\u00a0 \u00a0 Sentencia T-109\/21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Contrato de trabajo encubierto bajo modalidad de acuerdo comercial, relacionado con la industria del sexo virtual de modelo webcam \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aspectos como la ausencia de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica y las apariencias formales de las estipulaciones contractuales no pueden ser camisa de fuerza para el juez constitucional. Aceptar lo contrario implica auspiciar la violaci\u00f3n de derechos fundamentales ante pr\u00e1cticas que se reproducen socialmente en las periferias del Derecho, generando un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n respecto de sujetos especialmente vulnerables que, adem\u00e1s, a causa de la marginaci\u00f3n jur\u00eddica, terminan siendo invisibles frente a la institucionalidad y quedando a merced de ultrajes y abusos en las relaciones asim\u00e9tricas de poder. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Feminizaci\u00f3n de la pobreza\/INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Vulneraci\u00f3n multidimensional de derechos humanos de las mujeres\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Ausencia de regulaci\u00f3n jur\u00eddica del \u201cmodelaje webcam\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance\/FUERO DE MATERNIDAD-Fundamento constitucional\/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD PARA ESTABLECER EL IMPACTO DE LA DISCRIMINACION \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD EN INDUSTRIA DEL SEXO VIRTUAL-Demostraci\u00f3n de relaci\u00f3n laboral \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Prevalencia de lo sustancial sobre lo formal \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de la fachada del pacto suscrito entre las partes, la realidad subyacente correspond\u00eda a un aut\u00e9ntico contrato de trabajo caracterizado por la prestaci\u00f3n personal del servicio, la subordinaci\u00f3n y la remuneraci\u00f3n. Ante esto, las manifestaciones vertidas en el proceso por parte del accionado han de tomarse como confesi\u00f3n de la deliberada pretermisi\u00f3n de los derechos que, como trabajadora, le asisten a la actora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL POR FUERO DE MATERNIDAD DE MUJER EMBARAZADA MODELO WEBCAM-Orden a empleador pagar prestaciones laborales a trabajadora e indemnizaci\u00f3n de los 60 d\u00edas prevista en el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.961.395 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela formulada por Fantina contra Pedro Blanco \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos del 21 de febrero y del 15 de abril de 2020, proferidos por el Juzgado Penal Municipal de Mosquera y por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Funza, en primera y segunda instancias, respectivamente, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Fantina en contra de Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Seis1, mediante auto del 30 de noviembre de 2020. Como criterios de selecci\u00f3n se indicaron los siguientes: asunto novedoso (criterio objetivo) y urgencia de proteger un derecho fundamental (criterio subjetivo), con fundamento en los literales a) y b) del art\u00edculo 52 del Acuerdo 02 de 2015. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta que la acci\u00f3n de tutela de la referencia se relaciona con la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de una mujer que se desempe\u00f1aba como modelo webcam, como una medida para garantizar el derecho a la intimidad y la protecci\u00f3n contra injerencias en la vida privada y familiar, del cual son titulares la accionante y sus hijos menores de edad, as\u00ed como en atenci\u00f3n a la solicitud elevada por el demandado sobre el particular, esta Sala de Revisi\u00f3n dispone suprimir de la publicaci\u00f3n de la sentencia y de todas las actuaciones subsiguientes el nombre real y dem\u00e1s datos que permitan la identificaci\u00f3n de las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En consecuencia, en el texto que se publicar\u00e1 de esta providencia la Sala reemplazar\u00e1 los nombres originales de la demandante y el demandado con los nombres ficticios de Fantina y Pedro Blanco, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El 5 de febrero de 2020, la ciudadana Fantina formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del se\u00f1or Pedro Blanco, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social. Pasan a rese\u00f1arse los aspectos centrales de la solicitud:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Hechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se relatan los supuestos f\u00e1cticos relevantes que sustentan la solicitud de amparo, tal como son narrados por la accionante en el escrito inicial: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1. La se\u00f1ora Fantina afirm\u00f3 que el 14 de mayo de 2019 suscribi\u00f3 \u201ccontrato a t\u00e9rmino indefinido\u201d con el se\u00f1or Pedro Blanco para desempe\u00f1ar el cargo de modelo webcam en la direcci\u00f3n Calle 123 en el municipio de Mosquera, en un horario de 8 horas diarias, en la franja 6 a.m. a 2 p.m., durante 6 d\u00edas a la semana. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2. Expuso la accionante que aproximadamente un mes despu\u00e9s de estar desempe\u00f1ando este oficio qued\u00f3 embarazada, hecho del cual inform\u00f3 a su empleador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.3. Indic\u00f3 que el 18 de enero de 2020 acudi\u00f3 por urgencias al Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, debido a que su embarazo era de alto riesgo, y que fue incapacitada por dos d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4. Agreg\u00f3 que el 21 de enero de 2020 se enferm\u00f3 y se dirigi\u00f3 a la Cl\u00ednica Corpas, y all\u00ed nuevamente la incapacitaron por dos d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5. Manifest\u00f3 que el 23 de enero de 2020 se present\u00f3 en Corvesalud para asistir a su \u00faltimo control prenatal, y que entonces se encontr\u00f3 con la sorpresa de que hab\u00eda sido desvinculada del sistema de salud desde el d\u00eda 1\u00ba de diciembre de 2019, raz\u00f3n por la cual no fue atendida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.6. Expres\u00f3 la demandante que le coment\u00f3 a su empleador y que este le respondi\u00f3 \u201cque no volviera al trabajo, que estaba despedida ya que por [su] estado no le serv\u00eda y quiso obligar[la] a firmar un papel de renuncia por mutuo acuerdo y si no, que no [le] cancelaba lo adeudado ni la liquidaci\u00f3n.\u201d2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.7. A\u00f1adi\u00f3 que, de acuerdo con la ecograf\u00eda que le practicaron el 16 de octubre de 2019, la fecha probable del parto ser\u00eda el 12 de febrero de 2020, y que para el momento de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u22125 de febrero de 2020\u2212 se encontraba desprotegida, pues, adem\u00e1s de su estado de gestaci\u00f3n, es madre de dos hijas menores de edad, cabeza de familia, debe pagar arriendo, y no cuenta con sustento alguno. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Contenido de la petici\u00f3n de amparo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con el anterior recuento f\u00e1ctico, la se\u00f1ora Fantina solicit\u00f3 al juez constitucional que, como consecuencia de la tutela de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, se ordene al demandado que proceda (i) a reintegrarla al trabajo en condiciones dignas, (ii) a cancelarle las quincenas adeudadas, y (iii) a pagar los aportes de seguridad social, salud y pensi\u00f3n, as\u00ed como las dem\u00e1s prestaciones a que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para sustentar su solicitud, la promotora de la acci\u00f3n acompa\u00f1\u00f3 el escrito introductorio de los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del certificado de matr\u00edcula mercantil de persona natural de Pedro Blanco. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del carn\u00e9 de controles prenatales de la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la incapacidad por dos d\u00edas expedida a la accionante por el Hospital San Rafael de Facatativ\u00e1, del 17 de enero de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la ecograf\u00eda practicada a la accionante el 16 de octubre de 2019 y del an\u00e1lisis donde se indica como fecha probable de parto el 12 de febrero de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del certificado de Medim\u00e1s EPS, expedido el 23 de enero de 2020, en el que se consigna el estado de \u201cdesafiliada\u201d de la accionante como cotizante del r\u00e9gimen contributivo desde el 1\u00ba de diciembre de 2019, as\u00ed como de la desafiliaci\u00f3n de sus dos menores hijas en calidad de beneficiarias. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de las incapacidades por dos d\u00edas expedidas a la accionante por la Cl\u00ednica Corpas, de los d\u00edas 19 y 21 de enero de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de asistencia de la accionante a servicios de salud el d\u00eda 23 de enero de 2020 para la pr\u00e1ctica de procedimientos, expedido por Corvesalud EPS Sede Mosquera. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Traslado y contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. Mediante auto del 7 de febrero de 2020, el Juzgado Penal Municipal de Mosquera admiti\u00f3 la demanda de tutela y orden\u00f3 la notificaci\u00f3n al accionado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del respectivo traslado, se allegaron las siguientes respuestas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1.1. Pedro Blanco\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por memorial presentado el 11 de febrero de 2020, el demandado se opuso a las pretensiones de la accionante, aduciendo para el efecto que \u201cno nos encontramos frente a un contrato laboral sino frente a un contrato comercial denominado contrato de cuentas en participaci\u00f3n y un contrato de mandato, los cuales fueron debidamente firmados por la accionante y cumplen los elementos esenciales de dichos contratos sin que por ellos se pueda configurar un contrato realidad, raz\u00f3n por la cual no debemos hacernos cargo de los pagos de su seguridad social, sin embargo, por razones de seguridad y el hecho de que ella llevaba a cabo su actividad comercial en nuestras instalaciones, mensualmente le solicit\u00e1bamos que hubiese realizado los aportes correspondientes. Adicional a ello a la accionante la se\u00f1ora [Fantina] no se le quedo (sic) debiendo ning\u00fan pago pues se realiz\u00f3 la respectiva liquidaci\u00f3n de las cuentas en participaci\u00f3n seg\u00fan contrato.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que el 14 de mayo 2019 se firm\u00f3 entre la actora, en calidad de part\u00edcipe, y \u00e9l, en calidad de gestor y representante del establecimiento comercial Zonaweb, un contrato de cuentas en participaci\u00f3n junto con un contrato de mandato y la respectiva autorizaci\u00f3n para el tratamiento de datos personales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expuso que el gestor es el estudio webcam Zona Web, quien act\u00faa como intermediario entre la part\u00edcipe y las plataformas internacionales en la intranet, dedicadas a la exportaci\u00f3n de servicios de entretenimiento para adultos a trav\u00e9s de plataformas digitales o del sistema webcam, aportando todos los elementos necesarios para el buen desarrollo del acto comercial, junto con todo el conocimiento y la infraestructura necesaria (de propiedad \u00fanica y exclusiva del gestor), como locaciones, computadores, conexi\u00f3n wifi, entre otras, para la ejecuci\u00f3n del acto comercial; al paso que la part\u00edcipe es la persona que aparece frente a la c\u00e1mara, encantando con su personalidad, carisma y f\u00edsico a los miles de usuarios que entran al chat, personificando un papel seg\u00fan el tipo de show requerido por el cliente, y en donde tiene que competir con cientos de modelos de todo el mundo, aportando todo su conocimiento intelectual y el tiempo necesario para el buen desarrollo del acto comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esgrimi\u00f3 que no existi\u00f3 subordinaci\u00f3n de la part\u00edcipe en relaci\u00f3n con el horario, puesto que ella deb\u00eda elegir en qu\u00e9 horario transmitir\u00eda, teniendo en cuenta que la transmisi\u00f3n se hace desde el estudio webcam del gestor y que debe existir organizaci\u00f3n con los dem\u00e1s participantes modelos para lograr la transmisi\u00f3n desde los rooms disponibles, cuya transmisi\u00f3n m\u00ednima es de 8 horas diarias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, respecto de la forma de pago, se\u00f1al\u00f3 que la modelo o part\u00edcipe es quien produce seg\u00fan su rendimiento en las p\u00e1ginas con las cuales el gestor tiene cuentas vigentes y que est\u00e1n a disposici\u00f3n de la modelo, y que se paga le hasta el 60% de lo facturado por la modelo de manera quincenal los d\u00edas 8 y 23 de cada mes (con un 40% para el gestor), dependiendo de la meta alcanzada de tokens. Precis\u00f3 que dicho pago del 60% de lo facturado se puede ver afectado en las siguientes circunstancias: (i) cuando la modelo no es constante en las horas y d\u00edas en las que transmite, de modo que si transmite menos de 15 d\u00edas su pago corresponder\u00e1 solamente al 50% de lo facturado, siempre y cuando presente factura de cobro antes de la terminaci\u00f3n del mes contado desde el momento en que inici\u00f3 su transmisi\u00f3n, y (ii) cuando la modelo no se presente al estudio a transmitir, disminuy\u00e9ndose en unos $42.000 por cada d\u00eda en que no se presente, teniendo en cuenta su compromiso de transmitir m\u00ednimo 8 horas diarias para lograr una buena gesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que, en cuanto al contrato de mandato, \u00e9l \u2212el demandado\u2212 se comprometi\u00f3 con la mandante \u2212la accionante\u2212 a realizar todo tipo de gesti\u00f3n legal, \u00fanica y exclusivamente para el reintegro, legalizaci\u00f3n, monetizaci\u00f3n y pago directamente en el territorio nacional por concepto de exportaci\u00f3n de servicios de entretenimiento para adultos a trav\u00e9s del sistema webcam o plataformas digitales, donde como mandatario registra los dineros recibidos por el ente econ\u00f3mico a nombre de terceros y que en consecuencia ser\u00e1n reintegrados o transferidos a sus due\u00f1os en los plazos y condiciones convenidos en el contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, afirm\u00f3 que en ning\u00fan momento se le solicit\u00f3 a la accionante aportar las incapacidades m\u00e9dicas a que se alude en el escrito de tutela, a pesar de lo cual ella las mostr\u00f3 para justificar por qu\u00e9 no se hab\u00eda presentado a las sesiones despu\u00e9s de haber apartado el room. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que no le compet\u00eda lo relativo a la desafiliaci\u00f3n del sistema de salud de la actora, puesto que nunca efectu\u00f3 aportes en su nombre y era ella quien realizaba sus propias cotizaciones al sistema de seguridad social en raz\u00f3n al v\u00ednculo comercial, que no laboral, que exist\u00eda entre ellos. Adem\u00e1s, anot\u00f3 que al parecer la citada se encontraba laborando en otra empresa denominada Business & Rental Ltda., seg\u00fan el certificado de afiliaci\u00f3n aportado con la acci\u00f3n de tutela, la cual ser\u00eda la responsable de sus aportes a seguridad social y de la garant\u00eda de sus derechos en raz\u00f3n a su estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que el 21 de enero de 2020, por escrito y de forma personal, su esposa, quien tambi\u00e9n trabaja con \u00e9l, le inform\u00f3 a la accionante la terminaci\u00f3n del contrato de forma unilateral por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, pues llevaba mucho tiempo faltando a las sesiones en el room sin previo aviso, dej\u00e1ndolo reservado para ella y ocasion\u00e1ndoles p\u00e9rdidas, debido a que ese room podr\u00eda usarlo otra modelo generando ganancias. Asegur\u00f3 que frente a ello la se\u00f1ora Fantina reaccion\u00f3 rompiendo el documento entregado, amenazando con incapacitarse todos los d\u00edas y con demandarlos. Para dicha fecha \u2212afirm\u00f3\u2212 se hizo la respectiva liquidaci\u00f3n de las cuentas en participaci\u00f3n, seg\u00fan el contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, indic\u00f3 que se trataba de una situaci\u00f3n at\u00edpica, pues la industria webcam no est\u00e1 regulada en Colombia, encontr\u00e1ndose \u201cen una especia de limbo jur\u00eddico en el cual no es legal pero tampoco es ilegal\u201d, por lo que, con miras a realizarlo de la forma m\u00e1s organizada posible, se hace uso de los contratos de mandato y de cuentas en participaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como pruebas, el demandado alleg\u00f3 junto con la contestaci\u00f3n los siguientes documentos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del contrato de cuentas en participaci\u00f3n suscrito entre Fantina y Pedro Blanco el 14 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del contrato de mandato suscrito entre Fantina y Pedro Blanco el 14 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la autorizaci\u00f3n para el tratamiento de datos personales, suscrito por Fantina el 14 de mayo de 2019. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copias de los formularios RUT de Fantina y de Pedro Blanco. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la comunicaci\u00f3n del 21 de enero de 2020, mediante el cual el accionado termina unilateralmente el contrato celebrado con la accionante \u201cpor el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del formulario \u00fanico de afiliaci\u00f3n a Medim\u00e1s EPS de Fantina, con sello de radicaci\u00f3n del 15 de julio de 2019. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copias de las liquidaciones de la planilla de aportes a pensi\u00f3n y salud correspondientes a los periodos julio-agosto de 2019, octubre-noviembre de 2019, noviembre-diciembre de 2019, y diciembre 2019-enero 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda del accionado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del pago realizado por el accionado, como propietario del estudio webcam Zona Web, a la Organizaci\u00f3n Sayco Acimpro, por el derecho de \u201ccomunicaci\u00f3n-m\u00fasica\u201d, para el periodo comprendido entre el 1\u00ba de enero y el 31 de diciembre de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del concepto t\u00e9cnico favorable para apertura del establecimiento Zona Web, cuyo representante legal es el accionado, en el que el inspector de seguridad del cuerpo de bomberos de Mosquera hace constar que cumple con las normas m\u00ednimas de seguridad en prevenci\u00f3n de incendios y seguridad humana, emitido el 31 de julio de 2019 con vigencia hasta el 30 de julio de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del concepto del uso del suelo para establecimiento comercial, dirigido al accionado, en el que la Secretaria de Planeaci\u00f3n de la Alcald\u00eda de Mosquera informa que el predio donde opera el estudio webcam Zona Web, direcci\u00f3n Calle 123, se encuentra clasificado como \u201c\u00e1rea residencial con comercio y servicios\u201d, con uso principal \u201cvivienda y usos complementarios\u201d3, expedido el 5 de noviembre de 2019. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del oficio dirigido al comandante de estaci\u00f3n y suscrito por el accionado, de fecha 3 de octubre de 2019, en el que informa que en la direcci\u00f3n Calle 123 \u201cfunciona un establecimiento que ejerce la actividad de estudio webcam, con nombre comercial Zona Web, perteneciente a Pedro Blanco\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del acta de visita de inspecci\u00f3n sanitaria realizada y del concepto favorable emitido por la Secretar\u00eda de Salud de Mosquera al establecimiento estudio webcam Zona Web, de fecha 11 de febrero de 2020.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1.2. Alcald\u00eda de Mosquera \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 13 de febrero de 2020, la Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Alcald\u00eda Municipal de Mosquera dio respuesta al requerimiento efectuado por el juzgado instructor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sostuvo que el Inspector Primero Municipal de Polic\u00eda inform\u00f3 que en octubre de 2019 la Polic\u00eda Nacional, tras seguir el procedimiento correspondiente, impuso comparendo al establecimiento de comercio denominado Zona Web, por \u201cno contar con la totalidad de los documentos para poder ejercer la actividad econ\u00f3mica\u201d y, como consecuencia de ello, dispuso la suspensi\u00f3n temporal de la actividad por un t\u00e9rmino de 10 d\u00edas. Asimismo, se impuso como medida correctiva una multa equivalente a 32 salarios m\u00ednimos diarios legales vigentes, al declarar infractor al se\u00f1or Pedro Blanco conforme al numeral 16 de la Ley 1801 de 2016, referente a la contravenci\u00f3n de \u201cdesarrollar la actividad econ\u00f3mica sin cumplir cualquiera de los requisitos establecidos en la normatividad vigente\u201d. Esta multa fue pagada d\u00edas despu\u00e9s por el infractor con el descuento por pronto-pago. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3, adem\u00e1s, que el 12 de febrero de 2020 el Inspector Primero de Polic\u00eda adelant\u00f3 visita al establecimiento de comercio denominado Zona Web, diligencia que fue atendida por el se\u00f1or Pedro Blanco, en la que sin embargo no se logr\u00f3 verificar las actividades que se desarrollan en dicho establecimiento debido a que no fue permitido el ingreso al interior del edificio, por lo que resulta necesario llevar a cabo una nueva visita en orden a determinar si hay lugar o no a iniciar alg\u00fan tipo de actuaci\u00f3n administrativa contra el mencionado establecimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Junto con el informe, la Alcald\u00eda de Mosquera alleg\u00f3 las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia de los documentos relacionados con el comparendo impuesto por el Comandante de Polic\u00eda de Mosquera al accionado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Copia del acto administrativo del 2 de octubre de 2019, por el cual el Inspector Primero Municipal de Polic\u00eda declar\u00f3 infractor al se\u00f1or Pedro Blanco. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Copia del formato de visita de fecha 12 de febrero de 2020, realizada al establecimiento Zona Web de priopiedad del accionado. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2. M\u00e1s tarde, por auto del 21 de febrero de 2020, el Juzgado Penal Municipal de Mosquera orden\u00f3 vincular al proceso a Business & Rental Ltda., por intermedio de su representante legal o quien hiciera su veces, y le orden\u00f3 informar el motivo de la disvinculaci\u00f3n de la se\u00f1ora Fantina, as\u00ed como aportar copia del contrato celebrado con la citada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La sociedad vinculada guard\u00f3 silencio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. Fallos de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1. Agotado el tr\u00e1mite, mediante sentencia del 21 de febrero de 2020, el Juzgado Penal Municipal de Mosquera declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En un primer momento, al realizar el an\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n, el juez afirm\u00f3: \u201ceste estrado judicial halla procedente esta solicitud de amparo como queira que se encuentra afectado el derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la mujer y de su hijo reci\u00e9n nacido, por cuanto al no tener una fuente de ingreso para satisfacer sus necesidades y las de su menor, es evidente la necesidad urgente de proteger los derechos fundamentales vulnerados. \/\/ Conforme a esto se desvirt\u00faa la efectividad de la acci\u00f3n ordinaria laboral, ya que los t\u00e9rminos del proceso demasiado extensos, no podr\u00edan lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales de la accionante y su menor hijo y que fueron vulnerados con la terminaci\u00f3n del contrato de trabajo encontr\u00e1ndose en estado de gestaci\u00f3n, suiendo evidente el estado de gestaci\u00f3n en el cual se encuentra, por lo que el mecanismo constitucional establecido en el art\u00edculo 86 del (sic) Constituci\u00f3n se impone por resultar m\u00e1s eficaz.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, al concentrarse en el estudio de fondo, luego de dedicar unas consideraciones generales al tema de la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y al de protecci\u00f3n a la maternidad, el funcionario judicial expuso: \u201cla jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo, son el salario, que para el presente caso no aplica, pues en el contrato allegado por el accionado se establece un porcentaje de las ganancias, la dependencia, qen este caso tampoco se logra establecer, como quiera que si bien en el contrato se observan unos tiempos de labor requeridos, los mismos se dejan a elecci\u00f3n de la accionante sin imposici\u00f3n alguna, \u00fanicamente exist\u00eda una sanci\u00f3n pecuniaria por la no ruralizaci\u00f3n (sic) del espacio alquilado, y la prestaci\u00f3n personal del servicio el cual correspondi\u00f3 a la aqu\u00ed accionante [Fantina] tal como ha sido reconocido por las partes, es decir, existen dudas insalvables acerca de la real vinculaci\u00f3n laboral que depreca la afectada.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que, de acuerdo con las cl\u00e1usulas del contrato de cuentas en participaci\u00f3n celebrado el 14 de mayo de 2019 y terminado uniltateralmente por el accionado el 21 de enero de 2020 a causa del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la actora, no se contempl\u00f3 una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n entre las partes, que de las obligaciones pactadas no resulta un desequilibrio entre ellas, y que la forma de distribuir el beneficio econ\u00f3mico \u221260% de lo facturado para la accionante\u2212 es propia de una especial de trato societario, pues \u201cen ninguna relaci\u00f3n laboral com\u00fanmente el trabajador ganar\u00eda m\u00e1s que el empleador.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que aunque el contrato allegado por el accionadio no se ajusta totalmente a lo establecido en el art\u00edculo 507 del C\u00f3digo de Comercio para el contrato de cuentas por participaci\u00f3n, s\u00ed contiene muchos m\u00e1s elementos de este que de una relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, anot\u00f3 que de las pruebas se infiere que la afectada ten\u00eda una relaci\u00f3n laboral con la compa\u00f1\u00eda Business&Rental Ltda., que fue notificada y no se manifest\u00f3, respecto de la cual la accionante nada dijo en su escrito de tutela, lo que lleva a \u201cestablecer la falta de veracidad de los hechos, pues no entiende el Despacho c\u00f3mo solicita el pago de los aportes a seguridad social por parte del se\u00f1or Pedro Blanco, cuando no ha sido la persona a cargo de la afiliaci\u00f3n por lo menos en materia de salud.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto de la existencia de un perjuicio irremediable, se\u00f1al\u00f3 que ante la falta de capacidad de pago la actora hab\u00eda sido movilizada al r\u00e9gimen subsidiado de salud, garantiz\u00e1ndose as\u00ed este derecho a ella y a su n\u00facleo familiar, y en cuanto a la afectaci\u00f3n al m\u00ednimo vital, que \u201csi bien es cierto no existe prueba alguna sobre un ingreso adicional, tampoco sobre una relaci\u00f3n laboral, donde el accionado tenga la obligaci\u00f3n de prolongar en el tiempo la relaci\u00f3n de car\u00e1cter contractual con la afectada. Por consiguiente, establecer el contrato realidad o la verdadera raz\u00f3n por la cual la compa\u00f1\u00eda Business&Rental Ltda. ten\u00eda a cargo los aportes a seguridad social de la peticionaria, es un asunto que debe ser resuelto en la jurisdicci\u00f3n ordinaria, ya que no se aleg\u00f3 ni demostr\u00f3 la falta de idoneidad del mecanismo principal para controversias como la suscitada.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, concluy\u00f3 que correspond\u00eda \u201cdeclarar improcedente el amparo deprecado por la ciudadana [Fantina], toda vez que no se comprob\u00f3 la vulneraci\u00f3n de prerrogativas fundamentales por parte del accionado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2. Inconforme con la anterior determinaci\u00f3n, la accionante la impugn\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que el juzgador emiti\u00f3 una sentencia incongruente y que desconoci\u00f3 los hechos y fundamentos jur\u00eddicos que sustentaron la solicitud de amparo, as\u00ed como los principios sobre el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 en la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales y que este mecanismo constitucional es procedente cuando, a pesar de existir otros medios de defensa judicial, los mismos no son eficaces para brindar un amparo integral, o cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, sostuvo que \u201cera el mismo Pedro Blanco y otro quienes [le] pagaban la seguridad social, ya que nunca conoc[i\u00f3] dicha compa\u00f1\u00eda Business & Rental Ltda., la que supuestamente [le] cotiza la seguridad social, es evidente que Pedro Blanco y otro busca estrategias para no cumplir sus obligaciones y vulnerar los derechos de los trabajadores especialmente el [suyo] como madre en este momento, es evidente que [re\u00fane] todos los presupuestos para que [sus] derechos sean protegidos existe un contrato laboral a pesar de que Pedro Blanco y otro [le] hiciera firmar el \u2018contrato de cuentas de participaci\u00f3n\u2019.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3. Por sentencia del 15 de abril de 2020, el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Funza confirm\u00f3 lo decidido en primera instancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Consider\u00f3 que en el caso bajo estudio lo que se suscribi\u00f3 entre las partes fue un contrato comercial, sujeto al principio de buena fe, sin que ning\u00fan elemento de prueba acreditara que la accionante estaba subordinada al accionado, pues el simple establecimiento de horarios y de pautas para el desarrollo de la actividad contratada no equivale por s\u00ed solo una continuada subordinaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de ello, estim\u00f3 acertada la conclusi\u00f3n del juez de primera instancia en cuanto a que el porcentaje de dividendos que recib\u00eda la accionante era mayor a la que recib\u00eda el gestor, por lo que \u201ctampoco resulta claro que percibiera un salario\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dedujo, entonces, que \u201cante la falta de claridad sobre la relaci\u00f3n contractual que exist\u00eda entre las partes, no se equivoc\u00f3 el juez de primer grado al negar la solicitud de amparo, estando habilitada la se\u00f1ora [Fantina] para ventilar sus reclamos ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria, bien sea en su especialidad laboral o en la civil, siendo carga suya demostrar el supuesto de hecho que pueda alegar en la demanda.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1. Con el prop\u00f3sito de obtener suficientes elementos de juicio para adoptar una decisi\u00f3n, y con fundamento en el art\u00edculo 64 del Acuerdo 02 de 2015, por auto del 12 de febrero de 2021, el magistrado sustanciador decret\u00f3 las siguientes pruebas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.1. Se requiri\u00f3 a la sociedad Business & Rental Ltda. para que se pronunciara sobre todo cuanto estimara pertinente en relaci\u00f3n con la presente controversia y aportara las pruebas que considerara pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, se orden\u00f3 a la mencionada sociedad que rindiera informe a esta Corporaci\u00f3n, precisando los siguientes puntos: (i) qu\u00e9 tipo de v\u00ednculo ha existido entre esa compa\u00f1\u00eda y la ciudadana Fantina, as\u00ed como entre la empresa y el ciudadano Pedro Blanco; (ii) cu\u00e1l es la causa para que entre el 15 de julio de 2019 y el 1\u00ba de diciembre de 2019 la sociedad realizara aportes a seguridad social a nombre de Fantina; y, (iii) por qu\u00e9 la sociedad dej\u00f3 de pagar las mencionadas cotizaciones a seguridad social en el mes de diciembre de 2019. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.2. Se orden\u00f3 a la Inspecci\u00f3n Primera de Polic\u00eda de Mosquera, por conducto de la Alcald\u00eda del mismo municipio que rindiera informe a esta Corporaci\u00f3n, en el que expusiera detalladamente: (i) cu\u00e1les son las razones y circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales en la visita adelantada el 12 de febrero de 2020 a las 8:30 a.m. al establecimiento Zona Web le fue impedido el ingreso al edificio al funcionario de la Inspecci\u00f3n de Polic\u00eda; (ii) por qu\u00e9 no se pudo realizar una verificaci\u00f3n de las actividades que all\u00ed se realizan, a pesar de que, seg\u00fan el acta levantada, la diligencia fue atendida directamente por su propietario Pedro Blanco; y, (iii) cu\u00e1l fue el fundamento para consignar en el formato de la visita que el establecimiento s\u00ed cumple con el lleno de los requisitos para operar, a pesar de que no se pudo efectuar la verificaci\u00f3n de las instalaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se orden\u00f3 a la Inspecci\u00f3n Primera de Polic\u00eda de Mosquera que, dentro del mismo t\u00e9rmino indicado para rendir el informe, remitiera a esta Corporaci\u00f3n copia digitalizada legible de los actos administrativos dictados en el marco de la actuaci\u00f3n contravencional seguida contra Pedro Blanco como representante legal del establecimiento Zona Web, en particular, del acto proferido el 2 de octubre de 2019 que declara al accionado como infractor, y del acta que recoge la audiencia p\u00fablica del 8 de octubre de 2019, relativa a la adopci\u00f3n de medida correctiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.3. Se orden\u00f3 a la Personer\u00eda Municipal de Mosquera y a la Direcci\u00f3n Territorial Cundinamarca del Ministerio del Trabajo que realizaran una visita conjunta de inspecci\u00f3n al establecimiento Zona Web, con el prop\u00f3sito de verificar in situ la actividad que all\u00ed se desarrolla, as\u00ed como comprobar y caracterizar las condiciones de trabajo y salud ocupacional del lugar, como son iluminaci\u00f3n, higiene y salubridad, ventilaci\u00f3n, exposici\u00f3n al ruido, extensi\u00f3n y distribuci\u00f3n del espacio por persona (\u00e1rea de los rooms), n\u00famero y disponibilidad de ba\u00f1os por cada modelo, entre otros factores acerca del ambiente laboral y del bienestar de las mujeres que ejercen all\u00ed como modelos webcam.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se dispuso, adem\u00e1s, que de la referida visita de verificaci\u00f3n deb\u00eda levantarse un acta por parte de los funcionarios de las constataciones efectuadas, y rendirse un concepto sobre las eventuales afectaciones de derechos fundamentales y\/o situaciones de riesgo laboral y psicosocial evidenciadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.4. Se vincul\u00f3 al tr\u00e1mite al Ministerio del Trabajo , en su calidad de ente rector de la pol\u00edtica p\u00fablica social en materia de trabajo y empleo, en orden a que pudiera pronunciarse sobre todo cuanto estimara pertinente y allegara las pruebas considerara pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, se le orden\u00f3 al Ministerio del Trabajo que rindiera informe a esta Corporaci\u00f3n sobre cu\u00e1l es la regulaci\u00f3n o el tratamiento que, dentro de la \u00f3rbita de sus competencias, acoge la situaci\u00f3n de las personas que se desempe\u00f1an como modelos webcam. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.5. Se dispuso oficiar a la ciudadana Fantina para que informara a esta Corporaci\u00f3n cu\u00e1l es su ocupaci\u00f3n actual y\/o qu\u00e9 tipo v\u00ednculo laboral tiene en el presente, comoquiera que por consulta realizada4 en la Base de Datos \u00danica de Afiliados \u2212BDUA\u2212 de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2212ADRES\u2212 se observ\u00f3 que figuraba como cotizante activa del r\u00e9gimen contributivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.1.6. Se invit\u00f3 en calidad de amicus curiae a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, Universidad de los Andes, Universidad Externado de Colombia, Universidad Sergio Arboleda y Universidad Javeriana, as\u00ed como al Observatorio de Intervenci\u00f3n Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre, a la Escuela de Estudios de G\u00e9nero de la Universidad Nacional de Colombia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2012Dejusticia\u2012, al Observatorio de G\u00e9nero y Justicia de Women\u2019s Link Worldwide, a la Corporaci\u00f3n Sisma Mujer, a la Corporaci\u00f3n Casa de la Mujer, y a la Federaci\u00f3n Nacional de Comercio Electr\u00f3nico para Adultos a trav\u00e9s del Sistema Webcam \u2212Fenalweb\u2212 , para que desde su experticia institucional y acad\u00e9mica emitieran concepto sobre el caso y contribuyeran a enriquecer el debate y el contenido de la decisi\u00f3n a adoptar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2. En cumplimiento a lo dispuesto mediante el auto de decreto de pruebas, se recibieron las siguientes respuestas: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.1. Ministerio del Trabajo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por memorial remitido el 23 de febrero de 2021 y a trav\u00e9s de delegada de la Oficina Asesora Jur\u00eddica, el Ministerio del Trabajo expuso que, tras solicitar apoyo al Director de Derechos Fundamentales del Trabajo para atender el requerimiento de la Corte, \u00e9ste inform\u00f3 que se inici\u00f3 un proceso de construcci\u00f3n de un documento de inclusi\u00f3n laboral de poblaci\u00f3n con orientaciones sexuales e identidad de g\u00e9nero diversas, con miras a desarrollar acciones para promover los derechos fundamentales en el trabajo en perspectiva de inclusi\u00f3n laboral para esta poblaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que dicha direcci\u00f3n ha articulado de manera interinstitucional con el prop\u00f3sito de aunar esfuerzos para definir los lineamientos en el marco de la pol\u00edtica p\u00fablica LGTBI, trabajo sexual y webcam, indicando que el Ministerio del Trabajo, como miembro de la Mesa t\u00e9cnica de la pol\u00edtica p\u00fablica, hace parte de las entidades que tienen la acci\u00f3n estrat\u00e9gica de \u201cFortalecimiento del desarrollo de las pol\u00edticas de empleo en el marco del trabajo decente en el territorio nacional por medio de la generaci\u00f3n de lineamientos y modelos para mejorar los servicios de gesti\u00f3n y colocaci\u00f3n de empleo para grupos poblacionales con barreras para la empleabilidad, en el marco del modelo de inclusi\u00f3n laboral (mil) con enfoque de cierre de brechas\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, se\u00f1al\u00f3 que en el marco de la formulaci\u00f3n del Plan de Acci\u00f3n de la Direcci\u00f3n de Derechos Fundamentales del Trabajo del Ministerio del Trabajo para el 2021, tiene como principales actividades: (a) establecer acciones interinstitucionales para definir lineamientos en el marco de la pol\u00edtica p\u00fablica destinada a la actividad webcam as\u00ed como la poblaci\u00f3n LGTBI; y, (b) gestionar acciones interinstitucionales para la transferencia de conocimientos en inclusi\u00f3n laboral para personas que ejercen actividades webcam, as\u00ed como poblaci\u00f3n con orientaciones sexuales e identidades de g\u00e9nero diversas y el an\u00e1lisis de experiencias de pol\u00edtica p\u00fablica regional o local con enfoque en: i) derechos humanos; ii) preventivo; iii) de orientaciones sexuales diversas, iv) enfoque territorial; v) enfoque de desarrollo humano; vi) \u00e9tnico, vii) de g\u00e9nero; viii) et\u00e1reo) ix) diferencial y x) de enfoque interseccional bajo las definiciones de i) orientaci\u00f3n sexual, ii) identidad de g\u00e9nero; iii) intersexualidad; iv) LGBTI y en el marco de los principios de i) progresividad; ii) identidad y diversidad; iii) equidad; iv) Solidaridad; v) participaci\u00f3n y autonom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, manifest\u00f3 que la Directora de Generaci\u00f3n y Protecci\u00f3n del Empleo y Subsidio Familiar, en respuesta a la solicitud de apoyo para la contestaci\u00f3n al requerimiento, acot\u00f3 que las acciones institucionales lideradas desde el Ministerio del Trabajo comprenden pol\u00edticas, planes, programas y proyectos, entre los cuales se destaca la Pol\u00edtica de Promoci\u00f3n del Empleo Formal que contiene los lineamientos elaborados desde el Ministerio del Trabajo, como una estrategia de fortalecimiento del sector trabajo para promover el empleo formal, a trav\u00e9s del desarrollo de acciones de fortalecimiento del sector trabajo en su conformaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tal sentido, indic\u00f3, el Ministerio del Trabajo ha generado la principal pol\u00edtica de empleo, que busca reducir las barreras de acceso al empleo de toda la poblaci\u00f3n del pa\u00eds: el Servicio P\u00fablico de Empleo (SPE), un servicio obligatorio, cuya direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control est\u00e1 a cargo del Estado, que debe asegurar la calidad en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, as\u00ed como la ampliaci\u00f3n de su cobertura y su prestaci\u00f3n continua, ininterrumpida y eficiente, el cual tiene por funci\u00f3n esencial lograr la mejor organizaci\u00f3n posible del mercado de trabajo, para lo cual ayuda a los trabajadores a encontrar un empleo conveniente, y a los empleadores a contratar trabajadores apropiados a las necesidades de las empresas. \u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que el Servicio P\u00fablico de Empleo cuenta con la Ruta de Empleabilidad, enmarcada dentro de un Modelo de Inclusi\u00f3n Laboral con enfoque de Cierre de Brechas, cuyo objetivo es promover la inclusi\u00f3n laboral de la poblaci\u00f3n vulnerable mediante intervenciones efectivas y focalizadas que mitiguen las barreras de acceso y permanencia a un empleo formal o a la generaci\u00f3n de ingresos de la poblaci\u00f3n. Este enfoque est\u00e1 orientado a fortalecer la atenci\u00f3n considerando la igualdad de g\u00e9nero y buenas pr\u00e1cticas antidiscriminatorias que fomenten la inclusi\u00f3n laboral de Mujeres, Personas con Discapacidad y de poblaciones vulnerables (V\u00edctimas del conflicto armado, personas pobres y con pobreza extrema, afros, \u00e9tnicos entre otras). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, expres\u00f3 que en cuanto a la vinculaci\u00f3n en carrera administrativa se encuentra el portal de vacantes de las Entidades P\u00fablicas y es liderado por el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, en donde la poblaci\u00f3n en general puede aplicar a nuevas oportunidades laborales a trav\u00e9s de concurso de m\u00e9ritos, resaltando que con la expedici\u00f3n del Decreto 2365 de 2019, se reglament\u00f3 el art\u00edculo 196 de la Ley 1955 de 2019 \u201cpor la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 \u2013 2022 Pacto por Colombia \u2013 Pacto por la Equidad\u201d, con el fin de abrir m\u00e1s oportunidades para que los j\u00f3venes se vinculen al servicio p\u00fablico. Estos cargos se proveen a trav\u00e9s del sistema de carrera administrativa, se realizan mediante un proceso de selecci\u00f3n que se conoce como Concurso de M\u00e9ritos, los cuales surgen a partir de la responsabilidad del Estado de garantizar la igualdad de oportunidades y la estabilidad en el empleo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, enfatiz\u00f3 que las funciones administrativas de ese Ministerio no pueden invadir la \u00f3rbita de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral, contenida en el art\u00edculo 2o. del C\u00f3digo Procesal del trabajo, y esta es la raz\u00f3n para que al funcionario administrativo le est\u00e9 vedado el pronunciamiento de juicios de valor que califiquen los derechos de las partes, funci\u00f3n que es netamente jurisdiccional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.2. Corporaci\u00f3n Casa de la Mujer \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante escrito del 23 de febrero de 2021, en calidad de amicus curiae, la Corporaci\u00f3n Casa de la Mujer, a trav\u00e9s de su representante legal, recapitul\u00f3 sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales invocados en el caso bajo examen. As\u00ed, se refiri\u00f3 al derecho al m\u00ednimo vital de la mujer trabajadora en estado de embarazo y la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para garantizarlo cuando se ve amenazado por una desvinculaci\u00f3n laboral; al derecho al trabajo como esencial para la realizaci\u00f3n de otros derechos, que es inherente a la dignidad humana y respecto del cual deben cumplirse unas condiciones justas sobre todo si se trata de una trabajadora en estado de embarazo; a los derechos a la salud y a la seguridad social, de los que destac\u00f3, a partir de la importancia de las mujeres en la productividad y en la econom\u00eda, la protecci\u00f3n especial que el Estado y la sociedad deben prodigar a la mujer trabajadora durante la maternidad, garantiz\u00e1ndole una bienestar f\u00edsico, econ\u00f3mico y emocional mediante todas las prestaciones legales; y, al derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, que tiene por objeto evitar que la mujer trabajadora sea discriminada a causa de la maternidad, para lo que se han previsto unas garant\u00edas que comprenden una presunci\u00f3n legal, unos procedimientos y una autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo para su despido, en orden a que, si se dan las circunstancias, la mujer sea debidamente indemnizada y conserve su v\u00ednculo laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seguidamente, recab\u00f3 sobre la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la mujer embarazada como sujeto de protecci\u00f3n con fundamento en la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, la Declaraci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y el Protocolo de San Salvador; al tiempo que hizo alusi\u00f3n a la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n sobre la mujer como fuente de obligaciones para el Estado, en el sentido de adoptar las medidas pertinentes para eliminar la discriminaci\u00f3n hacia las mujeres en la esferea del empleo a fin de asegurarles, en condiciones de igualdad respecto de los hombres, los derechos al trabajo y a la seguridad social, as\u00ed como las medidas para impedir la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Descendiendo al caso concreto, sostuvo que la situaci\u00f3n a la que se enfrenta la modelo webcam Fantina, al haber sido desvinculada laboralmente por parte de su empleador en raz\u00f3n a su estado de embarazo, es discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital y al trabajo, en la medida que afecta la posibilidad de garantizar tanto su vida como la de su hijo al quedar sin su fuente principal de ingresos, priv\u00e1ndola as\u00ed de recibir las garant\u00edas laborales a las que ten\u00eda derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la situaci\u00f3n planteada, el desconocimiento del derecho al trabajo lesiona otros derechos de manera simult\u00e1nea, los cuales no se ven garantizados debido a que se ignora el derecho a la estabilidad laboral y el fuero de maternidad del que goza la demandante, con lo que no solo se deja desprotegida a una mujer en estado de embarazo, sino que, adem\u00e1s, no se garantiza el ambiente seguro al que tiene derecho y se deja al azar la seguridad laboral que deber\u00eda propiciar su pleno desarrollo y el de su hijo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resalt\u00f3 que en el marco del contexto hist\u00f3rico colombiano, la igualdad laboral les ha costado mucho a las mujeres, y que lograr la protecci\u00f3n del derecho al trabajo y sus garant\u00edas correspondientes ha sido una lucha constante por parte de las organizaciones y grupos de mujeres, no obstante lo cual, a\u00fan en la actualidad, resulta inconcebible que la vulneraci\u00f3n no cese, pese a contar con un amplio marco jur\u00eddico producto de los avances en materia de protecci\u00f3n a la maternidad que se han dado paulatinamente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo expuesto, y con base en lo establecido en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n y en la jurisprudencia constitucional a prop\u00f3sito del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o en periodo de lactancia, la Corporaci\u00f3n Casa de la Mujer solicit\u00f3 revocar las sentencias proferidas en instancia y tutelar los derechos fundamentales de la accionante, ordenando el reintegro con respeto de las respectivas licencias de maternidad y lactancia, as\u00ed como el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales a las que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.3. Escuela de Estudios de G\u00e9nero de la Universidad Nacional de Colombia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por comunicaci\u00f3n del 22 de febrero de 2021, la Escuela de Estudios de G\u00e9nero de la Universidad Nacional de Colombia manifest\u00f3 que \u201cAunque en t\u00e9rminos generales el tema se enmarca en el campo acad\u00e9mico de la Escuela de Estudios de G\u00e9nero y es de nuestro inter\u00e9s, en este momento, las asignaciones labores y la carga acad\u00e9mica del semestre acad\u00e9mico no nos permiten emitir un concepto con los tiempos y la responsabilidad requeridos para tal fin.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante memorial allegado el 22 de febrero de 2021, el Inspector Primero Municipal de Polic\u00eda respondi\u00f3 al requerimiento realizado por la Corte en el siguiente orden: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, respecto al interrogante de por qu\u00e9 en la visita realizada el 12 de febrero de 2020 le fue impedido el ingreso al edificio donde funciona el establecimiento Zona Web, expuso que en dicha ocasi\u00f3n fueron atendidos por el representante legal, Pedro Blanco, en la recepci\u00f3n del establecimiento, que en dicho lugar se verific\u00f3 que cumplieran con la documentaci\u00f3n correspondiente para ejercer la actividad econ\u00f3mica, y que desde all\u00ed mismo se pudo verificar los equipos tecnol\u00f3gicos utilizados para tal fin. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, en relaci\u00f3n con la pregunta de por qu\u00e9 no se pudo realizar una verificaci\u00f3n de las actividades que se realizan en el establecimiento \u2212seg\u00fan lo expresado por la Alcald\u00eda municipal en su contestaci\u00f3n\u2212, a pesar de haber sido atendida la diligencia por el propietario del negocio, el funcionario manifest\u00f3 que \u201csi (sic) se pudo verificar la actividad tal y como consta en los documentos allegados en la visita realizada el 12 de febrero de 2020, la cual fue atendida por el propietario, Pedro Blanco\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, y en tercer lugar, en respuesta a la pregunta de cu\u00e1l fue el fundamento para se\u00f1alar que el establecimiento s\u00ed cumpl\u00eda con el lleno de los requisitos para operar a pesar de no haber sido posible la verificaci\u00f3n de las instalaciones, el Inspector de Polic\u00eda sostuvo que en el formato de visita del 12 de febrero de 2020 se consign\u00f3 que el negocio cumpl\u00eda con todos los requisitos en raz\u00f3n a que el propietario present\u00f3 todos los documentos para el ejercicio de la actividad en la Calle 123, los cuales son: (i) concepto de uso del suelo de fecha 5 de noviembre de 2019, en el que la Secretar\u00eda de Planeaci\u00f3n determina que el \u201c(\u2026) uso espec\u00edfico de estudio webcam no est\u00e1 previsto como permitido o prohibido, por lo que se asimila a los existentes en la normatividad del sector, servicios de internet, bajo lo cual se determina que est\u00e1 permitido y puede desarrollarse en el predio objeto de consulta\u2026\u201d; (ii) c\u00e1mara de comercio de fecha 11 de febrero de 2020, en la cual se se\u00f1ala que la actividad principal seg\u00fan el c\u00f3digo S9609 Otras actividades de servicios personales N.C.P., y se incluyen otras actividades de servicios personales: \u201c(\u2026) las actividades sociales como las de agencias que se encargan de la contrataci\u00f3n de acompa\u00f1antes o de poner en contacto entre s\u00ed a personas que buscan compa\u00f1\u00eda o amistad, servicios de citas, y los servicios de agendas matrimoniales\u2026\u201d; (iii) acta de I.V.C. Sanitario \u2013 Secretar\u00eda de Salud municipal, la cual se\u00f1ala concepto favorable, cumple totalmente las condiciones establecidas en la normatividad; (iv) presenta comunicaci\u00f3n al Comando de Polic\u00eda de fecha 3 de octubre de 2019; y, (v) anexa recibo de pago de Sayco-Acinpro por la actividad \u201cestudio webcam\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.5. Business & Rental Ltda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por memorial remitido el 24 de febrero de 2021, el representante legal de la empresa Business & Rental Ltda. dio respuesta al requerimiento realizado por la Corte en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aclar\u00f3 que el se\u00f1or Pedro Blanco no tiene ning\u00fan v\u00ednculo laboral ni contractual con esa compa\u00f1\u00eda, y explic\u00f3 que lo que sucedi\u00f3 fue que el citado \u201cse acerc\u00f3 a nosotros e indic\u00f3 la necesidad de que se le prestara la cobertura de seguridad social a la se\u00f1ora [Fantina] y que el (sic) nos entregar\u00eda las (sic) respectiva cantidad de dinero por el valor de la planilla de la se\u00f1ora.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que \u201csi bien no exist\u00eda v\u00ednculo laboral entre nuestra empresa y la se\u00f1ora [Fantina], ning\u00fan momento se present\u00f3 ning\u00fan tipo de defraudaci\u00f3n a la ley, por el contrario se presentaron cotizaciones al r\u00e9gimen contributivo en salud y se realizaron aportes al sistema pensional, lo que se observa es que se present\u00f3 un beneficio de doble v\u00eda, un ciudadano colombiano conto (sic) con la cobertura para su salud y genero (sic) un ahorro para su vejez y el sistema conto (sic) con unos aportes que si bien no son significativos en algo suman y la carga del estado garantizando los derechos de los cuales hacemos referencia fue de alguna manera suplidos.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, manifest\u00f3 que \u201cen lo que respecta a establecer la causa que motivo (sic) el pago de aportes a favor o en nombre de la se\u00f1ora [Fantina], este obedeci\u00f3 a un acuerdo entre un tercero y la empresa en beneficio de la se\u00f1ora [Fantina]\u201d, y respecto a la raz\u00f3n de la suspensi\u00f3n del pago de aportes al sistema de seguridad, indic\u00f3 que ello \u201cobedeci\u00f3 a que el se\u00f1or Pedro Blanco incumpli\u00f3 el pacto y no volv\u00ed\u00f3 a enviar el valor a cancelar en la planilla, raz\u00f3n por la cual y por lo (sic) argumentos ya esgrimidos la empresa no pod\u00eda continuar asumiendo esa carga econ\u00f3mica.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asegur\u00f3 que dicha sociedad \u201csiempre ha sido respetuosa de la ley y que para el caso en concreto crey\u00f3 beneficiar a una ciudadana, lejos de conocer su situaci\u00f3n al momento de la vinculaci\u00f3n y del retiro de la planilla, tanto as\u00ed es que la peticionaria en ning\u00fan momento nos vincula directamente a la actuaci\u00f3n judicial o se establece como un agente vulnerador de derechos a nuestra empresa, ya que la misma no reconoce ni acredita ning\u00fan tipo de v\u00ednculo laboral con nuestra compa\u00f1\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
M\u00e1s tarde, mediante memorial allegado a la Corte el 16 de marzo de 2021, reiter\u00f3 los argumentos esbozados en su respuesta inicial y aport\u00f3 los comprobantes de cotizaciones a seguridad social a nombre de la actora correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2019. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.6. Universidad Externado de Colombia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de escrito de fecha 25 de febrero de 2021, y por intermedio de dos asistentes de investigaci\u00f3n del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad, la Universidad Externado intervino en calidad de amicus curiae.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comenzaron por indicar que, con el paso de los a\u00f1os, la internet ha ganado un espacio predominante en la vida de millones de personas alrededor del mundo, al punto que sectores econ\u00f3micos millonarios han encontrado una manera de lucrarse con la creaci\u00f3n y difusi\u00f3n de actividades de tipo sexual para adultos. En un principio, se inici\u00f3 con sitios web de pornograf\u00eda y publicaciones relacionadas con la prestaci\u00f3n de servicios sexuales a domicilio; hoy d\u00eda existe un ampl\u00edsimo mercado de las denominadas modelos webcam y de los estudios a trav\u00e9s de los cuales prestan sus servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Anotaron que, aunque la actividad que se desarrolla en este sector es aparentemente sencilla \u2212las modelos, mayoritariamente mujeres, interact\u00faan de manera virtual con un \u201ccliente\u201d a trav\u00e9s de plataformas digitales con el fin de brindar satisfacci\u00f3n sexual a cambio de \u201ctokens\u201d susceptibles de convertirse en dinero\u2212, lo cierto es que quienes deciden iniciarse en esta actividad son personas con dificultades econ\u00f3micas que en muchas ocasiones no logran cumplir con todas las condiciones exigidas y tienen que recurrir a la intermediaci\u00f3n ofrecida por los estudios webcam, lugares que les ofrecen proporcionar todas las herramientas necesarias para su actividad, a cambio de una deducci\u00f3n de los ingresos que var\u00eda entre el 40 y el 60% del total obtenido por la modelo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, precisaron que, en primer lugar, la mayor\u00eda de estas plataformas digitales funcionan en el extranjero, siendo entonces, el idioma un limitante para los tr\u00e1mites y el no manejo de cuentas bancarias internacionales una afectaci\u00f3n a sus ganancias por las altas deducciones que se les aplican. En segundo lugar, la falta de un internet de ancha velocidad, de una c\u00e1mara HD, un computador con ciertas caracter\u00edsticas e incluso de los juguetes er\u00f3ticos que deben utilizar en medio de las transmisiones, tambi\u00e9n constituyen unas limitantes. Y, el \u00faltimo factor, tiene que ver con la inexistencia de un lugar privado al interior de sus residencias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pese a este complicado andamiaje \u2212se\u00f1alaron\u2212, no existe regulaci\u00f3n sobre los controles a los que deben estar sometidos estos establecimientos de comercio, que hoy por hoy se encuentran en su mayor\u00eda en la informalidad y operan en casas de familia sin en el cumplimiento de est\u00e1ndares m\u00ednimos de salubridad, ni mucho menos acerca de la naturaleza de la relaci\u00f3n existente entre los estudios y las modelos, lo cual constituye, seg\u00fan algunas investigaciones, una precariedad en las condiciones laborales \u2212v.gr. contraprestaci\u00f3n inferior al salario m\u00ednimo legal mensual vigente sin lo aportes a seguridad social exigidos por ley\u2212, as\u00ed como una desprotecci\u00f3n por parte de las entidades estatales justificada en la existencia de un contrato, o bien neg\u00e1ndole validez a este, incluso en los casos en que las mujeres son v\u00edctimas de delito por parte de los due\u00f1os de estos lugares. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Argumentaron que, adicionalmente, es cierto que por pertenecer a la industria sexual estas actividades est\u00e1n ligadas a un enorme estigma social que se convierte en prejuicios y desencadena comportamientos y decisiones discriminatorias que facilitan y en cierta medida toleran la violencia institucional y particular contra estas personas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, a juicio de los intervinientes, la Corte Constitucional debe reconocer que las actividades vinculadas al mercado sexual, en este caso las desarrolladas por las modelos webcam, constituyen un trabajo y como tal deben ser acreedoras de toda la protecci\u00f3n jur\u00eddica establecida para los trabajadores en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y en los diferentes tratados internacionales aplicables en virtud del art\u00edculo 53 constitucional. As\u00ed, siempre que se encuentren probados o presuntos los elementos de un contrato laboral, los jueces constitucionales y laborales deben brindar la protecci\u00f3n correspondiente a quienes as\u00ed lo requieran. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero, sobretodo, estimaron que son las autoridades administrativas y legislativas las llamadas a responder por estos fen\u00f3menos sociales, toda vez que ante la ausencia de legislaci\u00f3n se abre un boquete a la desprotecci\u00f3n total de los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger la profesi\u00f3n u oficio, el trabajo, la seguridad social y a la generaci\u00f3n de un trato desigual contrario a la obligaci\u00f3n estatal de brindar especial protecci\u00f3n a grupos hist\u00f3ricamente discriminados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adujeron que este limbo jur\u00eddico afecta la dignidad humana y los derechos al trabajo y la seguridad social, al desconocer la posibilidad de que las modelos webcam, por un lado, vivan bien, puesto que permite la existencia de condiciones laborales que no se acompasan con los m\u00ednimos legales exigidos; y por otro, vivan sin humillaciones, al no establecer disposiciones jur\u00eddicas claras que determinen los m\u00ednimos de salubridad y de respeto a los derechos fundamentales que deben darse en estos estudios. Tambi\u00e9n se ven vulnerados los derechos a la libertad de escoger oficio o profesi\u00f3n y al libre desarrollo de la personalidad. Subrayaron que la mayor\u00eda de las personas que deciden trabajar en este medio lo hacen condicionadas por situaciones econ\u00f3micas y sociales adversas innegables, por lo que resulta inadmisible que el Estado reproduzca discursos discriminatorios y paternalistas que profundicen la situaci\u00f3n de vulnerabilidad y las obliguen a vivir en la clandestinidad que propicia entornos a\u00fan m\u00e1s violentos. Por \u00faltimo, pero no menos importante, toda esta ausencia de reglamentaci\u00f3n implica un tratamiento que invisibiliza los derechos de estas mujeres \u201ccomo huida jur\u00eddica que, basada en juicios y prejuicios morales, rechaza de plano ni m\u00e1s ni menos que un r\u00e9gimen propio al Estado social de derecho, propio al discurso constitucional de la igualdad y la diferencia\u201d5. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego de las anteriores consideraciones, al analizar el caso concreto, los intervinientes afirmaron que en se encontraban reunidos los presupuestos de la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela para resolver conflictos laborales, comoquiera que: (i) se acredita la legitimaci\u00f3n en la causa, puesto que quien est\u00e1 actuando como accionante es la titular de los derechos fundamentales vulnerados por el accionado, con quien a su vez existe una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n; (ii) se demuestra la inmediatez, en tanto la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se realiz\u00f3 tan pronto como se conoci\u00f3 de la vulneraci\u00f3n de tales derechos; y, (iii) se satisface la subsidiariedad, pues la accionante es un sujeto de especial protecci\u00f3n en raz\u00f3n a su estado de gestaci\u00f3n, su car\u00e1cter de madre cabeza de familia y su dedicaci\u00f3n a una actividad relacionada con el mercado sexual. A lo anterior, hay que sumar que sus ingresos dependen del cumplimiento de esta labor, por lo que el derecho innominado al m\u00ednimo vital y por esa misma v\u00eda a la dignidad humana se vieron francamente desconocidos. Por ello, consideraron que la decisi\u00f3n del juez de instancia de declarar la improcedencia de la acci\u00f3n constitucional ante la existencia de otros mecanismos ordinarios de defensa jur\u00eddica adem\u00e1s de ser incompatible con toda la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia implica una denegaci\u00f3n de justicia que se suma a las vulneraciones que ya estaba atravesando la accionada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cumplido este examen, aseguraron que en el caso se comprobaba la existencia de un contrato de trabajo bajo los postulados normativos y jurisprudenciales firmemente establecidos, toda vez que la prestaci\u00f3n personal de un servicio se encuentra acreditada, en la medida en que se prestaba un servicio de modelaje webcam con una duraci\u00f3n de 8 horas diarias, 6 d\u00edas a la semana en un horario que oscilaba entre las 6 am y las 2 pm aproximadamente, marco temporal en el cual la accionante transmit\u00eda desde el establecimiento de comercio del accionado ofreciendo servicios sexuales a los distintos servidores internacionales a cambio de una remuneraci\u00f3n, que posteriormente se divid\u00eda entre la accionante y el accionado. Por lo anterior \u2212anotaron\u2212, alegar la existencia de una relaci\u00f3n comercial entre las partes no constituye un medio probatorio suficiente para desvirtuar la presunci\u00f3n que cobijan los elementos constitutivos del contrato laboral. Adem\u00e1s, debe tenerse en cuenta que la hip\u00f3tesis planteada por el accionado seg\u00fan la cual la accionante trabajaba simult\u00e1neamente para otra compa\u00f1\u00eda, no supone la inexistencia de una relaci\u00f3n laboral, sino que por el contrario hace a\u00fan m\u00e1s evidente el palmario incumplimiento de sus obligaciones con respecto al pago de seguridad social, pues la legislaci\u00f3n laboral reconoce la posibilidad de que el trabajador tenga dos empleadores, en cuyo caso ninguno de ellos se exime de cumplir con sus obligaciones de aporte al sistema de seguridad social. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con respecto al fuero de maternidad, los intervinientes se\u00f1alaron que en el caso sub examine se acreditan todos los elementos necesarios exigidos por las normas legales y jurisprudenciales para justificar la protecci\u00f3n constitucional derivada de este fuero, pues la accionante se encontraba en estado de gestaci\u00f3n, hecho que era de conocimiento del empleador al momento de su despido, y aun cuando est\u00e9 en duda la naturaleza de la relaci\u00f3n existente, operan para el caso las presunciones legales y constitucionales que buscan proteger a la mujer en estado de embarazo, m\u00e1s a\u00fan cuando el accionado reconoci\u00f3 la existencia de un v\u00ednculo entre \u00e9l y la demandante. Ahora, como consecuencia de la no afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social de la accionante por parte del accionado, se encuentra que se le ha privado a la actora de prestaciones sociales que son de vital importancia para una mujer que se encuentra en estado de gestaci\u00f3n, como lo es el pago de la licencia de maternidad, puesto que de conformidad el art\u00edculo 2.1.13.1 del Decreto 780 de 2016, se exige que para pagar dicha prestaci\u00f3n la trabajadora debe haber cotizado durante todo el tiempo de gestaci\u00f3n. De no estar afiliada al sistema de seguridad social al momento del parto, le corresponde al empleador asumir toda la carga prestacional a la que tendr\u00eda derecho la trabajadora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los argumentos expuestos, la Universidad Externado de Colombia solicit\u00f3 a la Corte: (i) exhortar al Ministerio del Trabajo y a las entidades competentes a expedir una regulaci\u00f3n que tenga en cuenta las particularidades de este sector y ampare los derechos fundamentales de los miles de personas que hoy d\u00eda se dedican al modelaje webcam en Colombia; (ii) establecer est\u00e1ndares claros para que los diferentes operadores jur\u00eddicos protejan los derechos fundamentales y laborales de las modelos webcam siguiendo la jurisprudencia vigente en materia de trabajo sexual; (iii) declarar que el se\u00f1or Pedro Blanco ha vulnerado los derechos de la accionante a la dignidad humana, el m\u00ednimo vital, la igualdad, el trabajo y la seguridad social al despedirla sin previa autorizaci\u00f3n del inspector de trabajo mientras estaba cubierta por la protecci\u00f3n derivada del fuero de maternidad; y, (iv) en consonancia con lo anterior, ordenar al accionado el pago de las acreencias laborales de las que, de acuerdo con la normatividad antes enunciada, es titular la se\u00f1ora Fantina. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.7. Fantina \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por comunicaci\u00f3n allegada el 23 de febrero de 2021, la promotora de la acci\u00f3n de tutela atendi\u00f3 el requerimiento hecho por la Corte y ampli\u00f3 la informaci\u00f3n expuesta en el libelo introductorio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que lleg\u00f3 a desempe\u00f1arse como modelo webcam a los pocos d\u00edas de estar en embarazo \u201cpor pura necesidad en vista de que no [m]e sal\u00eda trabajo y m\u00e1s en embarazo as\u00ed no [la] ivan (sic) a recibir en ning\u00fan lado pues no teniendo m\u00e1s alternativas [se] vi[o] obligada a entrar a trabajar en esa profesi\u00f3n para poder darles de comer a mis hijos\u201d, puesto que no contaba con el apoyo del padre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que comenz\u00f3 a dedicarse al oficio al poco tiempo de quedar embarazada y que \u201ca ellos \u2212refiri\u00e9ndose a los propietarios del negocio\u2212 se les vio favorable porque el decir es que ala (sic) mujeres en ese estado les iva (sic) mejor\u201d. Relat\u00f3 que, como en toda empresa, se manejaba un horario de trabajo, se firmaba planilla de entrada como de salida, se firm\u00f3 contrato, se le pagaba seguridad social y fue afiliada a Medim\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que todo iba bien y que ella esperaba que se le pagara \u201cla incapacidad\u201d cuando tuviera a su beb\u00e9, pero que el d\u00eda que fallaban les descontaban $40.000 por no ir, o para que no les aplicaran el descuento ten\u00edan que reponer tiempo. Agreg\u00f3 que se manejaban tres turnos: de 6 a.m. hasta 2 p.m., de 2 p.m. hasta 10 p.m., y de 10 p.m. hasta 6 a.m. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expuso que en vista de que ten\u00eda que pedir permisos para sus controles o que amanec\u00eda indispuesta, se le exigi\u00f3 que repusiera el tiempo haciendo doble turno y que ella no resist\u00eda, por lo que fue entonces que empezaron los problemas con los due\u00f1os del estudio \u201cporque s\u00f3lo quer\u00edan q (sic) les hiciera plata a como diera luga (sic) sin importarles [su] salud y la de [su] beb\u00e9\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que cuando asisti\u00f3 a su \u00faltimo control fue cuando se enter\u00f3 de que ya no estaba afiliada desde diciembre porque no ven\u00edan pagando el seguro, a pesar de que s\u00ed se lo hab\u00edan seguido descontando, y que cuando les fue a reclamar ya le ten\u00edan la carta de terminaci\u00f3n del contrato, la cual se rehus\u00f3 a firmar y procedi\u00f3 a instaurar la acci\u00f3n de tutela. Precis\u00f3 que esto ocurri\u00f3 15 d\u00edas antes de dar a luz, que la dejaron sin seguro y que le toc\u00f3 firmar un pagar\u00e9 en el hospital. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la raz\u00f3n por la cual figura como afiliada cotizante activa dentro del r\u00e9gimen contributivo de salud, aclar\u00f3 que los aportes que ha hecho los ha podido efectuar gracias a los subsidios y apoyos creados por el Gobierno a trav\u00e9s de cajas de compensaci\u00f3n durante la emergencia por el Covid-19, y que ya fue a hacer los tr\u00e1mites para transferirse al Sisb\u00e9n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.8. Observatorio de Intervenci\u00f3n Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante comunicaci\u00f3n remitida el 26 de febrero de 2021, en calidad de amicus curiae, el Observatorio de Intervenci\u00f3n Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre present\u00f3 concepto a trav\u00e9s de su director y cinco de sus miembros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Iniciaron con una caracterizaci\u00f3n general del trabajo webcam, relievando que dentro de este mundo laboral existen tres maneras de ejercer como modelo webcam, las cuales se determinan por el lugar y la forma de contacto entre la modelo y el cliente, estas son: independiente, sat\u00e9lite o modelaje desde la casa y modelaje en las instalaciones del estudio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Manifestaron que, en la primera modalidad, la modelo trabaja por cuenta propia, asume el costo de todos los elementos necesarios para realizar su labor y no establece v\u00ednculo de ning\u00fan tipo con estudio u organizaci\u00f3n dedicada a esta actividad, por tanto, el 100% de las ganancias son propias. El problema de esta modalidad es que los tr\u00e1mites legales para retirar el dinero de manera adecuada son extenuantes y adem\u00e1s los costos de montar la p\u00e1gina son muy elevados, sumado a que la mayor\u00eda de veces no se tiene el capital necesario para sufragarlos, y mucho menos si la p\u00e1gina ser\u00e1 utilizada por una sola modelo, razones por las cuales quienes prestan estos servicios prefieren vincularse con un estudio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Explicaron que en la segunda modalidad, las modelos se vinculan a un estudio webcam, recibiendo de este colaboraci\u00f3n y asesor\u00eda para realizar el trabajo desde sus propios hogares sin necesidad de presentarse en las instalaciones. La modelo recibe el pago por sus servicios, el cual se acostumbra en porcentaje de comisi\u00f3n, entre el 30% y 40% para el estudio, y el 70% y 60% restante para la modelo. En esta modalidad la modelo webcam asume el costo de todos los implementos de trabajo y no tiene que regirse a reglamentos ni horarios del estudio, no obstante, por lo general estos exigen a las modelos el cumplimiento de metas econ\u00f3micas como condici\u00f3n para mantener el sat\u00e9lite. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su turno \u2212indicaron\u2212, en la tercera modalidad la modelo se vincula con un estudio, el cual es el propietario de todos los equipos necesarios para garantizar la transmisi\u00f3n, es quien crea las p\u00e1ginas de internet, encarg\u00e1ndose de su imagen, dise\u00f1o y de la publicidad de las mismas; tambi\u00e9n determina la decoraci\u00f3n de los ambientes desde donde se transmite, monitorea las transmisiones e indica a las modelos c\u00f3mo deben ejercer la labor, fijan el horario de trabajo y los d\u00edas de la semana que la modelo deber\u00e1 presentarse al estudio. En esta modalidad las modelos reciben pagos peri\u00f3dicos que se pactan semanal o quincenalmente que oscilan entre un 30% y 40% de lo facturado por ellas durante sus exhibiciones en l\u00ednea. Sin embargo, por lo que se ha podido indagar, ninguna modelo recibe pago adicional, si, por ejemplo, el video grabado se retransmite y otros clientes pagan nuevamente por ver el video. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resaltaron que esta \u00faltima modalidad representa una condici\u00f3n evidente de subordinaci\u00f3n, dado que la modelo carece de autonom\u00eda t\u00e9cnica, financiera y jur\u00eddica, por lo que es necesario entrar a estudiar si estas formas de modelaje webcam expuestas constituyen una relaci\u00f3n civil o laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirmaron que en la modalidad independiente, como se dijo anteriormente, los medios de trabajo son de la persona que ejerce como modelo webcam y es ella quien define qu\u00e9 d\u00edas de la semana y en qu\u00e9 horarios transmitir\u00e1 a trav\u00e9s de la red los contenidos sexuales que son objeto del negocio jur\u00eddico entre la modelo webcam y el cliente; situaci\u00f3n totalmente distinta a la de las personas que prestan el servicio de modelo webcam en las instalaciones de un estudio, pues al no disponer de las herramientas de trabajo, no definir los horarios en los cuales estar\u00e1 visible en la red, tampoco tener autonom\u00eda t\u00e9cnica, econ\u00f3mica, ni jur\u00eddica y, adem\u00e1s, recibir su pago por parte de un tercero que no es el consumidor directo de sus servicios, se puede afirmar entonces que presta servicios sexuales virtuales por cuenta ajena, esto es, bajo una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agregaron que en cualquiera de las formas que sea ejercida la actividad de modelo webcam, esta hace parte de la libertad de elecci\u00f3n de profesi\u00f3n u oficio, una expresi\u00f3n del derecho y el deber del trabajo, y m\u00e1s ampliamente, de la libertad de autodeterminaci\u00f3n de cada ser humano, siempre y cuando, quien ejerza este oficio no lo haga bajo coacci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s \u2212se\u00f1alaron\u2212, se trata de una actividad econ\u00f3mica que, independientemente de las valoraciones morales que se puedan construir a su alrededor, no tiene objeto ni causa il\u00edcita, provee de beneficios econ\u00f3micos a quienes participan en ella, beneficios sin los cuales mujeres como la accionante no podr\u00eda sostener a su familia. Prueba de su licitud es la regulaci\u00f3n en normas de car\u00e1cter tributario, en las cuales, incluso, se establece la conformaci\u00f3n de un gremio de empresas dedicadas al modelaje webcam o entretenimiento para adultos, lo que demuestra que esta actividad est\u00e1 consolidada en Colombia como un oficio legal y que se desarrolla a trav\u00e9s de un ecosistema empresarial que genera empleos y utilidades para sus propietarios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Advirtieron que, a diferencia de la prostituci\u00f3n, el modelaje webcam no ha sido objeto de reflexi\u00f3n jur\u00eddica, al menos no con la misma intensidad, no obstante las similitudes entre ambos permiten aplicar la analog\u00eda: son actividades que han sido censuradas moral y socialmente, por lo que existe una gran opacidad jur\u00eddica, al punto de no haber claridad sobre el tipo de contrato que rige la relaci\u00f3n entre la persona que presta sus servicios sexuales o exhibe su cuerpo ante una c\u00e1mara a cambio de un pago. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expusieron que en la sentencia T-629 de 2010 el demandado alegaba la existencia de una relaci\u00f3n diferente al contrato de trabajo. No obstante, se demostr\u00f3 que la accionante prestaba sus servicios bajo una relaci\u00f3n subordinada. Anal\u00f3gicamente, en el caso sub examine se re\u00fanen condiciones semejantes, pues el montaje de una p\u00e1gina de entretenimiento para adultos implica una capacidad econ\u00f3mica y una infraestructura que no es accesible para una persona de escasos recursos como la actora. Quien adquiere y dispone de la infraestructura ejerce una relaci\u00f3n subordinante sobre las modelos que laboran a trav\u00e9s de esta infraestructura, raz\u00f3n por la cual puede imponer horarios, un r\u00e9gimen de pago y hasta dar por terminada la relaci\u00f3n sin justa causa, como cualquier empresario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Enfatizaron que la ley impone a estos empleadores la salvaguarda de los derechos fundamentales de sus trabajadores, en especial aquellos casos en los que la persona es sujeto de especial protecci\u00f3n, como lo es la trabajadora en estado de gestaci\u00f3n. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el fuero de maternidad comprende amparos espec\u00edficos a favor de la mujer embarazada, tales como el descanso remunerado antes y despu\u00e9s del parto, la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos hospitalarios, la licencia remunerada para la lactancia del reci\u00e9n nacido y la estabilidad laboral. Adem\u00e1s, ha se\u00f1alado que el objetivo principal del fuero es proteger los ingresos de la mujer al hogar, su posibilidad de ejercer dos roles simult\u00e1neos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero afecte su desempe\u00f1o en el segundo y prohibir el despido de la mujer en embarazo sin la autorizaci\u00f3n del inspector del trabajo e independientemente de la modalidad del v\u00ednculo laboral que exista entre las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Al analizar el caso concreto, los intervinientes consideraron que, aunque la accionante actualmente ya no est\u00e1 en proceso de gestaci\u00f3n, siguen lesionados los siguientes derechos fundamentales: el derecho al m\u00ednimo vital, por ser mujer cabeza de familia; el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada, pues fue despedida por su estado de embarazo sin que, a la fecha, sea reintegrada al cargo que ejerc\u00eda como modelo webcam y sin el pago de su salario y dem\u00e1s prestaciones e indemnizaciones; y, por \u00faltimo, el derecho a la seguridad social, ya que el empleador dej\u00f3 de pagar los aportes al sistema por haber terminado de forma unilateral el contrato. Esta decisi\u00f3n implic\u00f3 que la accionante, tanto en ese momento como ahora, no cuente con un sistema de salud que cubra los controles prenatales finales y los controles post-parto, ni que le garantice el fuero de maternidad y la licencia de lactancia, cargas que obligatoriamente el empleador debe asumir. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Estimaron que s\u00ed existi\u00f3 una relaci\u00f3n laboral entre Fantina y el empleador Pedro Blanco, teniendo en cuenta que la accionante indic\u00f3 que cumpl\u00eda con un horario y que se presentaba en las instalaciones del demandado dentro de los horarios acordados para prestar sus servicios como modelo webcam, de modo que se puede afirmar que ella se encontraba contratada mediante una relaci\u00f3n subordinada de car\u00e1cter laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a la prueba de esta relaci\u00f3n \u2212precisaron\u2212, le corresponde al accionado demostrar que se trataba de una relaci\u00f3n mercantil, como \u00e9l lo afirma, caso en el cual ser\u00eda \u00e9l quien tendr\u00eda que probar que la demandante asum\u00eda el valor de todos los elementos necesarios para la prestaci\u00f3n del servicio, defin\u00eda los horarios de trabajo y ten\u00eda control de la p\u00e1gina web con fines de organizaci\u00f3n de su propio trabajo, lo que no resultar\u00eda l\u00f3gico si ten\u00eda que presentarse en las instalaciones del accionante seis d\u00edas a la semana en un horario preestablecido. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con los argumentos esbozados, el Observatorio de Intervenci\u00f3n Ciudadana Constitucional solicit\u00f3 a la Corte proteger los derechos fundamentales de la accionante y, en consecuencia, ordenar al accionado reintegrar a Fantina al cargo de modelo webcam por la ineficacia del despido y a pagar todas las erogaciones dejadas de percibir, toda vez que \u00e9l ten\u00eda conocimiento del estado de gestaci\u00f3n de la trabajadora, como condici\u00f3n necesaria para garantizar el fuero de maternidad y lactancia del cual ella gozaba. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente, solicitaron una mayor regulaci\u00f3n jurisprudencial en el trabajo de las modelos webcam, con respecto al reconocimiento del v\u00ednculo laboral, las condiciones laborales en que van a desempe\u00f1ar su trabajo y los protocolos de salud y prevenci\u00f3n de enfermedades. Para ello \u2212indicaron\u2212, el Ministerio de Salud debe vigilar las condiciones laborales en los establecimientos en donde se ejerza esta actividad, y dise\u00f1ar y promover los protocolos sobre salubridad, cuidado de higiene y salud que se deben manejar en las agencias webcam. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.9. Secretar\u00eda Distrital de la Mujer \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por escrito presentado el 26 de febrero de 2021, la Secretaria Distrital de la Mujer suscribi\u00f3 amicus curiae. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comenz\u00f3 haciendo alusi\u00f3n a la categor\u00eda de Actividades Sexuales Pagadas (ASP), las cuales, seg\u00fan el Documento CONPES D.C. No. 11 de 2019, son una actividad econ\u00f3mica compleja, que involucra la interacci\u00f3n de m\u00faltiples factores, identidades y actores y por ende, comprenden un amplio n\u00famero de problem\u00e1ticas derivadas de la heterogeneidad del tema y de las intersecciones que lo cruzan. Expuso que quienes realizan estas actividades viven en situaciones de vulneraci\u00f3n de derechos, estigmatizaci\u00f3n y discriminaci\u00f3n, por lo cual es necesario que las autoridades adelanten acciones afirmativas y garanticen la oferta estatal para la protecci\u00f3n de sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Anot\u00f3 que es importante tener en cuenta la especial protecci\u00f3n constitucional de las personas que realizan actividades sexuales pagadas debido a la feminizaci\u00f3n de estas actividades y a la comprensi\u00f3n de diferentes factores que contribuyen a una mayor situaci\u00f3n de vulnerabilidad, como lo es la orientaci\u00f3n sexual, identidad de g\u00e9nero, la pertenencia \u00e9tnico racial, su lugar de procedencia, su posici\u00f3n socioecon\u00f3mica, la discapacidad, ser v\u00edctima del conflicto armado, su ciclo de vida, entre otros. Por ende \u2212recalc\u00f3\u2212, resulta fundamental que al abordar el caso, se considere la categor\u00eda de actividades sexuales pagadas (ASP) ya que esta permite reconocer y abordar la actividad no como un acto individual (sexo virtual por webcam), ni como una identidad (trabajadora de webcam), sino como un campo de relaciones en el que interact\u00faan varios actores que tiene diferentes privilegios y condiciones de subalternizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expres\u00f3 que en Colombia la regulaci\u00f3n normativa sobre las ASP hace mayor \u00e9nfasis en el \u00e1mbito urban\u00edstico y sanitario, dejando de lado los derechos de las personas que realizan estas actividades. Este hecho profundiza el estigma social y fortalece un cerco de clandestinidad en torno a esta poblaci\u00f3n, lo cual tiene como consecuencia una vulneraci\u00f3n sistem\u00e1tica de sus derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, la identidad personal, la salud, la propia imagen, el m\u00ednimo vital, la vida, la intimidad, la justicia, entre otros. En consecuencia, es necesario que las intervenciones de pol\u00edtica p\u00fablica y judicial sobre el tema reconozcan y garanticen los derechos de las personas que realizan ASP y promuevan el desarrollo de sus capacidades, para que aut\u00f3nomamente decidan la actividad econ\u00f3mica a realizar, siempre en condiciones dignificantes en el que prevalezca su autonom\u00eda y plena capacidad en la toma de decisiones, adem\u00e1s de procurar la promoci\u00f3n y acceso a oferta de formaci\u00f3n para desarrollar capacidades, habilidades y aptitudes para el trabajo y la alternancia econ\u00f3mica, seg\u00fan su preferencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 que, en un primer momento, la Corte determin\u00f3 que el Estado deb\u00eda reducir los efectos nocivos de la prostituci\u00f3n y adelantar acciones de rehabilitaci\u00f3n dirigidas a quienes la ejerc\u00edan, por considerarla una actividad indigna e indeseable en un Estado social de Derecho, aunque tolerada y por lo mismo no il\u00edcita. Posteriormente, en la sentencia T-629 de 2010, el Alto Tribunal se desprendi\u00f3 de una visi\u00f3n de la prostituci\u00f3n como actividad indigna, para reconocerla como trabajo sexual l\u00edcito y una actividad econ\u00f3mica leg\u00edtima cuando se da en condiciones voluntarias por cuenta propia o ajena y determin\u00f3 que quienes ejercen estas actividades son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. La falta de protecci\u00f3n laboral excluye a las trabajadoras sexuales del acceso a la justicia y del goce efectivo de sus derechos fundamentales. Lo anterior fue reiterado en la sentencia T-736 de 2015, en la que adem\u00e1s se indic\u00f3 que no solo las personas que ejercen el trabajo sexual l\u00edcito deben ser protegidas por el Estado en el marco de su libre elecci\u00f3n laboral, sino que tambi\u00e9n gozan de protecci\u00f3n el funcionamiento de casas y lugares de comercio en las que se prestan dichos servicios. M\u00e1s adelante, la Corte record\u00f3 que el Estado colombiano no ha regulado el trabajo sexual l\u00edcito de forma espec\u00edfica para reconocerlo bajo la protecci\u00f3n del derecho al trabajo; por el contrario, solo ha sido objeto de reglamentaci\u00f3n las normas urban\u00edsticas de uso del suelo que determinan las zonas de tolerancia y por normas de polic\u00eda que buscan proteger la salud p\u00fablica, de suerte que la omisi\u00f3n de regulaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n como una modalidad de trabajo l\u00edcito es una fuente de discriminaci\u00f3n legal para la-os trabajadoras-es sexuales y contribuye a que se perpet\u00faen las bases de su desigualdad en la sociedad, por lo que se deben promover acciones afirmativas a nivel nacional, regional y local en favor de dicha poblaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seguidamente, aludi\u00f3 a la posible vulneraci\u00f3n de derechos a mujeres que ejercen actividades sexuales pagadas, espec\u00edficamente, aquellos lesionados en el presente caso. En relaci\u00f3n con el derecho al m\u00ednimo vital, la accionante es una mujer que ejerce actividades sexuales pagadas con el fin de brindar sustento a sus necesidades b\u00e1sicas y las de su n\u00facleo familiar, las cuales se han visto afectadas, de acuerdo con los hechos que constan en el expediente de la referencia, por la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo contractual con el accionado. Esta situaci\u00f3n se agrava teniendo en cuenta que la se\u00f1ora Fantina era para el momento de los hechos una mujer en estado de gestaci\u00f3n, lo que implica una protecci\u00f3n constitucional reforzada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada y a la igualdad tambi\u00e9n se vieron afectados en la medida en que la accionante ha sido v\u00edctima de una discriminaci\u00f3n por el hecho de ser mujer y estar en estado de gestaci\u00f3n, adem\u00e1s es sujeto de especial protecci\u00f3n no solo por el estado en el que se encontraba sino porque ejerc\u00eda una actividad sexual pagada (sexo virtual a trav\u00e9s de webcam) que, como se ha dicho, es una actividad socialmente marginalizada que genera discriminaci\u00f3n social y la sit\u00faa en un escenario de desprotecci\u00f3n laboral frente a la ausencia de una regulaci\u00f3n normativa que de manera expl\u00edcita regule y garantice sus derechos laborales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que estas actividades se ejercen en contextos que dificultan la formalizaci\u00f3n mediante un contrato escrito de su vinculaci\u00f3n, no obstante lo cual es posible identificar si se configuran los elementos de una relaci\u00f3n laboral y con ello dar aplicaci\u00f3n al principio de primac\u00eda de la realidad y analizar si se present\u00f3 un contrato realidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3, tambi\u00e9n, que la acci\u00f3n de tutela resulta procedente en casos de sujetos de especial protecci\u00f3n como mujeres en embarazo o lactantes y personas que ejercen ASP, aun cuando existan otros mecanismos de defensa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Secretaria Distrital de la Mujer mencion\u00f3 que se deben impartir \u00f3rdenes que efectivicen el derecho fundamental al m\u00ednimo vital de la accionante y le permitan, de acuerdo con su proyecto de vida y sus condiciones socioecon\u00f3micas, satisfacer sus necesidades, y que, a su vez, permitan hacer visible estas discriminaciones y conlleven acciones afirmativas para garantizar que la se\u00f1ora Fantina no sea discriminada y se protejan sus derechos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.10. Pedro Blanco \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante memorial remitido el 27 de febrero de 2021, a trav\u00e9s de apoderada judicial especialmente constituida, el demandado intervino ante la Corte para informar que el 22 de febrero anterior se hab\u00eda presentado en las instalaciones del estudio el inspector de trabajo y seguridad social para llevar a cabo la diligencia ordenada por la Corte, \u201ca quien seg\u00fan solicitud se le env\u00edo (sic) v\u00eda correo electr\u00f3nico la siguiente informaci\u00f3n respecto al establecimiento de comercio Zona Web: a. Poder debidamente firmado actuar en representaci\u00f3n del se\u00f1or Pedro Blanco; b. C\u00e9dula de Ciudadan\u00eda de Pedro Blanco; c. RUT de Pedro Blanco; d. C\u00e1mara de Comercio de Pedro Blanco; e. Concepto de uso favorable de suelos; f. Concepto T\u00e9cnico Favorable del Cuerpo de Bomberos; g. Carta de Conocimiento dirigida al comandante de la Estaci\u00f3n de Polic\u00eda sobre la existencia y actividades del establecimiento denominado Zona Web; h. Certificado de Sanidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, remiti\u00f3 un listado con los nombres de 8 mujeres que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el establecimiento y otras 2 como monitoras. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 en los argumentos expresados en el memorial de defensa presentado en primera instancia en cuanto a su rol como gestor intermediario entre la modelo part\u00edcipe y las plataformas de entretenimiento para adultos, y afirm\u00f3 que para el desarrollo de dicha actividad se encarga de \u201cla parte administrativa, operativa, marketing, producci\u00f3n de contenido e instalaciones, donde adem\u00e1s del mobiliario, se cuenta con una infraestructura de servidores potentes con gran capacidad para alojar datos y soportar un alto tr\u00e1fico a trav\u00e9s de la red\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Agreg\u00f3 que para la persona que \u201cdecide vincularse procedemos a la firma de los siguientes documentos: 1. Autorizaci\u00f3n de tratamiento de datos personales; 2. Autorizaci\u00f3n de uso de derechos de imagen sobre fotograf\u00edas y contenidos audiovisuales; 3. Acuerdo de confidencialidad; 4. Contrato de Mandato Representativo Especial; 5. Contrato de Cuentas en Participaci\u00f3n\u201d, y resalt\u00f3 que \u201ccada sitio WEB tiene su propio reglamento el cual debe ser respetado por las partes, incluyendo la modelo o part\u00edcipe, pues es ella quien reserva el estudio o room en el horario deseado para ser utilizado, debiendo respetar no solo las reglas del estudio sino tambi\u00e9n de los sitios web o plataformas de entretenimiento para adultos.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 tambi\u00e9n que se encarga de recibir los dineros y entregarlos a las modelos de acuerdo con las condiciones pactadas en los contratos; que entre las partes se firma un acuerdo de confidencialidad de la informaci\u00f3n y los datos personales de la modelo; que hace uso de los derechos de imagen y contenidos audiovisuales de acuerdo con las normas internacionales que sobre propiedad intelectual; y, que las monitoras con las que cuentan se encargan de adelantar \u201cmonitoreo, apoyo, supervisi\u00f3n, empalme, capacitaci\u00f3n y asistencia a cada modelo en las instalaciones del estudio, junto con seguimientos al desempe\u00f1o de estas. Adem\u00e1s, prestan el servicio de promoci\u00f3n de salas con miras al aumento de usuarios, publicando en diferentes medios digitales las modelos que se encuentran en los romos (sic).\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a lo anterior, manifest\u00f3 que la visita realizada por el inspector al establecimiento del trabajo caus\u00f3 agitaci\u00f3n entre las modelos, debido a que se tomaron fotograf\u00edas, se recopil\u00f3 informaci\u00f3n y se solicit\u00f3 realizar entrevistas, las cuales no se practicaron porque no estaba presente el abogado y tambi\u00e9n porque las modelos tem\u00edan ser sometidas a escrutinio por trabajar como modelos webcam o ser reconocidas por alguna de las personas que estaban presentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que el estudio Zona Web est\u00e1 dispuesto a colaborar con la informaci\u00f3n que se requiera, aclarando que \u201cno podemos poner en riesgo el derecho a la intimidad y buen nombre de nuestras modelos\u201d, y a\u00f1adi\u00f3 que, aunque contaban con 15 personas entre modelos y monitoras, el d\u00eda de la inspecci\u00f3n se retiraron 5 por no querer estar involucradas en problemas legales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Posteriormente, por escrito remitido el 12 de marzo de 2021, el accionado manifest\u00f3 que la raz\u00f3n por la cual su establecimiento fue sellado en un momento fue por la falta del certificado de Sayco y Acinpro, el cual se solicit\u00f3 y se cancel\u00f3 la respectiva multa. Asegur\u00f3 no conocer a la sociedad Business & Rental Ltda. y no haber realizado pagos directos en ninguna ocasi\u00f3n, y que, conforme a los contratos, el estudio verifica que las modelos paguen a seguridad social, por lo que la citada empresa \u201cfue contactada por la publicidad en Facebook donde ofrecen esta clase de servicios, pero el accionante nunca ha tenido contacto directo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Insisti\u00f3 el demandado en que no existi\u00f3 ning\u00fan contrato a t\u00e9rmino indefinido con la accionante sino un contrato de cuentas en participaci\u00f3n, que la actora es inconsistente al indicar que estaba embarazada al comenzar la labor de modelo webcam y en el escrito de tutela afirmar que su embarazo fue al cabo de un mes de estar contratada, y que en todo caso \u201cel estudio ten\u00eda pleno conocimiento desde que se firm\u00f3 contrato que se encontraba en dicho estado y no fue inconveniente alguno para desarrollar la actividad hasta que su estado lo permitiera\u201d. A su vez, sostuvo que la se\u00f1ora Fantina no era constante en presentarse al estudio, lo que afecta el posicionamiento del estudio webcam en las plataformas y las posibilidades de captar m\u00e1s clientes y recaudar m\u00e1s \u201ctokens\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A\u00f1adi\u00f3 que para las fechas de las incapacidades aportadas la demandante ya no se encontraba vinculada con el estudio y que no est\u00e1 demostrado que el embarazo fuera de alto riesgo; que los descuentos por $40.000 no eran por d\u00eda laborado sino por alquiler del room, pues si lo separan y no asisten ello conlleva p\u00e9rdidas para el estudio; y, que en varias ocasiones se le solicito a la se\u00f1ora Fantina acercarse para hacer entrega de una carta de terminaci\u00f3n del contrato y liquidaci\u00f3n del mismo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reiter\u00f3 que la visita del inspector del trabajo caus\u00f3 agitaci\u00f3n entre las modelos, quienes temen ser juzgadas por la actividad que realizan aunque no sea ilegal, y que aunque la monitora que atendi\u00f3 la diligencia no suministr\u00f3 la informaci\u00f3n requerida, esta fue allegada al funcionario d\u00edas despu\u00e9s de que el mismo rindiera el informe ante la Corte \u2212de lo cual remiti\u00f3 copia a esta Corporaci\u00f3n, junto con unas fotograf\u00edas adicionales\u2212. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00faltimo lugar, manifest\u00f3 su discrepancia con los argumentos presentados por la Universidad Libre en su amicus curiae, y enfatiz\u00f3 que las modelos, las monitorias y \u00e9l mismo desean permanecer bajo el anonimato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.11. Direcci\u00f3n Territorial Cundinamarca del Ministerio del Trabajo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por escrito remitido el 25 de febrero de 2021, el Director Territorial Cundinamarca del Ministerio del Trabajo rindi\u00f3 el informe requerido por la Corte en la providencia de decreto de pruebas, indicando que el 22 de febrero de 2021, el inspector de trabajo y seguridad social, adscrito a esa Direcci\u00f3n y delegado para el efecto, realiz\u00f3 visita in situ en las instalaciones del establecimiento Zona Web en compa\u00f1\u00eda del Personero Delegado de Derechos Humanos del municipio de Mosquera y tres unidades del cuerpo de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el informe de la visita se relata que la diligencia fue atendida por la monitora designada para el efecto por quien telef\u00f3nicamente se identific\u00f3 como la esposa del due\u00f1o del establecimiento \u2212Pedro Blanco\u2212 y autoriz\u00f3 el ingreso al inmueble, en cuya entrada se observ\u00f3 protocolo de desinfecci\u00f3n y punto para toma de temperatura, as\u00ed como l\u00edquido desinfectancte, gel antibacterial y alcohol antis\u00e9ptico, lo cual fue aplicado a cada una de las personas que ingresaron.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de explicar el objeto de la visita, se le pregunt\u00f3 a la monitora cu\u00e1ntas personas laboraban all\u00ed, a lo que respondi\u00f3 que \u201cen el establecimiento de comercio se encuentran en la actualidad siete (7) se\u00f1oritas prestando sus servicios como modelos webcam, en la actualidad el establecimiento de comercio cuenta con 15 trabajadoras todas mayores de edad y de nacionalidad colombiana, ninguna embarazada ni en periodo de lactancia.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, se le solicit\u00f3 a la monitora que presentara los documentos del establecimiento, por lo que ense\u00f1\u00f3 copia del certificado de matr\u00edcula mercantil expedido por la C\u00e1mara y Comercio de Facatativ\u00e1. Se le solicit\u00f3 tambi\u00e9n que exhibiera copia de un ejemplo del contrato que suscriben las modelos webcam con el estudio, a lo que manifest\u00f3 que no era posible porque el abogado \u201cle indica que no se nos permita verificar ni mucho menos expedir copias de documento alguno\u201d; por lo tanto, se procedi\u00f3 a establecer comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con el se\u00f1or Cristian Galeano, quien se identific\u00f3 como abogado de la esposa del demandado en su calidad de accionista del establecimiento Zona Web, no obstante el citado profesional \u201cno manifest\u00f3 n\u00famero de identificaci\u00f3n, n\u00famero de tarjeta profesional, de igual forma indic\u00f3 que no contaba con poder para actuar y que buscaba se le reconociera personer\u00eda jur\u00eddica en el momento de la visita toda vez que no fue notificado de la diligencia, pero indica que no le es posible asistir a la misma sino hasta en las horas de la tarde.\u201d Sin embargo, en el curso de la comunicaci\u00f3n el presunto abogado \u201cmanifiesta que la vinculaci\u00f3n de las se\u00f1oritas con Zona Web, es mediante la suscripci\u00f3n de un contrato de comodato, con posterioridad indica que es un contrato de naturaleza comercial y finalmente que es un contrato de prestaci\u00f3n de servicios, dicha informaci\u00f3n no se pudo corroborar toda vez que, el mismo se\u00f1or dio la orden de no facilitar ning\u00fan tipo de documento a la coordinadora quien es la que atiende la visita.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Prosiguiendo con la visita, la monitora afirm\u00f3 que \u201clas se\u00f1oritas modelos webcam, trabajan por turnos comprendidos en dos turnos el primero de 6:00 am a 2:00 pm y el segundo de 2:00 pm a 9:00 pm, de igual forma indica que las se\u00f1oritas se encuentran afiliadas a seguridad social pero que cada una paga como independientes, no se les reconoce horas extras, vacaciones, auxilio de transporte y no se les provee de calzado y vestido de labor.\u201d Se dej\u00f3 constancia en el informe de que \u201cse desconoce si el establecimiento de comercio realiza aportes parafiscales de igual forma si cumple con las obligaciones prestacionales a cargo del empleador, a su vez la monitora informa que en el establecimiento no existe organizaci\u00f3n sindical alguna, tampoco est\u00e1 constituido el comit\u00e9 de convivencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seguidamente, se procedi\u00f3 con la inspecci\u00f3n ocular a las instalaciones del establecimiento, \u201cdeterminando que las habitaciones donde desarrollan sus actividades evidenciando que el sitio cuenta con un amoblado acorde a los servicios all\u00ed prestados, elementos de tecnolog\u00eda suficientes para desarrollar su labor, estado de asepsia adecuado, sin embargo se observa que el tama\u00f1o las habitaciones son un poco reducidas, no cuentan con puerta alguna, en cuanto a las dem\u00e1s \u00e1reas del establecimiento de comercio se observa que en las instalaciones existe un patio con escombros no apto para el descanso de las modelos webcam, hay una cocina sin las medidas de bioseguridad, existe dos canecas dispuestas para los residuos bil\u00f3gicos (sic) y org\u00e1nicos se cuenta con tres ba\u00f1os aproximadamente, de todo lo anterior se toma registro fotogr\u00e1fico para que obre en el presente informe.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego, se consign\u00f3 en el informe que se intent\u00f3 verificar el cumplimiento a la Resoluci\u00f3n No. 0312 de 2019 referente a los est\u00e1ndares m\u00ednimos del Sistema de Gesti\u00f3n y Seguridad y Salud en el Trabajo -SGSST-, \u201caplicando lo atinente a las empresas que cuentan con trabajadores de once (11) a cincuenta (50) trabajadores , clasificadas con riesgo I, II o III, una vez explicado el tema a la se\u00f1orita (\u2026), el abogado de la accionista se comunica por v\u00eda wassap (sic), donde le indicaba a la monitora que no continuara contestando los interrogantes acorde a las normas laborales y de Sistema de Gesti\u00f3n y Seguridad en el Trabajo \u2013 SGSST-, hasta tanto el (sic) no estuviera presente a lo cual se le concedi\u00f3 un t\u00e9rmino de 30 minutos para que arribara a las instalaciones de ZONA WEB, cumplido el termino y en atenci\u00f3n a la renuencia por parte de la se\u00f1orita (\u2026) Monitora de ZONA WEB, en cumplimento a las directrices impartidas por el abogado y la negativa a la firma del Acta de visitas Generales, y en atenci\u00f3n a la no comparecencia del abogado se da por terminada la presente diligencia siendo la 1:16 pm, se firma por los servidores p\u00fablicos que apoyaron la diligencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, en el informe rendido por el inspector del trabajo se plasman las siguientes observaciones, hallazgos, conclusiones y sugerencias: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cOBSERVACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Una vez realizada la visita general el 22 de febrero del corriente se pudo constatar lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
– En la actualidad el establecimiento de comercio cuenta con quince (15) modelos web que prestan sus servicios, se desconoce la modalidad de la vinculaci\u00f3n toda vez que no se facilit\u00f3 un contrato. \u00a0<\/p>\n
– Conforme a la Circular No. 021 de 2020, se observa que no se le da aplicabilidad a la misma en el establecimiento de comercio, no se aporta ning\u00fan documento que pruebe la aplicaci\u00f3n de la citada resoluci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
– En atenci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. 666, se observa que tiene aplicados protocolos de bioseguridad al ingreso de las instalaciones y seg\u00fan manifestaciones a las se\u00f1oritas modelos se les entregan tapabocas y en los sitios de trabajo cuentan con elementos de desinfecci\u00f3n (alcohol, toallas h\u00famedas y toallas secas) los cuales son adquiridos por las mismas modelos. \u00a0<\/p>\n
– No se evidencia la realizaci\u00f3n de capacitaciones donde se socialice las medidas de bioseguridad, adoptadas por la empresa. \u00a0<\/p>\n
– No figura evidencia alguna del reporte de casos sospechosos y confirmados de COVID \u2013 19. \u00a0<\/p>\n
– No existen organizaciones sindicales. \u00a0<\/p>\n
– Zona Web cuenta con 15 modelos web que prestan o desarrollan sus actividades se desconoce el modelo de vinculaci\u00f3n, no fue aportada documentaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
– En Zona Web no cuenta con personal extranjero. \u00a0<\/p>\n
– Seg\u00fan manifestaciones las modelos web, desarrollan o prestan sus servicios en dos turnos de 6:00 am \u2013 2:00 pm y de 2:00 pm a 9:00 pm, primer turno de ocho horas el segundo de siete. \u00a0<\/p>\n
– No fue posible constatar los descansos remunerados \/ dominical y festivos, toda vez que no se aport\u00f3 documentos como prueba, sin embargo manifiestan que estos no son cancelados por el empleador. \u00a0<\/p>\n
– No se laboran horas extras. \u00a0<\/p>\n
– En lo concerniente con las vacaciones (Art. 187 del CST), no se suministra informaci\u00f3n alguna ni se allegan documentos soporte. \u00a0<\/p>\n
– Seg\u00fan manifestaciones de la persona que atiende la diligencia en el sitio no laboran menores de edad, no se pudo corroborar dicha informaci\u00f3n con las modelos web. \u00a0<\/p>\n
– Conforme al pago de salarios, se muestra desprendible de pago sin embargo en el documento no se evidencia el reconocimiento de pago de salario sino pago por TKNS, de igual forma no se reconoce auxilio de transporte. \u00a0<\/p>\n
– Referente al pago de cesant\u00edas no se evidencia pago alguno, no se allega soporte. \u00a0<\/p>\n
– A las modelos web no se les provee de calzado ni vestido de labor. \u00a0<\/p>\n
– En Zona Web no se encuentra establecido el Comit\u00e9 de Convivencia. \u00a0<\/p>\n
– De acuerdo al Art. 3 Ley 1857 de 2017, no se evidencia la aplicaci\u00f3n al mismo con las trabajadoras y personal del Zona Web. \u00a0<\/p>\n
– Conforme a la aplicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. 0312 de 2019; SG-SST, no fue posible corroborar el cumplimiento a la misma toda vez que el se\u00f1or Cristian Galeano quien se identifica como apoderado de Zona Web le ordena a la se\u00f1orita monitora que no continuara con la diligencia hasta tanto el (sic) no estuviera presente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
HALLAZGOS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conforme a la informaci\u00f3n recaudada al momento de la visita se pudo establecer los siguientes hallazgos: \u00a0<\/p>\n
1. Se desconoce la modalidad de vinculaci\u00f3n de las modelos web cam con Zona Web. \u00a0<\/p>\n
2. No se evidencia aplicaci\u00f3n a la Circular 021 de 2020, expedida por la cartera ministerial. (Trabajo en Casa, Teletrabajo, Jornada Laboral Flexible, Vacaciones Acumuladas, anticipadas y Colectivas, Permisos Remunerados y Salarios sin Prestaci\u00f3n de Servicios). \u00a0<\/p>\n
3. No se realizan capacitaciones sobre las medidas indicadas en la Resoluci\u00f3n No. 666. \u00a0<\/p>\n
4. No hay reporte a EPS y ARL por casos sospechosos o confirmados de Covid \u2013 19. \u00a0<\/p>\n
5. No hay evidencia de apoyo por parte de la ARL y EPS en lo relacionado a las actividades de promoci\u00f3n de la salud y prevenci\u00f3n de la enfermedad Covid \u2013 19. \u00a0<\/p>\n
6. No promueven la aplicaci\u00f3n CORONAPP. \u00a0<\/p>\n
7. No hay evidencia de las jornadas laborales que cumplen las modelos web cam que desarrollan sus actividades en Zona Web. \u00a0<\/p>\n
8. Referente a las vacaciones no existe evidencia que Zona Web las conceda en los t\u00e9rminos del Art. 187 del CST. \u00a0<\/p>\n
9. Pese a que expone al momento de la visita desprendible de pago a las modelos en el mismo solamente indica pago por TKNS, no relaciona salario, auxilio de transporte, periodo pagado, descuentos, aportes a salud y pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
10. No existe evidencia de entrega a las modelos web de calzado y vestido de labor. \u00a0<\/p>\n
11. No hay aplicaci\u00f3n al Art\u00edculo 3 de la Ley 1857 de 2017. \u00a0<\/p>\n
12. No hay evidencia del reglamento de trabajo de igual forma no est\u00e1 publicado en un sitio visible en las instalaciones de Zona Web. \u00a0<\/p>\n
14. No hay evidencia del pago oportuno de las primas de servicios art\u00edculos 306, 249 del CST. \u00a0<\/p>\n
15. No est\u00e1 conformado el COPASST. \u00a0<\/p>\n
16. No est\u00e1 conformado el Comit\u00e9 de Convivencia. \u00a0<\/p>\n
17. No cuentan con un programa de capacitaci\u00f3n a los trabajadores de Zona Web. \u00a0<\/p>\n
18. No existe una pol\u00edtica de Seguridad y Salud en el Trabajo. \u00a0<\/p>\n
19. No hay un Plan Anual de Trabajo. \u00a0<\/p>\n
20. No se cuenta con archivo y retenci\u00f3n documental del sistema de Gesti\u00f3n y SST. \u00a0<\/p>\n
21. No hay evidencia de actividades de medicina del trabajo y de prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n de la salud. \u00a0<\/p>\n
22. No se realizan evaluaciones m\u00e9dicas peri\u00f3dicas a las modelos web cam que desarrollan sus actividades en Zona Web. \u00a0<\/p>\n
23. No se cuenta con reporte de accidentes de trabajo y enfermedades laborales. \u00a0<\/p>\n
24. No se evidencia pruebas que den fe del mantenimiento peri\u00f3dico a instalaciones y equipos. \u00a0<\/p>\n
25. Pese a que existe una relaci\u00f3n de entrega de tapabocas a las modelos web no hay evidencia de capacitaci\u00f3n del uso adecuado del mismo de igual forma son insuficientes los elementos de protecci\u00f3n personal entregados \u00a0<\/p>\n
26. No est\u00e1 conformada la Brigada de Prevenci\u00f3n, preparaci\u00f3n y respuesta ante emergencias. \u00a0<\/p>\n
27. No existe soporte de la revisi\u00f3n por parte de la alta direcci\u00f3n del SG \u2013 SST. \u00a0<\/p>\n
28. No existe programa de capacitaci\u00f3n anual que permita prevenir y controlar lo peligros y riesgos a los que se ven expuestas las modelos web cam que laboran en Zona Web. \u00a0<\/p>\n
29. Zona Web, no identifica los peligros y riesgos, as\u00ed mismo no hay acompa\u00f1amiento por parte de la ARL. \u00a0<\/p>\n
30. Disposici\u00f3n inadecuada de residuos s\u00f3lidos y org\u00e1nicos. \u00a0<\/p>\n
31. No se cuenta con extintores en las instalaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCLUSIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a la din\u00e1mica efectuada en la visita general realizada al establecimiento de comercio ZONA WEB, se pudo evidenciar que se encuentra legalmente constituida ante la C\u00e1mara de Comercio de Facatativ\u00e1, con Matr\u00edcula Mercantil No. XXXX, de la cual se anexa al presente informe. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el desarrollo de la diligencia se pudo observar varias falencias en cumplimiento a las normas laborales y del Sistema de Gesti\u00f3n de Seguridad y Salud en el Trabajo, como se indica en los hallazgos arriba mencionados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Durante el desarrollo de la diligencia el se\u00f1or Cristian Galeano mediante comunicaci\u00f3n v\u00eda telef\u00f3nica con la monitora se\u00f1orita (\u2026) designada por la se\u00f1ora (\u2026) socia y esposa del propietario del establecimiento de comercio para que atendiera la diligencia, le fue ordenado por el presunto abogado que no se nos facilitar\u00e1 copia de los documentos que requiri\u00e9ramos, de igual forma en una segunda comunicaci\u00f3n ordena a la monitora no continuar con la diligencia hasta tanto el se\u00f1or Cristian Galeano no est\u00e9 presente, d\u00e1ndole un t\u00e9rmino prudencial para que compareciera sin embargo no asisti\u00f3 raz\u00f3n por la cual se da por terminada la visita y se deja constancia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, SE SUGIERE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Iniciar Averiguaci\u00f3n Preliminar en contra de Zona Web, para determinar la presunta vulneraci\u00f3n de los Derechos Laborales y del Sistema de Gesti\u00f3n de Seguridad y Salud en el Trabajo, de las modelos web que prestan sus servicios en el citado establecimiento de comercio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Requerir al Representante Legal de Zona Web para que allegue los documentos necesarios para establecer la clase de vinculaci\u00f3n de las modelos web con el establecimiento de comercio objeto de la presente visita toda vez que, en el desarrollo de la diligencia el abogado indica en primera instancia que se suscriben contratos de comodato, con posterioridad manifiesta que son contratos de naturaleza comercial y finalmente que se suscriben contratos de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo deber\u00e1 aportar todos los documentos que le sean requeridos para demostrar el cumplimiento a las normas laborales y de Sistema de Gesti\u00f3n de Seguridad y Salud en el Trabajo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Director Territorial inform\u00f3 a la Corte Constitucional que, con base en los hallazgos y conclusiones que resultaron de la vistita, se le realiz\u00f3 la radicaci\u00f3n 08SI20217325000000000191 del 24 de febrero de 2021, y la Coordinadora Grupo PIVC-RCC de la Direcci\u00f3n Territorial de Cundinamarca expidi\u00f3 Auto No. 205 de 2021, de esa misma fecha \u2212acto del cual alleg\u00f3 copia\u2212, \u201cPor medio del cual se da inicio a la etapa de averiguaci\u00f3n preliminar, y comisiona a un Servidor p\u00fablico\u201d, en el cual se dispuso \u201c(\u2026)Iniciar AVERIGUACI\u00d3N PRELIMINAR al se\u00f1or PEDRO BLANCO con NIT XXX.XXXXX-X, en calidad de propietario del establecimiento de comercio denominado ZONA WEB con matr\u00edcula mercantil n\u00famero XXXX, por presunto incumplimiento a normas de derecho laboral y de seguridad social.(\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5.2.12. Personer\u00eda Municipal de Mosquera \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Mediante escrito presentado el 19 de abril de 2021 y en el mismo sentido de lo expresado por el Director Territorial del Trabajo, el Personero del municipio de Mosquera inform\u00f3 que el 22 de febrero de 2021 se realiz\u00f3 visita conjunta al establecimiento Zona Web, pero que \u201cdicha diligencia no se logr\u00f3 realizar en su totalidad debido a que la se\u00f1ora (\u2026) monitora del establecimiento y quien atendi\u00f3 la visita manifiesta que, por recomendaci\u00f3n del abogado, no permite que la visita se contin\u00fae realizando\u201d. Aclar\u00f3 tambi\u00e9n que durante la diligencia no se entrevist\u00f3 a las modelos ni se tuvo contacto con ellas porque la monitora no lo permiti\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Junto con la comunicaci\u00f3n, el citado agente del Ministerio P\u00fablico alleg\u00f3 copias de las actas de visita \u2212mismos documentos aportados previamente por el Director Territorial del Trabajo en su contestaci\u00f3n\u2212 y algunas fotograf\u00edas del establecimiento tomadas durante la diligencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para conocer el fallo proferido dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del caso \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto bajo estudio, la se\u00f1ora Fantina reclama la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, debido a que, mientras se encontraba embarazada, el demandado, se\u00f1or Pedro Blanco, termin\u00f3 de manera unilateral el contrato celebrado el 14 de mayo de 2019, en virtud del cual ella se desempe\u00f1aba como modelo webcam en el estudio de propiedad de aquel. En consecuencia, la actora solicita al juez constitucional que se ordene al demandado que proceda (i) a reintegrarla al trabajo en condiciones dignas, (ii) a cancelarle las quincenas adeudadas, y (iii) a pagar los aportes de seguridad social, salud y pensi\u00f3n, as\u00ed como las dem\u00e1s prestaciones a que tiene derecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su turno, el demandado se opone a las pretensiones de la accionante con el argumento principal de que el v\u00ednculo contractual que existi\u00f3 entre \u00e9l y la demandante era de naturaleza mercantil, por lo que de all\u00ed no se derivaban obligaciones de car\u00e1cter laboral. Agreg\u00f3, tambi\u00e9n, que era posible que para la \u00e9poca de los hechos objeto de controversia la se\u00f1ora Fantina trabajara simult\u00e1neamente para otra empresa, que ser\u00eda en su criterio la verdadera responsable de garantizar los derechos laborales a la promotora de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las decisiones de los jueces constitucionales de primera y segunda instancias fueron adversas a los intereses de la se\u00f1ora Fantina, pues se consider\u00f3 en ambas oportunidades que el mecanismo constitucional era improcedente para dirimir la controversia y que no hab\u00eda certeza de que hubiese existido una relaci\u00f3n de orden laboral entre las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. Problema jur\u00eddico a resolver \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como medida inicial, es necesario que la Sala de Revisi\u00f3n se ocupe de verificar si en el asunto bajo estudio se encuentran debidamente reunidos los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Si luego de este cotejo se comprueba que la intervenci\u00f3n de la justicia constitucional es procedente y hay cabida para un estudio de fondo, la Corte deber\u00e1 determinar si los derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, invocados por la ciudadana Fantina, fueron vulnerados por parte del se\u00f1or Pedro Blanco, al dar por terminado el contrato suscrito con la accionante y en virtud del cual ella se desempe\u00f1aba como modelo webcam en el estudio de propiedad de \u00e9ste, mientras ella se encontraba en estado de embarazo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a estas cuestiones, la Sala Novena de Revisi\u00f3n proceder\u00e1 a efectuar el estudio de los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) procedencia de la acci\u00f3n de tutela; (ii) aproximaci\u00f3n a la industria del sexo, el modelaje webcam y los derechos humanos de las mujeres; (iii) situaci\u00f3n jur\u00eddica de las personas que se desempe\u00f1an como modelos webcam en Colombia; y, (iv) fundamento, contenido y alcance del fuero de maternidad y la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes \u2212reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u2212. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Una vez agotado el estudio de los anteriores aspectos se abordar\u00e1 el an\u00e1lisis del caso en concreto, y se adoptar\u00e1n las determinaciones a que haya lugar frente a la solicitud de amparo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) Procedencia de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n consagr\u00f3 la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo judicial de naturaleza excepcional orientado a brindar a toda persona una protecci\u00f3n inmediata ante conductas de autoridades p\u00fablicas, cuandoquiera que de su acci\u00f3n u omisi\u00f3n se produzca una amenaza o vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del solicitante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, la Carta contempl\u00f3 la posibilidad de que, en precisos eventos y seg\u00fan los par\u00e1metros establecidos por el legislador, este mecanismo de amparo constitucional pudiera utilizarse contra particulares, bajo la premisa de que los sujetos de derecho privado tambi\u00e9n pueden generar afectaciones a los derechos fundamentales de las personas en determinados escenarios, como cuando prestan servicios p\u00fablicos, ante la grave afectaci\u00f3n de un inter\u00e9s colectivo, o cuando existe una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n. Tales hip\u00f3tesis puntuales quedaron plasmadas en el art\u00edculo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ya sea que sea que se demande la conducta de una autoridad, o que se trate de repeler una lesi\u00f3n iusfundamental originada por un particular, el car\u00e1cter residual y excepcional de la acci\u00f3n de tutela implica que no est\u00e1 instituida para desplazar de forma general los canales procedimentales principales creados en el ordenamiento jur\u00eddico para la resoluci\u00f3n de los conflictos, sino que, en principio, s\u00f3lo es procedente cuando quien recurre a ella no dispone de otro medio de defensa judicial id\u00f3neo y eficaz para perseguir la salvaguarda de sus derechos, a menos que se emplee como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable que se aprecie inminente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pues, a partir de los presupuestos fijados en el texto superior y en los art\u00edculos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto Ley 2591 de 19916, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la procedencia de la acci\u00f3n de tutela se satisface a partir de la concurrencia de los siguientes presupuestos: (i) legitimaci\u00f3n en la causa por activa; (ii) legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; y, (iv) subsidiariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De suerte que, de forma previa a analizar el m\u00e9rito del asunto, es imprescindible que el juez de tutela se ocupe de verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos de procedencia, ya que, de no estar reunidos, deber\u00e1 deferir la controversia a los jueces naturales de la causa, seg\u00fan la naturaleza de la reclamaci\u00f3n. Por lo tanto, corresponde a la Sala concentrarse, como medida inicial, en este cometido: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. Seg\u00fan el art\u00edculo 86 superior, la solicitud de amparo constitucional puede ser formulada por cualquier persona, ya sea por quien soporta directamente el agravio de sus derechos fundamentales, o por alguien que act\u00fae en nombre del afectado. Es menester constatar, por lo tanto, si quien promueve la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 habilitado para hacer uso de este mecanismo judicial, bien porque es el titular de los derechos cuya protecci\u00f3n reclama, ora porque act\u00faa en procura de una persona que no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa, en virtud de la figura de representaci\u00f3n legal o a trav\u00e9s de la figura de la agencia oficiosa7. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el sub j\u00fadice, se advierte que la se\u00f1ora Fantina promueve directamente la acci\u00f3n de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, frente a la decisi\u00f3n adoptada por el accionado de terminar unilateralmente el contrato que exist\u00eda entre ambos, mientras ella se encontraba embarazada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No cabe duda, por lo tanto, de que la solicitud, al estar encaminada a la protecci\u00f3n de los derechos cuya titular es la propia peticionaria, cumplen con el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Este requisito de procedencia se encuentra regulado tambi\u00e9n por el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n8, a cuyo tenor la acci\u00f3n de tutela puede dirigirse contra autoridades p\u00fablicas y, en determinadas circunstancias, contra particulares, seg\u00fan sea el caso, por su presunta responsabilidad en la transgresi\u00f3n iusfundamental que suscita la reclamaci\u00f3n. Se trata de corroborar, en suma, que en el extremo pasivo del proceso se haya convocado a aquel a quien efectivamente le corresponde ocupar este lugar. \u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, es al se\u00f1or Pedro Blanco a quien la promotora de la acci\u00f3n endilga la conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, por cuanto fue \u00e9l quien decidi\u00f3 dar por terminado, de manera unilateral, el contrato firmado con aquella. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, el citado ciudadano puede ser sujeto pasivo de la acci\u00f3n de tutela en atenci\u00f3n a que el art\u00edculo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 prev\u00e9 la posibilidad de acudir a este mecanismo de protecci\u00f3n cuando quien lo promueve se halle en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del demandado. En efecto, a la luz de la jurisprudencia constitucional9, resulta evidente que, por la forma en que se desarrollaba el objeto contractual de modelaje webcam en el estudio de propiedad del demandado, en este caso la accionante, en su denominada calidad de part\u00edcipe, se encontraba de facto en el lado m\u00e1s d\u00e9bil de una relaci\u00f3n asim\u00e9trica de poder frente al citado, por ser este \u00faltimo quien, en su denominada calidad de gestor, ostentaba una posici\u00f3n de dominio sobre los medios asociados a la ejecuci\u00f3n del negocio y en la administraci\u00f3n de las utilidades obtenidas del mismo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo ese entendimiento, es claro que el se\u00f1or Pedro Blanco est\u00e1 debidamente convocado para comparecer en el extremo pasivo del proceso, y ha de concluirse que tambi\u00e9n se encuentra acreditada la condici\u00f3n de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Inmediatez. Puesto que el prop\u00f3sito del mecanismo de amparo radica en proveer una protecci\u00f3n urgente frente a amenazas o afectaciones graves e inminentes de los derechos fundamentales, la formulaci\u00f3n oportuna de la demanda de tutela es un presupuesto primordial para la procedencia de esta acci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el presente caso, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, a la se\u00f1ora Fantina le fue comunicada la terminaci\u00f3n unilateral del contrato por su contraparte el d\u00eda 21 de enero de 2020 y present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela el 24 de enero de 2020. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se desprende n\u00edtidamente de lo anterior que entre el presunto hecho vulnerador y la interposici\u00f3n de la demanda constitucional de amparo transcurrieron tan solo tres d\u00edas, lo que demuestra que obr\u00f3 con diligencia al acudir dentro de un lapso razonable ante el juez constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad. Como ya se anot\u00f3, la naturaleza excepcional de la acci\u00f3n de tutela conlleva que el amparo no puede ser utilizado como mecanismo principal para ventilar asuntos cuyo conocimiento le ha sido deferido a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, lo que impone que, previo a acudir al juez constitucional, deban agotarse las etapas y las formas previstas en el ordenamiento jur\u00eddico para cada proceso, a menos que dichos medios se aprecien inid\u00f3neos o ineficaces para el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Quiere decir lo anterior que, en principio, si las pretensiones de la peticionaria est\u00e1n vinculadas a aspectos como el reintegro y el pago de acreencias derivadas del contrato de trabajo, ser\u00eda el juez ordinario en su especialidad laboral el llamado, en primer lugar, a tramitar su reclamaci\u00f3n. Del mismo modo, si lo perseguido por la actora fuera exigir judicialmente el cumplimiento de las cl\u00e1usulas de un contrato de tipo civil o mercantil, ser\u00eda entonces el juez ordinario en su especialidad civil el funcionario ante el cual, prima facie, deber\u00eda encauzar sus pretensiones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien: pese a la existencia de estos espacios procesales para que los jueces de la Rep\u00fablica entren a dirimir los conflictos que surgen entre las y los asociados y adopten los remedios jur\u00eddicos a que haya lugar, esta Corte ha reconocido que los mecanismos de defensa ordinarios pueden, en algunas circunstancias, adolecer de falta de idoneidad para dispensar una protecci\u00f3n adecuada a los derechos involucrados, o no ser lo suficientemente expeditos para garantizar una salvaguarda oportuna e integral de los mismos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Puntualmente, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la falta de idoneidad del mecanismo ordinario ocurre \u201ccuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensi\u00f3n constitucional o no ofrece una soluci\u00f3n integral frente al derecho supuestamente comprometido. En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que: \u2018el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio seg\u00fan el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realizaci\u00f3n de los derechos sobre las consideraciones de \u00edndole formal10. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las caracter\u00edsticas procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado\u201911.\u201d12 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Evaluando el caso bajo estudio a la luz de dichos par\u00e1metros, esta Sala de Revisi\u00f3n observa que los medios de defensa judicial a disposici\u00f3n de la accionante carecen de plena idoneidad para resolver la litis planteada, comoquiera que la ausencia de una regulaci\u00f3n precisa sobre la actividad desempe\u00f1ada como modelo webcam y la discusi\u00f3n en torno a los linderos entre el derecho laboral y el derecho civil o comercial en que transita este oficio, conlleva que exista un vac\u00edo legal acerca del tratamiento jur\u00eddico apropiado a esta materia. Este vac\u00edo legal se aprecia insuperable en la medida en que, por una parte, no resulta del todo claro y pac\u00edfico qui\u00e9n ha de ser en el caso concreto el juez natural de la causa \u2212en tanto en la controversia se yuxtaponen aspectos de competencia del juez laboral con aspectos de la \u00f3rbita del juez civil\u2212 y, por otra parte, los estrictos marcos legales de un proceso ante la jurisdicci\u00f3n ordinaria \u2212en una u otra especialidad\u2212 suponen una limitaci\u00f3n para que en esas instancias se logre definir el asunto de los derechos involucrados de manera integral y desde su dimensi\u00f3n constitucional, lo que, por contera, comprometer\u00eda la tutela judicial efectiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de la notoria falta de idoneidad de la que adolecen los medios judiciales ordinarios de cara al caso concreto, la Sala advierte que en el presente asunto convergen diferentes preceptos constitucionales que habilitan la intervenci\u00f3n prevalente del juez constitucional teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas especiales que ponen de relieve la vulnerabilidad de la accionante y de su n\u00facleo familiar, integrado por tres menores de edad, en tanto dependen de los ingresos de aquella para su subsistencia, y su m\u00ednimo vital est\u00e1 en peligro inminente. Entre tales preceptos se encuentran el mandato de igualdad real y efectiva (art\u00edculo 13 C.P.); la obligaci\u00f3n del Estado de proteger a la mujer embarazada y de apoyar a la madre cabeza de familia (art\u00edculo 43 C.P.); y, el principio de inter\u00e9s superior de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os (art\u00edculo 44 C.P.). Bajo esta comprensi\u00f3n, y denotando que la censura involucra un presunto acto de discriminaci\u00f3n contra la peticionaria, es pertinente un an\u00e1lisis d\u00factil de la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, valorando las circunstancias de debilidad manifiesta que se predican de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional inmersos en el conflicto sometido a examen, atendiendo a un principio de proporcionalidad en cuanto las cargas que se les imponen en orden a acceder a la justicia de manera oportuna y eficaz. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Sala Novena de Revisi\u00f3n concluye que la acci\u00f3n de tutela de la referencia satisface los requisitos m\u00ednimos de procedencia, por lo que hay cabida a un estudio de m\u00e9rito en torno a las pretensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) Aproximaci\u00f3n a la industria del sexo, el modelaje webcam y los derechos humanos de las mujeres \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El tratamiento que deber\u00eda darle el Derecho a la industria del sexo como fen\u00f3meno social ha sido objeto de inagotables debates al interior de la academia, la institucionalidad, los movimientos sociales y la sociedad en general, debido a que, sin importar el pa\u00eds, en este tema confluyen aspectos jur\u00eddicos, morales, econ\u00f3micos y sociol\u00f3gicos, entre otros, al punto que a\u00fan en la actualidad puede afirmarse que no es una controversia plenamente superada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n, en la sentencia T-407A de 2018, al abordar el tema de la pornograf\u00eda y la tensi\u00f3n que surge de esta industria respecto de los derechos fundamentales, sostuvo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[A]unque la industria del entretenimiento para adultos no se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, esta Corte reconoce las tensiones y retos que este tema implica para un Estado social de derecho, alrededor del cual se han generado amplios debates que involucran distintas miradas sobre este fen\u00f3meno y que encuentran diferentes posturas13. Por ejemplo, las corrientes feministas anti-pornograf\u00eda abogan por legislaciones prohibicionistas en la materia, pues consideran que la pornograf\u00eda es una forma de discriminaci\u00f3n y de violencia en contra de las mujeres que perpet\u00faa su subordinaci\u00f3n y la dominaci\u00f3n masculina al tratarlas como simples objetos sexuales14. Por el contrario, las posturas feministas que se oponen a la prohibici\u00f3n o limitaci\u00f3n de la pornograf\u00eda, se fundamentan en la libertad de la mujer para decidir sobre su cuerpo, y argumentan que el movimiento anti-pornograf\u00eda establece un nuevo c\u00f3digo sexual que impone valores tradicionales y se\u00f1ala un \u00fanico modelo de mujer y de \u2018sexualidad pol\u00edticamente correcta\u2019, estigmatizando a las mujeres que se salgan de este molde15. Estas \u00faltimas posiciones han inspirado en a\u00f1os recientes, la denominada \u201cpornograf\u00eda feminista\u201d, en la cual el material pornogr\u00e1fico es hecho por mujeres y se enfoca en retratar la sexualidad desde la mirada femenina con el objeto de no seguir reproduciendo los estereotipos sexuales que se presentan en la pornograf\u00eda hecha por y para hombres16. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte adem\u00e1s advierte que en el negocio de la pornograf\u00eda existen diversos \u00e1mbitos y escenarios en los que pueden estar en juego m\u00faltiples derechos fundamentales. Tales son las discusiones, por ejemplo, sobre la difusi\u00f3n, y exhibici\u00f3n de contenido pornogr\u00e1fico,17 el alcance del consentimiento de los actores para grabar escenas con las que no est\u00e9n de acuerdo;18 la regulaci\u00f3n de la pornograf\u00eda que involucra \u201cviolencia extrema\u201d;19 el acceso a contenidos \u201cobscenos\u201d disponibles en internet;20 las condiciones laborales de los actores de esta industria;21 discusiones sobre s\u00e1tiras y parodias de contenido pornogr\u00e1fico;22 entre muchos otros temas.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esta providencia, lejos de intentar dar cuenta con exhaustividad de todas las diferentes teor\u00edas y aristas desde las que se ha abordado lo relativo a la industria del sexo a partir de las distintas ciencias y \u00e1reas del conocimiento a lo largo de la historia del pensamiento \u2212a prop\u00f3sito de lo cual inclusive existen tensiones y posturas divergentes al interior de los estudios feministas\u2212, la Corte se ocupar\u00e1 puntualmente de analizar, a la luz del caso sometido a consideraci\u00f3n y a partir de un enfoque de g\u00e9nero, c\u00f3mo los derechos humanos de las mujeres, especialmente de aquellas que se encuentran en acentuadas situaciones de vulnerabilidad, se ven afectados ante este negocio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es preciso acotar que dentro de la industria del sexo, como g\u00e9nero, se pueden agrupar diferentes especies como la prostituci\u00f3n, la pornograf\u00eda y, m\u00e1s recientemente, el modelaje webcam, pues aunque en ocasiones se ha pretendido trazar una l\u00ednea divisoria para separar los aquellos oficios de este \u00faltimo, en un esfuerzo por desligarlo de la estigmatizaci\u00f3n hist\u00f3rica que pesa sobre los mismos \u2212con argumentos como que en esta actividad no existe contacto carnal\u2212, es claro que el com\u00fan denominador que existe a todas estas pr\u00e1cticas es el intercambio de determinados servicios de \u00edndole sexual por una contraprestaci\u00f3n pecuniaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, el modelaje webcam funciona a trav\u00e9s de plataformas o sitios anfitriones conectados permanentemente a internet en los que, adem\u00e1s de la interacci\u00f3n a trav\u00e9s de salas de chat con la clientela, t\u00edpicamente se recrean o simulan, en una transmisi\u00f3n virtual en tiempo real, situaciones, roles y comportamientos para la excitaci\u00f3n y satisfacci\u00f3n inmediata de las fantas\u00edas y deseos er\u00f3ticos de los espectadores con capacidad de pago, quienes recompensan en dinero a la o el int\u00e9rprete por su actuaci\u00f3n y disposici\u00f3n para escenificar contenidos sexualmente expl\u00edcitos, en mayor o menor grado23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es preciso subrayar que, si bien el modelaje webcam no es un oficio exclusivo de mujeres, son ellas las principales protagonistas de esta relativamente nueva modalidad del denominado entretenimiento para adultos. No m\u00e1s en Colombia, por ejemplo, seg\u00fan datos recopilados en prensa acerca de qui\u00e9nes se desempe\u00f1an como modelos webcam, se estima que \u201cel 90 por ciento son mujeres; el 5 por ciento, parejas; el 3 por ciento, hombres, y tan solo el 2 por ciento, transexuales.\u201d24 La abrumadora mayor\u00eda de mujeres en el modelaje webcam coincide, sin lugar a dudas, con la rotunda mayor presencia femenina en otras actividades asociadas a la industria del sexo, como la prostituci\u00f3n y la pornograf\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Y es que, al margen de que no exista como tal un contacto f\u00edsico \u2212ya con los clientes, ora con actores\u2212, es evidente que en el modelaje webcam se reproducen y actualizan a los entornos cibern\u00e9ticos actuales las din\u00e1micas de la industria del sexo en general. Solo que, como ocurre en casi todas las esferas de la sociedad como consecuencia del auge de las nuevas tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y las comunicaciones, esta industria tambi\u00e9n se ha venido renovando aceleradamente en orden a lograr extenderse a estos espacios virtuales y adaptarse a los esquemas de la econom\u00eda global25. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Es necesario relievar, adem\u00e1s, que la globalizaci\u00f3n, como sustrato sobre el que se desenvuelven los mencionados procesos de constante innovaci\u00f3n y reestructuraci\u00f3n de las relaciones humanas, con sus din\u00e1micas orientadas a disipar las fronteras entre pa\u00edses para permitir el flujo libre de capitales y mercados, informalizar y desregular las relaciones econ\u00f3micas al tiempo que se promueven pol\u00edticas de austeridad en el gasto p\u00fablico social, incentivar el consumo masivo, impulsar al m\u00e1ximo las tecnolog\u00edas y sacarles el mayor provecho en t\u00e9rminos de expansi\u00f3n, eficiencia y competencia del comercio transnacional, conlleva per se efectos diferenciados sobre la vida de las mujeres, especialmente la de aquellas en circunstancias de mayor vulnerabilidad por condiciones de g\u00e9nero, clase, origen nacional, raza, etnia, edad, capacitismo y migraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La feminizaci\u00f3n de la pobreza es un concepto que da cuenta, justamente, de los fen\u00f3menos de precariedad y marginaci\u00f3n que impactan con mayor severidad las condiciones materiales de vida de las mujeres y las desventajas que afrontan en el reparto de la riqueza. En efecto, seg\u00fan reporte de ONU Mujeres en 2020, \u201cen todo el mundo, las mujeres de 25 a 34 a\u00f1os tienen un 25% m\u00e1s de probabilidades que los hombres del mismo rango de edad de vivir en la pobreza extrema\u201d26. La soci\u00f3loga Blanca Pedroza, citando a la antrop\u00f3loga Marcela Lagarde, ense\u00f1a que\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cla distribuci\u00f3n de los bienes y recursos en el mundo sigue pautas de g\u00e9nero, pues los hombres se apropian de los bienes de las mujeres, aun los de tipo cultural y simb\u00f3lico. Cabe agregar que las propias mujeres son parte del bot\u00edn, incluyendo sus cuerpos y sus mentes. De ah\u00ed la pertinencia del t\u00e9rmino \u2018feminizaci\u00f3n de la pobreza\u2019. Las mujeres tienen menor posibilidad de apropiaci\u00f3n de la riqueza social y menores oportunidades de desarrollo.\u201d27 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La investigadora Maravillas Esp\u00edn S\u00e1ez ilustra c\u00f3mo se manifiesta la feminizaci\u00f3n de la pobreza en la globalizaci\u00f3n, con el g\u00e9nero en intersecci\u00f3n con otros factores de vulnerabilidad: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa afecci\u00f3n del principio de igualdad por el fen\u00f3meno globalizador se pone de manifiesto de forma abstracta en la generaci\u00f3n de desigualdades entre el n\u00facleo del poder econ\u00f3mico que constituye el motor de la \u2018globalizaci\u00f3n\u2019 y todos los que dependemos de \u00e9l, y de una manera muy concreta en el \u00e1mbito laboral, no s\u00f3lo entre hombres y mujeres, tanto en el contexto de los pa\u00edses desarrollados como en el de los que se encuentran en v\u00edas de desarrollo, sino tambi\u00e9n entre las propias mujeres que trabajan en una y otra regi\u00f3n del mundo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como colectivo hist\u00f3ricamente m\u00e1s vulnerable, el femenino se ha visto afectado negativamente por la globalizaci\u00f3n, acentu\u00e1ndose el proceso de feminizaci\u00f3n de la pobreza a nivel mundial. Sin embargo, dicho proceso afecta en distinto grado de intensidad a los colectivos situados en los pa\u00edses m\u00e1s desarrollados y los que se hallan en v\u00edas de desarrollo, de tal forma que a la denominada desigualdad \u2018norte-sur\u2019 se suman los efectos de la desigualdad por raz\u00f3n de g\u00e9nero.\u201d28 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esa misma direcci\u00f3n, un argumento para relievar c\u00f3mo la globalizaci\u00f3n tiene una repercusi\u00f3n diferenciada en la vida y el trabajo de las mujeres que mantienen a su cargo la jefatura del hogar y las tareas de cuidado al tiempo que se abren campo en el mercado del empleo es expuesto por la polit\u00f3loga Magdalena Valdivieso, retomando a la economista Rosalba Todaro:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLas responsabilidades familiares vuelven a las mujeres m\u00e1s vulnerables a la precarizaci\u00f3n de los empleos, ya que muchas veces deben aceptar trabajos de peor calidad, con menor protecci\u00f3n laboral y de seguridad social, a cambio de flexibilidad para compatibilizar trabajo dom\u00e9stico y trabajo remunerado. Esto permite transformar esta vulnerabilidad de las mujeres en parte de la estrategia desreguladora del mercado de trabajo\u201d.29 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el contexto descrito, la industria del sexo, asentada de por s\u00ed sobre una cultura ligada a una particular visi\u00f3n sobre las mujeres y sus cuerpos, con la feminizaci\u00f3n de la pobreza, la precarizaci\u00f3n y con las din\u00e1micas de explosi\u00f3n del consumo, apertura econ\u00f3mica, desregulaci\u00f3n, digitalizaci\u00f3n y repunte de las tecnolog\u00edas inform\u00e1ticas e internet \u2212distintivas de la globalizaci\u00f3n\u2212, encuentra en el cibersexo posibilidades de expansi\u00f3n y el nicho propicio para ensancharse y obtener una nueva fuente de lucro, a expensas del sacrificio de algunas mujeres que ingresan al negocio como una opci\u00f3n de supervivencia, o como una salida para lograr independencia econ\u00f3mica y mejorar su nivel de vida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tal sentido, es posible apreciar distintas desigualdades de g\u00e9nero que convergen en la industria del entretenimiento para adultos con la entronizaci\u00f3n de los valores m\u00e1s extremos del capitalismo neoliberal en el marco de la era digital \u2212en la l\u00f3gica de que todo se puede comprar y vender, y a\u00fan m\u00e1s sencillo si se hace v\u00eda internet\u2212, dentro de un ciclo en el que la demanda del deseo er\u00f3tico se satisface con la permanente disponibilidad de cuerpos predominantemente femeninos susceptibles de transacci\u00f3n para el disfrute sexual de quienes est\u00e1n dispuestos a pagar un precio, oferta que se asegura en buena medida con la incorporaci\u00f3n de mujeres empobrecidas al mercado del sexo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed es que, por una parte, con la creciente feminizaci\u00f3n de la pobreza, no resulta casual que sea notoriamente mayor la poblaci\u00f3n de mujeres que en circunstancias de exclusi\u00f3n, escasez de recursos y ausencia de oportunidades se ve abocada a incursionar en esta industria como una forma de garantizarse el sustento propio y de las personas dependientes a su cargo; y, por la otra, la movilizaci\u00f3n masiva y acelerada de muchas de ellas hacia estas alternativas de subsistencia sin garant\u00edas no ser\u00eda viable sin el benepl\u00e1cito de una cultura afianzada sobre din\u00e1micas de marginaci\u00f3n basadas en la diferencia sexual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con la panor\u00e1mica expuesta, no es dif\u00edcil constatar que, al comp\u00e1s del avance exponencial de la industria del sexo en un mundo gobernado de facto por las reglas de la globalizaci\u00f3n, los derechos humanos de las mujeres sufren una contracci\u00f3n, especialmente los de aquellas en aguda situaci\u00f3n de vulnerabilidad, cuyas garant\u00edas iusfundamentales inalienables resultan menoscabadas en m\u00faltiples y complejas dimensiones, lo que acaba por lesionar su dignidad como personas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, de lo expuesto ampliamente en precedencia se observa c\u00f3mo, aunque a nivel formal la mayor\u00eda de los Estados establece el derecho a la igualdad de las mujeres, y el mismo se encuentra proclamado en instrumentos como la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos \u2212DUDH\u221230, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos \u2212PIDCP\u221231, el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales\u2212PIDES\u221232, la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer \u2212CEDAW\u221233, la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos \u2212CADH\u221234 y la Convenci\u00f3n Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer \u2212Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e1\u221235, en el plano material este derecho a la igualdad es desconocido precisamente porque el orden creado por el entrecruzamiento de pr\u00e1cticas sexistas con el af\u00e1n desmedido de ganancias econ\u00f3micas tiene un efecto subordinante que particularmente relega a las mujeres, agudiz\u00e1ndose las hondas inequidades existentes por factores socioecon\u00f3micos, migratorios, \u00e9tnico-raciales, etarios, de discapacidad, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, aunque al tenor de la DUDH36, del PIDCP37 y de la CADH38 toda persona tiene derecho a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes39, y en concreto a las mujeres se les reconoce el derecho a vivir una vida libre de violencias seg\u00fan la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e140, dichos mandatos no se corresponden con la realidad que afrontan algunas mujeres dentro de la denominada industria del entretenimiento para adultos. En un estudio exploratorio reciente realizado por Carlos Fajardo Guevara y Carlos Meza Lorza en materia de seguridad ocupacional se revelan algunas de las exigencias extremas a las que se ven pueden ver expuestas las modelos webcam por parte de los clientes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cResultar\u00eda bastante dif\u00edcil, si no imposible, caracterizar la oferta de modos y operaciones del sexo virtual que se lleva a cabo por la webcam, puesto que al parecer los l\u00edmites al respecto solo dependen de la demanda del p\u00fablico cliente, y de la aceptaci\u00f3n o no de las sexcam. Expresado de otra manera, la actividad sexual que all\u00ed se practica puede considerarse como impredecible, inimaginable, impensada, y en dichos sentidos, indefinida en todas las aceptaciones que contiene esta \u00faltima palabra. Al respecto, vale traer a colaci\u00f3n la siguiente cita ilustrativa respecto de lo que enfrentan las sexcam: \u2018Muchas tienen listas de cosas que no hacen, como orinar, defecar o vomitar (y comer todas las anteriores), insertar cosas demasiado extremas en sus orificios, cortarse, hacerse sangrar, o juegos de rol extremos como sissy (llamar a un hombre \u2018marica\u2019 y demeritar su masculinidad), racismo, pedofilia, o chupar tampones usados\u2019. Pr\u00e1cticas similares se develan en otros contenidos de algunos establecimientos especializados en la materia: \u2018Los shows que implican leche materna, flagelaci\u00f3n, sangrado menstrual, bestialismo, incesto, heces y orines est\u00e1n prohibidos\u2019. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior aporta una clara idea sobre lo que solicita detr\u00e1s de la pantalla que puede ser \u2018cualquier cosa\u2019, y que en el estudio es la sexcam quien acepta o no, esto resaltando la presencia de condicionantes como el siguiente en un juego donde impera el dinero: \u2018…si no aceptas hacerlo acabamos la sesi\u00f3n y busco a otra que s\u00ed acepte. No hay manera entonces de tener certeza alguna sobre todo lo que sexualmente sucede en las pantallas y en los estudios (\u2026).\u201d41 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Indefectiblemente, en estos entornos se ve transgredido tambi\u00e9n el goce efectivo del derecho al trabajo de las mujeres, contemplado en la DUDH42, el PIDESC43, la CEDAW44 y la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e145. Adem\u00e1s de que situaciones como las descritas ri\u00f1en con las condiciones dignas que cabe predicar de un trabajo, a causa de la forma en que se desarrolla la actividad muchas de ellas no tienen asegurada una remuneraci\u00f3n equitativa y satisfactoria que les permita a una existencia congrua a s\u00ed mismas y a sus familias \u2212por el car\u00e1cter aleatorio de los ingresos\u2212; padecen jornadas extensas en las que permanecen online frente a los clientes sin espacio para descansar \u2212dado que la rentabilidad depende de la capacidad de competir por captar y mantener con el paso de los minutos la atenci\u00f3n de los espectadores, de modo que ausentarse de la pantalla puede implicar perder audiencia y, por ende, dinero\u2212; carecen de la protecci\u00f3n derivada de la seguridad social frente a contingencias como el desempleo, la enfermedad, la invalidez y la vejez, as\u00ed como frente al embarazo y la lactancia \u2212en raz\u00f3n a la precariedad e informalidad en que se ejerce el oficio\u2212; y, pueden no contar con plenas garant\u00edas de seguridad e higiene. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea, se suma la afectaci\u00f3n diferenciada del derecho a la salud de estas mujeres, consagrado en la DUDH46, el PIDESC47, la CEDAW48 y la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e149, a causa de los potenciales riesgos y eventuales da\u00f1os que acarrea tal actividad. Siguiendo a Fajardo y Meza, desde una visi\u00f3n epidemiol\u00f3gica las modelos webcam est\u00e1n expuestas a distintos riesgos psicosociales, biol\u00f3gicos, f\u00edsicos y qu\u00edmicos, resaltando: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[S]e proceder\u00e1 a desmitificar el tambi\u00e9n muy popular estandarte entre las sexcam seg\u00fan el cual ellas no corren riesgo alguno en raz\u00f3n a que \u2018ES QUE A M\u00cd NO ME TOCA NADIE\u2019 correspondiente a los riesgos de salud de las mujeres que se ocupan del trabajo del sexo virtual. Sucede que aquello de que no existe riesgo de salud alguno en la actividad en menci\u00f3n porque \u2018a m\u00ed no me toca nadie\u2019, resulta ser falso por dos motivos: primero, porque realmente s\u00ed hay contactos f\u00edsicos, y segundo, porque no todo el riesgo de salud de esta actividad sexual se concentra en aquellos. Hay contactos f\u00edsicos porque las solicitudes del p\u00fablico cliente recaen por ejemplo en lesbianismo, en sexo grupal, e incluso en contacto con algunos animales. Entre otros. Y no todo el riesgo de salud se concentra en los contactos f\u00edsicos porque se presentan otros determinantes insalubres en la misma solitaria actividad individual de la sexcam, como, por ejemplo, la masturbaci\u00f3n constante, y el frecuente uso de vibradores, entre otros. Y aqu\u00ed es muy importante la expresi\u00f3n entre otros, porque a nivel intangible y hablando de seres humanos, \u2018igual si me tocan en la autoestima, en la dignidad, e incluso posiblemente en el pudor\u2019.\u201d50 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Un an\u00e1lisis especial merece el derecho a la libertad trat\u00e1ndose de la autonom\u00eda de las mujeres que participan de la industria del sexo, puesto que sobre el mismo hay vertientes te\u00f3ricas y pol\u00edticas muy heterog\u00e9neas, incluso dentro de los estudios de g\u00e9nero. En t\u00e9rminos muy b\u00e1sicos, un sector afirma que la mujer que se dedica a estos oficios lo hace como una vivencia de su libertad sexual y en respeto a esa libertad su determinaci\u00f3n no puede ser v\u00e1lidamente coartada; al paso que otro sector sostiene que, m\u00e1s all\u00e1 de una decisi\u00f3n individual y del disfraz de una supuesta elecci\u00f3n emancipadora, la industria del sexo es tributaria de la l\u00f3gica dominaci\u00f3n masculina hacia las mujeres y constituye en s\u00ed misma una forma agravada de misoginia, por lo que no puede ser avalada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ciertamente, en las sociedades liberales esta industria ha logrado ir ganando progresiva aceptaci\u00f3n social asentada en el discurso de la libre elecci\u00f3n de las mujeres que se incorporan a este negocio y de que hay quienes aseveran que lo hacen por decisi\u00f3n personal. Sin embargo, al ponerse el acento en algunos casos en que esto ocurre \u2212ingreso y permanencia en el mercado del sexo sin aparentes coacciones\u2212 se distrae la atenci\u00f3n frente al fen\u00f3meno estructural que involucra a las mujeres como colectivo y que arremete primordialmente contra las m\u00e1s vulnerables, cuyas posibilidades reales de autodeterminaci\u00f3n est\u00e1n supeditadas a factores como la clase socioecon\u00f3mica, el estatus migratorio, el origen \u00e9tnico-racial, la edad, la discapacidad, entre otros. En tal sentido, si al mirar de cerca son las carencias materiales profundas las que empujan a las mujeres empobrecidas a incursionar en la industria del sexo, las limitaciones desde las que expresan su consentimiento son palmarias, tal como la escritora Carmen Domingo lo pone de manifiesto: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEst\u00e1 claro que muchas m\u00e1s mujeres de las que nos imaginamos viven en un mundo sin los derechos b\u00e1sicos garantizados y abocadas a la desesperaci\u00f3n. Eso asegura, y de eso se aprovechan los explotadores, que sus decisiones no se tomen en libertad. La explicaci\u00f3n es f\u00e1cil, no faltar\u00e1n mujeres dispuestas a sufrir las mayores humillaciones ya no s\u00f3lo para poder comer, sino tambi\u00e9n para dar de comer a sus hijos y seres queridos. Para comprenderlo basta con hacerse unas cuantas preguntas: \u00bfCu\u00e1nto tardar\u00edamos cualquiera de nosotras en una situaci\u00f3n d epobreza extrema en vender un ri\u00f1\u00f3n \u2212habida cuenta de que tenemos dos y podemos vivir con uno pr\u00e1cticamente sin problemas\u2212 si nos ofrecen a cambio 5.000 euros? \u00bfAceptar\u00edamos adaptar nuestro f\u00edsico a las demandas de un empresario a cambio de un trabajo? \u00bfAlguna no se plantear\u00eda la posibilidad de trabajar vendiendo su cuerpo si con eso consiguiera el pan que necesitan unos hijos que llevan d\u00edas sin llevarse nada a la boca? \u00bfAcaso no cubrir\u00edamos nuestro cabello si con ello evit\u00e1ramos una lapidaci\u00f3n, ya fuera f\u00edsica o social? \u00bfEstar\u00edamos actuando en libertad si tom\u00e1ramos alguna de las decisiones anteriores? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El cuerpo une a las mujeres, en todo el mundo y de todos los niveles y clases sociales. Parir, menstruar, sufrir acoso, ser v\u00edctima de violaci\u00f3n, de violencia, de discriminaci\u00f3n\u2026 puede pasa, y de hecho pasa, tanto a ricas como a pobres. Sin embargo, la decisi\u00f3n que cada una de esas mujeres ejerce sobre su cuerpo \u2212la capacidad de reacci\u00f3n frente a los conflictos de lucha, frente a las afrentas, y las ayudas a las que puede agarrarse, en definitiva, las decisiones que toma cada una de esas mujeres cuando se encuentra en una de las situaciones anteriores\u2212 est\u00e1 muy determinada por el lugar en que han nacido y, sobre todo, por las condiciones sociales y econ\u00f3micas en las que le ha tocado vivir y con las que sobrevive. Parece, visto lo visto, que no deber\u00eda generar duda asumir que, cuando no se tienen las necesidades b\u00e1sicas cubiertas, lo que decidimos cualquiera de nosotras para poder conseguirlas no es una reacci\u00f3n fruto de nuestra libertad, sino condicionada, precisamente porque no la tenemos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ya lo dec\u00eda con claridad Rousseau en el lejano siglo XVIII, en El contrato social: la aut\u00e9ntica libertad surge de las condiciones materiales; quiz\u00e1 la soluci\u00f3n pasa por que \u00abnadie sea tan pobre como para querer venderse y nadie sea tan rico como para poder comprar a otros\u00bb, s\u00f3lo as\u00ed conseguiremos, de verdad, poder decidir sobre nuestro cuerpo.\u201d51 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de lo anterior, es oportuno anotar que recientemente, a causa de la pandemia por el coronavirus Covid-19, la industria del entretenimiento virtual para adultos ha ganado a\u00fan mayor expansi\u00f3n. Medidas como el confinamiento y el cese temporal y selectivo de comercios para evitar la propagaci\u00f3n del virus, desencadenaron una intensa crisis que ha inducido a muchas m\u00e1s mujeres en situaciones de apremio econ\u00f3mico a iniciarse en el campo del mercado web del sexo para sobrevivir52, habida cuenta del simult\u00e1neo incremento en el consumo de este tipo de contenidos online por el distanciamiento social. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien: aunque es di\u00e1fano que la autonom\u00eda de la voluntad es un principio cardinal de la modernidad, en un Estado constitucional fundado en la dignidad humana no se le puede otorgar, sin m\u00e1s, el car\u00e1cter de absoluto. Reflexionando acerca de la industria del sexo, la fil\u00f3sofa Ana de Miguel enfatiza:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cTampoco el consentimiento de las partes implicadas es una raz\u00f3n suficiente para legitimar instituciones en una sociedad democr\u00e1tica. Casi puede interpretarse al contrario: la democracia pone l\u00edmites a los contratos \u00abvoluntarios\u00bb que en sociedades caracterizadas por la desigualdad firmar\u00edan sin duda los m\u00e1s desfavorecidos.\u201d53 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Llegado este punto, es preciso resaltar que, aunque no haya acuerdo acerca de cu\u00e1l es la manera m\u00e1s adecuada en que el Estado y el Derecho deber\u00edan abordar o intervenir sobre la industria del sexo, y si bien en no todos los casos es posible aseverar tajantemente la existencia de un constre\u00f1imiento respecto de quien toma parte en este negocio, en algo en lo que s\u00ed se ha logrado un m\u00ednimo nivel de consenso jur\u00eddico es en que la explotaci\u00f3n sexual de otro ser humano con fines de lucro es incompatible con la dignidad humana (inclusive si media consentimiento). Esta consigna est\u00e1 presente en diferentes instrumentos del Derecho internacional de los derechos humanos como el Convenio para la represi\u00f3n de la trata de personas y de la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena54, la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer55, la Declaraci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de la violencia contra la mujer56, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y ni\u00f1os \u2212complementario de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional\u221257, el Protocolo facultativo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o relativo a la venta de ni\u00f1os, la prostituci\u00f3n infantil y la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda58, y la Convenci\u00f3n Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer59. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cabe agregar que, aunque se trata de una realidad que afecta a miles de mujeres en todo el planeta, Colombia afronta de manera ostensible la incidencia de la problem\u00e1tica aqu\u00ed expuesta. Seg\u00fan informaci\u00f3n publicada en prensa, este pa\u00eds es el segundo en el mundo en n\u00famero de modelos webcam, ascendiendo a un 33% del total60. No es balad\u00ed mencionarlo, ya que, de acuerdo con un reciente informe del \u00cdndice de Desarrollo Regional para Latinoam\u00e9rica, Colombia es el pa\u00eds con las mayores desigualdades de la regi\u00f3n61; conforme a datos registrados por el DANE en asocio con ONU Mujeres y la CPEM en 2020, el desempleo, la segregaci\u00f3n y la informalidad son los rasgos distintivos de la brecha que en t\u00e9rminos de desigualdad econ\u00f3mica sufren las mujeres en Colombia62; y, seg\u00fan una investigaci\u00f3n conjunta adelantada por el Banco Interamericano de Desarrollo y en Banco de la Rep\u00fablica, el desempleo femenino en Colombia es el m\u00e1s alto de Latinoam\u00e9rica63. Aunado a lo anterior, las cifras acerca de la prevalencia de mujeres colombianas en la industria del cibersexo evidencian que la exportaci\u00f3n de estos contenidos ha tomado la forma de una especie de colonialismo adaptado a la globalizaci\u00f3n, en virtud del cual las grandes plataformas del mercado sexual situadas en pa\u00edses con mayor riqueza terminan por trasladar su \u201cproducci\u00f3n\u201d a pa\u00edses perif\u00e9ricos, alcanzando as\u00ed regiones del mundo donde encuentran mujeres que para sobrevivir s\u00f3lo cuentan con su propio cuerpo, como lo explica la soci\u00f3loga Rosa Cobo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa globalizaci\u00f3n desactiva las fronteras para el capital y las mercanc\u00edas. Y la mercanc\u00eda sobre la que est\u00e1 edificada la industria del sexo, los cuerpos de las mujeres, no pueden permanecer dentro de los l\u00edmites del Estado naci\u00f3n. Sobre todo porque esa \u2018mercanc\u00eda\u2019 escasea en las sociedades del bienestar y hay mucha disponible en los pa\u00edses con altas tasas de pobreza. Lo que quiero decir es que la globalizaci\u00f3n de la industria del sexo exige que los cuerpos de las mujeres puedan ser deslocalizados de sus pa\u00edses de origen y sean trasladados a pa\u00edses en los que la demanda no se cubre.\u201d64 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien: la anterior es una exposici\u00f3n enunciativa que apenas deja entrever el car\u00e1cter complejo y multidimensional en que resultan vulnerados los derechos humanos de las mujeres, insistiendo sobre todo en las m\u00e1s vulnerables que por fuerza de las circunstancias se ven compelidas a buscar una forma de subsistencia en la industria del sexo, particularmente ahora que la era digital hace m\u00e1s f\u00e1cil y simple el acceso a tal industria en pr\u00e1cticas como el modelaje webcam. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) Situaci\u00f3n jur\u00eddica de las personas que se desempe\u00f1an como modelos webcam en Colombia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como ya se anticipaba en el an\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, es preciso se\u00f1alar, de entrada, que el oficio de modelo webcam no cuenta con una regulaci\u00f3n espec\u00edfica en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ante este fen\u00f3meno de anomia, cabr\u00eda sostener que el modelaje webcam es una actividad que en principio, al no estar expresamente prohibida como tal, no deviene il\u00edcita, lo que no significa que pueda desarrollarse absolutamente al margen del Derecho, dado que toda actividad de los particulares, incluso la que se realice en ejercicio del principio de libertad econ\u00f3mica previsto en el art\u00edculo 333 C.P., est\u00e1 sujeta a la observancia de la Constituci\u00f3n y las leyes, como se desprende claramente de los art\u00edculos 6 y 95 de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La \u00fanica norma en que se ha positivizado esta actividad es el art\u00edculo 73 de la Ley 2010 de 201965, que adicion\u00f3 un par\u00e1grafo al art\u00edculo 368 del Estatuto Tributario, en el cual se se\u00f1ala que tienen calidad de agentes retenedores los exportadores de servicios de entretenimiento para adultos a trav\u00e9s del sistema webcam cuando, al mediar un contrato de mandato como hecho generador, practiquen retenci\u00f3n en la fuente por servicios al mandante en el respectivo pago o abono en cuenta, de conformidad con el art\u00edculo 392 del citado estatuto. En la misma disposici\u00f3n se establece que las empresas que se dediquen a este tipo negocio estar\u00e1n organizadas en una federaci\u00f3n y que el sector ser\u00e1 reglamentado mediante ley, normatividad que en la actualidad no ha sido expedida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De modo que el legislador, hasta el momento, s\u00f3lo se ha ocupado de intervenir en la pr\u00e1ctica del modelaje webcam como una fuente de recaudo tributario, la cual es vista de esa manera como una actividad econ\u00f3mica que, en cuanto tal, genera rentas susceptibles de ser gravadas por el poder impositivo del Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ante la ausencia de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, y el tratamiento legal gen\u00e9rico como una actividad econ\u00f3mica, es posible deducir que al entretenimiento para adultos v\u00eda webcam le resultan aplicables de manera residual las disposiciones del cap\u00edtulo I del t\u00edtulo VIII de la Ley 1801 de 2016, C\u00f3digo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que reglamentan la actividad econ\u00f3mica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tal sentido, los establecimientos que se dediquen a esta industria deber\u00edan cumplir con ciertas reglas, como acatar las normas relativas al uso del suelo y horarios de funcionamiento dictadas por las autoridades locales; actualizar de la matr\u00edcula mercantil; comunicar de la apertura del establecimiento al comandante de estaci\u00f3n o subestaci\u00f3n de Polic\u00eda del lugar de funcionamiento del respectivo comercio; el respeto por los niveles de intensidad auditiva; observar las condiciones de seguridad, sanitarias y ambientales determinadas en el r\u00e9gimen de polic\u00eda; no desarrollar actividades distintas al objeto registrado en la matr\u00edcula mercantil; y, pagar peri\u00f3dicamente los estipendios por la reproducci\u00f3n de obras musicales protegidas por derechos de autor, todos estos requisitos susceptibles de ser verificados por las autoridades de Polic\u00eda en cualquier momento, para lo cual estas podr\u00e1n ingresar por iniciativa propia a los lugares se\u00f1alados, siempre que est\u00e9n en desarrollo de sus actividades econ\u00f3micas66. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, el cap\u00edtulo III del t\u00edtulo VIII del C\u00f3digo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana establece una serie de comportamientos que afectan la actividad econ\u00f3mica, a partir de lo cual se fijan pautas o limitaciones a los establecimientos, relacionados con el cumplimiento de la normatividad, la seguridad y la tranquilidad, y el ambiente y la salud p\u00fablica, cuyo incumplimiento acarrea sanciones como multas y suspensi\u00f3n temporal de la actividad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese orden, se prescriben como algunos de los comportamientos que no deben realizarse las conductas opuestas a aquellas previamente definidas como obligaciones, as\u00ed como tambi\u00e9n entregar, enviar, facilitar, alquilar, vender, comercializar, distribuir, exhibir, o publicar textos, im\u00e1genes, documentos, o archivos audiovisuales de contenido pornogr\u00e1fico a menores de 18 a\u00f1os; almacenar, elaborar, poseer, tener, facilitar, entregar, distribuir o comercializar, bienes il\u00edcitos, drogas o sustancias prohibidas por la normatividad vigente o las autoridades competentes; permitir o facilitar el consumo de drogas o sustancias prohibidas por la normatividad vigente o las autoridades competentes; tolerar, incitar, permitir, obligar o consentir actividades sexuales con ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes; incumplir los protocolos de seguridad exigidos para el desarrollo de la actividad econ\u00f3mica y el funcionamiento del establecimiento; permitir o tolerar el ingreso o permanencia al establecimiento abierto al p\u00fablico, de personas que porten armas; no fijar la se\u00f1alizaci\u00f3n de los protocolos de seguridad en un lugar visible; no permitir el ingreso de las autoridades de Polic\u00eda en ejercicio de su funci\u00f3n o actividad; y, enga\u00f1ar a las autoridades de Polic\u00eda para evadir el cumplimiento de la normatividad vigente, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien: las reglas expuestas en t\u00e9rminos generales son aplicables para el control de la operaci\u00f3n de las empresas y establecimientos que tienen por actividad econ\u00f3mica el entretenimiento para adultos a trav\u00e9s de internet desde el campo del Derecho policivo, pero no definen la situaci\u00f3n jur\u00eddica y las garant\u00edas de que son titulares los y las modelos webcam, que son las personas que realizan personalmente esta actividad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, aquellos casos en que la persona no lleva a cabo la actividad de forma independiente y haciendo uso de sus propios medios y recursos, al abrigo del principio de autonom\u00eda de la voluntad la prestaci\u00f3n de los servicios por parte de los y las modelos webcam a las empresas que explotan este negocio ha tomado forma a trav\u00e9s de diferentes modalidades contractuales disponibles en el ordenamiento jur\u00eddico, incluidos contratos civiles y mercantiles. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior, se suscita una variedad de criterios en relaci\u00f3n con cu\u00e1l es el \u00e1rea del Derecho llamada a dispensarles un tratamiento a los y las modelos webcam, particularmente en esos eventos en que la ejecuci\u00f3n de la actividad involucra a un tercero con \u00e1nimo de lucro, lo que conlleva para estas personas una incertidumbre acerca de cu\u00e1les son los derechos y garant\u00edas que les amparan, as\u00ed como cu\u00e1les son los mecanismos a nivel legal y las instancias ante las que pueden ventilar una eventual reclamaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Empero, m\u00e1s all\u00e1 de las estipulaciones y la apariencia formal de los contratos celebrados entre empresarios y modelos webcam, por mandato constitucional derivado del art\u00edculo 53 superior \u2212que consagra el principio de primac\u00eda de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales\u2212, es menester verificar en cada caso concreto si, a partir de la manera en que se desarrolla en la pr\u00e1ctica la actividad, es posible encontrar reunidos los elementos que caracterizan una relaci\u00f3n laboral, esto es, si se presentan (i) la prestaci\u00f3n personal del servicio por cuenta ajena, (ii) la subordinaci\u00f3n, y (iii) la remuneraci\u00f3n, de acuerdo con el art\u00edculo 22 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, pues, de ser as\u00ed, habr\u00e1 lugar a reconocer judicialmente la existencia de un contrato de trabajo soterrado, con los consecuentes derechos y deberes inherentes de esta relaci\u00f3n, que en lo que toca a las obligaciones del empleador frente al trabajador \u201cno se satisfacen solo con el pago de la remuneraci\u00f3n convenida a t\u00edtulo de salario, sino que, adem\u00e1s, comprenden el pago de las prestaciones sociales contempladas por el legislador, as\u00ed como la afiliaci\u00f3n y traslado de recursos (cotizaciones y aportes) al Sistema Integral de Seguridad Social\u201d; obligaciones cuya elusi\u00f3n \u201cconstituye un desconocimiento de los derechos del trabajador dependiente que abre paso a la responsabilidad del patrono y le asigna consecuencias adversas de tipo patrimonial, que incluyen indemnizaciones, sanciones y la asunci\u00f3n de las erogaciones derivadas de las contingencias que afectan la capacidad productiva del trabajador.\u201d67 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior, habida cuenta de que, como lo ha subrayado este Tribunal, el principio de primac\u00eda de la realidad constituye \u201cuna garant\u00eda de especial relevancia que, como se dijo en sentencia C-655 de 1998, no admite discriminaciones a partir de la supuesta relaci\u00f3n comercial o civil que se presuponga, al ser \u00e9sta \u2018violatoria del derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la continuada dependencia o subordinaci\u00f3n del empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propios de la relaci\u00f3n de trabajo\u2019. De modo que siempre que se den las condiciones materiales de la relaci\u00f3n de trabajo, viene a operar la presunci\u00f3n y corresponde al empleador desvirtuar la misma y demostrar que la relaci\u00f3n con el trabajador es de otra naturaleza\u201d68. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, si bien es cierto que hasta ahora no se ha expedido ninguna disposici\u00f3n que se ocupe de regular puntualmente la situaci\u00f3n jur\u00eddica subjetiva de las personas que se dedican al modelaje webcam \u2212dado que en la actualidad la \u00fanica norma que se ha referido a este oficio es de car\u00e1cter tributario\u2212, lo cual se suma al enfoque espec\u00edfico de convivencia y seguridad del control a la actividad econ\u00f3mica de las normas policivas, y a la variedad de t\u00e9rminos en que se pacta entre las empresas y las personas la realizaci\u00f3n de esta actividad, tales circunstancias no excluyen que la misma est\u00e9 sujeta a la observancia de la Constituci\u00f3n y las leyes, y que en tal sentido, seg\u00fan el caso concreto, sea posible la eventual declaratoria de una relaci\u00f3n laboral con lo que de ello se desprende. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iv) Fundamento, contenido y alcance del fuero de maternidad y la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y lactantes \u2212reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u2212 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La especial salvaguarda jur\u00eddica en materia laboral que cobija a las mujeres en estado de embarazo y en periodo de lactancia a partir de la noci\u00f3n de fuero de maternidad se ha consolidado en nuestro ordenamiento incluso desde antes de la Constituci\u00f3n69\u2212lo cual puede apreciarse, por ejemplo, en varias disposiciones del cap\u00edtulo V del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo\u2212, y con la fundaci\u00f3n de un Estado social de Derecho en la Carta Pol\u00edtica de 1991 adquiri\u00f3 una dimensi\u00f3n de mandato superior con un amplio sustento normativo y principial\u00edstico, como se desprende de los art\u00edculos 1\u00ba C.P. (principio de dignidad humana como eje del pacto pol\u00edtico), 13 C.P. (cl\u00e1usula de igualdad real y efectiva para todas las personas), 43 C.P. (obligaci\u00f3n estatal de protecci\u00f3n a la mujer embarazada y de apoyar a la madre cabeza de familia); y, 53 C.P. (principios de igualdad de oportunidades para las y los trabajadores, estabilidad en el empleo y protecci\u00f3n especial a la mujer y a la maternidad en el \u00e1mbito del trabajo, entre otros). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, existe una constelaci\u00f3n de instrumentos que recogen los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de derechos humanos que aluden espec\u00edficamente a la singular protecci\u00f3n de las mujeres en raz\u00f3n de la maternidad y a conjurar actos discriminatorios en su contra, los cuales se incorporan al orden interno por v\u00eda del bloque de constitucionalidad, ostentando car\u00e1cter prevalente en el derecho interno al tenor del art\u00edculo 93 de la Carta. Como lo ha sostenido este Tribunal, de ello se sigue que \u201cexiste una obligaci\u00f3n general y objetiva de protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protecci\u00f3n no s\u00f3lo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relaci\u00f3n laboral sino, en general, de todas las mujeres.\u201d70 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entre ellos se encuentran, en el sistema universal, la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos \u2212que adem\u00e1s de proclamar el derecho a la igualdad de todas las personas sin distinci\u00f3n de sexo (art\u00edculo 2) y el derecho a la protecci\u00f3n contra toda discriminaci\u00f3n (art\u00edculo 7) consagra el derecho a cuidados y asistencia especiales a la maternidad (art\u00edculo 25, numeral 2)\u2212; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos71 \u2212que establece la igualdad en el goce de todos los derechos para hombres y mujeres (art\u00edculo 3)\u2212; el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales72 \u2212que ratifica la igualdad en el goce de todos los derechos para hombres y mujeres (art\u00edculo 3), al mismo tiempo que reconoce el derecho de toda persona a trabajar (art\u00edculo 6) y el derecho de las mujeres a contar con condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres (art\u00edculo 7) y de las madres a recibir especial protecci\u00f3n durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto, as\u00ed como a disfrutar de una licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social si son trabajadoras (art\u00edculo 10, numeral 2)\u2212; y, la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer73 \u2212que condena la discriminaci\u00f3n contra la mujer en todas sus formas y obliga a adoptar pol\u00edticas estatales para promover la equidad (art\u00edculo 2), se\u00f1ala la igualdad de derechos para las mujeres en la esfera del empleo sin discriminaci\u00f3n y puntualiza la prohibici\u00f3n de despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad, as\u00ed como la implementaci\u00f3n de la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin p\u00e9rdida del empleo previo, la antig\u00fcedad o los beneficios sociales (art\u00edculo 11, numeral 2), a la vez que dispone la garant\u00eda de servicios apropiados en relaci\u00f3n con el embarazo, el parto y el per\u00edodo posterior al parto (art\u00edculo 12, numeral 2)\u2212. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente, en el sistema interamericano de derechos humanos, la protecci\u00f3n a que se alude encuentra fundamento en instrumentos como la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos74 \u2212que refiere la igualdad de derechos sin discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de sexo (art\u00edculo 1) y ordena un trato igualitario en materia de protecci\u00f3n legal con arreglo al principio de no discriminaci\u00f3n (art\u00edculo 24)\u2212; y, la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer \u201cConvenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1\u201d75 \u2212que prev\u00e9 que toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protecci\u00f3n de todos los derechos humanos, incluida la igualdad de protecci\u00f3n ante la ley y de la ley (art\u00edculo 4), y ordena a adoptar medidas espec\u00edficas y programas en beneficio de una vida libre de violencia para las mujeres, teniendo especial consideraci\u00f3n si se encuentran embarazadas, entre otros (art\u00edculo 9)\u2212. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien, con respaldo en lo anterior y a partir de la base fijada por el legislador en el estatuto del trabajo, el fuero de maternidad ha sido objeto de una evoluci\u00f3n jurisprudencial como una acci\u00f3n afirmativa en favor de las mujeres trabajadoras, que est\u00e1 integrada por un plexo de garant\u00edas encaminadas a asegurarles condiciones dignas y equitativas en el entorno laboral y a evitar din\u00e1micas de exclusi\u00f3n del mercado del trabajo remunerado provocadas por el hecho de ser mujeres y asumir, en un determinado momento, la opci\u00f3n de ser madres. Ello, en consideraci\u00f3n a que son ellas quienes \u201cdeben soportar los mayores costos de la reproducci\u00f3n y de la maternidad, los cuales tradicionalmente son asumidos \u00fanicamente por las mujeres\u201d.79 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En desarrollo de los preceptos a que se ha hecho alusi\u00f3n, la Corte Constitucional ha consolidado a lo largo de su jurisprudencia un entramado de reglas orientadas a prohijar las trabajadoras en el contexto de las relaciones laborales, entre las cuales se inscribe la estabilidad laboral reforzada emanada de los art\u00edculos 23980, 24081 y 24182 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo a favor de las gestantes y lactantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la estabilidad laboral reforzada de la que son titulares las mujeres en estado de gravidez y durante el periodo de lactancia se concatenan distintos mecanismos complementarios para asegurarles preservar el empleo \u2212prohibici\u00f3n general al empleador de terminar el v\u00ednculo laboral y aplicaci\u00f3n de sanciones, ineficacia del despido y exigencias cualificadas para revestir de validez un eventual retiro (procedimiento, acreditaci\u00f3n de una justa causa y permiso de la autoridad competente)\u2212, como expresi\u00f3n del principio constitucional de igualdad sustancial, habida cuenta de que, como de vieja data lo ha relievado este Tribunal, \u201cuna de las manifestaciones m\u00e1s claras de discriminaci\u00f3n sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobre costos o incomodidades que tal fen\u00f3meno puede implicar para las empresas\u201d83. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, el imperativo de protecci\u00f3n que se desprende de la normatividad antes descrita en beneficio de las mujeres embarazadas y lactantes a trav\u00e9s de la figura de la estabilidad laboral reforzada, seg\u00fan la jurisprudencia unificada de esta Corporaci\u00f3n, opera siempre que se comprueben tres supuestos b\u00e1sicos, a saber: (i) la existencia de una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n84, aunado al hecho de (iii) que el empleador haya tenido conocimiento previo del estado de gravidez85. Constatados estos elementos objetivos se cristaliza la estabilidad laboral reforzada, y el paso a seguir consistir\u00e1 en determinar el alcance o grado en que se materializa dicha protecci\u00f3n, seg\u00fan el tipo de relaci\u00f3n de trabajo existente en cada caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este punto, es pertinente indicar que la jurisprudencia ha subrayado que, independientemente de la forma o modalidad contractual que adopte el v\u00ednculo, la estabilidad laboral reforzada se predica de todas las mujeres trabajadoras gestantes y lactantes. En palabras de la Corte: \u201cla garant\u00eda del fuero de maternidad y lactancia cobija todas las modalidades y alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el principio de estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la naturaleza del v\u00ednculo contractual. En este sentido, \u2018el fundamento que sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protecci\u00f3n en toda alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilaci\u00f3n de estas alternativas a una relaci\u00f3n laboral sin condiciones espec\u00edficas de terminaci\u00f3n; categor\u00eda esta que se ha concretado en las normas legales como punto de partida para la aplicaci\u00f3n de la protecci\u00f3n contenida en el denominado fuero de maternidad\u2019.\u201d86 De esta forma, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que la estabilidad laboral reforzada derivada del fuero de maternidad se extiende indistintamente, aunque con determinadas variaciones en cuanto al alcance de la protecci\u00f3n, al contrato de trabajo a t\u00e9rmino indefinido, contrato de trabajo a t\u00e9rmino fijo, contrato por obra o labor, cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, tambi\u00e9n al contrato realidad bajo la apariencia de prestaci\u00f3n de servicios, as\u00ed como en la funci\u00f3n p\u00fablica se aplica a la vinculaci\u00f3n en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, vinculaci\u00f3n en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y vinculaci\u00f3n en carrera cuando el cargo es suprimido87. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Corolario de lo anterior, se tiene que la estabilidad laboral reforzada es manifestaci\u00f3n de un conjunto de garant\u00edas que se articulan en torno a la protecci\u00f3n propia del fuero de maternidad, la cual cuenta con un s\u00f3lido sustento constitucional, internacional y legal, afianzado por la jurisprudencia, que se enfila a vencer fen\u00f3menos hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n hacia las mujeres. En tal sentido, la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes propugna el principio superior de igualdad en el campo del derecho al trabajo, concentr\u00e1ndose particularmente en salvaguardar sus posibilidades de acceder y permanecer en el empleo en condiciones justas y dignas, y sin menoscabo alguno a causa de la decisi\u00f3n aut\u00f3noma de convertirse en madres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como lo ha anotado la Corte, \u201cel despido por esta raz\u00f3n es una violaci\u00f3n del derecho al trabajo, ya que la condici\u00f3n de mujer y los costos de la reproducci\u00f3n hacen que se interrumpa, de forma definitiva, el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la desigualdad est\u00e1 relacionada con que la contrataci\u00f3n de mujeres que ejerzan dos roles simult\u00e1neamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha percibido como un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una empresa. En estos t\u00e9rminos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el \u00e1mbito laboral, de ah\u00ed que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.\u201d88 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4. An\u00e1lisis del caso concreto: sobre la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de Fantina \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Recapitulando, en el expediente bajo estudio la ciudadana Fantina, quien en virtud de un contrato de cuentas en participaci\u00f3n se desempe\u00f1aba como modelo webcam en el estudio de propiedad del demandado, reclama la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, en vista de que el citado termin\u00f3 unilateralmente el v\u00ednculo contractual mientras ella estaba embarazada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Reunidas como est\u00e1n las condiciones m\u00ednimas de procedencia, tal como se verific\u00f3 en el ac\u00e1pite respectivo, es viable emprender el estudio de m\u00e9rito a prop\u00f3sito de la vulneraci\u00f3n iusfundamental planteada. En ese orden, corresponde la Sala de Revisi\u00f3n examinar, en primera medida, si la promotora de la solicitud de amparo re\u00fane las condiciones para reclamar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, puesto que este es el n\u00facleo en torno al cual gravita sustancialmente la controversia \u2212al punto que la presunta afectaci\u00f3n de los dem\u00e1s derechos invocados se presenta como una derivaci\u00f3n del alegado desconocimiento del fuero de maternidad\u2212; y, enseguida, valorar la conducta desplegada por el accionado, a fin de establecer si hay lugar a conceder la protecci\u00f3n constitucional deprecada y adoptar las medidas que corresponda. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1. Sobre la protecci\u00f3n constitucional en cabeza de Fantina y la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para efectuar el estudio de fondo en este caso, la Sala considera necesario evaluar la situaci\u00f3n de la se\u00f1ora Fantina teniendo en cuenta los aspectos subjetivos, relacionados con las circunstancias f\u00e1cticas particulares de la accionante, y los aspectos objetivos, asociados a la verificaci\u00f3n de los presupuestos que determinan si es acreedora de la espec\u00edfica forma de protecci\u00f3n constitucional reclamada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, desde la verificaci\u00f3n del aspecto subjetivo, lo que delanteramente se observa es la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de la accionante, basada en que en ella confluyen m\u00faltiples factores de desigualdad que se combinan y agudizan su situaci\u00f3n de vulnerabilidad, a saber: su condici\u00f3n de mujer, madre cabeza de familia, embarazada \u2212para el momento en que tuvieron lugar los hechos objeto de la acci\u00f3n\u2212, persona en condici\u00f3n de pobreza, y dedicada \u2212en su momento\u2212 a un oficio que, por estar inmerso en la industria del sexo, es susceptible de discriminaci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n. Esta constataci\u00f3n impone al juez constitucional asumir un enfoque interseccional en orden a valorar c\u00f3mo la concurrencia simult\u00e1nea de distintas causas de discriminaci\u00f3n da lugar a una afectaci\u00f3n espec\u00edfica y cualificada sobre la persona, afectaci\u00f3n que s\u00f3lo es posible evidenciar reconociendo la interacci\u00f3n de dichos factores de riesgo, en vez de apreciarlos de manera aislada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A prop\u00f3sito de la interseccionalidad como concepto clave para efectos de reconocer la forma en que se produce la discriminaci\u00f3n sobre la mujer por motivos de sexo y g\u00e9nero en confluencia con otros motivos de discriminaci\u00f3n, en la Recomendaci\u00f3n General No. 28 el Comit\u00e9 para la Eliminaci\u00f3n de la Discriminaci\u00f3n contra la Mujer interpret\u00f3 el contenido del art\u00edculo 2 de la CEDAW en relaci\u00f3n con las obligaciones de los Estados en pro de una pol\u00edtica encaminada a eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer, y se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa interseccionalidad es un concepto b\u00e1sico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados partes en virtud del art\u00edculo 2. La discriminaci\u00f3n de la mujer por motivos de sexo y g\u00e9nero est\u00e1 unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen \u00e9tnico, la religi\u00f3n o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero. La discriminaci\u00f3n por motivos de sexo o g\u00e9nero puede afectar a las mujeres de algunos grupos en diferente medida o forma que a los hombres. Los Estados partes deben reconocer y prohibir en sus instrumentos jur\u00eddicos estas formas entrecruzadas de discriminaci\u00f3n y su impacto negativo combinado en las mujeres afectadas. Tambi\u00e9n deben aprobar y poner en pr\u00e1ctica pol\u00edticas y programas para eliminar estas situaciones y, en particular, cuando corresponda, adoptar medidas especiales de car\u00e1cter temporal, de conformidad con el p\u00e1rrafo 1 del art\u00edculo 4 de la Convenci\u00f3n y la Recomendaci\u00f3n general N\u00ba 25.\u201d89 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Este Tribunal, a su vez, al referirse a las obligaciones internacionales del Estado frente a violaciones contra los derechos de las mujeres, ni\u00f1as y adolescentes, ha relievado que la aplicaci\u00f3n de un enfoque interseccional es un deber estatal ineludible que como tal se hace extensivo a todas las autoridades encargadas de administrar justicia, para efectos de identificar y analizar en su aut\u00e9ntica magnitud las afectaciones que recaen sobre estos sujetos: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[L]a judicatura no tiene dentro de sus alternativas ser sensible o no a las violaciones a los derechos fundamentales a las mujeres, ni\u00f1as o adolescentes. Esta es una obligaci\u00f3n internacional, cuyos desarrollos no son una liberalidad o discrecionalidad del operador judicial. En todos los casos en los que se discutan vulneraciones a los derechos fundamentales, como se ver\u00e1 a continuaci\u00f3n, los Juzgados, Tribunales y Cortes del pa\u00eds, deben aplicar estrategias de documentaci\u00f3n, investigaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de los hechos, en los que se ponga de relieve cada uno de los elementos, as\u00ed como sus dimensiones y rol que jugaron, para que ocurriera una violaci\u00f3n a las garant\u00edas fundamentales las mujeres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Existen al menos dos formas opuestas para abordar hechos como los que aqu\u00ed se fallan. Una primera, de manera \u00e1gil, desinteresada homogeneizante, y sin relevar los detalles de cada vulneraci\u00f3n. Por el contrario, otra estrategia en la que cada uno de los elementos que concurrieron en la violaci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales, deben dimensionarse adecuadamente, y darle el peso. A esta obligaci\u00f3n de documentaci\u00f3n de agresiones contra los derechos fundamentales, en la que cada elemento se valora adecuadamente, se le denomina investigaci\u00f3n interseccional.\u201d90 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo esa premisa, la jurisprudencia constitucional ha recurrido al criterio de la interseccionalidad para examinar la manera compleja y din\u00e1mica en que funcionan en la realidad distintos \u00f3rdenes estructurales de desigualdad que, en conjunto, profundizan las condiciones de inequidad fundadas en el sexo y el g\u00e9nero, lo cual le ha permitido a la Corte detectar y apreciar situaciones de intensa vulnerabilidad en aquellas mujeres \u201cexpuestas a m\u00e1s de un factor de discriminaci\u00f3n como, por ejemplo, su edad, en el caso de las ni\u00f1as o adultas mayores; su situaci\u00f3n financiera, cuando tienen escasos recursos econ\u00f3micos; su situaci\u00f3n de salud f\u00edsica o psicol\u00f3gica, como sucede en el caso de quienes se encuentran en estado de discapacidad; su orientaci\u00f3n sexual; su condici\u00f3n de v\u00edctimas de violencia o del conflicto armado, de desplazamiento forzado, de refugiadas; de migrantes; de mujeres que habitan en comunidades rurales o remotas; de quienes se encuentran en condici\u00f3n de indigencia, las mujeres recluidas en instituciones o detenidas; las mujeres ind\u00edgenas, afro descendientes o miembros de poblaci\u00f3n Rrom; las mujeres en estado de embarazo, cabeza de familia, v\u00edctimas de violencia intrafamiliar, entre otros.\u201d91 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien: atendiendo la Sala a este deber de aplicar el enfoque interseccional en el caso bajo estudio, es forzoso reconocer que, como se anunci\u00f3 en precedencia, en la se\u00f1ora Fantina convergen varios elementos que determinan una forma particular y concreta de vulnerabilidad, los cuales deben ser tomados en cuenta sin escindirlos para entrar a valorar su situaci\u00f3n subjetiva en su verdadera dimensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien: pasando al an\u00e1lisis desde el plano objetivo, la Sala advierte que, sin perjuicio de la anotada calidad de sujeto de especial proteci\u00f3n, dilucidar la presente controversia impone establecer si efectivamente la actora es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada. Ello implica, a su vez, evaluar dos aspectos puntuales, a saber: (i) si del v\u00ednculo que existi\u00f3 entre las partes se deduce la existencia de una relaci\u00f3n laboral, y (ii) si se re\u00fanen las condiciones para la aplicaci\u00f3n del fuero de maternidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el primer aspecto, es menester se\u00f1alar que, si bien es cierto que la competencia para determinar la existencia de un contrato realidad es propia de la jurisdicci\u00f3n ordinaria en su especialidad laboral, esta Corporci\u00f3n ha admitido la intervenci\u00f3n excepcional del juez de tutela en estos eventos con el fin de garantizar la efectividad de los derechos de la parte d\u00e9bil de la relaci\u00f3n, si de los elementos probatorios allegados al proceso es posible evidenciar los presupuestos definitorios de un v\u00ednculo laboral92. Esta premisa encuentra a\u00fan mayor justificaci\u00f3n si \u201cde acuerdo con los principios de primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades y de una tutela judicial efectiva, resulta desproporcionado imponerle al accionante \u2013en su agudo estado de vulnerabilidad\u2013 la carga de promover una nueva demanda ante otra autoridad judicial con el fin de obtener el reconocimiento de una relaci\u00f3n jur\u00eddico-sustancial que aqu\u00ed est\u00e1 m\u00e1s que plenamente demostrada\u201d93. Pero adem\u00e1s, en reciente sentencia de unificaci\u00f3n sobre la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas, la Corte ratific\u00f3 que \u201cel juez constitucional se encuentra facultado para verificar la estructuraci\u00f3n material de los elementos fundamentales de la relaci\u00f3n de trabajo\u201d94. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, dado que el material probatorio acumulado dentro del tr\u00e1mite constitucional ofrece los elementos de juicio suficientes para que la Corte adelante la verificaci\u00f3n correspondiente, que se cuenta con precedente constitucional habilitante, y que a la luz de un enfoque interseccional se ha advertido la convergencia de una pluralidad de situaciones que exacerban al m\u00e1ximo la vulnerabilidad de la accionante, la Sala estima que ser\u00eda desproporcionado imponerle la carga de incoar un nuevo proceso judicial para que se determine si se configur\u00f3 un contrato realidad; m\u00e1xime si, como se se\u00f1al\u00f3 en el an\u00e1lisis de procedencia, las caracter\u00edsticas at\u00edpicas del caso y la falta de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica podr\u00edan exceder los m\u00e1rgenes formales de un proceso ordinario, de cara a la necesidad de resolver la controversia en su plena dimensi\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisado lo anterior, en cuanto al v\u00ednculo que existi\u00f3 entre la se\u00f1ora Fantina y el se\u00f1or Pedro Blanco, de acuerdo con las piezas procesales que obran en el expediente se encuentra como hecho probado que las partes suscribieron sendos contratos de cuentas en participaci\u00f3n y de mandato el d\u00eda 14 de mayo de 2019, en virtud de los cuales se convino, por un lado, que la actora en calidad de \u201cpart\u00edcipe\u201d se desempe\u00f1ar\u00eda como modelo webcam en el estudio Zona Web de propiedad del denominado \u201cgestor\u201d y aqu\u00ed accionado y, por otro lado, que este \u00faltimo, a su vez, obrando como mandatario, se encargar\u00eda de proveer todos los elementos para el desarrollo del objeto contractual y de recaudar los dineros por concepto de exportaci\u00f3n de servicios de entretenimiento para adultos y de pagarlos a la modelo, en calidad de mandante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, est\u00e1 probado que el demandado, mediante comunicaci\u00f3n del 21 de enero de 2020, dio por terminado de manera unilateral el contrato celebrado con la accionante, invocando para el efecto el incumplimiento por parte de la \u201cpart\u00edcipe\u201d de las obligaciones pactadas, puesto que se estipul\u00f3 que ella deb\u00eda efectuar una transmisi\u00f3n m\u00ednima de 8 horas diarias y que, encontr\u00e1ndose disponibles las instalaciones del negocio, su ausencia generaba p\u00e9rdidas para el establecimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Constatado pues que existi\u00f3 el v\u00ednculo contractual entre las partes y sus extremos temporales, para efectos de esclarecer la naturaleza del mismo \u2212que es justamente a lo que se contrae el debate\u2212 debe examinarse si en el caso se encuentran probadas (i) la prestaci\u00f3n personal del servicio, (ii) la subordinaci\u00f3n, y (iii) la remuneraci\u00f3n, o si, por el contrario, se trat\u00f3 de una t\u00edpica relaci\u00f3n entre comerciantes, como lo sostiene el demandado en su defensa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, respecto de la prestaci\u00f3n personal del servicio por parte de Fantina, se tiene que el demandado reconoci\u00f3 en su escrito de contestaci\u00f3n que la misma tuvo lugar durante la ejecuci\u00f3n del contrato y que la actora no estaba autorizada a enviar a ninguna otra persona a trasmitir en su lugar. De conformidad con el art\u00edculo 191 del C\u00f3digo General del Proceso95, este reconocimiento del demandado por s\u00ed solo tiene valor probatorio de confesi\u00f3n, en cuanto se trata de una manifestaci\u00f3n voluntaria realizada por un sujeto de derecho acerca de hechos que pueden producirle consecuencias jur\u00eddicas adversas o que favorecen a la contraparte96. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pero adem\u00e1s de la aludida confesi\u00f3n, se tiene como prueba que en el formato denominado \u201ccontrato de cuentas en participaci\u00f3n\u201d firmado entre las partes y aportado en copia al expediente por el propio Pedro Blanco, se consigna que la \u201cparticipante\u201d o modelo, identificada en el encabezado del documento como Fantina, \u201ces la persona que aparecer\u00e1 frente a la c\u00e1mara, encantando con su personalidad, carisma y f\u00edsico a los miles de usuarios que entrar\u00e1n al chat, personificando un papel seg\u00fan el tipo de show requerido por el cliente, y en donde tendr\u00e1 que competir con cientos de modelos de todo el mundo\u201d; se se\u00f1ala expresamente que la misma se compromete a no permitir a cualquier otra persona usar su cuenta, a aportar \u201ctodo el conocimiento intelectual y el tiempo necesario para el buen desarrollo del acto comercial\u201d y, sobre todo, se dedica una cl\u00e1usula espec\u00edfica a la prohibici\u00f3n a la \u201cpart\u00edcipe\u201d de \u201cceder parcial ni totalmente la ejecuci\u00f3n del contrato a un tercero, pues es (sic) la ejecuci\u00f3n de este es de forma personal, teniendo en cuenta que es su transmisi\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por las anotadas circunstancias, entonces, ha de concluirse que est\u00e1 acreditado que, en virtud del acuerdo de voluntades suscrito entre las partes, la actora prest\u00f3 personalmente sus servicios como modelo webcam en el establecimiento de propiedad del demandado, desde el 14 de mayo de 2019 hasta el 21 de enero de 2020. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comprobada la prestaci\u00f3n personal del servicio, en virtud del art\u00edculo 24 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo se presume que la relaci\u00f3n est\u00e1 regida por un contrato de trabajo, de modo que se le traslada al presunto empleador la carga de demostrar que la labor se desarroll\u00f3 de manera aut\u00f3noma e independiente. Sobre este particular, en cuanto a la subordinaci\u00f3n como presupuesto de la existencia de un contrato de trabajo, varios son los elementos de convicci\u00f3n que dan cuenta de la dependencia de la se\u00f1ora Fantina respecto del accionado, y de que la labor de modelaje webcam era realizada por cuenta ajena. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, en virtud del traslado de la acci\u00f3n de tutela, Pedro Blanco admiti\u00f3 que, en su denominada calidad de \u201cgestor\u201d y propietario del establecimiento Zona Web, para la ejecuci\u00f3n del contrato suministr\u00f3 a la accionante la infraestructura y todos los elementos necesarios para llevar a cabo la actividad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En armon\u00eda con esa declaraci\u00f3n, en el formato del \u201ccontrato de cuentas en participaci\u00f3n\u201d celebrado entre las partes se aprecian varias cl\u00e1usulas que ponen de relieve que la se\u00f1ora Fantina materialmente estaba sujeta al demandado y a sus condiciones para desarrollar el objeto contractual, a pesar de que formalmente se enunciara que este ostentaba la condici\u00f3n de mero intermediario, que no exist\u00eda subordinaci\u00f3n y que la \u201cpart\u00edcipe\u201d contaba con independencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, se plasma en el contrato que el propietario del estudio asume \u201ctoda la parte administrativa, operativa, marketing, pagos adelantados, producci\u00f3n de contenido, instalaciones, capacitaciones, entrenamientos, etc.\u201d; que el \u201cgestor\u201d \u201ctiene derecho legal de transmitir dicho material er\u00f3tico a trav\u00e9s de las p\u00e1ginas legales que existen para dicha transmisi\u00f3n\u201d; que Pedro Blanco es responsable de controlar el proceso de admisi\u00f3n verificando los documentos de identidad de la \u201cparticipante\u201d luego de lo cual procede \u201ca realizar los respectivos registros ante las p\u00e1ginas aliadas para la transmisi\u00f3n de material expl\u00edcitamente sexual\u201d informando a su vez que ante eventuales falsificaciones podr\u00eda \u201ciniciar las acciones legales pertinentes\u201d; que el accionado aporta \u201ctodo el conocimiento y la infraestructura (de propiedad \u00fanica y exclusivamente del gestor) necesaria (locaciones, computadores, conexi\u00f3n wifi) para la ejecuci\u00f3n del acto comercial\u201d; que la modelo \u201cproduce seg\u00fan su rendimiento en las p\u00e1ginas con las cuales [Pedro Blanco] tiene cuentas vigentes\u201d; y, que el \u201cgestor\u201d del negocio realiza todos los tr\u00e1mites para la monetizaci\u00f3n de las divisas generadas por la actividad y es quien designa la cuenta a donde se depositan en su totalidad los pagos que hacen los clientes v\u00eda internet para posteriormente transferirle a la \u201cpart\u00edcipe\u201d previo descuento de la retenci\u00f3n en fuente. Adicional a ello, en virtud del contrato de mandato accesorio firmado por ambas partes \u2212contrato que, por dem\u00e1s, es a t\u00edtulo gratuito\u2212, el accionado se obliga como mandatario a adelantar las gestiones para la recuperaci\u00f3n mediante cobro judicial o extrajudicial de las sumas de dinero obtenidas por la labor de entretenimiento para adultos realizada por la actora como mandante, y se establece que \u201ccuando se haya iniciado la acci\u00f3n jur\u00eddica, de ninguna manera el mandante podr\u00e1 recibir podr\u00e1 recibir pagos, ni abonos ni realizar ninguna transacci\u00f3n sin la intervenci\u00f3n del mandatario.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, se pacta all\u00ed que la \u201cpart\u00edcipe\u201d \u201celegir\u00e1 en qu\u00e9 horario diario transmitir\u00e1, esto teniendo en cuenta que la transmisi\u00f3n se hace desde el estudio webcam de propiedad del gestor y debe existir organizaci\u00f3n con los dem\u00e1s participantes modelos para lograr la transmisi\u00f3n desde los rooms disponibles y ser\u00e1 una transmisi\u00f3n de m\u00ednimo 8 horas diarias\u201d; que se pagar\u00e1 hasta el 60% de lo facturado por la modelo y que dicho pago que \u201cse ver\u00e1 afectado cuando la modelo no sea constante en las horas y d\u00edas en las que transmite\u201d, de modo que en caso de que \u201ctransmita menos de 15 d\u00edas la remuneraci\u00f3n ser\u00e1 solo del 50% de lo facturado\u201d, as\u00ed como \u201ctambi\u00e9n se ver\u00e1 afectado este pago y disminuir\u00e1 en unos cincuenta mil pesos ($50.000) por cada d\u00eda en que no se presente al estudio a transmitir, teniendo en cuenta el compromiso de transmitir m\u00ednimo ocho horas diarias, para lograr una buena gesti\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, en su intervenci\u00f3n ante la Corte, Fantina manifest\u00f3 que mientras prest\u00f3 sus servicios como modelo webcam en el estudio del demandado se realizaba control de horario conforme a los tres turnos que se manejaban \u2212de 6 a.m. hasta 2 p.m., de 2 p.m. hasta 10 p.m, y de 10 p.m. hasta 6 a.m.\u2212, se firmaban planillas de entrada y de salida, se le efectuaron descuentos para el pago de aportes a seguridad social, adem\u00e1s de que se le aplicaban penalidades por inasistencia \u2212que inclu\u00edan descuentos sobre el pago u obligaci\u00f3n de reponer el tiempo de transmisi\u00f3n en dobles turnos\u2212, nada de lo cual logr\u00f3 ser desvirtuado por aquel. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien: las pruebas de las declaraciones de las partes y las estipulaciones del contrato son lo bastante indicativas y concluyentes para evidenciar que en el desarrollo de la actividad existieron ajenidad y dependencia como rasgos distintivos de una relaci\u00f3n laboral, sin que para derruir la solidez de esta constataci\u00f3n basten las afirmaciones de Pedro Blanco en el sentido de que la modelo ten\u00eda \u201ctotal libertad para realizar su show a su gusto y aceptar o no a los clientes\u201d, ni aquellos disclaimers introducidos en el texto del contrato que niegan la realidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente, aunque con la intenci\u00f3n de enervar la subordinaci\u00f3n el demandado aduce que la prestaci\u00f3n del servicio por parte de Fantina se pact\u00f3 bajo la figura del contrato de cuentas en participaci\u00f3n contemplado en la ley mercantil, los principios constitucionales de primac\u00eda de la realidad y de prevalencia del derecho sustancial imponen reconocer que, en la materialidad, entre las partes nunca se configur\u00f3 una aut\u00e9ntica relaci\u00f3n horizonal y sim\u00e9trica entre comerciantes, condici\u00f3n sine qua non del contrato de cuentas en participaci\u00f3n de conformidad con el art\u00edculo 507 del C\u00f3digo de Comercio97. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre este \u00faltimo punto cobran una singular fuerza demostrativa los formularios RUT allegados al expediente, que fueron aportados por el accionado con el \u00e1nimo de acreditar la alegada calidad de comerciantes con que obraban las partes en el contrato. En dichos formularios se lee que las actividades econ\u00f3micas reportadas ante la DIAN por Pedro Blanco corresponden a los c\u00f3digos CIIU 9609 y 8220, relativos a \u201cotras actividades de servicios personales\u201d \u2212incluidas \u201clas actividades de entretenimiento para adultos a trav\u00e9s de plataformas digitales\u201d\u2212 y a \u201cactividades de centros de llamadas (call center)\u201d, respectivamente, al paso que la actividad econ\u00f3mica registrada por Fantina es la del c\u00f3digo CIIU 5040, relativo a \u201cempresas dedicadas al comercio, mantenimiento y reparaci\u00f3n de motocicletas y de sus partes, piezas y accesorios incluye la comercializaci\u00f3n de motocicletas y trineos motorizados nuevos y usados, partes piezas y accesorios las actividades de mantenimiento y reparaci\u00f3n\u201d, actividad que, salta a la vista, absolutamente nada ten\u00eda que ver con su oficio como modelo webcam y el aporte que como supuesta empresaria part\u00edcipe realizaba al negocio pactado con el demandado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No son necesarias m\u00e1s disquisiciones para corroborar que en la relaci\u00f3n entre Fantina y Pedro Blanco se present\u00f3 efectivamente una subordinaci\u00f3n, pues adem\u00e1s de la presunci\u00f3n legal que deb\u00eda desvirtuar el demandado \u2212y no lo hizo\u2212, obran en el proceso pruebas contundentes de que no se trat\u00f3 jam\u00e1s de una relaci\u00f3n comercial de igual a igual, sino que la accionante se encontraba sometida a la jefatura del accionado, al punto que este vigilaba y controlaba la ejecuci\u00f3n de la labor, exig\u00eda el cumplimiento de un horario estricto \u2212pues la \u00fanica concesi\u00f3n a la modelo consist\u00eda en permitirle elegir en cu\u00e1l franja de tiempo preestablecida iba a transmitir\u2212 e incluso dispon\u00eda de cierta potestad para aplicar penalidades; ello, aunado a que el citado ten\u00eda el dominio pleno sobre los perfiles y las plataformas, prove\u00eda de todos los elementos necesarios para la ejecuci\u00f3n del objeto contractual (dispositivos, conexi\u00f3n a internet, instalaciones, etc.), y asum\u00eda la direcci\u00f3n y administraci\u00f3n del negocio y sus utilidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, respecto del requisito de remuneraci\u00f3n como condici\u00f3n para la configuraci\u00f3n de una relaci\u00f3n laboral, basta con se\u00f1alar que la accionante no obten\u00eda directamente los frutos de su contribuci\u00f3n al negocio, sino que recib\u00eda como contraprestaci\u00f3n al servicio prestado como modelo webcam una suma equivalente al 60% de lo facturado por ella \u2212previos descuentos como retefuente, aportes a seguridad social y eventuales penalidades\u2212, los d\u00edas 8 y 23 de cada mes, pagadera por el propietario del estudio, quien como ya se dijo era quien administraba las ganancias. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, cabe aclarar que el hecho de que el pago se pactara con base en porcentajes sobre las sumas obtenidas por la modelo webcam en ejecuci\u00f3n del contrato no excluye la naturaleza salarial de los emolumentos devengados por la accionante, comoquiera que el art\u00edculo 132 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo prev\u00e9 que \u201cel empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc.\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con la sobrada evidencia que tiene la Corte, entonces, no cabe duda de que entre Fantina y Pedro Blanco tuvo lugar una relaci\u00f3n con las caracter\u00edsticas de prestaci\u00f3n personal del servicio, subordinaci\u00f3n y remuneraci\u00f3n. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que \u201csi se comprueba el cumplimiento de dichos requisitos, no importa el nombre otorgado por las partes, prevalece la realidad sobre las formalidades, raz\u00f3n por la cual se podr\u00e1 declarar la existencia de un contrato laboral y con ellos, el reconocimiento de las prestaciones sociales.\u201d98 Por lo tanto, probadas como est\u00e1n dichas condiciones, para la Sala es forzoso concluir que en la materialidad existi\u00f3 entre las partes un verdadero contrato de trabajo, el cual fue encubierto bajo la apariencia formal de un pacto comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Establecido lo anterior, corresponde ahora verificar si al momento de la terminaci\u00f3n de la develada relaci\u00f3n laboral se encontraban reunidas las condiciones para aplicar el fuero de maternidad en su manifestaci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral reforzada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto en las consideraciones generales de esta sentencia, la jurisprudencia unificada de esta Corporaci\u00f3n ha determinado que la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada opera siempre que se comprueben los siguientes tres supuestos: (i) la existencia de una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n, aunado al hecho de (iii) que el empleador haya tenido conocimiento previo del estado de gravidez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Descendiendo al asunto bajo examen, es un hecho aceptado por ambas partes al interior del proceso y documentado en el expediente \u2212con las copias de la ecograf\u00eda, los ex\u00e1menes y el carn\u00e9 de controles prenatales\u2212 que la se\u00f1ora Fantina prest\u00f3 sus servicios como modelo webcam encontr\u00e1ndose embarazada y que segu\u00eda est\u00e1ndolo para el 21 de enero de 2020 (fecha en que se termin\u00f3 el v\u00ednculo). Para ese momento el estado de gravidez de la actora no s\u00f3lo era presumiblemente notorio por lo avanzado de la gestaci\u00f3n \u2212aproximadamente 8 meses\u2212, sino que el propio Pedro Blanco manifest\u00f3 en el memorial de contestaci\u00f3n a la tutela que estaba enterado del embarazo de la accionante e, incluso, que era de alto riesgo, pues ella se lo inform\u00f3 tan pronto lo supo y se lleg\u00f3 a un acuerdo para que ella siguiera realizando sus shows as\u00ed. Aunque m\u00e1s tarde ante la Corte el demandado haya intentado poner en entredicho que el embarazo era de alto riesgo, lo relevante jur\u00eddicamente es que, en efecto, como empleador ten\u00eda conocimiento del estado de gravidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, la actora afirm\u00f3 que durante el embarazo su estado de salud se deterior\u00f3 y que requiri\u00f3 atenci\u00f3n m\u00e9dica, por lo cual en un par de ocasiones no se present\u00f3 al establecimiento Zona Web a realizar las transmisiones, aportando para el efecto copia de las incapacidades que, en su momento, exhibi\u00f3 al accionado para justificar su inasistencia. Estos hechos tambi\u00e9n son aceptados por el accionado al admitir que Fantina le ense\u00f1\u00f3 las respectivas incapacidades para explicar por qu\u00e9 faltaba a las sesiones, aun cuando afirma que \u00e9l no se las solicit\u00f3. Por lo dem\u00e1s, no le asiste raz\u00f3n a Pedro Blanco al afirmar en su intervenci\u00f3n ante la Sala que las incapacidades presentadas por la actora no se correspondan con la \u00e9poca de su vinculaci\u00f3n al estudio webcam, pues tales constancias de incapacidad datan de los d\u00edas 17, 19 y 21 de enero de 2020, de suerte que se dieron dentro de la vigencia del contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, y como ya se determin\u00f3 en precedencia, est\u00e1 demostrado en este proceso que el 21 de enero de 2020 Pedro Blanco dio por terminado de manera unilateral el contrato celebrado con la accionante, invocando para el efecto el incumplimiento por parte de ella de las obligaciones pactadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien: lo expuesto es suficiente para determinar que en el caso presente se estructuraron las condiciones necesarias para que opere el derecho a la estabilidad laboral reforzada en cabeza de Fantina, toda vez que est\u00e1 demostrado que (i) existi\u00f3 un v\u00ednculo de naturaleza laboral entre las partes, (ii) que la mujer estaba embarazada en vigencia de dicha relaci\u00f3n, y (iii) que el empleador conoc\u00eda con anterioridad el estado de gravidez. \u00a0<\/p>\n
Esta Corte ha sostenido que \u201cen todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la respectiva autorizaci\u00f3n del Inspector del Trabajo, a\u00fan cuando medie una justa causa.\u201d99 En tal sentido, aun cuando a juicio del accionado se hubiese configurado una justa causa para terminar el contrato a ra\u00edz de la inasistencia de la actora a la sesiones webcam, el mandato constitucional derivado del fuero de maternidad le imped\u00eda proceder, seg\u00fan su lib\u00e9rrima voluntad, a romper el referido v\u00ednculo sin agotar el procedimiento legal encaminado a obtener el permiso previo de la autoridad del trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Colige la Sala de lo anterior que, sin lugar a dudas, m\u00e1s all\u00e1 de ser sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional en raz\u00f3n a los diversos factores de vulnerabilidad que convergen en ella desde un enfoque interseccional, la se\u00f1ora Fantina estuvo inmersa en una relaci\u00f3n laboral soterrada y, en consecuencia, su desvinculaci\u00f3n se produjo mientras era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2. Sobre la conducta desplegada por el demandado Pedro Blanco \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Visto que qued\u00f3 al descubierto la existencia de un contrato realidad y se evidenciaron los derechos subjetivos que por tal virtud le asisten a la accionante, corresponde ahora a la Sala valorar las acciones y omisiones del demandado en orden a establecer si se configur\u00f3 la vulneraci\u00f3n iusfundamental denunciada en la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sea lo primero precisar que, aunque el demandado allega para fundamentar su defensa una serie de documentos con el objetivo de acreditar ante la Corte que cuenta con todos los permisos y que el negocio del cual es propietario cumple las condiciones para la operaci\u00f3n de la actividad econ\u00f3mica seg\u00fan las normas del C\u00f3digo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, el presente tr\u00e1mite no gravita en torno a su acatamiento o no de las reglas del Derecho policivo, sino que se concentra espec\u00edficamente en evaluar el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales como empleador. Por lo tanto, en esta oportunidad la Sala no se detendr\u00e1 a examinar aquellos documentos que, por la naturaleza de la controversia, son ajenos al tema de prueba y, por tanto, impertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aclarado lo anterior, pasa la Sala a ocuparse de lo que interesa concretamente a este proceso, empezando por verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que materialmente se dio entre las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En desarrollo de los art\u00edculos 25 y 53 de la Constituci\u00f3n sobre la protecci\u00f3n al trabajo en condiciones dignas y justas, la ley laboral le ha impuesto al empleador un conjunto de obligaciones adicionales al pago oportuno y conforme de la remuneraci\u00f3n convenida, entre las cuales se encuentran las vacaciones remuneradas, el auxilio de cesant\u00eda y las primas de servicios, acreencias laborales cuya falta de pago puede acarrear para el empleador que obra de mala fe una sanci\u00f3n de tipo indemnizatorio, sin perjuicio de la obligaci\u00f3n de pago100. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Simult\u00e1neamente, como concreci\u00f3n del mandato derivado del art\u00edculo 48 superior que consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el legislador asign\u00f3 al empleador la obligaci\u00f3n de afiliar a sus dependientes al Sistema Integral de Seguridad Social, con la finalidad de que cuenten con protecci\u00f3n frente a ciertas contingencias que comprometen el bienestar y la capacidad econ\u00f3mica \u2212como la vejez, invalidez y muerte, la enfermedad com\u00fan y laboral, y los accidentes profesionales\u2212. As\u00ed pues, la Ley 100 de 1993 prescribe el deber de afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n en pensiones101, salud102 y riesgos profesionales103 de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, y el incumplimiento de esta obligaci\u00f3n conlleva consecuencias al empleador, tales como sanciones moratorias, acciones de cobro y la asunci\u00f3n del pago de las respectivas prestaciones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En palabras de la Corte, \u201c[l]a elusi\u00f3n de las referidas obligaciones constituye un desconocimiento de los derechos del trabajador dependiente que abre paso a la responsabilidad del patrono y le asigna consecuencias adversas de tipo patrimonial, que incluyen indemnizaciones, sanciones y la asunci\u00f3n de las erogaciones derivadas de las contingencias que afectan la capacidad productiva del trabaja\u201d104. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el caso bajo estudio, Pedro Blanco reconoci\u00f3 que en el decurso de la relaci\u00f3n contractual que sostuvo con la actora no pag\u00f3 acreencias laborales como tampoco efectu\u00f3 jam\u00e1s las afiliaciones y cotizaciones al sistema de seguridad social, esgrimiendo que el v\u00ednculo que exist\u00eda con la citada era puramente comercial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como qued\u00f3 ampliamente acreditado en el ac\u00e1pite anterior, m\u00e1s all\u00e1 de la fachada del pacto suscrito entre las partes, la realidad subyacente correspond\u00eda a un aut\u00e9ntico contrato de trabajo caracterizado por la prestaci\u00f3n personal del servicio, la subordinaci\u00f3n y la remuneraci\u00f3n. Ante esto, las manifestaciones vertidas en el proceso por parte del accionado han de tomarse como confesi\u00f3n de la deliberada pretermisi\u00f3n de los derechos que, como trabajadora, le asisten a la actora. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Un aspecto que llama la atenci\u00f3n de la Sala respecto de este punto es la contradicci\u00f3n en que incurre el demandado, pues aunque adujo que no era su competencia garantizar la seguridad social de Fantina, simult\u00e1neamente afirm\u00f3 que le exig\u00eda \u2212siendo supuestamente su socia comercial\u2212 que mantuviera al d\u00eda los pagos de aportes en salud y pensi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, otro aspecto problem\u00e1tico acerca de la conducta procesal del accionado que la Sala no pasa por alto es el presunto ardid que emple\u00f3 para sustraerse de sus obligaciones como empleador, trasladando a otra empresa la funci\u00f3n de registrar las cotizaciones que le correspond\u00eda realizar a \u00e9l, para luego alegar que era esa otra empresa la llamada a asumir las cargas prestacionales derivadas de la relaci\u00f3n laboral. En efecto, Pedro Blanco deliberadamente indujo a los jueces de tutela de instancia a creer, equivocadamente, que la actora sosten\u00eda otro v\u00ednculo laboral externo con la sociedad Business & Rental Ltda. con el prop\u00f3sito de que, al involucrar a un tercero como presunto empleador, se le absolviera a \u00e9l de toda responsabilidad frente a los derechos de la trabajadora. Y, ciertamente, dentro de las pruebas aportadas por el accionado figuran el formulario de afiliaci\u00f3n a salud de Fantina como cotizante dependiente de Business & Rental Ltda., as\u00ed como un certificado de afiliaci\u00f3n y unas liquidaciones de planilla de seguridad social en que se identifica a esa sociedad como aportante. Pero aunque el demandado se benefici\u00f3 del silencio de la referida compa\u00f1\u00eda en el tr\u00e1mite de instancia, en sede de revisi\u00f3n la Corte requiri\u00f3 a esa empresa y, seg\u00fan revel\u00f3 su representante legal, lo que ocurri\u00f3 fue que el propio Pedro Blanco propuso un acuerdo a la sociedad para que esta se encargara de afiliar a la accionante y efectuar las cotizaciones, con la promesa de asegurar \u00e9l la transferencia peri\u00f3dica de los respectivos recursos; promesa que, cuando se incumpli\u00f3 por parte del accionado, acarre\u00f3 la desafiliaci\u00f3n del sistema de seguridad social de la se\u00f1ora Fantina en la \u00faltima etapa de su embarazo. Valga anotar que aunque en su m\u00e1s reciente intervenci\u00f3n ante la Corte el demandado neg\u00f3 conocer a la sociedad Business & Rental Ltda. y haber efectuado tal acuerdo, ello no lo exime en manera alguna de los deberes legales que le correspond\u00eda asumir frente a la trabajadora \u2212ya que, en cualquier caso y en gracia de discusi\u00f3n, el ordenamiento no proscribe la coexistencia de contratos laborales105\u2212. De modo, pues, que al margen de que en esta instancia no se consiga corroborar a plenitud la veracidad respecto de las afirmaciones divergentes de Business & Rental Ltda. y Pedro Blanco sobre el presunto convenio para la afiliaci\u00f3n de Fantina, tal circunstancia no altera la realidad comprobada de que el accionado incumpli\u00f3 sus obligaciones como empleador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la Sala son m\u00e1s que suficientes las anteriores pruebas para concluir que Pedro Blanco desconoci\u00f3 los derechos de que era titular Fantina, como toda trabajadora, en raz\u00f3n de la relaci\u00f3n laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien: adem\u00e1s de tal constataci\u00f3n, no puede dejarse de lado el an\u00e1lisis de la lesi\u00f3n iusfundamental a partir de la situaci\u00f3n espec\u00edfica de la accionante en tanto mujer embarazada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De lo ya expuesto en esta sentencia es f\u00e1cil inferir que la terminaci\u00f3n unilateral del contrato por parte del empleador a sabiendas de que la trabajadora se hallaba en estado de gravidez constituy\u00f3 una clara violaci\u00f3n del derecho a la estabilidad laboral reforzada de que era titular. Pero, m\u00e1s all\u00e1 de lo que resulta obvio, la Corte estima pertinente y necesario realizar unas consideraciones adicionales frente a la forma en que se materializ\u00f3 la vulneraci\u00f3n de los derechos Fantina, reiterando la imperiosa necesidad de aplicar al presente caso un enfoque de g\u00e9nero y en perspectiva interseccional. \u00a0<\/p>\n
Al margen de los debates te\u00f3ricos irresueltos, al reparar en las manifestaciones de Fantina tanto en el escrito de tutela como en su intervenci\u00f3n ante la Corte, es una realidad inocultable que en este caso en concreto la incursi\u00f3n y permanencia de la actora en la industria del sexo como modelo webcam estuvo condicionada por sus circunstancias materiales de existencia. La situaci\u00f3n cr\u00edtica de carencia de recursos sumada a la urgencia inaplazable de procurarse un m\u00ednimo vital para garantizar su propia subsistencia y las de sus hijos, la asunci\u00f3n exclusiva de las responsabilidades simult\u00e1neas frente al cuidado de los menores y la carga econ\u00f3mica del sostenimiento del hogar, y la ausencia de otras alternativas ocupacionales en donde poder emplearse estando en embarazo \u2212a causa de los prejuicios y la discriminaci\u00f3n fundada en el ejercicio de su rol reproductivo como mujer\u2212, no son circunstancias \u201caccidentales\u201d que puedan valorarse aisladamente de la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 en su momento al aceptar exhibici\u00f3n de su propio cuerpo de mujer embarazada en espect\u00e1culos er\u00f3ticos virtuales, para competir en internet con otras mujeres por la atenci\u00f3n y las \u201cpropinas\u201d de los clientes durante al menos 8 horas cada d\u00eda, incluso en la etapa m\u00e1s avanzada de la gestaci\u00f3n y pese al malestar f\u00edsico que le generaba su estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el punto de mira en esa vulnerabilidad extrema de la accionante y de los que se aprecian como condicionantes de su consentimiento, es menester valorar tambi\u00e9n la conducta del accionado, pues los derechos fundamentales de aquella no resultaron vulnerados solamente a ra\u00edz de que no le se le pagaron las acreencias derivadas de la relaci\u00f3n laboral y de que no se le garantiz\u00f3 la protecci\u00f3n en seguridad social. No es posible comprender la dimensi\u00f3n de la afectaci\u00f3n a la dignidad humana de la actora sin poner de presente la racionalidad bajo la cual Pedro Blanco consider\u00f3 que era v\u00e1lido exigir a una mujer embarazada que a la vez es madre cabeza de hogar cumplir las transmisiones de los shows dentro de los estrictos t\u00e9rminos pactados en el contrato, y que era leg\u00edtimo despedirla si no alcanzaba las metas de \u201cproductividad\u201d establecidas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las violencias contra las mujeres toman diferentes formas y, como se expuso en precedencia, la industria del cibersexo en la era de la globalizaci\u00f3n es un contexto donde imperan los intereses econ\u00f3micos y el af\u00e1n desmesurado de lucro en asocio con una cultura sexista. Ello, justamente, explica que el demandado presuma de cumplir con todos los requisitos para desarrollar la actividad econ\u00f3mica del estudio webcam, al mismo tiempo que, al abrigo de la falta de regulaci\u00f3n, se sustrae de respetar los derechos de la trabajadora y normaliza su vulneraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De igual forma, esa l\u00f3gica explica la dicotom\u00eda de que Pedro Blanco inicialmente viera como una ventaja el hecho de que la actora estuviera embarazada, debido a la supuesta acogida que tienen entre los clientes de los sitios de internet er\u00f3ticos las mujeres embarazadas, pero que m\u00e1s tarde la \u201cdesechara\u201d, cuando su estado de gravidez le impidi\u00f3 cumplir plenamente las expectativas de rendimiento trazadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bajo esa misma racionalidad, el demandado fij\u00f3 un sistema de turnos que garantizaba que el negocio estuviera rentando de forma permanente, de modo la transmisi\u00f3n de los shows por parte de las modelos webcam se realizara durante la mayor parte del d\u00eda \u2212si no las 24 horas, como declar\u00f3 la tutelante\u2212, con \u201cun m\u00ednimo\u201d de 8 horas diarias por cada modelo, y todos los d\u00edas de la semana. Desde esa visi\u00f3n se entiende que el demandado haya admitido en este proceso su indiferencia frente a las incapacidades m\u00e9dicas que, en su momento, le dio a conocer Fantina para justificar su inasistencia al establecimiento, y que la obligara a cumplir dobles turnos para reponer el tiempo en que se hubiese ausentado \u2212\u201cporque solo quer\u00edan que les hiciera plata a como diera lugar sin importarles mi salud y la de mi beb\u00e9\u201d, dice ella\u2212, lo cual es corroborado por el propio demandado cuando reconoce que la raz\u00f3n para despedir a la accionante eran las p\u00e9rdidas econ\u00f3micas que generaban sus inasistencias, sin consideraci\u00f3n alguna hacia su estado de gravidez y sus quebrantos de salud \u2212\u201cera una relaci\u00f3n comercial donde ambas partes deb\u00edan ganar\u201d, seg\u00fan su propio dicho\u2212. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la misma l\u00ednea se inscribe el hecho de que el demandado se haya reservado la potestad de aplicar penalidades de tipo pecuniario a las modelos webcam si no se presentaban y no repon\u00edan el tiempo de transmisi\u00f3n. Como lo ha relievado una investigaci\u00f3n reciente acerca del denominado trabajo sexual, \u201clos descuentos del salario por llegar tarde, por no cumplir horario de llegada o salida, por no cumplir turno, por realizar actividades familiares y escolares de atenci\u00f3n a sus hijos, son frecuentes, estas pr\u00e1cticas imponen tambi\u00e9n una violencia patrimonial sobre el salario de la mujer \u00a0por su condici\u00f3n de mujer y madre en esta sociedad patriarcal.\u201d106 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En vista de todo lo anterior, esta Sala de Revisi\u00f3n insiste en que es indispensable un enfoque de g\u00e9nero y en perspectiva interseccional como punto de partida para analizar la afectaci\u00f3n de los derechos y la dignidad de Fantina, porque s\u00f3lo a trav\u00e9s de ese prisma se logra observar en panor\u00e1mica el contexto en el que se inserta la presente controversia constitucional y alumbrar las razones sustantivas sobre las que se enderez\u00f3 la conducta del demandado en el caso concreto, en orden a discernir que la problem\u00e1tica planteada trasciende lo relativo a las garant\u00edas laborales de la aqu\u00ed accionante \u2212las que, en efecto, le asisten\u2212, y es, sin duda, un asunto de igualdad, libertad y derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, no obstante que este proceso concierne en concreto a los derechos de Fantina vulnerados por el incumplimiento a las obligaciones que reca\u00edan en Pedro Blanco como empleador, la Sala no puede pasar por alto los importantes hallazgos y conclusiones que se consignaron en el informe rendido a la Corte por la Direcci\u00f3n Territorial del Ministerio del Trabajo, tras la visita in situ que se realiz\u00f3 por parte la autoridad del trabajo y el Ministerio p\u00fablico al establecimiento del accionado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En efecto, las observaciones recogidas en el respectivo informe dan cuenta de numerosas irregularidades que se constataron por parte de los funcionarios que llevaron a cabo la inspecci\u00f3n, en relaci\u00f3n con el incumplimiento por parte del estudio Zona Web a las normas laborales y del sistema de gesti\u00f3n de seguridad y salud en el trabajo, de modo que es un aspecto que tambi\u00e9n ata\u00f1e a las obligaciones como empleador en cabeza de Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las falencias advertidas en el curso de la diligencia ordenada por esta Corporaci\u00f3n fueron de tal magnitud que, inclusive, en ejercicio de su funci\u00f3n de prevenci\u00f3n, inspecci\u00f3n, vigilancia y control, la Direcci\u00f3n Territorial del Ministerio del Trabajo inici\u00f3 inmediatamente y de oficio una averiguaci\u00f3n preliminar en contra de Zona Web, bajo radicado n\u00famero 08SI20217325000000000191 del 24 de febrero de 2021, para determinar la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos laborales y del sistema de gesti\u00f3n de seguridad y salud en el trabajo, de las modelos webcam que prestan sus servicios en el citado establecimiento de comercio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se trata, entonces, de una situaci\u00f3n que tiene el potencial de afectar a varias mujeres que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el estudio de propiedad del demandado y que, m\u00e1s all\u00e1 de lo ocurrido con Fantina, esta Corte no puede simplemente ignorar. Por lo tanto, ante la evidencia que se tiene de estos hechos, se adoptar\u00e1n medidas en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3. Sobre los remedios judiciales \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con la evidencia fehaciente de la vulneraci\u00f3n iusfundamental denunciada, corresponde ahora a la Corte determinar las consecuencias jur\u00eddicas que de la anterior constataci\u00f3n se desprenden. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 las decisiones adoptadas por los jueces constitucionales de instancia que consideraron que la acci\u00f3n de tutela era improcedente, para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social invocados por Fantina frente a Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este punto, adem\u00e1s, la Corte estima necesario llamar la atenci\u00f3n de los mencionados funcionarios judiciales a prop\u00f3sito de la limitada perspectiva constitucional con que resolvieron la reclamaci\u00f3n, pues, a pesar de que advirtieron la aguda vulnerabilidad de la accionante e incluso reconocieron el precedente jurisprudencia aplicable para su protecci\u00f3n, se abstuvieron de examinar la dimensi\u00f3n constitucional de la controversia con argumentos de tipo formal, desatendiendo as\u00ed el imperativo superior derivado del art\u00edculo 228 de la Carta conforme al cual en las actuaciones de las autoridades jurisdiccionales debe prevalecer el derecho sustancial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con los argumentos plasmados en los fallos de instancia para abstenerse de resolver sobre el m\u00e9rito de la tutela y sustraer la reclamaci\u00f3n del \u00e1mbito de protecci\u00f3n constitucional de la estabilidad laboral reforzada, los jueces privaron a la se\u00f1ora Fantina de ser arropada por una tutela judicial eficaz y oportuna, soslayaron el principio constitucional conforme al cual debe privilegiarse la situaci\u00f3n m\u00e1s favorable a la trabajadora en caso de duda en la aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n de las fuentes formales de derecho107, pero adicionalmente pasaron por alto que \u201cexiste una obligaci\u00f3n general y objetiva de protecci\u00f3n a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protecci\u00f3n no s\u00f3lo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relaci\u00f3n laboral sino, en general, de todas las mujeres.\u201d108 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En definitiva, en un caso como este, aspectos como la ausencia de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica y las apariencias formales de las estipulaciones contractuales no pueden ser camisa de fuerza para el juez constitucional. Aceptar lo contrario implica auspiciar la violaci\u00f3n de derechos fundamentales ante pr\u00e1cticas que se reproducen socialmente en las periferias del Derecho, generando un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n respecto de sujetos especialmente vulnerables que, adem\u00e1s, a causa de la marginaci\u00f3n jur\u00eddica, terminan siendo invisibles frente a la institucionalidad y quedando a merced de ultrajes y abusos en las relaciones asim\u00e9tricas de poder.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por ello, la Corte instar\u00e1 al Juez Penal Municipal de Mosquera y al Juez Penal del Circuito para Adolescentes de Funza a que, en lo sucesivo, apliquen un enfoque de g\u00e9nero en perspectiva interseccional cuando, en ejercicio de sus funciones como jueces constitucionales, deban resolver acciones de tutela que involucren los derechos humanos de las mujeres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, como consecuencia de la concesi\u00f3n del amparo, y dado que qued\u00f3 establecido que desde el 14 de mayo de 2019 hasta el 21 de enero de 2020 tuvo lugar un contrato de trabajo entre Fantina y Pedro Blanco, la Sala proceder\u00e1 a declarar la existencia de la relaci\u00f3n laboral por el lapso indicado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como efecto l\u00f3gico de lo anterior, es claro que durante la vigencia de la relaci\u00f3n laboral se causaron por ministerio de la ley salarios y prestaciones sociales a favor de la trabajadora, y que la misma no pod\u00eda ser desvinculada unilateralmente por el empleador mientras estuviera en embarazo y durante el periodo de lactancia. En vista de que qued\u00f3 demostrado que el empleador incumpli\u00f3 deliberadamente con la obligaci\u00f3n de pago de tales acreencias laborales, y que el despido deviene ineficaz en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada, es procedente acceder en esta sede a la pretensi\u00f3n de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones causados y dejados de percibir en virtud del contrato de trabajo y hasta la fecha en la cual culmin\u00f3 su periodo de lactancia, incluida desde luego la licencia de maternidad109, como medida de amparo definitivo encaminada a salvaguardar el m\u00ednimo vital y la vida digna de Fantina y, por extensi\u00f3n, de su n\u00facleo familiar, integrado por tres hijos menores de edad. Ello, en tanto la actora como los ni\u00f1os son un sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, est\u00e1 m\u00e1s que probado que la citada es titular de estos derechos, y resulta a todas luces desproporcionado someterla a exigir estas acreencias por la v\u00eda ordinaria para que otra autoridad judicial le otorgue lo que desde ahora mismo puede conced\u00e9rsele a fin de que pueda mitigar en parte sus necesidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Teniendo en cuenta el car\u00e1cter aleatorio de los valores pagados a la peticionaria en el curso de la relaci\u00f3n laboral, y que por mandato legal toda remuneraci\u00f3n al trabajador o trabajadora debe respetar el salario m\u00ednimo legal110, para efectos de calcular el ingreso base de liquidaci\u00f3n de los salarios y prestaciones reconocidos a Fantina en virtud de esta sentencia (primas de servicio, cesant\u00edas, intereses a las cesant\u00edas y vacaciones), deber\u00e1 partirse del salario m\u00ednimo legal mensual vigente para la \u00e9poca en que tuvo lugar la relaci\u00f3n laboral, con la salvedad de que el empleador podr\u00e1 deducir del total las sumas canceladas durante la ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, como el tiempo en que Fantina prest\u00f3 sus servicios al accionado debe ser tenido en cuenta en su historia laboral para efectos de sumar semanas de cotizaci\u00f3n al sistema general de pensiones, y toda vez que en el marco de este proceso se prob\u00f3 que el empleador se sustrajo de la obligaci\u00f3n legal efectuar los aportes a seguridad social en pensiones de la trabajadora dependiente, se ordenar\u00e1 a Pedro Blanco que liquide y deposite las respectivas cotizaciones a la administradora de pensiones (p\u00fablica o privada) que la demandante designe para tal fin. \u00a0<\/p>\n
Las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones deber\u00e1n calcularse con base en el tiempo en que se prolong\u00f3 la relaci\u00f3n laboral y hasta la fecha en la cual culmin\u00f3 su periodo de lactancia, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la ley, en ning\u00fan caso el ingreso base de cotizaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente111. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala se abstendr\u00e1, sin embargo, de impartir \u00f3rdenes al demandado en relaci\u00f3n con la afiliaci\u00f3n al sistema integral de seguridad social en salud, en atenci\u00f3n a que seg\u00fan las afirmaciones de la propia accionante vertidas en sede de revisi\u00f3n, ya se encuentra adelantando las gestiones necesarias para trasladarse al r\u00e9gimen subsidiado de salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a lo anterior, con sujeci\u00f3n a la protecci\u00f3n diferenciada que el ordenamiento jur\u00eddico dispensa a las trabajadoras embarazadas, es claro que la forma irregular en que se produjo la terminaci\u00f3n del contrato de Fantina constituy\u00f3 una infracci\u00f3n a la normatividad laboral que apareja la aplicaci\u00f3n de una sanci\u00f3n espec\u00edfica para Pedro Blanco que se traduce en la obligaci\u00f3n de realizar al pago adicional de una indemnizaci\u00f3n igual a sesenta (60) d\u00edas de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo112, cuyo pago tambi\u00e9n ordenar\u00e1 la Sala y para cuya estimaci\u00f3n se tendr\u00e1 como base en salario m\u00ednimo legal mensual vigente para la \u00e9poca en que finiquit\u00f3 la relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el objetivo de garantizar la efectividad de la protecci\u00f3n aqu\u00ed concedida, la Sala ordenar\u00e1 a la Personer\u00eda Municipal de Mosquera que, en desarrollo de las funciones que la Constituci\u00f3n y la ley le han conferido en materia de guarda y promoci\u00f3n de los derechos humanos, le brinde asesor\u00eda a la accionante en relaci\u00f3n con la exigibilidad de sus derechos, y le realice un acompa\u00f1amiento activo y continuo hasta que los mismos sean plenamente restablecidos por parte de Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien: una especial consideraci\u00f3n amerita lo relativo al reintegro de la accionante. Como lo expres\u00f3 Fantina ante la Corte y ha quedado demostrado en esta sentencia, su incursi\u00f3n en el modelaje webcam estuvo condicionada por circunstancias adversas de su existencia que sobrepasaron sus posibilidades materiales de elecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, se ha sostenido en esta providencia que la industria del cibersexo se catapulta desde una l\u00f3gica de desigualdad en un entorno de capitalismo globalizado que impacta m\u00e1s sensiblemente a las mujeres vulnerables, y que existe un consenso en el Derecho internacional de los derechos humanos en cuanto a que que la explotaci\u00f3n sexual de otro ser humano con fines de lucro es incompatible con la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pues bien: bajo esas premisas, y a la luz del contenido axiol\u00f3gico y prescriptivo de nuestra Constituci\u00f3n, no podr\u00eda la Corte disponer el reintegro de la actora al oficio de modelo webcam sin incurrir con ello en una contradicci\u00f3n y en un desacato de su misi\u00f3n como garante de los derechos fundamentales y guardiana de principios democr\u00e1ticos axiales al Estado social de Derecho, como la libertad y la igualdad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En l\u00ednea con lo definido por esta Corporaci\u00f3n en pronunciamiento anterior sobre la solicitud de reintegro de una mujer que prestaba servicios sexuales113, no puede esta Sala auspiciar el retorno de la actora a una actividad que es incompatible con su dignidad humana y sus derechos humanos, que se opone a los compromisos internacionales del Estado de desincentivar estas pr\u00e1cticas, y que adem\u00e1s, en vez de potenciar sus posibilidades de dignificaci\u00f3n, emancipaci\u00f3n y empoderamiento, sirve a un orden abyecto que profundiza las inequidades sociales por raz\u00f3n de sexo, g\u00e9nero, clase, origen nacional, raza, etnia, edad y migraci\u00f3n, a las cuales la propia Fantina est\u00e1 expuesta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Paralelamente, la Corte estima que los importantes hallazgos y conclusiones de la visita de inspecci\u00f3n realizada al establecimiento del demandado ameritan un pronunciamiento de la Corte. Por tanto, en ejercicio de las facultades ultra y extra petita de que est\u00e1 investida esta Sala114, y con miras a precaver la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de las otras mujeres que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el estudio Zona Web, se ordenar\u00e1 a la Direcci\u00f3n Territorial del Ministerio del Trabajo que, de manera prioritaria, prosiga y adelante las investigaciones y dem\u00e1s actuaciones a que haya lugar dentro del radicado n\u00famero 08SI20217325000000000191 del 24 de febrero de 2021, y que, dentro del marco de sus competencias de prevenci\u00f3n, inspecci\u00f3n, vigilancia y control, adopte las medidas necesarias y pertinentes para salvaguardar los derechos de aquellas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, teniendo en cuenta las presuntas maniobras enga\u00f1osas para afiliaci\u00f3n de la accionante al sistema de seguridad social, la presunta obstrucci\u00f3n a la diligencia de inspecci\u00f3n ordenada por esta Corporaci\u00f3n para la verificaci\u00f3n de las condiciones en que se encuentran las personas que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el establecimiento del accionado, y dada la necesidad de precaver cualquier afectaci\u00f3n sobre los bienes jur\u00eddicos tutelados de estas \u00faltimas, la Sala de Revisi\u00f3n dispondr\u00e1 compulsar copias de esta sentencia y del expediente de tutela respectivo a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, indague sobre la posible comisi\u00f3n de conductas punibles relacionadas con estos hechos, a fin de que, si hay lugar a ello, se promuevan las investigaciones correspondientes y se adopten las medidas de restablecimiento del derecho pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De otra parte, en consideraci\u00f3n a las obligaciones que la Constituci\u00f3n y los instrumentos internacionales de derechos humanos imponen al Estado en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza de familia, a la infancia y a la familia como n\u00facleo b\u00e1sico de la sociedad, la Sala estima que el municipio \u2212en tanto entidad fundamental de la divisi\u00f3n pol\u00edtico-administrativa del Estado115\u2212, no puede permanecer indolente ante los hechos acaecidos en su territorio, y de cara a la aguda vulnerabilidad de la actora y su grupo familiar, por lo que debe concurrir en la materializaci\u00f3n de las medidas de protecci\u00f3n a su favor. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, se ordenar\u00e1 a la Alcald\u00eda de Mosquera que, de acuerdo con sus competencias116, brinde a Fantina la orientaci\u00f3n necesaria para que le sea aplicada la encuesta Sisb\u00e9n, de modo que ella y sus hijos consigan afiliarse efectivamente al sistema integral de seguridad social en salud \u2212en caso de que a la fecha no lo hayan hecho\u2212; as\u00ed como tambi\u00e9n se ordenar\u00e1 a la citada autoridad territorial que, a trav\u00e9s de su Direcci\u00f3n de la Mujer, Familia y Poblaciones Vulnerables117, ofrezca un acompa\u00f1amiento efectivo al hogar conformado por Fantina y sus hijos, de manera que le d\u00e9 a conocer los programas, auxilios, beneficios u otras modalidades de oferta institucional contempladas en la pol\u00edtica social del municipio, la oriente para acceder a oportunidades laborales diferentes al modelaje webcam, y le brinde el apoyo y la asistencia necesarios en caso de que ella desee lograr su vinculaci\u00f3n a los mismos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, dado que no existe una regulaci\u00f3n sobre la actividad de quienes se desempe\u00f1an como modelos webcam y este vac\u00edo normativo favorece situaciones de abuso en este tipo de relaciones, se exhortar\u00e1 al Congreso de la Rep\u00fablica y al Ministerio del Trabajo para que regulen esta actividad de acuerdo a los lineamientos expuestos en la sentencia, de tal manera que se proteja laboralmente a las mujeres y dem\u00e1s personas que se dedican a este oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
5. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala Novena de Revisi\u00f3n examin\u00f3 la acci\u00f3n de tutela formulada por la se\u00f1ora Fantina, quien reclam\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y a la seguridad social, debido a que, mientras se encontraba embarazada, el se\u00f1or Pedro Blanco termin\u00f3 de manera unilateral el contrato en virtud del cual ella se desempe\u00f1aba como modelo webcam en el estudio de propiedad del demandado. A su turno, este \u00faltimo se opuso a las pretensiones de la peticionaria con el argumento principal de que el v\u00ednculo contractual que existi\u00f3 entre las partes era de naturaleza mercantil, por lo que de all\u00ed no se derivaban obligaciones de car\u00e1cter laboral, y adem\u00e1s arguy\u00f3 que era posible que para la \u00e9poca de los hechos objeto de controversia la se\u00f1ora Fantina trabajara simult\u00e1neamente para otra empresa, que ser\u00eda en su criterio la verdadera responsable de garantizar los derechos laborales a la promotora de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De manera preliminar se establecio\u0301 que la solicitud de amparo era procedente, por satisfacer los requisitos de legitimacio\u0301n en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Luego, al concentrarse en el an\u00e1lisis de m\u00e9rito, la Corte reliev\u00f3, como aspecto subjetivo, la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de la accionante, basada en la confluencia de m\u00faltiples factores de desigualdad que se combinan y agudizan su situaci\u00f3n de vulnerabilidad, a saber: su condici\u00f3n de mujer, madre cabeza de familia, embarazada \u2212para el momento en que tuvieron lugar los hechos objeto de la acci\u00f3n\u2212, persona en condici\u00f3n de pobreza, y dedicada \u2212en su momento\u2212 a un oficio que, por estar inmerso en la industria del sexo, es susceptible de discriminaci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seguidamente, al valorar el aspecto objetivo del litigio, a partir del acervo probatorio que obra en el expediente se evidenci\u00f3 que efectivamente la accionante era titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto se comprob\u00f3 (i) que existi\u00f3 en la materialidad una relaci\u00f3n laboral, sustentada en la prestaci\u00f3n personal del servicio, la subordinaci\u00f3n y la remuneraci\u00f3n; (ii) que la mujer se encontraba en estado de embarazo en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral; y, (iii) que el empleador ten\u00eda pleno conocimiento del estado de gravidez. En consecuencia, la Sala determin\u00f3 que la terminaci\u00f3n unilateral del contrato por parte del accionado supuso un desconocimiento del fuero de maternidad de que gozaba la accionante y, por lo tanto, una violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, la Corte enfatiz\u00f3 en el estado de vulnerabilidad de la accionante, en atenci\u00f3n a su situaci\u00f3n cr\u00edtica de carencia de recursos sumada a la urgencia inaplazable de procurarse un m\u00ednimo vital para garantizar su propia subsistencia y las de sus hijos, la asunci\u00f3n exclusiva de las responsabilidades simult\u00e1neas frente al cuidado de los menores y la carga econ\u00f3mica del sostenimiento del hogar, y la ausencia de otras alternativas ocupacionales en donde poder emplearse estando en embarazo \u2212a causa de los prejuicios y la discriminaci\u00f3n fundada en el ejercicio de su rol reproductivo como mujer\u2212; y, resalt\u00f3 que tales circunstancias materiales de existencia no son aspectos \u201caccidentales\u201d que puedan valorarse aisladamente de la decisi\u00f3n que la actora adopt\u00f3 en su momento de incursionar en la industria del sexo como modelo webcam. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese sentido, se subray\u00f3 que es indispensable un enfoque de g\u00e9nero y en perspectiva interseccional para analizar la afectaci\u00f3n de los derechos y la dignidad de la demandante, porque s\u00f3lo a trav\u00e9s de ese prisma es posible observar en panor\u00e1mica el contexto en el que se inserta la presente controversia constitucional y alumbrar las razones sustantivas sobre las que se enderez\u00f3 la conducta del demandado en el caso concreto, en orden a discernir que la problem\u00e1tica planteada trasciende lo relativo a las garant\u00edas laborales de la aqu\u00ed accionante, y es, sin duda, un asunto de igualdad, libertad y derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como corolario de lo expuesto, la Sala de Revisi\u00f3n concluyo\u0301 que hay lugar a conceder el amparo invocado y a impartir \u00f3rdenes encaminadas a restablecer los derechos que le fueron vulnerados a la accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n a lo anterior, la Sala se pronunci\u00f3 sobre los hallazgos y conclusiones documentados por parte del inspector del trabajo y el Ministerio P\u00fablico en virtud de la visita de inspecci\u00f3n realizada al establecimiento de propiedad del demandado, e indic\u00f3 que las irregularidades advertidas en dicha diligencia podr\u00edan suponer la afectaci\u00f3n de los derechos de otras mujeres que se desempe\u00f1an all\u00ed como modelos webcam. Por lo tanto, concluy\u00f3 que es preciso disponer que se adelanten las investigaciones correspondientes sobre la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos laborales y del sistema de gesti\u00f3n de seguridad y salud en el trabajo de las modelos webcam que prestan sus servicios en el establecimiento de comercio en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Paralelamente, teniendo en cuenta las presuntas maniobras enga\u00f1osas para afiliaci\u00f3n de la accionante al sistema de seguridad social, la presunta obstrucci\u00f3n a la diligencia de inspecci\u00f3n ordenada por esta Corporaci\u00f3n para la verificaci\u00f3n de las condiciones en que se encuentran las personas que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el establecimiento del accionado, y dada la necesidad de precaver cualquier afectaci\u00f3n sobre los bienes jur\u00eddicos tutelados de estas \u00faltimas, se determin\u00f3 compulsar copias de la presente sentencia y del expediente de tutela respectivo a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, indague sobre la posible comisi\u00f3n de conductas punibles relacionadas con estos hechos, a fin de que, si hay lugar a ello, se promuevan las investigaciones correspondientes y se adopten las medidas de restablecimiento del derecho pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asimismo, la Sala encontr\u00f3 que el municipio de Mosquera deb\u00eda concurrir en la materializaci\u00f3n de las medidas de protecci\u00f3n a favor de la actora y su n\u00facleo familiar, en consideraci\u00f3n a las obligaciones que la Constituci\u00f3n y los instrumentos internacionales de derechos humanos imponen al Estado en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n especial a la mujer cabeza de familia, a la infancia y a la familia como n\u00facleo b\u00e1sico de la sociedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, dado que no existe una regulaci\u00f3n sobre la actividad de quienes se desempe\u00f1an como modelos webcam y este vac\u00edo normativo favorece situaciones de abuso en este tipo de relaciones, se determin\u00f3 la pertinencia de exhortar al Congreso de la Rep\u00fablica y al Ministerio del Trabajo para que regulen esta actividad de acuerdo a los lineamientos expuestos en la sentencia, de tal manera que se proteja laboralmente a las mujeres y dem\u00e1s personas que se dedican a este oficio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia del 15 de abril de 2020, proferida en segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes de Funza, en cuanto confirm\u00f3 la del 21 de febrero de 2020, pronunciada en primera instancia por el Juzgado Penal Municipal de Mosquera, mediante la cual se declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela, para, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al trabajo, al m\u00ednimo vital, a la estabilidad laboral reforzada, a salud y a la seguridad social de Fantina frente a Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo.- DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre la se\u00f1ora Fantina como trabajadora y sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y el se\u00f1or Pedro Blanco como empleador, desde el 14 de mayo de 2019 hasta el 21 de enero de 2020. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para efectos de calcular el ingreso base de liquidaci\u00f3n de las prestaciones reconocidas a la trabajadora (primas de servicio, cesant\u00edas, intereses a las cesant\u00edas y vacaciones), deber\u00e1 partirse del salario m\u00ednimo legal mensual vigente para la \u00e9poca en que tuvo lugar la relaci\u00f3n laboral, con la salvedad de que el empleador podr\u00e1 deducir del total las sumas canceladas durante la ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del contrato. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al se\u00f1or Pedro Blanco que, en el t\u00e9rmino perentorio e improrrogable de cinco (5) d\u00edas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a liquidar y depositar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a nombre de la se\u00f1ora Fantina, a la administradora de pensiones (p\u00fablica o privada) que la demandante designe para tal fin. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las referidas cotizaciones deber\u00e1n calcularse con base en el tiempo en que se prolong\u00f3 la relaci\u00f3n laboral y hasta la fecha en la cual culmin\u00f3 su periodo de lactancia, teniendo en cuenta que en ning\u00fan caso el ingreso base de cotizaci\u00f3n podr\u00e1 ser inferior a un salario m\u00ednimo legal mensual vigente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Quinto.- ORDENAR al se\u00f1or Pedro Blanco que, en el t\u00e9rmino perentorio e improrrogable de cinco (5) d\u00edas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a pagar a la se\u00f1ora Fantina, a t\u00edtulo indemnizatorio, la suma en dinero equivalente a sesenta (60) d\u00edas de trabajo, valor que se estimar\u00e1 con base en salario m\u00ednimo legal mensual vigente para la \u00e9poca en que finiquit\u00f3 la relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR a la Personer\u00eda Municipal de Mosquera que, en desarrollo de las funciones que la Constituci\u00f3n y la ley le han conferido en materia de guarda y promoci\u00f3n de los derechos humanos, le brinde asesor\u00eda a la se\u00f1ora Fantina en relaci\u00f3n con la exigibilidad de sus derechos, y le realice un acompa\u00f1amiento activo y continuo hasta que los mismos sean plenamente restablecidos por parte de Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- INSTAR al Juez Penal Municipal de Mosquera y al Juez Penal del Circuito para Adolescentes de Funza a que, en lo sucesivo, apliquen un enfoque de g\u00e9nero en perspectiva interseccional cuando, en ejercicio de sus funciones como jueces constitucionales, deban resolver acciones de tutela que involucren los derechos humanos de las mujeres. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Octavo.- ORDENAR a la Direcci\u00f3n Territorial del Ministerio del Trabajo que, de manera prioritaria, prosiga y adelante las investigaciones y dem\u00e1s actuaciones a que haya lugar dentro del radicado n\u00famero 08SI20217325000000000191 del 24 de febrero de 2021, y que, dentro del marco de sus competencias de prevenci\u00f3n, inspecci\u00f3n, vigilancia y control, adopte las medidas necesarias y pertinentes para salvaguardar los derechos de las mujeres que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el establecimiento Zona Web, de propiedad de Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Noveno.- Por Secretar\u00eda General, COMPULSAR copias del expediente T-7.961.395 y de la presente sentencia a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, indague sobre la posible comisi\u00f3n de conductas punibles en relaci\u00f3n con las presuntas maniobras enga\u00f1osas para afiliaci\u00f3n de la accionante al sistema de seguridad social, la presunta obstrucci\u00f3n a la diligencia de inspecci\u00f3n dispuesta por esta Corporaci\u00f3n en orden a verificar las condiciones en que se encuentran las personas que se desempe\u00f1an como modelos webcam en el establecimiento Zona Web, y la situaci\u00f3n de los derechos de estas \u00faltimas, a fin de que, si hay lugar a ello, se promuevan las investigaciones correspondientes y se adopten las medidas de restablecimiento del derecho pertinentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- ORDENAR a la Alcald\u00eda de Mosquera que, dentro del t\u00e9rmino perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, brinde a Fantina la orientaci\u00f3n necesaria para que le sea aplicada la encuesta Sisb\u00e9n, de modo que ella y sus hijos consigan afiliarse efectivamente al sistema integral de seguridad social en salud, en caso de que a la fecha no lo hayan hecho. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo primero.- ORDENAR a la Alcald\u00eda de Mosquera que, a trav\u00e9s de su Direcci\u00f3n de la Mujer, Familia y Poblaciones Vulnerables, ofrezca un acompa\u00f1amiento efectivo al hogar conformado por Fantina y sus hijos, de manera que le d\u00e9 a conocer los programas, auxilios, beneficios u otras modalidades de oferta institucional contempladas en la pol\u00edtica social del municipio, la oriente para acceder a oportunidades laborales diferentes al modelaje webcam, y le brinde el apoyo y la asistencia necesarios en caso de que ella desee vincularse a los mismos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo segundo.- EXHORTAR al Congreso de la Rep\u00fablica y al Ministerio del Trabajo para que regulen la actividad del modelaje webcam de acuerdo a los lineamientos expuestos en la sentencia, de tal manera que se proteja laboralmente a las mujeres y dem\u00e1s personas que se dedican a este oficio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo tercero.- ORDENAR a la Secretar\u00eda General y a la Relator\u00eda de la Corte Constitucional suprimir de la publicaci\u00f3n de esta sentencia y de todas las actuaciones a que haya lugar, cualquier referencia al nombre real y dem\u00e1s datos que permitan la identificaci\u00f3n de la accionante, como una medida para garantizar el derecho a la intimidad y la protecci\u00f3n contra injerencias en la vida privada y familiar, del cual son titulares ella y sus hijos menores de edad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo cuarto.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
(Con aclaraci\u00f3n de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
(Con Salvamento Parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-109\/21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SUBORDINACION LABORAL-Incompatible con \u00f3rdenes que atentan la dignidad humana y la integridad personal (Salvamento parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRABAJO EN MODELAJE WEBCAM-Debi\u00f3 evaluarse y establecer el consentimiento libre de quien voluntariamente decide ejercer ese oficio (Salvamento parcial de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expediente: T-7.961.395 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela formulada por Fantina contra Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
Alberto Rojas R\u00edos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto, expreso mi desacuerdo parcial frente a los resolutivos 2,118 3,119 4,120 5121 y 6122 de la Sentencia T-109 de 2021. Esto sin perjuicio de apoyar las dem\u00e1s \u00f3rdenes contenidas en la providencia. En concreto, no comparto que, en este caso, la Sala Novena de Revisi\u00f3n: (i) declarara la existencia de un contrato de trabajo sin analizar el elemento de la subordinaci\u00f3n de cara a las particularidades del caso; (ii) aplicara parcialmente la ratio decidendi de la Sentencia T-629 de 2010; (iii) y, no hubiera abordado la problem\u00e1tica constitucional que se suscita ante la prestaci\u00f3n de servicios sexuales, cuando en este tipo de relaciones no existe la voluntad por parte de la persona que los presta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Frente a la declaraci\u00f3n de un contrato realidad\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 22 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo prev\u00e9 que para declarar la existencia de un contrato realidad se debe comprobar: la prestaci\u00f3n personal, la subordinaci\u00f3n y la remuneraci\u00f3n. Mi discrepancia recae sobre el an\u00e1lisis del elemento de la subordinaci\u00f3n, toda vez que esta exigencia no debi\u00f3 ser considerada como la mera potestad de dar \u00f3rdenes o impartir instrucciones, sino como bien lo explic\u00f3 la Corte en la Sentencia C-934 de 2004:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEsa facultad, como es obvio, se predica solamente respecto de la actividad laboral y gira en torno a los efectos propios de esa relaci\u00f3n laboral. Sin embargo, aun en ese \u00e1mbito de trabajo la subordinaci\u00f3n no puede ni debe ser considerada como un poder absoluto y arbitrario del empleador frente a los trabajadores. En efecto, la subordinaci\u00f3n no es sin\u00f3nimo de terca obediencia o de esclavitud toda vez que el trabajador es una persona capaz de discernir, de razonar, y como tal no est\u00e1 obligado a cumplir \u00f3rdenes que atenten contra su dignidad, su integridad o que lo induzcan a cometer hechos punibles. El propio legislador precis\u00f3 que la facultad que se desprende del elemento subordinaci\u00f3n para el empleador no puede afectar el honor, la dignidad ni los derechos de los trabajadores y menos puede desconocer lo dispuesto en tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen a Colombia.\u201d (\u00e9nfasis propio). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, en el caso sub judice era evidente que Fantina reaccion\u00f3 ante las \u00f3rdenes que afectaban su dignidad y su integridad, por lo que, en este caso, las instrucciones impartidas por el accionado no pod\u00edan ser tomadas como un elemento cl\u00e1sico de subordinaci\u00f3n, ya que las mismas escapan del \u00e1mbito de lo laboral. En especial, la accionante se refiri\u00f3 a la clase de show que deb\u00eda realizar estando en estado de gestaci\u00f3n y a las condiciones \u201cdeplorables\u201d que le exig\u00eda cumplir el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Indebida aplicaci\u00f3n de la ratio decidendi de la Sentencia T-629 de 2010 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-629 de 2010, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n admiti\u00f3 la existencia de un contrato laboral entre una trabajadora sexual y un establecimiento de comercio, agregando un elemento adicional, esto es la voluntad del trabajador que presta servicios sexuales. En el caso resuelto en dicha oportunidad, la entonces accionante hab\u00eda afirmado que adelant\u00f3 tales labores \u201c(\u2026) de mutuo acuerdo con los due\u00f1os\u201d.123 Al tiempo que no se encontr\u00f3 en el expediente ning\u00fan indicio de una eventual inducci\u00f3n.124\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En dicha providencia, la Corte con fundamento en los art\u00edculos 16125 y 26126 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, declar\u00f3 que entre una persona que presta servicios sexuales y el establecimiento de comercio que la recibe para tal fin, puede haber un contrato de trabajo. La raz\u00f3n de dicha decisi\u00f3n fue la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Frente a la anterior regla de decisi\u00f3n, se extra\u00f1a en la providencia de la que me aparto parcialmente, que no valorara la voluntad de Fantina en la elecci\u00f3n de su oficio. Este asunto era o es tanto m\u00e1s importante que estudiar si se hab\u00edan acreditado los requisitos formales de un contrato de trabajo. De hecho, de haberse acudido a tal an\u00e1lisis, la conclusi\u00f3n de la sentencia sobre el nacimiento o no de un contrato laboral entre las partes habr\u00eda sido diametralmente opuesta a la que finalmente se adopt\u00f3. Pues, en cualquier caso, el material probatorio obrante en el expediente permit\u00eda colegir que el ingreso de la accionante al oficio mencionado no fue libre, por lo menos, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La accionante es una mujer con dos hijas menores de edad que, al momento en que instaur\u00f3 la acci\u00f3n, se encontraba en estado de embarazo. Adem\u00e1s, no existe indicio de que, para ese mismo momento, contara con ingreso econ\u00f3mico alguno. De all\u00ed que sus necesidades, presumiblemente y de manera razonable, pudieron ser determinantes en su decisi\u00f3n de acceder al modelaje webcam. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Aunado a lo anterior, manifest\u00f3 la actora en su intervenci\u00f3n ante esta Corte, de manera abierta y clara, que ejerci\u00f3 el oficio \u201cpor pura necesidad\u201d, en tanto y en cuanto, estando en condici\u00f3n de embarazo, no consigui\u00f3 otro trabajo. A continuaci\u00f3n, sostuvo que \u201c[se vio] obligada a entrar a trabajar en esa profesi\u00f3n para poder darles (sic) de comer a [sus] hijos\u201d, pues, entre otras cosas, no contaba con el apoyo del padre.128 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Finalmente, en la misma intervenci\u00f3n, expuso que, lejos de haber ejercido el oficio de manera espont\u00e1nea, estuvo en constante desacuerdo con las condiciones en que lo hac\u00eda, siguiendo las \u00f3rdenes del accionado, pues aquellas eran deplorables. Para tal efecto, verbigracia, coment\u00f3 que, a pesar de estar en embarazo de alto riesgo y sufrir constantes mareos y desmayos, deb\u00eda reponer el tiempo durante el cual se ausentaba. Tambi\u00e9n habl\u00f3 de los descuentos en dinero que le hac\u00edan por no cumplir con toda la jornada, esto sin tener la m\u00e1s m\u00ednima consideraci\u00f3n por su estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En suma, la ratio decidendi, en los t\u00e9rminos citados, no se aplic\u00f3 \u00edntegramente al caso de Fantina, pues no se abord\u00f3 el elemento volitivo al momento de definir si el contrato de trabajo hab\u00eda nacido o no. Sobre este punto, quiero precisar que comparto la conclusi\u00f3n de que entre una persona que se prostituye y el establecimiento de comercio donde lo hace puede nacer una relaci\u00f3n laboral, y ello tambi\u00e9n podr\u00e1 ser posible entre una o un modelo webcam, y quien se le suministre los insumos necesarios (equipos y acceso a plataformas en internet) para ejecutar sus actividades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este salvamento no se pretende afirmar que quienes ejercen el modelaje webcam se encuentran en plena igualdad de condiciones respecto de quienes practican la prostituci\u00f3n mediante contacto f\u00edsico. Sin embargo, s\u00ed es indudable que lo que comparten ambos grupos es el hecho de ser sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, lo cual se deriva de su condici\u00f3n de vulnerabilidad al estar expuestos a un escenario de explotaci\u00f3n en potencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Falta de valoraci\u00f3n de la voluntad de la accionante\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resalto que disiento parcialmente de la sentencia, en lo que se refiere a la ausencia de un an\u00e1lisis riguroso sobre la eventual libertad con que cont\u00f3 Fantina para ejercer el oficio al que se dedic\u00f3. Sobre este espec\u00edfico asunto, en mi criterio era necesario que la Corte tomara en consideraci\u00f3n, cuando menos, los siguientes elementos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que esa libertad deb\u00eda apreciarse, en el caso concreto, atendiendo los medios de prueba allegados con la tutela y tambi\u00e9n los recaudados por la Corte en sede de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Que para que se pueda hablar de un verdadero ejercicio de la libertad, la persona debe tener, cuando menos, la posibilidad de escoger entre dos o m\u00e1s opciones de vida y optar, seg\u00fan sus intereses, por aquella que mejor le parezca. En el evento en que esa libertad se diluye y una persona se ve compelida, por sus apremiantes necesidades, a ejercer la prostituci\u00f3n o el modelaje webcam sin que sea su deseo, no es posible declarar que all\u00ed existe un contrato de trabajo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde mi perspectiva, lo se\u00f1alado es suficiente para entender que la tutelante no se encontraba en la capacidad de elegir ese oficio. Al contrario, lo que se advierte, es que la accionante fue instrumentalizada por el accionado. Actuar reprochable desde todo punto de vista y que no puede ser encubierto bajo un ropaje legal como lo es la declaraci\u00f3n de un contrato realidad. En mi criterio, un contrato de trabajo no puede, en manera alguna, implicar la violaci\u00f3n de la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De hecho, en este punto se hace evidente una contradicci\u00f3n contenida en la sentencia. A la altura del fundamento jur\u00eddico 4.3., luego de haber aceptado que entre las partes hubo una relaci\u00f3n laboral, la Sala reflexion\u00f3 sobre la pretensi\u00f3n del reintegro del siguiente modo: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cAhora bien: una especial consideraci\u00f3n amerita lo relativo al\u00a0reintegro\u00a0de la accionante. Como lo expres\u00f3\u00a0Fantina\u00a0ante la Corte y ha quedado demostrado en esta sentencia, su incursi\u00f3n en el modelaje\u00a0webcam\u00a0estuvo condicionada por circunstancias adversas de su existencia que sobrepasaron sus posibilidades materiales de elecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pues bien: bajo esas premisas, y a la luz del contenido axiol\u00f3gico y prescriptivo de nuestra Constituci\u00f3n, no podr\u00eda la Corte disponer el reintegro de la actora al oficio de modelo\u00a0webcam\u00a0sin incurrir con ello en una contradicci\u00f3n y en un desacato de su misi\u00f3n como garante de los derechos fundamentales y guardiana de principios democr\u00e1ticos axiales al Estado social de Derecho, como la libertad y la igualdad.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1o lo que ha dicho la Sala sobre el reintegro, pero no puedo dejar de hacer \u00e9nfasis en que la misma raz\u00f3n que condujo a la negaci\u00f3n de esa espec\u00edfica pretensi\u00f3n, serv\u00eda de fundamento para negar la existencia del contrato. La Corte no pod\u00eda sostener, al tiempo, que el reintegro desconoc\u00eda el derecho a la dignidad humana de la actora, pero que el eventual contrato s\u00ed se fund\u00f3 en derecho. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, lo dicho no significa que est\u00e9 en desacuerdo con proteger los derechos fundamentales de la accionante. Por el contrario, considero que ella ha sido v\u00edctima de una pr\u00e1ctica de explotaci\u00f3n e instrumentalizaci\u00f3n y que, en cuanto tal, merece la salvaguarda del Estado. De all\u00ed que, desde mi perspectiva, era deber de la Corte avanzar en el estudio de este tipo de casos, y amparar su derecho a la dignidad humana m\u00e1s all\u00e1 de las connotaciones de un contrato de trabajo enmascarado bajo la figura del contrato de cuentas por participaci\u00f3n129, toda vez que me queda la duda respecto de cu\u00e1l deber\u00eda de ser la respuesta del juez constitucional ante los casos de explotaci\u00f3n en los que no existe uno de los presupuestos del contrato laboral: la voluntad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfDebe el juez crear nuevas reglas de decisi\u00f3n para aquellas situaciones f\u00e1cticas en las que no existe la voluntad libre, como por ejemplo, cuando se est\u00e1 ante la figura del trabajo forzoso130 por parte de la persona que presta servicios sexuales?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En esa v\u00eda, si bien no acompa\u00f1o el reconocer las prestaciones laborales pretendidas por la accionante, s\u00ed estimo necesario apelar a otro tipo de remedios judiciales que, a la postre, resulten m\u00e1s eficaces en el prop\u00f3sito de que Fantina supere el estado de vulnerabilidad que la llev\u00f3 al modelaje webcam. Es por esto que comparto con la posici\u00f3n mayoritaria, entre otras, medidas como la establecida en el art\u00edculo d\u00e9cimo primero de la sentencia. All\u00ed se orden\u00f3 a la Alcald\u00eda de Mosquera adelantar un acompa\u00f1amiento efectivo a la tutelante en el marco del cual se le ofreciera el acceso a programas o auxilios sociales, y se le apoyara y orientara en la b\u00fasqueda de nuevas oportunidades laborales, distintas al modelaje webcam. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha\u00a0ut supra, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
2 En el escrito inicial, la accionante no indica cu\u00e1l fue la fecha en que dio a conocer la situaci\u00f3n al accionado, ni la fecha en que se produjo la desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
3 Se incluyen los siguientes: 1. Restaurantes, comidas r\u00e1pidas y oficinas de banquetes. \/\/ 2. Salas de belleza, sastrer\u00eda, agencias de lavander\u00edas y tintorer\u00edas, fotocopias, florister\u00edas, remontadoras de calzado, cafeter\u00edas, helader\u00edas. \/\/ 3. Alquiler de videos, servicios de internet, servicios de telefon\u00eda. \/\/ 4. Chance, loter\u00eda en l\u00ednea, juegos electr\u00f3nicos de habilidad y destreza en peque\u00f1o formato. \/\/ 5. Art\u00edculos y comestibles de primera necesidad (fruter\u00edas, confiter\u00edas, panader\u00edas, l\u00e1cteos, carne, salsamentar\u00eda), ranchos, licores, bebidas, droger\u00edas, perfumer\u00edas, msicel\u00e1neas, ferreter\u00edas. \u00a0<\/p>\n
4 Consulta efectuada el 10 de febrero de 2021. \u00a0<\/p>\n
5 Corte Constitucional (2010). Sentencia T-629. F.J. 143 \u00a0<\/p>\n
6 \u201cPor el cual se reglamenta la acci\u00f3n de tutela consagrada en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d \u00a0<\/p>\n
7 Art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Desarrollado, a su vez, por los art\u00edculos 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
9 \u201cLa subordinaci\u00f3n ha sido entendida por esta Corporaci\u00f3n como la existencia de una relaci\u00f3n jur\u00eddica de dependencia, la cual se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre estudiantes y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte, seg\u00fan la jurisprudencia, el estado de indefensi\u00f3n es un concepto de car\u00e1cter f\u00e1ctico que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresi\u00f3n de sus derechos. As\u00ed mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensi\u00f3n se presenta en aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios jur\u00eddicos de defensa o tambi\u00e9n, cuando a pesar de existir dichos medios, los mismos resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneraci\u00f3n o amenaza de sus derechos fundamentales.\u201d Sentencia T-015 de 2015. \u00a0<\/p>\n
10 Sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. \u00a0<\/p>\n
11 Sentencia T-705 de 2012. \u00a0<\/p>\n
12 Sentencia T-085 de 2020. \u00a0<\/p>\n
13 La Corte precisa que en los debates en torno a la pornograf\u00eda se excluyen los \u00e1mbitos de la pornograf\u00eda que est\u00e1n claramente proscritos, como la pornograf\u00eda infantil y la pornograf\u00eda que se hace con personas que son objeto de explotaci\u00f3n sexual o trata de personas. En Colombia diversas normas proh\u00edben y penalizan estos eventos. En cuanto a la pornograf\u00eda infantil, el art\u00edculo 218 del C\u00f3digo Penal establece: \u201cEl que fotograf\u00ede, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 a\u00f1os de edad, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de 10 a 20 a\u00f1os y multa de 150 a 1.500 salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \/\/ Igual pena se aplicar\u00e1 a quien alimente con pornograf\u00eda infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. \/ La pena se aumentar\u00e1 de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la v\u00edctima\u201d. Por su parte, el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia, indica en su art\u00edculo 20: \u201cLos ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes ser\u00e1n protegidos contra: (\u2026) 4. La violaci\u00f3n, la inducci\u00f3n, el est\u00edmulo y el constre\u00f1imiento a la prostituci\u00f3n; la explotaci\u00f3n sexual, la pornograf\u00eda y cualquier otra conducta que atente contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexuales de la persona menor de edad\u201d. A su vez, mediante la Ley 679 de 2001, que fue adicionada y robustecida por la Ley 1336 de 2009, se expidi\u00f3 un estatuto para prevenir y contrarrestar la explotaci\u00f3n, la pornograf\u00eda y el turismo sexual con menores, en desarrollo del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Por su parte, la trata de personas est\u00e1 tipificada como delito en el art\u00edculo 188A del C\u00f3digo Penal, el cual establece: \u201cEl que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de trece (13) a veintitr\u00e9s (23) a\u00f1os y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. \/\/ Para efectos de este art\u00edculo se entender\u00e1 por explotaci\u00f3n el obtener provecho econ\u00f3mico o cualquier otro beneficio para s\u00ed o para otra persona, mediante la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena u otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la servidumbre, la explotaci\u00f3n de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracci\u00f3n de \u00f3rganos, el turismo sexual u otras formas de explotaci\u00f3n. \/\/ El consentimiento dado por la v\u00edctima a cualquier forma de explotaci\u00f3n definida en este art\u00edculo no constituir\u00e1 causal de exoneraci\u00f3n de la responsabilidad penal\u201d. As\u00ed mismo, por medio de la Ley 985 de 2005 se adoptaron diferentes medidas contra la trata de personas y se establecieron normas para la atenci\u00f3n y protecci\u00f3n de las v\u00edctimas de este delito. \u00a0<\/p>\n
14 Catharine MacKinnon y Andrea Dworkin han sido algunas de las pensadoras m\u00e1s representativas del movimiento feminista anti-pornograf\u00eda, para el cual la pornograf\u00eda reproduce la opresi\u00f3n y violencia sexual en contra de las mujeres y est\u00e1 \u00edntimamente ligada con la violaci\u00f3n, por lo que no puede estar amparada bajo la libertad de expresi\u00f3n. Para MacKinnon \u201cbajo la dominaci\u00f3n masculina, cualquier cosa que excite a los hombres es sexo. En la pornograf\u00eda, la violencia es el sexo. La pornograf\u00eda no funciona sexualmente sin la jerarquizaci\u00f3n. Si no hay desigualdad, no hay violaci\u00f3n; no hay dominaci\u00f3n, no hay fuerza, no hay excitaci\u00f3n sexual\u201d. (\u201cLa pornograf\u00eda no es un asunto moral\u201d en \u201cDerecho y pornograf\u00eda\u201d. Siglo del Hombre Editores, 1996). Tambi\u00e9n pueden consultarse, entre otros, los trabajos de Andrea Dworkin \u201cAgainst the male flood: Censorship, Pornography, and Equality\u201d. 8. Harv. Women\u2019s Law J. 1, 1985 y \u201cPornography: Men Possessing Women\u201d. Women’s Press, 1981. \u00a0<\/p>\n
15 Para el movimiento feminista que defiende la pornograf\u00eda, el discurso anti-pornograf\u00eda cae en generalizaciones sobre los roles sexuales de hombres y mujeres y uniformiza la sexualidad de las mujeres. Aunque se reconoce que la sexualidad de las mujeres est\u00e1 atravesada por la violencia sexual en una sociedad patriarcal, no puede invisibilizarse el terreno del placer y de la libre elecci\u00f3n sexual. Al respecto se\u00f1ala Carole Vance: \u201cEn la vida sexual de las mujeres la tensi\u00f3n entre el peligro sexual y el placer sexual es muy poderosa. La sexualidad es, a la vez, un terreno de constre\u00f1imiento, de represi\u00f3n y peligro, y un terreno de exploraci\u00f3n, placer y actuaci\u00f3n. Centrarse s\u00f3lo en el placer y la gratificaci\u00f3n deja a un lado la estructura patriarcal en la que act\u00faan las mujeres; sin embargo, hablar s\u00f3lo de la violencia y la opresi\u00f3n sexuales deja de lado la experiencia de las mujeres en el terreno de la actuaci\u00f3n y la elecci\u00f3n sexual y aumenta, sin pretenderlo, el terror y el desamparo sexual con el que viven las mujeres\u201d (\u201cEl placer y el peligro: hacia una pol\u00edtica de la sexualidad\u201d en \u201cPlacer y peligro, explorando la sexualidad femenina\u201d. Talasa Ediciones, 1989. Tambi\u00e9n pueden consultarse otras autoras como Wendy McElroy (\u201cA Feminist Defense of Pornography\u201d, en Free Inquiry Magazine, Vol. 17 No. 4); Linda Gordon (\u201cLa b\u00fasqueda del \u00e9xtasis en el campo de batalla: peligro y placer en el pensamiento sexual feminista norteamericano del siglo XIX\u201d en \u201cPlacer y peligro, explorando la sexualidad femenina\u201d. Talasa Ediciones, 1989); Nadine Strossen (\u201cDefending Pornography: Free Speech, Sex, and the Fight for Women\u2019s Rights\u201d. Scribner, 1995), ente otras. \u00a0<\/p>\n
16 La pornograf\u00eda feminista ha sido impulsada por directoras de pel\u00edculas pornogr\u00e1ficas como Erika Lust o Tristan Taormino y actrices como Vex Ashley y Amarna Miller. \u00a0<\/p>\n
17 Al respecto se pueden consultar las sentencias Roth v. US (1957), Miller v. California (1973) y Paris Adult Theater I v. Slaton (1973) en las que la Corte Suprema de Estados Unidos estudi\u00f3 la constitucionalidad de leyes que regulaban o prohib\u00edan la distribuci\u00f3n y exhibici\u00f3n de material pornogr\u00e1fico u obsceno. \u00a0<\/p>\n
18 En referencia al nivel de consentimiento de los actores de la industria pornogr\u00e1fica, puede citarse el caso de la actriz Nikki Benz, quien afirm\u00f3 en sus redes sociales que fue obligada, por la producci\u00f3n de una de las pel\u00edculas en las que particip\u00f3, a realizar una escena que no quer\u00eda grabar. Informaci\u00f3n disponible, entre otras, en: https:\/\/www.publimetro.com.mx\/mx\/entretenimiento\/2016\/12\/22\/actriz-porno-nikki-benz-denuncio-violada-filmacion.html \u00a0<\/p>\n
19 Clare McGlynn e Ian Ward en \u201cPornography, Pragmatism, and Proscription\u201d en el 2009 trataron el tema de necesidad de regulaci\u00f3n en contenidos de extrema violencia dentro del entretenimiento para adultos; espec\u00edficamente la discusi\u00f3n sobre si se deber\u00eda criminalizar la posesi\u00f3n de pornograf\u00eda con contenido de extrema violencia que, en ocasiones, pusiera en riesgo la vida de los intervinientes; informaci\u00f3n disponible en: http:\/\/www.jstor.org\/stable\/25621977 \u00a0<\/p>\n
20 n especial, Dawn A. Edick se ocupa de presentar los argumentos a favor y en contra de la regulaci\u00f3n del contenido pornogr\u00e1fico en internet. Espec\u00edficamente se presenta la tensi\u00f3n entre la necesidad de controlar el acceso a contenido \u201cobsceno\u201d de los ni\u00f1os que tienen acceso a internet, como miembro de la sociedad de informaci\u00f3n; y del otro costado, la libertad de expresi\u00f3n y de acceso a la informaci\u00f3n, que se considera coartado en caso de censura de contenidos. \u201cRegulation of Pornography on the Internet in the United States and the United Kindom: A Comparative Analysis\u201d, 1998. Informaci\u00f3n disponible en: http:\/\/lawdigitalcommons.bc.edu\/cgi\/viewcontent.cgi?article=1243&context=iclr \u00a0<\/p>\n
21 La activistas Trist\u00e1n Taormino y Amarna Miller han impulsado un movimiento para garantizar un \u201cporno \u00e9tico\u201d, en el que se garanticen unas condiciones laborales dignas para las actrices y los actores de la industria pornogr\u00e1fica, como por ejemplo, recibir una remuneraci\u00f3n acorde al trabajo que realizan, condiciones \u00f3ptimas de higiene, acceso a la seguridad social y que su opini\u00f3n sea valorada dentro de la producci\u00f3n, entre otros aspectos. \u00a0<\/p>\n
22 En el caso Hustler Magazine v. Falwell de 1988, la Corte Suprema de Estados Unidos analiz\u00f3 si una entrevista ficticia, publicada en la revista Hustler, propiedad de Larry Flynt, vulneraba los derechos del reverendo Jerry Falwell. La revista aprovech\u00f3 la publicidad que se estaba haciendo de la bebida Campari, donde varias personas famosas contaban c\u00f3mo hab\u00eda sido su primera experiencia al probar Campari, para realizar una entrevista simulada al reverendo. En esta confesaba que su primera experiencia sexual hab\u00eda sido con su madre en una letrina mientras estaban ebrios, sin embargo, en letra peque\u00f1a se a\u00f1ad\u00eda que era una parodia y que la entrevista no deb\u00eda tomarse en serio. La Corte Suprema protegi\u00f3 la libertad de expresi\u00f3n e indic\u00f3 que los personajes p\u00fablicos est\u00e1n sujetos a ataques vehementes, sat\u00edricos y, en ocasiones, desagradables. As\u00ed mismo, resalt\u00f3 la importancia de proteger la s\u00e1tira y la caricatura en una sociedad democr\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
23 Las investigadoras Madeline V. Henry y Pante\u00e1 Farvid lo describen: \u201cUna forma novedosa de trabajo sexual indirecto a trav\u00e9s de Internet es el modelado de c\u00e1maras web, o ‘camming’. Las modelos de webcam (tambi\u00e9n conocidas como’ camgirls ‘o’ camboys ‘, seg\u00fan la presentaci\u00f3n de g\u00e9nero del trabajador) son personas que usan c\u00e1maras web para retransmitirse desnud\u00e1ndose y \/ o realizar estimulaci\u00f3n autoer\u00f3tica y \/ o penetraci\u00f3n mediante juguetes sexuales. Este trabajo a menudo se realiza en la propia residencia privada del modelo de c\u00e1mara web (Bleakley, 2014), donde se vinculan a un sitio web anfitri\u00f3n espec\u00edfico (como My Free Cams o LiveJasmin). Los clientes que deseen ver modelos de c\u00e1maras web visitan dichos sitios web y entregan “tokens” virtuales (comprados por adelantado) para ver actos espec\u00edficos, o unirse a la sala de chat privada del modelo de c\u00e1maras web. Los tokens utilizados tienen cierto valor monetario y van directamente a la cuenta bancaria del modelo de c\u00e1mara web, despu\u00e9s de que el sitio web toma una parte de su tarifa de alojamiento (Bleakley, 2014; Jones, 2015a, 2016).\u201d FARVID, Pante\u00e1. \u201c’Always Hot, Always Live’: Computer-Mediated Sex Work in the Era of ‘Camming’.\u201d Women’s Studies Journal, 2017. \u00a0<\/p>\n
24 \u201cModelos \u2018webcam\u2019: \u00bfprostituci\u00f3n o trabajo formal?\u201d. Diario El Tiempo, 31 de marzo de 2020. Disponible en https:\/\/www.eltiempo.com\/colombia\/otras-ciudades\/modelos-webcam-prostitucion-o-trabajo-formal-478902 \u00a0<\/p>\n
25 El soci\u00f3logo Manuel Castells lo resume: \u201cEn el \u00faltimo cuarto del siglo XX surgi\u00f3 una nueva econom\u00eda a escala mundial. La denomino informacional, global y conectada en redes para identificar sus rasgos fundamentales y distintivos, y para destacar que est\u00e1n entrelazados. Es informacional porque la productividad y competitividad de las unidades o agentes de esta econom\u00eda (ya sean empresas, regiones o naciones) dependen fundamentalmente de su capacidad para generar, procesar y aplicar con eficacia la informaci\u00f3n basada en el conocimiento. Es global porque la producci\u00f3n, el consumo y la circulaci\u00f3n, as\u00ed como sus componentes (capital, mano de obra, materias primas, gesti\u00f3n, informaci\u00f3n, tecnolog\u00eda, mercados), est\u00e1n organizados a escala global, bien de forma directa, bien mediante una red de v\u00ednculos entre los agentes econ\u00f3micos. Est\u00e1 conectada en red porque, en las nuevas condiciones hist\u00f3ricas, la productividad se genera y la competencia se desarrolla en una red global de interacci\u00f3n entre redes empresariales. La nueva econom\u00eda ha surgido en el \u00faltimo cuarto del siglo XX porque la revoluci\u00f3n de la tecnolog\u00eda de la informaci\u00f3n proporcion\u00f3 la base material indispensable para su constituci\u00f3n.\u201d CASTELLS, Manuel. \u201cLa era de la informaci\u00f3n: econom\u00eda, sociedad y cultura\u201d. Volumen I, 2\u00aa Edici\u00f3n, Versi\u00f3n castellana de Carmen Mart\u00ednez Gimeno y Jes\u00fas Albor\u00e9s. Alianza Editorial, Madrid, 2000. p.121. \u00a0<\/p>\n
26 ONU Mujeres. \u201cIgualdad de g\u00e9nero: A 25 a\u00f1os de Beijing, los derechos de las mujeres bajo la lupa.\u201d p.9. Disponible en: https:\/\/www.unwomen.org\/-\/media\/headquarters\/attachments\/sections\/library\/publications\/2020\/gender-equality-womens-rights-in-review-es.pdf?la=es&vs=4849 \u00a0<\/p>\n
27 PEDROZA, Blanca. \u201cPrivatizaci\u00f3n y globalizaci\u00f3n: derechos humanos de las mujeres\u201d. En: GIR\u00d3N, Alicia. \u201cG\u00e9nero y globalizaci\u00f3n\u201d. CLACSO, Buenos Aires, 2009. p.221. \u00a0<\/p>\n
28 ESP\u00cdN S\u00c1EZ, Maravillas. \u201cEfectos de la Globalizaci\u00f3n sobre el principio de igualdad: g\u00e9nero y globalizaci\u00f3n\u201d. En: \u00c1mbitos, Revista de estudios de Ciencias Sociales y Humanidades. N\u00fam. 11. p. 100-101. \u00a0<\/p>\n
29 VALDIVIESO, Magdalena. \u201cGlobalizaci\u00f3n, g\u00e9nero y patr\u00f3n de poder\u201d. En: GIR\u00d3N, Alicia. \u201cG\u00e9nero y globalizaci\u00f3n\u201d. CLACSO, Buenos Aires, 2009. p.32. \u00a0<\/p>\n
30 Pre\u00e1mbulo y art\u00edculo 1 de la DUDH. \u00a0<\/p>\n
31 Art\u00edculos 2, 3, 26 del PIDCP. \u00a0<\/p>\n
32 Art\u00edculo 3 del PIDESC. \u00a0<\/p>\n
33 Pre\u00e1mbulo y art\u00edculos 2, 3, 5 a) de la CEDAW. \u00a0<\/p>\n
34 Art\u00edculos 1 y 24 de la CADH. \u00a0<\/p>\n
35 Pre\u00e1mbulo y art\u00edculos 4, 6 de la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e1. \u00a0<\/p>\n
36 Art\u00edculo 5 de la DUDH. \u00a0<\/p>\n
37 Art\u00edculos 2, 3 del PIDCP. \u00a0<\/p>\n
39 Art\u00edculo 7 del PIDCP. \u00a0<\/p>\n
40 Art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e1. \u00a0<\/p>\n
41 FAJARDO, Carlos, y MESA, Carlos. \u201cTrabajadoras \u2018Sexcam\u2019 en Colombia: una Impresi\u00f3n Diagn\u00f3stica sobre la Seguridad y Salud\u201d. Revista Colombiana de Salud ocupacional, Volumen 8 No. 2. (2018). Disponible en: https:\/\/revistas.unilibre.edu.co\/index.php\/rc_salud_ocupa\/article\/view\/5128\/5111 \u00a0<\/p>\n
42 Art\u00edculos 23, 24 y 25 de la DUDH. \u00a0<\/p>\n
43 Art\u00edculo 7 del PIDESC. \u00a0<\/p>\n
44 Art\u00edculo 11 de la CEDAW. \u00a0<\/p>\n
45 Art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n Bel\u00e9m do Par\u00e1. \u00a0<\/p>\n
46 Art\u00edculo 25 de la DUDH. \u00a0<\/p>\n
47 Art\u00edculo 12 del PIDESC. \u00a0<\/p>\n
48 Art\u00edculo 12 de la CEDAW. \u00a0<\/p>\n
49 Art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1. \u00a0<\/p>\n
50 FAJARDO, Carlos, y MESA, Carlos. Op. cit. \u00a0<\/p>\n
51 DOMINGO, Carmen. \u201cEl mercado y el cuerpo de la mujer\u201d. Editorial Akal, Madrid, 2020. \u00a0<\/p>\n
52 \u201cOnly Fans acerca la prostituci\u00f3n a miles de j\u00f3venes en Am\u00e9rica Latina\u201d. Diario El Pa\u00eds, 5 de diciembre de 2020. Disponible en: https:\/\/elpais.com\/mexico\/sociedad\/2020-12-05\/only-fans-acerca-la-prostitucion-a-miles-de-jovenes-en-america-latina.html \u00a0<\/p>\n
53 MIGUEL, Ana de. \u201cNeoliberalismo sexual, el mito de la libre elecci\u00f3n\u201d. Ediciones C\u00e1tedra, Madrid, 2015. p. 162. \u00a0<\/p>\n
54 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 317 (IV), del 2 de diciembre de 1949. Entrada en vigor del 25 de julio de 1951. \u00a0<\/p>\n
55 Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 34\/180, del 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor del 3 de septiembre de 1981. \u00a0<\/p>\n
56 Aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 48\/104 del 20 de diciembre de 1993. \u00a0<\/p>\n
57 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000. Entrada en vigor del 25 de diciembre de 2003. \u00a0<\/p>\n
58 Adoptado el 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor del 18 de enero de 2002. \u00a0<\/p>\n
59 Adoptada el 9 de junio de 1994. Entrada en vigor del 28 de marzo de 1996 \u00a0<\/p>\n
60 \u201cModelos \u2018webcam\u2019: \u00bfprostituci\u00f3n o trabajo formal?\u201d. Diario El Tiempo, 31 de marzo de 2020. Disponible en https:\/\/www.eltiempo.com\/colombia\/otras-ciudades\/modelos-webcam-prostitucion-o-trabajo-formal-478902 \u00a0<\/p>\n
61 IDERE LATAM, \u00cdndice de Desarrollo Regional Latinoam\u00e9rica, 2020. Resumen ejecutivo. Disponible en: http:\/\/www.iderelatam.com\/wp-content\/uploads\/2020\/10\/IDERE-LATAM-2020-Resumen-Ejecutivo.pdf \u00a0<\/p>\n
62 \u201cMujeres y hombres: brechas de g\u00e9nero en Colombia\u201d. DANE, Departamento Administrativo Nacional de Estad\u00edsticas; CPEM, Consejer\u00eda Presidencial para la Equidad de la Mujer; y, ONU Mujeres, Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de G\u00e9nero y el Empoderamiento de las Mujeres, 2020. Disponible en: https:\/\/www.dane.gov.co\/files\/investigaciones\/genero\/publicaciones\/mujeres-y-hombre-brechas-de-genero-colombia-informe.pdf \u00a0<\/p>\n
63 LORA, Eduardo. \u201cDesempleo femenino en Colombia: visi\u00f3n panor\u00e1mica y propuestas de pol\u00edtica\u201d. En: ARANGO, Luis Eduardo. \u201cDesempleo femenino en Colombia\u201d. Banco Interamericano de Desarrollo \u2212BID\u2212 y Banco de la Rep\u00fablica, 2016. \u00a0<\/p>\n
64 COBO, Rosa. Op. cit. p. 85, 86 y 110. \u00a0<\/p>\n
65 \u201cPor medio de la cual se adoptan normas para la promoci\u00f3n del crecimiento econ\u00f3mico, el empleo, la inversi\u00f3n, el fortalecimiento de las finanzas p\u00fablicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
66 Art\u00edculo 87 de la Ley 1801 de 2016. \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia T-331 de 2018. \u00a0<\/p>\n
68 Sentencia T-629 de 2010. \u00a0<\/p>\n
69 Una detallada exposici\u00f3n de los antecedentes en la legislaci\u00f3n nacional de los derechos de las madres trabajadoras desde 1938 hasta nuestros d\u00edas se puede encontrar en la reciente sentencia C-118 de 2020. \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia SU-070 de 2013. \u00a0<\/p>\n
71 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor el 23 de marzo de 1976. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968. \u00a0<\/p>\n
72 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resoluci\u00f3n 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor del 3 de enero de 1976. Ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969 y aprobado mediante la Ley 74 de 1968. \u00a0<\/p>\n
73 Adoptada por la Asamblea General en su Resoluci\u00f3n 34\/180, de 18 de diciembre de 1979. Entrada en vigor del 3 de septiembre de 1981. Ratificada por Colombia el 19 de enero de 1982 y aprobada mediante la Ley 51 de 1981. \u00a0<\/p>\n
74 Suscrita en San Jos\u00e9 de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entrada en vigor del 18 de julio de 1978. Ratificada por Colombia el 31 de julio de 1973 y aprobada mediante la Ley 16 de 1972. \u00a0<\/p>\n
75 Adoptada en Bel\u00e9m do Par\u00e1, Brasil, el 9 de junio de 1994. Entrada en vigor del 5 de marzo de 1995. Ratificada por Colombia el 15 de noviembre de 1996 y aprobada mediante la Ley 248 de 1995. \u00a0<\/p>\n
76 Adoptado en Washington, 1\u00aa reuni\u00f3n CIT (29 noviembre 1919). Entrada en vigor del 13 de junio de 1921. Ratificado por Colombia el 20 de junio de 1933 y aprobado mediante la Ley 129 de 1931. \u00a0<\/p>\n
77 Adoptado en Ginebra, 42\u00aa reuni\u00f3n CIT (25 junio 1958). Entrada en vigor del 15 de junio de 1960. Ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. \u00a0<\/p>\n
78 Adoptado en Ginebra, 35\u00aa reuni\u00f3n CIT (28 junio 1952). \u00a0<\/p>\n
79 Sentencia SU-075 de 2018. \u00a0<\/p>\n
80 ART\u00cdCULO 239. PROHIBICI\u00d3N DE DESPIDO. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 2 de la Ley 1822 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> \u00a0<\/p>\n
1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Ninguna trabajadora podr\u00e1 ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorizaci\u00f3n previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa. \u00a0<\/p>\n
2. Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del per\u00edodo de embarazo y\/o dentro de los tres meses posteriores al parto. \u00a0<\/p>\n
3. Las trabajadoras que trata el numeral uno (1) de este art\u00edculo, que sean despedidas sin autorizaci\u00f3n de las autoridades competentes, tendr\u00e1n derecho al pago adicional de una indemnizaci\u00f3n igual a sesenta (60) d\u00edas de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo. \u00a0<\/p>\n
4. En el caso de la mujer trabajadora que por alguna raz\u00f3n excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y\/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendr\u00e1 derecho al pago de las semanas que no goz\u00f3 de licencia. En caso de parto m\u00faltiple tendr\u00e1 el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a t\u00e9rmino. \u00a0<\/p>\n
81 ART\u00cdCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR. \u00a0<\/p>\n
1. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Para poder despedir a una trabajadora durante el per\u00edodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto,\u00a0el {empleador} necesita la autorizaci\u00f3n del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. \u00a0<\/p>\n
2. El permiso de que trata este art\u00edculo s\u00f3lo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas que tiene el {empleador} para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en los art\u00edculo\u00a062\u00a0y\u00a063. Antes de resolver, el funcionario debe o\u00edr a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. \u00a0<\/p>\n
3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene car\u00e1cter provisional y debe ser revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar m\u00e1s cercano. \u00a0<\/p>\n
1. El empleador est\u00e1 obligado a conservar el puesto a la trabajadora que est\u00e9 disfrutando de los descansos remunerados de que trata este cap\u00edtulo, o de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. \u00a0<\/p>\n
2. No producir\u00e1 efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales per\u00edodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, \u00e9ste expire durante los descansos o licencias mencionados. \u00a0<\/p>\n
83 Sentencia C-470 de 1997. \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia T-350 de 2016, reiterada en la sentencia SU-075 de 2018. \u00a0<\/p>\n
85 A partir de la sentencia SU-075 de 2018 se produjo un cambio de precedente en el sentido de que el conocimiento previo por parte del empleador acerca del estado de embarazo se convirti\u00f3 en condici\u00f3n necesaria para que se trasladen cargas econ\u00f3micas al empleador en virtud de la estabilidad laboral reforzada. En efecto, hasta antes de dicho pronunciamiento, y en virtud de la sentencia SU-070 de 2013, el hecho del conocimiento del empleador no interfer\u00eda con la aplicaci\u00f3n de la garant\u00eda y sus efectos respecto de los deberes del empleador, sino que era un criterio para establecer el alcance de la protecci\u00f3n (en t\u00e9rminos muy generales, era exigible una protecci\u00f3n amplia e integral si se verificaba que el empleador estaba enterado del estado de gravidez de la trabajadora, y menos estricta si lo ignoraba: intermedia si no mediaba justa causa, y d\u00e9bil si se aduc\u00eda una justa causa de terminaci\u00f3n del v\u00ednculo). \u00a0<\/p>\n
86 Sentencia SU-075 de 2018. \u00a0<\/p>\n
87 Sentencia SU-070 de 2013. \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia SU-075 de 2018. \u00a0<\/p>\n
89 Recomendaci\u00f3n general N\u00ba 28 relativa al art\u00edculo 2 de la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer. CEDAW\/C\/GC\/28. 16 de diciembre de 2010. \u00a0<\/p>\n
90 Sentencia SU-659 de 2015. \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia T-448 de 2018. \u00a0<\/p>\n
92 Cons. sentencias T-430 de 2006, T-335 de 2015, T-338 de 2018, entre otras. \u00a0<\/p>\n
93 Sentencia T-338 de 2018. \u00a0<\/p>\n
94 Sentencia SU-075 de 2018. \u00a0<\/p>\n
95 \u201cART\u00cdCULO 191. REQUISITOS DE LA CONFESI\u00d3N. La confesi\u00f3n requiere: \u00a0<\/p>\n
1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. \u00a0<\/p>\n
2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jur\u00eddicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. \u00a0<\/p>\n
3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. \u00a0<\/p>\n
4. Que sea expresa, consciente y libre. \u00a0<\/p>\n
5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. \u00a0<\/p>\n
6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada. \u00a0<\/p>\n
La simple declaraci\u00f3n de parte se valorar\u00e1 por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciaci\u00f3n de las pruebas. \u00a0<\/p>\n
96 L\u00d3PEZ BLANCO, Hern\u00e1n Fabio. \u201cC\u00f3digo General del Proceso \u2013Pruebas\u2212\u201d, Dupr\u00e9 Editores Ltda., Bogot\u00e1, D.C., 2017 \u00a0<\/p>\n
97 \u201cART\u00cdCULO 507. <DEFINICI\u00d3N DE CUENTAS DE PARTICIPACI\u00d3N>. La participaci\u00f3n es un contrato por el cual dos o m\u00e1s personas que tienen la calidad de comerciantes toman inter\u00e9s en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deber\u00e1 ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su cr\u00e9dito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus part\u00edcipes las ganancias o p\u00e9rdidas en la proporci\u00f3n convenida.\u201d (Se subraya) \u00a0<\/p>\n
98 Sentencia T-335 de 2015. \u00a0<\/p>\n
99 Sentencia SU-075 de 2018. \u00a0<\/p>\n
100 Art\u00edculo 65 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
101 Art\u00edculos 13 literal a., 15 numeral 1, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
102 Art\u00edculos 153 y 157 numeral 2 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
103 Art\u00edculos 249 y 255 de la Ley 100 de 1993. \u00a0<\/p>\n
104 Sentencia T-331 de 2018. \u00a0<\/p>\n
105 Art\u00edculo 26 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
106 DELGADO-BELTR\u00c1N, J. (2019). Perspectiva de reglamentaci\u00f3n laboral del trabajo sexual en Colombia. Derecho Y Realidad, 17(34). e 36085-1. https:\/\/doi.org\/10.19053\/16923936.v17.n34.2019.10005 \u00a0<\/p>\n
107 Art\u00edculo 53 C.P. \u00a0<\/p>\n
108 Sentencia SU-070 de 2013. \u00a0<\/p>\n
109 Reiterando la regla establecida en las sentencias SU-070 de 2013, T-796 de 2013, T- 092 de 2016, en la sentencia SU-075 de 2018 de 2018 se se\u00f1al\u00f3 que \u201cen aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se requieran para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador deber\u00e1 cancelar la totalidad de la licencia como medida sustitutiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
110 Art\u00edculo 132 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
111 Art\u00edculo 5, par\u00e1grafo 1\u00ba, inciso 2\u00ba, de la Ley 797 de 2003 \u00a0<\/p>\n
112 Art\u00edculo 239 numeral 3 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
113 Sentencia T-629 de 2010. \u00a0<\/p>\n
114 Recientemente, en la sentencia T-015 de 2019 la Corte resalt\u00f3 las facultades extra y ultra petita del juez constitucional, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDado el car\u00e1cter informal de la acci\u00f3n de tutela y como quiera que su objetivo es la materializaci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales que estime comprometidos el juez al valorar la situaci\u00f3n que se le puso en conocimiento, y a trav\u00e9s de ella guarda la integridad y la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, la Corte ha admitido que este resuelva los asuntos sin ce\u00f1irse estricta y forzosamente (i) a las situaciones de hecho relatadas en la demanda; (ii) a las pretensiones del actor; ni (iii) a los derechos invocados por este, como si tendr\u00eda que hacerlo en otro tipo de causas judiciales. \u00a0<\/p>\n
Es el juez quien debe (i) establecer los hechos relevantes y, en caso de no tenerlos claros, indagar por ellos; (ii) adoptar las medidas que estime convenientes y efectivas para el restablecimiento del ejercicio de las garant\u00edas ius fundamentales; y (iii) precisar y resguardar todos los derechos que advierta comprometidos en determinada situaci\u00f3n. Al hacerlo e ir m\u00e1s all\u00e1 de lo expuesto y lo pretendido en el escrito de tutela, el juez emplea facultades ultra y extra petita, que son de aquellas \u2018facultades oficiosas que debe asumir de forma activa, con el fin de procurar una adecuada protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las personas\u2019. \u00a0<\/p>\n
El uso de tales facultades, no solo implica una posibilidad para el juez de tutela, pues est\u00e1 obligado a desplegarlas cuando el asunto en cuesti\u00f3n lo amerita.\u201d \u00a0<\/p>\n
115 Art\u00edculo 311 C.P. \u00a0<\/p>\n
116 Art\u00edculos 174 de la Ley 100 de 1993 y 44 de la Ley 715 de 2001. \u00a0<\/p>\n
117 De acuerdo con el portal institucional del municipio de Mosquera, la Direcci\u00f3n de la Mujer, Familia y Poblaciones Vulnerables tiene como misi\u00f3n y prop\u00f3sito los siguientes: \u201cSu misi\u00f3n es la coordinaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control de la pol\u00edtica, planes, programas y proyectos sociales relacionados con la mujer, familia y poblaciones vulnerables. \u00a0<\/p>\n
Su prop\u00f3sito general se orienta a la gesti\u00f3n p\u00fablica municipal para coordinaci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y control de planes, programas y proyectos para la atenci\u00f3n, orientaci\u00f3n y protecciones de los derechos y necesidades integrales de la poblaci\u00f3n de primera infancia, infancia, adolescencia, juventud, mujer, poblaciones vulnerables, as\u00ed como de la familia.\u201d Disponible en: https:\/\/www.mosquera-cundinamarca.gov.co\/directorio-institucional\/direccion-de-la-mujer-familia-y-poblaciones-vulnerables-504576 \u00a0<\/p>\n
118 DECLARAR\u00a0la existencia de un contrato de trabajo entre la se\u00f1ora\u00a0Fantina\u00a0como trabajadora y sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, y el se\u00f1or\u00a0Pedro Blanco\u00a0como empleador, desde el 14 de mayo de 2019 hasta el 21 de enero de 2020. \u00a0<\/p>\n
119 ORDENAR\u00a0al se\u00f1or\u00a0Pedro Blanco\u00a0que, en el t\u00e9rmino perentorio e improrrogable de cinco (5) d\u00edas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a liquidar y pagar a la se\u00f1ora\u00a0Fantina\u00a0los salarios y prestaciones sociales causados y\u00a0dejados de percibir en virtud del contrato de trabajo y hasta la fecha en la cual culmin\u00f3 su periodo de lactancia,\u00a0incluida la licencia de maternidad. \/\/ Para efectos de calcular el ingreso base de liquidaci\u00f3n de las prestaciones reconocidas a la trabajadora (primas de servicio, cesant\u00edas, intereses a las cesant\u00edas y vacaciones), deber\u00e1 partirse del salario m\u00ednimo legal mensual vigente para la \u00e9poca en que tuvo lugar la relaci\u00f3n laboral, con la salvedad de que el empleador podr\u00e1 deducir del total las sumas canceladas durante la ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n del contrato\u201d. \u00a0<\/p>\n
121 ORDENAR\u00a0al se\u00f1or\u00a0Pedro Blanco\u00a0que, en el t\u00e9rmino perentorio e improrrogable de cinco (5) d\u00edas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a pagar a la se\u00f1ora\u00a0Fantina, a t\u00edtulo indemnizatorio,\u00a0la suma en dinero equivalente a sesenta (60) d\u00edas de trabajo, valor que se estimar\u00e1 con base en salario m\u00ednimo legal mensual vigente para la \u00e9poca en que finiquit\u00f3 la relaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
122 ORDENAR\u00a0a la Personer\u00eda Municipal de Mosquera que, en desarrollo de las funciones que la Constituci\u00f3n y la ley le han conferido en materia de guarda y promoci\u00f3n de los derechos humanos, le brinde asesor\u00eda a la se\u00f1ora\u00a0Fantina\u00a0en relaci\u00f3n con la exigibilidad de sus derechos, y le realice un acompa\u00f1amiento activo y continuo hasta que los mismos sean plenamente restablecidos por parte de\u00a0Pedro Blanco. \u00a0<\/p>\n
123 Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2010. F.j. 187. \u00a0<\/p>\n
124 Cfr., Sentencia T-629 de 2010. F.j. 188. \u00a0<\/p>\n
125 \u201cTodas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin m\u00e1s limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico\u201d. \u00a0<\/p>\n
126 \u201cToda persona es libre de escoger profesi\u00f3n u oficio (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
127 Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. \u00a0<\/p>\n
128 Correo del 23 de febrero de 2021. \u00a0<\/p>\n
129 C\u00f3digo de Comercio, art\u00edculo 507. \u201cLa participaci\u00f3n es un contrato por el cual dos o m\u00e1s personas que tienen la calidad de comerciantes toman inter\u00e9s en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deber\u00e1 ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su cr\u00e9dito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus part\u00edcipes las ganancias o p\u00e9rdidas en la proporci\u00f3n convenida.\u201d \u00a0<\/p>\n
130 Acorde con el Convenio 029 de la OIT sobre trabajo forzoso, ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969 y adoptado mediante Ley 23 de 1967 \u201ctodo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente\u201d y su Protocolo (art\u00edculo 1, p\u00e1rrafo 3), la voluntad es uno de los elementos esenciales para exista un contrato subordinado y no nos encontremos ante un escenario de trabajo forzoso, el cual se define por los siguientes tres elementos: \u00a0\u201cTrabajo o servicio hace referencia a todo tipo de trabajo que tenga lugar en cualquier actividad, industria o sector, incluida la econom\u00eda informal. \/\/ Amenaza de una pena cualquiera abarca una amplia gama de sanciones utilizadas para obligar a alguien a trabajar. \/\/ Involuntariedad: La expresi\u00f3n \u201cse ofrece voluntariamente\u201d se refiere al consentimiento otorgado libremente y con conocimiento de causa por un trabajador para empezar un trabajo y a su libertad para renunciar a su empleo en cualquier momento. No es el caso por ejemplo cuando un empleador o un reclutador hacen falsas promesas con el fin de inducir a un trabajador a aceptar un empleo que de otro modo no habr\u00eda aceptado.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-109\/21 \u00a0 \u00a0\u00a0 DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL, ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Contrato de trabajo encubierto bajo modalidad de acuerdo comercial, relacionado con la industria del sexo virtual de modelo webcam \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Aspectos como la ausencia de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica y las apariencias formales de las estipulaciones contractuales […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[130],"tags":[],"class_list":["post-27312","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27312","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27312"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27312\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27312"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27312"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27312"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}