<\/p>\n
Sentencia T-008\/20<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad<\/p>\n
ENTREVISTA Y TESTIMONIO DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL EN PROCESOS PENALES-Contenido y alcance<\/p>\n
DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS, ADOLESCENTES-Garant\u00eda a ser escuchados y que se tenga en cuenta su opini\u00f3n<\/p>\n
TESTIMONIO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL-Alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, con la Ley 1652 de 2013 se establecieron medidas orientadas a evitar la revictimizaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en la calidad de probables v\u00edctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante, el ordenamiento jur\u00eddico no proh\u00edbe que ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en s\u00ed misma, una revictimizaci\u00f3n. Lo que se contempla es que su pr\u00e1ctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas espec\u00edficas de protecci\u00f3n.<\/p>\n
TESTIMONIO EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL-No existe prohibici\u00f3n de decretar testimonio a menor<\/p>\n
El testimonio de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos sexuales no est\u00e1 prohibido si no condicionado, y su pr\u00e1ctica depende de las particularidades de cada caso.<\/p>\n
DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS, ADOLESCENTES-Valoraci\u00f3n de los medios de prueba, la determinaci\u00f3n de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual corresponde \u00fanica y exclusivamente al juez penal<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se incurri\u00f3 en defecto sustantivo y f\u00e1ctico, al decretar como medio de prueba el testimonio de menor en el marco del proceso penal<\/p>\n
Referencia: expediente T-7.521.422<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Joaqu\u00edn contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1<\/p>\n
Magistrada Ponente:<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020)<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside; en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 -numeral 9- de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo expedido el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1 -que deneg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela-, el cual fue revocado el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que concedi\u00f3 el amparo.<\/p>\n
I. ANTECEDENTES<\/p>\n
1. Hechos<\/p>\n
El 25 de febrero de 2019, Joaqu\u00edn instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela, en nombre propio y en representaci\u00f3n de \u00c1ngela -su hija-, contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos -narrados por el accionante-:<\/p>\n
Generales<\/p>\n
1.1. El 1 de diciembre de 2008 contrajo matrimonio con Gabriela. De esa uni\u00f3n naci\u00f3 \u00c1ngela (10 de mayo de 2011).<\/p>\n
1.2. En marzo de 2013, como pareja decidieron \u201cefectuar una separaci\u00f3n de cuerpos\u201d. El 24 de abril de ese a\u00f1o acudieron a una audiencia de conciliaci\u00f3n \u201cante la Procuradur\u00eda Sesenta y Uno Judicial II de Familia en aras de convenir los aspectos concernientes al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones respecto a nuestra hija (\u2026).\u201d<\/p>\n
1.3. El 14 de noviembre de 2014 Gabriela le envi\u00f3 un mensaje por WhatsApp en el que le reclam\u00f3 que -supuestamente- le estaba \u201cdando besos con lengua\u201d a \u00c1ngela.<\/p>\n
El accionante se\u00f1al\u00f3 que \u201ccomo padre [sinti\u00f3] la mayor preocupaci\u00f3n y angustia dada la gravedad de la situaci\u00f3n y de los se\u00f1alamientos (\u2026)\u201d, por lo que respondi\u00f3 que esos hechos no eran ciertos. Agreg\u00f3 que Gabriela \u201cha sido manifiestamente imprecisa respecto de los nombres de la madre de la amiga de [\u00c1ngela] y de la psic\u00f3loga a los que hace referencia en el WhatsApp transcrito (\u2026)\u201d.<\/p>\n
El accionante resalta que, con motivo de esa valoraci\u00f3n, la referida psic\u00f3loga fue sancionada disciplinariamente por el Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos.<\/p>\n
1.5. El 6 de agosto de 2015, Gabriela formul\u00f3 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) una denuncia contra Joaqu\u00edn y solicit\u00f3 una medida cautelar orientada a proteger la integridad de \u00c1ngela. Lo anterior, con fundamento en el informe de la psic\u00f3loga Aglaia.<\/p>\n
1.6. El ICBF remiti\u00f3 el asunto a la Comisar\u00eda Segunda de Familia de Bogot\u00e1, la cual fij\u00f3 el 20 de agosto de 2015 como fecha para una primera audiencia. En la misma, la Comisar\u00eda le impuso a Joaqu\u00edn un r\u00e9gimen de visitas vigiladas, las que deb\u00edan realizarse en lugares p\u00fablicos.<\/p>\n
1.7. El 29 de septiembre de 2015 se llev\u00f3 a cabo una segunda audiencia en la Comisar\u00eda, donde Gabriela justific\u00f3 que, a partir del informe de la psic\u00f3loga Aglaia, \u201chab\u00eda que tomar una medida de protecci\u00f3n inmediatamente (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Proceso penal<\/p>\n
1.8. Joaqu\u00edn se\u00f1al\u00f3 que la Comisar\u00eda \u201corden\u00f3 rendir traslado del caso a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d, siendo asignado a la Fiscal\u00eda 230 Seccional – Unidad de Delitos Sexuales, la cual inici\u00f3 indagaci\u00f3n preliminar y elabor\u00f3 programa metodol\u00f3gico.<\/p>\n
1.9. El 22 de septiembre de 2015, una psic\u00f3loga del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n realiz\u00f3 entrevista forense a \u00c1ngela (de conformidad con \u201cel art\u00edculo 206A del C\u00f3digo de Procedimiento Penal\u201d), quien se encontraba acompa\u00f1ada de Gabriela.<\/p>\n
Esa entrevista fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que emiti\u00f3 un dictamen el 29 de enero de 2016 en el que concluy\u00f3 que: (i) al momento de la evaluaci\u00f3n \u00c1ngela presentaba \u201cun desarrollo cognitivo acorde a su edad, procedencia sociocultural y nivel de instrucci\u00f3n escolar\u201d; (ii) se le identifica un trastorno de ansiedad, \u201cque probablemente est\u00e9 asociado a la din\u00e1mica relacional conflictualizada entre los padres, y a la exposici\u00f3n de la menor a las situaciones de orden legal, que se han desencadenado tras la acusaci\u00f3n contra el progenitor\u201d; (iii) su relato respecto de los presuntos hechos \u201cno cuenta con las caracter\u00edsticas que sustenten su consistencia interna y externa. Las manifestaciones de la ni\u00f1a se advierten \u00a0inespec\u00edficas, poco claras y espont\u00e1neas, incluyen informaci\u00f3n inconsistente, desorganizada y descontextualizada, adem\u00e1s de no acompa\u00f1arse de un respaldo ideoafectivo adecuado\u201d; (iv) \u201c[c]onsiderando el contexto familiar en el que surge la acusaci\u00f3n, el acusado conflicto entre los padres y las caracter\u00edsticas del relato proporcionado por la peritada frente a los hechos en estudio, no es preciso desde la perspectiva forense, caracterizar y argumentar una din\u00e1mica abusiva de \u00edndole sexual, ni establecer fundamentadamente que los hechos que narra, correspondan con un fen\u00f3meno de victimizaci\u00f3n de esa \u00edndole\u201d; (v) se recomienda evitar la exposici\u00f3n de la ni\u00f1a \u201ca situaciones de orden legal y diligencias judiciales, dado su estado emocional y el riesgo latente de empeorar el cuadro actual\u201d; (vi) tambi\u00e9n requiere iniciar de manera prioritaria un proceso de intervenci\u00f3n por psicolog\u00eda cl\u00ednica y psiquiatr\u00eda infantil para manejo de s\u00edntomas emocionales emergentes; y (vii) se recomienda ordenar una valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica de los padres \u201ccon el fin de determinar su estado de salud mental y las condiciones psicoafectivas bajo las que ejercen el cuidado parental de la menor\u201d.<\/p>\n
Finalmente, advirti\u00f3 que la conclusi\u00f3n del informe \u201cse refiere \u00fanicamente a la situaci\u00f3n que exist\u00eda en el momento de practicarse el estudio y con los elementos sumariales dispuestos por la autoridad, y por ello, los resultados no pueden extrapolarse a otras circunstancias o condiciones ambientales, por esta raz\u00f3n en caso de producirse variaci\u00f3n sustancial o modificaci\u00f3n de tales circunstancias, convendr\u00eda una nueva evaluaci\u00f3n y efectuar un nuevo an\u00e1lisis situacional.\u201d<\/p>\n
<\/p>\n
1.10. El 9 de diciembre de 2015 se adelant\u00f3 audiencia preliminar ante el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garant\u00edas de Bogot\u00e1. En esa oportunidad, la Fiscal\u00eda 230 Seccional advirti\u00f3 que la Comisar\u00eda Segunda de Familia de Bogot\u00e1 pretend\u00eda entrevistar de nuevo a \u00c1ngela lo que constitu\u00eda una forma de revictimizaci\u00f3n, lo que contrariar\u00eda el art\u00edculo 206A del C\u00f3digo de Procedimiento Penal (en adelante tambi\u00e9n \u201cCPP\u201d).<\/p>\n
Al respecto, el Juzgado envi\u00f3 un oficio a la Comisar\u00eda inform\u00e1ndole que se adoptaron como medidas de protecci\u00f3n suspender provisionalmente el r\u00e9gimen de visitas de Joaqu\u00edn, orden\u00e1ndole que deb\u00eda abstenerse de ingresar a cualquier lugar donde se encontrara \u00c1ngela o sus familiares (madre o abuelos maternos). Por otra parte, le comunic\u00f3 que no era \u201cprocedente autorizar una valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica a la menor [\u00c1ngela] ante el Psiquiatra y\/o Psic\u00f3logo de la Universidad Nacional, por lo que en el caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que ver con el estado psicol\u00f3gico de la ni\u00f1a, podr\u00e1 valerse de la Entrevista que esta rindi\u00f3 ante la Psic\u00f3loga [Aglaia] y de la valoraci\u00f3n que haga el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias forenses (sic), documentos de los cuales correr\u00e1 traslado la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
1.11. En abril de 2016, el apoderado de la presunta v\u00edctima solicit\u00f3 a Nicol\u00e1s, cirujano y psiquiatra con especialidad en adolescentes, que realizara una \u201cvaloraci\u00f3n de psiquiatr\u00eda infantil para contradicci\u00f3n y refutaci\u00f3n del dictamen emitido por el INL y CF\u201d, quien concluy\u00f3 que el \u201cpadre de esta menor puede estar exhibiendo \u2018frecuentes conductas de seducci\u00f3n con su hija\u2019 realizando juegos que tienen el potencial psicosexual agresivo hacia la ni\u00f1a y pueden inducir el desarrollo de riesgos en materia de alteraci\u00f3n o desviaci\u00f3n grave del desarrollo psicosexual de la menor [\u00c1ngela], quien requiere de un padre responsable y que reconozca la etapa del desarrollo psicosexual de su hija y fortalezca el crecimiento saludable y no exponga un riesgo innecesario a la menor como ocurrido (sic) (\u2026).\u201d<\/p>\n
Al respecto, Joaqu\u00edn afirm\u00f3 \u201cbajo la gravedad de juramento\u201d no conocer a ese profesional, que jam\u00e1s tuvo ning\u00fan tipo de entrevista con \u00e9l y que esa descripci\u00f3n se formul\u00f3 sin que se le hubiere practicado evaluaci\u00f3n o valoraci\u00f3n alguna.<\/p>\n
1.12. El accionante coment\u00f3 que a finales de 2015 acudi\u00f3 a Nastasia, que \u201cpara esa fecha se presentaba como psic\u00f3loga experta en temas de abuso sexual contra menores de edad\u201d, quien le recomend\u00f3 esperar los resultados del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.<\/p>\n
Posteriormente esa profesional fue contratada por Gabriela para que realizara un \u201cdictamen pericial de contradicci\u00f3n\u201d, el cual rindi\u00f3 el 23 de junio de 2016, en donde concluy\u00f3 que \u201cel informe dado por Medicina Legal emite el concepto con graves fallas de forma y de fondo, lo que repercute en errores t\u00e9cnicos y cient\u00edficos, y que desde [su] an\u00e1lisis se puede afirmar con una alta probabilidad que efectivamente [\u00c1ngela] fue v\u00edctima de violencia sexual y que existen evidencias suficientes para determinar que el presunto agresor es [Joaqu\u00edn].\u201d<\/p>\n
Respecto de esa persona, Joaqu\u00edn resalt\u00f3 que, en respuesta a la queja que \u00e9l formul\u00f3, el 10 de julio de \u00a02018 el Tribunal Departamental Deontol\u00f3gico y Bio\u00e9tico de Psicolog\u00eda del Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos le inform\u00f3 que \u201cse declar\u00f3 inhibido de iniciar una investigaci\u00f3n contra [Nastasia] dado que dicha persona no es psic\u00f3loga\u201d.<\/p>\n
1.13. \u201cAnte la pluralidad de valoraciones psicol\u00f3gicas cuyos contenidos resultaban manifiestamente contradictorias (sic) entre s\u00ed, La (sic) Fiscal decidi\u00f3 ordenar un informe adicional al Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos\u201d.<\/p>\n
En ese Concepto se concluy\u00f3 que (i) el \u201cinforme psicol\u00f3gico presentado por la Dra. [Aglaia] no da cuenta de una metodolog\u00eda completa de evaluaci\u00f3n, se circunscribe al \u00e1mbito de la psicolog\u00eda cl\u00ednica y presenta errores t\u00e9cnico cient\u00edficos. Las conclusiones a las que llega no cuentan con soporte te\u00f3rico, y no constituye una prueba de tipo pericial\u201d; (ii) el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u201cpresenta falencias metodol\u00f3gicas, desde la psicolog\u00eda forense no sigue los presupuestos para una evaluaci\u00f3n rigurosa, siendo incompleta la labor realizada, toda vez que no se hace aplicaci\u00f3n de instrumentos psicom\u00e9tricos, t\u00e9cnicas de observaci\u00f3n conductuales, entrevistas con colaterales distintos a la madre, entre otros\u201d; (iii) \u201c[d]dentro de los documentos revisados no hay evidencia cient\u00edfica de un proceso riguroso de evaluaci\u00f3n que permitiera un diagn\u00f3stico de la psicopatolog\u00eda en la ni\u00f1a [\u00c1ngela], es decir no hay soporte cient\u00edfico para un diagn\u00f3stico de trastorno de ansiedad. Solo se observa en los documentos allegados la enunciaci\u00f3n de la presencia de s\u00edntomas, pero sin un proceso id\u00f3neo de evaluaci\u00f3n no es posible corroborar si se presenta o no un trastorno. La informaci\u00f3n dada por la primera psic\u00f3loga (Dra. [Aglaia]) Indica (sic) que no encontr\u00f3 elementos para hablar de una afectaci\u00f3n\u201d; (iv) existe un conflicto familiar que puede estar impactando la salud mental de \u00c1ngela y \u201cgenerando la posibilidad de una contaminaci\u00f3n en su testimonio\u201d; y (v) al \u201ccontrastar la informaci\u00f3n brindada por la ni\u00f1a [\u00c1ngela] tanto en la entrevista con la psicolog\u00eda cl\u00ednica, la entrevista forense y el proceso de valoraci\u00f3n por psiquiatr\u00eda y psicolog\u00eda, se encuentran inconsistencias en las versiones sobre el presunto abuso sexual que disminuyen por tanto la validez como la fiabilidad del relato. Aparecen elementos de fantas\u00eda en la narraci\u00f3n sobre supuestos hechos ocurridos con la polic\u00eda y con un hermano.\u201d<\/p>\n
<\/p>\n
1.14. El 25 de agosto de 2017, ante el Juzgado Sesenta y Seis Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, la Fiscal\u00eda formul\u00f3 imputaci\u00f3n a Joaqu\u00edn \u201cpor el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo, tipificado en los art\u00edculos 209 y 211-5 del C\u00f3digo Penal, cargos que no fueron aceptados.\u201d<\/p>\n
1.15. La audiencia de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n se llev\u00f3 a cabo el 25 de enero de 2018. El accionante menciona que, a partir de ese momento, \u201cel proceso comienza a ser gestionado por el Fiscal 196 Seccional Unidad de Delitos Sexuales (\u2026).\u201d<\/p>\n
Audiencia preparatoria<\/p>\n
1.16. El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 inici\u00f3 la audiencia preparatoria el 10 de julio de 2018, la cual continu\u00f3 los d\u00edas 10 de agosto y 13 de septiembre del mismo a\u00f1o.<\/p>\n
<\/p>\n
1.17. En la sesi\u00f3n de 10 de julio de 2018, la Defensa enunci\u00f3 los elementos probatorios que har\u00eda valer en el juicio oral. La audiencia fue suspendida debido a ese descubrimiento, con el fin de que la Fiscal\u00eda lo estudiara y se pronunciara al respecto.<\/p>\n
1.18. En la sesi\u00f3n de 10 de agosto de 2018, la defensa descubri\u00f3 otros elementos materiales probatorios. En igual sentido procedi\u00f3 la Fiscal\u00eda que solicit\u00f3 -entre otros- el testimonio de \u00c1ngela.<\/p>\n
Se le concedi\u00f3 la palabra a la Defensa para que argumentara la pertinencia de sus solicitudes probatorias. La Fiscal\u00eda present\u00f3 observaciones al respecto. A su vez, el Ministerio P\u00fablico se pronunci\u00f3 para solicitar la inadmisi\u00f3n de unas pruebas de la defensa y la admisi\u00f3n de otras. El representante de las v\u00edctimas tambi\u00e9n intervino.<\/p>\n
Por su parte, la Defensa present\u00f3 observaciones respecto de las pruebas solicitadas por la Fiscal\u00eda. En concreto, pidi\u00f3 excluir el testimonio de \u00c1ngela \u201cy a cambio del mismo se d\u00e9 aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 438 de la Ley 906 del 2004 que establece, espec\u00edficamente en el literal \u2018e\u2019, adicionado por la Ley 1652 del 2013, art\u00edculo tercero: \u2018Es menor de dieciocho (18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, al igual que en los art\u00edculos 138, 139, 141, 188a (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Lo anterior, porque existe en el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses una recomendaci\u00f3n para que la ni\u00f1a no sea revictimizada, pues ha sido sometida a diversas valoraciones. El abogado resalt\u00f3 que as\u00ed tambi\u00e9n se pronunci\u00f3 el 9 de diciembre de 2015 el Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garant\u00edas de Bogot\u00e1. En ese sentido, destac\u00f3 que el art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004 indica que esa situaci\u00f3n es \u201cuna excepci\u00f3n a la prueba de referencia\u201d. En este caso, podr\u00eda acudir a la entrevista que est\u00e1 grabada.<\/p>\n
1.19. En la sesi\u00f3n de 13 de septiembre de 2018, el Juzgado decret\u00f3 pruebas en favor de la Fiscal\u00eda (entre ellas el testimonio de \u00c1ngela) y de la Defensa.<\/p>\n
La Defensa solicit\u00f3 la nulidad del proceso porque se inici\u00f3 la audiencia sin su presencia -petici\u00f3n coadyuvada por el Ministerio P\u00fablico-, la cual no fue admitida.<\/p>\n
Por otra parte, la Defensa apel\u00f3 la decisi\u00f3n de no decretar algunas de sus pruebas. \u00a0La Fiscal\u00eda present\u00f3 observaciones (siendo coadyuvada por la representaci\u00f3n de v\u00edctimas) y el Ministerio P\u00fablico solicit\u00f3 que se confirmara el decreto probatorio.<\/p>\n
(1) Frente a las observaciones planteadas el 10 de agosto de 2018 por la Defensa, la Jueza determin\u00f3 que la misma no es de recibo, porque (i) la Judicatura \u201cno es due\u00f1a de la acci\u00f3n penal\u201d; (ii) \u201cla Fiscal\u00eda decide cu\u00e1les son los medios de prueba, en este caso de tipo testimonial, que traer\u00e1 al juicio oral y p\u00fablico\u201d; (iii) \u201cla argumentaci\u00f3n expuesta por el delegado de la Fiscal\u00eda resulta clara y se justifica desde el t\u00f3pico de la pertinencia en por qu\u00e9 s\u00ed debe escucharse a la presunta afectada\u201d; y (iv) \u201cse trata adicionalmente (\u2026) del ejercicio del derecho a la defensa. \u00bfQui\u00e9n m\u00e1s que la menor para explicarle a la Judicatura qu\u00e9 fue lo que sucedi\u00f3, cu\u00e1ndo sucedi\u00f3, c\u00f3mo sucedi\u00f3 y qui\u00e9n es el presunto responsable de esos acontecimientos?; y de igual manera, se pueda realizar una valoraci\u00f3n directa del testimonio de la menor, para que sea esta funcionaria quien pueda verificar su credibilidad, la hilaridad de su testimonio, la correlaci\u00f3n con otros medios de prueba y que se permita de esa forma el ejercicio del derecho a la defensa. Luego usted se\u00f1or [Joaqu\u00edn] podr\u00e1 defenderse de las acusaciones que presuntamente existen en su contra, escuchando el testimonio de la propia afectada y realizando las preguntas a trav\u00e9s de la Defensa en aras de verificar entonces si su dicho es espont\u00e1neo, natural o, como al parecer lo infiere esta Judicatura de la teor\u00eda del caso de la Defensa, se trata de una implantaci\u00f3n en la mente de aquella de una situaci\u00f3n que no ha ocurrido y que por lo tanto entonces no existe ni el delito ni usted ser\u00eda el responsable.\u201d<\/p>\n
Sin embargo, s\u00ed condicion\u00f3 \u201cel testimonio a los siguientes aspectos. Primero, se recibir\u00e1 en C\u00e1mara de Gesell, como corresponde legalmente. Segundo, la Fiscal\u00eda cumplir\u00e1 con el ritualismo que establece el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, de presentar de manera previa y por escrito el cuestionario que se le va a formular a la menor. Cuestionario que deber\u00e1 entregarse previamente al abogado de la Defensa para que pueda \u00e9l revisarlo y, de encontrar alguna pregunta que fuera atentatoria de la intimidad o del respeto por la menor, se estudiar\u00e1 frente a su eliminaci\u00f3n por parte de la Fiscal\u00eda. De igual manera, el cuestionario previo y por escrito se entregar\u00e1 al defensor de familia y al psic\u00f3logo correspondiente para que hagan la evaluaci\u00f3n de la pertinencia, de la conducencia y, sobre todo, que esa preguntas que se van a elaborar a la menor no atenten contra su intimidad, su buen nombre o constituyan una forma de revictimizarla. Solo, y solo en esas condiciones, se va a recibir el testimonio de la menor. Hago la aclaraci\u00f3n y la precisi\u00f3n para que Fiscal\u00eda y Representante de V\u00edctimas\u201d.<\/p>\n
(2) La Defensa repuso la decisi\u00f3n de decretar el testimonio de \u00c1ngela. Lo anterior, porque no se desconoci\u00f3 que la prueba sea pertinente. Lo que se solicit\u00f3 fue que se diera aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en los art\u00edculos 437 y 438 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, sobre la prueba de referencia. All\u00ed se \u201cestablece la posibilidad para precisamente estos casos, en donde claro que la prueba es pertinente, se pueda acudir a esa excepci\u00f3n y de esa manera no se revicitmice m\u00e1s a la persona que ha sido objeto, presuntamente, de esos actos sexuales. La idea, y lo que busca el suscrito defensor y lo que le pide de manera muy respetuosa a su Se\u00f1or\u00eda, es que se d\u00e9 aplicaci\u00f3n a una norma que precisamente existe para estos casos. En los dem\u00e1s casos es imposible acudir a esa excepci\u00f3n. En este caso en particular, es el caso yo creo que por excelencia se deber\u00eda acudir a ese supuesto de hecho porque finalmente, pues tenemos que tener claro, por lo menos as\u00ed lo considera esta Defensa, que tenemos a toda costa salvaguardar los derechos de la menor. El derecho a la intimidad de la menor, el derecho a no ser revictimizada esa menor, el derecho a que no se le vuelva a recrear unos eventos que, ser\u00e1 objeto de discusi\u00f3n, sucedieron o no sucedieron, y no exponerla m\u00e1s a este tipo de situaciones.\u201d<\/p>\n
Reiter\u00f3 que el dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses recomend\u00f3 -entre otras cosas- evitar la exposici\u00f3n de la ni\u00f1a a situaciones de orden legal y diligencias judiciales. Tambi\u00e9n volvi\u00f3 a traer a colaci\u00f3n la decisi\u00f3n de 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Garant\u00edas de Bogot\u00e1. Por otra parte, se refiri\u00f3 -in extenso- a que, en su momento (el 11 de diciembre de 2015), la Fiscal\u00eda 230 Seccional tambi\u00e9n comunic\u00f3 a la Comisar\u00eda Segunda de Familia de Bogot\u00e1 de la mencionada resoluci\u00f3n del Juzgado de Control de Garant\u00edas.<\/p>\n
(3) Respecto de la reposici\u00f3n, la Fiscal\u00eda sostuvo que la ni\u00f1a \u201ces la \u00fanica persona que directamente nos puede comentar, con el se\u00f1or aqu\u00ed acusado, lo que ocurri\u00f3, lo que verdaderamente ocurri\u00f3. Los dem\u00e1s son testigos y pruebas de referencia. Por lo tanto, \u00bfc\u00f3mo se va a negar Se\u00f1or\u00eda a la misma menor, y no como lo dice el se\u00f1or defensor, que se est\u00e1 revictimizando? No. Se le est\u00e1 dando la oportunidad a ella misma de que establezca lo que en realidad sucedi\u00f3. (\u2026) Este, lastimosamente, es un delito de puerta cerrada, en el cual pr\u00e1cticamente dos personas son las que pueden comentar directamente lo ocurrido. Que es la v\u00edctima y la persona que ejerci\u00f3 ese abuso sobre ella. En este caso, no podemos limitar un derecho que a la misma menor le corresponde, y con el cual vamos a dilucidar en su gran mayor\u00eda lo establecido dentro de los hechos en la presente denuncia y la presente investigaci\u00f3n. Ahora, nos est\u00e1 relatando el se\u00f1or defensor aspectos que jam\u00e1s denot\u00f3 en los argumentos presentados en la audiencia anterior preparatoria con respecto a esta menor, y que tampoco Se\u00f1or\u00eda dan a entender la necesidad de no tener a la menor en el presente juicio oral como testigo principal de la Fiscal\u00eda. Adem\u00e1s, si existen algunas reticencias por parte de algunos dict\u00e1menes fue con respecto a que no se hiciera m\u00e1s valoraciones con respecto a esta menor, que desde hace dos o tres a\u00f1os no se hacen. Simplemente es para que asista a un juicio oral a intervenir directamente en su defensa con respecto a lo a ella cometido.\u201d<\/p>\n
(4) A su vez, el Representante de V\u00edctimas destac\u00f3 que \u201csi bien la Ley estableci\u00f3 la posibilidad de que las entrevistas y declaraciones anteriores que haya rendido un menor puedan ser incorporadas a juicio como prueba de referencia, sin superar el requisito que normalmente ten\u00eda esta, que era que \u2018el testigo no est\u00e9 disponible\u2019, pues eso no quiere decir que se convierta en prueba directa o deje de ser prueba de referencia, con las consecuencias que sabemos que tiene el que sea una prueba de referencia, es decir, no se requiere que el testigo no est\u00e9 disponible cuando se trata de menores, y es posible solicitar que se incorporen sus entrevistas anteriores, pero eso s\u00ed, ingresan como prueba de referencia. Luego, resultar\u00eda supremamente grave que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo, y que en ese lugar se le diga pues en ese lugar no declare usted para protegerle su derecho mejor no declare y m\u00e1s bien incorporamos sus declaraciones anteriores que ingresan como prueba de referencia. No, eso es justamente cuando la v\u00edctima de alguna manera se considera que no debe ser revictimizada y se considera por parte bien sea de la Fiscal\u00eda, o de la propia v\u00edctima o del apoderado de la v\u00edctima, que no debe ser presentado el menor a declarar por esa revictimizaci\u00f3n, pero siempre con la carga de que sus declaraciones anteriores se incorporar\u00e1n como prueba de referencia. En este caso, el testigo est\u00e1 disponible, el testigo ser\u00e1 presentado para que declare directamente en juicio. Y, lo otro, es que es cierto que en alguna ocasi\u00f3n alg\u00fan juez de garant\u00edas, como se refiri\u00f3, mencion\u00f3 que no se sometiera a la ni\u00f1a a otra valoraci\u00f3n. Pero es que aqu\u00ed no viene a una valoraci\u00f3n, el testigo no viene a juicio a que lo valoren, el testigo no viene a juicio a que la realicen una valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica o psiqui\u00e1trica. El testigo viene a juicio a declarar sobre los hechos, luego, aqu\u00ed no se viene a hacer una valoraci\u00f3n m\u00e9dica, psicol\u00f3gica ni psiqui\u00e1trica, sino simplemente a que se escuche lo que conoce respecto de los hechos que fueron objeto de acusaci\u00f3n. Luego, cuando el juez de garant\u00edas se dirige a un tema dentro de otro proceso distinto diciendo, o alguien dice \u2018recomiendo que no se haga otra valoraci\u00f3n\u2019, pues es que si ya hubo varias valoraciones o de pronto ya hubo varios conceptos elaborados sobre la misma valoraci\u00f3n, el juez puede decir no someta a la ni\u00f1a a m\u00e1s valoraciones, pero en ning\u00fan momento est\u00e1 diciendo que est\u00e1 prohibiendo que esa persona m\u00e1s adelante tenga el derecho de declarar en su juicio\u201d.<\/p>\n
(5) La Jueza neg\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n, por cuanto \u201cel art\u00edculo 359 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal indica que las oposiciones de las partes, incluido el Ministerio P\u00fablico, a las pruebas solicitadas por las otras, corresponde a una exclusi\u00f3n porque devenga la prueba en il\u00edcita o en ilegal, cosa que no ocurre en este caso; que se trate de un rechazo tendiente a la violaci\u00f3n del descubrimiento probatorio, cosa que tampoco ocurre en esta oportunidad; quedando como \u00fanica alternativa la inadmisibilidad y, si nos remitimos al art\u00edculo 376 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, literal \u2018a\u2019, indica que \u2018cuando se cause grave perjuicio indebido\u2019, que ser\u00eda el \u00fanico evento en el que entiende este Despacho se encuentra dirigido el argumento de la Defensa. No obstante, pese a la existencia de esa posibilidad de inadmitir una prueba, incluida la pertinencia, que en este caso no se discute, debe indicar el Despacho que la sistem\u00e1tica del Sistema Penal Acusatorio implica la existencia de unos principios, principios que corresponden a la publicidad y a la inmediaci\u00f3n. Publicidad no solo porque la audiencia sea p\u00fablica, sino tambi\u00e9n porque se permita que p\u00fablicamente el acusado pueda conocer qui\u00e9nes son los testigos de cargo, y de esa manera defenderse de las afirmaciones que ellos realicen. Y, en segundo lugar, frente a la inmediaci\u00f3n, la inmediaci\u00f3n frente a la valoraci\u00f3n de la prueba, prueba que solo se puede valorar si directamente la practica el juez, que tendr\u00e1 que finalmente emitir un concepto sobre la misma de credibilidad o no, y de qu\u00e9 tanto pueda hacer cre\u00edble la teor\u00eda de una de las partes. Raz\u00f3n por la cual, en respeto de esos principios la solicitud resulta inadmisible.<\/p>\n
Adicionalmente, como garant\u00eda del propio derecho a la defensa, se encuentra la publicidad, la contradicci\u00f3n y la confrontaci\u00f3n. Este \u00faltimo, conocido en otros sistemas como el \u2018careo\u2019, es decir, que el se\u00f1or [Joaqu\u00edn] tenga la posibilidad de frente a frente conocer qu\u00e9 es lo que dice el principal testigo de cargo, y defenderse de esas afirmaciones. Raz\u00f3n por la cual no admite esa excepci\u00f3n que se pretende se aplique que, como lo dijo el se\u00f1or abogado defensor, es una regla excepcional, como el nombre lo indica, de la admisi\u00f3n de la prueba de referencia. Y v\u00e9ase como el mismo art\u00edculo que \u00e9l cita, y lo trae a colaci\u00f3n el representante de la v\u00edctima, el 437 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal nos dice que la prueba de referencia se admite de manera \u2018excepcional\u2019, siempre que el testigo no est\u00e9 disponible. El testigo aqu\u00ed se encuentra disponible, raz\u00f3n por la cual es obligaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda traerlo al juicio oral y p\u00fablico y, en consecuencia, tambi\u00e9n resultar\u00eda extra\u00f1a la solicitud en tanto no puede emitirse sentencia condenatoria solo en virtud de pruebas de referencia, que, como lo dijo el abogado representante de la v\u00edctima, constituir\u00eda la incorporaci\u00f3n de las entrevistas que previamente se hayan realizado, una \u00fanica prueba de referencia, Luego, entonces en una igualdad de armas, los unos pueden presentar testigos de cargo, y los otros los de descargo, sin que deba exigirles la Judicatura, como al parecer lo pretende la Defensa, que no traiga a ese testigo principal y se le admita la prueba de referencia, cosa que no ha justificado y, que como su nombre lo indica, es excepcional. Raz\u00f3n por la cual no tiene vocaci\u00f3n de prosperidad la solicitud de la Defensa.<\/p>\n
Adicional, a que los \u00faltimos argumentos que expuso, frente a las conclusiones de un dictamen pericial y a las prohibiciones o restricciones frente a valoraciones de la menor, son elementos que no hizo referencia en su primera intervenci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual este Despacho considera que no se deben tener en cuenta. Con esto resuelvo la reposici\u00f3n. En conclusi\u00f3n, se niega la prueba, se niega el no decreto de la prueba, aclaro.\u201d<\/p>\n
1.20. Finalmente, la Jueza fij\u00f3 el 1 de abril de 2019 como fecha de inicio del juicio oral.<\/p>\n
2. Acci\u00f3n de tutela instaurada<\/p>\n
Joaqu\u00edn instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela, en nombre propio y en representaci\u00f3n de \u00c1ngela -su hija-. Resalt\u00f3 \u201cque en la actualidad conserv[a] la patria potestad sobre mi hija menor (\u2026)\u201d (subrayas no originales). Por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela procede contra providencias judiciales, esto es, no solo contra sentencias sino tambi\u00e9n contra autos. En el caso concreto, dado que \u201cel auto que confirma una prueba solicitada por alguna de las partes y respecto de la cual la otra ha expresado su inconformidad, s\u00f3lo cuenta con el recurso de reposici\u00f3n, no con el de apelaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
Luego se\u00f1al\u00f3 que en la Sentencia T-117 de 2013 la Corte Constitucional concedi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela porque no acept\u00f3 una prueba de referencia rendida por una ni\u00f1a de 6 a\u00f1os en el marco de un proceso por abuso sexual contra su t\u00edo. \u201cEn esa oportunidad la Corte (\u2026) orden\u00f3 al Despacho que procediera a \u2018proferir una nueva providencia en la que se haga una valoraci\u00f3n probatoria acorde con los argumentos expuestos en este fallo de la entrevista realizada por [la] Defensora de Familia [\u2026] a la menor [\u2026] acorde con los est\u00e1ndares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana cr\u00edtica\u2019. \/\/ La importancia del precedente radica en que evidencia que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo leg\u00edtimo para controvertir los autos que profieren las autoridades judiciales en desarrollo de procesos en materia de violencia sexual contra menores cuando quiera que tales actuaciones tengan un car\u00e1cter definitivo y resulten contrarios a las garant\u00edas procesales b\u00e1sicas de cualquiera de las partes.\u201d<\/p>\n
En particular, se\u00f1al\u00f3 que la decisi\u00f3n del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, de decretar el testimonio de \u00c1ngela, \u201csupone un claro quebrantamiento del inter\u00e9s superior de la menor, pues conforme lo indica el experto de Medicina Legal y acertadamente lo se\u00f1al\u00f3 un juez constitucional se debe evitar la exposici\u00f3n de la menor a situaciones de orden legal por cuanto existe un riesgo latente de empeorar su cuadro emocional y mental.\u201d A partir de lo anterior, el accionante sostuvo que el Juzgado accionado incurri\u00f3 en defectos sustantivo y f\u00e1ctico.<\/p>\n
2.1. Defecto sustantivo<\/p>\n
En la acci\u00f3n de tutela se indic\u00f3 que el Juzgado demandado incurri\u00f3 \u201cen una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo en raz\u00f3n de su empe\u00f1o de que se practique una prueba que est\u00e1 expresamente prohibida por el ordenamiento jur\u00eddico\u201d.<\/p>\n
Para sustentar lo anterior, se trajo a colaci\u00f3n que la Ley 1652 de 2013 introdujo o adicion\u00f3 algunos art\u00edculos de la Ley 906 de 2004 (i.e. 206A, 275 y 438), incorporando \u201cun conjunto de principios, reglas y procedimientos que aplican de manera especial y espec\u00edfica a investigaciones y procesos relativos a eventuales situaciones de abuso sexual en contra de menores de edad.\u201d<\/p>\n
De esas normas el accionante plante\u00f3 seis \u201cconclusiones\u201d: (i) la entrevista forense que se practique a un menor de edad se sujeta a un procedimiento especial; (ii) \u201cen atenci\u00f3n a la necesidad imperiosa de proteger los intereses superiores de los menores, la norma resalta que el menor \u2018ser\u00e1 entrevistado preferiblemente una sola vez\u2019 aunque agrega que \u2018[d]e manera excepcional podr\u00e1 realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente\u201d; (iii) la entrevista forense que se practique constituye -seg\u00fan el art\u00edculo 206A del C\u00f3digo de Procedimiento Penal – un \u201celemento material probatorio\u201d; (iv) \u201cla posibilidad de acudir a este particular elemento probatorio no supone una erosi\u00f3n de los derechos de defensa de la persona acusada\u201d; (v) \u201ca pesar de la importancia que tiene esta prueba testimonial, el propio art\u00edculo 206A limita su recaudo al se\u00f1alar que podr\u00e1 accederse a la respectiva entrevista forense \u2018siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la v\u00edctima menor de edad\u2019\u201d; (vi) \u201cla entrevista forense reglamentada en el art\u00edculo 206A no es el \u00fanico mecanismo probatorio (\u2026) el art\u00edculo 438 del CPP admite expresamente la prueba de referencia (\u2026)\u201d.<\/p>\n
A partir de lo anterior, el demandante refiri\u00f3 que \u201cla prueba testimonial del menor de edad que presuntamente ha sido materia de abuso sexual, se somete a un r\u00e9gimen de manifiesta excepcionalidad que busca protegerlo de todas las adversidades propias de los procesos penales as\u00ed ello implique una restricci\u00f3n al derecho de defensa del acusado.\u201d<\/p>\n
As\u00ed, se\u00f1al\u00f3 que \u201clos argumentos expuestos evidencia fuera de toda duda (\u2026) [que las actuaciones demandadas] contravienen las reglas positivas sobre obtenci\u00f3n de la prueba testimonial de menores en el marco de procesos por acto sexual en su contra, los par\u00e1metros previstos en la jurisprudencia constitucional sobre la materia y, principalmente, el inter\u00e9s superior de la menor\u201d. Esto, porque \u00c1ngela ha sido objeto de m\u00faltiples valoraciones, raz\u00f3n por la que la decisi\u00f3n de decretar su testimonio no es leg\u00edtima ni acorde con los principios constitucionales. Por tanto, se incurri\u00f3 \u201cen un defecto normativo manifiesto que [la] vicia y les resta toda legitimidad y validez. Ello obedece a que la Fiscal\u00eda y el Despacho asignan a las normas procesales aplicables al caso \u2018efectos distintos a los expresamente se\u00f1alados por el legislador\u2019 lo cual lleva a que acudan a una interpretaci\u00f3n inaceptable de las mismas por ser \u2018claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada\u2019\u201d.<\/p>\n
De esa manera, \u201c[s]ometer de nuevo a [\u00c1ngela] a una nueva declaraci\u00f3n pesa a que existe una grabaci\u00f3n de la diligencia celebrada ente el CTI en atenci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 206A, y 438 es una actuaci\u00f3n claramente disparatada que solo tendr\u00eda como finalidad afectar sociol\u00f3gicamente (sic) y emocionalmente a la ni\u00f1a, por consiguiente una circunstancia susceptible de ser estudiada en sede constitucional.\u201d<\/p>\n
Finalmente concluy\u00f3 que \u201cel Fiscal 196 Seccional Adscrito a la unidad de Delitos Sexuales y el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogot\u00e1 con Funciones de Conocimiento incurren en una v\u00eda de hecho por defecto sustantivo en la medida en que la prueba solicitada por el primero y decretada por el (sic), vulnera el tr\u00e1mite procesal establecido en el art\u00edculo 206 A del CP.P. (sic), y el art\u00edculo 438 del mismo estatuto procesal, as\u00ed como el inter\u00e9s superior de la menor en tanto que no conduce a una violaci\u00f3n de reglas especiales encaminadas a garantizar la protecci\u00f3n de los intereses superiores de los menores de edad\u201d (subrayas y negrillas originales).<\/p>\n
2.2. Defecto f\u00e1ctico<\/p>\n
Por otra parte, el accionante se\u00f1al\u00f3 que las \u201cactuaciones de la Fiscal\u00eda 196 y el Juzgado 48 Penal del Circuito incurren en una v\u00eda de hecho por defecto f\u00e1ctico dado que buscan el testimonio de una menor de siete a\u00f1os y medio de edad sobre presuntos hechos acaecidos cuando ella ten\u00eda tres a\u00f1os y medio de edad.\u201d<\/p>\n
Lo anterior, pues aunque a \u00c1ngela ya se le practic\u00f3 \u201cla entrevista se\u00f1alada en el art\u00edculo 206A (\u2026) han previsto que ella sea citada nuevamente para que declare en calidad de v\u00edctima en desarrollo del proceso penal bajo examen.\u201d<\/p>\n
Adicionalmente, sostuvo que \u201cla tesis expuesta por la Se\u00f1ora Juez 48 en el sentido de que es la Fiscal\u00eda quien define los elementos de prueba que obran a su favor, constituye un desconocimiento de las funciones que competen a los jueces penales. Por supuesto que la Fiscal\u00eda juega un papel propositivo. No obstante, es el Juez y no la Fiscal\u00eda quien tiene la potestad de definir cu\u00e1les son las pruebas que admite y cu\u00e1les las que rechaza u en la medida en que ellas sean l\u00edcitas, pertinentes, conducentes, \u00fatiles (y\/) (sic) no repetitivas (arts. 357,359 C.P.P.)\u201d (negrillas originales).<\/p>\n
Finalmente, manifest\u00f3 que \u201cel error f\u00e1ctico se configura en este caso a causa de la ausencia de razonabilidad en la que incurre el Despacho al autorizar que se llame a declarar a una ni\u00f1a de siete a\u00f1os y medio para que informe de unos presuntos hechos que habr\u00edan ocurrido cuando ella ten\u00eda tres a\u00f1os y medio, sin tomar en cuenta que (i) es manifiestamente improbable que la ni\u00f1a pueda guardar un recuerdo m\u00ednimamente objetivo de lo que en realidad sucedi\u00f3; y (ii) de tal situaci\u00f3n existe ya la grabaci\u00f3n tantas veces mencionada de la entrevista que le realiz\u00f3 el CTI a la ni\u00f1a, de manera oportuna y con sujeci\u00f3n a las normas legales aplicables\u201d (subrayas y negrillas originales).<\/p>\n
2.3. Por otro lado, el accionante presenta un tercer ac\u00e1pite (denominado \u201cMi situaci\u00f3n en el presente caso, dada mi calidad de representante de la menor [\u00c1ngela] y de persona a la que se le imputa haber abusado sexualmente de ella\u201d).<\/p>\n
El accionante empez\u00f3 por advertir que en este caso \u201cconcurre la situaci\u00f3n ins\u00f3lita en virtud de la cual la persona quien se formula (sic) la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos de su hija de siete a\u00f1os y medio de edad es la misma persona a la que se ha acusado de haber abusado sexualmente de ella.\u201d Sostuvo que en esas condiciones es necesario \u201canalizar de manera conjunta tanto la situaci\u00f3n procesal de [\u00c1ngela], como la del suscrito accionante.\u201d As\u00ed, resalt\u00f3 que su inter\u00e9s superior se ver\u00eda protegido por la prueba ordenada, pero que el mismo tambi\u00e9n \u201cse ver\u00eda fuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de tal acusaci\u00f3n, ellos dos fueren apartados.\u201d<\/p>\n
Agreg\u00f3 que la \u201cla revisi\u00f3n de las pruebas y de los elementos de juicio que obran en el expediente demuestran no s\u00f3lo que el testimonio de [\u00c1ngela] (\u2026) es ilegal y constitutivo de una v\u00eda de hecho -como se ha demostrado ya- sino que resulta innecesario dado que la prueba solicitada ya existe y que los elementos de prueba que hay en mi contra son d\u00e9biles e inconducentes. \/\/ Las pruebas muestran igualmente que (\u2026) no presenta los comportamientos t\u00edpicos que exhiben los ni\u00f1os abusados, circunstancia que corrobora la falta de necesidad de la prueba (\u2026).\u201d<\/p>\n
A su vez, dicho ac\u00e1pite es dividido en tres partes:<\/p>\n
(i) \u201cBreve revisi\u00f3n de las pruebas ofrecidas por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d<\/p>\n
Aqu\u00ed el accionante realiz\u00f3 apreciaciones sobre \u201ccuatro elementos probatorios\u201d: el comentario de Gabriela respecto de lo que ella convers\u00f3 con una psic\u00f3loga amiga y Urania Cabral, y los dict\u00e1menes de Aglaia, Nastasia y Nicol\u00e1s. En relaci\u00f3n con lo anterior, manifest\u00f3 que \u201csalvo el chat en el que [Gabriela] hace referencia a la madre cuya existencia no ha sido demostrada y a la psic\u00f3loga de apellido desconocido, todas las dem\u00e1s pruebas que hay en contra son informes y valoraciones psicol\u00f3gicas o psiqui\u00e1tricas que fueron aportados por [Gabriela] a trav\u00e9s de sus abogados u no piezas probatorias producidas por entidades del Estado o reconocidas por \u00e9ste, ni pruebas ordenadas directamente por una autoridad judicial.\u201d<\/p>\n
(ii) \u201cAn\u00e1lisis de otras pruebas relevantes\u201d<\/p>\n
En esta parte el accionante destac\u00f3 que hay \u201ctres pruebas que operan en sentido contrario a las ya mencionadas y que es necesario examinar en esta oportunidad\u201d. Hac\u00eda referencia, en concreto, a la grabaci\u00f3n de la entrevista forense realizada por el CTI, el informe del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe rendido por el Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos. Respecto de eso, se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) tanto el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses como el realizado por el Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos, instituciones reconocidas a las que ha acudido el Despacho y no una de las partes, ponen de manifiesto que no hay elemento alguno que permita inferir que realmente mi hija [\u00c1ngela] haya sido v\u00edctima de actos de abuso sexual por mi parte.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, y m\u00e1s all\u00e1 de las restricciones legales existentes en la materia, se tiene que no existe elemento alguno objetivo que justifique que se someta a [\u00c1ngela] a un nuevo testimonio.<\/p>\n
No existe tampoco prueba alguna objetiva v\u00e1lida que permita que una hija de cuatro a\u00f1os y medio haya sido apartada de su padre y de su familia paterna por tres a\u00f1os (hoy tiene siete y medio) y que un padre haya sido apartado de su hija.<\/p>\n
El empe\u00f1o en llevar adelante un proceso penal de estas caracter\u00edsticas, que lleva a la destrucci\u00f3n de los lazos familiares entre padre e hija, con base en los elementos probatorios existentes, no s\u00f3lo supone un desconocimiento del art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n relativo al debido proceso, sino que conduce a una clara transgresi\u00f3n del art\u00edculo 44 Superior que reconoce el derecho fundamental de los ni\u00f1os a \u2018tener una familia y no ser separados de ella\u2019\u201d (subrayas y negrillas originales).<\/p>\n
(iii) \u201cNotas finales sobre la situaci\u00f3n personal del procesado\u201d<\/p>\n
2.4. A partir de todo lo expuesto, el accionante solicit\u00f3 \u201cadoptar las medidas que resulten necesarias con el prop\u00f3sito de salvaguardar el inter\u00e9s superior de la menor, ordenando no practicar su testimonio al interior del juicio oral adelantado en mi contra. \/\/ En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que se cumple a cabalidad con los requisitos de los art\u00edculo 206A y 348 literal e) del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, comedidamente solicito a la Sala disponer que en su lugar se tengan como pruebas las entrevistas rendidas por la menor [\u00c1ngela] en su oportunidad, y que fueron objeto de descubrimiento por parte de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n\u201d (subrayas originales).<\/p>\n
3. Admisi\u00f3n y respuestas<\/p>\n
3.1. La acci\u00f3n de tutela fue repartida a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que, a trav\u00e9s de Auto de 12 de marzo de 2019, decidi\u00f3 -en \u00a0aras de respetar el principio de la doble instancia- remitirla a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1.<\/p>\n
3.2. A su vez, esta \u00faltima Corporaci\u00f3n, mediante Auto de 12 de marzo de 2019, determin\u00f3 (i) admitir la acci\u00f3n de tutela; (ii) notificar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1; y (iii) vincular -como terceros con inter\u00e9s leg\u00edtimo para intervenir- a la Fiscal\u00eda 196 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales y a Gabriela.<\/p>\n
3.2.1. El 13 de marzo de 2019, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1 respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, adjuntando un CD con las audiencias de formulaci\u00f3n de acusaci\u00f3n y preparatoria. Precis\u00f3 que no ha adoptado \u201cmedidas de protecci\u00f3n a v\u00edctimas en tanto no ha sido requeridas (sic) por la fiscal\u00eda o partes, menos las avizora del conocimiento que tiene de la actuaci\u00f3n.\u201d Entre otras cosas, tambi\u00e9n mencion\u00f3 que la competente para conocer la acci\u00f3n de tutela es el superior jer\u00e1rquico, esto es, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1.<\/p>\n
3.2.2. El 15 de marzo de 2019, el apoderado de la v\u00edctima dentro del proceso penal advirti\u00f3 que \u201cel accionante, o un apoderado en su representaci\u00f3n, recientemente hab\u00eda presentado una acci\u00f3n de tutela con objeto semejante ante el Consejo Superior de la Judicatura, Corporaci\u00f3n que por razones legales de competencia, dispuso remitirla a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, como superior jer\u00e1rquico del funcionario judicial accionado (\u2026). \/\/ Tal como consta \u00a0en el sistema de consulta de procesos (\u2026) el accionante present\u00f3 desistimiento de la demanda, que le fue aceptado mediante auto de 20 de febrero de 2019. \/\/ (\u2026) No parece l\u00f3gico, ni razonable, que frente a una nueva presentaci\u00f3n de la demanda, el competente para conocer sea el Consejo Seccional de la Judicatura, cuya decisi\u00f3n podr\u00eda ser remitida en segunda instancia al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, donde ya una vez se determin\u00f3 que la competencia corresponde al Tribunal Superior de Bogot\u00e1 (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Por otro lado, indic\u00f3 que lo que pretende el accionante es que se ordene que la ni\u00f1a no pueda declarar dentro del proceso en el que ha sido reconocida como v\u00edctima. \u201cEso, ni m\u00e1s ni menos, constituye una h\u00e1bil solicitud para excluir del juicio oral el testimonio directo de la v\u00edctima, e incorporar en su defectos sus declaraciones anteriores que tan solo servir\u00edan como prueba de referencia (\u2026) cuyo poder suasorio es inferior (\u2026).\u201d No obstante, destac\u00f3 que eso es una facultad legal m\u00e1s no una obligaci\u00f3n ni la mejor manera de proteger los intereses de los menores; pero especialmente, que no se puede proferir sentencia condenatoria solo con base en pruebas de referencia.<\/p>\n
Tambi\u00e9n resalt\u00f3 que la Defensa del accionante, \u201ccon los mismos argumentos propuso en audiencia preparatoria la exclusi\u00f3n del testimonio de la menor como prueba de cargo en su contra, solicitud que fue negada (\u2026).\u201d De igual manera, se\u00f1al\u00f3 que \u201c[N]ing\u00fan juez de control de garant\u00edas orden\u00f3 que (\u2026) la v\u00edctima directa del delito perdiera la posibilidad de declarar en juicio oral como testigo, para incorporar como prueba de referencia sus declaraciones o manifestaciones anteriores. Otra cosa muy diferente es que, en su momento, alg\u00fan juez haya recomendado o mencionado que a la menor no se le sometiera a mas (sic) VALORACIONES. Su testimonio directo en juicio oral (\u2026) no constituye una nueva valoraci\u00f3n m\u00e9dica, ni psicol\u00f3gica, ni un sometimiento a prueba pericial alguna, es simplemente la oportunidad procesal que existe para escuchar su declaraci\u00f3n sobre los hechos objeto de acusaci\u00f3n. La valoraci\u00f3n de ese testimonio, la memoria del testigo, la comparaci\u00f3n con sus declaraciones anteriores, o el poder suasorio que para el juzgador pueda llegar a tener, no es algo que pueda decidirlo ex ante un juez de tutela, como al parecer lo pretende el accionante.\u201d<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo anterior, adicion\u00f3 que \u201cno es el momento oportuno para desvirtuar los hechos relatados, o para demostrar que se trata de afirmaciones imprecisas o contrarias a la realidad. Tampoco es este tr\u00e1mite constitucional de la acci\u00f3n de tutela, el especio para demostrar o descartar la responsabilidad penal del accionante (\u2026).\u201d<\/p>\n
En virtud de lo rese\u00f1ado, solicit\u00f3 que la demanda fuera remitida a la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia. En su defecto, desestimar la \u00fanica pretensi\u00f3n del accionante.<\/p>\n
3.3. A trav\u00e9s de Auto de 15 de marzo de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1 dispuso -entre otras cuestiones- (i) vincular como terceros con inter\u00e9s leg\u00edtimo al apoderado de Joaqu\u00edn en el proceso penal, y a la agente del Ministerio P\u00fablico que interviene en el mismo; (ii) oficiar a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 para que informara y suministrara copia de la acci\u00f3n de tutela que habr\u00eda presentado Joaqu\u00edn; y (iii) oficiar a la Secretar\u00eda Judicial de la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para que informara si, en febrero de 2019, Joaqu\u00edn o un abogado en su representaci\u00f3n, \u201cradicaron una acci\u00f3n de tutela en contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1.\u201d<\/p>\n
3.3.1. El 15 de marzo de 2019, la Procuradora Judicial I Penal 242 de Bogot\u00e1 solicit\u00f3 que se declarara la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela porque el decreto probatorio es \u201cuna decisi\u00f3n judicial de car\u00e1cter judicial respecto de la cual ya se agotaron los recursos de ley procedentes\u201d. Resalt\u00f3 la importancia del testimonio de la menor, el cual puede ser tenido \u201cen cuenta como prueba determinante en garant\u00eda de sus propios derechos\u201d, como lo son \u201cla verdad, la justicia, la reparaci\u00f3n y garant\u00edas de no repetici\u00f3n, a la par con el inter\u00e9s superior que le asiste y el principio Pro infance (sic) que tambi\u00e9n debe ser materializado en su favor.\u201d<\/p>\n
3.3.2. El 18 de marzo de 2019, el apoderado de Joaqu\u00edn en el proceso penal expres\u00f3 que coadyuvaba la acci\u00f3n de tutela. Adem\u00e1s de reiterar algunos argumentos expuestos en la audiencia preparatoria y en el escrito de tutela, sostuvo que \u201cel art\u00edculo 359 de la Ley 906 de 2004 otorga a los sujetos procesales la posibilidad de solicitar la exclusi\u00f3n, el rechazo y\/o inadmisibilidad de los medios de prueba. En el caso en particular la defensa haciendo uso de la citada norma jur\u00eddica, le pidi\u00f3 a la judicatura que se excluyera el testimonio de la menor [\u00c1ngela] por cuanto se trataba de una ni\u00f1a que actualmente tiene siete a\u00f1os y de posibles conductas contra la formaci\u00f3n sexual, y se diera aplicaci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 438 literal e (\u2026)\u201d.<\/p>\n
Por otra parte, resalt\u00f3 que \u201cno se quiere que no se escuche la versi\u00f3n de la menor [\u00c1ngela], y de esa forma se afecte la verdad a la cual debe llegar todo proceso penal, lo que se pidi\u00f3 es que se haga uso del art\u00edculo 438 literal e, y se escuche en juicio oral el testimonio (sic) que ya en una oportunidad rindi\u00f3 la menor (\u2026) y que fuera grabado en video y audio por los investigadores del CTI y MEDICINA LEGAL. Reitero se quiere es que no se revictimice a la menor (\u2026) pues actuar de otra manera implica el quebrantamiento del inter\u00e9s superior de una ni\u00f1a de SIETE A\u00d1OS de edad, sin justificaci\u00f3n y necesidad alguna\u201d (subrayas y negrillas originales).<\/p>\n
3.3.3. Ese mismo d\u00eda, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 envi\u00f3 copia de las actuaciones adelantadas en el marco de un proceso de tutela anterior, iniciado el 13 de febrero de 2019 por Joaqu\u00edn -a trav\u00e9s de apoderado- contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1.<\/p>\n
Posteriormente, el abogado -que es distinto al del proceso penal- present\u00f3 un escrito al Tribunal, \u201ccon el prop\u00f3sito de retirar la demanda de tutela que dio lugar a la actuaci\u00f3n\u201d (subrayas y negrillas originales). Esa solicitud fue aceptada en Auto de 20 de febrero de 2019.<\/p>\n
3.3.4. A su vez, el 19 de marzo de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura inform\u00f3 que esa primera acci\u00f3n de tutela fue presentada ante esa Corporaci\u00f3n el 5 de febrero de 2019, y que al d\u00eda siguiente fue remitida por competencia a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1.<\/p>\n
3.4. Con Auto de 21 de marzo de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1 dispuso (i) vincular a la Magistrada de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 que resolvi\u00f3 la apelaci\u00f3n presentada por la Defensa de Joaqu\u00edn en la sesi\u00f3n del 13 de septiembre de 2018 de la audiencia preparatoria (supra, antecedente N\u00b0 1.19., nota al pie N\u00b0 33); y (ii) solicitar al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 que facilitara copia de esa decisi\u00f3n (de 14 de noviembre de 2018).<\/p>\n
3.4.1. El 26 de marzo de 2019, la Magistrada requerida remiti\u00f3 copia de la decisi\u00f3n de 14 de noviembre de 2018, mediante la cual confirm\u00f3 las decisiones emitidas el 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, con las cuales \u201cneg\u00f3 la nulidad y la pr\u00e1ctica de algunas pruebas testimoniales a solicitud de la defensa (\u2026).\u201d<\/p>\n
3.4.2. En la misma fecha, el apoderado de la v\u00edctima dentro del proceso penal volvi\u00f3 a intervenir para precisar que solo se puede apelar \u201crespecto de las pruebas no decretadas a la parte solicitante, pero no respecto de las pruebas decretadas a la contraparte\u201d, raz\u00f3n por la que la Defensa interpuso \u00fanicamente el recurso de reposici\u00f3n. Por tanto, plante\u00f3 que se deb\u00eda dilucidar -para efectos de competencia- \u201csi la acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial le corresponde al superior jer\u00e1rquico del Juzgado 48 Penal del Circuito, o al superior de la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Bogot\u00e1.\u201d<\/p>\n
4. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Primera instancia<\/p>\n
4.1. \u00a0La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1, en sentencia proferida el 27 de marzo de 2019, decidi\u00f3 (i) no declarar la falta de competencia alegada por el abogado representante de v\u00edctima, y (ii) negar la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
4.1.1. En primer lugar, sobre la incompetencia alegada por algunos de los intervinientes, el A quo sostuvo que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional, de conformidad con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n, 8\u00b0 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y 32 y 37 del Decreto 2591 de 1991, las reglas del Decreto 1069 de 2015 (anteriormente Decreto 1382 de 2000) solo regulan el procedimiento de reparto y en ning\u00fan caso definen la competencia de los despachos judiciales. Por ende, es competente para conocer del asunto, dado que la amenaza alegada por el accionante ocurri\u00f3 en Bogot\u00e1.<\/p>\n
4.1.2. Por otra parte, respecto de la procedencia, estableci\u00f3 que se cumpl\u00edan los requisitos generales de procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, por cuanto (i) el asunto es de relevancia constitucional, en la medida que \u201cse trata de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de una menor de edad dentro de un proceso penal que se adelanta contra su progenitor a quien se le acusa de haber realizado presuntas conductas delictivas que atentaron contra su libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales (\u2026)\u201d; (ii) se cumple el requisito de subsidiariedad, por cuanto el abogado de Joaqu\u00edn solicit\u00f3 la exclusi\u00f3n del testimonio de \u00c1ngela y, frente a la negativa del Juzgado accionado, present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n, el cual es el \u00fanico que procede frente a la decisi\u00f3n que decreta una prueba a la otra parte. Adem\u00e1s, si bien se trata de un proceso en curso, el accionante no cuenta con \u201cmedios de defensa para evitar el aparente da\u00f1o al que \u00e9l y su hija podr\u00edan verse enfrentados si la misma llegara a surtirse\u201d; (iii) respecto de la inmediatez, \u201cse observa que la actuaci\u00f3n acusada tuvo lugar el 13 de septiembre de 2018 en el desarrollo de la audiencia preparatoria y que la actuaci\u00f3n que el actor que intenta evitar tendr\u00e1 lugar el 1 de abril de la presente anualidad, raz\u00f3n suficiente para se\u00f1alar que la solicitud de tutela cumple con dicho requisito\u201d; y (iv) \u201cde prosperar los cargos alegados, podr\u00eda generarse un efecto decisivo en la actuaci\u00f3n dentro de la cual fue proferida la providencia que aqu\u00ed se acusa.\u201d<\/p>\n
4.1.3. En cuanto al fondo del asunto, el A quo determin\u00f3 que no se incurri\u00f3 en un defecto sustantivo, ya que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) de acuerdo con el escenario exhibido por las normas tra\u00edas a colaci\u00f3n por el actor, las consideraciones que la jurisprudencia constitucional tuvo en cuenta para resolver situaciones similares y las pruebas obrantes en este asunto, estima la Sala que la pretensi\u00f3n no est\u00e1 llamada a prosperar, como quiera que no se vislumbra que la funcionaria accionada haya superado el margen interpretativo que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica le permite a los jueces ni mucho menos que hubiera desconocido sentencias con efectos erga omnes, ni los art\u00edculos 206A y 438 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, as\u00ed como la sentencia C-177 de 2014, en la que se dijo, haciendo alusi\u00f3n a otro pronunciamiento de la misma Corte, que la prueba de referencia ten\u00eda cabida solo excepcionalmente en aquellos eventos en los cuales no hubiera una plena disposici\u00f3n del declarante por motivos insuperables y atendiendo casos de extrema necesidad, situaci\u00f3n que no se demostr\u00f3 a cabalidad en el proceso penal de marras.<\/p>\n
De tal manera que, como la propia Corte Constitucional lo ha reconocido en otros pronunciamientos, como la sentencia T-116 de 2017, el testimonio de un menor de edad v\u00edctima de delitos sexuales vertido en el juicio oral no est\u00e1 prohibido, sino condicionado, por lo que su pr\u00e1ctica depende de las particularidades que en cada caso tendr\u00e1 que ponderar el operador judicial, siendo por ello que est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de adoptar las medidas pertinentes en comuni\u00f3n con las normas legales y supra legales aplicables al caso en comentario.<\/p>\n
De ah\u00ed la raz\u00f3n por la cual esta Corporaci\u00f3n, en sede de tutela, encuentra razonables las argumentaciones que la Juez expuso al momento de pronunciarse sobre la pr\u00e1ctica de la prueba y la improcedencia de la solicitud de exclusi\u00f3n de la misma, como quiera que subordin\u00f3 la realizaci\u00f3n del testimonio al cumplimiento previo de una serie de requisitos orientados, precisamente, a evitar una victimizaci\u00f3n adicional de la menor que presuntamente fue afectada por conductas abusivas por parte del aqu\u00ed accionante.<\/p>\n
A\u00f1\u00e1dase a lo dicho que a pesar de que el accionante tuvo a bien traer a este debate constitucional todos los argumentos expuestos sobre el punto materia de discusi\u00f3n en el proceso penal, no lo hizo de la misma forma su defensor dentro del proceso penal, puesto que para el recurso de reposici\u00f3n adujo hechos que no hab\u00eda expuesto en la solicitud inicial, omisi\u00f3n que dio al traste con su pretensi\u00f3n de demostrar el supuesto perjuicio \u00a0al que se ver\u00eda abocada la menor de ser expuesta a rendir declaraci\u00f3n en el juicio oral, por lo que ahora no puede acudir ante el juez constitucional para conseguir la aplicaci\u00f3n de la mencionada excepci\u00f3n despu\u00e9s de que no demostr\u00f3 las condiciones para ello en el proceso penal.\u201d<\/p>\n
Por otra parte, estableci\u00f3 que tampoco se configur\u00f3 un defecto f\u00e1ctico, por cuanto:<\/p>\n
\u201c(\u2026) basta volver sobre lo se\u00f1alado en los apartes anteriores de esta providencia, pero sobre todo en la propia decisi\u00f3n atacada por el actor, en la que se dijo, en relaci\u00f3n con los argumentos que la Fiscal\u00eda esgrimi\u00f3 para solicitar la prueba en comentario, que el ente acusador hab\u00eda expuesto con suficiencia los motivos por los que la v\u00edctima era la testigo principal del caso, por lo que con dicha prueba se pretend\u00edan demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar respecto de la ocurrencia de los hechos materia de juzgamiento y la responsabilidad del acusado, ya que fue la menor quien soport\u00f3 directamente la conducta enjuiciada.<\/p>\n
En ese sentido, de conformidad con lo anterior, no es v\u00e1lido afirmar, de cara al defecto alegado, que la operadora judicial adopt\u00f3 la decisi\u00f3n probatoria atacada sin sustento alguno, m\u00e1xime si se considera, como ya se vio, que admiti\u00f3 las valoraciones que la Fiscal\u00eda expuso cuando solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica del testimonio de la menor.<\/p>\n
T\u00e9ngase en cuenta que dichas valoraciones fueron aceptadas por la defensa t\u00e9cnica del actor al se\u00f1alar que la prueba era pertinente, postura que ahora luce contradictoria si se la compara con lo se\u00f1alado por el actor en el escrito de tutela como quiera que aleg\u00f3 la existencia de defectos en las entrevistas e informes realizados con anterioridad a la menor, las cuales puso de presente cuando mencion\u00f3 que en el dictamen del Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos se advirti\u00f3 la existencia de inconsistencias en las versiones anteriormente brindadas por la menor.<\/p>\n
En tal sentido, la decisi\u00f3n proferida por la Juez accionada en materia probatoria dista de ser arbitraria, aparte de que por su misma naturaleza lo que busca la operadora judicial es precisamente ilustrar lo mejor posible su juicio para de esa manera impartir pronta y cumplida justicia, siendo que, por lo dem\u00e1s, si existiera el error en la valoraci\u00f3n que alega el actor tendr\u00eda que tratarse de uno ostensible, flagrante o manifiesto, elementos que exige la jurisprudencia constitucional para la configuraci\u00f3n del mencionado defecto y que en este caso brillan por su ausencia.\u201d<\/p>\n
Finalmente, destac\u00f3 que ninguno de los defectos alegados \u201cse hace manifiesto respecto de la situaci\u00f3n del actor, puesto que como acertadamente lo se\u00f1al\u00f3 la funcionaria accionada, sus derechos procesales resultan garantizados con la pr\u00e1ctica de la prueba cuyo rechazo se pretende, no solo porque con ella se le permitir\u00e1 el ejercicio del derecho a la defensa, de tal forma que podr\u00e1 escuchar el testimonio de la propia afectada, sino que le garantizar\u00e1, adem\u00e1s, que sea la Juez quien valore en forma directa el testimonio de la menor para verificar la credibilidad y la correlaci\u00f3n con otros medios de prueba.\u201d<\/p>\n
Tr\u00e1mite de impugnaci\u00f3n<\/p>\n
4.2. El 1 de abril de 2019, Joaqu\u00edn present\u00f3 solicitud de impugnaci\u00f3n contra el fallo de primera instancia. Sostuvo que no est\u00e1 de acuerdo con el fondo del asunto, porque se debe proteger el inter\u00e9s superior de su hija, evitando que se contin\u00fae sometiendo sin necesidad y sin justificaci\u00f3n \u201calguna a valoraciones y diligencias judiciales que claramente afectan a todo ni\u00f1o en su estado emocional, especialmente una ni\u00f1a de tan solo siete (7) a\u00f1os de edad.\u201d<\/p>\n
Adujo que el defecto sustantivo se configur\u00f3 por la no aplicaci\u00f3n del literal \u201ce\u201d del art\u00edculo 438 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal, que da \u201cla posibilidad al Juez para que este a su vez haga un an\u00e1lisis del caso en particular, una valoraci\u00f3n integral de los derechos, una ponderaci\u00f3n entre la finalidad perseguida por el testimonio y su necesidad de escucharlo directamente en juicio -como es la regla general en el proceso penal- y el bien emocional y mental de los ni\u00f1os de Colombia en general.\u201d Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que si bien no existe una prohibici\u00f3n para que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes rindan testimonio en juicio oral, la Sentencia T-116 de 2017 no es aplicable porque el contexto es diferente a los del presente caso. \u201c(\u2026) aqu\u00ed en la acci\u00f3n de la presente referencia NO se est\u00e1 pidiendo que no se tenga en cuenta la versi\u00f3n de la ni\u00f1a al invocar el art. 44 de nuestra norma superior, simplemente se est\u00e1 pidiendo que se tenga en cuenta la que ya rindi\u00f3 previamente, la cual est\u00e1 grabada en audio y video por funcionarios del CTI y del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses\u201d (subrayas originales). Agreg\u00f3 que \u201cen esta ocasi\u00f3n es mi propia defensa anteponiendo el bien de mi hija frente mis derechos de defensa quien solicita dar validez a un medio probatorio en el cual no tuve participaci\u00f3n alguna, ni mucho menos la oportunidad de controvertir.\u201d<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el defecto f\u00e1ctico, manifest\u00f3 que no se discut\u00eda la pertinencia de la prueba, \u201clo que se confronta es su necesidad, su admisibilidad entendiendo el perjuicio existente para mi hija (\u2026).\u201d As\u00ed, declar\u00f3 que el error del Juzgado es ostensible \u201cporque desconoci\u00f3 al momento de resolver sobre el decreto de la prueba los argumentos jur\u00eddicos ofrecidos para que se excluyera el testimonio de mi hija (\u2026)\u201d. \u00a0Tampoco \u201ccomparte el argumento sobre la disponibilidad del testigo que fueran (sic) utilizados al momento de resolver el recurso de reposici\u00f3n, y utilizados por el apoderado de la v\u00edctima, toda vez que, pareciera olvidarse que mi hija tiene 7 a\u00f1os de edad, y que es ella quien quiere desea (sic) declarar y renunciar a su derecho a ser protegida en su estado emocional. Es decir, no est\u00e1 claro como seguramente lo ser\u00eda con una persona mayor de edad o con ni\u00f1a con una edad m\u00e1s avanzada que quien tiene el deseo de ofrecer el testimonio es ella y no su madre como efectivamente sucede en el caso que nos ocupa, con finalidades diferentes que conf\u00edo queden en evidencia en el proceso penal que se me sigue injustamente por hechos falsamente denunciados por mi exesposa.\u201d<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, solicit\u00f3 \u201cse revoque parcialmente la decisi\u00f3n de fecha 27 de marzo de 2017 (sic) y en su lugar se conceda la protecci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso que me asiste, as\u00ed como y en especial se tutele los derechos fundamentales de mi hija que surgen del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d<\/p>\n
4.3. El 5 de abril de 2019, el apoderado de la v\u00edctima dentro del proceso penal present\u00f3 solicitud de confirmaci\u00f3n del fallo de primera instancia.<\/p>\n
Expres\u00f3, entre otras cosas, que la \u201cadmisi\u00f3n excepcional de la prueba de referencia y su menor valor probatorio constituye una garant\u00eda, especialmente para el acusado (\u2026). Nadie puede ser condenado, exclusivamente, con las declaraciones de personas que no comparecen al juicio oral para ser contrainterrogados sobre su credibilidad y los temas tratados en su interrogatorio.\u201d Si bien esa es una alternativa que se habilit\u00f3 mediante la Ley 1652 de 2013, de ninguna manera constituye el escenario probatorio ideal para demostrar la responsabilidad penal de un acusado. En el proceso penal atacado, la Fiscal\u00eda \u201cha descartado la incorporaci\u00f3n de las declaraciones previas como prueba de referencia, por supuesto prefiere el testimonio directo y presencial de la v\u00edctima en juicio oral, lo que adem\u00e1s garantiza el derecho de contradicci\u00f3n por parte de la defensa del acusado. \/\/ Esa solicitud probatoria (\u2026) fue debidamente sustentada en audiencia preparatoria, fue controvertida por la defensa del acusado y resuelta afirmativamente por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogot\u00e1. De ninguna manera es extra\u00f1o que un Juez de Conocimiento decrete el testimonio de la v\u00edctima directa de un delito, incluso trat\u00e1ndose de un menor de edad. \/\/ Una cosa es que la legislaci\u00f3n permita que las declaraciones anteriores de un menor puedan ser ingresadas excepcionalmente como prueba de referencia sin contar con su testimonio en juicio oral, y otra muy diferente, es entender que ello constituye una obligaci\u00f3n e incluso la mejor manera de proteger sus intereses como v\u00edctima. (\u2026) Lo que se pretende (\u2026), adem\u00e1s de desconocer una decisi\u00f3n judicial proferida dentro del curso normal de una audiencia preparatoria, es que el Consejo Superior de la Judicatura proh\u00edba que un menor v\u00edctima de un delito sexual declare dentro de un proceso penal en el que fue precisamente reconocido como v\u00edctima. \/\/ Lo anterior, ni m\u00e1s ni menos, constituye una h\u00e1bil solicitud para excluir del juicio oral el testimonio directo de la v\u00edctima (\u2026). \/\/ Ser\u00eda muy grave para la teor\u00eda del caso de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, que la Judicatura mediante acci\u00f3n de tutela le impusiera la obligaci\u00f3n de excluir el testimonio de la v\u00edctima directa de los hechos, para en su lugar incorporar sus declaraciones previas como prueba de referencia (\u2026).\u201d<\/p>\n
Segunda instancia<\/p>\n
4.4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia de 8 de mayo de 2019, revoc\u00f3 el numeral segundo del fallo de primera instancia, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la dignidad y a la salud de \u00c1ngela. En consecuencia, dej\u00f3 \u201csin valor y efecto\u201d la decisi\u00f3n proferida en la sesi\u00f3n del 13 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 en el marco de la audiencia preparatoria, \u00fanicamente respecto de haber decretado el \u201c\u2018Testimonio de la menor V\u00edctima (\u2026) (C\u00e1mara Gesell, presentar cuestionario de manera previa la defensa, defensor de familia y psic\u00f3logo).\u201d<\/p>\n
\u201c(\u2026) se evidencia que la cuesti\u00f3n que se discute resulta (i) de indudable relevancia constitucional, toda vez que se persigue la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de una menor de edad (7 a\u00f1os) y que presenta m\u00faltiples factores de vulnerabilidad que se derivan de su situaci\u00f3n como v\u00edctima de un delito contra la libertad, la integridad y la formaci\u00f3n sexual, y frente a la cual existe una decisi\u00f3n judicial que ha cobrado firmeza, como es el auto que decret\u00f3 el testimonio de la menor (\u2026), en el juicio oral seguido contra su padre; (ii) tambi\u00e9n es claro que, trat\u00e1ndose de una menor de edad, es deber del Estado proteger sus garant\u00edas fundamentales, pues no est\u00e1 en condiciones de asumir dicha carga; (iii) adicionalmente, se observa que la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la presunta v\u00edctima se encuentran en peligro o riesgo, a pesar del tiempo trascurrido entre la decisi\u00f3n judicial que se cuestiona y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, toda vez que a la fecha no se ha practicado el testimonio de la menor; (iv) el actor identific\u00f3 claramente los hechos que, a su juicio, generaron la vulneraci\u00f3n alegada y los derechos fundamentales presuntamente infringidos; (y) finalmente, es patente que la providencia objeto de discusi\u00f3n no corresponde a un fallo de tutela.\u201d<\/p>\n
4.4.2. En sus consideraciones, el Ad quem se refiri\u00f3 a tres bloques tem\u00e1ticos:<\/p>\n
(i) \u201cEl inter\u00e9s superior de la menor: sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional\u201d<\/p>\n
Al respecto, el inter\u00e9s superior del menor \u201ces un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que propende por la m\u00e1xima satisfacci\u00f3n de los derechos de que son titulares todos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitaci\u00f3n u obligaci\u00f3n de car\u00e1cter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deber\u00e1n actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor.\u201d Dicho principio \u201cadem\u00e1s de orientar y limitar a las autoridades en sus decisiones seg\u00fan los derechos que el ordenamiento jur\u00eddico le reconoce a los ni\u00f1os y ni\u00f1as, (\u2026) tambi\u00e9n una importante funci\u00f3n hermen\u00e9utica, toda vez que permite interpretar sistem\u00e1ticamente las disposiciones del orden constitucional, internacional y legal que reconocen el car\u00e1cter integral y prevalente de los derechos del ni\u00f1o, en procura de su efectiva protecci\u00f3n, facilitando del mismo modo la soluci\u00f3n de los eventuales conflictos que pueden surgir en el ejercicio conjunto de dos o m\u00e1s derechos respecto de un mismo infante, as\u00ed como llenar vac\u00edos legales en la toma de decisiones para las cuales no existe norma expresa aplicable.\u201d<\/p>\n
(ii) \u201cTestimonio de menores en casos de abuso sexual\u201d<\/p>\n
En este punto, la Sala determin\u00f3 que el Juzgado accionado \u201cdesconoci\u00f3 el principio del pro in fans, postulado que establece la obligaci\u00f3n de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico en consonancia con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o; es decir, que existiendo una norma procesal que da mayor garant\u00eda a esa protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de la menor (\u2026), no la aplic\u00f3, como es la consagrada en el art\u00edculo 438 literal e) de la Ley 906 de 2004, adicionada por el art\u00edculo 3a de la Ley 1652 de 2013 (\u2026).\u201d<\/p>\n
Al respecto, indic\u00f3 que sobre este tema, en la Sentencia T-078 de 2010 la Corte Constitucional consider\u00f3 que -en ese caso- las autoridades accionadas ignoraron \u201cel principio de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, el postulado del inter\u00e9s superior del menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una ni\u00f1a v\u00edctima de un atentado sexual. El asunto merec\u00eda resolverse por ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Pol\u00edtica del cual proviene la obligaci\u00f3n de aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jur\u00eddico en consonancia con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d (negrillas y subrayas del Ad quem).<\/p>\n
Para la segunda instancia, ese principio implicaba acoger lo se\u00f1alado en el dictamen de 29 de enero de 2016 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (supra, antecedente N\u00ba 1.9.), en donde se recomendaba \u201climitar la exposici\u00f3n de la ni\u00f1a, a situaciones de evaluaci\u00f3n donde se reactiven este tipo de situaciones\u201d (\u00e9nfasis del Ad quem). Eso configur\u00f3 \u201cno s\u00f3lo un defecto f\u00e1ctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del caso que se le presentaba, violan tambi\u00e9n directamente la Constituci\u00f3n por cuanto infringen los dictados del art\u00edculo 44 Superior, ignoran el principio de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, el postulado del inter\u00e9s superior del menor y desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio de una ni\u00f1a v\u00edctima de un atentado sexual. Perdi\u00f3 de vista la Operadora Judicial que dada su inferior condici\u00f3n \u2014por encontrarse en un proceso formativo f\u00edsico y mental- la menor requer\u00eda de una especial protecci\u00f3n, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el art\u00edculo 44 de la Norma Superior, sus derechos prevalecen sobre los dem\u00e1s y, por lo tanto, su inter\u00e9s es superior en la vida jur\u00eddica.\u201d<\/p>\n
(iii) \u201cDe la negativa a someter nuevamente a la menor a un interrogatorio en C\u00e1mara de Gesell – Est\u00e1ndar Bio\u00e9tico\u201d<\/p>\n
Por otra parte, en este ac\u00e1pite, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dijo que \u201ces consciente que los procesos por medio de los cuales se tramitan causas por delitos que atentan contra la libertad sexual de ni\u00f1os y ni\u00f1as, son generadores de ciclos de re-victimizaci\u00f3n, en la medida en que se someta a los ni\u00f1os y ni\u00f1as nuevamente, o por lo menos, en m\u00e1s de una ocasi\u00f3n, a tener que contarlo o simplemente recordarlo, no se puede calcular la afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, cuando son sometidos en varias oportunidades a que realicen una entrevista en la denominada C\u00e1mara de Gesell.\u201d<\/p>\n
Agreg\u00f3 que resulta necesario \u201cconsultar los principios bio\u00e9ticos que permiten limitar y alinderar la actividad M\u00e9dica y Psicol\u00f3gica, determinando las fronteras entre las actividades cl\u00ednicas y judiciales, y los valores humanos que caracterizan el Estado social, democr\u00e1tico y de derecho colombiano.\u201d<\/p>\n
El primer \u201cparadigma\u201d que expone es el de la dignidad de la menor v\u00edctima, que debe ser sujeto de protecci\u00f3n y no objeto del proceso judicial, \u201cahora, siendo la actividad psicol\u00f3gica una de las denominadas ciencias de la salud, esta se encuentra reglada por los principios bio\u00e9ticos que la encauzan como puede observarse en la Ley 1090 de 2006, C\u00f3digo Deontol\u00f3gico y Bio\u00e9tico Para el Ejercicio de la Profesi\u00f3n de la Psicolog\u00eda (\u2026).\u201d Destac\u00f3 algunos principios enunciados en el art\u00edculo 13 de esa norma (beneficencia, no-maleficencia, autonom\u00eda, justicia, veracidad, solidaridad, lealtad y fidelidad).<\/p>\n
\u201cPrincipios que cobran suprema importancia para que la Sala pueda ilustrar no solo jur\u00eddica, sino, desde el autorizado criterio nacional e internacional de la bio\u00e9tica, el motivo de su decisi\u00f3n. Para las circunstancias particulares, configura est\u00e1ndar obligatorio de an\u00e1lisis, el principio de la NO \u2014 MALEFICENCIA\u00b4 (\u2026) \/\/ \u2018El principio de no maleficencia afirma, esencialmente, la obligaci\u00f3n de no hacer da\u00f1o intencionalmente. (\u2026)\u2019. \/\/ (\u2026) Principio que en las actuales circunstancias no solamente goza de legalidad que le confiere la norma en cita, sino, tambi\u00e9n de la legitimidad constitucional que le atribuye el art\u00edculo 93 de la Carta, al incorporar los tratados y convenios internacionales de los que Colombia hace parte; tales art\u00edculos, hacen parte de la Declaraci\u00f3n Universal sobre Bio\u00e9tica y Derechos Humanos, del 19 de octubre de 2005, presentada en el marco de la (\u2026) UNESCO, en cuyos art\u00edculos 3\u00b0 y 4\u00b0 desarrollan el principio de no – maleficencia (\u2026)\u201d (negrillas originales). A partir de lo anterior, la Sala manifest\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, teni\u00e9ndose en cuenta que el sometimiento de la menor (\u2026) a una nueva entrevista en C\u00e1mara de Gesell, conlleva a un proceso de re-victimizaci\u00f3n que en mayor o menor escala puede gener\u00e1rsele a la menor, entendiendo que constitucionalmente los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as gozan de una protecci\u00f3n constitucional reforzada, como se explic\u00f3 ampliamente, y atendiendo a que la comunidad nacional e internacional restringen la actividad m\u00e9dica, psicol\u00f3gica, y dem\u00e1s ciencias de la salud, no solamente a trav\u00e9s de criterios legales, sino, \u00e9ticos, los cuales permiten responder al compromiso de mantener una moral p\u00fablica, y en raz\u00f3n, a que en las presentes circunstancias no se observa una situaci\u00f3n particular o excepcional que autorice el incumplimiento de principio de no \u2014 maleficencia, en favor y bienestar de la menor (\u2026), la Sala considera que no resulta aceptable desde el punto de vista bio\u00e9tico, someter a la menor (\u2026) a una nueva entrevista en la denominada C\u00e1mara de Gesell.<\/p>\n
\u2018(\u2026) en audiencia preliminar, en aras de proteger a la menor, se proh\u00edbe recepcionar la entrevista ordenada por personal de la Universidad Nacional. Se le orden\u00f3 a la Fiscal del caso que una vez cuente con la valoraci\u00f3n de Medicina Legal, la ponga en conocimiento de la Comisaria de Familia No. 2 para los fines pertinentes.<\/p>\n
Teniendo en cuenta lo anterior, se le comunica al se\u00f1or Comisario Segundo de Familia que no es procedente autorizar una valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica a la menor (…) ante el Psiquiatra y\/o Psic\u00f3logo de la Universidad Nacional, por lo que en el caso de requerir elementos materiales probatorios para establecer lo que tiene que ver con el estado psicol\u00f3gico de la ni\u00f1a, podr\u00e1 valerse de la Entrevista que est\u00e1 rindi\u00f3 ante la Psic\u00f3loga Dra. Gal\u00e1n y de la valoraci\u00f3n que haga el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, documentos de los cuales correr\u00e1 traslado la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, el concepto que emita el Instituto Nacional de Medicina Legal podr\u00e1 traslad\u00e1rselo al psiquiatra de la Universidad Nacional para que lo tenga en cuenta y emita su propio concepto del estado psicol\u00f3gico de la menor sin necesidad de entrar afectar los derechos de la ni\u00f1a en cuanto a volver a traer a su recuerdo hechos que est\u00e1n siendo objeto de una indagaci\u00f3n.\u2019 (\u2026)\u201d (negrillas del Ad quem, subrayas no originales).<\/p>\n
Por otra parte, destac\u00f3 que no pod\u00eda pasarse por alto una circunstancia temporal, y es que \u201cen muchas ocasiones la ocurrencia de los hechos dista lejanamente en el tiempo del momento en que se decretan y practican las pruebas en el juicio oral. Lo que inevitablemente puede, no solo comprometer la veracidad del relato a cargo de una persona menor de edad presuntamente v\u00edctima o testigo, sino, que tambi\u00e9n puede ser un elemento de revictimizaci\u00f3n para el menor que recuerda sucesos pasados que ha olvidado o quisiera olvidar. \/\/ En efecto, la distancia entre la ocurrencia de los hechos, 14 de noviembre de 2014, y la audiencia de juicio oral puede afectar el medio probatorio como efecto del olvido o imprecisi\u00f3n f\u00e1ctica a la que est\u00e1 sometida la memoria de la ni\u00f1a, la influencia que hasta la realizaci\u00f3n del juicio oral puedan ejercer personas cercanas, como es el caso de su progenitora, aspecto este que ha sido se\u00f1alado en el informe de Medicina Legal (\u2026).\u201d<\/p>\n
4.5. El 19 de mayo de 2019, el Magistrado Camilo Montoya Reyes present\u00f3 salvamento a la decisi\u00f3n de segunda instancia. Por su parte, el 11 de julio de 2019 el Magistrado Pedro Alonso Sanabria Buitrago radic\u00f3 aclaraci\u00f3n de voto.<\/p>\n
5. Tr\u00e1mite de selecci\u00f3n<\/p>\n
5.1. Mediante oficio de 15 de julio de 2019, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remiti\u00f3 el expediente a la Corte Constitucional, el cual fue recibido el d\u00eda siguiente por la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
5.2. El 20 de agosto de 2019 se presentaron tres escritos solicitando la selecci\u00f3n del caso.<\/p>\n
5.2.1. El apoderado de la v\u00edctima dentro del proceso penal reiter\u00f3 varios de los argumentos expuestos a lo largo del tr\u00e1mite de tutela. Llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el \u201cextra\u00f1o tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela\u201d, en la medida que antes se hab\u00eda presentado una acci\u00f3n de tutela sobre el mismo asunto, la cual fue remitida -por competencia- por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (de hecho, por quien termin\u00f3 siendo ponente de la sentencia de tutela de segunda instancia) al Tribunal Superior de Bogot\u00e1, que decidi\u00f3 admitirla. No obstante, resalt\u00f3 que en esa etapa del tr\u00e1mite Joaqu\u00edn \u201cvoluntariamente decidi\u00f3 retirarla del Tribunal.\u201d A pesar de ello, el accionante volvi\u00f3 a presentar la demanda ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, donde se asumi\u00f3 la competencia sobre el asunto, surtiendo el tr\u00e1mite en dos instancias (ver supra, antecedentes N\u00b0 3 y 4).<\/p>\n
Por otra parte, advirti\u00f3 que la decisi\u00f3n del Ad quem es contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En particular, porque -de acuerdo con la Sentencia T-116 de 2017- \u201c[d]ecretar como prueba el testimonio de un menor de edad v\u00edctima de un delito de ninguna manera se encuentra prohibido por el ordenamiento jur\u00eddico.\u201d Lo que se establece es que la pr\u00e1ctica de dicha prueba se encuentra condicionada, lo cual fue se\u00f1alado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1. \u201cEn cambio, v\u00eda acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial, lo que hace la Sala mayoritaria del Consejo Superior de la Judicatura es prohibir el testimonio en juicio oral de la v\u00edctima directa del delito a solicitud del acusado.\u201d<\/p>\n
5.2.2. En similar sentido se manifest\u00f3 el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensor\u00eda del Pueblo, \u201cal considerar necesaria y justa la pr\u00e1ctica del testimonio de la menor (\u2026) en el proceso (\u2026). Ello, en atenci\u00f3n tanto a las irregularidades presentadas en el reparto de la acci\u00f3n de tutela que son indicativos de actos de corrupci\u00f3n o manipulaci\u00f3n de la administraci\u00f3n de justicia, as\u00ed como una necesidad de protecci\u00f3n el (sic) derecho a la menor de verdad y justicia en el marco de la protecci\u00f3n especial que le otorga la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las garant\u00edas fundamentales del proceso penal en Colombia.\u201d Esto \u00faltimo, porque \u201c[a]nte un delito de puerta cerrada, el testimonio del sujeto pasivo, real y convincente es necesario para que se esclarezcan los hechos y ello le otorgue al juez un grado de convencimiento suficiente para poder dictar sentencia -ya sea condenatoria o absolutoria- pero que obedezca a lo sucedido sin manipulaciones ni dudas razonables.\u201d Al respecto, indic\u00f3 que las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son \u00fatiles para la estructuraci\u00f3n de la hip\u00f3tesis m\u00e1s no para su demostraci\u00f3n.<\/p>\n
Termina su intervenci\u00f3n con la siguiente pregunta: \u201c\u00bfpor qu\u00e9 la defensa del procesado y el procesado, quienes sostienen que \u00e9ste es inocente, buscar\u00edan impedir la declaraci\u00f3n de la menor, quien es quien podr\u00eda aseverar ante la administraci\u00f3n de justicia que los hechos objeto de imputaci\u00f3n no ocurrieron?\u201d<\/p>\n
5.2.3. Una ciudadana que se identific\u00f3 como \u201cDefensora de los derechos de nuestros ni\u00f1os\u201d y \u201cPromotora de la prisi\u00f3n perpetua para violadores y asesinos de ni\u00f1os\u201d solicit\u00f3 la selecci\u00f3n del caso, porque \u201cel primer derecho que tiene toda v\u00edctima de un delito, con mayor raz\u00f3n si se trata de menores de edad, es el ser o\u00eddos y tener la posibilidad de declarar ante las autoridades competentes, con cumplimiento de las reglas que se impongan para proteger sus derechos fundamentales y evitar su doble victimizaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
5.3. A trav\u00e9s de Auto de 29 de agosto de 2019, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Ocho escogi\u00f3 el expediente para su revisi\u00f3n.<\/p>\n
6. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
Intervenciones<\/p>\n
6.1. El 27 de septiembre de 2019, Joaqu\u00edn solicit\u00f3 copia de los tres escritos presentados en el tr\u00e1mite de selecci\u00f3n. Esa solicitud fue aceptada mediante Auto de 16 de octubre de 2019.<\/p>\n
6.2. El 29 de octubre de 2019, Joaqu\u00edn radic\u00f3 un escrito reiterando varios de los argumentos expuestos en el tr\u00e1mite de tutela. Adem\u00e1s, explic\u00f3 las razones por las cuales radic\u00f3 una segunda acci\u00f3n de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura. En concreto, refiri\u00f3 que la primera acci\u00f3n de tutela fue presentada a trav\u00e9s de apoderado, quien decidi\u00f3 retirarla porque no le pagaron sus honorarios (adjunt\u00f3 un cruce de correos electr\u00f3nicos en los que consta eso). Por lo tanto, afirma que decidi\u00f3 presentar nuevamente la acci\u00f3n de tutela por s\u00ed mismo para proteger los derechos fundamentales de su hija. Adicionalmente, adjunto copia de un concepto t\u00e9cnico psicoforense realizado por un profesional diferente a los ya mencionados (con fecha de 8 de mayo de 2018).<\/p>\n
6.3. El 31 de octubre de 2019, Joaqu\u00edn present\u00f3 otro escrito con el prop\u00f3sito de adjuntar m\u00e1s documentos, varios de los cuales ya estaban en el expediente de tutela. Adicionalmente, solicit\u00f3 a los \u201cMagistrados (\u2026) que se cite a cualquier instituci\u00f3n del Estado experta en el asunto que consideren conveniente y se les pregunte sobre el da\u00f1o emocional que mi hija puede estar sufriendo y se corrobore si en efecto las recomendaciones del Instituto de Medicina legal (sic) y Ciencias Forenses son v\u00e1lidas y tienen sustento. \/\/ Solicito tambi\u00e9n de la manera m\u00e1s respetuosa que nos hagan tanto a [Gabriela] como a m\u00ed, evaluaciones psiqui\u00e1tricas como las que recomend\u00f3 Medicina Legal en su informe y nunca se lograron realizar porque la se\u00f1ora (\u2026) no se present\u00f3\u201d.<\/p>\n
Primera solicitud de informaci\u00f3n<\/p>\n
6.4. Mediante Auto de 6 de noviembre de 2019, la suscrita magistrada requiri\u00f3 informaci\u00f3n a (i) la Comisar\u00eda Segunda de Familia de Bogot\u00e1, al apoderado de la v\u00edctima dentro del proceso penal y a Joaqu\u00edn, y (ii) al Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1. Asimismo, dispuso poner a disposici\u00f3n de las partes o terceros con inter\u00e9s en el proceso la documentaci\u00f3n que se allegue en virtud del requerimiento probatorio realizado, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 64 del Reglamento Interno de esta Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
6.4.1. El 12 de noviembre de 2019, la Comisar\u00eda Segunda de Familia de Bogot\u00e1 inform\u00f3 que el 23 de febrero de 2016 adopt\u00f3 como medida de restablecimiento de derechos en favor de \u00c1ngela, suspender las visitas por parte de Joaqu\u00edn hasta que se resuelva el proceso penal, decisi\u00f3n que fue homologada el 1 de agosto de 2016 por el Juzgado Treinta de Familia. Adem\u00e1s, sostuvo que desconoce si a la fecha a Joaqu\u00edn \u201cle ha sido declarada la p\u00e9rdida o suspensi\u00f3n de la patria potestad\u201d.<\/p>\n
6.4.2. El 12 de noviembre de 2019, el apoderado de la v\u00edctima dentro del proceso penal se\u00f1al\u00f3 que Joaqu\u00edn \u201cno tiene desde hace tiempo la patria potestad sobre su hija (\u2026), debido a que le fue SUSPENDIDA en providencia judicial debidamente ejecutoriada con fecha de 12 de febrero del 2018. La sentencia fue proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1, dentro del proceso de divorcio instaurado por la se\u00f1ora\u201d Gabriela, en quien qued\u00f3 radicada -\u00fanica y exclusivamente- la misma. Agreg\u00f3 que \u201c[f]rente a la sentencia del Juzgado del 12 de febrero del 2018, la representaci\u00f3n de [Joaqu\u00edn] no interpuso en t\u00e9rmino ning\u00fan recurso ordinario. Vencidos los t\u00e9rminos legales, se instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el prop\u00f3sito de reabrir la discusi\u00f3n. En sentencias proferidas por las Salas de Casaci\u00f3n Civil y Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la acci\u00f3n constitucional le fue negada. Por consiguiente, [Joaqu\u00edn] no est\u00e1 habilitado desde las fechas mencionadas para presentar la acci\u00f3n de tutela de la referencia a nombre de su hija, al no tener la patria potestad que le fue suspendida mediante providencia judicial ejecutoriada.\u201d<\/p>\n
Por otro lado, mencion\u00f3 que el \u201cproceso penal se encuentra en este momento en desarrollo de la pr\u00e1ctica probatoria del juicio oral. A la fecha de la presentaci\u00f3n de este escrito la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n ya termin\u00f3 la presentaci\u00f3n de sus testigos (excepto la declaraci\u00f3n de la v\u00edctima menor de edad), y se ha iniciado la presentaci\u00f3n de los testigos de la defensa. La siguiente sesi\u00f3n de juicio oral, en la que continuar\u00e1 la pr\u00e1ctica probatoria, est\u00e1 programada para el pr\u00f3ximo 7 de febrero del a\u00f1o 2020.\u201d<\/p>\n
Adicional a ello, adjunt\u00f3 (i) copia de un oficio de 22 de mayo de 2019 del Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1 dirigido a la Notar\u00eda Veinte del C\u00edrculo de Bogot\u00e1, comunic\u00e1ndole que \u201cmediante providencia de fecha Doce De Febrero del a\u00f1o Dos Mil Dieciocho, dictada dentro del proceso de la referencia y la cual se encuentra debidamente notificada, ejecutoriada, y en firme la cual fue confirmada por el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA D.C. \u2014SALA DE FAMILIA mediante fecha Dos De Abril Del Dos Mil Diecinueve RESOLVIO SUSPENDER DE LOS DERECHOS DE PATRIA POTESTAD al se\u00f1or [Joaqu\u00edn] (\u2026) sobre su menor hija (\u2026) la cual radicaran \u00fanica y exclusivamente en cabeza de la se\u00f1ora [Gabriela] (\u2026). \/\/ Para que se sirva hacer la inscripci\u00f3n respectiva en el Registro Civil de nacimiento de la menor (\u2026)\u201d; y (ii) una copia del registro civil de nacimiento de \u00c1ngela, en donde consta una anotaci\u00f3n con la anterior informaci\u00f3n, registrada el 1 de junio de 2019.<\/p>\n
6.4.3. El 13 de noviembre de 2019, Joaqu\u00edn present\u00f3 un documento expresando que instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela el 25 de febrero de 2019, y para ese momento no ten\u00eda suspendida la patria potestad, pues esa determinaci\u00f3n la adopt\u00f3 con posterioridad \u201cel Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 en su sala de Familia (\u2026) hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi contra ante el juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogot\u00e1. (\u2026) Como se puede observar para la fecha en que se present\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela y que hoy es objeto de revisi\u00f3n, esto es, hace m\u00e1s de un a\u00f1o, no exist\u00eda pronunciamiento alguno frente a la suspensi\u00f3n o perdida de la patria potestad y por consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para ejercer el derecho e iniciar la acci\u00f3n de tutela en busca de salvaguardar los derechos de mi hija.\u201d<\/p>\n
6.4.4. El 13 de noviembre de 2019, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 anex\u00f3 copia del escrito de acusaci\u00f3n y de las actas de las audiencias realizadas, as\u00ed como de los registros de audios de estas. Adem\u00e1s de referirse a lo sucedido en la audiencia preparatoria<\/p>\n
aclar\u00f3 que el juicio oral \u201cfue instalado atendiendo que la orden de tutela objeto de revisi\u00f3n no indicaba nada referente a la suspensi\u00f3n de dicho tr\u00e1mite, tan solo que no deber\u00eda practicar el testimonio de [\u00c1ngela].\u201d Por ende, no tiene previsto escuchar ese testimonio.<\/p>\n
Enunci\u00f3 que el juicio oral se instal\u00f3 el 27 de mayo de 2019, donde la Fiscal\u00eda y la Defensa presentaron su teor\u00eda del caso. Adem\u00e1s, ya se practicaron algunos testimonios de la Fiscal\u00eda (el 27 y 31 de mayo, el 25 de julio, el 1 y 15 de agosto, el 30 de septiembre, y el 8 y 18 de octubre) y algunos de la Defensa (8 y 25 de octubre). Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que \u201c[P]ara continuar con las pruebas de la defensa se tienen programadas como fechas el 7 de febrero entre las de 2 y 5 pm, el 3 de marzo de 8 am a 5 pm, el 12 de marzo de 8 am a 12 m, y el d\u00eda 2 de abril de 2020 entre las 8 de la ma\u00f1ana y 5 de la tarde se tiene planeado escuchar los alegatos de conclusi\u00f3n y emitir un sentido de fallo.\u201d<\/p>\n
Adicionalmente advirti\u00f3 que el testimonio de \u00c1ngela, \u201cen caso de ordenarse sea recibido en el juicio oral, se practicar\u00eda en c\u00e1mara gesell (sic), en compa\u00f1\u00eda de psic\u00f3loga y defensor de familia de ICBF, como lo ordena la Ley de Infancia y adolescencia, as\u00ed mismo, previo cuestionario presentado por la fiscal\u00eda. Instrucciones que conocen las partes en tanto as\u00ed fue expresado en audiencia preparatoria en el momento de resolver sobre la prueba.\u201d<\/p>\n
6.4.5. El 19 de noviembre de 2019, el apoderado de Gabriela en el marco del proceso de divorcio adelantado contra Joaqu\u00edn, intervino como \u201ctercero interesado en el asunto\u201d (por haber actuado en el proceso de divorcio que dio lugar a la suspensi\u00f3n de la patria potestad del accionante) para informar que no es cierto que la suspensi\u00f3n \u201chaya sido pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, toda vez que, dicha decisi\u00f3n, fue proferida por el Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1, mediante sentencia escrita de 12 de Febrero de 2018, que qued\u00f3 debidamente ejecutoriada en relaci\u00f3n con el mencionado se\u00f1or, al no haber sido apelada oportunamente por su apoderada, quien dej\u00f3 vencer el t\u00e9rmino que ten\u00eda para ello, quedando as\u00ed en firme dicha providencia, tal como lo advirtieron tanto la Sala de Casaci\u00f3n Civil como la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en las decisiones de la acci\u00f3n de tutela presentada por \u00e9l y que le fuera negada por dichas autoridades. \/\/ Por consiguiente, la suspensi\u00f3n de la patria potestad al se\u00f1or Pardo rige para \u00e9l desde la ejecutoria de dicha sentencia y, por tanto, desde esa misma fecha, el accionante no estaba habilitado para presentar la acci\u00f3n de tutela que promovi\u00f3 posteriormente ante el Consejo Superior de la Judicatura, incluso por segunda vez.\u201d<\/p>\n
6.4.6. El 20 de noviembre de 2019, Joaqu\u00edn volvi\u00f3 a intervenir para precisar que \u201c[e]l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 en su Sala de Familia CON FECHA DOS DE ABRIL DEL DOS MIL DIECINUEVE dej\u00f3 en FIRME y EJECUTORIADA la sentencia del Juez Primero de Familia del 12 de febrero del 2018 que decidi\u00f3 suspenderme temporalmente la patria potestad hasta que culmine el proceso penal que cursa en mi contra ante el Juzgado 48 Penal del Circuito de la ciudad de Bogot\u00e1 (ver oficio No. 1130, mayo 22\/19 de Notar\u00eda Veinte de Bogot\u00e1 (\u2026)). \/\/ Como se puede observar, para la fecha en que se present\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela y que hoy es objeto de revisi\u00f3n, no exist\u00eda pronunciamiento alguno, DEFINITIVO o EN FIRME, frente a la suspensi\u00f3n o perdida de la patria potestad y por consiguiente es absolutamente claro que estaba debidamente legitimado para ejercer el derecho e iniciar la acci\u00f3n de tutela en busca de salvaguardar los derechos de mi hija.\u201d<\/p>\n
Segunda solicitud de informaci\u00f3n<\/p>\n
6.5. Mediante Auto de 26 de noviembre de 2019, se requiri\u00f3 al Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1 y a la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 para que remitieran copias de las sentencias proferidas -respectivamente- el 12 de febrero de 2018 y el 2 de abril de 2019 en el marco del proceso adelantado por Gabriela contra Joaqu\u00edn.<\/p>\n
Al momento de presentar el proyecto de fallo a la Sala de Revisi\u00f3n, esa informaci\u00f3n no hab\u00eda sido allegada.<\/p>\n
6.6. El 26 de noviembre de 2019, el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensor\u00eda del Pueblo, en calidad de interviniente, solicit\u00f3 copias de los escritos radicados en revisi\u00f3n desde el 28 de octubre de 2019. Esa solicitud fue aceptada mediante Auto de 28 de octubre de 2019.<\/p>\n
6.7. El 29 de noviembre de 2019, Joaqu\u00edn present\u00f3 un documento denominado \u201calegatos de conclusi\u00f3n\u201d, en donde reiter\u00f3 varios de los argumentos expuestos en el tr\u00e1mite de tutela. Adem\u00e1s, realiz\u00f3 una presentaci\u00f3n general del caso, donde indic\u00f3 que \u201cla problem\u00e1tica de la que trata este proceso es de vieja data: la instrumentalizaci\u00f3n y manipulaci\u00f3n de los hijos, en particular, su utilizaci\u00f3n como herramienta de venganza y de lucro personal en escenarios de ruptura o de conflicto entre parejas (\u2026). La presente acci\u00f3n de tutela trata sobre uno de los mecanismos m\u00e1s utilizados en este contexto: las falsas denuncias de abuso sexual de los hijos.\u201d Recalc\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela presentada tiene por objetivo proteger a su hija e impedir que \u201csiga siendo utilizada por su progenitora y por su c\u00edrculo familiar para materializar la estrategia de persecuci\u00f3n que han venido adelantando en [su] contra desde [la] ruptura matrimonial. Se trata del \u00faltimo recurso de mi ex esposa que pretende usar para intentar que declare mi culpabilidad, en la medida en que el testimonio (sic) que ya fue rendido por mi hija en el marco del proceso penal demuestra de manera inequ\u00edvoca mi inocencia, pues en \u00e9ste mi hija dej\u00f3 claro que yo no comet\u00ed actos abusivos en contra de ella, y que fue la se\u00f1ora [Gabriela] la que le inform\u00f3 sobre unos hechos que ella misma no recuerda (\u2026). As\u00ed pues, la presente solicitud pretende evitar que la instrumentalizaci\u00f3n de mi hija se consume definitivamente, no solo porque esta por s\u00ed sola resulta lesiva de su dignidad y de sus derechos, sino tambi\u00e9n porque este nuevo testimonio, en las condiciones descritas, s\u00f3lo puede tener como efecto alejar al juez penal del conocimiento de la verdad, verdad sin la cual se profundiza a\u00fan m\u00e1s la vulneraci\u00f3n de los derechos de [\u00c1ngela]\u201d.<\/p>\n
Adicionalmente, solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica -como pruebas- del testimonio de cinco peritos, \u201cinvolucrados en el material probatorio solicitado (\u2026), quienes han realizado las respectivas recomendaciones que dieron motivo a la presente acci\u00f3n de tutela\u201d.<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
* \u00a0<\/p>\n
1. Competencia<\/p>\n
* La Corte Constitucional es competente para conocer de las decisiones judiciales materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto de 29 de agosto de 2019, expedido por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Ocho de esta Corporaci\u00f3n, que decidi\u00f3 seleccionar para su revisi\u00f3n la acci\u00f3n de tutela instaurada por Joaqu\u00edn contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1.<\/p>\n
2. Planteamiento del problema jur\u00eddico, metodolog\u00eda y estructura de la decisi\u00f3n<\/p>\n
En relaci\u00f3n con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n debe determinar, en primer lugar, si concurren los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.\u00a0Si\u00a0se supera ese an\u00e1lisis, la Sala deber\u00e1 resolver si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 incurri\u00f3 en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico al decretar como medio de prueba el testimonio de \u00c1ngela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaqu\u00edn.<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
3.1. De acuerdo con lo establecido en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son los de (i) legitimaci\u00f3n por activa: la acci\u00f3n de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre; (ii) legitimaci\u00f3n por pasiva: el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades p\u00fablicas y de particulares cuando, entre otras, exista una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n; (iii) inmediatez: no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n y el uso del amparo; y (iv) subsidiariedad: la acci\u00f3n de tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan id\u00f3neos o eficaces para el caso concreto o, cuando aun si\u00e9ndolo, se requiere evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.<\/p>\n
Ahora bien, trat\u00e1ndose de la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, con la Sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional sintetiz\u00f3 las causales generales de procedencia, indicando que \u201cla tutela s\u00f3lo puede proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.\u00a0Dentro de estos pueden distinguirse unos de car\u00e1cter general, que habilitan la interposici\u00f3n de la tutela, y otros de car\u00e1cter espec\u00edfico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.\u201d\u00a0Esta doctrina ha sido reiterada por la Corte Constitucional en numerosas ocasiones.<\/p>\n
3.1.1. Se\u00f1al\u00f3 que son requisitos generales de procedencia: (i) que la cuesti\u00f3n que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios\u00a0-ordinarios y extraordinarios-\u00a0de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio\u00a0iusfundamental\u00a0irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela, de constitucionalidad de la Corte Constitucional ni de decisiones del Consejo de Estado que resuelven acciones de nulidad por inconstitucionalidad.<\/p>\n
3.1.2. En relaci\u00f3n con los requisitos espec\u00edficos de procedibilidad, indic\u00f3 que \u201cpara que proceda una acci\u00f3n de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. (\u2026) [P]ara que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos (\u2026).\u201d<\/p>\n
Dentro de los mencionados requisitos espec\u00edficos se encuentran (i) el defecto org\u00e1nico; (ii) el defecto procedimental; (iii) el defecto f\u00e1ctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n; (vii) el desconocimiento del precedente; y (viii) la violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
3.2. Considerando que el asunto bajo estudio plantea la posible ocurrencia de los defectos sustantivo y f\u00e1ctico, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n profundizar\u00e1 en el desarrollo jurisprudencial que al respecto ha realizado la Corte Constitucional.<\/p>\n
3.2.1. Respecto del defecto sustantivo, la Corte ha establecido que se trata de un yerro producto de la irregular interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas a un caso sometido a conocimiento del juez. Si bien las autoridades judiciales son aut\u00f3nomas e independientes para establecer cu\u00e1l es la norma que fundamenta la soluci\u00f3n del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constituci\u00f3n, sin que ello implique se\u00f1alar la interpretaci\u00f3n correcta o conveniente en un caso espec\u00edfico por encima del juez natural.<\/p>\n
La Corte ha indicado que este defecto se presenta de diferentes maneras, como cuando:<\/p>\n
(i) La decisi\u00f3n judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdi\u00f3 vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constituci\u00f3n, o e) a pesar de que la norma cuestionada est\u00e1 vigente y es constitucional, no se adec\u00faa a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica a la cual se aplic\u00f3, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los se\u00f1alados expresamente por el legislador.<\/p>\n
(ii) A pesar de la autonom\u00eda judicial, la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretaci\u00f3n razonable o \u201cla aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes\u201d o cuando se aplica una norma jur\u00eddica de forma manifiestamente errada, sacando de los par\u00e1metros de la juridicidad y de la interpretaci\u00f3n jur\u00eddica aceptable la decisi\u00f3n judicial.<\/p>\n
(iii) No se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.<\/p>\n
(iv) La disposici\u00f3n aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
(v) Un poder concedido al juez por el ordenamiento jur\u00eddico se utiliza \u201cpara un fin no previsto en la disposici\u00f3n\u201d.<\/p>\n
(vi) La decisi\u00f3n se funda en una hermen\u00e9utica no sist\u00e9mica de la norma, con omisi\u00f3n del an\u00e1lisis de otras disposiciones que regulan el caso.<\/p>\n
(vii) Se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto.<\/p>\n
En ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisi\u00f3n judicial configura un defecto sustantivo, solo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario no ser\u00eda procedente la acci\u00f3n de tutela. Por tanto, se debe tratar de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisi\u00f3n que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales. De esta manera, se ha se\u00f1alado que pueden existir v\u00edas jur\u00eddicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garant\u00edas y derechos fundamentales de los sujetos procesales.<\/p>\n
3.2.2. Por otra parte, la Corte ha indicado que el defecto f\u00e1ctico se configura cuando el apoyo probatorio en el cual se basa el juzgador para resolver un caso es absolutamente inadecuado. As\u00ed, si bien la valoraci\u00f3n de las pruebas corresponde al juez, en ejercicio de los principios de autonom\u00eda e independencia judicial, de su papel como director del proceso, de los principios de inmediaci\u00f3n y de apreciaci\u00f3n racional de la prueba, este amplio margen de evaluaci\u00f3n est\u00e1 sujeto a la Constituci\u00f3n y a la ley. Por esa raz\u00f3n, debe realizarse conforme a unos criterios objetivos, racionales y rigurosos, de acuerdo con las reglas de la sana cr\u00edtica, los par\u00e1metros de la l\u00f3gica, de la ciencia y de la experiencia.<\/p>\n
A partir de lo anterior, en la pr\u00e1ctica judicial la Corte ha encontrado tres hip\u00f3tesis en las cuales se configura el defecto f\u00e1ctico: (i) cuando existe una omisi\u00f3n en el decreto y en la pr\u00e1ctica de pruebas que eran necesarias en el proceso; (ii) cuando se hace una valoraci\u00f3n defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio.<\/p>\n
Estas hip\u00f3tesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando lugar a las dos dimensiones del defecto f\u00e1ctico, la negativa (u \u201comisiva\u201d) y la positiva (o \u201cpor acci\u00f3n\u201d). La primera se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea porque (i) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la prueba, no lo hace por razones injustificadas. La segunda se presenta cuando, a pesar de que la prueba s\u00ed obra en el proceso, el juez (i) hace una err\u00f3nea interpretaci\u00f3n de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o recaudadas.<\/p>\n
No obstante, no se trata de cualquier yerro, por cuanto \u00e9ste debe satisfacer los requisitos de (i) irrazonabilidad, que quiere decir que el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto; y (ii) trascendencia, que implica que el error alegado debe tener \u2018incidencia directa\u2019, \u2018transcendencia fundamental\u2019 o \u2018repercusi\u00f3n sustancial\u2019 en la decisi\u00f3n judicial adoptada, lo que quiere decir que, de no haberse presentado, la decisi\u00f3n hubiera sido distinta. De esta manera, se tiene que las divergencias subjetivas de la apreciaci\u00f3n probatoria no configuran un defecto f\u00e1ctico.<\/p>\n
Esto es as\u00ed, porque frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez natural debe determinar, conforme con los criterios se\u00f1alados, cu\u00e1l es la que mejor se ajusta al caso concreto. En consecuencia, el juez de tutela debe privilegiar los principios de autonom\u00eda e independencia judicial, por lo que debe considerar que, en principio, la valoraci\u00f3n de las pruebas realizadas por el juez natural es razonable y leg\u00edtima.<\/p>\n
En ese sentido, el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, por lo que su intervenci\u00f3n debe ser de car\u00e1cter extremadamente reducido. Lo anterior, en la medida en que el juez constitucional no puede percibir como fuente directa los elementos probatorios tanto como el juez ordinario en ejercicio del principio de inmediaci\u00f3n probatoria.<\/p>\n
3.3. Vistas las consideraciones sobre los requisitos de legitimaci\u00f3n por activa y por pasiva, y los generales y espec\u00edficos de procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales -en particular sobre los defectos sustantivo y f\u00e1ctico-, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n pasa a analizar si en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.<\/p>\n
4. Se cumplen los requisitos de legitimaci\u00f3n por activa y por pasiva y los generales de procedencia de la acci\u00f3n tutela contra providencias judiciales en el caso concreto<\/p>\n
Como cuesti\u00f3n previa, frente a algunas objeciones sobre la competencia de los jueces de instancia (ver supra, antecedentes N\u00b0 3.2.1., 3.2.2. y 3.4.2.), es necesario mencionar que las\u00a0disposiciones\u00a0contenidas en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino \u00fanicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con esto, tambi\u00e9n se cuestion\u00f3 (ver supra, antecedentes N\u00b0 3.2.2., 3.3.3., 5.2.1. y 5.2.2.) que, luego de retirar una primera acci\u00f3n de tutela (presentada ante el Consejo Superior de la Judicatura, pero que termin\u00f3 siendo remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1), Joaqu\u00edn decidiera presentar nuevamente la acci\u00f3n de tutela ante el Consejo Superior de la Judicatura. Lo cierto es que no hay elementos para concluir que se trat\u00f3 de un acto de corrupci\u00f3n, tal como lo plante\u00f3 el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensor\u00eda del Pueblo (ver supra, fundamento jur\u00eddico N\u00b0 5.2.2.).<\/p>\n
En primer lugar, hay que tener en cuenta que Joaqu\u00edn explic\u00f3 que eso se debi\u00f3 a un problema con los honorarios del abogado que present\u00f3 la primera acci\u00f3n de tutela (ver supra, antecedente N\u00b0 6.2.). Por otra parte, si bien el principio\u00a0fraus omnia corrumpit\u00a0(el fraude lo vicia todo) permite reponer una situaci\u00f3n jur\u00eddica al estado anterior al fraude, revocando los actos posteriores derivados del mismo, esa circunstancia debe estar debidamente acreditada pues implica desvirtuar -entre otros- un principio rector del ordenamiento jur\u00eddico como la buena fe.<\/p>\n
Ahora bien, en relaci\u00f3n con los requisitos de legitimaci\u00f3n por activa y por pasiva y los generales de procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, la Sala encuentra que, en el presente caso, la acci\u00f3n de tutela instaurada por Joaqu\u00edn los cumple.<\/p>\n
4.1. Sobre la legitimaci\u00f3n por activa se deben resolver dos cuestiones: (i) si se presenta un conflicto de intereses que conlleve al no cumplimiento del requisito, dado que el accionante -quien act\u00faa a nombre propio y tambi\u00e9n en representaci\u00f3n de su hija- es al mismo tiempo el denunciado penalmente por -supuestamente- haber cometido \u201cel delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo\u201d en contra de ella (ver supra, antecedente N\u00b0 1.14.); y (ii) si Joaqu\u00edn se encontraba habilitado para presentar la acci\u00f3n de tutela en favor \u00c1ngela, de conformidad con la jurisprudencia constitucional.<\/p>\n
(i) Respecto de la primera cuesti\u00f3n, la Sala considera que no le corresponde determinar si se presenta un conflicto de intereses que conlleve al no cumplimiento de la legitimaci\u00f3n por activa, por cuanto ello supondr\u00eda proferir un juicio sobre la responsabilidad penal individual de Joaqu\u00edn, cuesti\u00f3n que le compete \u00fanica y exclusivamente a la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Penal. Esto, en la medida que una garant\u00eda b\u00e1sica de un Estado de Derecho es que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.<\/p>\n
(ii) En torno a la segunda cuesti\u00f3n, la Sala concluye que Joaqu\u00edn s\u00ed estaba facultado para presentar la acci\u00f3n de tutela en favor de su hija.<\/p>\n
Aunque en sede de revisi\u00f3n (supra, antecedente N\u00b0 6.4.) los abogados de Gabriela manifestaron que al momento de presentar la acci\u00f3n de tutela Joaqu\u00edn ten\u00eda suspendida la patria potestad de su hija con ocasi\u00f3n de la sentencia proferida el 12 de febrero de 2018 por el Juzgado Primero de Familia de Bogot\u00e1 (\u00e9l, por su parte, aleg\u00f3 que la suspensi\u00f3n solo acaeci\u00f3 con la sentencia de segunda instancia, dictada el 2 de abril de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1), lo cierto es que, como pasar\u00e1 a explicarse, esa cuesti\u00f3n no tiene la trascendencia constitucional suficiente para enervar el cumplimiento del requisito de legitimaci\u00f3n por activa.<\/p>\n
En general, la acci\u00f3n de tutela puede instaurarse (i) directamente, esto es, por el titular del derecho fundamental que se alega vulnerado; (ii) mediante apoderado judicial; (iii) por agente oficioso; (iv) por parte del Defensor del Pueblo y los personeros municipales ; o (v) por medio de representantes legales, como en el caso los incapaces absolutos, los interdictos, las personas jur\u00eddicas y los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (supra, antecedente N\u00b0 3.1.). En \u00e9ste evento, los representantes legales ser\u00edan los padres, quienes ejercen la patria potestad (o \u201cpotestad parental\u201d). Sobre este concepto la Corte ha dicho que, seg\u00fan lo dispuesto en el C\u00f3digo Civil, los derechos que comprende se reducen a (i) el usufructo de los bienes del hijo, (ii) la administraci\u00f3n de esos bienes, y (iii) la representaci\u00f3n judicial y extrajudicial del hijo. Esto \u00faltimo, de conformidad con el art\u00edculo 306 de la misma norma.<\/p>\n
No obstante, la Corte Constitucional ha sido constante desde sus primeros pronunciamientos al referir que, cuando se pretende la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, toda persona puede presentar acci\u00f3n de tutela, en virtud del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual dispone que \u201c(\u2026) Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores.\u201d<\/p>\n
En esos casos, dado que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, el an\u00e1lisis de la legitimaci\u00f3n por activa debe ser m\u00e1s flexible con el fin de permitir su protecci\u00f3n.<\/p>\n
Ello implica -entre otras cosas- que (i) debe prevalecer el art\u00edculo 44 constitucional sobre cualquier disposici\u00f3n de tipo legal, por lo que en los procesos de tutela no son aplicables las mismas exigencias formales ni las de representaci\u00f3n judicial que se contemplan en la ley para los fines de definir la legitimaci\u00f3n de la parte activa en los procesos ordinarios; y (ii) puesto que la Constituci\u00f3n impone objetivamente la necesidad de defender los derechos fundamentales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, no importa la especial calificaci\u00f3n de quien la promueve. Por ende, no es relevante ninguna relaci\u00f3n filial o jur\u00eddica, sino el inter\u00e9s en la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Incluso, no se requiere demostrar que el titular o sus representantes no se encuentran en la capacidad de instaurar la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Estas reglas han sido aplicadas en casos que, como en el que es objeto de estudio, se alegaba la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales -relacionada con su participaci\u00f3n en procesos judiciales- de ni\u00f1as que, se alegaba, hab\u00edan sido v\u00edctima de abuso sexual.<\/p>\n
Por \u00faltimo, es imprescindible mencionar que en otras oportunidades la Corte ha advertido que, al analizar la legitimaci\u00f3n por activa, si existen dudas acerca de su cumplimiento \u201cdeben siempre resolverse de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del inter\u00e9s superior del menor, sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar como barrera para el cumplimiento de esta (sic) principio constitucional.\u201d<\/p>\n
En virtud de lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso se cumple el requisito de legitimaci\u00f3n por activa, el cual debe ser analizado de manera flexible en aras de permitir la protecci\u00f3n de la ni\u00f1a, en virtud de la prevalencia de su inter\u00e9s superior. As\u00ed, m\u00e1s all\u00e1 de la discusi\u00f3n sobre si a Joaqu\u00edn le fue suspendida o no la patria potestad, lo relevante es que la acci\u00f3n tutela fue instaurada para proteger los derechos fundamentales de \u00c1ngela, supuestamente vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 al decretar su testimonio para ser practicado en la audiencia de juicio oral.<\/p>\n
4.2. Tambi\u00e9n se cumple el requisito de procedencia de legitimaci\u00f3n por pasiva, en la medida que la acci\u00f3n de tutela se dirige contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, autoridad p\u00fablica que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n judicial que se ataca, esto es, el decreto del testimonio de \u00c1ngela como medio de prueba.<\/p>\n
4.3. El asunto es de relevancia constitucional, pues implica resolver la tensi\u00f3n aparentemente existente entre los derechos fundamentales de una ni\u00f1a -que actualmente tiene ocho a\u00f1os y medio- a no ser revictimizada, por un lado, y de acceso a la administraci\u00f3n de justicia y participar en el proceso penal en el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os, por el otro. Adem\u00e1s, el accionante -quien tambi\u00e9n act\u00faa a nombre propio- sugiri\u00f3 que la pr\u00e1ctica del testimonio de su hija afectar\u00eda sus derechos fundamentales (i.e. defensa), pues \u201cdesconoce el equilibrio procesal b\u00e1sico\u201d (ver supra, antecedente N\u00b0 2.3.).<\/p>\n
4.4. De igual manera, se satisface el requisito de subsidiariedad, porque contra la providencia judicial atacada (auto que admite pruebas) \u201c\u00fanicamente procede el recurso de reposici\u00f3n, mientras que contra el que deniega o imposibilita la pr\u00e1ctica de las mismas, s\u00ed es dable promover el de apelaci\u00f3n\u201d. En efecto, el apoderado de Joaqu\u00edn en el proceso penal present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n frente a la decisi\u00f3n del Juzgado accionado de decretar el testimonio de \u00c1ngela, solicitado por la Fiscal\u00eda (ver supra, antecedente N\u00b0 1.19.).<\/p>\n
4.5. Asimismo, se cumple el requisito de inmediatez, por cuanto la acci\u00f3n de tutela se instaur\u00f3 el 25 de febrero de 2019 y la decisi\u00f3n atacada se profiri\u00f3 el 13 de septiembre de 2018. Esto es, transcurrieron menos de seis meses entre un acto y otro, lo cual es un t\u00e9rmino razonable. Adem\u00e1s, aquella se present\u00f3 antes de que se instalara el juicio oral (27 de mayo de 2019, supra, antecedente N\u00b0 6.4.4.).<\/p>\n
4.6. Por otra parte, la irregularidad procesal alegada por Joaqu\u00edn tiene un efecto determinante, toda vez que conllev\u00f3 a que se decretara el testimonio de \u00c1ngela, lo que supuestamente la victimiza.<\/p>\n
4.7. Como qued\u00f3 expuesto con suficiencia (ver supra, antecedente N\u00b0 2), Joaqu\u00edn identific\u00f3 los hechos que supuestamente generaron una vulneraci\u00f3n, as\u00ed como los derechos vulnerados (incluso, argument\u00f3 la posible configuraci\u00f3n de los defectos sustantivo y f\u00e1ctico). Adem\u00e1s, aleg\u00f3 esa afectaci\u00f3n en el proceso penal (ver supra, antecedente N\u00b0 1.19.).<\/p>\n
4.8. Finalmente, es claro que se ataca un auto que admite pruebas y no una sentencia de tutela, ni de constitucionalidad de la Corte Constitucional o decisiones del Consejo de Estado que resuelvan acciones de nulidad por inconstitucionalidad.<\/p>\n
4.9. Dado que se cumplen todos los requisitos de procedencia, la Sala debe proceder a analizar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 incurri\u00f3 en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico al decretar como medio de prueba el testimonio de \u00c1ngela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaqu\u00edn (ver supra, fundamento jur\u00eddico N\u00b0 2). Para ello, la Sala estima necesario estudiar previamente el alcance del testimonio en procesos penales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual.<\/p>\n
5. El testimonio en procesos penales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual<\/p>\n
En el presente ac\u00e1pite se realizar\u00e1n algunas consideraciones generales sobre (i) el est\u00e1ndar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual cuando la presunta v\u00edctima es un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, resaltando las garant\u00edas en favor de los mismos; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relaci\u00f3n con los testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004.<\/p>\n
A. El est\u00e1ndar de la debida diligencia reforzada en casos de violencia sexual contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes<\/p>\n
5.1. Trat\u00e1ndose de procesos penales relacionados con violencia sexual contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, las autoridades estatales deben desarrollar sus funciones con aplicaci\u00f3n del est\u00e1ndar de la debida diligencia. El mismo implica que, en el marco de sus respectivas competencias, la actuaci\u00f3n de las autoridades de un proceso penal debe orientarse con los siguientes principios:<\/p>\n
(i) Oficiosidad: consiste en el deber del Estado -al conocer una grave violaci\u00f3n de derechos humanos- de iniciar de oficio una investigaci\u00f3n seria y efectiva.<\/p>\n
(ii) Oportunidad: es previsto bajo la triada de la inmediatez de las investigaciones, del plazo razonable para su consecuci\u00f3n, y de su car\u00e1cter propositivo.<\/p>\n
(iii) Competencia: implica la necesidad de que las investigaciones se realicen rigurosamente por los profesionales y con los procedimientos competentes.<\/p>\n
(iv) Los principios de independencia e imparcialidad deben guiar la investigaci\u00f3n.<\/p>\n
(v) Exhaustividad: requiere que la investigaci\u00f3n sea realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinaci\u00f3n de la verdad y a la persecuci\u00f3n, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de todos los responsables.<\/p>\n
(vi) Participaci\u00f3n: de este principio se deriva que toda persona que se considere v\u00edctima de una grave violaci\u00f3n a los derechos humanos, tiene derecho a acceder a la justicia para conseguir que el Estado cumpla con su deber de investigar dicha violaci\u00f3n.<\/p>\n
La aplicaci\u00f3n de ese est\u00e1ndar en casos de violencia cometida contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (NNA) se deriva de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, y de la interpretaci\u00f3n que de la misma ha realizado el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o. En particular, en su Observaci\u00f3n General N\u00b0 13 se\u00f1al\u00f3 que son obligaciones de los Estados partes \u201cactuar con la debida diligencia, prevenir la violencia o las violaciones de los derechos humanos, proteger a los ni\u00f1os que han sido v\u00edctimas o testigos de violaciones de los derechos humanos, investigar y castigar a los culpables, y ofrecer v\u00edas de reparaci\u00f3n de las violaciones de los derechos humanos\u201d (la Corte Constitucional ha entendido que lo anterior tambi\u00e9n es aplicable en procesos sobre violencia sexual de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes).<\/p>\n
Dada su pertinencia, es importante mencionar que recientemente, en el Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua, la CorteIDH declar\u00f3 la responsabilidad internacional de ese Estado por un caso de violencia sexual (violaci\u00f3n, espec\u00edficamente) cometido en el a\u00f1o 2000 contra una mejor de 9 a\u00f1os, por -entre otras cuestiones- las irregularidades presentadas en el marco del proceso penal. Uno de los fundamentos de la decisi\u00f3n trat\u00f3 sobre la debida diligencia reforzada y protecci\u00f3n especial en investigaciones y procesos penales por violencia sexual en perjuicio de ni\u00f1as, ni\u00f1os o adolescentes.<\/p>\n
El Tribunal empez\u00f3 recordando que, en casos de violencia contra la mujer, las obligaciones generales establecidas la Convenci\u00f3n Americana se complementan y refuerzan -para aquellos Estados que son Parte- con las obligaciones derivadas de la Convenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1 (utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer).<\/p>\n
Por lo tanto, en aplicaci\u00f3n de los cuatro principios rectores de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (no discriminaci\u00f3n, inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a o del ni\u00f1o, respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, y respeto a la opini\u00f3n de la ni\u00f1a o del ni\u00f1o en todo procedimiento que los afecte), identific\u00f3 las medidas especiales que son requeridas para dotar de efectividad a los derechos de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes cuando son v\u00edctimas de delitos de violencia sexual. En este punto, agreg\u00f3 que en el caso de las ni\u00f1as la mayor vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada y potenciada por factores de discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica, los cuales han contribuido a que las mujeres y ni\u00f1as sufran mayores \u00edndices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar.<\/p>\n
Retomando lo relacionado con la obligaci\u00f3n reforzada de debida diligencia, la CorteIDH determin\u00f3 que la misma implicaba la adopci\u00f3n de -por lo menos- las siguientes medidas especiales adaptadas a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes para evitar su revictimizaci\u00f3n:<\/p>\n
(i) El derecho a la informaci\u00f3n sobre el procedimiento, as\u00ed como los servicios de asistencia jur\u00eddica, de salud y dem\u00e1s medidas de protecci\u00f3n disponibles.<\/p>\n
(ii) La asistencia gratuita de un abogado proporcionado por el Estado, especializado en ni\u00f1ez y adolescencia, con facultades de realizar cualquier acto procesal tendiente a defender sus derechos.<\/p>\n
(iii) El derecho a ser o\u00eddo, con las debidas garant\u00edas y dentro de un plazo razonable, que conlleva un criterio reforzado de celeridad.<\/p>\n
(iv) El derecho a participar en el proceso penal -mediante las protecciones especiales y el acompa\u00f1amiento especializado- en funci\u00f3n de su edad y madurez, siempre que no implique un perjuicio en su bienestar biopsico-social. Para ello, deben realizarse las diligencias estrictamente necesarias y evitarse la presencia e interacci\u00f3n con su agresor. La entrevista deber\u00e1 llevarse a cabo por un psic\u00f3logo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, que brinde privacidad y confianza.<\/p>\n
(vi) El personal del servicio de justicia que intervenga deber\u00e1 estar capacitado en la tem\u00e1tica.<\/p>\n
(viii) Deber\u00e1 brindarse asistencia inmediata y profesional, tanto m\u00e9dica como psicol\u00f3gica y\/o psiqui\u00e1trica, a cargo de un profesional espec\u00edficamente capacitado en la atenci\u00f3n de v\u00edctimas de este tipo de delitos y con perspectiva de g\u00e9nero.<\/p>\n
<\/p>\n
(ix) El acompa\u00f1amiento no solo debe mantenerse durante el proceso penal, sino que tambi\u00e9n debe incorporar con posterioridad, para lograr la recuperaci\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n y reintegraci\u00f3n social de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral.<\/p>\n
5.2. La Corte Constitucional tambi\u00e9n se ha pronunciado sobre algunos de los deberes especiales que deben cumplir las autoridades judiciales cuando manejan casos de violencia sexual contra ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.<\/p>\n
El mencionado Auto A-009 de 2015 se refiri\u00f3 espec\u00edficamente a la Aplicaci\u00f3n del principio\u00a0pro infans\u00a0en las investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, donde se reiteraron algunas providencias de esta Corporaci\u00f3n en las que se estudiaron casos relacionados. En general, concluy\u00f3 que el principio pro infans establece una serie de obligaciones -positivas y negativas-:<\/p>\n
(i) Impone exigencias reforzadas de diligencia a los funcionarios judiciales que se encuentran a cargo de investigaciones penales por delitos sexuales contra menores de edad, quienes deben ejecutar todos los esfuerzos investigativos necesarios para materializar los derechos fundamentales de los menores v\u00edctimas en el marco del proceso,\u00a0especialmente sus derechos a la verdad, justicia y reparaci\u00f3n, y las garant\u00eda de no repetici\u00f3n.<\/p>\n
(ii) Restringe la autonom\u00eda de los funcionarios para decretar y valorar pruebas.<\/p>\n
(iii) Conlleva que, en caso de dudas sobre la ocurrencia de agresiones sexuales, las decisiones que se adopten deben ser resueltas a favor de los derechos de los menores.<\/p>\n
(iv) Constituye un condicionamiento para la aplicaci\u00f3n del principio\u00a0in dubio pro\u00a0reo\u00a0en los casos de delitos sexuales contra menores, y una exigencia reforzada de debida diligencia en las investigaciones por estos delitos.<\/p>\n
B. Alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013: testimonio en la audiencia de juicio oral de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual<\/p>\n
5.3. El C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece los requisitos que se deben cumplir para que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes sean citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos (art\u00edculo 150), as\u00ed como procedimientos especiales cuando los ni\u00f1os, las ni\u00f1as o los adolescentes son v\u00edctimas de delitos.<\/p>\n
Espec\u00edficamente, se consagran los derechos especiales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos (art\u00edculo 192), los criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en que sean v\u00edctimas (art\u00edculo 193), c\u00f3mo deben desarrollarse las audiencias en los procesos penales (art\u00edculo 194), las facultades del defensor de familia en los procesos penales (art\u00edculo 195), las funciones del representante legal de la v\u00edctima (art\u00edculo 196), c\u00f3mo se debe iniciar el incidente de reparaci\u00f3n integral (art\u00edculo 197), los programas de atenci\u00f3n especializada para los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes v\u00edctimas de delitos (art\u00edculo 198) y los l\u00edmites de los beneficios y mecanismos sustitutivos cuando se trata de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales, o secuestro (art\u00edculo 199). Entre esas medidas se destacan:<\/p>\n
(i) En los procesos por delitos cuando sean v\u00edctimas, los funcionarios tendr\u00e1n en cuenta los principios del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, prevalencia de sus derechos y protecci\u00f3n integral.<\/p>\n
(ii) En esos procesos los funcionarios tienen que priorizar las diligencias, pruebas, actuaciones y decisiones.<\/p>\n
(iii) Los funcionarios pondr\u00e1n especial atenci\u00f3n para que en todas las diligencias en que intervengan ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas se les tenga en cuenta su opini\u00f3n, su calidad de ni\u00f1os, se les respete su dignidad, intimidad y dem\u00e1s derechos, y velar\u00e1n porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos da\u00f1os con el desarrollo de proceso judicial de los responsables.<\/p>\n
(iv) Informar a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y a sus padres, representantes legales o personas con quienes convivan, sobre la finalidad de las diligencias del proceso, el resultado de las investigaciones y la forma como pueden hacer valer sus derechos.<\/p>\n
(v) En los casos que deban rendir testimonio, deber\u00e1n estar acompa\u00f1ados de autoridad especializada o por un psic\u00f3logo, de acuerdo con las exigencias contempladas en el mismo C\u00f3digo.<\/p>\n
(vi) En las diligencias en que deba intervenir, la autoridad judicial se asegurar\u00e1 de que est\u00e9 libre de presiones o intimidaciones.<\/p>\n
(vii) En las audiencias penales, no se podr\u00e1n exponer frente a su agresor, para lo cual se deber\u00e1 utilizar cualquier medio tecnol\u00f3gico y se verificar\u00e1 que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente se encuentre acompa\u00f1ado de un profesional especializado que adec\u00fae el interrogatorio y contrainterrogatorio a un lenguaje comprensible a su edad.<\/p>\n
Estas previsiones se complementan -entre otras- con las leyes 679 de 2001, 1146 de 2007, 1257 de 2008, 1336 de 2009, 1652 de 2013 y 1719 de 2014.<\/p>\n
5.4. En particular, con la Ley 1652 de 2013 el Legislador pretendi\u00f3 establecer medidas para evitar la revictimizaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en la calidad de probables v\u00edctimas de abuso sexual. Para ello, con esa norma se adicionaron tres disposiciones del C\u00f3digo de Procedimiento Penal (CPP, Ley 906 de 2004).<\/p>\n
Por un lado, se cre\u00f3 el art\u00edculo 206A, sobre la entrevista forense a ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales. All\u00ed se dispuso que, adem\u00e1s de las disposiciones pertinentes del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia -ya rese\u00f1adas-, cuando \u00a0la v\u00edctima sea una persona menor de edad, se llevar\u00e1 a cabo una entrevista grabada o fijada por cualquier medio audiovisual o t\u00e9cnico en los t\u00e9rminos del numeral 1 del art\u00edculo 146 de la Ley 906 de 2004, para lo cual debe seguirse el procedimiento all\u00ed establecido:<\/p>\n
(i) Realizarse por personal del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, entrenado en entrevista forense en ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, previa revisi\u00f3n del cuestionario por parte del Defensor de Familia, sin perjuicio de su presencia en la diligencia. En la pr\u00e1ctica de la diligencia el menor podr\u00e1 estar acompa\u00f1ado, por su representante legal o por un pariente mayor de edad.<\/p>\n
(ii) Llevarse a cabo en una C\u00e1mara de Gesell o en un espacio f\u00edsico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la v\u00edctima y ser\u00e1 grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio t\u00e9cnico o escrito.<\/p>\n
(iii) El personal entrenado en entrevista forense, presentar\u00e1 un informe detallado de la entrevista realizada. Asimismo, podr\u00e1 ser citado a rendir testimonio sobre la entrevista y el informe realizado.<\/p>\n
(iv) La entrevista forense ser\u00e1 un elemento material probatorio al cual se acceda siempre y cuando sea estrictamente necesario y no afecte los derechos de la v\u00edctima menor de edad.<\/p>\n
(v) Durante la etapa de indagaci\u00f3n e investigaci\u00f3n, el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente v\u00edctima ser\u00e1 entrevistado preferiblemente por una sola vez. De manera excepcional podr\u00e1 realizarse una segunda entrevista, teniendo en cuenta en todo caso su inter\u00e9s superior.<\/p>\n
Por otra parte, se adicion\u00f3 el art\u00edculo 275 del CPP, sobre elementos materiales probatorios y evidencia f\u00edsica, en el entendido que \u201c[t]ambi\u00e9n se entender\u00e1 por material probatorio la entrevista forense realizada a ni\u00f1os, ni\u00f1as y\/o adolescentes v\u00edctimas de los delitos descritos en el art\u00edculo 206A (\u2026).\u201d<\/p>\n
Finalmente, se adicion\u00f3 el art\u00edculo 438 del CPP, que versa sobre la admisi\u00f3n excepcional de la prueba de referencia. De esta manera, se permite ese medio de prueba cuando el declarante -entre otros- es \u201cmenor de dieciocho (18) a\u00f1os y v\u00edctima de los delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales tipificados en el T\u00edtulo IV del C\u00f3digo Penal, al igual que en los art\u00edculos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo C\u00f3digo.\u201d<\/p>\n
5.5. Respecto del alcance de la Ley 1652 de 2013, en la Sentencia C-177 de 2014 la Corte Constitucional determin\u00f3 que la entrevista forense de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos sexuales (1) no desconoce los derechos a la igualdad, debido proceso, defensa, contradicci\u00f3n ni el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia; (2) como prueba de referencia tampoco desconoce los derechos de defensa, contradicci\u00f3n ni el acceso efectivo a la administraci\u00f3n de justicia, debido a que es excepcional y puede ser cuestionada; y (3) requiere de ciertas condiciones para su pr\u00e1ctica, tales como: (i) la intervenci\u00f3n de un profesional para fortalecer la fiabilidad de las manifestaciones de ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente y disminuir el impacto emocional de la entrevista y favorecer la adecuaci\u00f3n del lenguaje empleado a una comprensi\u00f3n ling\u00fc\u00edstica propia del entrevistado; (ii) que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente pueda estar acompa\u00f1ado por su representante legal o por un pariente mayor de edad; (iii) el Defensor de Familia deber\u00e1 revisar previamente el cuestionario que realizar\u00e1 el personal del CTI que vaya a efectuar la entrevista, como una forma m\u00e1s de garantizar que esa actuaci\u00f3n respetar\u00e1 la intimidad y dignidad de la v\u00edctima; y (iv) la entrevista forense se debe llevar a cabo en una C\u00e1mara de Gesell o en un espacio f\u00edsico acondicionado con los implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva de la v\u00edctima y ser\u00e1 grabado o fijado en medio audiovisual o en su defecto en medio t\u00e9cnico o escrito.<\/p>\n
5.6. Al resolver un caso de tutela similar al que es objeto de estudio, en la Sentencia T-116 de 2017 la Corte Constitucional tambi\u00e9n se refiri\u00f3 al alcance del testimonio de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual.<\/p>\n
Aunque la Corporaci\u00f3n no profiri\u00f3 ninguna orden en el caso concreto, dado que en cumplimiento de la sentencia de primera instancia la ni\u00f1a manifest\u00f3 su voluntad de no querer declarar, por lo que el juez del proceso penal decidi\u00f3, definitivamente, prescindir de la pr\u00e1ctica de dicha prueba (carencia actual de objeto); s\u00ed realiz\u00f3 importantes consideraciones sobre el alcance de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en estos escenarios, y estableci\u00f3 ciertas pautas para prevenir posibles amenazas futuras.<\/p>\n
En ese sentido, la Corte determin\u00f3 que el \u201cel ordenamiento jur\u00eddico no establece (\u2026) una prohibici\u00f3n general para que los menores sean llamados al juicio oral a rendir testimonio, o que la pr\u00e1ctica de dicha prueba constituya, en s\u00ed misma, una revictimizaci\u00f3n.\u201d Se trata de \u00a0\u201cuna pr\u00e1ctica judicial condicionada pero no prohibida\u201d.<\/p>\n
Luego de hacer alusi\u00f3n al el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (especialmente a sus art\u00edculos 150 y 193), concluy\u00f3 que \u201cla participaci\u00f3n de menores en el proceso penal est\u00e1 subordinada al cumplimiento de reglas estrictas y medidas espec\u00edficas de protecci\u00f3n. En especial, cuando la ni\u00f1a, ni\u00f1o o adolescente es la presunta v\u00edctima del hecho delictual, estas medidas se refuerzan para evitar su doble victimizaci\u00f3n. Entre ellas, el ordenamiento rodea al menor, en la diligencia que lo involucra, de especiales garant\u00edas, como el acompa\u00f1amiento de familiares y profesionales especializados, o la adecuaci\u00f3n del lugar donde se realice, de tal modo que la prueba testimonial pueda ser llevada al juez de conocimiento en la audiencia de juicio oral, minimizando sus efectos negativos. Pero de manera particular, debe destacarse que, de conformidad con las medidas de protecci\u00f3n establecidas en el art\u00edculo 193 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, \u2018en todas las diligencias en que intervengan ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos se les tenga en cuenta su opini\u00f3n\u2019. \/\/ (\u2026) Por lo tanto, la autoridad judicial est\u00e1 vinculada por las reglas procesales que protegen a los menores y le corresponde realizar un an\u00e1lisis en los anteriores t\u00e9rminos sobre la posible afectaci\u00f3n que le pueda generar la pr\u00e1ctica probatoria, lo cual obedece a un examen caso a caso de las garant\u00edas que el proceso ofrece a los ni\u00f1os y ni\u00f1as a la hora de rendir testimonios, y de las circunstancias individuales del menor en raz\u00f3n a la valoraci\u00f3n profesional de su estado psicol\u00f3gico y su opini\u00f3n respecto la realizaci\u00f3n de diligencia procesal. Lo que en \u00faltimas puede concluir en la decisi\u00f3n de practicar el testimonio, adoptar medidas espec\u00edficas o prescindir del mismo.\u201d Finalmente, en relaci\u00f3n con el caso concreto, la Corte advirti\u00f3 -entre otras cosas- que la forma como Fiscal\u00eda estaba procediendo:<\/p>\n
\u201c(\u2026) no se corresponde con una interpretaci\u00f3n iusfundamental de las normas que regulan la participaci\u00f3n de menores en los procesos penales en armon\u00eda con las garant\u00edas que rigen el proceso penal.<\/p>\n
En concreto, la Fiscal\u00eda parte de una premisa equivocada en la que formula una prohibici\u00f3n (casi absoluta) en la que los menores no pueden rendir testimonio cuando previamente hayan realizado una declaratoria de los hechos por generarse una revictimizaci\u00f3n. Al respecto, la Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el ordenamiento jur\u00eddico ha dispuesto los mecanismos y garant\u00edas para que esta prueba se pueda practicar en atenci\u00f3n a la protecci\u00f3n de sus derechos y la prevenci\u00f3n de los perjuicios para su salud mental, entre ellos, la revictimizaci\u00f3n. De manera que corresponde al juez de conocimiento realizar una valoraci\u00f3n integral que incluya, antes que todo, la manifestaci\u00f3n de voluntad del ni\u00f1o o de la ni\u00f1a afectada que le permita determinar la conveniencia de practicarlo y, en dado caso, las condiciones para ello.<\/p>\n
De hecho, esta Corporaci\u00f3n advierte que la indebida aproximaci\u00f3n que hace la Fiscal\u00eda de las normas en comento, puede estar generando una pr\u00e1ctica colateral en el curso de las causas penales en la que abandona la aplicaci\u00f3n garantista del principio de inmediaci\u00f3n de la prueba y de los mecanismos que le otorga el proceso penal para prevenir que los menores se sometan a las condiciones de revictimizaci\u00f3n que, justamente, reprocha en el escrito de tutela (\u2026).\u201d<\/p>\n
5.7. Ahora bien, sobre el contenido y alcance de la Ley 1652 de 2013, la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado varios aspectos relevantes.<\/p>\n
Ha indicado que, incluso con anterioridad a la expedici\u00f3n de la Ley 1652 de 2013, la tendencia en el proceso penal ha sido la de evitar la revictimizaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que se encuentran vinculados al mismo como v\u00edctimas directas (i.e. sujetos pasivos) de los delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual.<\/p>\n
En Sentencia de 16 de marzo de 2016, hito en la materia y reiterada en varias oportunidades, la Sala de Casaci\u00f3n Penal refiri\u00f3 que la mencionada Ley regul\u00f3 la manera de recibir las declaraciones de menores de edad en orden a evitar su doble victimizaci\u00f3n, fij\u00f3 las reglas sobre la documentaci\u00f3n de este tipo de declaraciones y dispuso que las mismas constituyen prueba de referencia admisible. En particular, se pronunci\u00f3 sobre tres aspectos:<\/p>\n
(i) Los derechos de los menores que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en calidad de probables v\u00edctimas de delitos sexuales<\/p>\n
Al respecto, trajo a colaci\u00f3n la Sentencia C-177 de 2014 para destacar la obligaci\u00f3n de considerar el principio pro infans en las decisiones que deben tomar los funcionarios judiciales y la obligaci\u00f3n de brindar el mayor nivel de protecci\u00f3n posible a los menores v\u00edctimas de abuso sexual, debido a su corta edad y la naturaleza de los comportamientos sujetos de reproche penal.<\/p>\n
(ii) La armonizaci\u00f3n de los derechos del acusado y los derechos de los menores en el derecho comparado<\/p>\n
Luego de hacer algunas consideraciones sobre Espa\u00f1a (Sala Penal del Tribunal Supremo), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una Opini\u00f3n T\u00e9cnica Consultiva de la Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (UNODC) respecto de la implementaci\u00f3n del sistema acusatorio en la Rep\u00fablica de Panam\u00e1, y el C\u00f3digo de Procedimiento Penal de Chile; la Sala de Casaci\u00f3n Penal sintetiz\u00f3 que \u201cen el plano internacional la armonizaci\u00f3n de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de v\u00edctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas v\u00edctimas de delitos sexuales sean objeto de victimizaci\u00f3n secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporci\u00f3n posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontaci\u00f3n, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilizaci\u00f3n de la grabaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaraci\u00f3n del menor, debe garantizarse en la mayor proporci\u00f3n posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimizaci\u00f3n secundaria.\u201d<\/p>\n
(iii) La armonizaci\u00f3n de los derechos del acusado y los derechos de los menores en el ordenamiento interno<\/p>\n
En primer lugar, subray\u00f3 la necesidad de lograr un punto de equilibrio entre los derechos del procesado (v.gr. interrogar o hacer interrogar los testigos de cargo), los derechos de las v\u00edctimas y el inter\u00e9s p\u00fablico en que se haga justicia.<\/p>\n
En segunda medida, explic\u00f3 la manera como el Legislador armoniz\u00f3 esos tres \u201cbloques de derechos\u201d. Para ello, hizo referencia a las reglas generales aplicables a cualquier testigo, aquellas empleadas cuando un menor comparece a la actuaci\u00f3n penal en calidad de v\u00edctima o testigo de cualquier delito, y a las normas espec\u00edficas para cuando el menor tiene la calidad de posible v\u00edctima de un delito sexual o de alguno de los delitos incluidos en la Ley 1652 de 2013.<\/p>\n
De lo anterior se destaca que, como en la Sentencia T-116 de 2017, la Sala de Casaci\u00f3n Penal se pronunci\u00f3 sobre la posibilidad de practicar pruebas anticipadas (en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 284 y siguientes de la Ley 906 de 2004), lo cual es compatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes durante los interrogatorios.<\/p>\n
En particular, hizo varias consideraciones sobre la Ley 1652 de 2013, de las que se resalta la posibilidad de admitir las entrevistas forenses como prueba de referencia.<\/p>\n
Sobre ese tema, especific\u00f3 que las reglas que establece la norma son para la etapa previa al juicio oral, diferenciando entre \u201centrevista\u201d y \u201ctestimonio\u201d, en tanto la primera es uno de los elementos materiales probatorios previstos en el art\u00edculo 275 de la Ley, por lo no puede someterse a la reglamentaci\u00f3n de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigaci\u00f3n; mientras que el segundo es uno de los medios de conocimiento previsto en el art\u00edculo 382 de la Ley 906 de 2004. En otras palabras, \u201cel art\u00edculo 275 regula el manejo de las evidencias en la fase de investigaci\u00f3n, e incluso utiliza definiciones diferentes a las incluidas en el art\u00edculo 382, que se ocupa de la pr\u00e1ctica de las pruebas en el juicio.\u201d<\/p>\n
En vista de lo anterior, detall\u00f3 que, cuando las declaraciones rendidas por ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en los t\u00e9rminos de la Ley 1652 de2 013 se presentan como prueba en el juicio oral, \u201cconstituyen prueba de referencia porque: (i) se trata de declaraciones, de claro contenido incriminatorio, que, adem\u00e1s, se reciben con la \u00a0vocaci\u00f3n de ser utilizadas en la actuaci\u00f3n penal; (ii) el car\u00e1cter testimonial no se afecta por el hecho de que se le denomine elemento material probatorio, para efectos de su regulaci\u00f3n en la fase de investigaci\u00f3n; \u00a0(iii) son declaraciones realizadas por fuera del juicio oral (iv) se presentan en el juicio oral como medio de prueba, (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontaci\u00f3n, especialmente en lo concerniente al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo, sin perjuicio de las medidas que deben tomarse para proteger a los ni\u00f1os y otras personas especialmente vulnerables.\u201d<\/p>\n
Finalmente, la Sala de Casaci\u00f3n Penal realiz\u00f3 un \u201can\u00e1lisis sistem\u00e1tico de las posibilidades que tiene el fiscal en cuanto al manejo de las declaraciones de menores de edad\u201d, se\u00f1alando -en primer lugar- que la Fiscal\u00eda, al tomar las decisiones sobre el manejo de las declaraciones de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en la calidad de probables v\u00edctimas de abuso sexual o de otros delitos graves, debe evaluar con detenimiento cada evento en particular, y evaluar aspectos como los siguientes: (i) sopesar en cada situaci\u00f3n la necesidad de utilizar la declaraci\u00f3n del menor para soportar la teor\u00eda del caso, especialmente cuando se cuenta con otros medios de conocimiento que puedan ser suficientes para el cabal ejercicio de la acci\u00f3n penal; (ii) analizar las consecuencias que se derivan de este tipo de decisiones (v.gr. si decide presentar como prueba de referencia la declaraci\u00f3n anterior del menor, est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de adelantar una investigaci\u00f3n especialmente minuciosa, orientada a obtener otros medios de conocimiento que permitan superar la prohibici\u00f3n consagrada en el art\u00edculo 381 de la Ley 906 de 2004, seg\u00fan el cual la condena no puede estar basada exclusivamente en prueba de referencia); (iii) optar por la figura de la prueba anticipada, teniendo en cuenta en todo caso las precisiones de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para evitar la revictimizaci\u00f3n; (iv) adoptar todas las medidas a su alcance \u201cpara que las entrevistas tomadas a los ni\u00f1os por fuera del juicio oral sean adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda ejercer de mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor\u201d.<\/p>\n
En otros pronunciamientos, la Sala de Casaci\u00f3n Penal ha abordado otras cuestiones -diferentes a las ya mencionadas- sobre el alcance de la prueba de referencia. As\u00ed, ha indicado que (i) la disponibilidad del declarante es un presupuesto insoslayable, por lo que la excepci\u00f3n a los principios b\u00e1sicos del sistema y la utilizaci\u00f3n de la prueba de referencia, ha de reducirse a verdaderos casos de necesidad; (ii) la disponibilidad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes es relativa. A pesar de la tendencia proteccionista, es posible que el ni\u00f1o v\u00edctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, circunstancia que obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos necesarios para evitar que pueda ser revictimizado, por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el ni\u00f1o no est\u00e9 en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superaci\u00f3n del episodio traum\u00e1tico, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (as\u00ed se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ah\u00ed la tendencia a que s\u00f3lo declare una vez), entre otras razones; (iii) cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podr\u00e1n ser aducidas como prueba, sin perjuicio de su uso para refrescar \u00a0memoria e impugnar la credibilidad, excepto cuando se trata de declaraciones de ni\u00f1os, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, tambi\u00e9n habilitan el uso de las declaraciones anteriores a t\u00edtulo de prueba de referencia, as\u00ed el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral; y (iv) la parte que pretende aducir como prueba una declaraci\u00f3n anterior al juicio oral, a t\u00edtulo de prueba de referencia, debe agotar todos los tr\u00e1mites correspondientes a cualquier prueba, sin perjuicio de los requisitos espec\u00edficos para la admisi\u00f3n de este tipo de declaraciones.<\/p>\n
La Sala de Casaci\u00f3n Penal tambi\u00e9n ha manifestado que la credibilidad de las declaraciones del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente -ya sea la rendida en la entrevista forense o en el testimonio- corresponde al juez, quien debe realizar una valoraci\u00f3n en conjunto del material probatorio. Incluso, se ha referido a la circunstancia en que las versiones del menor son contradictorias.<\/p>\n
5.8. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n procede a determinar si el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 incurri\u00f3 en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico al decretar como medio de prueba el testimonio de \u00c1ngela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaqu\u00edn.<\/p>\n
6. An\u00e1lisis de los requisitos espec\u00edficos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configur\u00f3 un defecto sustantivo ni f\u00e1ctico<\/p>\n
El Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 no incurri\u00f3 en defecto sustantivo ni f\u00e1ctico al decretar como medio de prueba el testimonio de \u00c1ngela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaqu\u00edn.<\/p>\n
Para sustentar lo anterior, la Sala, en primer lugar, realizar\u00e1 algunas consideraciones sobre cada uno de los defectos, enfocados en la supuesta revictimizaci\u00f3n de \u00c1ngela (fundamentos jur\u00eddicos N\u00ba 6.1. y 6.2.). Posteriormente, analizar\u00e1 la alegada vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de Joaqu\u00edn (fundamento jur\u00eddico N\u00ba 6.3.). A continuaci\u00f3n, presentar\u00e1 algunas observaciones sobre las sentencias de tutela de instancia (fundamento jur\u00eddico N\u00ba 6.4.), a partir de todo lo cual manifestar\u00e1 el sentido de la decisi\u00f3n (fundamento jur\u00eddico N\u00ba 6.5.). Finalmente se referir\u00e1 a las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisi\u00f3n, y esbozar\u00e1 algunas recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la ni\u00f1a (fundamento jur\u00eddico N\u00ba 6.6.).<\/p>\n
6.1. En relaci\u00f3n con el defecto sustantivo, Joaqu\u00edn sostuvo (supra, antecedente N\u00ba 2.1.) que el Juzgado accionado, al decretar el testimonio de \u00c1ngela -solicitado por la Fiscal\u00eda-, desconoci\u00f3 el tr\u00e1mite procesal previsto en los art\u00edculos 206A y 438 del C\u00f3digo de Procedimiento Penal (normas adicionadas por la Ley 1652 de 2013), en la medida que la ni\u00f1a ha sido sometida a m\u00faltiples valoraciones, raz\u00f3n por la que decretar su testimonio no cumple con los principios constitucionales. Por lo tanto, consider\u00f3 que no se debe someter a su hija a una nueva declaraci\u00f3n, en raz\u00f3n a que ya exist\u00eda una grabaci\u00f3n de la diligencia celebrada ente el CTI, pues ello solo tendr\u00eda como finalidad afectarla psicol\u00f3gica y emocionalmente.<\/p>\n
Esa apreciaci\u00f3n no es acertada, pues como se desprende de la normatividad vigente aplicable (supra, fundamento jur\u00eddico N\u00b0 5.4.), la jurisprudencia de la Corte Constitucional (supra, fundamentos jur\u00eddicos N\u00b0 5.5. y 5.6.) y de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia (supra, fundamento jur\u00eddico N\u00b0 5.7.), con la Ley 1652 de 2013 se establecieron medidas orientadas a evitar la revictimizaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que comparecen a la actuaci\u00f3n penal en la calidad de probables v\u00edctimas de abuso sexual, entre la que se encuentra la posibilidad de utilizar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia. No obstante, el ordenamiento jur\u00eddico no proh\u00edbe que ellos rindan su testimonio en la audiencia de juicio oral, ni determina que dicha prueba constituya, en s\u00ed misma, una revictimizaci\u00f3n. Lo que se contempla es que su pr\u00e1ctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas espec\u00edficas de protecci\u00f3n.<\/p>\n
Por tanto, es claro que en el caso objeto de estudio no exist\u00eda la obligaci\u00f3n de acudir a la prueba de referencia, pues la Ley 1652 de 2013 no determina que ello sea de forzosa aplicaci\u00f3n. Por ende, la decisi\u00f3n del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 se encuentra dentro del margen de interpretaci\u00f3n razonable de la norma. En otras palabras, su interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n no fue irrazonable, desproporcionada, arbitraria ni caprichosa. Por el contrario, se constat\u00f3 que en la audiencia preparatoria el Juzgado accionado estableci\u00f3 una serie de condiciones para practicar el testimonio y evitar la revictimizaci\u00f3n de la ni\u00f1a (supra, antecedente N\u00b0 1.19.(1).).<\/p>\n
6.2. Respecto del defecto f\u00e1ctico, el accionante indic\u00f3 (supra, antecedente N\u00ba 2.2.) que este se configur\u00f3 al autorizar la declaraci\u00f3n de una ni\u00f1a de siete a\u00f1os y medio -actualmente ocho y medio- sobre hechos ocurridos cuando tres a\u00f1os y medio, sin tener en cuenta que es improbable que pueda guardar un recuerdo objetivo, y que ya exist\u00eda una grabaci\u00f3n realizada por el CTI.<\/p>\n
La Sala tampoco comparte esas apreciaciones pues, por un lado, la valoraci\u00f3n de la credibilidad de las declaraciones de la ni\u00f1a corresponde al juez penal en la audiencia de juicio oral y, por el otro, que exista una entrevista forense no implica la obligaci\u00f3n de abstenerse de decretar el testimonio. Como ya se advirti\u00f3 en el anterior fundamento jur\u00eddico, no existe la \u00a0prohibici\u00f3n de practicar dicha prueba en el juicio oral.<\/p>\n
Por otra parte, en la acci\u00f3n de tutela y en sede de revisi\u00f3n Joaqu\u00edn adjunt\u00f3 una serie de documentos que son relevantes para analizar los antecedentes del caso, pero ninguno de estos demuestra en concreto que \u00c1ngela va a ser revictimizada por el hecho de rendir su testimonio.<\/p>\n
En primer lugar, se encuentra la decisi\u00f3n del 9 de diciembre de 2015 del Juzgado Sesenta y Cuatro Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1 (supra, antecedente N\u00b0 1.10.). No obstante, el accionante pretende darle un alcance que no tiene, pues all\u00ed simplemente se le advirti\u00f3 a la Comisar\u00eda Segunda de Familia de Bogot\u00e1 que no era procedente realizar una nueva valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica a \u00c1ngela.<\/p>\n
Adicionalmente, Joaqu\u00edn hace referencia a la existencia de diferentes dict\u00e1menes, rendidos por Aglaia (supra, antecedente N\u00b0 1.4.), Nicol\u00e1s (supra, antecedente N\u00b0 1.11.), Nastasia (supra, antecedente N\u00b0 1.12.), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (supra, antecedente N\u00b0 1.9.), y por la experta Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos (supra, antecedente N\u00b0 1.13.). Sin embargo, ninguno de ellos se refiere espec\u00edficamente a que la participaci\u00f3n de la ni\u00f1a en el juicio oral ser\u00eda revictimizante. A lo sumo, recomiendan evitar la exposici\u00f3n de la ni\u00f1a a situaciones de orden legal y diligencias judiciales (supra, antecedente N\u00b0 1.9.). Adem\u00e1s, debe tenerse en consideraci\u00f3n que, como se advirti\u00f3 en el concepto del Colegio Colombiano de Psic\u00f3logos, los informes de Aglaia y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses tienen falencias metodol\u00f3gicas y no cuentan con soporte cient\u00edfico para su diagn\u00f3stico, lo que en todo caso corresponder\u00e1 analizar al juez penal en el juicio (esto se explicar\u00e1 en detalle en el fundamento jur\u00eddico N\u00b0 6.3.).<\/p>\n
Ahora bien, para la Sala tampoco resulta fiable la afirmaci\u00f3n gen\u00e9rica del accionante -en el sentido que la ni\u00f1a va a ser revictimizada- pues otras de sus declaraciones le restan credibilidad en lo atinente al estado actual de la menor. En particular, mencion\u00f3 que no la ha visto desde el 5 de diciembre de 2015 (supra, antecedente N\u00b0 2.3.).<\/p>\n
Finalmente, tambi\u00e9n hay que tener en cuenta que en el desarrollo del proceso penal, el representante de la v\u00edctima estuvo de acuerdo con el decreto del testimonio, oponi\u00e9ndose a tener las declaraciones anteriores como prueba de referencia, pues \u201cresultar\u00eda supremamente grave que en un caso se le negara justamente a la persona que es directamente la afectada y tiene conocimiento directo de los hechos que declare como testigo directo (\u2026)\u201d (supra, antecedente N\u00b0 1.19.(5).).<\/p>\n
6.3. Adem\u00e1s de los dos defectos estudiados, Joaqu\u00edn manifest\u00f3 que present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela no solo en favor de \u00c1ngela, sino tambi\u00e9n a nombre propio. Esto, porque el decreto del testimonio \u201cdesconoce el equilibrio procesal b\u00e1sico\u201d (supra, antecedente N\u00ba 2.3.). Dicho argumento no es de recibo, pues el decreto de un medio de prueba (v.gr. testimonio) no impide que en la audiencia de juicio oral la defensa ejerza sus derechos, seg\u00fan lo dispuesto en los art\u00edculos 124 y 125 de la Ley 906 y dem\u00e1s normas concordantes y complementarias.<\/p>\n
Asimismo, el accionante present\u00f3 un ac\u00e1pite describiendo su situaci\u00f3n. All\u00ed enunci\u00f3, entre otras cosas, que (i) el inter\u00e9s superior de su hija se ver\u00eda \u201cfuertemente afectado en el evento de que se acusare injustamente a su padre de haber incurrido en actos de abuso sexual en su contra y que, con motivo de tal acusaci\u00f3n, ellos dos fueren apartados\u201d, desconociendo su derecho a tener una familia; y (ii) las pruebas que hay en su contra son d\u00e9biles e \u201cinconducentes\u201d, y muestran que la ni\u00f1a \u201cno presenta los comportamientos t\u00edpicos que exhiben los ni\u00f1os abusados\u201d. En relaci\u00f3n con lo \u00faltimo, Joaqu\u00edn analiz\u00f3 las \u201cpruebas ofrecidas por la Fiscal\u00eda\u201d y, de otro lado, destac\u00f3 otras que le son favorables.<\/p>\n
Es evidente que ninguno de estos argumentos tiene la capacidad de afectar la validez de la decisi\u00f3n del Juzgado accionado. En particular, la Sala destaca que el accionante no puede trasladar el debate probatorio del proceso penal al tr\u00e1mite de tutela, pues el mismo debe realizarse en el escenario natural, esto es, en la audiencia de juicio oral, en donde tiene plenas facultades para ejercer sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n. As\u00ed, el cuestionamiento de las pruebas que le son desfavorables y el apoyo de las que le convienen, debe efectuarlo ante el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1, entidad independiente e imparcial que tiene la competencia para valorar en conjunto el acervo probatorio y su credibilidad.<\/p>\n
6.4. Vistas las anteriores consideraciones, la Sala pasa a pronunciarse sobre las decisiones de instancia.<\/p>\n
6.4.1. De acuerdo con lo expuesto, encuentra que la sentencia de tutela de primera instancia fue acertada, en la medida que demostr\u00f3 que el \u00a0Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 no incurri\u00f3 en ning\u00fan defecto que vulnerara los derechos fundamentales de \u00c1ngela o Joaqu\u00edn. As\u00ed, argument\u00f3, a partir de las sentencias de la Corte Constitucional (i.e. C-177 de 2014 y T-116 de 2017), que la prueba de referencia es excepcional en los eventos que no hay plena disposici\u00f3n del declarante y aplica en \u201ccasos de extrema necesidad, situaci\u00f3n que no se demostr\u00f3 a cabalidad en el proceso penal de marras\u201d. Adem\u00e1s, reiter\u00f3, conforme con la sentencia de tutela mencionada, que el testimonio de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos sexuales no est\u00e1 prohibido si no condicionado, y su pr\u00e1ctica depende de las particularidades de cada caso.<\/p>\n
6.4.2. No sucede lo mismo con la sentencia de tutela de segunda instancia pues, como lo se\u00f1al\u00f3 el Magistrado que salv\u00f3 el voto (supra, antecedente N\u00ba 4.5.), no se evidenci\u00f3 en el caso concreto la ocurrencia de un defecto sustantivo o f\u00e1ctico. Adem\u00e1s, dicho funcionario advirti\u00f3 que afirmar la supuesta revictimizaci\u00f3n de la menor inobserv\u00f3 las caracter\u00edsticas del caso en concreto, por cuanto la posibilidad de una eventual revictimizaci\u00f3n no puede ser generalizada ni categorizada como absoluta sino que depende de un examen particular de cada caso, generalizaci\u00f3n poco conveniente en la pr\u00e1ctica judicial penal, pues resultar\u00eda procedente aplicarla a todo ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente de un delito sexual a quien se le reciba declaraci\u00f3n en el juicio oral, si previamente rindi\u00f3 entrevista. La Sala agrega que esta \u00faltima cuesti\u00f3n qued\u00f3 claramente establecida en la Sentencia T-116 de 2017 (supra, fundamento jur\u00eddico N\u00ba 5.6.).<\/p>\n
As\u00ed, aunque fue enunciado por el Ad quem en sus consideraciones, este pas\u00f3 por alto que el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes implica garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus derechos. No tuvo en cuenta que el caso implicaba considerar la tensi\u00f3n entre los derechos de la ni\u00f1a a no ser revictimizada, por un lado, y de acceso a la administraci\u00f3n de justicia, participar y que se tenga en cuenta su opini\u00f3n en el proceso penal en el que es considerada como el sujeto pasivo del delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os, y encontrar una f\u00f3rmula de armonizaci\u00f3n concreta. Como se vio, la decisi\u00f3n del Ad quem fij\u00f3 una regla general, cercenando, sin existir motivos, el derecho de \u00c1ngela a participar en el proceso judicial y a que se tuviera en cuenta su opini\u00f3n. Es pertinente recordar que, como se expuso (supra, fundamento jur\u00eddico N\u00ba 5), una garant\u00eda esencial de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que acuden al proceso penal como posibles v\u00edctimas de un delito sexual, es que puedan participar -mediante protecciones especiales-, ser escuchados y que se tenga en cuenta su opini\u00f3n.<\/p>\n
Ahora bien, la Sala tambi\u00e9n considera necesario referirse a otros aspectos de la sentencia de segunda instancia que no se ajustan al ordenamiento jur\u00eddico o establecen conclusiones que no son competencia del juez de tutela.<\/p>\n
En primer lugar, que realiza afirmaciones o establece conclusiones que no le competen. Por ejemplo, determina que la ni\u00f1a es \u201cv\u00edctima del hecho punible que se investiga\u201d, o que su recuerdo est\u00e1 siendo influenciado por \u201cpersonas cercanas, como es el caso de su progenitora\u201d. Al respecto, debe indicarse una vez m\u00e1s que la valoraci\u00f3n de los medios de prueba, la determinaci\u00f3n de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual corresponde \u00fanica y exclusivamente al juez penal.<\/p>\n
En segunda medida, el Ad quem parte de una concepci\u00f3n equivocada del bloque de constitucionalidad, pues el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n (uno de los cuales permite la integraci\u00f3n de ciertas normas internacionales en el ordenamiento jur\u00eddico interno) no permite que cualquier instrumento internacional haga parte del bloque (como lo ser\u00eda la citada Declaraci\u00f3n Universal sobre Bio\u00e9tica y Derechos Humanos), solo aquellos que sean tratados o convenios internacionales ratificados por el Estado y que reconocen derechos humanos.<\/p>\n
Para concluir este ac\u00e1pite, la Corte debe reiterar que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, por lo que su intervenci\u00f3n debe ser de car\u00e1cter extremadamente reducido (supra, fundamento jur\u00eddico N\u00ba 3.2).<\/p>\n
6.5. De conformidad con lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional revocar\u00e1 la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, confirmar\u00e1 la sentencia de primera instancia, dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por Joaqu\u00edn contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1.<\/p>\n
6.6. Adicionalmente, la Sala advierte que esta decisi\u00f3n no tiene implicaciones en la determinaci\u00f3n o no de la responsabilidad penal individual de Joaqu\u00edn. Se limit\u00f3 simplemente a corroborar que el Juzgado accionado no incurri\u00f3 en un defecto sustantivo ni f\u00e1ctico al decretar como medio de prueba el testimonio de \u00c1ngela.<\/p>\n
Por otro lado, debe rechazar la \u201csolicitud probatoria\u201d presentada por Joaqu\u00edn en sede de revisi\u00f3n (se le realizara a Gabriela y a \u00e9l evaluaciones psiqui\u00e1tricas. Ver supra, antecedente N\u00ba 6.3.), pues la misma es manifiestamente impertinente para la resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico. Adicionalmente, respecto de los testimonios de los profesionales que pidi\u00f3 (supra, antecedente N\u00b0 6.7.), debe reiterarse que el debate probatorio no se puede trasladar del proceso penal al tr\u00e1mite de tutela.<\/p>\n
Asimismo, la Sala considera necesario mencionar que, si se llega a practicar el testimonio de \u00c1ngela, como consecuencia de la revocatoria de la sentencia de tutela de segunda instancia, se tienen que respetar sus derechos como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. En esa medida, deben tenerse en cuenta las garant\u00edas enunciadas en la parte motiva (fundamento jur\u00eddico N\u00ba 5), en particular, se resaltan las de informaci\u00f3n, participaci\u00f3n -mediante las protecciones legales especiales-, no estigmatizaci\u00f3n, no revictimizaci\u00f3n y, especialmente, a tener en cuenta su opini\u00f3n y consentimiento sobre la pr\u00e1ctica de la prueba (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere declarar. Ver supra, antecedentes N\u00ba 5.6. y 5.7.).<\/p>\n
Finalmente, es pertinente reiterar la recomendaci\u00f3n realizada en la Sentencia T-116 de 2017 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, para que en los procesos penales en la que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tengan la calidad de testigos o v\u00edctimas, contemple la posibilidad de hacer uso de la pr\u00e1ctica de la prueba anticipada, previniendo la revictimizaci\u00f3n que puede significar volver sobre los hechos delictivos, as\u00ed como para evitar la p\u00e9rdida o alteraci\u00f3n del medio probatorio y garantizar el derecho de defensa del presunto responsable. Adem\u00e1s, porque como lo ha resaltado la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, permite salvaguardar en mayor medida el derecho de confrontaci\u00f3n de la defensa (supra, fundamento jur\u00eddico N\u00b0 5.7).<\/p>\n
7. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
Correspondi\u00f3 a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n estudiar la acci\u00f3n de tutela instaurada por Joaqu\u00edn -a nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija- contra del Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 que, en el marco del proceso penal adelantado en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce a\u00f1os agravado en concurso homog\u00e9neo y sucesivo cometido -supuestamente- a su hija, accedi\u00f3 a la solicitud de la Fiscal\u00eda y decret\u00f3 el testimonio de la ni\u00f1a, aunque condicionando su pr\u00e1ctica para no atentar contra su intimidad, su buen nombre o que constituya una forma de revictimizarla.<\/p>\n
El accionante consideraba que esa decisi\u00f3n configuraba un defecto sustantivo y uno f\u00e1ctico, pues su hija ya hab\u00eda rendido una entrevista forense y someterla a juicio s\u00ed la revictimizaba, por lo que se debi\u00f3 dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 438 de la Ley 906 de 2004 -adicionado por la Ley 1652 de 2013- que permite llevar a juicio -como prueba de referencia- las declaraciones anteriores de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en esa clase de procesos. Adem\u00e1s, sostuvo que el decreto de esa prueba vulneraba sus derechos fundamentales porque desconoc\u00eda el equilibrio procesal b\u00e1sico.<\/p>\n
Luego de reiterar la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales -haciendo \u00e9nfasis en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico como requisitos espec\u00edficos-, la Sala determin\u00f3 que en el caso concurr\u00edan los requisitos generales. A continuaci\u00f3n, estim\u00f3 necesario estudiar el alcance del testimonio en procesos penales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual, para lo cual se refiri\u00f3 a (i) el est\u00e1ndar de debida diligencia reforzado que debe regir en los procesos penales adelantados por delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual cuando la presunta v\u00edctima es un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, resaltando las garant\u00edas en favor de los mismos; y (ii) el alcance de las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 en relaci\u00f3n con los testimonios que ellos pueden presentar en la audiencia de juicio oral del proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004. En relaci\u00f3n con el \u00faltimo punto hizo alusi\u00f3n a la jurisprudencia pertinente de la Corte Constitucional y de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia.<\/p>\n
A partir de lo anterior, la Sala entr\u00f3 a analizar el caso concreto, en donde concluy\u00f3 que el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1 no incurri\u00f3 en defecto sustantivo ni f\u00e1ctico al decretar como medio de prueba el testimonio de \u00c1ngela en el marco del proceso penal adelantado contra Joaqu\u00edn. Esto, en la medida que el ordenamiento jur\u00eddico no proh\u00edbe su pr\u00e1ctica ni determina que dicha prueba constituya, en s\u00ed misma, una revictimizaci\u00f3n. Lo que contempla es que su pr\u00e1ctica se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas espec\u00edficas de protecci\u00f3n. Adem\u00e1s, la Sala no encontr\u00f3 motivos para considerar, en concreto, que la ni\u00f1a iba a ser revictimizada, pues la simple existencia de una entrevista forense no conlleva la obligaci\u00f3n de abstenerse de decretar el testimonio. Por otra parte, determin\u00f3 que el decreto de la prueba no desconoce los derechos fundamentales de Joaqu\u00edn, pues no impide que en la audiencia de juicio oral ejerza sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n. En este punto, resalt\u00f3 que el accionante no puede trasladar el debate probatorio del proceso penal al tr\u00e1mite de tutela, pues es al juez ordinario a quien le corresponde la valoraci\u00f3n de los medios de prueba, la determinaci\u00f3n de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal individual.<\/p>\n
De acuerdo con lo estudiado, la Sala se pronunci\u00f3 sobre las sentencias de tutela de instancia y, luego, manifest\u00f3 el sentido de su decisi\u00f3n: revocar la sentencia de segunda instancia, que concedi\u00f3 el amparo, y, en su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por Joaqu\u00edn contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1.<\/p>\n
Finalmente, la Sala (i) se refiri\u00f3 a las solicitudes probatorias elevadas en sede de revisi\u00f3n; (ii) esboz\u00f3 algunas recomendaciones en caso que se considere practicar el testimonio de la ni\u00f1a: tener en cuenta sus garant\u00edas a \u00a0ser informada, participar -mediante las protecciones legales especiales-, no ser estigmatizada ni revictimizada y, especialmente, a que sea tenida en cuenta su opini\u00f3n y consentimiento (i.e. se debe respetar su voluntad si no quiere declarar; y (iii) reiter\u00f3 la recomendaci\u00f3n realizada en la Sentencia T-116 de 2017 a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que en estos tipos de casos considere hacer uso de la pr\u00e1ctica de la prueba anticipada.<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de segunda instancia, proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, dictada el 27 de marzo de 2019 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por Joaqu\u00edn contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento de Bogot\u00e1.<\/p>\n
C\u00f3piese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
PONENCIA T-7273603<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
I. ANTECEDENTES<\/p>\n
1. Hechos<\/p>\n
2. Acci\u00f3n de tutela instaurada<\/p>\n
4. Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
5. Tr\u00e1mite de selecci\u00f3n<\/p>\n
6. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
1. Competencia<\/p>\n
2. Planteamiento del problema jur\u00eddico, metodolog\u00eda y estructura de la decisi\u00f3n<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
4. Se cumplen los requisitos de legitimaci\u00f3n por activa y por pasiva y los generales de procedencia de la acci\u00f3n tutela contra providencias judiciales en el caso concreto<\/p>\n
5. El testimonio en procesos penales de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual<\/p>\n
6. An\u00e1lisis de los requisitos espec\u00edficos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. En el caso concreto no se configur\u00f3 un defecto sustantivo ni f\u00e1ctico<\/p>\n
7. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Sentencia T-008\/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad ENTREVISTA Y TESTIMONIO DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACION SEXUAL EN PROCESOS PENALES-Contenido y alcance DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS, ADOLESCENTES-Garant\u00eda a ser escuchados y […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[130],"tags":[],"class_list":["post-27226","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27226","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27226"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27226\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27226"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27226"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27226"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}