<\/p>\n
Sentencia T-042\/20<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Protecci\u00f3n constitucional reforzada en el \u00e1mbito interno y en el \u00e1mbito internacional<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados de disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad, seg\u00fan Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Importancia de la accesibilidad como elemento esencial<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Accesibilidad como requisito inherente al ejercicio efectivo de este derecho<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-R\u00e9gimen de beneficiarios de servicios de salud<\/p>\n
Los menores de edad, entregados en custodia legal por la autoridad competente, tienen derecho ser incluidos al Subsistema de Salud del Magisterio, en calidad de beneficiarios de los docentes cotizantes encargados de su cuidado, pues, de lo contrario se desconocen los principios de igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social y los derechos fundamentales de protecci\u00f3n que deben garantizarle a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes<\/p>\n
CUSTODIA DE MENORES DE EDAD-Marco normativo<\/p>\n
CUSTODIA PROVISIONAL EN EL SISTEMA DE SALUD-Alcance cuando custodia est\u00e1 a cargo de abuela<\/p>\n
Cuando la custodia es entregada a una persona distinta a los padres, es deber de quien la asume proporcionarle al menor todas las garant\u00edas necesarias, entre ellas, la atenci\u00f3n en salud, en cumplimiento del prop\u00f3sito de restablecimiento de los derechos impl\u00edcitos en ella<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE MENOR DE EDAD-Orden de mantener activa la afiliaci\u00f3n de la menor, en calidad de beneficiaria de la abuela durante el tiempo en que la custodia permanezca a su cargo<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.518.777<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por AGM en calidad de agente oficiosa de la menor LMG, contra la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila y la Fiduprevisora S.A.<\/p>\n
Magistrado Sustanciador:<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas R\u00edos y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo dictado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila, en la acci\u00f3n de tutela instaurada por AGM como agente oficiosa de la menor LMG, contra la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila y Fiduprevisora S.A.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos<\/p>\n
1. 1. \u00a0La se\u00f1ora AGM en calidad de agente oficiosa de su nieta menor de edad, promovi\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela para procurar el amparo de los derechos fundamentales a la integridad f\u00edsica, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de su agenciada, los cuales consider\u00f3 vulnerados por parte de la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila y la Fiduciaria la Previsora S.A.<\/p>\n
2. En el escrito de tutela la accionante narr\u00f3 que es docente pensionada y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la Fiduprevisora S.A., siendo la IPS Uni\u00f3n Temporal Tolihuila S.A. la responsable de prestarle los servicios m\u00e9dicos.<\/p>\n
3. Indic\u00f3 que tiene el cuidado de su nieta desde el nacimiento, quien actualmente cuenta con cuatro a\u00f1os de edad.<\/p>\n
4. Se\u00f1al\u00f3 que el 16 de julio de 2015, un mes despu\u00e9s de nacer, la menor fue afiliada en salud al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como beneficiaria de su abuela.<\/p>\n
5. Conforme lo asegura la accionante, la Fiduprevisora S.A. efectu\u00f3 la depuraci\u00f3n de la base de datos de los beneficiarios de los cotizantes docentes y desvincul\u00f3 a la nieta por tener m\u00e1s de 30 d\u00edas de nacida, en aplicaci\u00f3n del manual de usuario (2017-2021).<\/p>\n
6. A trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n No. 048 de 2 de noviembre de 2018 la Comisar\u00eda de Familia de Gigante Huila determin\u00f3 que la custodia y cuidado personal de la ni\u00f1a seguir\u00eda en cabeza de su abuela.<\/p>\n
7. Con fundamento en la resoluci\u00f3n mencionada, el 16 de enero de 2019 la actora solicit\u00f3 la afiliaci\u00f3n de su nieta al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se neg\u00f3 a vincularla aduciendo que la docente cotizante no tiene la custodia definitiva de la menor, lo que impide su inclusi\u00f3n como beneficiaria del r\u00e9gimen de excepci\u00f3n.<\/p>\n
8. Dado lo anterior, la se\u00f1ora AGM acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela para que se le protejan los derechos fundamentales a la integridad f\u00edsica, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de su menor nieta, los cuales consider\u00f3 vulnerados por parte de las entidades accionadas. En consecuencia, solicit\u00f3 que se ordenara la afiliaci\u00f3n de su nieta al Subsistema de Salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como beneficiaria de los servicios m\u00e9dicos asistenciales a cargo de la instituci\u00f3n prestadora de salud Uni\u00f3n Temporal Tolihuila.<\/p>\n
Tr\u00e1mite Procesal<\/p>\n
9. Mediante auto del 18 de junio de 2019 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y dispuso notificar a la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila y Fiduprevisora S.A. para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n.<\/p>\n
Respuestas de las accionadas<\/p>\n
10. La Uni\u00f3n Temporal Tolihuila-Sociedad Cl\u00ednica Emcosalud de manera inicial aclar\u00f3 que dicha entidad no es una EPS, sino una instituci\u00f3n que tiene como \u00fanica obligaci\u00f3n prestar servicios de salud a los afiliados al r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del Magisterio, conforme a la base de datos enviada por el Fomag. Tambi\u00e9n afirm\u00f3, que no es la encargada de afiliar o desafiliar a los docentes y beneficiarios de estos, funci\u00f3n que es responsabilidad de la Fiduprevisora S.A.<\/p>\n
11. Expuso que la accionante se encuentra activa en la base de datos de Tolihuila en calidad de cotizante pensionada, y que la menor LMG al ser nieta de la accionante, goz\u00f3 de su derecho de afiliaci\u00f3n durante los primeros 30 d\u00edas de nacida; pese a ello, por superar esa edad no es procedente la afiliaci\u00f3n.<\/p>\n
12. Anot\u00f3 que la menor puede estar como beneficiaria en cualquiera de las empresas promotoras de salud en que se encuentren sus padres y afirm\u00f3, que la madre de la agenciada es cotizante en la EPS Sanitas.<\/p>\n
13. Se\u00f1al\u00f3 que la menor est\u00e1 a cargo de la accionante, en virtud de la custodia provisional otorgada por la Comisar\u00eda de Familia; no obstante, indic\u00f3, que legalmente solo se permite incluir como beneficiarios del r\u00e9gimen de excepci\u00f3n a los menores de edad entregados al afiliado en custodia legal permanente.<\/p>\n
14. Estim\u00f3 que no es procedente la petici\u00f3n efectuada por la se\u00f1ora AGM, cuando los padres de la menor se encuentran cotizando al SGSSS. En consecuencia, solicit\u00f3 que se negaran las pretensiones de la acci\u00f3n de amparo.<\/p>\n
15. La Fiduprevisoria S.A. no se pronunci\u00f3 respecto de la presente acci\u00f3n.<\/p>\n
Sentencia objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
16. Mediante sentencia del 25 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva declar\u00f3 improcedente la tutela argumentando que: (i) la se\u00f1ora AGM act\u00faa a favor de su nieta sin manifestar el motivo por el cual interviene en representaci\u00f3n de la menor, ni por qu\u00e9 los padres de la misma no presentan la acci\u00f3n de amparo, y; (ii) que no estaba probado que los padres de LMG ratificaran la actuaci\u00f3n de la se\u00f1ora AGM en el tr\u00e1mite constitucional, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional. Adem\u00e1s enfatiz\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cla persona que dice actuar en favor de la menor (\u2026) no acredit\u00f3 la totalidad de los requisitos exigidos como sustanciales por la jurisprudencia constitucional, en la medida que no se corrobora en la actuaci\u00f3n que los representantes legales de la menor (\u2026 Madre o \u2026 Padre) se encuentran en imposibilidad f\u00edsica o mental para representar los derechos fundamentales de su menor hija, de donde se concluye que no puede tenerse como agente oficioso a la accionante [AGM], deviniendo por contera la improcedencia de la solicitud de amparo en tutela, por inexistencia de la legitimaci\u00f3n por activa\u201d.<\/p>\n
17. La sentencia proferida en primera instancia no fue impugnada.<\/p>\n
Pruebas que obran en el expediente<\/p>\n
18. El despacho sustanciador recibi\u00f3 dos cuadernos que integran el expediente T-7.518.777, as\u00ed: uno contentivo de las actuaciones de primera instancia, y otro correspondiente a las llevadas a cabo en sede de revisi\u00f3n. Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuaci\u00f3n se relacionan:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la se\u00f1ora AGM.<\/p>\n
() Copia del registro civil de nacimiento de LMG.<\/p>\n
() Copia de la parte resolutiva del acto administrativo emitido por la Unidad de Justicia y Comisar\u00eda de Familia en el que ordenan al padre de la menor LMG consignar a la se\u00f1ora AGM cuota de alimentos a favor de aquella.<\/p>\n
() Certificaci\u00f3n emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.<\/p>\n
<\/p>\n
Tr\u00e1mite en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
19. Por medio de auto del 16 de octubre de 2019 la Sala Octava de Revisi\u00f3n vincul\u00f3 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los padres de la menor, corri\u00f3 traslado del asunto para que se pronunciaran sobre los hechos, pretensiones y allegaran las pruebas que consideraran pertinentes. Adem\u00e1s, decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de algunas pruebas con la finalidad de contar con mayores elementos de juicio, as\u00ed:<\/p>\n
ii) A la Comisar\u00eda de Familia de Gigante Huila se le indag\u00f3 sobre los motivos que dieron lugar al otorgamiento de la custodia provisional de la menor a la abuela materna. As\u00ed mismo, se le solicit\u00f3 que allegara copia integral del expediente de dicho tr\u00e1mite, e informara si exist\u00eda un procedimiento en curso para determinar la custodia definitiva de la menor LMG.<\/p>\n
iii) A la Fiduprevisora S.A., al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila se les ofici\u00f3 con el fin de que se\u00f1alaran la fecha en que la menor fue afiliada como beneficiaria al Fomag, la desafiliaci\u00f3n y las razones que dieron lugar a la misma.<\/p>\n
iv) A los padres de la menor, se les pregunt\u00f3: (a) si en la actualidad viven con la menor LMG; (b) qui\u00e9nes son las personas encargadas de su manutenci\u00f3n; (c) las razones por las cu\u00e1les la ni\u00f1a no est\u00e1 afiliada al sistema de salud; (d) si en la actualidad ejercen la representaci\u00f3n legal y\/o patria potestad de la ni\u00f1a, y; (e) los motivos de no incluirla como su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud; debiendo informar adem\u00e1s en qu\u00e9 r\u00e9gimen y a qu\u00e9 EPS se encuentran afiliados.<\/p>\n
20. Adicionalmente, en la misma providencia se decret\u00f3 a favor de la menor medida provisional consistente en su afiliaci\u00f3n inmediata al subsistema de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de su abuela, por cuanto al verificar el estado de afiliaci\u00f3n de la agenciada se evidenci\u00f3 que no estaba vinculada en el SGSSS en salud, y en el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encontraba retirada.<\/p>\n
21. El 24 de octubre de 2019, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional remiti\u00f3 el informe de cumplimiento al auto de 16 de octubre de 2019. Los documentos allegados en respuesta al prove\u00eddo fueron los siguientes:<\/p>\n
i) La Coordinaci\u00f3n de tutelas de la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Judicial Fiduprevisora S.A. \u00a0inform\u00f3 que al d\u00eda 23 de octubre de 2019 la menor se encontraba afiliada en calidad de beneficiaria al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 16 de julio de 2015, con estado vigente.<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que la Fiduprevisora S.A. suscribe contratos con entidades de servicios de salud, para que se encarguen de la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos a los docentes y sus beneficiarios, indicando que en el caso bajo estudio, es la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila. A la respuesta alleg\u00f3 certificaci\u00f3n del Fomag del 23 de octubre de 2019 en el que se encuentra el estado de afiliaci\u00f3n de la menor LMG.<\/p>\n
ii) El Comisario de Familia de Gigante Huila manifest\u00f3 que el 17 de julio de 2017 recibi\u00f3 la petici\u00f3n presentada por la abuela de la menor, a trav\u00e9s de la cual solicitaba una conciliaci\u00f3n extrajudicial con los progenitores de su nieta para la \u201centrega voluntaria de custodia\u201d de la ni\u00f1a; no obstante, la conciliaci\u00f3n no pudo llevarse a cabo por inasistencia del padre de la menor, raz\u00f3n por la cual, la Comisar\u00eda qued\u00f3 facultada para tomar decisiones provisionales.<\/p>\n
Expuso que al percibir que la se\u00f1ora AGM no estaba segura de querer entregar en custodia a su nieta, consider\u00f3 necesario investigar a fondo el caso, decretando varias pruebas; con las cuales pudo verificar que para ese momento, en el hogar de la madre de la menor, presuntamente exist\u00eda violencia intrafamiliar y situaciones riesgosas, por lo que concluy\u00f3 que la progenitora no era garante para disponer el cuidado de su hija.<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que por medio de la Resoluci\u00f3n 048 de 2018 decidi\u00f3 mantener la custodia y cuidado personal de la menor en cabeza de su abuela, acto administrativo que est\u00e1 ejecutoriado y en la actualidad se encuentra vigente. Finalmente, afirm\u00f3 que no tiene conocimiento sobre la existencia de un proceso en la v\u00eda ordinaria referente a la custodia de la menor.<\/p>\n
A la respuesta adjunt\u00f3 copia del expediente de las diligencias adelantadas por la Comisar\u00eda de Familia de Gigante Huila en relaci\u00f3n con la custodia de la menor.<\/p>\n
iii) La accionante se\u00f1al\u00f3 que es pensionada del magisterio y se encuentra vinculada a la Fiduprevisora en el r\u00e9gimen especial en salud Emcosalud, hoy Tolihuila.<\/p>\n
Anot\u00f3 que su nieta fue afiliada como su beneficiaria al sistema de salud el 16 de julio de 2015 despu\u00e9s de los 30 d\u00edas de nacida, y desde enero de 2019 fue retirada del r\u00e9gimen especial de salud; sin embargo, actualmente est\u00e1 activa en Tolihuila en virtud de la medida provisional decretada por esta Sala.<\/p>\n
Relat\u00f3 que desde que naci\u00f3 su nieta, ha tenido bajo peso y como consecuencia de ello ha sido atendida por pediatr\u00eda y nutrici\u00f3n, y requiere controles odontol\u00f3gicos y, de crecimiento y desarrollo; por lo cual durante el tiempo en que la menor estuvo inactiva, los servicios de salud y la atenci\u00f3n requerida fue sufragada de manera particular.<\/p>\n
La se\u00f1ora AMG indic\u00f3 que su hogar est\u00e1 conformado por sus hermanos y la menor.<\/p>\n
Agreg\u00f3, que la menor se encuentra a su cargo y no recibe apoyo econ\u00f3mico de sus progenitores. Afirm\u00f3, que present\u00f3 denuncia por inasistencia alimentaria en contra del padre de la menor ante la Fiscal\u00eda Local de Gigante-Huila, ya que no cumple con dicha obligaci\u00f3n.<\/p>\n
Declar\u00f3 que la madre de la menor termin\u00f3 un estudio t\u00e9cnico de auxiliar contable en el Sena y actualmente se encuentra en proceso de selecci\u00f3n para un curso de suboficiales administrativos del Ej\u00e9rcito Nacional.<\/p>\n
Expres\u00f3 que no ha iniciado ning\u00fan tr\u00e1mite de custodia definitiva porque se halla a la espera de que su hija EGM tenga las condiciones socioecon\u00f3micas que le permitan recibir la custodia y cuidado personal de LMG.<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 que al momento de instaurar la tutela actu\u00f3 como agente oficiosa debido a que los padres, quienes ostentan la patria potestad de LMG, estaban ausentes.<\/p>\n
A la respuesta adjunt\u00f3 dos certificaciones emitidas por m\u00e9dico general y odont\u00f3logo en donde se observan atenciones m\u00e9dicas recibidas por la agenciada de forma particular, as\u00ed mismo copia del control de vacunaci\u00f3n y crecimiento y copia de la denuncia de inasistencia alimentaria en contra del padre de la menor.<\/p>\n
1. %1.1. \u00a0Los padres de la menor y el Fomag no se pronunciaron en relaci\u00f3n con los hechos de la tutela, ni suministraron la informaci\u00f3n solicitada.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
1. 1. \u00a0Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Decisi\u00f3n que se adoptar\u00e1 bajo una breve justificaci\u00f3n de conformidad con lo reglado en el art\u00edculo 35 del Decreto en menci\u00f3n.<\/p>\n
Planteamiento del problema jur\u00eddico<\/p>\n
2. Atendiendo los antecedentes antes descritos y una vez se verifique el cumplimento de los par\u00e1metros de procedencia, corresponder\u00e1 a esta Sala de Revisi\u00f3n responder el siguiente interrogante:<\/p>\n
\u00bfSe vulnera el derecho fundamental a la salud de una menor de edad, por parte de un administrador de un r\u00e9gimen especial de salud, al\u00a0negarle\u00a0la afiliaci\u00f3n como beneficiaria de su abuela, con fundamento en que la custodia que sobre ella ostenta es transitoria y no definitiva?<\/p>\n
3. Previo a resolver el problema planteado, la Sala analizar\u00e1 los siguientes temas: (i) el derecho a la salud de los menores de edad; (ii) la accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud; (iii) r\u00e9gimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iv) generalidades de la custodia y el alcance de la custodia provisional en el derecho a la salud, y; (v) abordar\u00e1 el caso concreto.<\/p>\n
El derecho a la salud de los menores de edad<\/p>\n
4. \u00a0El art\u00edculo 49 Superior, dispone que la atenci\u00f3n en salud es un servicio p\u00fablico, y que el Estado debe garantizar a las personas, el acceso a la promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.<\/p>\n
5. En virtud del desarrollo jurisprudencial y posteriormente con la expedici\u00f3n de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud fue reconocido como fundamental, aut\u00f3nomo e irrenunciable.Ahora bien, cuando de ni\u00f1os se trata, esta caracter\u00edstica del derecho en menci\u00f3n no ha suscitado discusi\u00f3n alguna, pues se encuentra expresamente contenida en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, y establece la prevalencia frente a los derechos de los dem\u00e1s. En este sentido, en sentencia SU – 819 de 1999 la Corte se\u00f1al\u00f3:<\/p>\n
\u201cEl derecho a la salud en el caso de los ni\u00f1os, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto incondicional y de protecci\u00f3n inmediata cuando se amenaza o vulnera su n\u00facleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la funci\u00f3n protectora que le es esencial dentro del l\u00edmite de su capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los ni\u00f1os.\u201d<\/p>\n
6. En efecto, la Ley 1751 de 2015 estableci\u00f3 como principio de este derecho fundamental, la prevalencia de esta prerrogativa en los menores de edad, y dispuso su atenci\u00f3n integral, ordenando al Estado implementar las medidas necesarias para ello, las cuales deben adoptarse de acuerdo a los diferentes ciclos vitales. Con ocasi\u00f3n del estudio de constitucionalidad de tal disposici\u00f3n la Corte en \u00a0sentencia C-313 de 2014 indic\u00f3:<\/p>\n
\u201cEl art\u00edculo 44 de la Carta, en su inciso \u00faltimo, consagra la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os sobre los derechos de los dem\u00e1s. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad para estos sujetos de participar en el debate democr\u00e1tico, dado que sus derechos pol\u00edticos requieren para su habilitaci\u00f3n de la mayor\u00eda de edad.<\/p>\n
Esta consideraci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o, igualmente encuentra asidero en el principio rector del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, el cual, ha sido reconocido en la Convenci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o, cuyo art\u00edculo 3, en su p\u00e1rrafo 1, precept\u00faa que en todas las medidas concernientes a los ni\u00f1os, se debe atender el inter\u00e9s superior de estos(\u2026)\u201d<\/p>\n
7. En igual sentido, el Legislativo por medio de la Ley Estatutaria tambi\u00e9n afirm\u00f3 que la atenci\u00f3n en salud de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes no puede estar limitada bajo ninguna restricci\u00f3n administrativa o econ\u00f3mica.<\/p>\n
8. Precisamente, en el art\u00edculo 27 de la Ley 1098 de 2006 se hab\u00eda dispuesto previamente que, \u201c[l]a salud es un estado de bienestar f\u00edsico, ps\u00edquico y fisiol\u00f3gico y no solo la ausencia de enfermedad. Ning\u00fan Hospital, Cl\u00ednica, Centro de Salud y dem\u00e1s entidades dedicadas a la prestaci\u00f3n del servicio de salud, sean p\u00fablicas o privadas, podr\u00e1n abstenerse de atender a un ni\u00f1o, ni\u00f1a que requiera atenci\u00f3n en salud\u201d, y en el art\u00edculo 29 de esa misma normatividad se especific\u00f3 que la atenci\u00f3n en salud es un derecho impostergable de la primera infancia, de la que hacen parte los ni\u00f1os y ni\u00f1as de cero a seis a\u00f1os de edad.<\/p>\n
9. Lo anterior es concordante con lo dispuesto en el art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, esto es, que ning\u00fan infante debe ser privado de su derecho al disfrute de los servicios sanitarios y los Estados deben asegurar la prestaci\u00f3n de la asistencia m\u00e9dica y la atenci\u00f3n sanitaria necesaria a todos los ni\u00f1os, haciendo \u00e9nfasis en la atenci\u00f3n primaria de salud.<\/p>\n
10. As\u00ed las cosas, debe concluirse que, el derecho a la salud de los ni\u00f1os es fundamental y aut\u00f3nomo, con car\u00e1cter prevalente, cuya atenci\u00f3n no puede restringirse bajo par\u00e1metros administrativos, econ\u00f3micos o limitantes internas de regulaci\u00f3n de los prestadores y administradores de servicios.<\/p>\n
La accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud<\/p>\n
11. Son elementos esenciales de esta prerrogativa, la disponibilidad, la aceptabilidad, la calidad y accesibilidad, por lo cual el Estado debe propender por el respeto de cada uno de ellos en aras de garantizar esta prerrogativa fundamental, toda vez que los mismos se encuentran interrelacionados. Esta Corporaci\u00f3n con respecto a tales elementos indic\u00f3 en la sentencia C-313 de 2014 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cEn cuanto a los elementos, contenidos en los literales a, b, c y d del inciso 1\u00ba, cabe aludir a la comprensi\u00f3n que el legislador les ha dado en relaci\u00f3n con el derecho a la salud. De un lado, se manifiesta que estos elementos est\u00e1n interrelacionados y, de otro, se les califica de esenciales. Para la Corte, estas connotaciones no ri\u00f1en con la preceptiva constitucional, pues, esa calificaci\u00f3n de esenciales e interrelacionados es la que el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, les atribuy\u00f3 en el p\u00e1rrafo 12 de la observaci\u00f3n 14 a los mismos elementos. Para la Sala, la condici\u00f3n de esencial resulta importante en la medida en que a partir de dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual aparece como un l\u00edmite para las mayor\u00edas, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n
Por lo que tiene que ver con la interrelaci\u00f3n, estima la Corte que es perfectamente explicable, dado que la afectaci\u00f3n de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mism\u00edsimo derecho. Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva te\u00f3rica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno del derecho\u201d.<\/p>\n
12. La accesibilidad, es un presupuesto para el goce del derecho a la salud a toda la poblaci\u00f3n y hace referencia a que las tecnolog\u00edas deben estar al alcance de todos. En efecto, de acuerdo a lo establecido en la Ley Estatutaria en Salud, y en consonancia con la Observaci\u00f3n No. 14, la accesibilidad enmarca las siguientes cuatro dimensiones: (i) no discriminaci\u00f3n, que consiste en que los servicios deben ser accesibles, de hecho y de derecho a la poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerable; (ii) accesibilidad f\u00edsica, la cual se refiere a que los servicios de salud deben estar disponibles, desde el punto de vista geogr\u00e1fico, a todos los sectores de la poblaci\u00f3n; (iii) accesibilidad econ\u00f3mica, que implica que los pagos por servicios de atenci\u00f3n en salud se basen en el principio de la equidad a fin de asegurar que est\u00e9n al alcance de todos, y (iv) acceso a la informaci\u00f3n, que comprende el derecho de solicitar y recibir datos a temas relacionados con este derecho.<\/p>\n
13. En esta materia, para acceder a los servicios y tecnolog\u00edas en salud cubiertas por el SGSSS o en los diferentes reg\u00edmenes exceptuados o especiales, es necesario encontrarse afiliado a ellos, motivo por el cual los obst\u00e1culos administrativos se constituyen en una barrera de acceso.<\/p>\n
Con respecto a este punto, la Corte en la sentencia T-635 de 2007 indic\u00f3:<\/p>\n
\u201cDe los principios que inspiran el sistema de seguridad social en Colombia, se desprende el derecho a estar afiliado al sistema de seguridad social en salud, con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones que el derecho a la salud garantiza. A pesar de que gran parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha dedicado a determinar las reglas de protecci\u00f3n de las mencionadas prestaciones, debe tenerse en cuenta que un presupuesto esencial para que sea viable esta protecci\u00f3n consiste en procurar una garant\u00eda a priori, cual es la de estar dentro del sistema. La estructura del sistema de seguridad social, en general, y de salud, en particular, en nuestro pa\u00eds convierte lo anterior en una condici\u00f3n necesaria para hacer posible el acceso a los servicios de salud, pues el sistema est\u00e1 dise\u00f1ado para ofrecer sus prestaciones a favor de aquellas personas que lo conforman.<\/p>\n
De este modo, las herramientas jur\u00eddicas para lograr la protecci\u00f3n del derecho a la salud, resultan inocuas para quienes no forman parte del sistema. De ah\u00ed, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de aquellos mecanismos para alcanzar la inclusi\u00f3n en dicho sistema.<\/p>\n
La situaci\u00f3n de las personas que se encuentran excluidas es m\u00e1s urgente respecto de conseguir una protecci\u00f3n efectiva de su derecho fundamental a la salud. Mientras que quienes forman parte del sistema deben agotar el procedimiento tendiente a la garant\u00eda de alguna prestaci\u00f3n en materia de salud, quienes est\u00e1n excluidos del sistema de seguridad social en salud deben, primero, lograr la satisfacci\u00f3n de los requerimientos para ingresar al sistema para, luego, aspirar a que se tomen las medidas concretas necesarias para que se proteja su salud. Por ello, el evento consistente en estar incluido en el sistema es un derecho, que obra como condici\u00f3n para garantizar el cumplimiento de las prestaciones que constituyen la prestaci\u00f3n del servicio a la salud. Sin la garant\u00eda efectiva de dicho derecho, no es posible a su vez la garant\u00eda del contenido espec\u00edfico del derecho fundamental a la salud.\u201d (Se resalta).<\/p>\n
14. Teniendo en cuenta que una de las formas de materializaci\u00f3n del derecho a la salud es a trav\u00e9s de la afiliaci\u00f3n, ya que sin ella no es posible hacer uso de las prestaciones cubiertas por el sistema; se debe concluir que se transgrede la dimensi\u00f3n de no discriminaci\u00f3n del principio de accesibilidad, no solo cuando se impide el suministro de una determinada tecnolog\u00eda o servicio, sino tambi\u00e9n al imponer barreras para el ingreso al SSSS, vulnerando de esta forma tal derecho fundamental.<\/p>\n
Lo anterior cobra mayor relevancia cuando a quien se le impide el ingreso al sistema es un menor de edad, toda vez que adem\u00e1s de desconocer la prevalencia de la cual goza su derecho, se le priva de acceder a los servicios enunciados en la Resoluci\u00f3n 3280 de 2018 del Ministerio de Salud, que dispone que en la primera infancia, requieren ser valorados por crecimiento y desarrollo; estado nutricional y antropom\u00e9trico; las pr\u00e1cticas alimentarias; las estructuras dentomaxilofaciales y su funcionalidad; la salud auditiva, comunicativa, visual, \u00a0sexual, mental; la din\u00e1mica familiar como apoyo al desarrollo integral; el contexto social, las redes de apoyo social y comunitario, la verificaci\u00f3n del esquema de vacunaci\u00f3n, el suministro de micronutrientes, y la desparasitaci\u00f3n intestinal.<\/p>\n
15. Adicionalmente, conforme a la anterior normatividad, los ni\u00f1os a los cuatro a\u00f1os de edad deben recibir atenci\u00f3n por profesional de enfermer\u00eda; as\u00ed mismo, una vez al a\u00f1o a partir de los seis meses, se les debe prestar el servicio de atenci\u00f3n en salud bucal por profesional de odontolog\u00eda; igualmente, de manera semestral, a partir del a\u00f1o de edad, tienen que aplicarles barniz de fl\u00faor, profilaxis y remoci\u00f3n de placa bacteriana; as\u00ed como sellantes seg\u00fan criterio profesional, a partir de los 3 a\u00f1os de edad. De la misma manera, a partir de los dos a\u00f1os de edad, deben recibir anualmente, dos veces, suplementaci\u00f3n con nutrientes y desparasitaci\u00f3n intestinal antihelm\u00edntica.<\/p>\n
16. En atenci\u00f3n a lo expuesto, la accesibilidad es un elemento esencial del derecho a la salud, y su quebrantamiento afecta el goce de esta garant\u00eda, que se ve afectada no solo cuando hay una falta de suministro de servicios y tecnolog\u00edas; si no tambi\u00e9n, y con mayor relevancia e impacto, cuando se niega o dilata la afiliaci\u00f3n al sistema de menores de edad.<\/p>\n
R\u00e9gimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio<\/p>\n
17. El Sistema Integral de Seguridad Social se rige por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones; no obstante, conforme al art\u00edculo 279 de aquella normatividad, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se encuentran cobijados por un r\u00e9gimen exceptuado.<\/p>\n
18. Es preciso indicar que el r\u00e9gimen de los cotizantes y beneficiarios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia patrimonial, contable y estad\u00edstica, sin personar\u00eda jur\u00eddica, el cual tiene entre sus objetivos el de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico-asistenciales a sus afiliados. Los recursos del Fondo son manejados por la Fiduprevisora S.A., quien debe contratar a distintas IPS para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud.<\/p>\n
19. El Fomag cuenta con un Consejo Directivo, que se encarga de determinar las pol\u00edticas generales de administraci\u00f3n e inversi\u00f3n de los recursos del Fondo, por lo tanto, es el responsable de establecer las coberturas, las condiciones en que se presta el servicio y los beneficiarios de ese r\u00e9gimen especial.<\/p>\n
20. Ahora, si bien el Fondo tiene la facultad de establecer las pol\u00edticas en materia de salud para sus miembros, eso no implica que \u00e9stas puedan desconocer los principios y garant\u00edas contenidos en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
21. \u00a0Sobre este particular la Corte ha sostenido, que la existencia de los reg\u00edmenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones de sus miembros y no le sean desfavorables en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen general.<\/p>\n
22. \u00a0Lo anterior, toda vez que esa regulaci\u00f3n debe estar acorde con los par\u00e1metros legales y constitucionales vigentes, tal como lo ha se\u00f1alado esta Corporaci\u00f3n. As\u00ed, en sentencia T-515A de 2006 la Corte puntualiz\u00f3 que, si bien en materia de seguridad social en salud, los afiliados al Fomag no se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, si no por las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, \u201cla excepcionalidad del r\u00e9gimen propio de los docentes no lo hace ajeno a los principios y valores que en materia de salud establece la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d.<\/p>\n
Igualmente, en providencia T-1028 de 2006 al reiterar la sentencia T-515A de 2006 se\u00f1al\u00f3 que \u201cel car\u00e1cter excepcional del r\u00e9gimen de seguridad social indicado, no implica en manera alguna -ha dicho la Corte-, que los principios generales de la seguridad social queden por fuera de su regulaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
23. Ahora bien, en el caso particular de la regulaci\u00f3n que rige a los afiliados al Fomag en materia de salud, observa la Sala que entre los beneficiarios del cotizante no se contempla a los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente, los cuales s\u00ed est\u00e1n incluidos en el R\u00e9gimen General de la Seguridad Social en Salud.<\/p>\n
24. Teniendo en cuenta la diferencia de trato que se desprende de ambas normatividades, estima la Corte oportuno hacer un an\u00e1lisis para determinar si el mismo genera un desconocimiento del principio de igualdad. La relevancia de tal evaluaci\u00f3n parte de considerar que los sujetos regulados por ambos reg\u00edmenes son susceptibles de ser comparados, si se tiene en cuenta que en los dos casos, (i) se est\u00e1 frente a ni\u00f1os destinatarios de una medida de protecci\u00f3n, como lo es, la custodia, (ii) su reconocimiento como beneficiarios es un instrumento necesario para acceder a las prestaciones en materia de salud y (iii) las personas a cuyo cargo se encuentra la custodia se hallan afiliadas al sistema de salud.<\/p>\n
La diferencia de trato, como se se\u00f1al\u00f3 con anterioridad, se concreta en el hecho de que en el r\u00e9gimen general de seguridad social en salud, los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes dados en custodia, hacen parte del grupo familiar de quien la ejerce, la cual no ocurre en el del Fomag, toda vez que de la normatividad establecida para tal r\u00e9gimen no se observa que estos menores de edad se encuentren incluidos como beneficiarios del cotizante afiliado.<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la afectaci\u00f3n del mandato de trato igual entre grupos de personas cuyas similitudes son m\u00e1s relevantes que sus diferencias, es procedente determinar si la distinci\u00f3n est\u00e1 justificada. Para ello es necesario la aplicaci\u00f3n de un juicio integrado de igualdad de intensidad estricta en tanto la medida afecta el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os que, constitucionalmente, son considerados sujetos de especial protecci\u00f3n. En esa direcci\u00f3n este Tribunal debe establecer si la diferencia existente (i) persigue un prop\u00f3sito constitucional imperioso, (ii) es efectivamente conducente y necesaria para alcanzarlo y, finalmente, (iii) si es estrictamente proporcionada.<\/p>\n
La Corte encuentra que la medida bajo examen no supera ni siquiera el primer presupuesto, toda vez que no se evidencia ning\u00fan prop\u00f3sito o raz\u00f3n que pueda justificar que los ni\u00f1os bajo custodia de una persona afiliada al r\u00e9gimen del Fomag no puedan ser beneficiarios en salud de esta \u00faltima. De hecho esta medida le impide a los menores acceder a los servicios de salud y, a las personas que los tienen bajo su cuidado, ejercer los deberes jur\u00eddicos de protecci\u00f3n de sujetos que, se insiste, son destinatarios de una especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
25. Por tal raz\u00f3n, la Sala considera que se desconoce el principio de igualdad de los afiliados al Fomag al no incluirse a estos ni\u00f1os y adolescentes como beneficiarios, toda vez que tal situaci\u00f3n representa una desmejora frente a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; el desconocimiento del inter\u00e9s prevalente de los menores; as\u00ed como de los principios de solidaridad, universalidad, al no tener en cuenta la necesidad de ampliar la cobertura del sistema a favor de los menores otorgados en custodia legal; y el de accesibilidad al ser obstaculizada su afiliaci\u00f3n.<\/p>\n
Y posteriormente en sentencia T- 177 de 2017 se\u00f1al\u00f3 que \u201c[L]os menores de edad, entregados en custodia legal por la autoridad competente, tienen derecho ser incluidos al Subsistema de Salud del Magisterio, en calidad de beneficiarios de los docentes cotizantes encargados de su cuidado, pues, de lo contrario se desconocen los principios de igualdad, solidaridad, acceso al sistema de seguridad social y los derechos fundamentales de protecci\u00f3n que deben garantizarle a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes\u201d.<\/p>\n
26. En este orden ideas, y con el prop\u00f3sito de que el r\u00e9gimen exceptuado del Fomag, no desconozca los principios de los derechos a la seguridad social y a la salud, se debe hacer una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del precepto normativo, y considerar incluidos como beneficiarios del subsistema de salud, a los menores entregados en custodia legal por autoridad competente a alguno de sus afiliados, figura respecto de la cual se har\u00e1 un breve desarrollo a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
Generalidades de la custodia y el alcance de la custodia provisional en el derecho a la salud<\/p>\n
27. La custodia es el cuidado personal de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que en virtud de lo se\u00f1alado por esta Corporaci\u00f3n \u201cse traduce en el oficio o funci\u00f3n mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar h\u00e1bitos, dirigir y disciplinar la conducta del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente\u201d.<\/p>\n
28. Conforme al art\u00edculo 253 del C\u00f3digo Civil y 23 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, la custodia de los ni\u00f1os, en principio le corresponde a los padres, y se extiende a las dem\u00e1s personas que convivan con ellos. No obstante, el art\u00edculo 254 del C\u00f3digo Civil se\u00f1ala que en caso de inhabilidad f\u00edsica o moral de ambos padres se puede confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas, en virtud de la prevalencia de sus derechos.<\/p>\n
29. Ahora, si bien en principio la custodia est\u00e1 encomendada a los progenitores, en aras del inter\u00e9s superior del menor, tambi\u00e9n se puede otorgar a una persona distinta, que ser\u00e1 la encargada de brindarle todas las condiciones necesarias para que tenga un desarrollo y crecimiento integral, por ende, quien la recibe le debe ofrecer una crianza y educaci\u00f3n adecuada, entre otras obligaciones, toda vez que al ejercerla se asumen los mismos deberes de los padres.<\/p>\n
Con respecto a este punto la Corte en sentencia T-325 de 2016 anot\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c[L]a figura de la custodia se debe entender como una medida de protecci\u00f3n en los t\u00e9rminos del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia (\u2026). Esta medida busca retirar al ni\u00f1o o ni\u00f1a de la actividad que vulnere sus derechos y tiene la particularidad de que quien ostenta la custodia comparte las obligaciones y deberes derivadas de la patria potestad y la responsabilidad paternal. En otras palabras, aunque se pueda considerar como una medida provisional, el ejercicio de la custodia implica el cuidado y crianza del menor de edad por lo que a quien la ejerce por mandato de una autoridad le corresponde garantizar el grado de bienestar m\u00e1ximo del ni\u00f1o.\u201d (Se resalta).<\/p>\n
30. De otro lado, la custodia puede ser acordada a trav\u00e9s de conciliaci\u00f3n judicial o extrajudicial, o decidida en el tr\u00e1mite de un proceso administrativo de restablecimientos de derechos, o en \u00fanica instancia en un juzgado de familia. El proceso administrativo de restablecimiento de derecho en principio le corresponde al defensor de familia; no obstante, el comisario de familia tambi\u00e9n puede definirla provisionalmente en los casos de violencia intrafamiliar y cuando en el municipio no hubiere defensor de familia.<\/p>\n
En este orden de ideas, cuando la custodia es entregada a una persona distinta a los padres, es deber de quien la asume proporcionarle al menor todas las garant\u00edas necesarias, entre ellas, la atenci\u00f3n en salud, en cumplimiento del prop\u00f3sito de restablecimiento de los derechos impl\u00edcitos en ella.<\/p>\n
31. Por consiguiente, si bien en principio corresponde a los padres, afiliar a sus hijos al sistema de salud en el ejercicio de la patria potestad, cuando el menor ha sido entregado en custodia a una persona diferente a sus progenitores, es deber de \u00e9sta afiliarlo al sistema de salud, en cumplimiento del prop\u00f3sito de las medidas de restablecimiento.<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso concreto y soluci\u00f3n de los problemas jur\u00eddicos<\/p>\n
32. La se\u00f1ora AGM en calidad de agente oficiosa de su nieta instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila y la Fiduprevisora S.A., al considerar que vulneran los derechos fundamentales de su agenciada, al negarle la afiliaci\u00f3n al sistema de salud del Fomag, como su beneficiaria. LMG es una menor de cuatro a\u00f1os que se encuentra bajo la custodia y cuidado personal provisional de su abuela en virtud de resoluci\u00f3n emanada de una comisar\u00eda de familia.<\/p>\n
El juez de primera instancia declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n al considerar que la accionante no manifest\u00f3 las razones por las cuales interviene en favor de la menor.<\/p>\n
Cuesti\u00f3n preliminar<\/p>\n
33. Antes de resolver el asunto en cuesti\u00f3n, es preciso se\u00f1alar que, si bien la Fiduprevisora S.A. indic\u00f3 en sede de revisi\u00f3n, que la menor se encuentra afiliada al sistema de salud del Fomag desde el 16 de octubre de 2015 con estado actual activo, de las pruebas obrantes en el expediente y conforme al relato de los hechos plasmados en la presente providencia, se advierte que la activaci\u00f3n de la afiliaci\u00f3n se efectu\u00f3 con posterioridad a la medida provisional decretada, por lo tanto, esta situaci\u00f3n obedece al cumplimiento de tal orden judicial contenida en el auto del 16 de octubre de 2019. Dado lo anterior considera la Sala que debe emitirse un pronunciamiento de fondo que permita determinar si la actuaci\u00f3n por medio de la cual se dispuso inicialmente la desafiliaci\u00f3n de la menor se encuentra ajustada a la Constituci\u00f3n o si por el contrario desconoci\u00f3 sus derechos de car\u00e1cter fundamental.<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n<\/p>\n
34. A continuaci\u00f3n, la Sala analizar\u00e1 el cumplimiento de los presupuestos de procedencia de la acci\u00f3n teniendo en cuenta el contenido de la decisi\u00f3n de instancia que en esta oportunidad se revisa.<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha dispuesto como presupuesto para la procedencia de la agencia oficiosa (i) la manifestaci\u00f3n del agente de actuar de tal manera y, (ii) la imposibilidad del titular del derecho fundamental de ejercer su propia defensa.<\/p>\n
Ahora bien, conforme al art\u00edculo 44 Superior cualquier persona est\u00e1 en la posibilidad de presentar la acci\u00f3n de amparo para proteger los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, siempre y cuando en el libelo conste la inminencia de la vulneraci\u00f3n.<\/p>\n
En el caso objeto de estudio, la Sala encuentra que se cumple con los requisitos de la figura mencionada, debido a que en el escrito de tutela la se\u00f1ora AGM indica de manera clara, que act\u00faa como agente oficiosa de LMG, menor con cuatro a\u00f1os de edad y de quien le fue entregada su custodia y cuidado personal; de responsabilidad que le impone una serie de deberes tendientes a garantizar su bienestar, entre ellos el de afiliaci\u00f3n al sistema de salud.<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala considera que el examen realizado por el juez de instancia para declarar improcedente la acci\u00f3n fue ligero, toda vez que no tuvo en cuenta: (i) que LMG es una ni\u00f1a de cuatro a\u00f1os de edad que carece de capacidad para ejercer la defensa de sus intereses; (ii) que su abuela ostenta la custodia de la menor, situaci\u00f3n puesta de presente en el hecho n\u00famero tres de su escrito de tutela y reconocida por la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila al contestar la presente acci\u00f3n y; (iii) que la falta de afiliaci\u00f3n al sistema pone en riesgo la salud de una menor de edad. Desconociendo con ello el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n y la reiterada jurisprudencia de la Corte en ese sentido. \u00a0En efecto esta Corporaci\u00f3n ha entendido que cualquier persona puede presentar la acci\u00f3n de amparo a favor de los menores de edad, es as\u00ed que de anta\u00f1o la sentencia T-462 de 1993 puntualiz\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cCualquier persona puede interponer acci\u00f3n de tutela ante la eventualidad de una vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales del ni\u00f1o. La interpretaci\u00f3n literal del \u00faltimo inciso del art\u00edculo 44 de la Carta, que permite a cualquier persona exigirle a la autoridad competente el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o, no puede dar lugar a restringir la intervenci\u00f3n de terceros solamente a un mecanismo espec\u00edfico de protecci\u00f3n de los derechos, vgr. la acci\u00f3n de cumplimiento consagrada en el art\u00edculo 87 de la Constituci\u00f3n. Este entendimiento de la norma limitar\u00eda los medios jur\u00eddicos instituidos para la defensa de los derechos del menor, quien por su fr\u00e1gil condici\u00f3n debe recibir una protecci\u00f3n especial\u201d.<\/p>\n
Igualmente la sentencia T-408 de 1995 indic\u00f3 que: \u201cla Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que cualquiera persona est\u00e1 legitimada para interponer acci\u00f3n de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petici\u00f3n verbal conste la inminencia de la violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del ni\u00f1o, o la ausencia de representante legal\u201d. En ese sentido esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 en las sentencias T-482 de 2013, T-551 de 2014, T-270 de 2016, T-196 de 2018, entre otras.<\/p>\n
36. Legitimaci\u00f3n por pasiva. En cuanto a la legitimaci\u00f3n por pasiva, se considera que el contradictorio est\u00e1 conformado en debida forma al estar integrado por la Uni\u00f3n Temporal Tolihuila y Fiduprevisora, entidades que posiblemente vulneraron los derechos fundamentales de la menor.<\/p>\n
Adem\u00e1s, en sede de revisi\u00f3n se dispuso la vinculaci\u00f3n al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por cuanto los hechos de la tutela lo involucra por ser el encargado del r\u00e9gimen exceptuado del Fomag, situaci\u00f3n que podr\u00eda hacerlo \u00a0responsable de la atenci\u00f3n en salud de la menor agenciada.<\/p>\n
Por lo tanto, en el caso objeto de estudio se acredita el cumplimiento del presupuesto de legitimaci\u00f3n tanto por activa como por pasiva.<\/p>\n
37. Inmediatez. Esta Corporaci\u00f3n de tiempo atr\u00e1s ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela debe interponerse en un tiempo oportuno y justo, a partir del momento en que ocurre la situaci\u00f3n que presuntamente vulnera o amenaza el derecho fundamental.<\/p>\n
Lo anterior, debido a que la acci\u00f3n de amparo es un mecanismo de protecci\u00f3n inmediata y efectiva de derechos fundamentales, y presentarla despu\u00e9s de un tiempo considerable desde la ocurrencia del hecho vulnerador, desconocer\u00eda la finalidad del mecanismo. Es preciso se\u00f1alar que la Corte ha indicado, que le corresponde al juez constitucional determinar en cada caso concreto la oportunidad en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n.<\/p>\n
Con respecto a este presupuesto, la agente oficiosa se\u00f1al\u00f3 que el 16 de enero del a\u00f1o en curso solicit\u00f3 la afiliaci\u00f3n de su nieta al sistema de salud del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, la cual le fue negada mediante comunicado de 11 de febrero de 2019, y la acci\u00f3n de amparo bajo examen fue presentada el 10 de junio de 2019, es decir cuatro meses despu\u00e9s de \u00e9sta.<\/p>\n
Por lo anterior se considera satisfecho el requisito de la inmediatez, toda vez que la acci\u00f3n se instaur\u00f3 en un tiempo considerable, y para el momento de su interposici\u00f3n se segu\u00eda afectando el derecho a la salud de la menor de edad.<\/p>\n
38. Subsidiariedad. Este presupuesto implica se hayan agotado todos los mecanismos establecidos legalmente para resolver el conflicto, salvo: i) cuando la acci\u00f3n de amparo se interpone como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; y ii) cuando se demuestre que la v\u00eda ordinaria no resulta id\u00f3nea o eficaz para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales.<\/p>\n
En el caso objeto de estudio se evidencia que la accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial, en virtud a que la Superintendencia de Salud no tiene competencia para resolver conflictos relacionados con la negativa de afiliaci\u00f3n, por lo que la acci\u00f3n de tutela se constituye en el medio de defensa judicial efectivo para la protecci\u00f3n de las prerrogativas de LMG. Adem\u00e1s, en el presente asunto se pretende la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de un sujeto de especial protecci\u00f3n, al que se le ha negado la afiliaci\u00f3n al sistema. En consecuencia, se tiene por superado el presupuesto de subsidiariedad, y en general el examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
39. De las pruebas obrantes en el expediente se observa que la agenciada efectivamente fue entregada en custodia provisional por parte de la Comisar\u00eda de Familia de Gigante-Huila, a su abuela materna mediante Resoluci\u00f3n 048 de 2018, al evidenciar que los padres biol\u00f3gicos no eran garantes para asumir su cuidado debido a que presentaban una situaci\u00f3n de conflicto interno, violencia intrafamiliar, inestabilidad econ\u00f3mica y emocional; resoluci\u00f3n que se encuentra ejecutoriada y vigente.<\/p>\n
40. Ahora bien, es preciso indicar que con independencia de si los padres se encuentran afiliados al SGSSS, la obligaci\u00f3n de cuidado est\u00e1 en cabeza de la abuela, a quien una autoridad competente le otorg\u00f3 la custodia, luego de determinar que los progenitores no eran garantes para asumir el cuidado de su hija.<\/p>\n
41. Por lo tanto, en atenci\u00f3n al desarrollo normativo y jurisprudencial le corresponde a la accionante, al ostentar la custodia de la menor, cumplir con todas las obligaciones propias de la familia tendientes a garantizar sus derechos, entre las que se encuentra la inclusi\u00f3n en el sistema de salud y de seguridad social, as\u00ed como propender por que la menor acuda a los controles peri\u00f3dicos; toda vez que este es el fundamento de la medida de restablecimiento para con la menor, adoptada tras considerar que los padres no eran garantes del inter\u00e9s superior de la infante.<\/p>\n
42. A lo anterior debe agregarse, que si bien en el r\u00e9gimen exceptuado de los afiliados al Fomag, no se encuentran incluidos como beneficiarios los menores entregados en custodia legal por autoridad competente, en aras a evitar una transgresi\u00f3n a los principios de igualdad, solidaridad, universalidad, accesibilidad, debe hacerse una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica, en la que se haga extensiva a este grupo poblacional la norma del Sistema General de Seguridad Social en Salud que as\u00ed los incluye, conforme lo expuesto en la sentencia T-177 de 2017 y en los ac\u00e1pites 23 a 26 de las consideraciones de este proveido.<\/p>\n
Toda vez, que como se se\u00f1al\u00f3 en el numeral 24 de la presente providencia, la Corte encontr\u00f3 que no se observa ning\u00fan fundamento o raz\u00f3n del por qu\u00e9 los ni\u00f1os bajo custodia de una persona afiliada al r\u00e9gimen del Fomag no puedan formar parte del grupo familiar en salud de esta \u00faltima, lo que no supera ni siquiera el primer presupuesto del juicio integrado de igualdad de intensidad estricta. Adem\u00e1s de que tal medida impide a los menores acceder a los servicios de salud y, a las personas que los tienen bajo su cuidado, ejercer los deberes jur\u00eddicos de protecci\u00f3n de personas que, se insiste, son destinatarios de una especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
43. Ahora bien, en relaci\u00f3n a la negativa de afiliar a la menor como beneficiaria de su abuela, con el argumento de no tener \u00e9sta la custodia definitiva sino provisional de su nieta, es preciso indicar que el numeral i) del art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993 se\u00f1ala que hacen parte del n\u00facleo familiar del afiliado cotizante \u201clos menores entregados en custodia legal por autoridad competente\u201d sin que la norma haga diferenciaci\u00f3n o distinci\u00f3n, por el tipo de custodia otorgada. Por lo tanto, no pueden los administradores de los reg\u00edmenes sea general o especial hacer una diferencia del tipo de custodia cuando la normatividad no lo hace, m\u00e1s a\u00fan cuando se est\u00e1 poniendo en riesgo la salud del menor y de esta forma se desatiende su inter\u00e9s superior.<\/p>\n
44. Con respecto, a este punto en sentencia T-325 de 2016 se estudi\u00f3 el caso de una menor de edad entregada en custodia por el ICBF a su prima hermana, a quien la EPS le neg\u00f3 la afiliaci\u00f3n como beneficiaria de esta \u00faltima, con fundamento en que \u201cel art\u00edculo 218 de la Ley 1753 de 2015, se\u00f1ala que s\u00f3lo puede reconocer dicha prerrogativa a favor de los ni\u00f1os sobre los cuales se tenga la patria potestad por v\u00ednculos biol\u00f3gicos o mandato legal o por la entrega de su custodia al cotizante de manera permanente\u201d. En esa oportunidad, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n indic\u00f3 que la interpretaci\u00f3n realizada por la EPS violaba los art\u00edculos 44 y 49, y se\u00f1al\u00f3 que la norma no distingue entre la custodia provisional o definitiva, y solo condiciona la calidad de beneficiaria a que sea otorgada por autoridad competente. En esa oportunidad la Corte estableci\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c(i) cuando se trata de la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, concurren las responsabilidades de los padres, o guardianes legales que ejercen su custodia, y las autoridades p\u00fablicas; y (ii) estas obligaciones derivadas del deber de cuidado se extienden a quienes ostentan su custodia por decisi\u00f3n provisional del Defensor de Familia, bajo sus competencias legales y en aplicaci\u00f3n de las diferentes medidas de restablecimiento de derechos contempladas en el C\u00f3digo del Menor. En ese sentido, sobre estas personas tambi\u00e9n se aplican las cargas asociadas a la responsabilidad parental\u201d. (Se resalta).<\/p>\n
45. En este orden de ideas, la negativa de Fomag de afiliar a LMG como beneficiaria de AGM por no estar bajo custodia definitiva de su abuela cotizante se constituye en una barrera administrativa que impide el acceso a los servicios de salud, y en consecuencia al goce efectivo de este derecho fundamental, transgrediendo de esta manera la dimensi\u00f3n de no discriminaci\u00f3n del principio de accesibilidad, debido a que se obstaculiza el ingreso al sistema de salud a una menor de edad dada en custodia provisional, sin que exista una raz\u00f3n o un prop\u00f3sito imperioso que justifique porqu\u00e9 los ni\u00f1os entregados bajo esta modalidad de custodia no pueden ser beneficiarios de la persona que lo tiene bajo su cuidado, siendo que en ambos casos se trata de ni\u00f1os destinatarios de la medida de protecci\u00f3n de custodia otorgada por autoridad competente. Adicionalmente, impide que la agente oficiosa cumpla con los deberes propios derivados de aquella.<\/p>\n
46. La Sala de Revisi\u00f3n considera que la decisi\u00f3n de desafiliar a la menor adoptada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio bajo el argumento de que la cotizante solo tiene su custodia de manera provisional, desconoce sus garant\u00edas constitucionales, y atendiendo a que el estado actual de afiliaci\u00f3n se debe a que se concret\u00f3 el cumplimiento de una medida provisional emitida por esta Sala, que de no ser reafirmada podr\u00eda generar de nuevo la desafiliaci\u00f3n, se estima necesario tutelar los derechos de LMG y en consecuencia ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantener activa su afiliaci\u00f3n en el Subsistema de Salud de Fomag en calidad de beneficiaria de la se\u00f1ora AGM, durante el tiempo en que la custodia de la menor permanezca a su cargo.<\/p>\n
47. Ahora bien, tomando en consideraci\u00f3n que no es la primera ocasi\u00f3n en que el Fomag impide la afiliaci\u00f3n de los menores entregados en custodia provisional, se le prevendr\u00e1 para que se abstenga de incurrir en la misma conducta vulneradora que dio origen a la presente acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
48. Igualmente, se le ordenar\u00e1 a la Superintendencia que en cumplimiento de su funci\u00f3n de inspecci\u00f3n, vigilancia y control inicie las investigaciones a que hubiere lugar con ocasi\u00f3n de los hechos analizados en el presente asunto.<\/p>\n
49. Por \u00faltimo, se exhortar\u00e1 al juez de instancia para que en lo sucesivo, atienda el art\u00edculo 44 Superior y el precedente constitucional sobre la facultad de cualquier persona de interponer acci\u00f3n de tutela a favor de los menores de edad, toda vez que al decidir sobre la solicitud de amparo bajo an\u00e1lisis, se abstuvo de estudiarla de fondo por considerar que la accionante carec\u00eda de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, lo que desconoce abiertamente dicho precepto normativo y el mencionado precedente constitucional.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
Primero: Revocar la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva-Huila del 25 de junio de 2019, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela invocada. En su lugar, conceder la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud de la menor LMG.<\/p>\n
Segundo: Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantener activa la afiliaci\u00f3n de la menor a su Subsistema de Salud en calidad de beneficiaria de la se\u00f1ora AGM durante el tiempo en que la custodia de la menor permanezca a su cargo.<\/p>\n
Tercero: Prevenir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en la acci\u00f3n vulneradora que dio lugar a la tutela de los derechos de LMG.<\/p>\n
Cuarto: Ordenar a la Superintendencia Nacional de Salud que en cumplimiento de su funci\u00f3n de inspecci\u00f3n, vigilancia y control inicie la investigaci\u00f3n correspondiente con ocasi\u00f3n de los hechos que dieron lugar a la presente acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Quinto: Exhortar al juez de instancia para que en lo sucesivo, atienda el art\u00edculo 44 Superior y el precedente constitucional sobre la facultad de cualquier persona de interponer acci\u00f3n de tutela a favor de los menores de edad.<\/p>\n
Sexto: L\u00edbrese por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
CARLOS BERNAL PULIDO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Sentencia T-042\/20 DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Protecci\u00f3n constitucional reforzada en el \u00e1mbito interno y en el \u00e1mbito internacional DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados de disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad, seg\u00fan Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales DERECHO A […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[130],"tags":[],"class_list":["post-27250","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27250","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27250"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27250\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27250"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27250"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27250"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}