<\/p>\n
Sentencia T-033\/20<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Protecci\u00f3n constitucional e internacional<\/p>\n
El principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el ordenamiento jur\u00eddico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han catalogado de manera general como una protecci\u00f3n especial de la que goza el menor dirigida a su adecuado desarrollo f\u00edsico, sicol\u00f3gico y social. Esta prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situaci\u00f3n de cada menor, evaluando las consideraciones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que lo rodean. Particularmente, en el marco de los procesos de custodia y cuidado personal, las autoridades administrativas y judiciales est\u00e1n en el deber de aplicar este principio como piedra angular en la toma de las decisiones que afecten a los ni\u00f1os, pues de ello depender\u00e1 su crecimiento, desarrollo y crianza en condiciones adecuadas, arm\u00f3nicas e integrales.<\/p>\n
PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de dar prelaci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha destacado el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales de los ni\u00f1os, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situaci\u00f3n de un ni\u00f1o se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Lo anterior, en los siguientes t\u00e9rminos: i) se deben contrastar sus \u201ccircunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles\u201d con los criterios generales que, seg\u00fan el ordenamiento jur\u00eddico, promueven el bienestar infantil; ii) los operadores jur\u00eddicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cu\u00e1les son las medidas id\u00f3neas para satisfacer el inter\u00e9s prevalente de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los conocimientos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo m\u00e1s conveniente para el menor; iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificaci\u00f3n de los criterios jur\u00eddicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra n\u00fam. 13); v) los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de ni\u00f1os de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad.<\/p>\n
DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NI\u00d1O-Debe fundarse siempre en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o<\/p>\n
DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) A\u00d1OS A SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a ser escuchados como componente esencial<\/p>\n
El inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garant\u00edas en favor de estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene sustento en el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar el pleno ejercicio de sus derechos.<\/p>\n
DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
El derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende las manifestaciones de protecci\u00f3n, afecto, educaci\u00f3n y cuidado para que los menores crezcan en \u00f3ptimas condiciones f\u00edsicas y emocionales, as\u00ed como en un entorno familiar adecuado. Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada la falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este. En todo caso, el fundamento de esa prerrogativa constitucional no puede estar ligado a la subsistencia de un v\u00ednculo matrimonial o vida en com\u00fan de los padres, y la garant\u00eda de ese derecho no debe verse afectada por los conflictos de pareja. En consecuencia, los progenitores est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de respetar la imagen del otro frente a sus hijos, pues ello podr\u00eda constituirse en un tipo de maltrato infantil e ir\u00eda en contrav\u00eda del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente.<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por no configurarse defectos alegados en proceso de custodia y cuidado de menores de edad<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.207.979<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por EMS, en su nombre y en representaci\u00f3n de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1.<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020)<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas R\u00edos y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, en primera instancia, y la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, en la acci\u00f3n de tutela de la referencia.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
EMS, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acci\u00f3n de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales \u201cal debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP) y a los derechos de los ni\u00f1os e inter\u00e9s superior del menor (art. 44 CP)\u201d, en el proceso de custodia y cuidado personal, r\u00e9gimen de visitas y cuota alimentaria de sus hijos SMA y JMA. Fundament\u00f3 su demanda en los siguientes,<\/p>\n
Hechos<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el contexto de maltrato a los menores SMA y JMA<\/p>\n
1. 1. \u00a0Se\u00f1al\u00f3 que el 21 de abril de 2007, contrajo matrimonio cat\u00f3lico con la se\u00f1ora JAB, y de esa uni\u00f3n nacieron SMA y JMA, el 15 de julio de 2010 y el 18 de julio de 2012, por lo que actualmente los menores tienen 9 y 7 a\u00f1os de edad, respectivamente.<\/p>\n
2. Sostuvo que a partir del a\u00f1o 2012, inici\u00f3 un distanciamiento afectivo y emocional de la pareja, y seg\u00fan su relato, la se\u00f1ora JAB empez\u00f3 a experimentar cambios de personalidad y de comportamiento.<\/p>\n
3. Afirm\u00f3 que desde entonces \u00e9l y sus hijos han estado sometidos a diversos actos que califica de violencia f\u00edsica, verbal y psicol\u00f3gica por parte de la se\u00f1ora JAB, justificados en ideas religiosas. Adem\u00e1s, adujo que la se\u00f1ora JAB ejerc\u00eda su rol de madre y esposa de una manera autoritaria, violenta e inflexible, raz\u00f3n por la cual tom\u00f3 las siguientes medidas que consider\u00f3 adecuadas al interior de su entorno familiar: i) procur\u00f3 que \u00e9l y su exesposa recibieran ayuda espiritual, psiqui\u00e1trica y psicol\u00f3gica, pero ella se neg\u00f3; ii) busc\u00f3 apoyo en la familia de JAB. Sin embargo, los padres de esta le indicaron que los problemas eran su culpa y que se manten\u00edan al margen, negando la colaboraci\u00f3n solicitada; iii) junto con la se\u00f1ora JAB llevaron a SMA a terapia sicol\u00f3gica; iv) contrat\u00f3 empleadas de apoyo para trabajar en diferentes turnos, ayudando con los quehaceres del hogar pero sobre todo con el cuidado y la protecci\u00f3n de los dos menores; y v) cont\u00f3 con el acompa\u00f1amiento y apoyo econ\u00f3mico y emocional de los miembros de su familia extendida.<\/p>\n
4. De otra parte, puso de presente que la se\u00f1ora JAB conoci\u00f3 al se\u00f1or VMD, miembro de los Heraldos del Evangelio o Caballeros de la Virgen, grupo religioso al que frecuentaba e incluso lleg\u00f3 a invitar a la vivienda familiar. Indic\u00f3 que intercambiaban correos y llamadas constantemente, y que \u201cel Caballero de la Virgen le ped\u00eda a la se\u00f1ora JAB fotos del ni\u00f1o en traje de ba\u00f1o, a lo cual ella acced\u00eda, y \u00e9l mismo descargaba otras fotos del menor del perfil de Facebook del Jard\u00edn XYZ. Adem\u00e1s, le aconsejaba que empleara un r\u00e9gimen de mano dura con SMA\u201d. Se\u00f1al\u00f3 que luego de poner en conocimiento de la comunidad religiosa esta situaci\u00f3n, el se\u00f1or VMD fue expulsado de ese grupo.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las actuaciones administrativas y judiciales<\/p>\n
5. El accionante coment\u00f3 que a ra\u00edz de lo anterior, present\u00f3 solicitud de medida de protecci\u00f3n ante la Comisar\u00eda Primera de Familia Usaqu\u00e9n II, la cual fue admitida el 30 de mayo de 2014 bajo el radicado 231-2014. Sostuvo que en esa decisi\u00f3n la Comisar\u00eda orden\u00f3: i) a la madre abstenerse de propiciar actos de violencia, maltrato o agresi\u00f3n contra \u00e9l y sus hijos; ii) protecci\u00f3n policiva; y iii) la verificaci\u00f3n de derechos y entrevistar a los ni\u00f1os por un equipo interdisciplinario de la Comisar\u00eda.<\/p>\n
6. Adujo que debido a la falta de atenci\u00f3n y eficiencia de ese proceso, y la persistencia de la situaci\u00f3n de riesgo para sus hijos, en noviembre de 2014 inici\u00f3 un proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF, en el cual se realiz\u00f3 la visita social domiciliaria y se concluy\u00f3 que los menores estaban sometidos a un ambiente tenso y hostil.<\/p>\n
7. Asimismo, manifest\u00f3 que ante la situaci\u00f3n de peligro para el bienestar de sus hijos, inici\u00f3 un proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, el cual fue admitido el 26 de enero de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1.<\/p>\n
8. Mencion\u00f3 que los d\u00edas 9 y 10 de febrero de 2015, se llev\u00f3 a cabo una audiencia en el marco del proceso de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF. Seg\u00fan narr\u00f3, la Defensora estim\u00f3 que los ni\u00f1os pod\u00edan estar con su t\u00eda paterna o deb\u00edan quedarse en un hogar de paso del ICBF mientras se adelantaban las actuaciones correspondientes. Sin embargo, la se\u00f1ora JAB \u201cse neg\u00f3 rotundamente y prefiri\u00f3 que sus hijos se quedaran en el ICBF (\u2026), opci\u00f3n menos acorde a los intereses y derechos de los menores\u201d.<\/p>\n
9. Sostuvo que el 18 de febrero de 2015, en el proceso de custodia, el Juzgado Tercero de Familia de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 otorgarle a \u00e9l de manera provisional la custodia y cuidado personal de sus hijos, y procedi\u00f3 al levantamiento de las medidas de protecci\u00f3n fijadas por el ICBF. Aclar\u00f3 que en ese pronunciamiento el juzgado no fij\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas, por lo que el contacto de los menores con su madre estuvo parcialmente restringido durante dos meses aproximadamente, hasta que as\u00ed lo autoriz\u00f3 dicha autoridad judicial.<\/p>\n
10. Manifest\u00f3 que el 20 de febrero de 2015, la Comisar\u00eda Primera de Familia Usaqu\u00e9n II emiti\u00f3 resoluci\u00f3n en el proceso de medida de protecci\u00f3n (supra n\u00fam. 5), en la cual dispuso levantar las medidas provisionales del 30 de mayo de 2014. Esta decisi\u00f3n fue apelada por ambas partes y en sentencia del 24 de abril de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Descongesti\u00f3n revoc\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada por la Comisar\u00eda e impuso medida de protecci\u00f3n definitiva contra ambas partes, \u201corden\u00e1ndoles que cesaran todo acto de violencia y maltrato y\/o descalificaci\u00f3n mutua en presencia de sus hijos, prohibi\u00e9ndoles involucrarlos en su conflicto de pareja y desdibujar la imagen positiva que tienen de uno y otro\u201d.<\/p>\n
11. Coment\u00f3 que el 2 de junio de 2016, fue allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el resultado del examen psiqui\u00e1trico realizado a \u00e9l y a su exesposa por instrucci\u00f3n del Juzgado Tercero de Familia de Descongesti\u00f3n de Bogot\u00e1. Al respecto, destac\u00f3 que los resultados del examen psiqui\u00e1trico correspond\u00edan con los rasgos de personalidad de la se\u00f1ora JAB que \u00e9l ya hab\u00eda advertido -depresi\u00f3n, ansiedad, cambios repentinos de temperamento, comportamiento violento, episodios de llanto-.<\/p>\n
12. Sostuvo que el 25 de junio de 2018, solicit\u00f3 al juzgado accionado el decreto de varias pruebas en el marco del proceso de custodia, como un informe psicol\u00f3gico de sus hijos del 21 de junio de 2018, as\u00ed como informes m\u00e9dicos y acad\u00e9micos de los menores. El despacho orden\u00f3 una visita social en el hogar de la se\u00f1ora JAB, la entrevista para los menores y que las partes allegaran documentos id\u00f3neos que acreditaran sus ingresos mensuales. Frente a las otras pruebas, dijo que la oportunidad de aportarlas y solicitarlas estaba fenecida.<\/p>\n
13. Manifest\u00f3 que el 28 de junio de 2018 solicit\u00f3 al juzgado que ordenara una visita social a su domicilio y record\u00f3 que la \u00fanica visita que le hab\u00edan hecho era la del 3 de febrero de 2015, m\u00e1s de tres a\u00f1os atr\u00e1s.<\/p>\n
14. Mencion\u00f3 que el 3 de julio de 2018, se adelant\u00f3 la entrevista a los menores, en la cual manifestaron que deseaban vivir con su mam\u00e1 y visitar a su pap\u00e1. Al respecto, el accionante resalt\u00f3 que \u201clo manifestado por los ni\u00f1os fue dicho en un contexto espec\u00edfico que favorec\u00eda la percepci\u00f3n positiva del tiempo compartido por ellos con su madre: estaban en vacaciones ad portas de un viaje a la playa, disfrutando de tiempo libre y de las actividades que les gustaba hacer y que no pod\u00edan hacer en la \u00e9poca de colegio en la que estaban con su padre\u201d.<\/p>\n
15. Refiri\u00f3 que el 18 de julio de 2018, se llev\u00f3 a cabo la visita social en su domicilio, cuyo informe confirm\u00f3 que los menores bajo su custodia y cuidado \u201cse encontraban en condiciones habitacionales, econ\u00f3micas y sociofamiliares seguras, agradables y buenas. En el informe se estableci\u00f3 que por las buenas caracter\u00edsticas del espacio, la seguridad y tranquilidad del barrio, la existencia de parques, las condiciones favorables y el v\u00ednculo afectivo paterno-filial, se conclu\u00eda un concepto social de bienestar para los ni\u00f1os. En resumen, no se encontraron circunstancias que impidieran la permanencia de los menores en ese contexto\u201d.<\/p>\n
16. Indic\u00f3 que en audiencia del 31 de julio de 2018, el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 dict\u00f3 sentencia en el proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, negando las pretensiones de la demanda, y otorgando la custodia y cuidado de los ni\u00f1os a la madre de los menores. Relat\u00f3 que, seg\u00fan el juzgado, JAB s\u00ed era apta para ejercer su rol de madre, pues de las pruebas no se desprend\u00eda la ocurrencia de maltrato f\u00edsico o verbal sobre los ni\u00f1os, ni de acciones que perturbaran su tranquilidad y estabilidad emocional, tampoco que las creencias espirituales incidieran en sus hijos, ni que esta padeciera de problemas de salud mental.<\/p>\n
17. A juicio del accionante, el juzgado incurri\u00f3 en un defecto sustantivo, porque bas\u00f3 su decisi\u00f3n en el problema de pareja y desconoci\u00f3 el principio del inter\u00e9s superior del menor. Particularmente, aleg\u00f3 que el fallador omiti\u00f3 dos circunstancias determinantes que se desprend\u00edan de las pruebas y establec\u00edan la realidad sobre las condiciones de los ni\u00f1os:<\/p>\n
(i) Por un lado, indic\u00f3 que \u201cse ignor\u00f3 por completo que los ni\u00f1os se encontraban en excelentes condiciones f\u00edsicas, afectivas, emocionales, acad\u00e9micas y psicol\u00f3gicas mientras la custodia y cuidado personal estuvieron en cabeza de su progenitor\u201d. Aclar\u00f3 que durante ese tiempo la se\u00f1ora JAB \u201cse margin\u00f3 de su participaci\u00f3n en los asuntos del colegio de sus hijos y no asisti\u00f3 a muchos de sus eventos escolares y acad\u00e9micos (\u2026) donde era invitada por la instituci\u00f3n, teniendo plena consciencia de que su presencia era necesaria para el bienestar de los ni\u00f1os\u201d.<\/p>\n
(ii) Por el otro, \u201cno se adelant\u00f3 una comparaci\u00f3n acertada entre los dos padres para determinar cu\u00e1l ofrec\u00eda las mejores condiciones de vida a sus hijos\u201d, pues \u201cno estableci\u00f3 cu\u00e1l de los dos presentaba un cuadro psicol\u00f3gico y de personalidad m\u00e1s compatible con la crianza y el cuidado de sus hijos sino m\u00e1s favorable para mantener una relaci\u00f3n de pareja\u201d y \u201cen ning\u00fan momento abord\u00f3 los criterios jur\u00eddicos, est\u00e1ndares de satisfacci\u00f3n del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, para sustentar su decisi\u00f3n de otorgar la custodia y cuidado personal [de los menores] a su madre y no a su padre\u201d.<\/p>\n
A juicio del actor, el juzgado desconoci\u00f3 el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o en sus tres dimensiones: i) como derecho sustancial, por no abordar los criterios f\u00e1cticos y jur\u00eddicos (est\u00e1ndares de satisfacci\u00f3n del principio) al momento de tomar la decisi\u00f3n sobre en qui\u00e9n deb\u00eda recaer la custodia de los menores; ii) como principio jur\u00eddico interpretativo, pues no sirvi\u00f3 de criterio de interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la normativa en materia de familia utilizada para resolver el caso; y iii) como norma de procedimiento, puesto que no se estimaron las repercusiones del proceso y de su resultado para sus hijos.<\/p>\n
18. De otro lado, para el accionante el juzgado incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico ante los diversos problemas probatorios que, a su juicio, tuvieron incidencia en la decisi\u00f3n. Sobre este punto, explic\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
(i) Pruebas documentales: a) el juzgado omiti\u00f3 valorar todo el material probatorio sobre el peligro de exponer a los menores al se\u00f1or VMD; b) ignor\u00f3 correos electr\u00f3nicos enviados por JAB, en los que es palpable su \u201cdelirio religioso\u201d y la manera en que afectaba al hogar y a sus hijos; c) no valor\u00f3 una serie de pruebas que permit\u00edan verificar el estado de los ni\u00f1os y sus condiciones de vida al lado de su padre.<\/p>\n
(ii) Interrogatorios de parte: el juzgado hizo una transcripci\u00f3n fraccionada del interrogatorio de parte a \u00e9l realizado y no tuvo en cuenta que las acciones que adopt\u00f3 siempre tuvieron como objetivo salvaguardar los derechos de sus hijos.<\/p>\n
(iii) Testimonios: el juzgado le dio absoluto valor a las declaraciones de los testigos de descargo, en su mayor\u00eda testigos de o\u00eddas y con poco contacto con la familia, dejando de lado o tachando las declaraciones de los testigos de cargo, todos presenciales, que se manifestaron sobre lo que vieron y vivieron por contacto directo con la familia durante el diario vivir.<\/p>\n
(iv) Dictamen pericial: sostuvo que la experta de Medicina Legal que realiz\u00f3 el dictamen indic\u00f3 que era necesario un estudio profundo, diferente al ya adelantado, para lograr un diagn\u00f3stico acertado del estado emocional, psicol\u00f3gico y mental de \u00e9l y su exesposa. Esta circunstancia fue puesta en conocimiento del juzgado, pero este hizo caso omiso y le otorg\u00f3 un alto valor probatorio al dictamen, a pesar de que no cumpl\u00eda con las caracter\u00edsticas necesarias. Manifest\u00f3 que, en todo caso, el juzgado accionado no le dio importancia a los dicientes resultados que evidenciaron rasgos de la personalidad y cuadros mentales de la se\u00f1ora JAB, peligrosos para sus hijos.<\/p>\n
19. Finalmente, el actor cuestion\u00f3 que el juzgado accionado no dijera nada respecto de la custodia provisional que estuvo a su cargo durante m\u00e1s de tres a\u00f1os, y llam\u00f3 la atenci\u00f3n porque durante ese lapso solo se realizaron dos visitas sociales para comprobar las condiciones en que se encontraban los ni\u00f1os.<\/p>\n
20. Con fundamento en lo anterior, solicit\u00f3: i) amparar sus derechos fundamentales y los de sus hijos SMA y JMA al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la prevalencia del inter\u00e9s superior del menor; ii) dejar sin efecto la providencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, que otorg\u00f3 la custodia y cuidado definitivo de los menores a la se\u00f1ora JAB; iii) como consecuencia de lo anterior, concederle la custodia y cuidado personal de los menores; y iv) adoptar las dem\u00e1s medidas de protecci\u00f3n constitucional que se consideren necesarias, de ser el caso manteniendo la custodia provisional de los menores en cabeza de su padre, hasta tanto se adopte una decisi\u00f3n definitiva al respecto.<\/p>\n
Tr\u00e1mite procesal<\/p>\n
21. En Auto del 3 de octubre de 2018, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y dispuso: i) notificar al Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda; ii) oficiar a la autoridad judicial accionada para que remitiera en calidad de pr\u00e9stamo el expediente custodia y cuidado personal, alimentos y visitas, promovido por EMS; y iii) vincular a la se\u00f1ora JAB y a todos los intervinientes en dicho tr\u00e1mite judicial, incluidos la Defensora de Familia y el agente del Ministerio P\u00fablico adscritos al juzgado accionado, para que si lo estimaban pertinente, se pronunciaran sobre el asunto.<\/p>\n
Contestaciones de las partes accionadas<\/p>\n
Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1<\/p>\n
22. En documento allegado el 18 de octubre de 2018, la Jueza 26 de Familia de Bogot\u00e1 indic\u00f3 que ese despacho realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n individual y en conjunto de las pruebas, producto de lo cual determin\u00f3 que los fundamentos de la pretensi\u00f3n de custodia no fueron demostrados por el demandante; es decir, no evidenci\u00f3 en la demandada ning\u00fan comportamiento incompatible con el ejercicio del rol materno, ni los aducidos maltratos f\u00edsicos y\/o psicol\u00f3gicos de la madre hacia sus hijos.<\/p>\n
23. De otra parte, explic\u00f3 que el se\u00f1or EMS accedi\u00f3 a la custodia provisional de los ni\u00f1os tras alegar supuestos des\u00f3rdenes mentales de la demandada, circunstancia que fue desvirtuada a lo largo del proceso principalmente con el examen del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado a la se\u00f1ora JAB, y con la decisi\u00f3n administrativa dentro de un tr\u00e1mite de medida de protecci\u00f3n, de fecha 30 de abril de 2016, confirmada por el Juzgado Diecis\u00e9is de Familia de esta ciudad y examinada en sede de tutela. Por \u00faltimo, aclar\u00f3 que en la decisi\u00f3n cuestionada \u201cse plasmaron de manera suficiente las razones por las cuales la madre es garante de los derechos de los peque\u00f1os, por lo que en ella deb\u00eda radicarse la custodia, tal y como se orden\u00f3, independientemente de la mejor posici\u00f3n social y\/o econ\u00f3mica que pudiese brindar el progenitor\u201d.<\/p>\n
JAB<\/p>\n
24. En escrito radicado el 8 de octubre de 2018, la madre de los ni\u00f1os se\u00f1al\u00f3 que el accionante, con la ayuda de sus abogadas y de su familia ha iniciado en su contra m\u00e1s de siete procesos judiciales, a trav\u00e9s de los cuales la difamaron judicial y socialmente.<\/p>\n
25. Adujo que el se\u00f1or EMS es quien \u201cha sido condenado en varias instancias judiciales como agresor de [sus] hijos, por haber ejercido actos de maltrato infantil\u201d. Al respecto, manifest\u00f3 que la Comisar\u00eda de Familia de Usaqu\u00e9n II en el fallo del 30 de noviembre de 2016 dijo que los ni\u00f1os \u201cfueron v\u00edctimas de maltrato infantil por parte del se\u00f1or EMS, al impedirles tener comunicaci\u00f3n directa con la progenitora, es decir les vulner\u00f3 el derecho a tener una familia, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a conservar el v\u00ednculo afectivo y moral con la madre\u201d. As\u00ed mismo, adujo que el Juzgado 16 de Familia de Bogot\u00e1 al resolver el recurso de alzada contra la decisi\u00f3n de la Comisar\u00eda dijo que EMS hab\u00eda \u201cefectuado actos de violencia intrafamiliar, en cuanto su trato verbal, psicol\u00f3gico, y emocional constituyen una forma de violencia intrafamiliar en primer lugar hac\u00eda JAB y en segundo lugar hacia los dos hijos SMA y JMA, al obstaculizar la relaci\u00f3n afectiva de los ni\u00f1os con la madre\u201d.<\/p>\n
De igual forma, mencion\u00f3 que \u201cEMS fue diagnosticado con un trastorno de personalidad con rasgos paranoides y con una personalidad con necesidades de control, una postura de extrema desconfianza y con rasgos narcisista\u201d. Adem\u00e1s, puso de presente que \u201cal ver lo que los ni\u00f1os dijeron en el Juzgado 26 de Familia les dijo mentirosos profesionales y les dijo que por todo lo que ellos dijeron fue que su mam\u00e1 se los quit\u00f3\u201d.<\/p>\n
26. En cuanto a las acusaciones de tipo religioso, mencion\u00f3 que EMS fue quien la evangeliz\u00f3, \u201cpues yo vengo de una familia cat\u00f3lica con una fe tibia y fue realmente EMS quien con su ejemplo, imposiciones y ense\u00f1anzas, me llev\u00f3 a ir a misa todos los domingos y los d\u00edas entre semana, a rezar el Rosario todos los d\u00edas y aceptar mensualmente la visita de una sacerdote en nuestra casa para que hiciera liberaciones y exorcismos\u201d. Sobre este punto, se\u00f1al\u00f3 que todo lo que en el escrito de tutela se dice respecto de su religi\u00f3n, y del supuesto da\u00f1o y peligro que esto implica para sus hijos, \u201ces una clara persecuci\u00f3n religiosa que viola [su] derecho fundamental a la intimidad, a la libertad de cultos y el derecho a no ser perseguida por causa de la religi\u00f3n que profes[a]\u201d.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la solicitud que present\u00f3 al colegio en donde no autoriza a sus hijos a tomar la clase de educaci\u00f3n sexual, aclar\u00f3 que fue su hija de 8 a\u00f1os quien se lo pidi\u00f3 y \u201ccomo madre cat\u00f3lica practicante que sabe de los peligros de la ideolog\u00eda de g\u00e9nero respald[\u00f3] a [su] hija en esta decisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Procuradur\u00eda Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia<\/p>\n
28. Por medio de escrito radicado el 11 de octubre de 2018, el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogot\u00e1, como agente especial designado por el Ministerio P\u00fablico para intervenir en el presente asunto, se pronunci\u00f3 sobre los hechos expuestos en la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
29. Indic\u00f3 que el defecto f\u00e1ctico denunciado resulta subjetivo \u201cporque es resultado de la contrastaci\u00f3n de las aristas desde donde se hace el an\u00e1lisis, en otras palabras, se confronta la valoraci\u00f3n y cr\u00edtica que hace la juez con el an\u00e1lisis que desde su propia perspectiva hace el demandante, sin que se logre visualizar la protuberancia del yerro que se le atribuye\u201d. En su opini\u00f3n, con ello se pretende incursionar en la \u00f3rbita de la autonom\u00eda funcional del juzgador, sin que sea procedente la tutela para hacer esos juicios de valor.<\/p>\n
30. Sin embargo, llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el resultado de la entrevista realizada a SMA y JMA la cual \u201csi bien formalmente no es una prueba, tiene, como tuvo, un alto grado de influencia en la decisi\u00f3n final emitida\u201d por el juzgado accionado.<\/p>\n
Al respecto, explic\u00f3 que \u201c[n]o debe entenderse que el alcance de la entrevista es que ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes, como en este caso, decidan sobre su futuro, es decir, de qui\u00e9n ha de ejercer su custodia, pues no ser\u00eda responsable entregarles esa trascendente decisi\u00f3n, porque si fuere as\u00ed bastar\u00eda con escuchar su elecci\u00f3n y se obviar\u00eda el tr\u00e1mite judicial (\u2026)\u201d. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que la libertad \u201ces un factor fundamental para el \u00e9xito de la entrevista en donde el infante expresar\u00e1 lo que quiera sin apremios ni influencias previas ni concomitantes a la misma\u201d y que esta se debe realizar \u201cen un ambiente propicio que inspire confianza, y que adopte una forma m\u00e1s de conversaci\u00f3n que de escrutinio, en donde no se le permita al ni\u00f1o establecer que su manifestaci\u00f3n ser\u00e1 determinante en la decisi\u00f3n final\u201d.<\/p>\n
Aclarado la anterior, indic\u00f3 que la entrevista realizada a los ni\u00f1os SMA y JMA \u201ctiene matices que dejan ver la influencia previa de los ni\u00f1os que se refleja en su desarrollo; por ejemplo, de inicio los ni\u00f1os, sin que hayan sido adecuadamente ilustrados sobre la naturaleza de la diligencia, prueba de la ausencia de su preparaci\u00f3n, quedan expuestos y empoderados sobre los efectos de la entrevista, y ellos expresan que saben para qu\u00e9 son convocados: \u2018PARA DECIR con qui\u00e9n quiero vivir\u2019, lo cual deja en claro que no han (sic) un ambiente de libertad, de neutralidad, que la informaci\u00f3n que se suministre por ellos est\u00e1 sesgada, que se deb\u00eda reconducir la entrevista, pero no, la misma sigui\u00f3 el sendero que los ni\u00f1os fijaron, lo cual desde luego impide en que esta entrevista, que como se advirti\u00f3, era vital para identificar la manera m\u00e1s eficaz para la satisfacci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, se convirti\u00f3 en un instrumento de litigio enarbolado por la parte demandada, quien hab\u00eda ejercido notable influencia sobre sus hijos a fin de obtener el resultado que se hab\u00eda predispuesto\u201d.<\/p>\n
Refiri\u00f3 que en el fallo no se hace la valoraci\u00f3n de la capacidad ni de las condiciones en las que se desarroll\u00f3 la entrevista, \u201csino que se limita a recoger las aseveraciones de los ni\u00f1os como verdad revelada\u201d. Lo anterior constituye, a su juicio, una forma de maltrato pues \u201cdada su corta edad, sentir que descansaba sobre sus hombros la decisi\u00f3n podr\u00eda generar los mayores niveles de estr\u00e9s y de angustia, lo que no fue previsto ni prevenido por la juez\u201d.<\/p>\n
31. Con fundamento en lo expuesto, solicit\u00f3 anular la actuaci\u00f3n de la Jueza 26 de Familia de Bogot\u00e1, ordenar la pr\u00e1ctica de la entrevista de los ni\u00f1os en las condiciones anunciadas y disponer la valoraci\u00f3n de la misma en la sentencia.<\/p>\n
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 Centro Zonal Usaqu\u00e9n<\/p>\n
32. En escrito del 17 de octubre de 2018, la Defensora de Familia del Centro Zonal Usaqu\u00e9n del ICBF solicit\u00f3 la desvinculaci\u00f3n de la entidad por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, luego de verificar el Sistema de Informaci\u00f3n Misional -SIM- del ICBF y encontrar que no existen diligencias o peticiones activas relacionadas con este asunto.<\/p>\n
Secretar\u00eda Distrital de Integraci\u00f3n Social<\/p>\n
33. Mediante escrito allegado el 17 de octubre de 2018, la Oficina Asesora Jur\u00eddica de la Secretar\u00eda Distrital de Integraci\u00f3n Social explic\u00f3 que es la dependencia coordinadora de los aspectos administrativos y operativos de las Comisar\u00edas de Familia, por lo tanto, no tiene injerencia respecto de las decisiones que estas adopten. Indic\u00f3 que por esa raz\u00f3n, remiti\u00f3 el asunto a la Comisar\u00eda 18 de Familia de Usaqu\u00e9n II, para que proceda a dar respuesta.<\/p>\n
Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogot\u00e1<\/p>\n
34. Mediante documento del 18 de octubre de 2018, el Juzgado 34 Penal Municipal de Conocimiento de Bogot\u00e1 inform\u00f3 que asumi\u00f3 el conocimiento del proceso que cursa contra el se\u00f1or EMS por el delito de violencia intrafamiliar, y anex\u00f3 la copia de las actuaciones surtidas en dicho tr\u00e1mite judicial. Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que no le era posible pronunciase sobre la demanda de tutela de la referencia porque no se incorpor\u00f3 el texto de la misma.<\/p>\n
Sentencias objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
Primera instancia<\/p>\n
35. Mediante sentencia del 17 de octubre de 2018, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 neg\u00f3 el amparo invocado.<\/p>\n
36. Se\u00f1al\u00f3 que la pr\u00e1ctica de la entrevista a los ni\u00f1os SMA y JMA se llev\u00f3 a cabo en presencia de la jueza, la Defensora de Familia y el Ministerio P\u00fablico adscritas al despacho, quienes sirvieron como garantes en la protecci\u00f3n de los derechos de los infantes, autoridades que no emitieron concepto negativo alguno al respecto. Indic\u00f3 que \u201ctampoco es dable concluir que la progenitora hubiera ejercido influencia o presi\u00f3n tendiente a que los ni\u00f1os ten\u00edan que decir a la entrevistadora que quer\u00edan irse a vivir con ella, pues lo que revela el texto de lo dicho por ellos, la madre solo les indic\u00f3 previamente a la diligencia, que deb\u00edan ir para que determinaran con cu\u00e1l de las padres quer\u00edan estar bajo su custodia, pero no dejaron ver que ella les hubiera siquiera sugerido que dijeran que con ella\u201d. Consider\u00f3 que del acta era posible deducir un relato espont\u00e1neo y fluido de los ni\u00f1os, donde expresaron libremente las opiniones sobre sus padres sin descalificarlos, y, por el contrario, hicieron manifestaciones de afecto hacia ambos.<\/p>\n
37. De otra parte, se\u00f1al\u00f3 que aunque todo indica que las condiciones econ\u00f3micas y materiales del padre son mejores, no hay soporte probatorio que denote un entorno nocivo para los ni\u00f1os junto a su progenitora; por el contrario, las valoraciones sicol\u00f3gicas obrantes en el proceso y la visita social practicada en el domicilio de aquella, muestran que se encuentra en un ambiente para ejercer la custodia y cuidado personal de sus hijos, sin desconocer que el progenitor tambi\u00e9n re\u00fane condiciones adecuadas.<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
38. El 22 de octubre de 2018, el apoderado del accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia y solicit\u00f3 que se accediera a la protecci\u00f3n invocada.<\/p>\n
39. Posteriormente, radic\u00f3 dos informes de seguimiento emocional de SMA y JMA ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Corporaci\u00f3n a la que le correspondi\u00f3 el conocimiento del asunto en segunda instancia.<\/p>\n
Segunda instancia<\/p>\n
40. En sentencia del 7 de diciembre de 2018, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia, tras considerar que la decisi\u00f3n adoptada por el juzgado accionado \u201cno es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviaci\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garant\u00edas superiores de quien promovi\u00f3 la queja constitucional\u201d.<\/p>\n
41. Indic\u00f3 que el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 realiz\u00f3 una minuciosa valoraci\u00f3n de las pruebas recaudadas que le permiti\u00f3 concluir que en la se\u00f1ora JAB no hab\u00eda ning\u00fan comportamiento incompatible con el ejercicio del rol materno, y tuvo en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os, quienes manifestaron que quer\u00edan estar con su mam\u00e1. A juicio de esa Corporaci\u00f3n, la pretensi\u00f3n se circunscribe a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la autoridad accionada se bas\u00f3 para resolver el asunto. Por lo anterior, concluy\u00f3 que el accionante no pod\u00eda anteponer su propia interpretaci\u00f3n a la del juzgado, pues ello escapa de la finalidad de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
43. En Auto del 30 de abril de 2019, la Sala de Selecci\u00f3n de tutelas n\u00fam. Cuatro seleccion\u00f3 el asunto para su revisi\u00f3n.<\/p>\n
44. Por medio de escrito radicado el 4 de julio de 2019, el apoderado de la parte accionante present\u00f3 un informe sobre la situaci\u00f3n emocional, social, acad\u00e9mica, econ\u00f3mica y de salud de los menores SMA y JMA desde el 31 de agosto de 2018, fecha en que fueron entregados a su madre:<\/p>\n
a. (a) \u00a0Por decisi\u00f3n \u201cunilateral e inventando que SMA se lo est\u00e1 solicitando\u201d, JAB determin\u00f3 que la menor no puede asistir a clases de educaci\u00f3n sexual en su colegio, decisi\u00f3n que posteriormente extendi\u00f3 a JMA. As\u00ed mismo, desconoci\u00f3 los deseos de la ni\u00f1a de asistir a una caminata organizada por el colegio, lo cual implic\u00f3 que \u201cla menor quedara relegada y de cierta manera excluida\u201d.<\/p>\n
(b) \u00a0En tres oportunidades el colegio advirti\u00f3 que JMA necesitaba refuerzo acad\u00e9mico. Sin embargo, el menor no cumpli\u00f3 con el tiempo de estudio en casa requerido, lo que significa un descuido de su mam\u00e1.<\/p>\n
(c) El colegio invit\u00f3 a JMA a participar en los cursos de ingl\u00e9s que se realizar\u00edan entre el 17 y el 28 de junio de 2019, pero la se\u00f1ora JAB decidi\u00f3 que el menor no asistir\u00eda a esas actividades porque \u201cpodr\u00eda pensar que se trataba de un castigo por sus malos resultados en ingl\u00e9s, lo cual afectar\u00eda sus vacaciones\u201d.<\/p>\n
(d) La instituci\u00f3n educativa inform\u00f3 que JMA ha tenido problemas de disciplina y diferentes incidentes con sus compa\u00f1eros, pero cuando se procede a verificar lo sucedido cambia su versi\u00f3n.<\/p>\n
(e) Para la izada de bandera el colegio prepar\u00f3 una representaci\u00f3n sobre un ni\u00f1o mago, papel que iba a ser desempe\u00f1ado por JMA. No obstante, la se\u00f1ora JAB se opuso a que el menor actuara en ese rol por contener conjuros de brujer\u00eda.<\/p>\n
(f) Seg\u00fan los informes de seguimiento sicol\u00f3gico enviados por el colegio, SMA se muestra distra\u00edda constantemente, tiene dificultades para trabajar en grupo, se mantiene a la defensiva, es conflictiva, est\u00e1 casi todo el tiempo sola, redujo notablemente su participaci\u00f3n en las actividades propuestas y en ocasiones ha llorado diciendo que extra\u00f1a mucho a su pap\u00e1. Por su parte, JMA tiene comportamientos y explosiones de rabia, permanece de mal genio, entra en conflicto con los dem\u00e1s, no es consistente en sus versiones, y se ha visto triste porque extra\u00f1a a su pap\u00e1.<\/p>\n
(g) Se observan incumplimientos por parte de la se\u00f1ora JAB de las obligaciones de pago de los costos educativos y de la p\u00f3liza de seguro de salud.<\/p>\n
(h) En audiencia del 6 de febrero de 2019, la Comisar\u00eda de Familia Usaqu\u00e9n II levant\u00f3 la medida de protecci\u00f3n impuesta contra el se\u00f1or EMS. En audiencia del 13 de mayo de 2019, el Juzgado 34 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogot\u00e1 \u201cdeclar\u00f3 la nulidad de la acci\u00f3n penal interpuesta por la se\u00f1ora JAB contra EMS\u201d. El 28 de febrero de 2018, la Fiscal\u00eda archiv\u00f3 el proceso iniciado por JAB contra la hermana del se\u00f1or EMS y las ni\u00f1eras de los menores, lo cual tiene relevancia en tanto el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 no valor\u00f3 estos testimonios, los cuales tacho de sospechosos con base en esa denuncia.<\/p>\n
Interviniente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Concepto<\/p>\n
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0De acuerdo con el \u201cLineamiento T\u00e9cnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados\u201d, para la realizaci\u00f3n de las entrevistas de los menores de edad, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: i) informaci\u00f3n; ii) lenguaje adecuado; iii) identidad de g\u00e9nero; iv) ambiente propicio; v) consentimiento informado; vi) derecho a ser escuchado; y vii) derecho a la libre expresi\u00f3n. Por otro lado, de conformidad con la \u201cGu\u00eda de las acciones del Equipo T\u00e9cnico Interdisciplinario para el restablecimiento de derechos de ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes\u201d, en la entrevista psicol\u00f3gica se deben tener en cuenta los siguientes criterios: i) garantizar unas condiciones espaciales que favorezcan la intimidad y sin interrupciones; ii) contextualizar a la familia sobre el motivo por el cual fue citado, y del proceso que se iniciar\u00e1 por parte del ICBF con el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, nunca en presencia de este y toma de consentimiento informado; iii) proceder a la realizaci\u00f3n de la entrevista inicial (es posible hacer varias entrevistas para efectos del seguimiento a los avances del proceso); y iv) efectuar un manejo adecuado de la informaci\u00f3n desde lo cient\u00edfico y lo \u00e9tico.<\/p>\n
2. Las indicaciones para la entrevista dentro de la valoraci\u00f3n inicial con el NNA seg\u00fan la gu\u00eda mencionada (establecimiento de Rapport) son: i) hacer un saludo inicial; ii) asegurarse de conocer bien el nombre del NNA y dir\u00edjase a \u00e9l o ella por su nombre, sin usar diminutivos o palabras cari\u00f1osas en lugar del nombre; iii) controlar los elementos externos que interrumpan la comunicaci\u00f3n entre el ni\u00f1o y el profesional; iv) ubicar la silla del NNA en forma diagonal a la del profesional, eliminando cualquier situaci\u00f3n de poder; v) asegurarse de que nadie interrumpa la sesi\u00f3n; y vi) indagar sobre los temas de inter\u00e9s del NNA, pero evitando generar procesos de fantas\u00eda, toda vez que est\u00e1 all\u00ed para hablar de las cosas que realmente le han ocurrido.<\/p>\n
3. En cuanto al cierre de la entrevista, la citada gu\u00eda contiene los siguientes par\u00e1metros: i) indagar sobre c\u00f3mo se sinti\u00f3 el NNA en la entrevista; ii) preguntarle si desea contar algo m\u00e1s o si tiene alguna pregunta; iii) asegurarse de que el NNA se encuentre estable emocionalmente antes de finalizar la sesi\u00f3n; iv) explicarle al NNA las generalidades de la situaci\u00f3n encontrada y las posibles alternativas de manejo.<\/p>\n
Secretar\u00eda Distrital de la Mujer \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0La decisi\u00f3n de custodia y cuidado personal de SMA y JMA hace parte de un contexto de violencia contra la mujer, espec\u00edficamente del se\u00f1or EMS contra la se\u00f1ora JAB, violencia que ha sido principalmente sicol\u00f3gica.<\/p>\n
2. La sentencia cuestionada se bas\u00f3 en cinco razones, de las cuales la manifestaci\u00f3n de los ni\u00f1os en la entrevista, es uno de varios dentro de un conjunto de justificaciones, no siendo el \u00fanico ni la raz\u00f3n principal.<\/p>\n
3. El juzgado accionado aplic\u00f3 la perspectiva de g\u00e9nero, aun cuando su valoraci\u00f3n de la gravedad del contexto de violencia fue insuficiente, pues debi\u00f3 considerar la necesidad de adoptar medidas afirmativas dirigidas a reiterar la prohibici\u00f3n al se\u00f1or EMS de continuar la violencia basada en g\u00e9nero.<\/p>\n
Universidad Externado de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0En Colombia no existe normatividad que regule el protocolo exacto que deba seguirse al momento de llevar a cabo entrevistas a menores en el campo del derecho privado, a diferencia de lo que sucede en materia penal; no obstante, existen algunos par\u00e1metros generales.<\/p>\n
2. Con el fin de garantizar el pleno ejercicio del derecho a ser escuchado, es necesario asegurase de que el ni\u00f1o se encuentre en un entorno adecuado y con las condiciones propicias para formar su propio juicio libremente, para lo cual deber\u00e1n tenerse en cuenta, principalmente, los siguientes lineamientos: i) ofrecerle garant\u00edas al menor, con el fin de que exprese su opini\u00f3n de forma libre y desprovista de influencias externas; ii) brindarle la informaci\u00f3n y asesor\u00eda suficientes con el fin de que forme su criterio; y iii) evaluarse, por parte del entrevistador, el grado de capacidad del ni\u00f1o de formar su juicio de manera aut\u00f3noma.<\/p>\n
Universidad del Rosario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0La American Psichological Association se\u00f1ala que \u201cal realizar evaluaciones de custodia de los hijos, se espera que los psic\u00f3logos se centren en factores que se relacionen espec\u00edficamente con el inter\u00e9s psicol\u00f3gico superior del ni\u00f1o (\u2026) sopesar e incorporar factores superpuestos como las din\u00e1micas e interacciones familiares; variables culturales y ambientales; destinos y aptitudes relevantes para todas las partes examinadas; y las necesidades educativas, f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas del ni\u00f1o\u201d.<\/p>\n
2. Seg\u00fan el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuando se eval\u00faa un NNA se recomienda: i) diagnosticar el estado de salud mental, especificando si el desarrollo psicomotor es acorde con la edad; ii) describir el v\u00ednculo con padres, su calidad y duraci\u00f3n; iii) evaluar la percepci\u00f3n que tiene de cada uno de los progenitores, sus hermanos y dem\u00e1s figuras afectivas cercanas; iv) indagar sobre el conocimiento que tiene de la situaci\u00f3n actual por la que atraviesa la familia; v) valorar su nivel de adaptaci\u00f3n social y escolar, as\u00ed como su percepci\u00f3n sobre la calidad del acompa\u00f1amiento de los padres en cada una de estas \u00e1reas; vi) observar si existe o no triangulaci\u00f3n, manipulaci\u00f3n, alianzas o conflictos de lealtades.<\/p>\n
3. Un protocolo correcto que induce a menor n\u00famero de equivocaciones por parte de los ni\u00f1os en las entrevistas o declaraciones, incluye una serie de pasos sucesivos: i) establecer confianza con el ni\u00f1o o ni\u00f1a, crear un ambiente de relajamiento y tranquilidad; ii) se pide al ni\u00f1o o ni\u00f1a que cuente libremente todo lo que recuerde con preguntas abiertas, facilitando la conversaci\u00f3n para posteriormente abordar los ternas de inter\u00e9s; iii) el profesional debe realizar preguntas m\u00e1s espec\u00edficas, con cuidado de no ser sugestivas de respuestas deseables para alguno o algunos de los dem\u00e1s implicados en el proceso; y iv) el cierre de la entrevista que busca nuevamente tranquilizar al ni\u00f1o o ni\u00f1a, y darle a entender que todo ha salido bien y que ha sido lo que se esperaba.<\/p>\n
Universidad La Sabana \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0La evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica en el contexto cl\u00ednico tiene como objetivos principales: i) conocer las causas y factores que intervienen en un problema espec\u00edfico; ii) conocer c\u00f3mo ha sido el desarrollo del NNA en diferentes dimensiones como lo f\u00edsico, lo cognitivo y lo emocional; iii) formular un juicio cl\u00ednico a partir de los hallazgos; y iv) la toma de decisiones a partir de un proceso de evaluaci\u00f3n riguroso y suficiente.<\/p>\n
2. Los hallazgos que se obtienen a partir de los procesos de valoraci\u00f3n, incluidos aquellos conseguidos a partir de la entrevista psicol\u00f3gica, deben orientar la toma de decisiones, que depende del contexto en el que se realice la evaluaci\u00f3n, as\u00ed como de su objetivo central; para lograr este fin, es relevante garantizar que la entrevista psicol\u00f3gica se desarrolle de una forma \u00e9tica y suficiente. En el campo cl\u00ednico se favorece el uso de la entrevista semi-estructurada, en la cual se deben: i) formular preguntas que permitan conocer las \u00e1reas de ajuste con las que participan los NNA; ii) explorar elementos del desarrollo; y iii) garantizar la identificaci\u00f3n de comportamientos, signos y\/o s\u00edntomas que den cuenta de su estado mental actual.<\/p>\n
3. Cada \u00e1rea de ajuste debe ser explorada en profundidad a partir de preguntas de diferentes tipos (abiertas, cerradas) que den cuenta tanto del estado actual como de hechos hist\u00f3ricos relevantes: i) \u00e1rea familiar; ii) \u00e1rea social; iii) \u00e1rea personal; iv) nivel emocional; v) \u00e1rea acad\u00e9mica. El esquema de evaluaci\u00f3n a partir de la entrevista tambi\u00e9n debe garantizar la identificaci\u00f3n del estado psicol\u00f3gico a trav\u00e9s de las \u00e1reas del examen mental (porte, actitud, atenci\u00f3n, pensamiento, lenguaje, introspecci\u00f3n, prospecci\u00f3n, afecto, inteligencia, sensopercepci\u00f3n, entre otros). Los resultados obtenidos deben ser interpretados de manera conjunta para favorecer un juicio cl\u00ednico objetivo basado en la evidencia recogida. En el caso de la entrevista con NNA se debe tener en cuenta que los procesos de evaluaci\u00f3n deben ser estructurados de manera espec\u00edfica y de acuerdo con las caracter\u00edsticas particulares de cada caso.<\/p>\n
46. El 4 de septiembre de 2019, el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 remiti\u00f3 el expediente correspondiente a la demanda de custodia y cuidado personal, r\u00e9gimen de visitas y cuota alimentaria, iniciado por el se\u00f1or EMS.<\/p>\n
Traslado de las pruebas recaudadas en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
47. En cumplimiento de lo establecido en el art\u00edculo 64 del Reglamento Interno de la Corte, modificado por el Acuerdo 01 de 2015, la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n puso los conceptos y las pruebas recaudadas en sede de revisi\u00f3n a disposici\u00f3n de las partes y de los terceros con inter\u00e9s leg\u00edtimo, por el t\u00e9rmino de tres d\u00edas h\u00e1biles, para que emitieran un pronunciamiento en caso de estimarlo necesario.<\/p>\n
JAB<\/p>\n
49. Respecto de las entrevistas realizadas a SMA y JMA, manifest\u00f3 que el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 en ning\u00fan momento orden\u00f3 una pericia psicol\u00f3gica para sus hijos -que s\u00ed requiere un protocolo para su pr\u00e1ctica- sino que los llam\u00f3 a una entrevista como testigos para o\u00edrlos y as\u00ed tener otra prueba para tomar su decisi\u00f3n. Expuso que en la diligencia estuvieron presentes la jueza, la trabajadora social del despacho, la defensora de familia asignada al despacho y el procurador delegado, de manera que se garantizaron los derechos de los menores.<\/p>\n
50. Manifest\u00f3 que EMS efect\u00fao actos de violencia y maltrato infantil contra sus hijos, as\u00ed como violencia de g\u00e9nero en su contra. Sobre este punto, mencion\u00f3 que \u201cun padre con tanto odio por la madre de sus hijos no est\u00e1 en la capacidad de darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos de su madre, [por lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les retiren de su lado a su padre que les est\u00e1 causando un da\u00f1o grave, en su psiquis y en sus emociones\u201d. Por lo anterior, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n suspender el r\u00e9gimen de visitas a favor de EMS y, en caso de no acceder a esa petici\u00f3n, ordenar un r\u00e9gimen de visitas debidamente vigilado que proteja a sus hijos.<\/p>\n
51. De otro lado, asegur\u00f3 que el odio de EMS hacia ella es tan grande que puede llegar a matarla y se\u00f1al\u00f3: \u201ccon real preocupaci\u00f3n le manifiesto que temo por mi vida y la de mis hijos, Medicina Legal conceptu\u00f3 que tengo un riesgo moderado de muerte en manos del agresor EMS\u201d. M\u00e1s adelante, reiter\u00f3 que EMS es un agresor y que \u201cel problema es que este agresor cuando ya no tenga otro recurso u otra tutela, lo \u00fanico que le queda en su mira es mi vida y la de mis hijos\u201d. Refiri\u00f3 que seg\u00fan su psiquiatra la patolog\u00eda de EMS es muy grave, y que seguramente podr\u00eda llegar a matarla, pues es una persona muy inteligente, premeditada y con mucha plata. Por eso, adujo: \u201ctemo por un feminicidio cuando al agresor se le acaben las acciones legales que \u00e9l siente que controla y que est\u00e1n a su servicio\u201d. Con base en ello, pidi\u00f3 a la Corte ordenar a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n o la autoridad respectiva, que otorgue a su favor y de sus hijos una medida de protecci\u00f3n efectiva que los salvaguarde de cualquier crimen en su contra.<\/p>\n
EMS<\/p>\n
52. Mediante escrito del 28 de agosto de 2019, el apoderado del se\u00f1or EMS manifest\u00f3 que la entrevista realizada a SMA y JMA no cumpli\u00f3 con los par\u00e1metros y est\u00e1ndares necesarios, en tanto: i) no se propici\u00f3 un ambiente de acercamiento, confianza, relajamiento y tranquilidad para los ni\u00f1os, sino que llev\u00f3 a cabo en el ambiente hostil de los juzgados de familia; ii) no se les dio informaci\u00f3n clara y correcta respecto de la entrevista y de las repercusiones de la misma; iii) no se estructur\u00f3 a partir de preguntas abiertas generales que les permitiera expresarse libre y fluidamente; iv) no se indag\u00f3 por el contexto familiar, por las circunstancias pasadas de vida de los ni\u00f1os, por los patrones de autocuidado de los menores, ni por el rendimiento acad\u00e9mico y la adaptaci\u00f3n escolar mientras estuvieron bajo la custodia de su padre; y v) la jueza no estuvo presente continuamente durante la realizaci\u00f3n de la entrevista, sino que entraba y sal\u00eda de la diligencia, delegando labores a sus funcionarios, lo cual no favoreci\u00f3 la intimidad ni evit\u00f3 las interrupciones.<\/p>\n
53. Posteriormente, en documento radicado el 19 de septiembre de 2019, el apoderado de EMS se pronunci\u00f3 sobre el escrito presentado el 28 de agosto de 2019 por la se\u00f1ora JAB y la intervenci\u00f3n de la Secretar\u00eda Distrital de la Mujer. Sobre lo dicho por la entidad, indic\u00f3 que se basa en un enfoque equivocado al centrarse en el conflicto de pareja y en la supuesta violencia de g\u00e9nero, m\u00e1s no en la situaci\u00f3n de los menores. Manifest\u00f3 que era \u201cun desprop\u00f3sito afirmar que acudir a las autoridades y utilizar las v\u00edas judiciales y administrativas son herramientas de mi representado para ejercer la violencia de g\u00e9nero. Todo lo contrario: son herramientas leg\u00edtimas que se ha visto en la obligaci\u00f3n de utilizar, en defensa de los derechos de sus hijos, m\u00e1s que de sus propios derechos\u201d.<\/p>\n
En cuanto al escrito de la se\u00f1ora JAB cuestion\u00f3 que la interviniente hiciera reproches sin fundamento contra el Procurador General de la Naci\u00f3n y el magistrado Alejandro Linares Cantillo. Refiri\u00f3 que los problemas en la pr\u00e1ctica y la valoraci\u00f3n de la entrevista eran tan notorios que ameritaban una revisi\u00f3n de esa prueba con cuidado y detenimiento. Tambi\u00e9n expuso que esa diligencia no era equiparable a testimonios comunes y corrientes, pues se trata de dos figuras distintas que deben ser practicadas y valoradas de manera diferente. Resalt\u00f3 que no era cierto que los menores se encontraran afectados ps\u00edquica y emocionalmente debido a supuestos malos tratos, agresiones y violencias por parte del se\u00f1or EMS, y que no existen siquiera prueba sumaria o indicio que evidencien la existencia de alg\u00fan tipo de maltrato. Critic\u00f3 que la se\u00f1ora JAB le atribuyera al se\u00f1or EMS el adoctrinamiento y la alienaci\u00f3n parental que ella adelant\u00f3 con los menores, situaci\u00f3n que fue advertida en la acci\u00f3n de tutela. Tambi\u00e9n reproch\u00f3 que la se\u00f1ora JAB no indicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar que justificaran la solicitud de suspender el r\u00e9gimen de visitas a favor del se\u00f1or EMS o de convertirlo en un r\u00e9gimen de visitas vigiladas. Por lo tanto, sugiri\u00f3 que esta Corporaci\u00f3n evaluara las consecuencias de estas afirmaciones, pues se ha convertido en una conducta habitual y reiterada.<\/p>\n
54. Finalmente, mediante escrito del 18 de noviembre de 2019, el apoderado del se\u00f1or EMS aclar\u00f3 que en el tr\u00e1mite de la revisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se ha hecho referencia a m\u00faltiples procesos penales que si bien involucran al se\u00f1or EMS o a la se\u00f1ora JAB, no est\u00e1n relacionados con el proceso de custodia y cuidado personal de sus hijos, objeto esencial de la tutela.<\/p>\n
Por otro lado, hizo menci\u00f3n al acompa\u00f1amiento sicol\u00f3gico que han recibido los menores JMA y SMA, respecto de lo cual se\u00f1al\u00f3 que los reportes de la instituci\u00f3n educativa y de su actual psic\u00f3logo externo, permiten identificar que todav\u00eda existen preocupantes problemas emocionales en JMA vinculados a su entorno familiar actual y a las situaciones que ha tenido que atravesar producto del divorcio de sus padres, raz\u00f3n por la cual recomiendan continuar con el tratamiento de sicolog\u00eda. No obstante, destac\u00f3 el apoderado, la se\u00f1ora JAB, de manera unilateral e intempestiva, tom\u00f3 la determinaci\u00f3n de suspender el acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico para ambos menores.<\/p>\n
De igual forma, puso de presente lo que, en su parecer, es una incongruencia de la se\u00f1ora JAB que resta credibilidad a las acusaciones hechas contra el se\u00f1or EMS. Al respecto, manifest\u00f3 que en la intervenci\u00f3n del 28 de agosto de 2019, JAB asegur\u00f3 que EMS pod\u00eda atentar contra su vida y la de los ni\u00f1os, por lo que viven bajo un riesgo permanente e inminente de muerte. Sin embargo, en correo del 13 de octubre de 2019, le solicit\u00f3 al se\u00f1or EMS que los transportara a ella y a los ni\u00f1os al colegio, explicando que ella ten\u00eda pico y placa. A su juicio, \u201cno tiene ning\u00fan sentido que la se\u00f1ora JAB pidiera al se\u00f1or EMS que la transportara junto con sus hijos si supuestamente de esa forma pon\u00eda en riesgo su vida y la de ellos, m\u00e1xime si se trataba de un favor que otra persona pod\u00eda brindarle o si simplemente pod\u00eda tomar un taxi\u201d.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
1. 1. \u00a0La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.<\/p>\n
Planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de decisi\u00f3n<\/p>\n
2. De conformidad con los antecedentes narrados, la Sala encuentra que a lo largo del tr\u00e1mite de tutela se han puesto de presente elementos adicionales que no fueron abordados en la demanda y que podr\u00edan ampliar el margen de discusi\u00f3n, motivo por el cual es necesario delimitar el asunto.<\/p>\n
3. Seg\u00fan se expuso, en la acci\u00f3n de tutela el apoderado del accionante present\u00f3 varios cuestionamientos sobre la valoraci\u00f3n de las pruebas en el marco del proceso de custodia, los cuales enmarc\u00f3 en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico. M\u00e1s adelante, estando el proceso en sede de revisi\u00f3n, alleg\u00f3 un informe sobre la situaci\u00f3n emocional, social, acad\u00e9mica, econ\u00f3mica y de salud de SMA y JMA, y expuso una serie de situaciones con las cuales busca demostrar que los menores no est\u00e1n en buenas condiciones actualmente. De otro lado, la Secretar\u00eda Distrital de la Mujer y la se\u00f1ora JAB, hicieron menci\u00f3n a circunstancias adicionales, relacionadas con violencia de g\u00e9nero y violencia institucional. Incluso, la se\u00f1ora JAB puso de presente un presunto tr\u00e1fico de influencias en la selecci\u00f3n del caso, solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas a favor del se\u00f1or EMS o uno debidamente vigilado, y pidi\u00f3 protecci\u00f3n ante el riesgo de muerte al que considera est\u00e1n sujetos ella y sus hijos.<\/p>\n
Bajo ese entendido, es necesario distinguir dos circunstancias. La primera, que la acci\u00f3n de tutela interpuesta por el se\u00f1or EMS se enmarc\u00f3 en los defectos presuntamente cometidos por la autoridad judicial que conoci\u00f3 el proceso de custodia de los menores SMA y JMA, debate al que se circunscribieron los jueces de instancia, lo que quiere decir que la Corte debe pronunciarse inicialmente sobre dichas irregularidades, pues fueron las que dieron origen al proceso de tutela.<\/p>\n
La segunda, que en el transcurso del tr\u00e1mite constitucional se pusieron de presente situaciones que, en principio, no son objeto del debate inicial pero que por la gravedad de ciertas afirmaciones, podr\u00eda ameritar un pronunciamiento por parte de esta Corporaci\u00f3n. Este nuevo escenario comprende, de un lado, las condiciones actuales f\u00edsicas y emocionales de los ni\u00f1os, y de otro, un presunto contexto de violencia basada en el g\u00e9nero con graves denuncias por riesgo de muerte. Aun cuando lo anterior escapa del objeto de la demanda inicial, la Sala no puede dejar de lado que constituyen elementos de juicio que si bien no influyen en el an\u00e1lisis estricto de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, s\u00ed puede dar lugar, eventualmente y de considerarse necesario, a otorgar otro tipo de protecci\u00f3n de cara a la garant\u00eda de los derechos de sujetos de especial protecci\u00f3n y con base en las facultades extra y ultra petita del juez constitucional.<\/p>\n
Entonces, el an\u00e1lisis de esta providencia se centrar\u00e1 en los defectos alegados por el se\u00f1or EMS en el marco del proceso de custodia, sin perjuicio de que la Corte emita, de encontrarlo pertinente, un pronunciamiento adicional al debate inicialmente propuesto, con ocasi\u00f3n de las nuevas circunstancias.<\/p>\n
4. Aclarado lo anterior, corresponde a la Sala Octava de Revisi\u00f3n determinar, en primer lugar, si en esta oportunidad se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. En caso afirmativo, pasar\u00e1 a estudiar el fondo el asunto, para lo cual se abordar\u00e1n los siguientes problemas jur\u00eddicos:<\/p>\n
(i) \u00bfLa decisi\u00f3n proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal cuestionado, vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso del se\u00f1or EMS y de sus hijos SMA y JMA, al incurrir en un defecto sustantivo: i) por estructurar su decisi\u00f3n con base en la controversia de pareja y desconocer con ello el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o; y ii) por no tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, as\u00ed como las condiciones f\u00edsicas, afectivas, emocionales, acad\u00e9micas y sicol\u00f3gicas de los menores?<\/p>\n
(ii) \u00bfLa decisi\u00f3n proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal cuestionado, vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso del se\u00f1or EMS y de sus hijos SMA y JMA, al incurrir en un defecto f\u00e1ctico por: i) omitir la valoraci\u00f3n de las pruebas documentales relacionadas con: la exposici\u00f3n de los menores al se\u00f1or VMD, las creencias religiosas de la se\u00f1ora JAB y las condiciones de vida de los ni\u00f1os al lado de su padre; ii) efectuar una valoraci\u00f3n defectuosa y parcializada de los interrogatorios de parte y de los testimonios; iii) realizar un an\u00e1lisis defectuoso del dictamen pericial de Medicina Legal; y iv) dar un alcance errado a las visitas sociales y entrevistas realizadas a los menores, y particularmente sobre estas \u00faltimas, al desconocer que se desarrollaron sin los par\u00e1metros y est\u00e1ndares requeridos?<\/p>\n
5. Para resolver los problemas jur\u00eddicos propuestos, la\u00a0Sala se pronunciar\u00e1 sobre los siguientes temas:\u00a0i) procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; ii) los defectos sustantivo y f\u00e1ctico como causales espec\u00edficas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; iii) el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes; iv) el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del inter\u00e9s superior del menor; v) el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella. Con base en lo anterior, vi) resolver\u00e1 el caso concreto.<\/p>\n
Procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
6. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 consagr\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo orientado a \u201cla protecci\u00f3n inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d o \u201cparticulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
El art\u00edculo 86 superior fue reglamentado por el Decreto Estatutario 2591 de 1991, que en su art\u00edculo 40 establec\u00eda la competencia especial para conocer de las acciones contra las decisiones proferidas por los jueces superiores, los tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Sin embargo, la Corte Constitucional lo declar\u00f3 inexequible y se\u00f1al\u00f3 que el amparo no proced\u00eda contra providencias judiciales, salvo que el funcionario judicial incurra en actuaciones de hecho graves y ostensibles.<\/p>\n
A partir de esta consideraci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una postura unificada de cara a los presupuestos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, basada en causales gen\u00e9ricas y espec\u00edficas que permiten examinar a profundidad las solicitudes de amparo y establecer la vulneraci\u00f3n o no de los derechos fundamentales invocados.<\/p>\n
Las causales gen\u00e9ricas son aquellas que posibilitan el estudio del fondo del asunto y fueron analizadas en la sentencia C-590 de 2005. Entre ellas, se conocen: i) que el asunto sometido a estudio tenga relevancia constitucional; ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela; iii) que la petici\u00f3n cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violaci\u00f3n y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; y vi) que el fallo impugnado no sea de tutela.<\/p>\n
Las causales espec\u00edficas tambi\u00e9n fueron desarrolladas en la sentencia C-590 de 2005, estableciendo que para la procedencia de la tutela se requiere la presencia de por lo menos una de ellas, debidamente demostrada.<\/p>\n
Estas causales se han denominado como: i) defecto org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez act\u00faa completamente al margen del procedimiento establecido; iii) defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n; iii) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n; iv) error inducido, que se presenta cuando el juez es v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros, el cual lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales; v) decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su \u00f3rbita funcional; vi) desconocimiento del precedente constitucional, se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance, por lo que la acci\u00f3n de tutela busca garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado; vii) violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, que se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisi\u00f3n que desconoce la Carta Pol\u00edtica, ya sea porque deja de aplicar una disposici\u00f3n ius fundamental o porque aplica la ley al margen de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Breve caracterizaci\u00f3n del defecto sustantivo<\/p>\n
7. En reiterada jurisprudencia se ha se\u00f1alado que el defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la carencia de validez constitucional de las providencias judiciales, se causa cuando una providencia judicial acude a una \u00a0motivaci\u00f3n que contradice, de manera manifiesta, el r\u00e9gimen jur\u00eddico que debe aplicar.<\/p>\n
En otras palabras, la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicaci\u00f3n indebida, por error grave en su interpretaci\u00f3n o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada.<\/p>\n
Tal evento se presenta, entre otros supuestos, cuando: i) pese a la autonom\u00eda judicial, la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretaci\u00f3n razonable o la aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes, o cuando en una decisi\u00f3n judicial se aplica una norma jur\u00eddica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermen\u00e9utica jur\u00eddica aceptable tal decisi\u00f3n judicial; ii) la providencia judicial se profiere con una insuficiente sustentaci\u00f3n o justificaci\u00f3n de la actuaci\u00f3n que afecte derechos fundamentales<\/p>\n
8. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que cuando el juez de tutela advierte que una providencia incurre en alguna de las mencionadas situaciones debe declarar la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso. As\u00ed mismo, ha establecido que para que la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto constituya defecto sustantivo, se debe estar frente a una decisi\u00f3n judicial en la que el funcionario en su labor hermen\u00e9utica, desconozca o se aparte de forma abierta de los par\u00e1metros constitucionales y legales, de tal manera que vulnere o amenace derechos fundamentales de las partes. En todo caso, lo anterior debe ser analizado bajo el entendido de que el juez de tutela, en principio, no est\u00e1 llamado a definir la forma correcta de interpretaci\u00f3n del derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los que la interpretaci\u00f3n dada por el juez ordinario carezca de razonabilidad y cuando se cumplen los requisitos anteriormente mencionados, se hace procedente la intervenci\u00f3n del juez constitucional.<\/p>\n
Breve caracterizaci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico<\/p>\n
9. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el defecto f\u00e1ctico se presenta cuando el funcionario judicial emite una providencia \u201c(\u2026) sin que los hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisi\u00f3n en el decreto o valoraci\u00f3n de las pruebas; de una valoraci\u00f3n irrazonable de las mismas; de la suposici\u00f3n de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
Este defecto se puede estructurar a partir de una dimensi\u00f3n negativa y otra positiva. La primera, \u201csurge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificaci\u00f3n alguna no valora los medios de convicci\u00f3n existentes en el proceso, los cuales determinan la soluci\u00f3n del caso objeto de an\u00e1lisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisi\u00f3n; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la pr\u00e1ctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales as\u00ed lo determinan\u201d. La segunda, se presenta \u201c(i) cuando se eval\u00faa y resuelve con fundamento en pruebas il\u00edcitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposici\u00f3n de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
10. La Corte ha precisado que la acci\u00f3n de tutela puede fundamentarse en el defecto f\u00e1ctico solo cuando se demuestra que el funcionario judicial valor\u00f3 la prueba de manera arbitraria. Ello significa que el yerro en la valoraci\u00f3n de los medios de convicci\u00f3n, \u201cdebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisi\u00f3n, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, seg\u00fan las reglas generales de competencia\u201d.<\/p>\n
Tambi\u00e9n ha sostenido que, en principio, la estimaci\u00f3n que de las pruebas hace el juez natural es libre y aut\u00f3noma, y no puede ser desautorizada por un criterio distinto emitido por el juez constitucional.<\/p>\n
Bajo ese entendido, con relaci\u00f3n a los elementos y al l\u00edmite de intervenci\u00f3n que tiene el juez constitucional para estructurar el defecto f\u00e1ctico, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u201cLa intervenci\u00f3n del juez de tutela, frente al manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de car\u00e1cter extremadamente reducido. El respeto por el principio de autonom\u00eda judicial y el principio del juez natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del material probatorio. \/\/ Las diferencias de valoraci\u00f3n que puedan surgir en la apreciaci\u00f3n de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores f\u00e1cticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana cr\u00edtica, y en virtud de su autonom\u00eda e independencia, cu\u00e1l es la que mejor se ajusta al caso concreto. El Juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no s\u00f3lo es aut\u00f3nomo sino que sus actuaciones est\u00e1n amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligaci\u00f3n de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoraci\u00f3n de las pruebas realizadas por aquel es razonable y leg\u00edtima\u201d.<\/p>\n
11. En definitiva, el defecto f\u00e1ctico se estructura cuando la decisi\u00f3n judicial es el producto de un proceso en el cual i) se omiti\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas esenciales para definir el asunto; ii) se practicaron pero no se valoraron bajo el tamiz de la sana cr\u00edtica; y iii) los medios de convicci\u00f3n son ilegales o carecen de idoneidad. El error debe ser palmario y que incida directamente en la decisi\u00f3n, puesto que el juez de tutela no puede convertirse en una tercera instancia.<\/p>\n
El principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00c9nfasis en el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
Generalidades sobre el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes<\/p>\n
12. En el plano internacional, el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes fue reconocido en la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o de 1959. As\u00ed mismo, se consagr\u00f3 en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, cuyo art\u00edculo 3.1 prev\u00e9 que en todas las medidas que tomen las autoridades, concernientes a los menores, \u201cuna consideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d.<\/p>\n
El Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o interpret\u00f3 el contenido de este \u00faltimo aparte y en la Observaci\u00f3n General No. 14, \u00a0concluy\u00f3 que este principio abarca tres dimensiones: i) es un derecho sustantivo del ni\u00f1o a que su inter\u00e9s superior sea una consideraci\u00f3n primordial que se eval\u00fae y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisi\u00f3n sobre una cuesti\u00f3n debatida, y la garant\u00eda de que ese derecho se pondr\u00e1 en pr\u00e1ctica siempre que se tenga que adoptar una decisi\u00f3n que lo afecte; ii) es un principio jur\u00eddico interpretativo fundamental, pues si una disposici\u00f3n jur\u00eddica admite m\u00e1s de una interpretaci\u00f3n, se elegir\u00e1 aquella que satisfaga de manera m\u00e1s efectiva el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o; y iii) es una norma de procedimiento, porque siempre que se deba tomar una decisi\u00f3n que afecte al menor, se deber\u00e1 incluir una estimaci\u00f3n de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la misma.<\/p>\n
En esa observaci\u00f3n general, el Comit\u00e9 se pronunci\u00f3 sobre el alcance del concepto e indic\u00f3 que su contenido debe determinarse caso por caso. Explic\u00f3 que la evaluaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es una actividad singular donde deben tenerse en cuenta las circunstancias concretas de cada menor (edad, sexo, grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad f\u00edsica, sensorial o intelectual, y el contexto social y cultural).<\/p>\n
13. En el ordenamiento jur\u00eddico interno, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza se\u00f1alando que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. A su vez, el inter\u00e9s superior del menor fue desarrollado en el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, en los art\u00edculos 8\u00b0 y 9\u00b0.<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado en m\u00faltiples oportunidades sobre el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y ha concluido que implica reconocer en favor de estos \u201cun trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo arm\u00f3nico e integral\u201d. En la sentencia T-510 de 2003, la Corte explic\u00f3: \u201cel inter\u00e9s superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de v\u00ednculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica. Al contrario: el contenido de dicho inter\u00e9s, que es de naturaleza\u00a0real\u00a0y\u00a0relacional,\u00a0s\u00f3lo se puede establecer prestando la debida consideraci\u00f3n a las circunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situaci\u00f3n personal\u201d.<\/p>\n
En esa providencia tambi\u00e9n se aclar\u00f3 que aun cuando el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o solo puede ser evaluado seg\u00fan las circunstancias propias de cada caso, esa regla no excluye la existencia de ciertos par\u00e1metros generales que pueden ser adoptados como criterios orientadores en el an\u00e1lisis de los casos individuales, que diferenci\u00f3 de la siguiente manera: i) las consideraciones f\u00e1cticas, que hacen referencia a las condiciones espec\u00edficas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados; y ii) las consideraciones jur\u00eddicas, esto es, los par\u00e1metros y criterios establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para promover el bienestar infantil. Dentro de estos \u00faltimos, resalt\u00f3 como relevantes los que se transcriben a continuaci\u00f3n: i) garant\u00eda del desarrollo integral del menor; ii) garant\u00eda de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; iii) protecci\u00f3n del menor frente a riesgos prohibidos; iv) equilibrio con los derechos de los padres; v) provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; vi) necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones paterno\/materno – filiales.<\/p>\n
14. Ahora bien, esta Corporaci\u00f3n ha destacado igualmente la importancia del principio del inter\u00e9s superior del menor en el marco de los procesos judiciales.<\/p>\n
El art\u00edculo 9 de la Ley 1098 de 2006 establece que \u201cen todo acto, decisi\u00f3n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, prevalecer\u00e1n los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona\u201d. Por otro lado, el art\u00edculo 26 de esa normatividad, consagra el derecho de los menores a que\u00a0\u201cse les apliquen las garant\u00edas del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados\u201d, as\u00ed como su derecho a ser escuchados en las actuaciones administrativas o de cualquier otra naturaleza en la que est\u00e9n involucrados.<\/p>\n
Con sustento en lo anterior, esta Corporaci\u00f3n ha destacado el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales de los ni\u00f1os, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales que tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situaci\u00f3n de un ni\u00f1o se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
Lo anterior, en los siguientes t\u00e9rminos: i) se deben contrastar sus\u00a0\u201ccircunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles\u201d\u00a0con los criterios generales que, seg\u00fan el ordenamiento jur\u00eddico, promueven el bienestar infantil; ii) los operadores jur\u00eddicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cu\u00e1les son las medidas id\u00f3neas para satisfacer el inter\u00e9s prevalente de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los conocimientos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo\u00a0m\u00e1s conveniente\u00a0para el menor; iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificaci\u00f3n de los criterios jur\u00eddicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra n\u00fam. 13); v) los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de ni\u00f1os de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad.\u00a0<\/p>\n
El ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional que atiende el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes<\/p>\n
15. Ahora bien, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que la progenitura responsable tiene una relaci\u00f3n directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber de crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los hijos, y que a partir de ella se garantiza el bienestar de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, a la vez que se hace efectivo su inter\u00e9s superior y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.<\/p>\n
16. Puntualmente, sobre el deber de custodia y cuidado personal se ha dicho que la regla general es que ambos padres tengan bajo su cargo el cuidado personal de los hijos, esto es, i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensi\u00f3n cualquier clase de violencia f\u00edsica o moral; ii) la direcci\u00f3n de la educaci\u00f3n de los hijos y su formaci\u00f3n moral e intelectual, seg\u00fan estimen m\u00e1s conveniente para estos; y, iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos. Solo de manera excepcional el cuidado estar\u00e1 bajo uno de los padres, o si ambos presentan inhabilidad f\u00edsica o moral, estar\u00e1 a cargo de terceras personas. Lo importante, en todo caso, es \u201crodear a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean arm\u00f3nicos e integrales\u201d, pues el cuidado personal propende por generarles una completa protecci\u00f3n contra los eventuales riesgos para su integridad f\u00edsica y mental.<\/p>\n
Es por lo anterior que el deber de custodia y cuidado personal se justifica prevalentemente desde la perspectiva constitucional en el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. Sobre este punto, en la Observaci\u00f3n General No. 14, el Comit\u00e9 de los derechos del Ni\u00f1o se\u00f1al\u00f3 que los procedimientos judiciales en materia civil -incluyendo los asuntos de familia y menores-, en cualquier instancia, deben tener en cuenta que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes pueden verse afectados por el juicio, como ser\u00eda el caso de los procesos de adopci\u00f3n, de divorcio, de decisiones relativas a la custodia, residencia del menor y el r\u00e9gimen de visitas, u otras cuestiones con repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del ni\u00f1o, raz\u00f3n por la cual los jueces y tribunales deben velar porque el inter\u00e9s superior del menor rija todas las situaciones y providencias que imparten.<\/p>\n
Por consiguiente, \u201clos funcionarios administrativos y los jueces deben aplicar un especial grado de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento comprometa los derechos de los menores, en especial, cuando se trate de temas asociados a la custodia y el cuidado personal de los mismos\u201d, de manera que el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u201cdebe ser el faro iluminador al momento de evaluar los temas relacionados con la custodia y el cuidado personal que los padres ejercen respecto de los hijos\u201d.<\/p>\n
17. Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado la importancia de considerar el principio del inter\u00e9s superior del menor en las decisiones de custodia y cuidado personal.<\/p>\n
As\u00ed, en la sentencia T-442 de 1994, enunci\u00f3 algunas reglas indicativas aplicables a los casos en que se controvierte la custodia y cuidado personal de los menores: i) no se puede operar de manera autom\u00e1tica y mec\u00e1nica, sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situaci\u00f3n para confiar ese deber a quienes est\u00e9n en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente; ii) en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones favorables en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificaci\u00f3n desventajosa de dicho estado; iii) la opini\u00f3n del menor, en cuanto sea libre y espont\u00e1nea y est\u00e9 exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopci\u00f3n de la respectiva decisi\u00f3n. El ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente no puede ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y iv) las aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben ceder ante el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.<\/p>\n
18. De lo expuesto se concluye que el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el ordenamiento jur\u00eddico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han catalogado de manera general como una protecci\u00f3n especial de la que goza el menor dirigida a su adecuado desarrollo f\u00edsico, sicol\u00f3gico y social. Esta prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situaci\u00f3n de cada menor, evaluando las consideraciones f\u00e1cticas y jur\u00eddicas que lo rodean. Particularmente, en el marco de los procesos de custodia y cuidado personal, las autoridades administrativas y judiciales est\u00e1n en el deber de aplicar este principio como piedra angular en la toma de las decisiones que afecten a los ni\u00f1os, pues de ello depender\u00e1 su crecimiento, desarrollo y crianza en condiciones adecuadas, arm\u00f3nicas e integrales.<\/p>\n
El derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a ser escuchados, como componente esencial del principio del inter\u00e9s superior del menor<\/p>\n
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19. Distintos instrumentos internacionales han protegido el derecho de todo ciudadano a ser escuchado sin exclusi\u00f3n alguna en el marco de los procesos judiciales en los que son parte. Particularmente, la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o prev\u00e9 en el art\u00edculo 12 que se debe garantizar al ni\u00f1o que est\u00e9 en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opini\u00f3n libremente en todos los asuntos que le afectan, teni\u00e9ndose debidamente en cuenta su opini\u00f3n, en funci\u00f3n de la edad y madurez, para lo cual se le dar\u00e1 la oportunidad de ser escuchado.<\/p>\n
20. En el ordenamiento jur\u00eddico interno, el derecho de los menores a ser o\u00eddos fue acogido en el art\u00edculo 26 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, donde el legislador dispuso que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garant\u00edas del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados, donde tendr\u00e1n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta.<\/p>\n
21. Esta Corporaci\u00f3n ha definido el contenido de este derecho acudiendo a las consideraciones del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, \u00f3rgano que interpret\u00f3 el contenido del referido art\u00edculo y en la Observaci\u00f3n General No. 12 explic\u00f3 que es una disposici\u00f3n que se aplica \u00a0a todos los procedimientos judiciales pertinentes que afecten al menor, \u201csin limitaciones y con inclusi\u00f3n de, por ejemplo, cuestiones de separaci\u00f3n de los padres, custodia, cuidado y adopci\u00f3n, ni\u00f1os en conflicto con la ley, ni\u00f1os v\u00edctimas de violencia f\u00edsica o psicol\u00f3gica, abusos sexuales u otros delitos, atenci\u00f3n de salud, seguridad social, ni\u00f1os no acompa\u00f1ados, ni\u00f1os solicitantes de asilo y refugiados y v\u00edctimas de conflictos armados y otras emergencias\u201d.<\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado que, seg\u00fan esa Observaci\u00f3n General, el derecho de los ni\u00f1os a ser escuchados los reconoce como plenos sujetos de derechos, independientemente de que carezcan de la autonom\u00eda de los adultos; adem\u00e1s, que se debe partir del supuesto de que el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente tiene capacidad para formarse su propio juicio respecto de los asuntos que afectan su vida. Al respecto ha dicho: \u201cSe ha demostrado en estudios que la informaci\u00f3n, la experiencia, el entorno, las expectativas sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la capacidad del ni\u00f1o para formarse una opini\u00f3n. Por ese motivo, las opiniones del ni\u00f1o tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso\u201d.<\/p>\n
As\u00ed mismo, este Tribunal ha hecho menci\u00f3n a la interpretaci\u00f3n realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y ni\u00f1as Vs. Chile, en el que se pronunci\u00f3 sobre el derecho de los ni\u00f1os a ser escuchados e identific\u00f3 las premisas fundamentales que se derivan de esta prerrogativa a partir de la lectura de la Opini\u00f3n General No. 12, as\u00ed: i) los ni\u00f1os son capaces de expresar sus opiniones; ii) no es necesario que los ni\u00f1os conozcan de manera exhaustiva todos los aspectos de un asunto que los afecte, basta con una comprensi\u00f3n que les permita formarse un juicio propio; iii) los ni\u00f1os deben poder expresar sus opiniones sin presi\u00f3n y escoger si quieren ejercer el derecho a ser escuchados; iv) quienes van a escuchar al ni\u00f1o, as\u00ed como sus padres o tutores, deben informarle el asunto y las posibles decisiones que pueden adoptarse como consecuencia del ejercicio de su derecho; v) se debe evaluar la capacidad del ni\u00f1o o ni\u00f1a, para tener en cuenta sus opiniones y comunicarle la influencia de \u00e9stas en el resultado del proceso; y vi) la madurez de los ni\u00f1os debe establecerse a partir de su capacidad para expresar sus opiniones de forma razonable e independiente.<\/p>\n
22. En definitiva, el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garant\u00edas en favor de estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene sustento en el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar el pleno ejercicio de sus derechos.<\/p>\n
El derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella<\/p>\n
23. Una de las garant\u00edas contenidas en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n en favor de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes es el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, \u201cel cual se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y arm\u00f3nica\u201d. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 22 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece que a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y a los adolescentes les asiste el derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella. Esa disposici\u00f3n indica adem\u00e1s que solo podr\u00e1n ser separados de esta cuando no le garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto.<\/p>\n
24. Desde sus primeros pronunciamientos, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado la importancia del derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y no ser separado de ella; por ejemplo, en la sentencia T-290 de 1993, expuso consideraciones que por su relevancia vale la pena recordar. En esa oportunidad, se\u00f1al\u00f3 que \u201c[d]e la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre s\u00ed. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de rec\u00edproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicaci\u00f3n, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y leg\u00edtimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no est\u00e1 ligado a la subsistencia del v\u00ednculo matrimonial ni a la vida en com\u00fan de los padres, ni depende tampoco -trat\u00e1ndose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
As\u00ed mismo, hizo \u00e9nfasis en que los derechos de los ni\u00f1os \u201cno pueden estar supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores, independientemente de qui\u00e9n los haya provocado y de las motivaciones que animen las posiciones personales antag\u00f3nicas entre ellos (\u2026) en el plano de lo racional, los mayores no gozan de autoridad ni de legitimidad para imponer a los menores el fardo de sus propias desavenencias\u201d. Con sustento en lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que \u201ctodo intento de frustrar en los ni\u00f1os las naturales tendencias de afecto, respeto y consideraci\u00f3n hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los m\u00e1s sagrados principios morales y jur\u00eddicos\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
En esa sentencia, la Corte tambi\u00e9n indic\u00f3 que el derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos es de doble v\u00eda, es decir, \u201csi se reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de condiciones\u201d. Aclar\u00f3 que esto implica \u201cel deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho\u201d, salvo que est\u00e9 de por medio el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o \u201cen aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el contacto del menor con alguno de sus progenitores puede causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
25. Lo anterior ha sido reiterado en otros pronunciamientos, donde este Tribunal ha se\u00f1alado que la importancia del derecho de los ni\u00f1os a tener una familia y a no ser separados de ella radica en que \u201csu satisfacci\u00f3n constituye una necesaria condici\u00f3n de posibilidad para la materializaci\u00f3n de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta, ya que a trav\u00e9s de \u00e9l se permite que los ni\u00f1os accedan al cuidado, amor, educaci\u00f3n, etc. de los cuales son acreedores leg\u00edtimos\u201d. Bajo ese entendido, la condici\u00f3n de miembro de familia \u201cimpone a quienes la ostentan claros e importantes deberes, especialmente frente a los menores de edad que forman parte del mismo n\u00facleo familiar, y con m\u00e1s raz\u00f3n cuando se trata de los padres\u201d, cuyo deber principal es otorgar las condiciones para que los ni\u00f1os crezcan y se desarrollen de manera adecuada.<\/p>\n
En la sentencia T-510 de 2003, esta Corporaci\u00f3n mencion\u00f3 que una medida que tenga como resultado separar a un menor de su familia solo es procedente cuando las circunstancias del caso permitan determinar que esta no es apta para cumplir con sus funciones b\u00e1sicas, atendiendo al inter\u00e9s superior del menor. All\u00ed se indic\u00f3 que al momento de establecer la idoneidad de un determinado grupo familiar, se deben tener en cuenta distintos tipos de circunstancias y razones que, dependiendo de su relevancia para el bienestar del menor individualmente considerado, ser\u00e1n m\u00e1s o menos determinantes de la decisi\u00f3n a tomar.<\/p>\n
Por consiguiente, dentro del contexto de an\u00e1lisis sobre el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, es relevante el papel de la maternidad y\/o paternidad, que no se trata de \u201cun mero asunto biol\u00f3gico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la protecci\u00f3n y promoci\u00f3n del menor\u201d, siendo entonces indispensable establecer la aptitud de un determinado n\u00facleo familiar, lo cual implica analizar el cumplimiento de los deberes y obligaciones parentales frente a los hijos.<\/p>\n
26. Es por lo anterior que esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que, en algunos casos, puede generarse una estructura familiar diversa por la separaci\u00f3n de ambos padres, situaci\u00f3n que genera, evidentemente, que el derecho de custodia y cuidado personal quede a cargo de uno de ellos, mientras el otro conserva el derecho de visitas. Sobre el particular ha indicado lo siguiente:<\/p>\n
\u201cSi bien este evento puede considerarse como una alteraci\u00f3n al entorno familiar de un ni\u00f1o que conoc\u00eda otra configuraci\u00f3n del grupo, no por ello la escisi\u00f3n ha de ocasionar la ruptura de los lazos familiares, pues precisamente frente a situaciones como \u00e9stas deben aplicarse los postulados convencionales, constitucionales y legales de protecci\u00f3n a la familia. Este tipo de separaciones, siempre que no est\u00e9n relacionadas con la p\u00e9rdida de la patria potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera implican p\u00e9rdidas sobre los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompa\u00f1amiento, por lo que el padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obst\u00e1culos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos (\u2026).<\/p>\n
De suerte que, el ejercicio del derecho a mantener una relaci\u00f3n estable y libre de condicionamientos frente a sus hijos y la facultad de desarrollar una relaci\u00f3n afectiva como la considere pertinente cada padre, solo supone el l\u00edmite mismo de los intereses prevalentes del ni\u00f1o. Por esta raz\u00f3n, dentro de todas las din\u00e1micas familiares, pero especialmente las estructuradas desde la separaci\u00f3n parental, es indispensable que cada uno de los progenitores respete la imagen del otro frente a sus hijos, evitando cualquier posici\u00f3n de superioridad frente a aqu\u00e9l que no tiene la tenencia del menor, o del otro lado, el empleo de artificios de victimizaci\u00f3n para lograr compasi\u00f3n de los menores frente al otro padre\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
A prop\u00f3sito de lo expuesto, en la sentencia T-311 de 2017, esta Corporaci\u00f3n solicit\u00f3 diferentes conceptos sobre lo que ha sido denominado como alienaci\u00f3n parental, encontrando que: \u201cimplica que una separaci\u00f3n marital puede llevar a la destrucci\u00f3n de la imagen de uno de los padres frente a los hijos, si los adultos involucran a los hijos de forma inadecuada en sus problemas. Esto lleva a que la figura ausente -sea padre o madre- se visualice como la culpable del estr\u00e9s traum\u00e1tico que experiment\u00f3 la familia o de eventos frustrantes sufridos por la misma. Esta cuesti\u00f3n, a largo plazo, hace que los ni\u00f1os acumulen rabia hac\u00eda el progenitor alienado e, incluso, lleguen a experimentar problemas afectivos como la depresi\u00f3n, la asunci\u00f3n de roles que no le corresponden al ni\u00f1o y dificultades, al llegar a la adultez, para establecer relaciones de confianza con personas significativas como la pareja o los amigos\u201d.<\/p>\n
De igual forma, se se\u00f1al\u00f3 que se trata de una forma espec\u00edfica y sutil de maltrato infantil, donde \u201clos ni\u00f1os\/as quedan atrapados en la telara\u00f1a de los problemas de los adultos,\u00a0-disputas por la guarda, la patria potestad y la custodia-\u00a0incidiendo sus padres en que tomen partido\u00a0en conflictos ajenos, en crisis que no entienden y forz\u00e1ndolos a que se inscriban en facciones antag\u00f3nicas\u201d.<\/p>\n
Recientemente, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia se\u00f1al\u00f3 que el comportamiento manipulador de los padres hacia los hijos, \u201ccorresponde a un tipo de violencia de g\u00e9nero en donde la v\u00edctima no es solo el menor involucrado, sino tambi\u00e9n el progenitor que se ve injustamente vilipendiado por el excompa\u00f1ero transgresor\u201d. Tambi\u00e9n manifest\u00f3 que si bien, tanto la normatividad nacional como los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, imponen que en toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que est\u00e9n involucrados, los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, tendr\u00e1n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta \u201cdicho imperativo no puede ser aplicable en forma absoluta, en los casos en que razonadamente se sospeche la presunta ocurrencia de un estado de alienaci\u00f3n parental, pues resulta claro que en dicho evento, la voluntad del menor se halla determinada por el padre controlador\u201d; en todo caso, aclar\u00f3 que ello debe \u201cser sometido a una rigurosa valoraci\u00f3n probatoria que permita al juez llegar al pleno convencimiento sobre la imposibilidad del infante de emitir libremente su opini\u00f3n, sin perjuicio de la garant\u00eda al debido proceso tanto de \u00e9ste como de sus progenitores\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
27. Por ello la Corte Constitucional ha manifestado que \u201cel ni\u00f1o tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas circunstancias y contingencias que puedan afectar su relaci\u00f3n como pareja. La ruptura del v\u00ednculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad\u201d. As\u00ed mismo, ha destacado que uno de los eventos m\u00e1s traum\u00e1ticos para los miembros de una familia es su separaci\u00f3n, en especial cuando existen hijos menores de edad quienes terminan siendo los m\u00e1s perjudicados con la ruptura de la pareja que conformaban sus padres. Al respecto, en la sentencia T-384 de 2018 este Tribunal indic\u00f3:<\/p>\n
\u201cJustamente, derivado de los procesos de divorcio, nulidad de matrimonio, separaci\u00f3n de cuerpos de sus padres u otros procesos similares, a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes no deber\u00eda traslad\u00e1rseles la carga traum\u00e1tica que representa la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo familiar, sino que los padres -en primera medida- y las autoridades competentes deben propender por garantizar su estabilidad f\u00edsica, mental y psicol\u00f3gica a partir de un entendimiento civilizado que permita definir de manera prevalente la custodia y el cuidado personal de los menores hijos en beneficio del derecho fundamental que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella, bien sea porque se trate de una decisi\u00f3n que se deba asumir en el marco de aquellos procesos en menci\u00f3n, o en el tr\u00e1mite sumario que pretenda definir la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados.<\/p>\n
Los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes no pueden ser tratados como trofeos de la contienda personal y patrimonial que exista entre sus padres; por el contrario, se les deben brindar las garant\u00edas para que, a pesar de la ruptura sentimental de sus padres, puedan crecer en un ambiente donde adquiera relevancia la progenitura responsable con la intervenci\u00f3n de ambos padres de ser posible, en procura de lograr el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los ni\u00f1os, su estabilidad, su seguridad y el afianzamiento del sentimiento de valoraci\u00f3n a trav\u00e9s de la familia.<\/p>\n
Aun cuando los padres est\u00e9n separados por diversas razones, la convivencia familiar con los hijos se debe garantizar en la medida que responda al inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, pues el divorcio, la nulidad del matrimonio, la separaci\u00f3n de cuerpos de los padres o la finalizaci\u00f3n de la uni\u00f3n marital de hecho, no afecta el estatus y los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en tanto la relaci\u00f3n filial permanece y con ello los deberes y las obligaciones que se adscriben a los progenitores\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
28. Se puede concluir de lo anterior que el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende las manifestaciones de protecci\u00f3n, afecto, educaci\u00f3n y cuidado para que los menores crezcan en \u00f3ptimas condiciones f\u00edsicas y emocionales, as\u00ed como en un entorno familiar adecuado. Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada a falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este. En todo caso, el fundamento de esa prerrogativa constitucional no puede estar ligado a la subsistencia de un v\u00ednculo matrimonial o vida en com\u00fan de los padres, y la garant\u00eda de ese derecho no debe verse afectada por los conflictos de pareja. En consecuencia, los progenitores est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de respetar la imagen del otro frente a sus hijos, pues ello podr\u00eda constituirse en un tipo de maltrato infantil e ir\u00eda en contrav\u00eda del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente.<\/p>\n
Caso concreto<\/p>\n
Breve presentaci\u00f3n del asunto<\/p>\n
29. El se\u00f1or EMS instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en nombre propio y de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, por la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 en el marco del proceso de custodia y cuidado personal, r\u00e9gimen de visitas y cuota alimentaria.<\/p>\n
Por un lado, narr\u00f3 los hechos concernientes al contexto de presunto maltrato a los menores SMA y JMA, se\u00f1alando que la madre de los ni\u00f1os, la se\u00f1ora JAB, empez\u00f3 a experimentar cambios de personalidad y en su comportamiento, someti\u00f3 a sus hijos a diversos actos de violencia f\u00edsica, verbal y psicol\u00f3gica justificados en ideas religiosas, y ejerci\u00f3 su rol de madre y esposa de una manera autoritaria, violenta e inflexible. Tambi\u00e9n puso de presente que la se\u00f1ora JAB conoci\u00f3 al se\u00f1or VMD, miembro de un grupo religioso al que frecuentaba, quien le ped\u00eda fotos del JMA en traje de ba\u00f1o y le aconsejaba emplear un r\u00e9gimen de mano dura con SMA.<\/p>\n
Por el otro, hizo referencia a las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas con ocasi\u00f3n de los anteriores hechos. Indic\u00f3 que present\u00f3 solicitud de medida de protecci\u00f3n ante la Comisar\u00eda Primera de Familia Usaqu\u00e9n II; sin embargo, debido a la situaci\u00f3n de peligro para el bienestar de sus hijos, inici\u00f3 un proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, el cual fue definido mediante sentencia del 31 de julio de \u00a02018 en la que se otorg\u00f3 la custodia definitiva de los menores a la se\u00f1ora JAB. Aleg\u00f3 que esa decisi\u00f3n incurri\u00f3 en un defecto sustantivo, porque desconoci\u00f3: i) las excelentes condiciones en las que se encontraban los menores mientras estuvieron con su padre; y ii) no se adelant\u00f3 una comparaci\u00f3n acertada entre los dos padres para determinar qui\u00e9n ofrec\u00eda mejores condiciones de vida a los ni\u00f1os. As\u00ed mismo, consider\u00f3 que se incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico ante los diversos problemas probatorios que tuvieron incidencia en la decisi\u00f3n.<\/p>\n
30. En contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela, el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 indic\u00f3 que, contrario a lo manifestado por el accionante, realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n individual y en conjunto de las pruebas, producto de lo cual determin\u00f3 que los fundamentos de la pretensi\u00f3n de custodia no fueron demostrados por el demandante.<\/p>\n
Finalmente, el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogot\u00e1, llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el resultado de la entrevista realizada a SMA y JMA, la cual, a su juicio, tiene matices que dejan ver la influencia previa de los ni\u00f1os, quienes adem\u00e1s quedan expuestos y empoderados sobre los efectos de la entrevista. Cuestion\u00f3 que en el fallo que se demanda no se hace la valoraci\u00f3n de la capacidad ni de las condiciones en las que se desarroll\u00f3 la entrevista, \u201csino que se limita a recoger las aseveraciones de los ni\u00f1os como verdad revelada\u201d, lo que constituye una forma de maltrato pues \u201cdada su corta edad, sentir que descansaba sobre sus hombros la decisi\u00f3n podr\u00eda generar los mayores niveles de estr\u00e9s y de angustia, lo que no fue previsto ni prevenido por la juez\u201d.<\/p>\n
31. La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 neg\u00f3 el amparo invocado, en tanto la pr\u00e1ctica de la entrevista garantiz\u00f3 los derechos de los menores, pues del acta era posible deducir su relato espont\u00e1neo y fluido, donde expresaron libremente las opiniones sobre sus padres, haciendo manifestaciones de afecto hacia ambos. Concluy\u00f3 que no existe soporte probatorio que denote un entorno nocivo para los ni\u00f1os junto a su progenitora. Esta decisi\u00f3n fue confirmada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia tras considerar que el juzgado accionado realiz\u00f3 una minuciosa valoraci\u00f3n de las pruebas recaudadas y tuvo en cuenta la opini\u00f3n de los ni\u00f1os, quienes manifestaron que quer\u00edan estar con su mam\u00e1.<\/p>\n
32. Una vez seleccionado el asunto para revisi\u00f3n por parte de esta Corporaci\u00f3n, la Sala Octava de Revisi\u00f3n decret\u00f3 diferentes medios probatorios con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar una decisi\u00f3n. En respuesta a lo anterior, se recibieron escritos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y de las Universidades Externado, Rosario y La Sabana, en los cuales se exponen diferentes criterios y par\u00e1metros que deben ser tenidos en cuenta por las autoridades en las entrevistas que sean realizadas a los NNA en el marco de los procesos judiciales o administrativos. La Secretar\u00eda Distrital de la Mujer alleg\u00f3 un amicus curiae donde indic\u00f3 que el problema jur\u00eddico consist\u00eda en determinar si el cuestionamiento del accionante frente a la decisi\u00f3n del Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 es una instrumentalizaci\u00f3n del derecho para continuar un ciclo de violencia basada en g\u00e9nero.<\/p>\n
Verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales<\/p>\n
33. Con fundamento en los hechos descritos, la Sala Octava de Revisi\u00f3n debe determinar, en primer lugar, si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales:<\/p>\n
(i) Relevancia constitucional: seg\u00fan el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, se reconocen como derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, entre otros, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Esa disposici\u00f3n establece, adem\u00e1s, que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, y finaliza se\u00f1alando que los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.<\/p>\n
Bajo ese entendido, la Sala considera que este asunto es de relevancia constitucional por cuanto: i) est\u00e1 relacionado con la presunta vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso en el marco de un proceso de custodia, cuidado personal y visitas de dos menores de edad, al parecer, con ocasi\u00f3n de varios yerros cometidos por la autoridad judicial accionada; ii) involucra los derechos fundamentales de dos ni\u00f1os, los cuales, de conformidad con lo previsto en la referida disposici\u00f3n constitucional, son prevalentes en el ordenamiento jur\u00eddico; y iii) se alegan deficientes condiciones f\u00edsicas y emocionales de los menores ocasionadas, presuntamente, como consecuencia de la decisi\u00f3n adoptada por el juzgado accionado.<\/p>\n
(ii) Agotamiento de los recursos judiciales: al observar las actuaciones surtidas dentro del proceso custodia, cuidado personal y visitas que se llev\u00f3 a cabo ante el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, se encuentra que el mismo fue tramitado bajo el C\u00f3digo de Procedimiento Civil. Bajo ese entendido, de conformidad con el art\u00edculo 435 de dicho compendio normativo, los procesos de esa naturaleza se tramitan en \u00fanica instancia. Por lo tanto, el accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que le permita garantizar cuestionar las irregularidades de car\u00e1cter f\u00e1ctico y sustantivo en las que presuntamente incurri\u00f3 el juzgado accionado.<\/p>\n
(iii) Requisito de inmediatez: la sentencia que defini\u00f3 el asunto en el proceso de custodia, cuidado personal y visitas, cuestionada por el accionante, fue proferida el 31 de julio de 2018. La acci\u00f3n de tutela fue interpuesta el 2 de octubre de 2018, esto es, aproximadamente dos meses y medio despu\u00e9s de aquella acci\u00f3n, t\u00e9rmino que a juicio de esta Corporaci\u00f3n es razonable para el ejercicio del amparo constitucional.<\/p>\n
(iv) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisi\u00f3n que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: este requisito no es aplicable al asunto bajo estudio ya que las anomal\u00edas que se alegan son de car\u00e1cter sustantivo y f\u00e1ctico.<\/p>\n
(v) Identificaci\u00f3n de los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n de derechos: el accionante identific\u00f3 cada uno de los hechos que, a su juicio, generaron la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se invoca, esto es, aquellos concernientes al debate probatorio en el marco del proceso de custodia, cuidado personal y visitas, y los que surgieron con ocasi\u00f3n de la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1.<\/p>\n
(vi) El fallo controvertido no es una sentencia de tutela: como se ha indicado, la providencia que se censura hizo parte de un proceso de custodia, cuidado personal y r\u00e9gimen de visitas de los menores SMA y JMA.<\/p>\n
34. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, la Sala pasa a analizar el fondo del asunto.<\/p>\n
An\u00e1lisis sobre la presunta configuraci\u00f3n de un defecto sustantivo en la sentencia proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1<\/p>\n
35. En primer lugar, esta Corporaci\u00f3n debe determinar si la decisi\u00f3n adoptada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal cuestionado, vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso del se\u00f1or EMS y de sus hijos SMA y JMA, al incurrir en un defecto sustantivo: i) por estructurar su decisi\u00f3n con base en la controversia de pareja y desconocer con ello el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o; y ii) por no tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, as\u00ed como las condiciones f\u00edsicas, afectivas, emocionales, acad\u00e9micas y sicol\u00f3gicas de los menores. Para el efecto, la Sala har\u00e1 alusi\u00f3n a los argumentos expuestos por el apoderado del accionante y evaluar\u00e1 el cuestionamiento planteado respecto de cada uno de ellos de cara a la fundamentaci\u00f3n de la sentencia proferida por el juzgado accionado:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Seg\u00fan el demandante, \u201cse ignor\u00f3 por completo que los ni\u00f1os se encontraban en excelentes condiciones f\u00edsicas, afectivas, emocionales, acad\u00e9micas y psicol\u00f3gicas mientras la custodia y cuidado personal estuvieron en cabeza de su progenitor\u201d. Resalt\u00f3 que nunca les falt\u00f3 lo necesario para la satisfacci\u00f3n de sus necesidades materiales, y en cuanto a lo afectivo y emocional, los menores manten\u00edan buenas relaciones paterno-filiales con su padre y su madre, y estaban en contacto permanente con su familia extendida paterna y materna. Dijo que \u201cmejoraron su rendimiento acad\u00e9mico, se destacaron social y emocionalmente en el colegio y se mostraron como ni\u00f1os tranquilos, colaboradores, bien educados, sanos, felices y estables emocionalmente\u201d. Mencion\u00f3 que, por el contrario, la se\u00f1ora JAB \u201cse margin\u00f3 de su participaci\u00f3n en los asuntos del colegio de sus hijos y no asisti\u00f3 a muchos de sus eventos escolares y acad\u00e9micos (\u2026) teniendo plena consciencia de que su presencia era necesaria para el bienestar de los ni\u00f1os\u201d.<\/p>\n
() Indic\u00f3 que no se adelant\u00f3 una \u201ccomparaci\u00f3n acertada entre los dos padres para determinar cu\u00e1l ofrec\u00eda las mejores condiciones de vida a sus hijos\u201d. El despacho no contrast\u00f3 las particularidades de mi EMS y JAB a la luz de la conveniencia para los menores, sino del conflicto de pareja.<\/p>\n
() \u00a0Cuestion\u00f3 que el juzgado no abordara los criterios jur\u00eddicos -est\u00e1ndares de satisfacci\u00f3n del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o-, para sustentar su decisi\u00f3n de otorgar la custodia y cuidado personal de los menores a JAB. A su juicio, se hubiera llegado a una conclusi\u00f3n diferente de haber realizado el siguiente an\u00e1lisis:<\/p>\n
Criterio jurisprudencial \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis que debi\u00f3 realizar el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1<\/p>\n
Garant\u00eda del desarrollo integral del menor (f\u00edsico, psicol\u00f3gico, afectivo, intelectual, \u00e9tico y plena evoluci\u00f3n de la personalidad)<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los ni\u00f1os no tienen la garant\u00eda del desarrollo integral viviendo con su madre, por: i) la mala alimentaci\u00f3n, el comportamiento violento y el maltrato f\u00edsico inhiben el desarrollo de los menores en el \u00e1mbito f\u00edsico, psicol\u00f3gico y afectivo; ii) el manejo delirante, m\u00edstico y fan\u00e1tico de la religi\u00f3n por parte de la se\u00f1ora JAB, que repercute negativamente en la psicolog\u00eda de sus hijos; iii) el constante trato y las exigencias para SMA, como si fuera una adulta, y la exposici\u00f3n a JMA a riesgos supuestamente para quitarle el miedo a las alturas o ense\u00f1arle a nadar, afectan el desarrollo intelectual y psicol\u00f3gico de los ni\u00f1os y les impide la plena evoluci\u00f3n de su personalidad; iv) privar a SMA de asistir a las clases de educaci\u00f3n sexual, en contrav\u00eda de la formaci\u00f3n integral y en valores que la instituci\u00f3n busca brindar.<\/p>\n
Garant\u00eda de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos del menor (integralidad f\u00edsica, salud y alimentaci\u00f3n equilibrada) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La se\u00f1ora JAB atent\u00f3 contra la integralidad f\u00edsica, la salud y la alimentaci\u00f3n equilibrada de sus hijos no solo con los inadecuados reg\u00edmenes de alimentaci\u00f3n que incluso llevaron a que JMA no estuviera en el mejor estado de nutrici\u00f3n posible, sino tambi\u00e9n con el maltrato f\u00edsico derivado de los m\u00e9todos de castigo empleados por ella.<\/p>\n
Protecci\u00f3n del menor frente a riesgos prohibidos (violencia f\u00edsica o moral y abuso sexual) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ambiente familiar en casa de la se\u00f1ora JAB no es apto para el desarrollo de los ni\u00f1os ante: i) las exageradas y delirantes din\u00e1micas religiosas a las que somete a los menores; ii) los conflictos constantes y la mala relaci\u00f3n de ella con sus padres, la promoci\u00f3n del odio hacia la familia paterna y EMS, y el maltrato verbal y f\u00edsico hacia este en presencia de los menores; iii) la negativa a permitir las visitas del padre a sus hijos; iv) el cuadro ansioso-depresivo que la lleva a llorar constantemente en presencia de sus hijos y la utilizaci\u00f3n de estos como trofeos o herramientas de guerra en el conflicto, como por ejemplo a) negar la salida del pa\u00eds para unas vacaciones sin justificaci\u00f3n alguna, y sin pensar en el bienestar de estos; b) preferir que se quedaran en un hogar de paso institucional del ICBF lugar de la casa de la t\u00eda paterna.<\/p>\n
36. En cuanto al argumento del accionante seg\u00fan el cual el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 no tuvo en cuenta las condiciones f\u00edsicas, afectivas, emocionales, acad\u00e9micas y sicol\u00f3gicas de los ni\u00f1os mientras estuvieron bajo su custodia, encuentra la Sala que, en efecto, dicha autoridad judicial no se pronunci\u00f3 puntual y espec\u00edficamente sobre el particular. Sin embargo, se observa que s\u00ed efectu\u00f3 un an\u00e1lisis sobre las condiciones generales en las que podr\u00edan verse inmersos SMA y JMA de continuar bajo la custodia provisional de su progenitor.<\/p>\n
El juzgado accionado encontr\u00f3 que desde el inicio -esto es, cuando a\u00fan viv\u00edan juntos- el se\u00f1or EMS obstaculiz\u00f3 el ejercicio del rol materno contratando a varias personas para el servicio dom\u00e9stico, \u201csin justificaci\u00f3n atendible y so pretexto de que SMA y JMA no pod\u00eda quedarse a solas con su progenitora (\u2026) y la necesidad de controlar cuanta actividad realizaba la demandada con sus hijos\u201d. Luego, cuando el se\u00f1or EMS ejerc\u00eda la custodia provisional, restringi\u00f3 completamente el ejercicio del rol materno impidiendo que la se\u00f1ora JAB estableciera alg\u00fan tipo de comunicaci\u00f3n con los ni\u00f1os; al respecto, el despacho asegur\u00f3 \u201ces notorio el grado de restricci\u00f3n que el demandante impuso para que JAB no pudiese interactuar con los ni\u00f1os, al punto que en la medida de protecci\u00f3n de la Comisar\u00eda confirmada en sede de apelaci\u00f3n, se le orden\u00f3 a EMS abstenerse de obstruir el rol materno y de desplegar cualquier acto que vulnere el derecho de conservar dicho v\u00ednculo\u201d. Con base en ello, la falladora encontr\u00f3 que tales elementos de juicio \u201crefuerzan el desinter\u00e9s que ha tenido el aqu\u00ed demandante en procurar que a pesar de la medida provisional de custodia en su cabeza, se fortalezca el v\u00ednculo materno filial, circunstancia que desde antes de la ruptura matrimonial ya se hab\u00eda visto reflejada con el comportamiento de desaprobaci\u00f3n, sin fundamento atendible, de todo y cuanto hiciera la se\u00f1ora JAB\u201d.<\/p>\n
Lo anterior permite evidenciar que el juzgado, conforme a las reglas de la sana cr\u00edtica y acudiendo a otros medios probatorios, concluy\u00f3 que los derechos de los ni\u00f1os no estaban completamente asegurados con el se\u00f1or EMS, ante un hecho que, aunque m\u00e1s general al propuesto por el accionante, le permiti\u00f3 determinar la gravedad de la situaci\u00f3n, ocasionada por la obstaculizaci\u00f3n del ejercicio del rol materno por parte del progenitor.<\/p>\n
37. As\u00ed mismo, la Sala estima que contrario a lo afirmado por el actor, el juzgado accionado s\u00ed adelant\u00f3 una comparaci\u00f3n entre los progenitores para determinar cu\u00e1l ofrec\u00eda mejores condiciones de vida a sus hijos, an\u00e1lisis que siempre estuvo dirigido a verificar lo que mejor le conven\u00eda a los menores. As\u00ed, el an\u00e1lisis del juzgado se concentr\u00f3, por un lado, en el dictamen de Medicina Legal, y por el otro, en los diferentes medios probatorios que le permitieron desvirtuar los hechos denunciados por el demandante sobre la supuesta incapacidad de JAB de ejercer su rol materno, tal y como se expondr\u00e1 a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que acorde con el dictamen pericial \u201cse develan rasgos de personalidad diferentes en cada uno de los individuos valorados, sin que de ellos se derive enfermedad mental\u201d. Acto seguido, el juzgado indic\u00f3 que \u201cde lo que se puede extraer de la presunta enfermedad mental que seg\u00fan el demandante imposibilita a la demandada para ejercer su rol de madre y , por ende, la custodia y el cuidado personal de sus hijos est\u00e1 totalmente desvirtuada, por las conclusiones de la especialista de la entidad que rindi\u00f3 la experticia, quien despu\u00e9s de un estudio prolijo, no advirti\u00f3 comprometida la salud mental de la se\u00f1ora JAB, y si lleg\u00f3 a presentar s\u00edntomas ansiosos y depresivos fueron circunstanciales debido al rompimiento de la relaci\u00f3n matrimonial\u201d. Luego, encontr\u00f3 que \u201cni siquiera el tratamiento con medicamento al que pudo acceder la aqu\u00ed demandada en alg\u00fan momento por su estado depresivo mas no esquizofr\u00e9nico, se erige en raz\u00f3n suficiente para poner en tela de juicio su idoneidad para ejercer el rol materno, de quien valga anotar, no se demostr\u00f3 un diagn\u00f3stico de esquizofrenia o s\u00edntomas concordantes con esa patolog\u00eda o con alguna otra\u201d.<\/p>\n
Con base en ello, el juzgado concluy\u00f3, respecto de la se\u00f1ora JAB, que \u201capuntalado en el resultado de del dictamen pericial (\u2026) y en los testimonios de descargo, los cuales concuerdan en se\u00f1alar a JAB como una madre cari\u00f1osa y dedicada a sus peque\u00f1os hijos, no advierte situaci\u00f3n de riesgo de estar SMA y JMA bajo el cuidado de su progenitora, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que de acuerdo con el informe de visita social (\u2026) se tiene que posee condiciones habitacionales favorables y garante de los intereses de los peque\u00f1os\u201d.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, la jueza se pronunci\u00f3 sobre el se\u00f1or EMS e indic\u00f3 que el examen de siquiatr\u00eda de medicina legal puso en evidencia \u201clos rasgos narcisistas de personalidad exhibidos por el se\u00f1or EMS [lo cual] requiere de tratamiento sicoterap\u00e9utico con el fin de que estos no interfieran en la sana relaci\u00f3n con los menores\u201d; luego hizo menci\u00f3n a la obstaculizaci\u00f3n y restricci\u00f3n en el ejercicio del rol materno efectuado por EMS contra JAB, para determinar que \u201crevelado qued\u00f3 que el se\u00f1or EMS impidi\u00f3 deliberadamente el contacto de los ni\u00f1os con su madre, soslayando de esa manera sus derechos preferentes y prevalentes, concretamente la prerrogativa de tener una familia y no ser separados de ella, por lo que de continuar a su cargo la custodia y ante la inexistente comunicaci\u00f3n asertiva de los progenitores, ninguna garant\u00eda ofrece en no anteponer sus intereses particulares a los de SMA y JMA, situaci\u00f3n que tambi\u00e9n descarta una custodia compartida que por dem\u00e1s ni siquiera fue invocada\u201d.<\/p>\n
Nuevamente la Sala evidencia que el juzgado no incurri\u00f3 en el defecto alegado pues s\u00ed se llev\u00f3 a cabo una comparaci\u00f3n sobre la idoneidad de cada uno de los padres para ejercer la custodia y cuidado de SMA y JMA. Como se desprende de los apartes transcritos, esta comparaci\u00f3n se da bajo el contexto del esfuerzo de la se\u00f1ora JAB por ejercer su rol de madre a pesar de los numerosos obst\u00e1culos impuestos por el se\u00f1or EMS, y de desvirtuar la supuesta falta de idoneidad de la madre de los ni\u00f1os para asumir el cuidado de estos.<\/p>\n
Para la Corte el despacho no \u201cperdi\u00f3 el norte del proceso por orientar su an\u00e1lisis a determinar qu\u00e9 padre era m\u00e1s o menos culpable del rompimiento de la relaci\u00f3n de los problemas de pareja\u201d como lo aduce el actor. Por supuesto que era necesario que el juzgado accionado hiciera referencia al conflicto de pareja, pues la vulneraci\u00f3n de los derechos de los menores tuvo origen precisamente en el inadecuado manejo que se le dio a dicha situaci\u00f3n, lo cual no significa que la jueza haya basado su decisi\u00f3n en ese conflicto ni que la comparaci\u00f3n no hubiera sido \u201cacertada\u201d como la califica el actor. Como se expuso, el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende, entre muchos otros aspectos, que los ni\u00f1os vivan en un entorno saludable desde el punto de vista f\u00edsico y emocional, de manera que su bienestar no est\u00e9 supeditado a los conflictos entre sus progenitores. Es por lo anterior que en el marco de los procesos judiciales o administrativos concernientes al cuidado y custodia de los menores, necesariamente se deben analizar las din\u00e1micas familiares y, especialmente, las estructuradas a partir de una separaci\u00f3n parental, en tanto el relacionamiento de los padres demarca la relaci\u00f3n de estos con sus hijos.<\/p>\n
<\/p>\n
A juicio de esta Corporaci\u00f3n, el argumento no es m\u00e1s que una muestra de la inconformidad de aquel con el an\u00e1lisis realizado por el juzgado, y no un error manifiesto que conduzca a la configuraci\u00f3n de un defecto sustantivo en los t\u00e9rminos planteados en la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
38. De otro lado, el actor adujo que no se tuvieron en cuenta los criterios jur\u00eddicos -est\u00e1ndares de satisfacci\u00f3n del principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o- para sustentar la decisi\u00f3n de otorgar la custodia y cuidado personal de los menores a JAB. Sin embargo, para la Corte es claro que el juzgado s\u00ed desarroll\u00f3 un an\u00e1lisis sobre los diferentes cuestionamientos que ahora expone el actor.<\/p>\n
El accionante fue reiterativo en se\u00f1alar que la mala alimentaci\u00f3n, el comportamiento violento y el maltrato f\u00edsico inhiben el desarrollo de los menores en el \u00e1mbito f\u00edsico, psicol\u00f3gico y afectivo, y que la se\u00f1ora JAB atent\u00f3 contra la integralidad f\u00edsica, la salud y la alimentaci\u00f3n equilibrada de sus hijos no solo con los inadecuados reg\u00edmenes de alimentaci\u00f3n que incluso llevaron a que JMA no estuviera en el mejor estado de nutrici\u00f3n posible, sino tambi\u00e9n con el maltrato f\u00edsico derivado de los m\u00e9todos de castigo empleados por ella.<\/p>\n
Sobre este particular, la jueza indic\u00f3 en su sentencia que \u201ctras analizar los testimonios recibidos a instancia de la parte demandante (\u2026) aunado a otras probanzas como m\u00e1s adelante se anotar\u00e1, no surgen evidentes actos de maltrato f\u00edsico y\/o verbal de JAB sobre los ni\u00f1os, ni mucho menos acciones que perturben su tranquilidad y estabilidad emocional\u201d. Por ejemplo, sobre la alimentaci\u00f3n de JMA sostuvo que \u201cde ser cierto que el menor presentaba desnutrici\u00f3n, la parte demandante, en quien radicaba la carga de la prueba (\u2026) ha debido acreditar, estando en posici\u00f3n de hacerlo, tal hecho con prueba id\u00f3nea como lo es el diagn\u00f3stico m\u00e9dico sobre el estado de salud del menor, lo cual no se suple con la declaraci\u00f3n de testigos. Incluso, en el tr\u00e1mite de la medida de protecci\u00f3n (\u2026) al verificar la garant\u00eda de derechos de los ni\u00f1os, se evidenci\u00f3 un adecuado estado de nutrici\u00f3n\u201d.<\/p>\n
As\u00ed mismo, sobre el supuesto riesgo que corr\u00edan los ni\u00f1os con su mam\u00e1, la sentencia fue enf\u00e1tica en sostener que \u201clas pruebas no conducen a demostrar con grado de certeza que JAB haya tenido la intensi\u00f3n (sic) de hacerle da\u00f1o a su hijo JMA, quien al decir de los declarantes fue sumergido fue sumergido por su progenitora varias veces al mar, pues si hubiese sido con tal prop\u00f3sito, quienes observaron los acontecimientos habr\u00edan reaccionado, porque de acuerdo con las reglas de la experiencia, si se pone en riesgo la integridad de un menor de edad, el deber de solidaridad exige socorrer o acudir en su ayuda, ya directamente o a trav\u00e9s de otra persona, incluso informar a las autoridades, empero ninguno de los deponentes manifiesta que as\u00ed hubiese sucedido\u201d.<\/p>\n
De igual forma, el actor ha sido insistente en el argumento sobre el manejo \u201cdelirante, m\u00edstico y fan\u00e1tico de la religi\u00f3n por parte de la se\u00f1ora JAB, que repercute negativamente en la psicolog\u00eda de sus hijos\u201d. Al respecto, el juzgado encontr\u00f3 que \u201clos testigos convocados por el extremo actor no indican ni mucho menos explican en qu\u00e9 medida ha podido incidir en los menores las creencias espirituales de JAB, si es que la mencionada se\u00f1ora ejerc\u00eda pr\u00e1cticas ortodoxas como se pretende hacer ver en la demanda\u201d; tambi\u00e9n constat\u00f3 que \u201ccon independencia de las libertades espirituales que la propia Carta Pol\u00edtica consagra como un derecho fundamental en el art\u00edculo 19, el beneficio que pretende derivar el extremo actor alegando que la demandada presenta comportamientos irreales y delirantes frente a lo religioso no encuentra asidero en el material probatorio\u201d.<\/p>\n
Entonces, seg\u00fan observa esta Corporaci\u00f3n, los planteamientos esbozados por el accionante s\u00ed fueron despachados por el juzgado en la sentencia cuestionada, sin que se acogieran sus intereses, lo que denota un desacuerdo m\u00e1s no un defecto en la decisi\u00f3n. Por el contrario, la Corte evidencia un af\u00e1n por reiterar argumentos que, vistos desde una primera lectura, generan una alarma por la forma en que son expuestos, como el hecho de referirse a delirios religiosos, a cuadros depresivos, a preferir que los ni\u00f1os se quedaran en un hogar de paso del ICBF, a conflictos familiares e incluso a un supuesto riesgo para la integridad sexual de los menores.<\/p>\n
Valga decir que algunas de estas estrategias argumentativas permiten ver un irrespeto al libre ejercicio de ciertos derechos fundamentales, como el profesar una religi\u00f3n de determinada manera o la intimidad que se vive al interior de cada n\u00facleo familiar, pues buscan llamar la atenci\u00f3n, pero no desvirt\u00faan el an\u00e1lisis efectuado por el juzgado. Ahora, el hecho de no haberse mencionado el alegato referente al riesgo para la integridad f\u00edsica y sexual a la que supuestamente fueron expuestos los menores, no conlleva necesariamente a la existencia de un defecto sustantivo, pues toda autoridad judicial, en el ejercicio de su autonom\u00eda y con base en los criterios de razonabilidad y sana cr\u00edtica, acude a los medios probatorios que considere relevantes; en este caso, el juzgado accionado no consider\u00f3 relevante tal circunstancia y, por el contrario, acudi\u00f3 a un arsenal probatorio diferente y suficiente que le permiti\u00f3 llegar a una decisi\u00f3n ajustada a derecho. Este aspecto en particular, ser\u00e1 abordado m\u00e1s adelante en el an\u00e1lisis sobre el defecto f\u00e1ctico.<\/p>\n
39. Por lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n concluye que el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 no incurri\u00f3 en un defecto sustantivo.<\/p>\n
An\u00e1lisis sobre la presunta configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico en la sentencia proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1<\/p>\n
40. De manera preliminar, es preciso reiterar que el defecto f\u00e1ctico surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n. De manera concreta, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que ese defecto se presenta cuando el funcionario judicial emite una providencia \u201c(\u2026) sin que los hechos del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisi\u00f3n en el decreto o valoraci\u00f3n de las pruebas; de una valoraci\u00f3n irrazonable de las mismas; de la suposici\u00f3n de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios\u201d.<\/p>\n
Particularmente, sobre el defecto f\u00e1ctico por la ausencia de valoraci\u00f3n del acervo probatorio, la Corte ha dicho que este se presenta cuando \u201cel funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisi\u00f3n respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n, la soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico debatido variar\u00eda sustancialmente\u201d. De igual forma, para esta Corporaci\u00f3n, el yerro en la valoraci\u00f3n de los medios de convicci\u00f3n, \u201cdebe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisi\u00f3n, en la medida que el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluaci\u00f3n probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, seg\u00fan las reglas generales de competencia\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
41. Aclarado lo anterior, la Sala debe determinar si la sentencia proferida por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, en el marco del proceso de custodia y cuidado personal cuestionado, vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso del se\u00f1or EMS y de sus hijos SMA y JMA, al incurrir en un defecto f\u00e1ctico por: i) omitir la valoraci\u00f3n de las pruebas documentales relacionadas con: la exposici\u00f3n de los menores al se\u00f1or VMD, las creencias religiosas de la se\u00f1ora JAB y las condiciones de vida de los ni\u00f1os al lado de su padre; ii) efectuar una valoraci\u00f3n defectuosa y parcializada de los interrogatorios de parte y de los testimonios; iii) realizar un an\u00e1lisis defectuoso del dictamen pericial de Medicina Legal; y iv) dar un alcance errado a las visitas sociales y entrevistas realizadas a los menores, particularmente sobre estas \u00faltimas, al desconocer que se desarrollaron sin los par\u00e1metros y est\u00e1ndares requeridos.<\/p>\n
i. (i) \u00a0 Pruebas documentales:<\/p>\n
Prueba documental \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defecto f\u00e1ctico alegado<\/p>\n
Material probatorio sobre el peligro de exponer a los menores al se\u00f1or VMD \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin ninguna justificaci\u00f3n omiti\u00f3 valorar dicho material probatorio, no hay ni una sola menci\u00f3n al respecto en toda la sentencia. Como lo evidencian varios correos y algunos testimonios, VMD no solo frecuentaba a los ni\u00f1os, sino que tambi\u00e9n propend\u00eda por un r\u00e9gimen de mano dura con SMA y solicitaba a la madre o buscaba por su cuenta fotos de JMA, incluso en vestido de ba\u00f1o. La se\u00f1ora JAB acced\u00eda y le enviaba fotos de su hijo en vestido de ba\u00f1o, algunas veces compartiendo con otros menores, como sus primitos.<\/p>\n
Correos electr\u00f3nicos enviados por JAB que evidencian su \u201cdelirio religioso\u201d y la manera en que afectaba al hogar y a sus hijos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado ignor\u00f3 por completo los correos electr\u00f3nicos enviados por la se\u00f1ora JAB a la se\u00f1ora CMN y a la familia AB, en los que es palpable el delirio religioso de la primera y la manera en que afectaba al hogar y a sus hijos. Tambi\u00e9n se evidencian frases negativas respecto del hogar y los menores.<\/p>\n
Reportes psicol\u00f3gicos e informes acad\u00e9micos de los ni\u00f1os, relaci\u00f3n de gastos, entre otros. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado no valor\u00f3 una serie de pruebas absolutamente relevantes para la decisi\u00f3n en el caso concreto pues permit\u00edan verificar el estado de los menores y sus condiciones de vida al lado de su padre. Con el argumento de que el periodo probatorio hab\u00eda precluido, resolvi\u00f3 no considerar elementos probatorios claves que no hab\u00edan podido ser presentados con anterioridad por tratarse de situaciones y pruebas sobrevinientes. El despacho incurri\u00f3 entonces en un defecto f\u00e1ctico por dejar de lado en el an\u00e1lisis probatorio los elementos mencionados.<\/p>\n
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Sobre el argumento seg\u00fan el cual el juzgado omiti\u00f3 hacer una valoraci\u00f3n del peligro de exponer a los ni\u00f1os al se\u00f1or VMD, es importante destacar que el hecho de no haberse mencionado tal circunstancia en la sentencia no conlleva necesariamente a la existencia de un defecto f\u00e1ctico.<\/p>\n
Como se indic\u00f3, toda autoridad judicial, en el ejercicio de su autonom\u00eda y con base en los criterios de razonabilidad y sana cr\u00edtica, acude a los medios probatorios que considere relevantes; en este caso, el juzgado accionado no consider\u00f3 que tal prueba fuera determinante para resolver el asunto y, por el contrario, acudi\u00f3 a otras pruebas diferentes a esta que estim\u00f3 suficientes, y que le permitieron llegar a una decisi\u00f3n ajustada a derecho.<\/p>\n
Al revisar dichos correos que datan de diciembre de 2013 a marzo de 2014, se aprecia que la mayor\u00eda de estos corresponden a numerosos mensajes de afecto entre la se\u00f1ora JAB y el se\u00f1or VMD -ajenos a esta controversia- y tambi\u00e9n se encuentran algunos mensajes con m\u00ednimos referentes a los menores. Al contrastar los apartes citados por los demandantes y la copia completa de los correos, se tiene que las transcripciones hechas por la parte demandante corresponden a la extracci\u00f3n de algunas frases de las cuales no se puede inferir una conclusi\u00f3n como la que pretende hacer ver el accionante, ni mucho menos el contexto en el que dichos correos fueron cruzados entre las dos partes.<\/p>\n
Si bien estos mensajes pueden generar dudas y reparos desde una primera lectura, pues no se entiende la raz\u00f3n por la cual el se\u00f1or VMD solicita fotos de las vacaciones (en la piscina o en la playa), lo cierto es que no permiten deducir, como lo entiende el actor, que la se\u00f1ora JAB expuso a los menores a un riesgo para su integridad f\u00edsica o sexual, porque: i) ello ser\u00eda admitir que ese \u00fanico medio probatorio es suficiente para no otorgarle la custodia de los ni\u00f1os a la se\u00f1ora JAB -en el entendido que el acervo probatorio restante condujo al juzgado a concluir que la progenitora era apta para asumir el cuidado de sus hijos- cuando del mismo no se extrae, como lo dice el actor, que ese sujeto frecuentara a los ni\u00f1os, o que pidiera fotos exclusiva y particularmente en traje de ba\u00f1o, as\u00ed como tampoco se desprende que le sugiriera \u201cmano dura\u201d con SMA; ii) implicar\u00eda asumir, sin mayor fundamento, que el se\u00f1or VMD tiene intenciones delictivas con aquella solicitud, lo cual debe ser objeto de denuncia ante las autoridades competentes; y iii) conllevar\u00eda a concluir, en cuanto a la actitud de la se\u00f1ora JAB sobre el particular, que entreg\u00f3 fotos de sus hijos para fines cuestionables, lo cual no puede de ning\u00fan modo derivarse de dichos correos.<\/p>\n
Con lo anterior, la Sala no pretende reemplazar el an\u00e1lisis probatorio del juez ordinario, ni mucho menos suplir la ausencia de la referencia a este particular en su sentencia. Lo que se busca es evidenciar que tal omisi\u00f3n no era determinante para la soluci\u00f3n del caso concreto, e incluso, de haberse realizado su an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n, la soluci\u00f3n del asunto no hubiera variado sustancialmente.<\/p>\n
A juicio de esta Corporaci\u00f3n, dicha omisi\u00f3n no puede ser calificada como ostensible, flagrante o manifiesta, ni mucho menos que la misma tuviera una incidencia directa en la decisi\u00f3n, pues el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 cont\u00f3 con muchos otros medios probatorios que lo condujeron a adoptar la decisi\u00f3n que ahora se ataca.<\/p>\n
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Por otra parte, aunque el juzgado no hizo menci\u00f3n a los correos electr\u00f3nicos referidos por el accionante sobre el \u201cdelirio religioso\u201d de la se\u00f1ora JAB, ello no significa que haya dejado de valorar esta circunstancia.<\/p>\n
El juzgado tambi\u00e9n acudi\u00f3 a dos pruebas documentales que le permitieron llegar a dicha conclusi\u00f3n, al se\u00f1alar que: \u201cen contraposici\u00f3n, la prueba documental con ella aportada [refiri\u00e9ndose a la demanda] particularmente del informe de terapia ocupacional realizada a SMA (\u2026) y de la valoraci\u00f3n psico-diagn\u00f3stica (\u2026) no se desprende que la menor le hubiese referido a las profesionales hechos o circunstancias que evoquen influencia de alguna \u00edndole derivadas de supuestos delirios m\u00edsticos de su progenitora\u201d. Incluso, se\u00f1al\u00f3 que \u201cde las im\u00e1genes adosadas tanto con la demanda como en el interrogatorio recibido al accionante [refiri\u00e9ndose a fotos sobre elementos de brujer\u00eda], no se puede establecer el momento en que fueron registradas, tampoco que fueron tomadas en el lugar de residencia de las partes, mucho menos que los elementos que all\u00ed se muestran hayan sido puestos por la demandada ni que la misma los hubiese utilizado con prop\u00f3sitos m\u00edsticos\u201d.<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostener que el juzgado no valor\u00f3 \u201cuna serie de pruebas absolutamente relevantes para la decisi\u00f3n en el caso concreto pues permit\u00edan verificar el estado de los menores y sus condiciones de vida al lado de su padre\u201d y cuestionar que \u201ccon el argumento de que el periodo probatorio hab\u00eda precluido, resolvi\u00f3 no considerar elementos probatorios claves que no hab\u00edan podido ser presentados con anterioridad por tratarse de situaciones y pruebas sobrevinientes\u201d, son apreciaciones generales del accionante, que no permite dilucidar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que configure la ocurrencia de un defecto f\u00e1ctico.<\/p>\n
() \u00a0Interrogatorio de parte. El accionante se\u00f1ala que el juzgado no adelant\u00f3 una adecuada valoraci\u00f3n del interrogatorio de parte que recae sobre ESM, pues lo que hizo fue una transcripci\u00f3n fraccionada del mismo en cuanto al tema religioso, las acciones ejercidas por el se\u00f1or ESM, y el asunto de la brujer\u00eda y el esoterismo:<\/p>\n
Aspecto del interrogatorio que se cuestiona \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defecto f\u00e1ctico alegado<\/p>\n
En cuanto a las acciones ejercidas por el se\u00f1or ESM. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No le dio importancia al hecho de que en el marco de la medida de protecci\u00f3n no se otorg\u00f3 la custodia de los ni\u00f1os a la se\u00f1ora JAB, sino que se impuso medida de protecci\u00f3n tanto contra ella como contra el se\u00f1or ESM. Se limit\u00f3 a decir que dicha medida de protecci\u00f3n \u201cfue denegada al proponente\u201d y que \u00fanicamente se orden\u00f3 en contra de ambos padres \u201cabstenerse de continuar el conflicto familiar, pues con ello comprometen los derechos de sus hijos\u201d. No hay entonces un an\u00e1lisis serio respecto de la conveniencia de que la custodia fuera otorgada a la se\u00f1ora JAB a la luz de la decisi\u00f3n sobre esta medida de protecci\u00f3n.<\/p>\n
En cuanto a los comportamientos \u201cirreales y delirantes\u201d de la se\u00f1ora JAB frente a lo religioso \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a este aspecto puesto de presente por EMS, el juzgado expres\u00f3 que \u201csi ello hubiese sido as\u00ed, las autoridades administrativas y judiciales hubiesen tomado medidas al respecto\u201d, el cual es un razonamiento sin sentido para demeritar el relato, pues muchas veces ocurren sucesos reales que jam\u00e1s son atendidos por las autoridades, por m\u00e1s de que su actuar parezca obvio.<\/p>\n
El despacho asegur\u00f3 que el informe terap\u00e9utico y la valoraci\u00f3n psico-diagn\u00f3stica SMA \u201cno visualizaron que la peque\u00f1a presentara comportamientos asociados al misticismo\u201d. Sin embargo, esto fue afirmado haciendo total omisi\u00f3n a la manifestaci\u00f3n que el 3 de mayo de 2014 hizo la psic\u00f3loga cl\u00ednica de la ni\u00f1a en ese momento, que alertaba sobre la religiosidad de su madre como uno de los aspectos que hab\u00edan marcado notoriamente la salud emocional de la menor.<\/p>\n
En cuanto a las excelentes condiciones de vida de los menores mientras estuvieron con su padre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo el argumento de una supuesta extemporaneidad, no se tuvieron en cuenta los informes que dan cuenta de que los ni\u00f1os se encontraban en excelentes condiciones de vida mientras su custodia y cuidado estuvo en cabeza de su progenitor. Si bien en la sentencia se reconoci\u00f3 que EMS mencion\u00f3 en su interrogatorio \u201cque desde que la progenitora abandon\u00f3 la casa, los ni\u00f1os adquirieron mayor estabilidad psicol\u00f3gica y su rendimiento acad\u00e9mico mejor\u00f3 notablemente\u201d, la jueza no se hizo cargo de comprobar la veracidad de ello.<\/p>\n
Cada uno de los reparos previamente rese\u00f1ados permite ver que se trata de un desacuerdo con la decisi\u00f3n, pues no son de tal entidad que lleven a concluir que el juzgado realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n irrazonable o contraria a derecho. El accionante cuestiona los mismos argumentos del despacho accionado, solo que esta vez acude al interrogatorio de parte para rebatirlos.<\/p>\n
Se reitera: i) en cuanto a las acciones ejercidas por el se\u00f1or EMS, el juzgado tuvo una lectura diferente, esto es, contrario a entenderlas como un inter\u00e9s del actor de salvaguardar los derechos de sus hijos, las interpret\u00f3 como una serie de obst\u00e1culos para el ejercicio del rol materno de JAB que afect\u00f3 a su vez el inter\u00e9s superior de los menores, lo cual, como se concluy\u00f3 anteriormente, es una interpretaci\u00f3n ajustada a derecho solo que no acorde a los intereses del demandante; ii) sobre los comportamientos religiosos \u201cirreales y delirantes\u201d de la se\u00f1ora JAB, esta Sala ya expres\u00f3 su sentir, en el entendido que se trata de estrategias argumentativas que no permitieron desvirtuar la idoneidad de la se\u00f1ora JAB para ejercer el cuidado y la custodia de sus hijos, y que cuestionan el libre ejercicio de profesar una religi\u00f3n de determinada manera; y iii) sobre las condiciones de vida de los ni\u00f1os con su padre, el juzgado, conforme a las reglas de la sana cr\u00edtica y acudiendo a otros medios probatorios, concluy\u00f3 que los derechos de los ni\u00f1os no estaban completamente asegurados con el se\u00f1or EMS, por la obstaculizaci\u00f3n del ejercicio del rol materno por parte del progenitor.<\/p>\n
() \u00a0Testimonios<\/p>\n
Defecto f\u00e1ctico alegado<\/p>\n
Testimonio de AA, padre de JAB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado estim\u00f3 que \u201cla cercan\u00eda con su hija, explica el conocimiento que tiene de la relaci\u00f3n entre ella y el demandante, as\u00ed como lo referente a la crianza de sus nietos, lo que en lugar de restarle credibilidad, afianza sus aserciones\u201d. Se pasa por alto que el testigo tiene conocimiento de la relaci\u00f3n entre su hija y ESM, y de la crianza de sus nietos, \u00fanicamente por lo que le contaba JAB, tal y como lo acept\u00f3 en su declaraci\u00f3n prestada, al reconocer que no hab\u00eda presenciado personalmente los hechos que relataba. Se perdi\u00f3 de vista que el testigo viv\u00eda en Cota, fuera de Bogot\u00e1, lo que implicaba menor cercan\u00eda presencial y real a la vivienda familiar.<\/p>\n
Testimonio de JCA, hermano de JAB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jueza se\u00f1al\u00f3 que la versi\u00f3n de JCA \u201ces clara al indicar que a pesar de los malos tratos que JAB recib\u00eda por parte de EMS, ella no abandon\u00f3 el hogar para poder estar al tanto de la vida de sus hijos, incluso, durante el \u00faltimo a\u00f1o y medio de convivencia de la pareja le rest\u00f3 toda importancia el tener que dormir en un colch\u00f3n inflable en la habitaci\u00f3n de JMA\u201d. Olvid\u00f3 que no solo la interacci\u00f3n de este testigo con la pareja no era lo suficientemente constante sino que \u00e9l mismo reconoci\u00f3 en su declaraci\u00f3n que lo que sab\u00eda era gracias a su hermana.<\/p>\n
Testimonio de la se\u00f1ora EM \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado descart\u00f3 el testimonio de la se\u00f1ora EM, por considerar que su tacha resultaba fundada por una supuesta relaci\u00f3n de dependencia y subordinaci\u00f3n con el se\u00f1or EMS al tratarse de la empleada dom\u00e9stica que trabajaba en su casa. Decir que la testigo \u201cdej\u00f3 ver su af\u00e1n en favorecer los interese de su empleador\u201d no es m\u00e1s que una apreciaci\u00f3n subjetiva de la jueza que no est\u00e1 demostrada. Utiliz\u00f3 un doble rasero con los testimonios pues mientras tacha la declaraci\u00f3n de la se\u00f1ora EM por el simple hecho de existir una relaci\u00f3n laboral, no tacha la del se\u00f1or AA a pesar de existir una relaci\u00f3n clara de parentesco con JAB que puede implicar un af\u00e1n del padre por favorecer a la hija. Adem\u00e1s cae en un absurdo al pretender que la testigo explique c\u00f3mo lleg\u00f3 el elemento esot\u00e9rico a la vivienda familiar.<\/p>\n
Testigos de cargo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Restarles valor por supuestas diferencias acentuadas no estuvo justificado. Por una parte, se asumi\u00f3 equivocadamente que se refer\u00edan de manera contradictoria a un mismo evento (alimentaci\u00f3n); no obstante, los hechos relatados por cada testigo suceden dentro de contextos particulares y en momentos diferentes. Por otra, incluso de llegar a aceptar que existen diferencias en los relatos, estas no son \u201cacentuadas\u201d y mucho menos tienen la entidad para restarle credibilidad a la totalidad de estas declaraciones.<\/p>\n
La declaraci\u00f3n del se\u00f1or CGM, testigo que conoc\u00eda a la se\u00f1ora JAB desde mucho tiempo antes, fue tenida en cuenta de manera fraccionada. Este testigo report\u00f3 sobre el manejo inadecuado de la alimentaci\u00f3n y sobre el maltrato de los ni\u00f1os; aun as\u00ed, la jueza solo se refiere al tema de la alimentaci\u00f3n y de manera defectuosa, ignorando el resto de aportes relevantes del testigo en otros asuntos como la personalidad conflictiva de la se\u00f1ora JAB. Esto es m\u00e1s grave si se tiene en cuenta que lo manifestado por \u00e9l guarda total coherencia con lo manifestado por otros testigos que no se conocen, no tienen v\u00ednculos entre s\u00ed y no compartieron las situaciones sobre las que personalmente declararon.<\/p>\n
Testimonios de las se\u00f1oras NT y NS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El despacho s\u00ed valor\u00f3 y les dio importancia a los testimonios de las se\u00f1oras NT y NS, a pesar de que varias circunstancias dan cuenta de que sus declaraciones son poco relevantes. Ambas testigos conocen a la se\u00f1ora JAB en un ambiente ajeno al de la familia y la crianza de los hijos, bien sea porque fueron amigas en la infancia o porque fueron compa\u00f1eras en escenarios acad\u00e9micos y laborales. Las testigos conoc\u00edan de las din\u00e1micas familiares por lo que o\u00edan de boca de la se\u00f1ora JAB pues no visitaban la vivienda familiar y a duras penas frecuentaban a JAB. Sus relatos no hacen referencia a hechos espec\u00edficos y concretos, sino que describen de manera general, aludiendo a un periodo de tiempo de por lo menos dos a\u00f1os antes de la presentaci\u00f3n de la demanda de custodia.<\/p>\n
Seg\u00fan se expuso anteriormente, para determinar la configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico se deben satisfacer los requisitos de irrazonabilidad y trascendencia, esto es, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto. Por lo tanto, la intervenci\u00f3n del juez de tutela debe ser extremadamente reducida, y respetuosa de la autonom\u00eda judicial y del principio del juez natural.<\/p>\n
Bajo ese entendido, es preciso reiterar que el an\u00e1lisis de las pruebas testimoniales no fue lo \u00fanico que le permiti\u00f3 al juzgado llegar a la conclusi\u00f3n de otorgar la custodia de los menores a su progenitora. La jueza analiz\u00f3 el universo probatorio, entre este, los testimonios, ejercicio que le permiti\u00f3 desvirtuar la supuesta falta de idoneidad de la se\u00f1ora JAB para tener a su cargo el cuidado de sus hijos -que fue lo que motiv\u00f3 otorgar la custodia provisional de los ni\u00f1os a su padre-. Que el juzgado accionado haya tenido en cuenta en mayor medida los testimonios de descargo y no los de cargo, no se traduce en un error en el an\u00e1lisis probatorio, sino en una inconformidad que claramente surge de la parte desfavorecida.<\/p>\n
() \u00a0Dictamen pericial. El accionante indica que el an\u00e1lisis de Medicina Legal fue defectuoso, por las siguientes razones:<\/p>\n
* EMS hab\u00eda solicitado la aclaraci\u00f3n y complementaci\u00f3n de dicha prueba, a lo que la propia experta de Medicina Legal que lo realiz\u00f3 respondi\u00f3 que era necesario un estudio profundo, diferente al ya adelantado, para lograr un diagn\u00f3stico acertado del estado emocional, psicol\u00f3gico y mental de \u00e9l y su exesposa. La experta explic\u00f3 que el dictamen no mostraba resultados reales por sustentarse \u00fanicamente en lo manifestado por los examinados y en sus entrevistas. El despacho hizo caso omiso y le otorg\u00f3 un alto valor probatorio, a pesar de que no cumpl\u00eda con las caracter\u00edsticas necesarias, y se limit\u00f3 a decir que la objeci\u00f3n no era procedente por cuanto no se hab\u00eda expresado cu\u00e1l era el error grave de este y m\u00e1s bien se deduc\u00edan argumentos que obedec\u00edan simplemente a un capricho.<\/p>\n
– En todo caso, no le dio importancia a los dicientes resultados que evidenciaron rasgos de la personalidad y cuadros mentales de la se\u00f1ora JAB peligrosos para sus hijos. A pesar de que reconoce y menciona en la sentencia que la se\u00f1ora JAB adolece de rasgos de la personalidad de tipo afectivo dependiente y de un estado mental ansioso-depresivo, no los considera al momento de fallar, es decir, no les da el valor probatorio y la relevancia que claramente ten\u00edan.<\/p>\n
Tras revisar la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que la jueza expuso de manera razonable por qu\u00e9 no era necesario realizar un nuevo dictamen pericial, as\u00ed como los motivos que le permit\u00edan concluir, bajo su sana cr\u00edtica, que dicho medio probatorio resultaba id\u00f3neo.<\/p>\n
En primer lugar, el despacho indic\u00f3: \u201cEn este proceso, se practicaron valoraciones m\u00e9dico-psiqui\u00e1tricas a ambas partes, por intermedio del Instituto Nacional de Medicina Legal (\u2026) respecto del cual se solicit\u00f3 su aclaraci\u00f3n y complementaci\u00f3n, las que una vez allegadas el 28 de septiembre de 2017, se pusieron en conocimiento de los interesados, cuyo resultado fue objetado por el extremo actor (\u2026) Cabe anotar que la indicada objeci\u00f3n fue rechazada (\u2026) tras considerar el despacho que la misma no reun\u00eda el requisito de procedibilidad de que trata el art\u00edculo 238, numeral 5\u00b0, del CPC, al no precisarse el fundamento del supuesto error grave endilgado a la experticia, auto que se mantuvo inc\u00f3lume tras ser resuelto el recurso horizontal interpuesto\u201d. (Resaltado fuera del texto original). Esta inconformidad del accionante fue despachada en el transcurso del proceso y as\u00ed lo record\u00f3 la jueza en su sentencia.<\/p>\n
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Acto seguido, explic\u00f3 que \u201clos an\u00e1lisis, valoraciones y conclusiones realizados en el marco de la prenotada experticia, son secuela del conocimiento cient\u00edfico que le permiten a esta funcionaria determinar si los examinados cuentan con la capacidad ps\u00edquica requerida para desempe\u00f1ar eficazmente su rol de padre o madre\u201d; y m\u00e1s adelante, anot\u00f3 que en los ex\u00e1menes realizados a las partes \u201cse sigui\u00f3 el protocolo de la entidad tras detallar (i) el motivo del peritaje; (ii)las t\u00e9cnicas empleadas; (iii) el resumen de los hechos; (iv) la narraci\u00f3n de los hechos por parte del examinado; (v) su historia familiar y personal; (vi) sus antecedentes m\u00e9dicos; (vii) el examen mental, motricidad, pensamiento, inteligencia y dem\u00e1s aspectos relevantes; (viii) la discusi\u00f3n planteada por experto; y por \u00faltimo (ix) las conclusiones\u201d. (Resaltado fuera del texto original).<\/p>\n
As\u00ed mismo, como ya se refiri\u00f3 al momento de analizar el defecto sustantivo, acorde con el dictamen pericial el juzgado indic\u00f3 que \u201cde lo que se puede extraer de la presunta enfermedad mental que seg\u00fan el demandante imposibilita a la demandada para ejercer su rol de madre y , por ende, la custodia y el cuidado personal de sus hijos est\u00e1 totalmente desvirtuada, por las conclusiones de la especialista de la entidad que rindi\u00f3 la experticia, quien despu\u00e9s de un estudio prolijo, no advirti\u00f3 comprometida la salud mental de la se\u00f1ora JAB, y si lleg\u00f3 a presentar s\u00edntomas ansiosos y depresivos fueron circunstanciales debido al rompimiento de la relaci\u00f3n matrimonial\u201d.<\/p>\n
Esto muestra que, para la falladora, tal prueba s\u00ed contaba con las caracter\u00edsticas necesarias y s\u00ed le dio importancia a los resultados sobre los rasgos de la personalidad y cuadros mentales de la se\u00f1ora JAB, solo que no los consider\u00f3 \u201cpeligrosos\u201d para los ni\u00f1os, como pretende hacerlo ver el actor. Contrario a lo sostenido en la acci\u00f3n de tutela, el juzgado s\u00ed le dio el valor probatorio y la relevancia que ten\u00eda, precisamente para demostrar con ello que el estado depresivo no compromet\u00eda la salud mental de la se\u00f1ora JAB y que dicho cuadro de depresi\u00f3n se deb\u00eda, no a un \u201cestado mental peligroso\u201d o un \u201ctrastorno mental\u201d como lo califica en accionante, sino a una consecuencia del rompimiento de la relaci\u00f3n.<\/p>\n
Por lo tanto, los argumentos del accionante evidencian una vez m\u00e1s su inconformidad con la decisi\u00f3n, m\u00e1s all\u00e1 de un error flagrante en el an\u00e1lisis probatorio.<\/p>\n
() \u00a0Visitas sociales y entrevistas a los ni\u00f1os<\/p>\n
Parte o interviniente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defecto f\u00e1ctico alegado<\/p>\n
Argumentos del apoderado del se\u00f1or EMS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La primera visita social a EMS se adelant\u00f3 en momentos ordinarios de la vida escolar y familiar, y la segunda visita se realiz\u00f3 el 18 de julio de 2018 en un momento similar, pero en circunstancias en que los ni\u00f1os solo pudieron interactuar por una hora. Por el contrario, las visitas sociales realizadas a la se\u00f1ora JAB se hicieron en el per\u00edodo de vacaciones de los ni\u00f1os y con suficiente tiempo de desarrollo. Sin embargo, el despacho concluy\u00f3 sin m\u00e1s que \u201cla custodia definitiva quedar\u00e1 en cabeza de la demandada, determinaci\u00f3n que, adem\u00e1s, responde a la opini\u00f3n que sobre tan importante t\u00f3pico expresaron los peque\u00f1os en las entrevistas, ordenadas por el despacho\u201d.<\/p>\n
Lo manifestado por los ni\u00f1os fue dicho en un contexto espec\u00edfico que favorec\u00eda la percepci\u00f3n positiva del tiempo compartido por ellos con su madre. Este contexto particular alter\u00f3 de cierta forma su juicio y por ende su decisi\u00f3n de con qui\u00e9n prefer\u00edan vivir, si con su padre o con su madre.<\/p>\n
A pesar de que los ni\u00f1os solo compart\u00edan con su madre durante los fines de semana y las vacaciones, el juzgado tuvo en cuenta las condiciones de vida con la se\u00f1ora JAB manifestando que \u201cde acuerdo con el informe de visita social practicado en su residencia, se tiene que posee condiciones habitacionales favorables y garante de los intereses de los peque\u00f1os\u201d. En cambio, el despacho no hizo menci\u00f3n alguna de las condiciones de vida de los menores bajo custodia de su padre que evidencian las excelentes condiciones en que se viv\u00edan los ni\u00f1os.<\/p>\n
Durante m\u00e1s de tres a\u00f1os solo se realizaron dos visitas sociales, lo que da cuenta del poco inter\u00e9s del juzgado y la total conformidad de la madre con las condiciones de vivienda de los ni\u00f1os con el padre, toda vez que no existe ni existi\u00f3, queja o reparo alguno ante el operador judicial, sobre las circunstancias de vida de los menores con su progenitor.<\/p>\n
Procuradur\u00eda Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela del 11 de octubre de 2018, el Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogot\u00e1, indic\u00f3 que la entrevista realizada a los ni\u00f1os SMA y JMA ten\u00eda matices que permit\u00edan ver la influencia previa de los ni\u00f1os. Adem\u00e1s, refiri\u00f3 que en el fallo no se hace la valoraci\u00f3n de la capacidad ni de las condiciones en las que se desarroll\u00f3 la entrevista, \u201csino que se limita a recoger las aseveraciones de los ni\u00f1os como verdad revelada\u201d. Lo anterior constituye, a su juicio, una forma de maltrato pues \u201cdada su corta edad, sentir que descansaba sobre sus hombros la decisi\u00f3n podr\u00eda generar los mayores niveles de estr\u00e9s y de angustia, lo que no fue previsto ni prevenido por la juez\u201d.<\/p>\n
Procurador General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 en la selecci\u00f3n del expediente para su revisi\u00f3n, destacando la intervenci\u00f3n del Procurador 61 Judicial II de Familia de Bogot\u00e1. Manifest\u00f3 que la entrevista realizada a los ni\u00f1os no pod\u00eda considerarse como la satisfacci\u00f3n de su derecho a ser escuchados, pues el prop\u00f3sito de la misma no es que los menores decidan sobre su futuro, es decir, \u201cno ser\u00eda responsable entregarles esa trascendente decisi\u00f3n porque se incurrir\u00eda con ese proceder en un maltrato institucional\u201d. En su opini\u00f3n, \u201co\u00edr de manera imperfecta al ni\u00f1o equivale a no haberlo escuchado, lo que conllevar\u00eda a la vulneraci\u00f3n de su derecho dentro del proceso\u201d y bajo ese entendido, independientemente de que la decisi\u00f3n final est\u00e9 fundamentada en medios de prueba diferentes a la versi\u00f3n de los ni\u00f1os, ello no sanea la irregularidad de una entrevista que no puede tenerse como di\u00e1fana, natural y como leg\u00edtima expresi\u00f3n de los infantes.<\/p>\n
De las entrevistas realizadas a SMA y JMA se extrae que la metodolog\u00eda desarrollada por el despacho accionado fue la siguiente: i) se hizo una presentaci\u00f3n inicial, pregunt\u00e1ndoles a los menores en compa\u00f1\u00eda de qui\u00e9n asist\u00edan y si conoc\u00edan el motivo por el cual se encontraban all\u00ed; ii) se evalu\u00f3 su expresi\u00f3n corporal y se les explic\u00f3 que el objetivo principal de la entrevista era conocer aspectos de su vida y sus condiciones sociales, familiares, escolares, etc., indic\u00e1ndoles que no estaban obligados a hablar de aquello que no desearan; iii) tanto SMA como JMA coincidieron en se\u00f1alar que el motivo por el cual estaban all\u00ed era \u201cpara decir con qui\u00e9n quiero vivir\u201d y al preguntarles si les hab\u00edan dicho algo que no pod\u00edan contar o expresar, los dos respondieron \u201cninguna\u201d; iv) cada uno de los menores expresaron c\u00f3mo se compone su n\u00facleo familiar, en qu\u00e9 colegio estudian, qui\u00e9n les ayuda con las tareas y qui\u00e9n asiste a las reuniones familiares; v) luego, hicieron un relato sobre el trato y la relaci\u00f3n con el pap\u00e1 y con la mam\u00e1, al igual que con la familia extensa materna y paterna; vi) hablaron sobre las rutinas diarias y de los fines de semana; vii) finalmente, luego de indagar sobre su opini\u00f3n al respecto, los dos ni\u00f1os manifestaron que prefer\u00edan vivir con su mam\u00e1 y visitar a su pap\u00e1.<\/p>\n
Al evaluar las entrevistas, esta Corporaci\u00f3n no encuentra la alienaci\u00f3n o influencia sobre los ni\u00f1os, o alg\u00fan tipo de incidencia previa en su opini\u00f3n, que conduzca a invalidar las diligencias, seg\u00fan pasa a exponerse:<\/p>\n
a. a) \u00a0De conformidad con lo expuesto en los diferentes conceptos allegados en sede de revisi\u00f3n sobre la forma en que deben llevarse a cabo las entrevistas a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en el marco de los tr\u00e1mites administrativos o judiciales que los afectan, es necesario que este tipo de diligencias se adelanten con un equipo interdisciplinario y conforme a unos par\u00e1metros particulares que permitan tomar una decisi\u00f3n adecuada.<\/p>\n
Por ejemplo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar explic\u00f3 que seg\u00fan el \u201cLineamiento T\u00e9cnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes con sus derechos inobservados, amenazados o vulnerados\u201d, para la realizaci\u00f3n de las entrevistas de los menores de edad, se deben tener en cuenta aspectos como: i) brindar informaci\u00f3n clara y precisa sobre el motivo de la entrevista; ii) utilizar un lenguaje adecuado conforme las condiciones del menor; iii) crear in ambiente propicio y c\u00e1lido; iv) garantizar el consentimiento informado de los representantes legales y asentimiento en adolescentes, el derecho a ser escuchado y que el NNA exprese de manera libre sus opiniones sin ser objeto de presi\u00f3n alguna por parte de sus padres o cuidadores, la autoridad administrativa, los miembros del equipo interdisciplinario o cualquier otra persona.<\/p>\n
As\u00ed mismo, la Universidad del Rosario se\u00f1al\u00f3 que un protocolo correcto que induce a menor n\u00famero de equivocaciones por parte de los ni\u00f1os en las entrevistas o declaraciones, incluye una serie de pasos sucesivos: i) establecer confianza con el ni\u00f1o o ni\u00f1a, crear un ambiente de relajamiento y tranquilidad; ii) se pide al ni\u00f1o o ni\u00f1a que cuente libremente todo lo que recuerde con preguntas abiertas, facilitando la conversaci\u00f3n para posteriormente abordar los ternas de inter\u00e9s; iii) el profesional debe realizar preguntas m\u00e1s espec\u00edficas, con cuidado de no ser sugestivas de respuestas deseables para alguno o algunos de los dem\u00e1s implicados en el proceso; y iv) el cierre de la entrevista que busca nuevamente tranquilizar al ni\u00f1o o ni\u00f1a, y darle a entender que todo ha salido bien y que ha sido lo que se esperaba.<\/p>\n
Es preciso aclarar que las entrevistas realizadas a SMA y JMA no eran para obtener una evaluaci\u00f3n sicol\u00f3gica de los menores, las cuales requieren del seguimiento de unos protocolos particulares, que no son del caso analizar. En esta oportunidad se busc\u00f3, a trav\u00e9s de una declaraci\u00f3n acompa\u00f1ada de un grupo interdisciplinario designado al despacho, obtener el punto de vista de los menores sobre su situaci\u00f3n familiar y su opini\u00f3n acerca de con qui\u00e9n quer\u00edan vivir.<\/p>\n
En la diligencia se les explic\u00f3 de forma clara y precisa el motivo de la entrevista, se garantiz\u00f3 la libertad de expresi\u00f3n de los ni\u00f1os a quienes se les aclar\u00f3 que no estaban obligados a hablar de lo que no quisieran. De otra parte, no existe ning\u00fan elemento que permita deducir que la diligencia se desarroll\u00f3 en un ambiente inadecuado ni que los ni\u00f1os hubieran sido objeto de presi\u00f3n. Por el contrario, en la entrevista qued\u00f3 consignado que ambos ni\u00f1os al llegar a la entrevista establecen contacto visual, muestran colaboraci\u00f3n ante las preguntas y son expresivos facilitando el di\u00e1logo. Tampoco se evidencia que las preguntas realizadas a los menores sean sugestivas a induzcan a determinadas respuestas.<\/p>\n
b) La alienaci\u00f3n parental \u201cimplica que una separaci\u00f3n marital puede llevar a la destrucci\u00f3n de la imagen de uno de los padres frente a los hijos, si los adultos involucran a los hijos de forma inadecuada en sus problemas. Esto lleva a que la figura ausente -sea padre o madre- se visualice como la culpable del estr\u00e9s traum\u00e1tico que experiment\u00f3 la familia o de eventos frustrantes sufridos por la misma. Esta cuesti\u00f3n, a largo plazo, hace que los ni\u00f1os acumulen rabia hac\u00eda el progenitor alienado e, incluso, lleguen a experimentar problemas afectivos como la depresi\u00f3n, la asunci\u00f3n de roles que no le corresponden al ni\u00f1o y dificultades, al llegar a la adultez, para establecer relaciones de confianza con personas significativas como la pareja o los amigos\u201d. Se trata de una forma espec\u00edfica y sutil de maltrato infantil, donde \u201clos ni\u00f1os\/as quedan atrapados en la telara\u00f1a de los problemas de los adultos,\u00a0-disputas por la guarda, la patria potestad y la custodia-\u00a0incidiendo sus padres en que tomen partido\u00a0en conflictos ajenos, en crisis que no entienden y forz\u00e1ndolos a que se inscriban en facciones antag\u00f3nicas\u201d.<\/p>\n
As\u00ed mismo, seg\u00fan lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, si bien existe el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta \u201cdicho imperativo no puede ser aplicable en forma absoluta, en los casos en que razonadamente se sospeche la presunta ocurrencia de un estado de alienaci\u00f3n parental, pues resulta claro que en dicho evento, la voluntad del menor se halla determinada por el padre controlador\u201d, pero aclar\u00f3 que ello \u201cser sometido a una rigurosa valoraci\u00f3n probatoria que permita al juez llegar al pleno convencimiento sobre la imposibilidad del infante de emitir libremente su opini\u00f3n, sin perjuicio de la garant\u00eda al debido proceso tanto de \u00e9ste como de sus progenitores\u201d.<\/p>\n
Seg\u00fan el accionante, lo manifestado por los ni\u00f1os fue dicho en un contexto espec\u00edfico que favorec\u00eda la percepci\u00f3n positiva del tiempo compartido por ellos con su madre: estaban en vacaciones ad portas de un viaje a la playa, disfrutando de tiempo libre y de las actividades que les gustaba hacer y que no pod\u00edan hacer en la \u00e9poca de colegio en la que estaban con su padre. Este contexto particular, seg\u00fan el actor, alter\u00f3 de cierta forma su juicio y por ende su decisi\u00f3n de con qui\u00e9n prefer\u00edan vivir, si con su padre o con su madre.<\/p>\n
Este argumento carece de todo fundamento si se tiene en cuenta que el solo hecho de estar de vacaciones con la mam\u00e1 para la fecha en que se realizaron las entrevistas no puede ser considerado como un tipo de alienaci\u00f3n o influencia, ni mucho menos permite asumir como cierta la alteraci\u00f3n del juicio de los menores quienes, como se explic\u00f3 anteriormente, se mostraron tranquilos en la entrevista y expresaron libremente su versi\u00f3n y su opini\u00f3n. Ese \u00fanico factor no conduce a sostener sin lugar a dudas que la se\u00f1ora JAB incidi\u00f3 en lo manifestado por los ni\u00f1os o les dijo particularmente que deb\u00edan responder que quer\u00edan vivir con ella. Darle cr\u00e9dito a un argumento de esta naturaleza ser\u00eda lo mismo que decir que por estar tres a\u00f1os y medio con el progenitor, en una convivencia diaria y constante, este pudo alienar a los ni\u00f1os, lo cual a todas luces no tiene ning\u00fan sustento.<\/p>\n
Adem\u00e1s, manifestarles a los ni\u00f1os que la raz\u00f3n por la cual est\u00e1n en esa diligencia es para decir con qui\u00e9n quieren vivir, no puede entenderse como un signo de alienaci\u00f3n, pues \u00fanicamente se les est\u00e1 anunciando algo que en efecto va a acontecer. Distinto ser\u00eda que se indujera a los menores a una respuesta espec\u00edfica, lo que no se evidenci\u00f3 en este caso como se expuso anteriormente.<\/p>\n
c) La l\u00ednea de argumentaci\u00f3n que sigui\u00f3 el juzgado accionado a lo largo de su sentencia fue la siguiente: i) primero hizo referencia a diferentes medios probatorios -testimonios y valoraciones m\u00e9dico siqui\u00e1tricas- con los cuales descarto la supuesta falta de idoneidad de la se\u00f1ora JAB para ejercer su rol materno; ii) acto seguido, despach\u00f3 los argumentos sobre la supuesta enfermedad mental de la se\u00f1ora JAB, as\u00ed como los alegados \u201cdelirios religiosos\u201d; iii) luego de descartar lo anterior, la jueza acudi\u00f3 a la opini\u00f3n expresada por los ni\u00f1os en las entrevistas respecto de lo cual sostuvo que \u201cSMA y JMA todo cuanto manifestaron en su entrevista lo hicieron de manera abierta y espont\u00e1nea, siendo expresivos en sus manifestaciones (\u2026) aportaron informaci\u00f3n clara y coherente sobre su vida familiar y personal, dimensionaron su espacio habitacional y escolar, conocen la edad, ocupaci\u00f3n y profesi\u00f3n de sus progenitores (\u2026) adem\u00e1s resaltando el cari\u00f1o que tienen hacia ambos padres, expresaron su claro deseo de vivir con su progenitora, eso s\u00ed, sin dejar de visitar a su padre\u201d; iv) acto seguido, el juzgado indic\u00f3 que la voluntad de los ni\u00f1os de convivir con su mam\u00e1 fue igualmente exteriorizada en la visita social, prueba de la cual tambi\u00e9n acogi\u00f3 como fundamento el hecho de que la situaci\u00f3n habitacional, econ\u00f3mica y socio-familiar ofrecida por la se\u00f1ora JAB era favorable y garante de su bienestar.<\/p>\n
Entonces, a juicio de esta Corporaci\u00f3n, el despacho no concluy\u00f3 \u201csin m\u00e1s\u201d, como lo expresa el accionante, que la custodia definitiva quedara en cabeza de la demandada solo con sustento en la opini\u00f3n que sobre el particular expresaron los ni\u00f1os en las entrevistas. Tampoco se puede sostener, como lo hace el Procurador Delegado que se pronunci\u00f3 ante el juez de primera instancia en sede de tutela, que no se hizo la valoraci\u00f3n de la capacidad ni de las condiciones en las que se desarroll\u00f3 la entrevista, \u201csino que se limita a recoger las aseveraciones de los ni\u00f1os como verdad revelada\u201d. Como se expuso, el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 sigui\u00f3 una l\u00ednea argumentativa considerando la opini\u00f3n de los menores como una de las numerosas pruebas en las que sustent\u00f3 su decisi\u00f3n.<\/p>\n
Incluso el juzgado llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre la falta de veracidad de la versi\u00f3n de una de las hermanas del se\u00f1or EMS sobre los comentarios que la menor SMA hac\u00eda supuestamente inducidos por la se\u00f1ora JAB, en el sentido que la mam\u00e1 le hab\u00eda dicho \u201cten\u00eda el diablo adentro porque el pap\u00e1 se lo hab\u00eda metido (\u2026) SMA me dec\u00eda que su mam\u00e1 le dec\u00eda que no quisiera a su pap\u00e1, porque era malo, el ni\u00f1o JMA dec\u00eda que su mam\u00e1 le hab\u00eda dicho que fuera bien grosero con nosotros que si pod\u00edan le perdieran las llaves del carro\u201d. Sobre este punto, el despacho destac\u00f3: \u201cla testigo no informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni en qu\u00e9 contexto se dieron tales acontecimientos, si es que en realidad ocurrieron. (\u2026) [S]i se trata de hechos sucedidos con anterioridad a la presentaci\u00f3n de la demanda [cuando SMA ten\u00eda 4 a\u00f1os y JMA 2] dif\u00edcilmente les permitir\u00eda realizar este tipo de manifestaciones con tales precisiones, toda vez que los ni\u00f1os de temprana edad, requieren la orientaci\u00f3n de una figura adulta que les hable o les pregunte\u201d.<\/p>\n
d) En todo caso, en las diligencias estuvo presente un grupo interdisciplinario asignado al despacho -entre ellos un representante de la Procuradur\u00eda- que vel\u00f3 por la garant\u00eda de los menores, sin que se presentara objeci\u00f3n alguna sobre el particular.<\/p>\n
42. De todo lo expuesto se concluye que el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1 no incurri\u00f3 en las omisiones o deficiencias probatorias alegadas por el accionante que constituyeran un defecto f\u00e1ctico. Se trat\u00f3, m\u00e1s bien, de la inconformidad y discrepancia sobre la valoraci\u00f3n efectuada por esa autoridad judicial.<\/p>\n
Pronunciamiento sobre las circunstancias adicionales puestas en conocimiento en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
43. Como se anunci\u00f3 en un principio, en sede de revisi\u00f3n se pusieron de presente diferentes situaciones que si bien escapan del debate inicialmente propuesto por el demandante, podr\u00edan ameritar un pronunciamiento por parte de esta Corporaci\u00f3n dada la connotaci\u00f3n y la gravedad de las mismas.<\/p>\n
a. (a) \u00a0 Situaci\u00f3n actual de los menores puesta de presente por el se\u00f1or EMS<\/p>\n
44. En sus diferentes intervenciones en sede de revisi\u00f3n, el apoderado del se\u00f1or EMS ha puesto de presente la situaci\u00f3n actual en la que se encuentran los menores SMA y JMA, as\u00ed como los problemas emocionales y sicol\u00f3gicos los cuales se presentan, seg\u00fan indic\u00f3, desde el momento en que se encuentran bajo la custodia de su progenitora. Sobre este particular, es preciso se\u00f1alar que se trata de circunstancias respecto de las cuales la Corte no puede determinar con certeza si son consecuencia de la custodia que ahora ejerce la se\u00f1ora JAB o si son producto de otro motivo. Es por esa raz\u00f3n que si el se\u00f1or EMS considera que los menores se est\u00e1n viendo afectados por la convivencia con su madre, debe acudir ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y poner de presente la situaci\u00f3n, de cara a que sea en el tr\u00e1mite pertinente donde se determine la causa y se adopten las medidas conducentes a solucionar la afectaci\u00f3n que al parecer presentan sus hijos.<\/p>\n
(b) \u00a0Circunstancias alegadas por la se\u00f1ora JAB<\/p>\n
45. La se\u00f1ora JAB, por su parte, indic\u00f3 que en las insistencias presentadas por el Magistrado Alejandro Lineros y el Procurador General de la Naci\u00f3n para la selecci\u00f3n de este asunto, pudo existir un tr\u00e1fico de influencias. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, si ella considera que en dicho tr\u00e1mite se present\u00f3 un acto como el que ahora endilga, debe presentar las denuncias ante las autoridades correspondientes.<\/p>\n
46. M\u00e1s adelante, la se\u00f1ora asegur\u00f3: \u201cla misoginia de EMS hacia m\u00ed es impresionante, su odio por m\u00ed es tan grande que puede llegar a matarme, esto me lo han advertido todas las autoridades que defienden a mujeres v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero que me han ayudado. Honorable Magistrado desde el fondo de mi coraz\u00f3n y con real preocupaci\u00f3n le manifiesto que temo por mi vida y la de mis hijos, Medicina Legal conceptu\u00f3 que tengo un riesgo moderado de muerte en manos del agresor EMS\u201d. Tambi\u00e9n asegur\u00f3 que EMS es un agresor y que \u201cel problema es que este agresor cuando ya no tenga otro recurso u otra tutela, lo \u00fanico que le queda en su mira es mi vida y la de mis hijos\u201d. Refiri\u00f3 que su psiquiatra le ha dicho que la patolog\u00eda de EMS es muy grave, y que seguramente podr\u00eda llegar a matarla, pues es una persona muy inteligente, premeditada y con mucha plata. Adujo: \u201ctemo por un feminicidio cuando al agresor se le acaben las acciones legales que \u00e9l siente que controla y que est\u00e1n a su servicio\u201d. Por \u00faltimo, cuestion\u00f3 que actualmente existe un riesgo latente el peligro de rapto pues el se\u00f1or EMS no le quiere entregar los pasaportes de sus hijos.<\/p>\n
Por ese motivo, solicit\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n ordenar a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n o la autoridad respectiva, que otorgue a su favor y de sus hijos una medida de protecci\u00f3n efectiva que los proteja de cualquier crimen en su contra. Coment\u00f3 que \u201cel abandono del Estado se siente fuertemente cuando uno es una mujer v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero y su agresor es un abogado adinerado y de una familia de abogados famosos. (\u2026) Tengo diagnosticado un riesgo moderado de muerte en manos del agresor EMS y me toca cuidarme y cuidar a mis hijos todos los d\u00edas, rog\u00e1ndole a Dios que nos proteja\u201d.<\/p>\n
La Corte Constitucional ha sostenido que la condici\u00f3n hist\u00f3rica de desigualdad de las mujeres en el reconocimiento de sus derechos ha facilitado, en muchos casos, que estas sean objeto de agresiones por parte de la sociedad y de individuos particulares. El Estado colombiano, que no ha sido ajeno a esta realidad y a estos antecedentes, se ha sumado a los esfuerzos mundiales por erradicar toda forma de violencia de g\u00e9nero. As\u00ed, en la Ley 248 de 1995, a trav\u00e9s de la cual se aprob\u00f3 la Convenci\u00f3n de Bel\u00e9n do Par\u00e1, en su art\u00edculo 7, estableci\u00f3 como obligaciones del Estado colombiano, entre muchas otras, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer.<\/p>\n
A juicio de la Sala, si la se\u00f1ora JAB considera que su vida o la de sus hijos se encuentran en peligro, debe instaurar las denuncias ante las autoridades correspondientes. No obstante, este Tribunal no puede ser ajeno a las afirmaciones realizadas por la se\u00f1ora JAB en su escrito, pues si bien no existe ning\u00fan otro se\u00f1alamiento sobre el particular a lo largo del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela o del proceso de custodia, ni es posible para esta Sala determinar con certeza que exista un peligro latente, en virtud de la obligaci\u00f3n seg\u00fan la cual el Estado colombiano debe actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, estima pertinente, cuando menos, poner en conocimiento de las autoridades competentes las anteriores circunstancias para que brinden un acompa\u00f1amiento a la se\u00f1ora JAB en el tr\u00e1mite que esta decida iniciar para garantizar la integridad que considera amenazada<\/p>\n
(c) \u00a0Solicitud de suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas a favor del se\u00f1or EMS<\/p>\n
47. La se\u00f1ora JAB solicit\u00f3 la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas a favor de EMS y, en caso de no acceder a esa petici\u00f3n, ordenar un r\u00e9gimen de visitas debidamente vigilado que proteja a sus hijos. Mencion\u00f3 que \u201cun padre con tanto odio por la madre de sus hijos no est\u00e1 en la capacidad de darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos de su madre, [por lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les retiren de su lado a su padre que les est\u00e1 causando un da\u00f1o grave, en su psiquis y en sus emociones\u201d.<\/p>\n
48. A los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes les es reconocido, entre muchos otros, el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, prerrogativa de la cual se deriva que solo podr\u00e1n ser separados de esta cuando no le garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto. Es necesario recordar que desde sus primeros pronunciamientos la Corte ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre s\u00ed, comprende las distintas manifestaciones de rec\u00edproco afecto, continuo trato y permanente comunicaci\u00f3n. La permanencia de este tipo de relaciones no puede estar ligada a la subsistencia de un v\u00ednculo matrimonial ni a la vida en com\u00fan de los padres, as\u00ed como tampoco puede depender de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores.<\/p>\n
Es por esa raz\u00f3n que los ni\u00f1os no pueden ser v\u00edctimas ni estar supeditados a los conflictos entre sus padres, con independencia de las razones o de quien sea el causante. Para esta Corporaci\u00f3n \u201ctodo intento de frustrar en los ni\u00f1os las naturales tendencias de afecto, respeto y consideraci\u00f3n hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los m\u00e1s sagrados principios morales y jur\u00eddicos\u201d. Esto implica, adem\u00e1s, \u201cel deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente derecho\u201d, salvo que est\u00e9 de por medio el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o \u201cen aquellos casos en que se pruebe judicialmente que el contacto del menor con alguno de sus progenitores puede causarle da\u00f1o f\u00edsico o moral\u201d.<\/p>\n
En consecuencia, una medida que tenga como resultado separar a un menor de su familia solo es procedente cuando las circunstancias del caso permitan determinar que esta no es apta para cumplir con sus funciones b\u00e1sicas, atendiendo al inter\u00e9s superior del menor.<\/p>\n
Por ejemplo, cuando se est\u00e1 ante una estructura familiar diversa por la separaci\u00f3n de ambos padres, lo cual genera evidentemente que el derecho de custodia y cuidado personal quede en cabeza de uno de ellos, mientras el otro conserva el derecho de visitas, la Corte ha sostenido que \u201cno por ello la escisi\u00f3n ha de ocasionar la ruptura de los lazos familiares, pues precisamente frente a situaciones como \u00e9stas deben aplicarse los postulados convencionales, constitucionales y legales de protecci\u00f3n a la familia. Este tipo de separaciones, siempre que no est\u00e9n relacionadas con la p\u00e9rdida de la patria potestad o de la autoridad paterna, de ninguna manera implican p\u00e9rdidas sobre los derechos y deberes de crianza, cuidado y acompa\u00f1amiento, por lo que el padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obst\u00e1culos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos (\u2026) Por esta raz\u00f3n, dentro de todas las din\u00e1micas familiares, pero especialmente las estructuradas desde la separaci\u00f3n parental, es indispensable que cada uno de los progenitores respete la imagen del otro frente a sus hijos, evitando cualquier posici\u00f3n de superioridad frente a aqu\u00e9l que no tiene la tenencia del menor, o del otro lado, el empleo de artificios de victimizaci\u00f3n para lograr compasi\u00f3n de los menores frente al otro padre\u201d.<\/p>\n
La se\u00f1ora JAB indic\u00f3 que \u201cun padre con tanto odio por la madre de sus hijos no est\u00e1 en la capacidad de darles amor y de pensar en ellos, pues solo piensa en separarlos de su madre, [por lo tanto] mis hijos tienen todo el derecho a que les retiren de su lado a su padre que les est\u00e1 causando un da\u00f1o grave, en su psiquis y en sus emociones\u201d. Esta afirmaci\u00f3n busca ocasionar en los menores justamente lo que se pretende evitar ante la separaci\u00f3n de ambos padres. Sin mayores fundamentos la se\u00f1ora JAB pretende cercenar el derecho de sus ni\u00f1os a tener una familia y a no ser separado de ella, anteponiendo el conflicto de pareja a los intereses de sus hijos intentando frustrar las naturales tendencias de afecto, respeto y consideraci\u00f3n hacia su progenitor.<\/p>\n
Es por esa raz\u00f3n que la Corte no encuentra fundamento alguno para acceder a esa clase de solicitud, pues ello constituir\u00eda un grave atentado contra los derechos y el inter\u00e9s superior de SMA y JMA, quienes ya se han visto suficientemente afectados por el conflicto familiar y por la imposibilidad de EMS y de JAB de manejar la situaci\u00f3n sin involucrar a sus hijos. Para la Sala, acceder a la pretensi\u00f3n de la se\u00f1ora JAB, ser\u00eda incurrir en el mismo actuar del cual ella fue v\u00edctima cuando de manera arbitraria le fue negado todo contacto con sus hijos.<\/p>\n
En este punto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n considera pertinente hacer un llamado al se\u00f1or EMS y a la se\u00f1ora JAB, para que en lo sucesivo tengan en cuenta que el derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende para ellos vivir en un entorno familiar adecuado, y la garant\u00eda de ese derecho fundamental no puede depender de ninguna manera de la subsistencia de un v\u00ednculo matrimonial o vida en com\u00fan de los padres, as\u00ed como tampoco debe verse afectada por los conflictos entre sus padres.<\/p>\n
Todos los esfuerzos de las autoridades, de la sociedad y particularmente de los progenitores, deben estar concentrados en garantizar la calidad de vida f\u00edsica y emocional de los menores, entendiendo que su inter\u00e9s es el eje central de protecci\u00f3n, y no cu\u00e1l de los dos padres es el m\u00e1s culpable del rompimiento de pareja. No es la victoria del uno o del otro frente a la controversia, en este tipo de conflictos no gana alguno de los progenitores, sino que trasciende a la protecci\u00f3n exclusiva de los derechos de los ni\u00f1os.<\/p>\n
(d) \u00a0Sobre el t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del proceso<\/p>\n
49. La Sala considera necesario hacer una acotaci\u00f3n final sobre la duraci\u00f3n del proceso de custodia y cuidado personal iniciado por el se\u00f1or EMS.<\/p>\n
Al revisar las actuaciones de dicho tr\u00e1mite llama la atenci\u00f3n que la demanda fue admitida el 26 de enero de 2015, y tres a\u00f1os y seis meses despu\u00e9s, esto es, hasta el 31 de julio de 2018, se adopt\u00f3 una decisi\u00f3n definitiva. Es preciso recordar que \u201clos funcionarios administrativos y los jueces deben aplicar un especial grado de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento comprometa los derechos de los menores, en especial, cuando se trate de temas asociados a la custodia y el cuidado personal de los mismos\u201d, de manera que el principio del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u201cdebe ser el faro iluminador al momento de evaluar los temas relacionados con la custodia y el cuidado personal que los padres ejercen respecto de los hijos\u201d.<\/p>\n
Ese grado de diligencia y cuidado en el desarrollo de esta clase de procesos comprende el tiempo que la autoridad administrativa o judicial tarda en definir la situaci\u00f3n de los menores y de su n\u00facleo familiar, t\u00e9rmino que no deber\u00eda ser extenso en un proceso que por su naturaleza requiere de la adopci\u00f3n de medidas urgentes en aras de garantizar el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.<\/p>\n
50. Con fundamento en todo lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n concluye que no se configuraron los defectos sustantivo y f\u00e1ctico en la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado 26 de Familia de Bogot\u00e1, raz\u00f3n por la cual confirmar\u00e1 las decisiones adoptadas por los jueces que conocieron el asunto en sede de instancias. Sin embargo, teniendo en cuenta las afirmaciones de la se\u00f1ora JAB sobre el peligro al que considera est\u00e1n expuestos ella y sus hijos, se correr\u00e1 traslado a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n de los hechos denunciados por la se\u00f1ora en el escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n el 28 de agosto de 2019. Adem\u00e1s, pondr\u00e1 en conocimiento de la Defensor\u00eda del Pueblo tal situaci\u00f3n para que brinde el acompa\u00f1amiento necesario y la orientaci\u00f3n requerida a fin de impulsar las acciones legales para la conservaci\u00f3n de la integridad de la se\u00f1ora JAB y de sus hijos.<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, que a su vez confirm\u00f3 la emitida el diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogot\u00e1 que neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados por el se\u00f1or EMS a nombre propio y de sus hijos SMA y JMA. Lo anterior, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.<\/p>\n
Segundo.- CORRER TRASLADO a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n de los hechos denunciados por la se\u00f1ora JAB en el escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n el 28 de agosto de 2019, sobre el peligro al que considera est\u00e1n expuestos ella y sus hijos, para que de conformidad con las funciones que le son propias, adelante las actuaciones que considere pertinentes sobre el particular.<\/p>\n
Tercero.- PONER EN CONOCIMIENTO de la Defensor\u00eda del Pueblo la situaci\u00f3n denunciada por la se\u00f1ora JAB en el escrito allegado a esta Corporaci\u00f3n el 28 de agosto de 2019, para que, en el ejercicio de las funciones que le fueron atribuidas, brinde el acompa\u00f1amiento necesario y la orientaci\u00f3n requerida a fin de impulsar las acciones legales para la conservaci\u00f3n de la integridad de la se\u00f1ora JAB y de sus hijos.<\/p>\n
Cuarto.- L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda General las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Sentencia T-033\/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Protecci\u00f3n constitucional e internacional El principio del inter\u00e9s superior de los […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[130],"tags":[],"class_list":["post-27246","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27246","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27246"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27246\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27246"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27246"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27246"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}