\u00a0 \u00a0 Sentencia T-340\/20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las v\u00edas de reclamaci\u00f3n en lo contencioso administrativo, existen dos hip\u00f3tesis que permiten la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela. La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimaci\u00f3n a partir del contenido mismo del art\u00edculo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su car\u00e1cter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garant\u00edas constitucionales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCURSO PUBLICO DE MERITOS-Etapas \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCURSOS DE MERITOS Y SUS EFECTOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Jurisprudencia constitucional cuando en el concurso ya se conform\u00f3 lista de elegibles \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO COMO PRINCIPIO RECTOR DEL ACCESO AL EMPLEO PUBLICO-Aplicaci\u00f3n en el tiempo de la ley 1960 de 2019 respecto del uso de la lista de elegibles \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LISTA DE ELEGIBLES-Aplicaci\u00f3n retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el cambio normativo surgido con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Ley 1960 de 2019, respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicaci\u00f3n retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posici\u00f3n exced\u00eda el n\u00famero de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y \u00e9sta todav\u00eda se encuentre vigente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.650.952 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por el se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando \u00c1ngel Porras contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 DC, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo y Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil y por el Tribunal Administrativo de Santander, correspondientes al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de amparo constitucional promovida por el se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando \u00c1ngel Porras contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos relevantes \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.1. El se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando \u00c1ngel Porras afirma que particip\u00f3 en la Convocatoria 433 de 2016, realizada por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) para proveer dos empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF), denominados Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, regional Santander, identificados con la OPEC 347821. As\u00ed mismo, indica que la Universidad de Medell\u00edn, encargada de dise\u00f1ar y practicar las etapas del concurso de m\u00e9ritos, le asign\u00f3 un puntaje general de 73.62, con lo cual ocup\u00f3 el tercer lugar. \u00a0<\/p>\n
1.1.2. Sostiene que, luego de que se surtieran todas las etapas del referido concurso, la CNSC, mediante Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, publicada el d\u00eda 23 del mismo mes y a\u00f1o, adopt\u00f3 la lista de elegibles ocupando el tercer lugar. Refiere que en el art\u00edculo 4 del mencionado acto administrativo se advirti\u00f3 que, una vez agotadas las listas de elegibles para cada ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de un mismo empleo, se consolidar\u00eda una lista general, en estricto orden de m\u00e9rito, para proveer las vacantes que no se pudieran cubrir con la lista territorial y, asimismo, dispuso que esa lista de elegibles ser\u00eda utilizada \u201cpara proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados\u201d2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.3. Afirma que, haciendo uso de la lista de elegibles, el 17 de agosto de 2018, el ICBF nombr\u00f3 y posesion\u00f3 a las personas que ocuparon los dos primeros lugares en los empleos vacantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.4. Se\u00f1ala que, seg\u00fan consta en el expediente, en el centro zonal San Gil hay tres empleos con denominaci\u00f3n de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, pero, asegura, al momento de la convocatoria una de ellas estaba ocupada en propiedad y por esto no fue ofertada. Sin embargo, este cargo, con posterioridad al concurso, qued\u00f3 en vacancia definitiva por renuncia de su titular. Con fundamento en la anterior situaci\u00f3n, en Resoluci\u00f3n No. 910 del 21 de enero de 2019, el Secretario General del ICBF decidi\u00f3 encargar a la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez en el empleo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, que estaba en vacancia definitiva en el centro zonal de San Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.5. El accionante relata que el 12 de febrero de 2019 solicit\u00f3 al ICBF agotar la lista de elegibles que hab\u00eda sido adoptada en la Resoluci\u00f3n del 18 de julio de 2018 y, en consecuencia, lo nombrara en per\u00edodo de prueba en la vacante definitiva que, para ese momento, estaba provista mediante encargo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.6. La anterior solicitud fue resuelta por el Director de Gesti\u00f3n Humana de la entidad el 28 de febrero del a\u00f1o en cita, en el sentido de indicarle que, en la Convocatoria 433 de 2016 para la OPEC 34782, solo se ofertaron dos vacantes y estas fueron provistas en el orden establecido en la lista de elegibles. Por lo dem\u00e1s, le inform\u00f3 al actor que el 22 de noviembre de 2018, en la Resoluci\u00f3n No. 20182230156785, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil revoc\u00f3 el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, por lo que \u201cel uso de las listas de elegibles solo es aplicable respecto de la convocatoria en la que se hizo la oferta de empleo.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En adici\u00f3n, explic\u00f3 que el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 1 del Decreto 1894 de 2012, que establece las reglas para la provisi\u00f3n definitiva de empleos de carrera, dispone que: \u201cUna vez provistos en per\u00edodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selecci\u00f3n, tales listas, durante su vigencia, s\u00f3lo podr\u00e1n ser utilizadas para proveer de manera espec\u00edfica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasi\u00f3n de la configuraci\u00f3n para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004.\u201d De ah\u00ed que, reiter\u00f3, la lista solo es aplicable para proveer las vacantes espec\u00edficamente ofertadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.7. El 5 de marzo de 2019, el se\u00f1or \u00c1ngel Porras present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n y en subsidio de apelaci\u00f3n contra la anterior respuesta. En ella sostuvo que el acuerdo que abri\u00f3 a concurso las vacantes, dispuso que las listas de elegibles se utilizar\u00edan para proveer los empleos reportados en la OPEC de esa convocatoria, de suerte que lo que sigue es efectuar su nombramiento, ya que el empleo que se report\u00f3 en esa OPEC, es el mismo que estaba vacante. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 que la derogatoria del art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018 no modifica su situaci\u00f3n, por cuanto, a su juicio, la disposici\u00f3n en menci\u00f3n alud\u00eda a la conformaci\u00f3n de una lista de elegibles a nivel nacional, para proveer (i) las vacantes que no se pudieran surtir con la lista territorial y (ii) las nuevas vacantes que surgieran para los mismos empleos convocados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.1.8. En oficio del 20 de abril del mismo a\u00f1o, el Director de Gesti\u00f3n Humana del ICBF le inform\u00f3 que no proced\u00eda el recurso de reposici\u00f3n contra la respuesta dada el pasado 28 de febrero, en la medida en que no es un acto administrativo, sino que constituye un acto de ejecuci\u00f3n, mediante el cual se da respuesta a la situaci\u00f3n planteada por el actor. Por lo dem\u00e1s, reiter\u00f3 los argumentos expuestos en la primera respuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de amparo constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos descritos, el actor instaur\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 6 de mayo de 2019, con el prop\u00f3sito de obtener el amparo de sus derechos al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad, al trabajo y a la confianza leg\u00edtima, los cuales estima vulnerados por el ICBF y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, como consecuencia de la negativa de agotar la lista de elegibles de la OPEC 34782 para cubrir la vacante de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil. Por lo anterior, exige ser nombrado y posesionado en per\u00edodo de prueba en el cargo de carrera previamente descrito. A ello agreg\u00f3, como pretensi\u00f3n subsidiaria, ser nombrado y posesionado en el mismo cargo en provisionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para satisfacer las pretensiones expuestas, resalta que esta es el \u00fanico mecanismo id\u00f3neo y eficaz para proteger sus derechos, en tanto el t\u00e9rmino de vigencia de la lista de elegibles es de dos a\u00f1os. En respaldo de lo anterior, cita distintas decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional que avalan la procedencia excepcional del recurso de amparo para controvertir asuntos que refieren a la provisi\u00f3n de cargos de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Desde el punto de vista normativo, para sustentar su solicitud de nombramiento y posesi\u00f3n, menciona que el Acuerdo No. 20161000001376 de 2016, a trav\u00e9s del cual se reglament\u00f3 la Convocatoria 433 del ICBF, dispuso que las listas de elegibles, durante su vigencia, se utilizar\u00edan para proveer los empleos que sean reportados en la OPEC. As\u00ed, explica que la Oferta P\u00fablica de Empleos de Carrera inclu\u00eda al Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, para el cual hab\u00eda 762 vacantes. En este punto, explica la distinci\u00f3n entre vacante y empleo, ya que el este \u00faltimo es el de Defensor de Familia y bajo ese entendido, cualquier vac\u00edo que se presente en su titularidad, incluso con posterioridad al acto de convocatoria, debe ser provista de conformidad con la lista de elegibles vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite procesal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El 6 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y procedi\u00f3 a ordenar su notificaci\u00f3n a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En esta misma providencia, dispuso dar a conocer el inicio de la actuaci\u00f3n a la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez, quien hab\u00eda sido nombrada en encargo en el empleo reclamado, al tiempo que le orden\u00f3 a la citada Comisi\u00f3n que, mediante correo electr\u00f3nico, remitiera copia de la demanda de amparo y de su auto admisorio a los aspirantes que hac\u00edan parte de la lista de elegibles contenida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, para que, si lo consideraban pertinente, expresaran dicho inter\u00e9s dentro del proceso4. Por \u00faltimo, decret\u00f3 la publicaci\u00f3n de la acci\u00f3n y de la primera actuaci\u00f3n judicial en la p\u00e1gina Web de la Rama Judicial. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Contestaci\u00f3n de las entidades accionadas y de personas vinculadas \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El 9 de mayo de 2019, el Asesor Jur\u00eddico de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la acci\u00f3n de tutela y afirm\u00f3 que no ha vulnerado los derechos del actor, ya que no tiene competencia alguna respecto de la administraci\u00f3n de la planta de personal del ICBF, por lo que solicita que, respecto de la entidad, se declare la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre los hechos que fundamentan la acci\u00f3n, sostiene que, en efecto, el actor ocup\u00f3 el tercer lugar en la lista de elegibles para dos cargos de Defensor de Familia, grado 17, c\u00f3digo 2125, OPEC 34782, convocados mediante Acuerdo No. 20161000001376 de 2016. As\u00ed las cosas, comoquiera que \u00fanicamente se ofertaron dos empleos, el se\u00f1or \u00c1ngel Porras no fue nombrado en per\u00edodo de prueba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este contexto, explica que mediante la Resoluci\u00f3n No. 20182230156785 del 22 de noviembre de 2018 se revoc\u00f3 el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, que establec\u00eda que, para cada ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de un mismo empleo, se consolidar\u00eda una lista general, en estricto orden de m\u00e9rito, para proveer las vacantes que no se pudiesen cubrir con la lista territorial y, asimismo, que esa lista de elegibles ser\u00eda utilizada \u201cpara proveer las nuevas vacantes que surjan durante su vigencia en los mismos empleos convocados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisa que el fundamento de tal decisi\u00f3n fue, por una parte, lo previsto en el Acuerdo que convoc\u00f3 al concurso de m\u00e9ritos, cuyo art\u00edculo 62 dispone que las listas de elegibles solo ser\u00e1n utilizadas para proveer los empleos reportados en la OPEC de esa convocatoria, con base en lo se\u00f1alado en el Decreto 1894 de 2012, mientras \u00e9l estuviese vigente. En este sentido, sostiene que dicho acto, compilado en el Decreto 1083 de 2015, en el art\u00edculo primero, inciso sexto, establece que, si se agotan los \u00f3rdenes de previsi\u00f3n de empleos y \u00e9stos no se llenan con las vacantes respectivas, debe realizarse un proceso de selecci\u00f3n espec\u00edfico para la entidad. A su vez, el par\u00e1grafo primero del mismo art\u00edculo se\u00f1ala que una vez que se provean en per\u00edodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles, ellas, durante su vigencia, solo podr\u00edan ser utilizadas para proveer de forma espec\u00edfica las vacancias definitivas que se produzcan en los empleos inicialmente provistos. Y, por otra parte, asever\u00f3 que, en la Sentencia SU-446 de 2011, se estableci\u00f3 como regla de decisi\u00f3n \u201cl1a imposibilidad de realizar uso de las listas de elegibles para plazas o vacantes diferentes a las inicialmente ofertadas, pues [de] hacerlo, implica[r\u00eda] un desconocimiento a las reglas de la convocatoria”5. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, cuestiona que la acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or \u00c1ngel Porras cumpla con el presupuesto de subsidiariedad, ya que el asunto debe ser resuelto por la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Jefe encargada de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del Instituto pide que se niegue el amparo propuesto. Para fundamentar su solicitud hace un recuento de los hechos en los mismos t\u00e9rminos que lo hizo la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, luego de lo cual asevera que las listas de elegibles solo son aplicables para proveer las vacantes ofertadas y se\u00f1aladas en el proceso de selecci\u00f3n. De suerte que, al quedar el se\u00f1or \u00c1ngel Porras en el tercer lugar, la consecuencia es que no puede ser nombrado, ya que solo se ofertaron dos vacantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, anota que el derecho que tiene quien se encuentra en una lista de elegibles es a ser nombrado en el cargo para el cual concurs\u00f3, lo cual est\u00e1 determinado por el lugar que se ocupa en la lista. De acuerdo con lo anterior, enfatiza que en el caso concreto no se vulneraron los derechos del actor, ya que el ICBF hizo los nombramientos correspondientes a las vacantes convocadas, en estricto orden de m\u00e9ritos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, expresa que, atendiendo al principio de legalidad y a la forma de provisi\u00f3n de empleos de carrera, las entidades y aspirantes deben acogerse a lo dispuesto en el Acuerdo 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, cuyo art\u00edculo 62 dispone que la lista solo ser\u00e1 utilizada para proveer las vacantes correspondientes a las OPEC de esa convocatoria, que \u2013para el caso del centro zonal de San Gil\u2013 eran dos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.4.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez \u00a0<\/p>\n
A pesar de haber sido debidamente notificada, la se\u00f1ora Ben\u00edtez V\u00e1squez guard\u00f3 silencio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Pruebas relevantes aportadas al proceso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.1. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018 por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, por la cual se integra la lista de elegibles para proveer dos vacantes del empleo OPEC No. 34782, denominado Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF. En el documento consta que el actor qued\u00f3 en tercer lugar, con un puntaje de 73,62. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.2. Copia de la respuesta proferida por el ICBF el 28 de febrero de 2019, al requerimiento del accionante para que se agote la lista de elegibles contenida en la resoluci\u00f3n citada en el numeral anterior, para nombrarlo en per\u00edodo de prueba en la vacante definitiva existente en el centro zonal de San Gil. En ella, el Instituto le se\u00f1ala que, para la OPEC No. 34782, \u00fanicamente se ofertaron dos vacantes, por lo que, al haber ocupado el tercer lugar, no procede su nombramiento. Asimismo, le informa que el uso de las listas de elegibles solo es aplicable para proveer las vacantes espec\u00edficamente ofertadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.3. Copia de la respuesta proferida por el ICBF el 20 de marzo de 2019, al “recurso de reposici\u00f3n y en subsidio apelaci\u00f3n” presentado por el actor, en contra de la respuesta contenida en el numeral anterior. En ella, se le explica al solicitante que no proceden dichos recursos, por cuanto no es un acto administrativo que haya creado, definido, modificado o extinguido una situaci\u00f3n jur\u00eddica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.4. Copia de la Resoluci\u00f3n 0910 del 21 de enero de 2019, en la que el ICBF encarga el empleo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, a la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.5. Copia de una respuesta proferida por el ICBF el 3 de octubre de 2018, en la que le informan al actor que, en el centro zonal San Gil, hay tres empleos con denominaci\u00f3n Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17. Asimismo, le informaron que dos de ellos fueron reportados con la OPEC 34782 y fueron objeto de la Convocatoria 433 de 2016. En esos dos empleos se encuentran nombradas en per\u00edodo de prueba las personas que ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles correspondiente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.6. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 20182230156785 del 22 de noviembre de 2018 expedida por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, por la cual se revoc\u00f3 el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio del mismo a\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.7. Copia del Acuerdo No. 20161000001376 del 9 de septiembre de 2016 proferido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, mediante el cual se convoca a un concurso abierto de m\u00e9ritos para proveer definitivamente los empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del ICBF, Convocatoria No. 433 de 2016. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1.5.8. Copia de la Resoluci\u00f3n No. 10848 del 17 de agosto de 2018, mediante la cual el ICBF termina unos nombramientos y nombra en per\u00edodo de prueba a las dos personas que ocuparon los primeros lugares de la lista de elegibles integrada en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018, para el cargo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, del centro zonal de San Gil, en la regional Santander.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0SENTENCIAS OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia del 20 de mayo de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil declar\u00f3 improcedente el amparo solicitado, al considerar que el ordenamiento jur\u00eddico prev\u00e9 los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos administrativos proferidos por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y por el ICBF, dentro del concurso de m\u00e9ritos. De hecho, en ejercicio de dichos medios de control el accionante puede solicitar al juez contencioso administrativo la suspensi\u00f3n de los actos cuestionados como medida cautelar. Para el a-quo, el peticionario no logr\u00f3 probar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que desplace los mecanismos ordinarios de defensa, ello comoquiera que el \u00fanico argumento que esgrimi\u00f3 fue la vigencia de la lista de elegibles, cuando lo cierto es que, para el momento de dicho fallo, a\u00fan quedaba un a\u00f1o de vencimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En escrito del 23 de mayo de 2018, el accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia. En primer lugar, explic\u00f3 que s\u00ed se encuentra ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ya que es el encargado de sostener a su familia de cuatro integrantes y de ayudar a su abuela, quien padece una enfermedad catastr\u00f3fica. En este sentido, explica que en la actualidad ocupa un cargo en provisionalidad en la Rama Judicial, y puede ser desvinculado por un funcionario de carrera, con lo cual quedar\u00eda sin ingresos econ\u00f3micos. Adicionalmente, se\u00f1ala que es posible que mientras se define un largo proceso contencioso \u2013en el que, adem\u00e1s, no existe garant\u00eda de que se decrete una medida provisional\u2013 es posible que el cargo al que aspira en el centro zonal San Gil, sea removido por una reestructuraci\u00f3n administrativa, como ya lo ha hecho, el ICBF, en otras oportunidades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, reitera que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha admitido que, excepcionalmente, se decidan por v\u00eda de tutela asuntos relacionados con la provisi\u00f3n de cargos de carrera, cuando quiera que se est\u00e9 rechazando el m\u00e9rito como criterio relevante para acceder a un cargo. Ello, por cuanto en dichos eventos no solo se est\u00e1n protegiendo los derechos a la igualdad y al debido proceso, sino que se garantiza la vigencia del art\u00edculo 125 constitucional, que establece \u2013como regla general\u2013 que los empleos en el Estado deben ser de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicita que, como pretensi\u00f3n subsidiaria, se ordene al ICBF su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, que se encuentra en vacancia definitiva en el centro zonal de San Gil, en tanto es \u00e9l quien ocupa el primer lugar en la lista de elegibles para la OPEC 34782. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Intervenci\u00f3n de la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Segunda instancia6 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sentencia del 3 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander, decidi\u00f3 revocar la decisi\u00f3n del juez de primera instancia y, en su lugar, ampar\u00f3 los derechos invocados por el actor. En consecuencia, orden\u00f3 al ICBF que, en el t\u00e9rmino de 48 horas, nombrara y posesionara en per\u00edodo de prueba al se\u00f1or \u00c1ngel Porras en el empleo identificado con el c\u00f3digo OPEC No. 34782, denominado Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, del centro zonal de San Gil, de conformidad con la lista de elegibles establecida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para fundamentar su decisi\u00f3n, el Tribunal encontr\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era procedente, ya que la vigencia de la lista de elegibles es de solo dos a\u00f1os, por lo que los mecanismos judiciales, si bien son id\u00f3neos, no son eficaces para proteger sus derechos. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que, el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 1894 de 20127, al establecer que las listas pueden ser usadas para proveer las vacantes que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, le da el derecho a ser nombrado en la “vacante adicional que se gener\u00f3 para el empleo identificado con el C\u00f3digo OPEC No. 34782 denominado Defensor de Familia, C\u00f3digo 2125, Grado 17″8. De esta suerte, concluy\u00f3 que al accionante le asiste un derecho adquirido a ser nombrado en el cargo para el cual concurs\u00f3, lo cual hace viable acceder al amparo propuesto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.4.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de correcci\u00f3n y\/o aclaraci\u00f3n presentada por el ICBF \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Jefe Encargada de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del ICBF, en escrito del 10 de julio de 2019, solicit\u00f3 la correcci\u00f3n o aclaraci\u00f3n de la sentencia de segundo grado. En primer lugar, sostiene que para dar cumplimiento a la orden del Tribunal, esto es, para usar una lista de elegibles para proveer un cargo diferente al contenido en el acuerdo de convocatoria, necesita la aprobaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, lo cual no ha ocurrido en este caso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A su vez, solicita que aclare si el Tribunal deliberadamente decidi\u00f3 inaplicar la Resoluci\u00f3n No. 20182230156785 de la CNSC que revoc\u00f3 el numeral 4 de todos los actos administrativos que emitieron listas de elegibles. En este punto reitera lo dicho en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela sobre que las listas de elegibles solo pueden ser usadas para proveer las vacantes ofertadas en el respectivo proceso de selecci\u00f3n, que, en este caso, como lo reconoce el accionante, fueron dos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, solicita aclarar si el nombramiento en per\u00edodo de prueba del accionante es procedente, cuando la norma que aplic\u00f3 para adoptar la decisi\u00f3n, Decreto 1894 de 2012, fue derogado por el Decreto 1083 de 2015, norma aplicable para el momento de los hechos, seg\u00fan la cual la \u00fanica forma para usar listas de elegibles para proveer otros cargos, es con la vinculaci\u00f3n en provisionalidad para ocupar vacantes temporales y no vacantes definitivas, como lo ordena el Tribunal en su decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.5.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto que resuelve la solicitud de aclaraci\u00f3n y\/o correcci\u00f3n de la sentencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En auto del 16 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander resolvi\u00f3 negar la solicitud presentada por el ICBF, comoquiera que se evidenci\u00f3 que el prop\u00f3sito de la entidad demandada es que se vuelvan a estudiar los argumentos de defensa que fueron expuestos desde el inicio del tr\u00e1mite, lo cual no es procedente a trav\u00e9s de la aclaraci\u00f3n o correcci\u00f3n de la sentencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.6.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de nulidad presentada por la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En escrito del 5 de agosto de 2019, la se\u00f1ora Ben\u00edtez V\u00e1squez solicit\u00f3 que se declarara la nulidad de lo resuelto por el Tribunal, con fundamento en que la sentencia del ad-quem no analiz\u00f3 la figura del encargo, mediante el cual hab\u00eda sido provisto el cargo en el que se decidi\u00f3 nombrar al accionante. As\u00ed, explica que debe revocarse lo decidido el 3 de julio de 2019, en aras de preservar sus derechos de carrera, a la seguridad jur\u00eddica y a la estabilidad laboral adquirida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2.7.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Auto que resuelve la solicitud de nulidad de la sentencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En decisi\u00f3n del 28 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander neg\u00f3 la solicitud presentada por la se\u00f1ora Ben\u00edtez V\u00e1squez, con fundamento en que no se configur\u00f3 ninguna de las causales que dan lugar a la declaratoria de nulidad de la sentencia. Por el contrario, lo que se evidencia es que la citada se\u00f1ora pretende manifestar su inconformidad con la decisi\u00f3n, reclamo que no puede ser resuelto a trav\u00e9s de la figura procesal invocada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REVISI\u00d3N POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la referida solicitud, la Agencia expone que el juez de segunda instancia hizo una errada interpretaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales y de las normas que rigen los concursos de m\u00e9ritos. Al respecto, explica que el Acuerdo No. 20161000001376 del 9 de septiembre de 2016 (mediante el cual se convoc\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos) y el art\u00edculo 1 del Decreto 1894 de 2012 se\u00f1alan que, para ser nombrada, la persona debe ocupar la primera posici\u00f3n de la lista de elegibles que est\u00e9 en firme y ese empleo tuvo que haber sido ofertado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, reitera que seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte, concretamente la Sentencia SU-446 de 2011, una lista de elegibles genera en las personas que hacen parte de ella un derecho de car\u00e1cter subjetivo que consiste en ser nombrada en el cargo para el cual se concurs\u00f3, y dicho derecho est\u00e1 determinado por el lugar ocupado en la lista y las plazas o vacantes a proveer. Afirma que en dicha sentencia tambi\u00e9n se advirti\u00f3 que, en concordancia con la anterior regla, las listas de elegibles son inmodificables luego de ser publicadas y quedar en firmes. A rengl\u00f3n seguido, resalta que dicha sentencia de unificaci\u00f3n dispuso que las reglas del concurso son invariables y que admitir la utilizaci\u00f3n de una lista de elegibles para proveer un n\u00famero mayor de empleos a los ofertados, quebranta una de las normas que lo rigen. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, asevera que la Corte ya se ha pronunciado sobre los derechos de las personas que se han presentado a concursos para acceder a cargos de carrera administrativa, para salvaguardar sus derechos en los procedimientos como la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes, revisi\u00f3n de documentos, entre otros. Asimismo, ha decidido casos en que quienes hacen parte de la listas de elegibles no han sido nombrados en estricto orden de m\u00e9rito. Sin embargo, no ha precisado si existe un derecho de las personas que ocupan una lista de elegibles que aspiran a ser nombradas en vacantes definitivas distintas a las ofrecidas en la convocatoria, por lo que esta ser\u00eda la oportunidad para realizar dichas precisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior, tambi\u00e9n lo suma a la reciente expedici\u00f3n de la Ley 1960 de 2019, que modific\u00f3 el numeral 4 del art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de permitir que, con las listas de elegibles vigentes, se cubran las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados. Sobre este punto, explica que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil aprob\u00f3 un criterio unificado, seg\u00fan el cual la referida ley, \u00fanicamente se aplicar\u00e1 para los procesos de selecci\u00f3n cuyos acuerdos de convocatoria hayan sido aprobados despu\u00e9s de su entrada en vigencia, esto es, el 27 de junio de 2019. Para el caso del accionante, la convocatoria fue anterior a esa fecha, por lo que no era posible su nombramiento en un cargo no convocado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, la decisi\u00f3n errada del Tribunal Administrativo de Santander ha generado un impacto en la litigiosidad del ICBF, pues otros aspirantes plantearon la misma tesis sostenida por ese Tribunal, por la v\u00eda de la aplicaci\u00f3n retrospectiva de la Ley 1960 de 2019. Para concluir, sostiene que “el ICBF se ver\u00e1 expuesto a una litigiosidad que desconoce el precedente fijado por la Corte Constitucional”10 y que lo mismo podr\u00eda ocurrir con cualquier otra entidad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Esquema de resoluci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Inicialmente, esta Sala de Revisi\u00f3n adelantar\u00e1 el examen de procedencia de la acci\u00f3n de amparo constitucional y, en caso de superarse, fijar\u00e1 los temas que ser\u00e1n materia de examen, para, con fundamento en ellos, resolver el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Examen de procedencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.1. En cuanto a la legitimaci\u00f3n por activa, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce el derecho de toda persona de reclamar mediante acci\u00f3n de tutela la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto se desarrolla en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, en el que se consagra que: \u201cla acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la acci\u00f3n de tutela que se revisa se considera que el se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando \u00c1ngel Porras se encuentra legitimado en la causa por activa para promover el amparo de sus derechos fundamentales, ya que afirma ser el directamente afectado con la decisi\u00f3n del ICBF. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.2. Respecto de la legitimaci\u00f3n por pasiva, el art\u00edculo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley11. En este contexto, seg\u00fan lo se\u00f1alado de manera reiterada por la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimaci\u00f3n, es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra, que la conducta que genera la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el asunto objeto de estudio, no cabe duda de que la acci\u00f3n de tutela es procedente contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, pues son autoridades p\u00fablicas. Por lo dem\u00e1s, respecto de la primera, la negativa de nombrar y posesionar al accionante en el cargo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, est\u00e1 vinculada con la funci\u00f3n de administrar su planta de personal. Ahora bien, respecto de la Comisi\u00f3n, la Sala encuentra que la pretensi\u00f3n del actor se fundamenta en su posici\u00f3n en la lista de elegibles adoptada en Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 expedida el 18 de julio de 2018, por lo que, su eventual uso para proveer el cargo, involucra a la referida comisi\u00f3n, quien, por disposici\u00f3n de la Constituci\u00f3n13 y de la ley14, es la encargada de administrar, por regla general, las carreras administrativas y de adelantar los concursos para proveer estos cargos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se observa que el juez de primera instancia en el tr\u00e1mite de admisi\u00f3n, orden\u00f3 a la CNSC comunicar de la presente acci\u00f3n de tutela a los dem\u00e1s integrantes de la lista de elegibles adoptada en la resoluci\u00f3n del 18 de julio de 2018, pero la oficiada no aport\u00f3 prueba de tal actuaci\u00f3n. En este caso, no se evidencia que la ausencia de tal elemento de convicci\u00f3n tenga alguna incidencia respecto de la debida integraci\u00f3n del contradictorio, ya que la Corte ha considerado necesaria la vinculaci\u00f3n de todas las personas de una lista de elegibles, cuando su posici\u00f3n original en ella \u201ccambiar\u00eda por la modificaci\u00f3n eventual de un criterio para fijar dicho orden\u201d15, circunstancia que no tendr\u00eda lugar en esta controversia, de conformidad con la materia objeto de litigio. En efecto, este Tribunal ha entendido que, cuando la decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n se centra en analizar la situaci\u00f3n espec\u00edfica del accionante, sin modificar los criterios que sirvieron de base para su elaboraci\u00f3n, no existe un inter\u00e9s leg\u00edtimo del resto de integrantes de la lista, que exija su notificaci\u00f3n en el proceso16. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.3. Como requisito de procedibilidad, la acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n exige que su interposici\u00f3n se lleve a cabo dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se gener\u00f3 la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicaci\u00f3n inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violaci\u00f3n o amenaza. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el caso objeto de estudio, la Corte observa que se cumple con el citado requisito, en tanto la \u00faltima respuesta del ICBF respecto de la solicitud de nombramiento y posesi\u00f3n del actor en el cargo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, es del 20 de abril de 2019 y la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 el 6 de mayo del mismo a\u00f1o, es decir, que transcurri\u00f3 menos de un mes entre ellas, tiempo que, a juicio de la Sala de Revisi\u00f3n, es razonable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3.4. Finalmente, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica se\u00f1ala que la acci\u00f3n de amparo solo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable17. Esto significa que la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter residual o subsidiario, por virtud del cual \u201cprocede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protecci\u00f3n\u201d18. El car\u00e1cter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonom\u00eda de la actividad jurisdiccional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro de este contexto, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de m\u00e9ritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa disponibles en la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo para el efecto. Incluso, con la expedici\u00f3n de la Ley 1437 de 2011, los demandantes pueden solicitar la adopci\u00f3n de medidas cautelares de todo tipo (preventivas, conservativas, anticipadas o de suspensi\u00f3n) cuyo contenido de protecci\u00f3n es amplio y admiten su concurrencia dependiendo del caso (seg\u00fan la ley: \u201cel juez o magistrado ponente podr\u00e1 decretar una o varias\u201d al mismo tiempo), con lo cual se pretende garantizar el acceso material y efectivo a la administraci\u00f3n de justicia19. Esta circunstancia debe ser objeto de an\u00e1lisis en el estudio de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, desde una perspectiva general, la Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las v\u00edas de reclamaci\u00f3n en lo contencioso administrativo, existen dos hip\u00f3tesis que permiten la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela. La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable, causal que tiene plena legitimaci\u00f3n a partir del contenido mismo del art\u00edculo 86 del Texto Superior y, por virtud de la cual, se le ha reconocido su car\u00e1cter de mecanismo subsidiario de defensa judicial. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garant\u00edas constitucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre esta \u00faltima, en la Sentencia T-059 de 201920, en el marco de un concurso de m\u00e9ritos, la Corte manifest\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLas acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de m\u00e9ritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y, en el marco de \u00e9sta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares. Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jur\u00eddico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cParticularmente, cuando se trata de concursos de m\u00e9ritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jur\u00eddico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selecci\u00f3n que se basa en el m\u00e9rito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el per\u00edodo del cargo para el cual concursaron, cuando \u00e9ste tiene un periodo fijo determinado en la Constituci\u00f3n o en la ley. En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estar\u00eda relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos p\u00fablicos, sino que implicar\u00eda una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, situaci\u00f3n que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempe\u00f1ar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el m\u00e9rito, no es quien deber\u00eda estar desempe\u00f1ando ese cargo en espec\u00edfico. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPor \u00faltimo, es importante poner de presente que, pese a que se podr\u00eda sostener que la pretensi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, se podr\u00eda satisfacer mediante la solicitud de medidas cautelares, lo cierto es que en el fondo se plantea una tensi\u00f3n que involucra el principio de m\u00e9rito como garant\u00eda de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y ello, a todas luces, trasciende de un \u00e1mbito \u00a0administrativo y se convierte en un asunto de car\u00e1cter constitucional, que torna necesaria una decisi\u00f3n pronta, eficaz y que garantice la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. \/\/ Lo anterior, en la medida en que tal y como se estableci\u00f3 en las Sentencias C-645 de 2017,\u00a0C-588 de 2009, C-553 de 2010, C-249 de 2012 y SU-539 de 2012, el m\u00e9rito es un principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democr\u00e1tico, en la medida en que tiene un triple fundamento hist\u00f3rico, conceptual y teleol\u00f3gico. En efecto, el principio del m\u00e9rito se estableci\u00f3 en el ordenamiento jur\u00eddico con la finalidad de proscribir las pr\u00e1cticas clientelistas, para garantizar un medio objetivo de acceso, permanencia y retiro del servicio p\u00fablico y, por \u00faltimo, para hacer efectivos otros derechos que encuentran garant\u00eda plena a trav\u00e9s de \u00e9ste, al tiempo que se materializan los principios de la funci\u00f3n administrativa, previstos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n. (\u2026)\u201d21. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el marco espec\u00edfico de las medidas cautelares, la Corte tambi\u00e9n ha dicho que el juez de tutela tiene la facultad de proteger los derechos fundamentales como objetivo prioritario de acci\u00f3n, y ello lo hace de forma inmediata y con medidas m\u00e1s ampl\u00edas22; y, adem\u00e1s, precis\u00f3 que, aunque se debe revisar dicha herramienta al hacer el estudio de subsidiariedad, lo cierto es que existen importantes diferencias entre la medida cautelar y la acci\u00f3n de tutela, las cuales pueden resumirse as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(i) es necesario seguir y ajustarse al procedimiento descrito en la norma y acudir mediante abogado debidamente acreditado, situaci\u00f3n que no ocurre con la acci\u00f3n de tutela, como quiera que este es un instrumento que puede ser usado de manera personal por el titular de los derechos vulnerados, sin necesidad de seguir una forma preestablecida, (ii) por regla general, para que una medida cautelar sea decretada, es imperativo prestar cauci\u00f3n para asegurar los posibles perjuicios que con \u00e9sta se puedan causar23 y, (iii) la suspensi\u00f3n de los actos que causen la vulneraci\u00f3n de los derechos no es de car\u00e1cter definitivo, puesto que estas herramientas son transitorias y, en esa medida, la orden final est\u00e1 sometida a las caracter\u00edsticas propias de cada juicio, en contraposici\u00f3n con la protecci\u00f3n que brinda el amparo constitucional, que en principio, es inmediato y definitivo.\u201d 24 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se concluye que la acci\u00f3n de tutela es procedente por v\u00eda de excepci\u00f3n para cuestionar actos administrativos dictados en desarrollo de un concurso de m\u00e9ritos, y que, m\u00e1s all\u00e1 de la causal del perjuicio irremediable, cabe examinar la eficacia en concreto del medio existente y de la viabilidad sumaria de las medidas cautelares, teniendo en cuenta, como ya se dijo, la naturaleza de la disputa, los hechos del caso y su impacto respecto de derechos, principios o garant\u00edas constitucionales, siendo, prevalente, en este escenario, la protecci\u00f3n del m\u00e9rito como principio fundante del Estado colombiano y del actual modelo democr\u00e1tico, como lo se\u00f1al\u00f3 expresamente Sentencia T-059 de 201925. \u00a0<\/p>\n
Para la Sala, en este caso, la acci\u00f3n de tutela procede como mecanismo principal de protecci\u00f3n de los derechos al trabajo y al acceso a cargos p\u00fablicos26, en un contexto indefectible de amparo al m\u00e9rito como principio fundante del orden constitucional. Por las razones que a continuaci\u00f3n se exponen: \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el accionante actualmente ocupa el primer lugar en la lista de elegibles, luego de haberse ocupado los dos empleos que inicialmente fueron objeto de convocatoria, por lo que, al haber quedado una vacante definitiva frente exactamente el mismo cargo para el cual \u00e9l concurs\u00f3, aparece la disputa que es objeto de revisi\u00f3n en esta tutela, consistente en determinar si cab\u00eda el encargo frente a un funcionario de la entidad, o si, por el contrario, deb\u00eda hacerse uso de la lista de elegibles en el orden y conforme al m\u00e9rito demostrado, por parte de las personas que concursaron para acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica. As\u00ed las cosas, como lo manifest\u00f3 este Tribunal en la citada Sentencia T-059 de 2019, se observa que, en esta oportunidad, la controversia implica verificar el \u201c(\u2026) principio de m\u00e9rito como garant\u00eda de acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica y ello, a todas luces, trasciende de un \u00e1mbito administrativo y se convierte en un asunto de car\u00e1cter constitucional, que torna necesaria una decisi\u00f3n pronta, eficaz y que garantice la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales\u201d27. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se avizora en este caso una de las causales mencionadas en la citada providencia, a fin de determinar que, en concreto, los medios ante lo contencioso administrativo no son siempre eficaces, concerniente a que \u201c(\u2026) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta\u201d. Al respecto, como se mencion\u00f3 en el ac\u00e1pite de antecedentes, su vigencia se limit\u00f3 a dos a\u00f1os, por lo que si ella qued\u00f3 en firme el d\u00eda 31 de julio de 2018, la posibilidad de aplicarla se extendi\u00f3 hasta m\u00e1ximo el 30 del mismo mes pero de este a\u00f1o, de suerte que hoy en d\u00eda no cabe proceder a su uso y, en caso de no asumir la revisi\u00f3n de lo resuelto por el juez de instancia y decretar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, pr\u00e1cticamente el accionante no tendr\u00eda mecanismo alguno para reclamar su acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica, y se estar\u00eda, por razones meramente formales, excluyendo la verificaci\u00f3n del m\u00e9rito como principio fundante del Estado colombiano. No sobra recordar que el actor ocupa en la actualidad el cargo que reclama, en virtud de lo resuelto por el juez de segunda instancia en este tr\u00e1mite de amparo constitucional, por decisi\u00f3n del 3 de julio de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, como ya se dijo, la exclusi\u00f3n de la procedencia del amparo llevar\u00eda a que, al momento de proferirse una decisi\u00f3n definitiva en sede de lo contencioso administrativo, la lista de elegibles definitivamente ya no estar\u00eda vigente y, por ende, el accionante no podr\u00eda ocupar el cargo al que \u2013seg\u00fan alega\u2013 tiene derecho, con lo cual \u00fanicamente podr\u00eda recibir una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica. Esta realidad descarta la eficacia de la garant\u00eda de acceso a cargos p\u00fablicos y excluye la verificaci\u00f3n del m\u00e9rito, en contrav\u00eda del mandato del art\u00edculo 2 del Texto Superior, que impone como obligaci\u00f3n del Estado velar por el goce efectivo de los derechos, lo cual no se satisface con el reconocimiento de una compensaci\u00f3n econ\u00f3mica28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Lo anterior, en l\u00ednea con la solicitud formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, para la cual, desde la \u00f3ptica constitucional, no se ha precisado si existe un derecho de las personas que ocupan una lista de elegibles que aspiran a ser nombradas en vacantes definitivas distintas a las ofrecidas en la convocatoria, por lo que esta ser\u00eda la oportunidad para realizar esas precisiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s de las razones previamente expuestas, se considera que la pretensi\u00f3n del accionante no se enmarca dentro del escenario de efectividad de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero, porque la suspensi\u00f3n de un acto administrativo exige que se aprecie una posible violaci\u00f3n de la ley, que surja del an\u00e1lisis del acto demandado y de su confrontaci\u00f3n con las normas invocadas como vulneradas29. En este caso, no se advierte la existencia de una oposici\u00f3n normativa que sea evidente, como lo demanda la ley y lo requiere la jurisprudencia del Consejo de Estado30, sino de una controversia en la que se solicita darle aplicaci\u00f3n directa al criterio de m\u00e9rito que introduce la Constituci\u00f3n, con la particularidad de que, en el curso de la tutela, se produjo un proceso de tr\u00e1nsito legislativo que, como lo advierte la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, contaba con un criterio unificado de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, conforme al cual la Ley 1960 de 2020, en cuyo art\u00edculo 6 se dispone que la lista de elegibles se aplicar\u00e1 \u201cen estricto orden de m\u00e9ritos\u201d para cubrir \u201clas vacantes para las cuales se efectu\u00f3 el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad\u201d, \u00fanicamente se deb\u00eda aplicar para los procesos de selecci\u00f3n cuyos acuerdos de convocatoria hayan sido aprobados despu\u00e9s de su entrada en vigor, esto es, el 27 de junio de 2019 y, en el caso bajo examen, tal actuaci\u00f3n tiene su origen en el a\u00f1o 2016. Por consiguiente, no se trata de un caso en donde se advierta la simple confrontaci\u00f3n de normas como supuesto legal que habilite la medida cautelar de suspensi\u00f3n provisional, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 231 del CPACA. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo, porque la discusi\u00f3n no permite una medida conservativa31, en tanto que lo que se busca es precisamente reclamar un derecho que hab\u00eda sido objeto de una respuesta negativa por parte de la administraci\u00f3n. Y tampoco cabe la orden de adoptar una decisi\u00f3n administrativa32, por cuanto ella es el sustento propio de la controversia de fondo, y al tratarse de una medida anticipativa, solo se justifica ante la inminencia de un da\u00f1o mayor33, hip\u00f3tesis de apremio que no resulta evidente en este caso, al tener que verificarse el alcance de una garant\u00eda de raigambre constitucional y el tr\u00e1nsito legislativo ocurrido sobre la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por el conjunto de razones expuestas, se advierte la falta de eficacia e idoneidad de las v\u00edas de lo contencioso administrativo para dar respuesta a la controversia planteada, lo que amerita su examen a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, como medio principal de protecci\u00f3n de los derechos invocados. Por esta raz\u00f3n, se proceder\u00e1 a plantear el problema jur\u00eddico bajo examen y a determinar los aspectos que ser\u00e1n objeto de evaluaci\u00f3n por parte de este Tribunal, con base en los cuales se adelantar\u00e1 el examen del caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4. Problema jur\u00eddico y temas a desarrollar \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acci\u00f3n de tutela y de las decisiones adoptadas por los respectivos jueces de instancia, la Corte debe determinar si se configura una vulneraci\u00f3n de los derechos del accionante al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos, como consecuencia de la decisi\u00f3n del ICBF de no acudir a la lista de elegibles contenida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018 para ocupar la vacante de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, que se gener\u00f3 con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para dar respuesta a este interrogante, se realizar\u00e1 una exposici\u00f3n de las normas y de la jurisprudencia sobre el derecho de quienes conforman una lista de elegibles a ser nombrados y posesionados en los cargos convocados, as\u00ed como tambi\u00e9n se analizar\u00e1 la Ley 1960 de 2019 y su aplicaci\u00f3n en el tiempo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5. El principio constitucional del m\u00e9rito como principio rector del acceso al empleo p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.1. El art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica elev\u00f3 a un rango superior el principio de m\u00e9rito como criterio predominante para la designaci\u00f3n y promoci\u00f3n de servidores p\u00fablicos. As\u00ed, consagr\u00f3 como regla general que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado son de carrera y que el ingreso a ella se har\u00e1 mediante concurso p\u00fablico. Con esta norma el constituyente hizo expl\u00edcita la prohibici\u00f3n de que factores distintos al m\u00e9rito pudiesen determinar el ingreso y la permanencia en la carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo ha explicado esta Corporaci\u00f3n34, la constitucionalizaci\u00f3n de este principio busca tres prop\u00f3sitos fundamentales. El primero de ellos es asegurar el cumplimiento de los fines estatales y de la funci\u00f3n administrativa previstos en los art\u00edculos 2 y 209 Superiores. En este sentido, se ha dicho que la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico por personas calificadas se traduce en eficacia y eficiencia de dicha actividad. Adem\u00e1s, el m\u00e9rito como criterio de selecci\u00f3n provee de imparcialidad a la funci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El segundo es materializar distintos derechos de la ciudadan\u00eda. Por ejemplo, el derecho de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos; el debido proceso, visto desde la fijaci\u00f3n de reglas y criterios de selecci\u00f3n objetivos y transparentes previamente conocidos por los aspirantes; y el derecho al trabajo, ya que una vez un servidor p\u00fablico adquiere derechos de carrera, solo la falta de m\u00e9rito puede ser causal para su remoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El tercer y \u00faltimo prop\u00f3sito perseguido por el art\u00edculo 125 Superior, es la igualdad de trato y oportunidades, ya que con el establecimiento de concursos p\u00fablicos, en los que el m\u00e9rito es el criterio determinante para acceder a un cargo, cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema se toleren tratos diferenciados injustificados, as\u00ed como la arbitrariedad del nominador. Concretamente, la Corte ha sostenido que el principio de m\u00e9rito \u201cconstituye plena garant\u00eda que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las pr\u00e1cticas clientelistas o pol\u00edticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores p\u00fablicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoci\u00f3n de los mismos, lo que les permite brindarles protecci\u00f3n y trato sin discriminaci\u00f3n de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u201d35. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.2. El principio del m\u00e9rito se concreta principalmente en la creaci\u00f3n de sistemas de carrera y en el acceso a cargos p\u00fablicos mediante la realizaci\u00f3n de concursos. Este \u00faltimo corresponde a los procesos en los que a trav\u00e9s de criterios objetivos se busca determinar la idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, teniendo en cuenta la categor\u00eda del empleo y las necesidades de la entidad. De suerte que, las etapas y pruebas en cada convocatoria deben estar dirigidas a identificar las cualidades, calidades y competencias de los candidatos, para, con dichos resultados, designar a quien mayor m\u00e9rito tiene para ocupar el cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto de la funci\u00f3n del concurso p\u00fablico como garant\u00eda de cumplimiento del m\u00e9rito, en la Sentencia C-588 de 200936, en la cual se declar\u00f3 inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, \u201cpor medio del cual se adiciona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d, esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Estrechamente vinculado al m\u00e9rito se encuentra el concurso p\u00fablico, pues el Constituyente lo previ\u00f3 como un mecanismo para establecer el m\u00e9rito y evitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa37. As\u00ed pues, el sistema de concurso \u2018como regla general regula el ingreso y el ascenso\u2019 dentro de la carrera38 y, por ello, \u2018el proceso de selecci\u00f3n entero se dirige a comprobar las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos\u2019, pues s\u00f3lo de esta manera se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual \u2018el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes\u201939. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El concurso es as\u00ed un instrumento que garantiza la selecci\u00f3n fundada en la evaluaci\u00f3n y la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del m\u00e9rito, favorezca criterios \u2018subjetivos e irrazonables, tales como la filiaci\u00f3n pol\u00edtica del aspirante, su lugar de origen (\u2026), motivos ocultos, preferencias personales, animadversi\u00f3n o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religi\u00f3n, o la opini\u00f3n p\u00fablica o filos\u00f3fica, para descalificar al aspirante\u201940.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.3. En desarrollo del mandato constitucional expuesto, el legislador expidi\u00f3 la Ley 909 de 200441, entre otras, para regular el ingreso y ascenso a los empleos de carrera. El art\u00edculo 27 de esta ley defini\u00f3 la carrera administrativa como \u201cun sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administraci\u00f3n p\u00fablica y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio p\u00fablico\u201d. Asimismo, estableci\u00f3 que, para lograr ese objetivo, el ingreso, permanencia y ascenso en estos empleos se har\u00e1 exclusivamente por m\u00e9rito, a trav\u00e9s de procesos de selecci\u00f3n en los que se garantice la transparencia y objetividad. Dentro de este contexto, el art\u00edculo 28 enlist\u00f3 y defini\u00f3 los principios que deber\u00e1n orientar la ejecuci\u00f3n de dichos procesos, entre los que se encuentran: el m\u00e9rito, la libre concurrencia e igualdad en el ingreso, la publicidad, la transparencia, la eficacia y la eficiencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la mencionada ley se dispuso que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil es el ente encargado de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras, excepto aquellas que tengan car\u00e1cter constitucional especial y que esta entidad tambi\u00e9n es la encargada de realizar los procesos de selecci\u00f3n para la provisi\u00f3n definitiva de los empleos p\u00fablicos de carrera administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed pues, en la Ley 909 de 2004 se establecieron las etapas del proceso de selecci\u00f3n o concurso42, en los siguientes t\u00e9rminos: La primera de ellas es la convocatoria, que debe ser suscrita por la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo cuyas necesidades de personal se pretenden satisfacer, y que se convierte en el acto administrativo que regula todo el concurso. La segunda, es el reclutamiento, que tiene como objetivo atraer e inscribir a los aspirantes que cumplan con los requisitos para el desempe\u00f1o del empleo convocado. La tercera, la constituyen las pruebas, cuyo fin es identificar la capacidad, aptitud, idoneidad y adecuaci\u00f3n de los participantes y establecer una clasificaci\u00f3n de candidatos. La cuarta, es la elaboraci\u00f3n de la lista de elegibles, por estricto orden de m\u00e9rito, la cual tendr\u00e1 una vigencia de dos a\u00f1os y con la cual se cubrir\u00e1n las vacantes. La quinta y \u00faltima etapa, es el nombramiento en per\u00edodo de prueba de la persona que haya sido seleccionada por el concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidi\u00f3 el Decreto 1227 de 2005, que regul\u00f3 parcialmente la Ley 909 de 2004. El art\u00edculo 7, modificado por el Decreto 1894 de 201243, estableci\u00f3 el orden para la provisi\u00f3n definitiva de los empleos de carrera. En el par\u00e1grafo 1 de este art\u00edculo se dispuso que: \u201cUna vez provistos en per\u00edodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selecci\u00f3n, tales listas, durante su vigencia, s\u00f3lo podr\u00e1n ser utilizadas para proveer de manera espec\u00edfica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasi\u00f3n de la configuraci\u00f3n para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 2004″.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.4. En vigencia de estas normas, la Corte se pronunci\u00f3 varias veces sobre el problema jur\u00eddico sometido en esta ocasi\u00f3n a consideraci\u00f3n de la Sala, esto es, la posibilidad de que una lista de elegibles fuera usada para proveer cargos de vacantes definitivas que no fueron convocadas inicialmente a concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el particular, en la Sentencia SU-913 de 200944 estableci\u00f3 que una lista de elegibles genera en las personas un derecho de car\u00e1cter subjetivo a ser nombradas en el cargo para el cual concursaron, cuando este quede vacante o est\u00e9 siendo desempe\u00f1ado por un funcionario en encargo o provisionalidad, de manera que la consolidaci\u00f3n del derecho \u201cse encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocup\u00f3 dentro de la lista y el n\u00famero de plazas o vacantes a proveer\u201d, raz\u00f3n por la cual, las listas de elegibles, una vez publicadas y en firme, son inmodificables. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Posteriormente, en la Sentencia SU-446 de 201145 estudi\u00f3 el caso de algunos integrantes de listas de elegibles para ocupar cargos en la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, que reclamaban ser nombrados en cargos no convocados inicialmente. En esta decisi\u00f3n se negaron las pretensiones de los accionantes, con fundamento en que el prop\u00f3sito de la lista de elegibles es que se provean las vacantes para los cuales se realiz\u00f3 el concurso, por lo que durante su vigencia solo puede ser usada para ocupar los empleos que queden vacantes en los cargos convocados y no en otros. Al respecto, en la referida sentencia se se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Cuando esta Corporaci\u00f3n afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocaci\u00f3n servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se est\u00e1 refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos \u00faltimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros t\u00e9rminos, el acto administrativo en an\u00e1lisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisi\u00f3n de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, \u00e9sta se podr\u00e1 proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen. Los cargos que se encuentren por fuera de \u00e9sta, requerir\u00e1n de un concurso nuevo para su provisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone s\u00f3lo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esta postura fue reiterada en la Sentencia T-654 de 201146, al decidir sobre las pretensiones de una concursante que ocup\u00f3 un lugar en la lista de elegibles que superaba el n\u00famero de vacantes convocadas, pero que solicit\u00f3 su nombramiento en un cargo equivalente que fue creado con posterioridad a la convocatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.6. Ley 1960 de 2019 y su aplicaci\u00f3n en el tiempo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.6.1. El 27 de junio de 2019, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 1960 de 2019, “Por el cual se modifican la Ley\u00a0909\u00a0de 2004,\u00a0el Decreto Ley\u00a01567\u00a0de 1998 y se dictan otras disposiciones”. En ella se alteraron figuras como el encargo, se dispuso la profesionalizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, se regul\u00f3 la movilidad horizontal en el servicio p\u00fablico y, en particular, respecto de los concursos de m\u00e9ritos, se hicieron dos cambios a la Ley 909 de 2004. El primero de ellos consisti\u00f3 en la creaci\u00f3n de los concursos de ascenso, para permitir la movilidad a cargos superiores de funcionarios de carrera dentro de la entidad, as\u00ed, en la referida ley, se establecieron unas reglas puntuales para la procedencia de estos concursos y se dispuso que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, en los seis meses siguientes contados a partir de su expedici\u00f3n, deb\u00eda determinar el procedimiento para que las entidades y organismos reportaran la OPEC, para viabilizar el referido concurso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El segundo cambio consisti\u00f3 en la modificaci\u00f3n del art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de establecer que, como se mencion\u00f3 con anterioridad, con las listas de elegibles vigentes se cubrir\u00edan no solo las vacantes para las cuales se realiz\u00f3 el concurso, sino tambi\u00e9n aquellas \u201cvacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad\u201d. Por \u00faltimo, la normativa en comento dispuso que su vigencia se dar\u00eda a partir de la fecha de publicaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como se aprecia, el cambio incluido en el art\u00edculo 6 de la Ley 1960 de 2019, comporta una variaci\u00f3n en las reglas de los concursos de m\u00e9ritos, particularmente en relaci\u00f3n con la utilizaci\u00f3n de las listas de elegibles. As\u00ed, la normativa anterior y la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n sobre el tema, part\u00edan de la premisa de que la norma establec\u00eda que las listas de elegibles \u00fanicamente podr\u00edan usarse para los cargos convocados y no otros, a pesar de que con posterioridad a la convocatoria se generaran nuevas vacantes definitivas. Con ocasi\u00f3n de la referida modificaci\u00f3n, esta Sala deber\u00e1 definir la aplicaci\u00f3n en el tiempo de dicha norma, comoquiera que, su uso, en el caso concreto, prima facie, proveer\u00eda un resultado distinto de aquel que pod\u00eda darse antes de su expedici\u00f3n, no solo debido al cambio normativo, sino tambi\u00e9n a la consecuente inaplicabilidad del precedente se\u00f1alado de la Corte respecto del uso de la lista de elegibles, ya que la normativa en la cual se insertaron esos pronunciamientos vari\u00f3 sustancialmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.6.2. Previo a realizar este an\u00e1lisis, es preciso recordar que en otras ocasiones el legislador ha establecido, para casos concretos, que las listas de elegibles deben ser usadas para proveer los cargos convocados, as\u00ed como aquellas vacantes de grado igual, correspondientes a la misma denominaci\u00f3n. Este es el caso de la Ley 201 de 199547, que, para el caso de la Defensor\u00eda del Pueblo, estableci\u00f3 la aplicabilidad de dicha regla. Esta ley fue demandada en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de constitucionalidad y en la Sentencia C-319 de 201048 se decidi\u00f3 su exequibilidad49. Uno de los argumentos que explican la validez de la referida norma es que con ella se logran los principios de la funci\u00f3n p\u00fablica, particularmente los de econom\u00eda, eficiencia y eficacia, en tanto permite hacer m\u00e1s eficiente el uso del talento humano y de los recursos p\u00fablicos, ambos escasos para el caso de la Defensor\u00eda del Pueblo. Es innegable que la obligaci\u00f3n de uso de listas de elegibles vigentes para proveer cargos de igual denominaci\u00f3n pero no convocados, en el contexto expuesto, busca garantizar el m\u00e9rito como criterio exclusivo de acceso a cargos p\u00fablicos, ya que \u00fanicamente se podr\u00e1 nombrar en las vacantes a las personas que hayan superado todas las etapas de la convocatoria y, adem\u00e1s, sean los siguientes en orden de la lista, despu\u00e9s de haberse nombrado a las personas que ocuparon los primeros lugares para proveer los cargos ofertados. Adicionalmente, ello permite un uso eficiente de los recursos p\u00fablicos y del recurso humano, con lo cual se garantiza la plena vigencia los principios que rigen la funci\u00f3n administrativa. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.6.3. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles conformadas por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los procesos de selecci\u00f3n aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla general, esta disposici\u00f3n surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, el ordenamiento jur\u00eddico reconoce circunstancias que, por v\u00eda de excepci\u00f3n, pueden variar esta regla general dando lugar a una aplicaci\u00f3n retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo que se deber\u00e1 definir si hay lugar a la aplicaci\u00f3n de alguno de dichos fen\u00f3menos, respecto de la mencionada ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El primero de estos fen\u00f3menos, esto es, la retroactividad, se configura cuando la norma expresamente permite su aplicaci\u00f3n a situaciones de hecho ya consolidadas. Por regla general est\u00e1 prohibido que una ley regule situaciones jur\u00eddicas del pasado que ya se han definido o consolidado, en respeto de los principios de seguridad jur\u00eddica y buena fe50, as\u00ed como del derecho de propiedad. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el fen\u00f3meno de la ultractividad consiste en que una norma sigue produciendo efectos jur\u00eddicos despu\u00e9s de su derogatoria, es decir \u201cse emplea la regla anterior para la protecci\u00f3n de derechos adquiridos y expectativas leg\u00edtimas de quienes desempe\u00f1aron ciertas conductas durante la vigencia de la norma derogada, no obstante existir una nueva\u00a0que deber\u00eda regir las situaciones que se configuren durante su per\u00edodo de eficacia por el principio de aplicaci\u00f3n inmediata anteriormente expuesto\u201d51. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ninguno de los anteriores efectos de la ley en el tiempo se aplica en el caso sub-judice. El \u00faltimo fen\u00f3meno, que por sus caracter\u00edsticas es el que podr\u00eda ser utilizado en el caso concreto, es el de la retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una norma a una situaci\u00f3n de hecho que ocurri\u00f3 con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolid\u00f3 la situaci\u00f3n jur\u00eddica que de ella se deriva, \u201cpues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resoluci\u00f3n en forma definitiva\u201d52. Este fen\u00f3meno se presenta cuando la norma regula situaciones jur\u00eddicas que est\u00e1n en curso al momento de su entrada en vigencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para el caso de la modificaci\u00f3n introducida al art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situaci\u00f3n de hecho respecto de la cual cabe hacer el an\u00e1lisis para determinar si hay o no una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada es la inclusi\u00f3n en la lista de elegibles. De esta forma, deber\u00e1 diferenciarse, por un lado, la situaci\u00f3n de quienes ocuparon los lugares equivalentes al n\u00famero de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situaci\u00f3n de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas exced\u00eda el n\u00famero de plazas convocadas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como fue planteado en el cap\u00edtulo anterior, la consolidaci\u00f3n del derecho de quienes conforman una lista de elegibles \u201cse encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocup\u00f3 dentro de la lista y el n\u00famero de plazas o vacantes a proveer\u201d53. As\u00ed las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al n\u00famero de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en per\u00edodo de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada que impide la aplicaci\u00f3n de una nueva ley que afecte o altere dicha condici\u00f3n. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que exced\u00eda el n\u00famero de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes \u00fanicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el art\u00edculo 41 de la Ley 909 de 200454.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la Ley 1960 de 2019, regula la situaci\u00f3n jur\u00eddica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que exced\u00eda el n\u00famero de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deber\u00e1n hacer uso de estas, en estricto orden de m\u00e9ritos, para cubrir las vacantes definitivas en los t\u00e9rminos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que autom\u00e1ticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deber\u00e1n verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el n\u00famero de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, adem\u00e1s de que la entidad nominadora deber\u00e1 adelantar los tr\u00e1mites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se aclara que en este caso no se est\u00e1 haciendo una aplicaci\u00f3n retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podr\u00edan presentarse a los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos para acceder a los cargos que ahora ser\u00e1n provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicaci\u00f3n de la nueva ley. En efecto, tanto la situaci\u00f3n de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes a\u00fan no han consolidado derecho alguno, est\u00e1n reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedici\u00f3n de la ley, de manera que el resto de la sociedad est\u00e1 sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada ni en curso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.6.5. En conclusi\u00f3n, con el cambio normativo surgido con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicaci\u00f3n retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posici\u00f3n exced\u00eda el n\u00famero de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y \u00e9sta todav\u00eda se encuentre vigente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7.1. El se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando \u00c1ngel Porras solicita la protecci\u00f3n de sus derechos al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos p\u00fablicos, los cuales estima vulnerados como consecuencia de la decisi\u00f3n del ICBF de no agotar la lista de elegibles contenida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, para ocupar la vacante de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, regional Santander, que se gener\u00f3 luego de la Convocatoria 433 de 2016. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tanto el ICBF como la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil alegaron durante el tr\u00e1mite de tutela que no hab\u00eda lugar al pretendido nombramiento, por cuanto el cargo al que hace referencia el accionante no fue convocado inicialmente. En efecto, para la OPEC 34782, en la que el accionante particip\u00f3 y qued\u00f3 en tercer lugar, \u00fanicamente se estaban ofertando dos cargos de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, por lo que la vacante que se gener\u00f3 con posterioridad, fue ocupada mediante el encargo de la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El juez de primera instancia declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n. Sin embargo, el ad-quem ampar\u00f3 los derechos invocados y orden\u00f3 el nombramiento en per\u00edodo de prueba del se\u00f1or \u00c1ngel Porras en el cargo de Defensor de Familia solicitado, de conformidad con la lista de elegibles contenida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018 de la CNSC. Para este \u00faltimo juez, el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 1894 de 201256, al establecer que las listas pueden ser usadas para proveer las vacantes que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, le da el derecho a ser nombrado en la \u201cvacante adicional que se gener\u00f3 para el empleo identificado con el C\u00f3digo OPEC No. 34782 denominado Defensor de Familia, C\u00f3digo 2125, Grado 17″57.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7.2. Visto lo anterior, de conformidad con la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia unificada de esta Corporaci\u00f3n antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, habr\u00eda que revocar la decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Santander, comoquiera que la regla aplicable al caso permit\u00eda concluir que el ICBF solo pod\u00eda hacer uso de la lista de elegibles contenida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, para proveer los dos cargos inicialmente ofertados en la OPEC No. 34782, como en efecto lo hizo. De forma que, una nueva vacante no convocada deber\u00eda ser ocupada mediante la figura de encargo o de provisionalidad, mientras se adelantaba un nuevo concurso de m\u00e9ritos. Tal como en efecto ocurri\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dicho esto, la Sala encuentra que en esa decisi\u00f3n el Tribunal no tuvo en cuenta, primero, la jurisprudencia reiterada de la Corte respecto de la utilizaci\u00f3n de las listas de elegibles \u00fanicamente para proveer los cargos inicialmente convocados. Segundo, que el numeral 4 del art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004, antes de su modificaci\u00f3n, establec\u00eda que las listas de elegibles vigentes solo ser\u00edan usadas para cubrir las vacantes inicialmente ofertadas58. Tercero, que el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que compil\u00f3 el Decreto 1227 de 2005, antes de ser modificado por el Decreto 498 de 202059, reafirmaba la prohibici\u00f3n de proveer vacancias definitivas de cargos no convocados. Y, cuarto, que se equipar\u00f3 el t\u00e9rmino oferta p\u00fablica de empleos de carrera (OPEC) al de empleo y, por tal raz\u00f3n, se orden\u00f3 el nombramiento del accionante “en el empleo identificado con el OPEC No. 34782”, cuando lo cierto es que en la referida oferta p\u00fablica \u00fanicamente se ofertaron dos cargos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sin embargo, por el cambio normativo y la consecuente variaci\u00f3n de los supuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que dieron origen a la acci\u00f3n de tutela y que hacen inaplicable el precedente de esta Corte al sub-examine, se confirmar\u00e1 la orden de protecci\u00f3n dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de julio de 2019, bajo el entendido que, en aplicaci\u00f3n de la Ley 1960 del a\u00f1o en cita, resultaba obligatorio utilizar la lista de elegibles contenida en la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, para proveer la vacante del cargo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil, regional Santander, pues la misma tiene una aplicaci\u00f3n retrospectiva e incluye la hip\u00f3tesis que se alega por el actor, m\u00e1s all\u00e1 de que ella no haya sido invocada en la demanda de tutela, al haberse presentado el cambio normativo durante el desarrollo del proceso, circunstancia que no afecta su pretensi\u00f3n, ya que, como se dijo, la Corte ha admitido que esa soluci\u00f3n legal garantiza el principio del m\u00e9rito y asegura la realizaci\u00f3n de los principios econom\u00eda, eficiencia y eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica, lo cual resulta claramente concordante con la reclamaci\u00f3n realizada por el accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no cabe duda que de conformidad con el orden establecido en la lista de elegibles, el se\u00f1or \u00c1ngel Porras ten\u00eda derecho a ser nombrado en per\u00edodo de prueba en el mencionado cargo y, por ende, proced\u00eda terminar el encargo de la se\u00f1ora Yaneth Ben\u00edtez V\u00e1squez, como a continuaci\u00f3n se pasar\u00e1 a explicar. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7.3. De acuerdo con lo expuesto el ac\u00e1pite 3.6 de esta providencia, la Ley 1960 de 2019 modific\u00f3 la Ley 909 de 2004, concretamente la regla referida al uso de las listas de elegibles vigentes, para permitir que con ellas tambi\u00e9n se provean las \u201cvacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el cambio normativo surgido con ocasi\u00f3n de la expedici\u00f3n de la mencionada ley aplica a la situaci\u00f3n de las personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles que exced\u00eda el n\u00famero de vacantes ofertadas y por proveer. Es decir que, si son las siguientes en orden y existe una lista vigente, en caso de producirse una vacante para ese empleo, aun cuando no haya sido ofertado, tendr\u00e1n derecho a ser nombradas en las vacantes definitivas que se vayan generando, de conformidad con lo dispuesto en la referida ley. Sin embargo, en cada caso concreto, la entidad cuyas necesidades de personal se pretenden satisfacer mediante el concurso deber\u00e1 realizar los tr\u00e1mites administrativos para reportar las vacantes definitivas de los cargos a la CNSC, as\u00ed como los tr\u00e1mites financieros y presupuestales para poder hacer uso de las referidas listas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De hecho, en este punto debe recordarse que la misma Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil modific\u00f3 su postura en torno a la aplicaci\u00f3n de la referida ley y dispuso que las listas de elegibles y aquellas que sean expedidas en procesos de selecci\u00f3n aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deber\u00e1n ser usadas durante su vigencia para cubrir las nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los \u201cmismos empleos\u201d. En este punto no sobra recordar que el pronunciamiento de dicha autoridad goza de un valor especial, por ser el organismo que, por mandato constitucional, tiene la funci\u00f3n de administrar las carreras de los servidores p\u00fablicos (CP. art. 130).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7.4. En el caso concreto del accionante, la Corte considera que hay lugar a aplicar retrospectivamente el numeral 4 del art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019 y, en consecuencia, a aplicar directamente la lista de elegibles, por las siguientes razones:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El 3 de julio de 2019, fecha en la cual el Tribunal Administrativo de Santander profiri\u00f3 la sentencia de segunda instancia, ya se hab\u00eda expedido la Ley 1960 del a\u00f1o en cita. \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. En esa misma fecha la lista de elegibles continuaba vigente, comoquiera que adquiri\u00f3 firmeza el 31 de julio de 2018, es decir, venci\u00f3 el 30 de julio de 2020. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. De conformidad con la Resoluci\u00f3n No. 20182230073845 del 18 de julio de 2018, en la cual la CNSC adopt\u00f3 la lista de elegibles para el cargo de Defensor de Familia, c\u00f3digo 2125, grado 17, en el centro zonal San Gil, regional Santander, el accionante era el siguiente en el orden, luego de haberse producido el nombramiento de las dos vacantes convocadas inicialmente. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. El cargo en el que solicita ser nombrado el se\u00f1or \u00c1ngel Porras se encontraba en vacancia definitiva y estaba provisto en encargo, tal como lo reconoce el ICBF en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0\u00a0<\/p>\n
v. El referido cargo tiene la misma denominaci\u00f3n, grado, c\u00f3digo y asignaci\u00f3n b\u00e1sica, adem\u00e1s de presentarse en el centro zonal de San Gil, regional Santander, hecho que no fue controvertido por las partes durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ante este panorama, cabe aclarar que el uso de la lista de elegibles por parte del juez de tutela, con fundamento en estas excepcionales razones, no obsta para que el ICBF adelante los tr\u00e1mites administrativos, financieros y presupuestales para legalizar su uso. Por otro lado, tambi\u00e9n advierte la Sala que, para el momento en que se cumpli\u00f3 con la orden de nombramiento en per\u00edodo de prueba del accionante (2 de septiembre de 201960), la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil no hab\u00eda dictado los lineamientos para la provisi\u00f3n de forma definitiva de los empleos p\u00fablicos de carrera administrativa mediante concursos de ascenso, como lo ordena la Ley 1960 de 2019, por lo que se entiende que la vacante en la que fue nombrado el accionante estaba disponible para proveer. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.7.5. Por \u00faltimo, respecto del encargo hecho a la se\u00f1ora Ben\u00edtez V\u00e1squez, esta Corporaci\u00f3n considera que se verific\u00f3 uno de los supuestos de hecho que da lugar a su finalizaci\u00f3n, esto es, que el cargo sea provisto de forma definitiva por un funcionario de carrera61, supuesto que se configur\u00f3 con la autorizaci\u00f3n que en este caso se dio por el juez de tutela para el uso de la lista de elegibles para cubrir una vacante definitiva generada con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016, tal como lo permite la Ley 1960 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero.- Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida 3 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la acci\u00f3n de amparo promovida por el se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando \u00c1ngel Porras en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
LUIS GUILLERMO GUERRERO P\u00c9REZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-340\/20 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.650.952 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por Jos\u00e9 Fernando Porras \u00c1ngel contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, en esta oportunidad me permito apartarme de la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia T-340 de 2020. Lo anterior, pues considero que la acci\u00f3n de tutela presentada por Jos\u00e9 Fernando Porras \u00c1ngel resultaba imporcedente, toda vez que el accionante no acudi\u00f3 a los mecanismos judiciales dispuestos ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. A continuaci\u00f3n, procedo a incluir las consideraciones que sustentan mi salvamento de voto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d. Teniendo en cuenta lo anterior, el art\u00edculo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableci\u00f3 como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue, de manera diligente, las acciones judiciales que est\u00e9n a su disposici\u00f3n, siempre y cuando ellas sean id\u00f3neas y efectivas para la protecci\u00f3n de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. En este sentido, ha se\u00f1alado que el medio de defensa es id\u00f3neo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectivo cuando est\u00e1 dise\u00f1ado para brindar una protecci\u00f3n oportuna a los mismos62. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso, resulta evidente que el accionante pod\u00eda acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, con el fin de ventilar sus solicitudes. \u00c9ste constitu\u00eda el medio ordinario que resultaba id\u00f3neo, por cuanto permit\u00eda proteger los derechos fundamentales a la carrera administrativa, a la igualdad, al trabajo y a la confianza leg\u00edtima; y era efectivo, en la medida en que permit\u00eda brindar una protecci\u00f3n oportuna de los mismos. Por esta raz\u00f3n, considero que la decisi\u00f3n adoptada en la sentencia T-340 de 2020 no logra desvirtuar adecuadamente la idoneidad y eficacia de este medio de defensa judicial, en donde el actor incluso contaba con la posibilidad de solicitar medidas cautelares. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Precisamente sobre este \u00faltimo punto, vale la pena destacar que, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, el juez o magistrado ponente, a petici\u00f3n de parte debidamente sustentada, podr\u00e1 decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Estas medidas, como ha sido se\u00f1alado por esta Corte, podr\u00e1n ser solicitadas desde la presentaci\u00f3n de la demanda y en cualquier estado del proceso63. En consecuencia, no se observa una raz\u00f3n que conlleve a desplazar este mecanismo ordinario de defensa donde, como se vio, el se\u00f1or Jos\u00e9 Fernando Porras \u00c1ngel incluso contaba con la posibilidad de solicitar medidas cautelares con el fin de garantizar transitoriamente sus derechos mientras se produc\u00eda la decisi\u00f3n definitiva por parte del juez.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inclusive, resulta necesario se\u00f1alar que la sentencia T-340 de 2020 realiza un an\u00e1lisis equivocado respecto de las medidas cautelares, por cuanto parecer\u00eda confundir la funci\u00f3n de las medidas, las cuales, como se dijo, son provisionales, con la protecci\u00f3n definitiva del derecho, que se da con la decisi\u00f3n contenida en la sentencia que pone fin al proceso respectivo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En \u00faltimas, considero no resulta admisible que, bajo el pretexto de estar protegiendo el principio del m\u00e9rito (como se argumenta en la decisi\u00f3n de la cual me aparto en esta ocasi\u00f3n), se desplacen los mecanismos ordinarios de defensa que han sido dispuestos por el ordenamiento jur\u00eddico, hasta el punto de desconocer el car\u00e1cter subsidiario y residual de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, e independientemente del hecho de no compartir la determinaci\u00f3n sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto, considero necesario hacer ciertas observaciones respecto de la parte motiva de la sentencia T-340 de 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, debo resaltar que, al realizar el an\u00e1lisis de retrospectividad, la sentencia T-340 de 2020 da a entender que existe un derecho a ser elegido en un cargo cuando se participa en un concurso de m\u00e9ritos, lo cual resulta a todas luces equivocado. En efecto, considero que en este caso particular ya exist\u00eda una situaci\u00f3n jur\u00eddica consolidada, la cual consiste en la inclusi\u00f3n en la lista de elegibles, que se predica de todos los que participaron en la respectiva convocatoria, por lo que no resultaba acertado acudir a la figura de la retrospectividad. De hecho, como lo se\u00f1al\u00f3 la sentencia SU-913 de 2009, la consolidaci\u00f3n de este derecho \u201cse encuentra indisolublemente determinado por el lugar que ocup\u00f3 dentro de la lista y el n\u00famero de plazas o vacantes a proveer\u201d. En consecuencia, no comparto la argumentaci\u00f3n con la cual la Corte, en esta ocasi\u00f3n, opt\u00f3 por realizar una aplicaci\u00f3n retrospectiva de la Ley 1960 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, debo destacar que esta Corte, en sentencias de unificaci\u00f3n, se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que una lista de elegibles fuera usada para proveer cargos de vacantes definitivas que no fueron convocadas inicialmente a concurso. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia SU-446 de 2011 se estableci\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Cuando esta Corporaci\u00f3n afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocaci\u00f3n servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se est\u00e1 refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos \u00faltimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos. En otros t\u00e9rminos, el acto administrativo en an\u00e1lisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisi\u00f3n de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, \u00e9sta se podr\u00e1 proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen. Los cargos que se encuentren por fuera de \u00e9sta, requerir\u00e1n de un concurso nuevo para su provisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone s\u00f3lo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De este modo, resulta llamativo que la Sala de Revisi\u00f3n, en la sentencia de la cual me aparto en esta ocasi\u00f3n, no se haya pronunciado sobre un posible cambio de jurisprudencia o la posibilidad de apartarse del precedente establecido por la Corte. En efecto, en caso de que se estuviese ante un cambio de jurisprudencia, se trataba de un asunto que deb\u00eda ser decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional y no por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n. A lo sumo, la sentencia T-340 de 2020 debi\u00f3 haber estudiado si el precedente antes referido se hab\u00eda derogado con el cambio de ley o qu\u00e9 efectos tiene la expedici\u00f3n de la Ley 1960 de 2019 frente al precedente de la Corte. Esto, con el fin de evitar una posible nulidad por cambio de precedente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos, dejo planteado mi salvamento de voto respecto de la sentencia T-340 de 2020. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La convocatoria se realiz\u00f3 a trav\u00e9s del Acuerdo No. 20161000001376 de 2016. \u00a0<\/p>\n
2 Folio 23 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Folio 25 del cuaderno principal. \u00a0<\/p>\n
4 En el expediente no obra prueba de dichas comunicaciones. \u00a0<\/p>\n
5 Folio 50 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Una magistrada del Tribunal Administrativo de Santander salv\u00f3 su voto, con fundamento en la imposibilidad legal de usar una lista de elegibles para proveer un empleo que no fue inicialmente ofertado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Decreto 1227 de 2005. \u201cArt\u00edculo 7. La provisi\u00f3n definitiva de los empleos de carrera se efectuar\u00e1 teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) Par\u00e1grafo1. Una vez provistos en per\u00edodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selecci\u00f3n, tales listas, durante su vigencia, s\u00f3lo podr\u00e1n ser utilizadas para proveer de manera espec\u00edfica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasi\u00f3n de la configuraci\u00f3n para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el art\u00edculo41de la Ley 909 de 2004.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Folio 130 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Durante el proceso de selecci\u00f3n, el 18 de noviembre de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica del ICBF envi\u00f3 un escrito a la Sala de Selecci\u00f3n, en el que solicit\u00f3 que se revisara la decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Santander. Adem\u00e1s de reiterar lo expuesto durante todo el proceso, advirti\u00f3 primero, que la acci\u00f3n no cumple el requisito de subdidiaridad y segundo, que el precedente fijado por el juez de segunda instancia, ha sido usado por otros aspirantes para ser nombrados en cargos que no fueron ofertados al inicio de la convocatoria. En este sentido, explica que futuras condenas al ICBF con fundamento en este precedente pueden generar afectaciones en el cumplimiento de la funci\u00f3n misional de la entidad, por el impacto presupuestal que genera la ejecuci\u00f3n de las \u00f3rdenes impartidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Folio 16 del cuaderno de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 El art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hip\u00f3tesis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra particulares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Renter\u00eda, se expuso que: \u201cla legitimaci\u00f3n en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneraci\u00f3n de los derechos del demandante y la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de la autoridad o el particular demandado, v\u00ednculo sin el cual la tutela se torna improcedente (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
13 \u201cArt\u00edculo 130. Habr\u00e1 una Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil responsable de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras de los servidores p\u00fablicos, excepci\u00f3n hecha de las que tengan car\u00e1cter especial.\u201d \u00a0<\/p>\n
14 Ley 909 de 2004. \u201cArt\u00edculo 7o. Naturaleza de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil prevista en el art\u00edculo\u00a0130\u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, responsable de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un \u00f3rgano de garant\u00eda y protecci\u00f3n del sistema de m\u00e9rito en el empleo p\u00fablico en los t\u00e9rminos establecidos en la presente ley, de car\u00e1cter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y \u00f3rganos del poder p\u00fablico, dotada de personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio. (…)\u201d y \u201cArt\u00edculo 30. Competencia para adelantar los concursos.\u00a0Los concursos o procesos de selecci\u00f3n ser\u00e1n adelantados por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, a trav\u00e9s de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades p\u00fablicas o privadas o instituciones de educaci\u00f3n superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realizaci\u00f3n de los concursos ser\u00e1n con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisi\u00f3n de cargos.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Auto 193 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
16 Auto 049 de 2006, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa, reiterado en el Auto 487 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
17 V\u00e9anse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Sobre la introducci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico de estas medidas en la Ley 1437 de 2011, esta Corporaci\u00f3n, en Sentencia T- 610 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera, sostuvo que: “el legislador realiz\u00f3 un esfuerzo importante para que las medidas cautelares se concibieran como una garant\u00eda efectiva y material del acceso a la administraci\u00f3n de justicia pretendiendo de esta manera irradiar el escenario administrativo de una perspectiva constitucional. Ello es razonable en la medida en que el car\u00e1cter proteccionista de la Carta Pol\u00edtica debe influir en todo el orden jur\u00eddico vigente como reflejo de su supremac\u00eda, lo que supone que las dem\u00e1s jurisdicciones aborden los asuntos puestos a su consideraci\u00f3n desde una visi\u00f3n m\u00e1s garantista y menos formal del derecho.”\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 M.P. Alejandro Linares Cantillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 \u00c9nfasis por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Sentencia C-284 de 2014, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
23 De acuerdo con el art\u00edculo 232 de la Ley 1437\/11 no se requerir\u00e1 de cauci\u00f3n cuando se trate de la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-376 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
25 M.P. Alejandro Linares Cantillo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ver, entre otras, Sentencia T-654 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
27 \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
28 En un caso similar, en el que se cuestionaba la provisi\u00f3n de cargos de carrera de conformidad con los resultados publicados en las listas de elegibles, la Corte consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo judicial eficaz e id\u00f3neo “cuando se corre el riesgo de que en el tr\u00e1mite de una de las v\u00edas con que pueda contar el tutelante, la lista de elegibles pierda vigencia y la hipot\u00e9tica protecci\u00f3n que deba extenderse quede sin sustento”. Sentencia T-319 de 2014, M.P. Alberto Rojas R\u00edos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 CPACA, art. 231. \u00a0<\/p>\n
30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A, Consejero Ponente: William Hern\u00e1ndez G\u00f3mez, 16 de mayo de 2018, radicaci\u00f3n 11001-03-25-000-2016-00178-00 (0882-16). Textualmente, en este fallo se dice que: \u201c(\u2026) determinar si los apartes acusados del art. 3\u00ba del Decreto 1507 de 2014, vulneran efectivamente los derechos contemplados en las normas constitucionales y pactos internacionales, invocados por el demandante, es un asunto que no se evidencia con la simple confrontaci\u00f3n como lo dispone el art. 231 del CPACA, sino, que requiere el ejercicio de an\u00e1lisis ponderado en la sentencia.\u201d \u00c9nfasis por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 El art\u00edculo 230 del CPACA establece que: \u201cArt\u00edculo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. (\u2026) Para el efecto, el juez o magistrado ponente podr\u00e1 decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situaci\u00f3n, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerable o amenazante, cuando fuere posible. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
32 El mismo art\u00edculo citado en la nota a pie anterior se\u00f1ala que: \u201cArt\u00edculo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. (\u2026) Para el efecto, el juez o magistrado ponente podr\u00e1 decretar una o varias de las siguientes medidas: (\u2026) 4. Ordenar la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n administrativa o la realizaci\u00f3n o demolici\u00f3n de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci\u00f3n de sus efectos. \/\/ 5. Impartir \u00f3rdenes o imponerle a cualquier de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
33 ARIAS GARC\u00cdA, Fernando, Estudios de Derecho Procesal Administrativo, Ib\u00e1\u00f1ez, Bogot\u00e1, 2013, p. 381.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Ver Sentencias C-901 de 2008 y C-588 de 2009. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencia SU-086 de 1999, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
36 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
37 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
38 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
40 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211 de 2007. M. P. Alvaro Tafur Galvis. \u00a0<\/p>\n
41 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones” \u00a0<\/p>\n
42 Art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004. \u00a0<\/p>\n
43 Este art\u00edculo fue derogado y compilado en el art\u00edculo 2.2.5.3.2. Decreto 1083 de 2015, por el cual se expide el Decreto \u00danico Reglamentario del Sector de Funci\u00f3n P\u00fablica, el cual a su vez fue modificado por el Decreto 498 de 2020. \u00a0<\/p>\n
44 M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
45 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
46 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
47 \u201cPor la cual se establece la estructura y organizaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, y se dictan otras disposiciones\u201d \u00a0<\/p>\n
48 M.P. Humberto Sierra Porto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 En esta providencia se decidi\u00f3 declarar inexequible \u00fanicamente la expresi\u00f3n “inferior”, que permit\u00eda que las listas de elegibles tambi\u00e9n fueran usadas para proveer cargos de este tipo. \u00a0<\/p>\n
50 Ver, Sentencia 402 de 1998, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Sentencia T-389 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T- 525 de 2017, M.P. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0<\/p>\n
52 Sentencia T-564 de 2015, M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
53 Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
54 La norma en cita dispone que: \u201cART\u00cdCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes est\u00e9n desempe\u00f1ando empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n; \/\/ b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o laboral de un empleado de carrera administrativa; (\u2026) d) Por renuncia regularmente aceptada; \/\/ e) Retiro por haber obtenido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o vejez [Declarado EXEQUIBLE por la Corte en Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relaci\u00f3n laboral sin que se le notifique debidamente su inclusi\u00f3n en la n\u00f3mina de pensionados correspondiente.] \/\/ f) Por invalidez absoluta; \/\/ g) Por edad de retiro forzoso; \/\/ h) Por destituci\u00f3n, como consecuencia de proceso disciplinario; \/\/ i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo [Declarado EXEQUIBLE por la Corte en Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se d\u00e9 cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del art\u00edculo 35 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo para la expedici\u00f3n de cualquier acto administrativo de car\u00e1cter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedici\u00f3n del acto administrativo que declare el retiro del servicio.] \/\/ j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempe\u00f1o del empleo, de conformidad con el art\u00edculo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; \/\/ k) Por orden o decisi\u00f3n judicial; \/\/ l) Por supresi\u00f3n del empleo;\/\/ m) Por muerte; \/\/ n) Por las dem\u00e1s que determinen la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes.\u201d \u00a0<\/p>\n
55 \u00c9nfasis por fuera del texto original, Consultado en: https:\/\/www.cnsc.gov.co\/index.php\/criterios-unificados-provision-de-empleos. \u00a0<\/p>\n
56 Decreto 1227 de 2005. \u201cArt\u00edculo 7. La provisi\u00f3n definitiva de los empleos de carrera se efectuar\u00e1 teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) Par\u00e1grafo\u00a01\u00b0. Una vez provistos en per\u00edodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selecci\u00f3n, tales listas, durante su vigencia, s\u00f3lo podr\u00e1n ser utilizadas para proveer de manera espec\u00edfica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasi\u00f3n de la configuraci\u00f3n para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el art\u00edculo\u00a041\u00a0de la Ley 909 de 2004.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Folio 130 del cuaderno principal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Ley 909 de 2004. \u201cArt\u00edculo 31. Etapas del proceso de selecci\u00f3n o concurso.\u00a0El proceso de selecci\u00f3n comprende: (…) 4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegaci\u00f3n de aquella,\u00a0elaborar\u00e1 en estricto orden de m\u00e9rito la lista de elegibles que tendr\u00e1 una vigencia de dos (2) a\u00f1os. Con esta y en estricto orden de m\u00e9rito se cubrir\u00e1n las vacantes para las cuales se efectu\u00f3 el concurso.\u201d \u00a0<\/p>\n
59 La modificaci\u00f3n contenida en ese decreto, art\u00edculo 1, establece el uso de las listas de elegibles \u201cpara proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
60 Seg\u00fan lo inform\u00f3 el ICBF en el escrito mediante el cual solicit\u00f3 la revisi\u00f3n del expediente, el nombramiento y posesi\u00f3n del accionante se hizo efectivo en Resoluci\u00f3n 7554 del 2 de septiembre de 2019. \u00a0<\/p>\n
61 Decreto 1083 de 2015. \u201cArt\u00edculo\u00a02.2.5.3.1.\u00a0Provisi\u00f3n de las vacancias definitivas.\u00a0Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n ser\u00e1n provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempe\u00f1o del cargo. \/\/ Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveer\u00e1n en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de m\u00e9rito, de conformidad con lo establecido en la Ley\u00a0909\u00a0de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas espec\u00edficos de carrera, seg\u00fan corresponda. \/\/ Mientras se surte el proceso de selecci\u00f3n, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podr\u00e1 proveerse transitoriamente a trav\u00e9s de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley\u00a0760\u00a0de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas espec\u00edficos de carrera. \/\/ Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elecci\u00f3n se proveer\u00e1n siguiendo los procedimientos se\u00f1alados en las leyes o decretos que los regulan.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
62 Corte Constitucional, sentencia T-006 de 2015. \u00a0<\/p>\n
63 Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-340\/20 \u00a0 \u00a0\u00a0 ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando a pesar de existir otro medio de defensa judicial, \u00e9ste no resulta id\u00f3neo para evitar un perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0\u00a0 La Corte ha sostenido que, pese a la existencia de las v\u00edas de reclamaci\u00f3n en lo contencioso administrativo, existen dos […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[130],"tags":[],"class_list":["post-27556","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27556","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27556"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27556\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27556"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27556"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27556"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}