C-015-97<\/p>\n
Sentencia C-015\/97 <\/p>\n
ACCION DE TUTELA PENAL DEL ORDEN LEGAL-Alcance\/ACCION DE TUTELA PENAL RELATIVA-Alcance\/NORMA PENAL-Libertad de configuraci\u00f3n normativa\/ALZAMIENTO DE BIENES-Trayectoria de la represi\u00f3n penal\/ALZAMIENTO DE BIENES-Expresi\u00f3n no siendo comerciante <\/p>\n
La protecci\u00f3n penal de ciertos bienes y valores debe ser permanente y absoluta y, en este caso, la tutela penal de orden legal corresponde a la obligaci\u00f3n positiva constitucional de amparar la vida y los derechos fundamentales de las personas. En cambio, otros bienes pueden ser susceptibles de una protecci\u00f3n penal relativa, ya sea porque son propios de determinado \u00e1mbito no universal de relaciones o porque su protecci\u00f3n eficaz puede buscarse a trav\u00e9s de otros medios jur\u00eddicos leg\u00edtimos diferentes de la misma legislaci\u00f3n penal, motivo \u00e9ste que puede justificar inclusive la adopci\u00f3n de pol\u00edticas criminales enderezadas a \u201cdespenalizar\u201d ciertas conductas. La protecci\u00f3n legal del patrimonio y de la buena fe, no es ajena a la Constituci\u00f3n, pero de \u00e9sta no se infiere que siempre deba tener la impronta del derecho penal. Por consiguiente, la libertad de configuraci\u00f3n normativa expresamente reservada al legislador en materia penal, en cuya virtud crea y elimina tipos penales, puede tener m\u00e1s alcance respecto de los bienes susceptibles de tutela penal relativa. Concretamente, el supuesto del delito denominado \u201calzamiento de bienes\u201d, no reclama constitucionalmente de manera invariable un tratamiento propio de derecho penal y, por consiguiente, la decisi\u00f3n sobre este extremo se defiere al legislador hist\u00f3rico y a su espec\u00edfica pol\u00edtica criminal. En este caso, a diferencia de los eventos en los que la protecci\u00f3n penal articula una de las obligaciones b\u00e1sicas e ineludibles del Estado de defender el contenido esencial de un derecho fundamental, la eliminaci\u00f3n de la tutela penal per se no vulnera la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA PENAL RELATIVA DE LA ACTIVIDAD COMERCIAL <\/p>\n
La tutela penal de la actividad comercial es relativa y, por lo tanto, el Estado puede calibrar y fijar su extensi\u00f3n. En este sentido, puede la ley crear tipos penales especiales que s\u00f3lo despliegan sus efectos en el campo mercantil, o tambi\u00e9n integrar en esta legislaci\u00f3n con las matizaciones necesarias los tipos penales de la actividad civil. La mayor o menor protecci\u00f3n penal de la actividad comercial, no tiene porqu\u00e9 obrar en desmedro de la protecci\u00f3n penal de la actividad civil, as\u00ed ambas en \u00faltimas respondan a la decisi\u00f3n del legislador, m\u00e1s a\u00fan cuando la reprochabilidad material de la conducta es independiente de las vicisitudes de la legislaci\u00f3n comercial. As\u00ed se observe una gradual unificaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n civil y de la comercial, la cual es m\u00e1s evidente en determinadas materias, todav\u00eda subsiste la dualidad y en aspectos tan relevantes como en el de las obligaciones y los contratos. Esta circunstancia, no escapa a la Corte pues es indicativa de que la realidad subyacente a la legislaci\u00f3n civil y a la comercial no es siempre semejante y, en todo caso, la apreciaci\u00f3n de los cambios y de sus correspondientes traducciones normativas es asunto que le compete a la ley. Desde la Constituci\u00f3n no se percibe la necesidad absoluta de que el fraude tenga la misma connotaci\u00f3n penal en las dos legislaciones. Esta es una materia que incumbe al legislador y en relaci\u00f3n con la cual goza de un margen apreciable de libertad configurativa en atenci\u00f3n al valor relativo que en esta situaci\u00f3n reviste la represi\u00f3n penal, la cual bien puede ser sustituida por otro tipo de garant\u00edas y acciones. <\/p>\n
Referencia: expediente D-1373 <\/p>\n
Actor: Jos\u00e9 Eur\u00edpides Parra Parra <\/p>\n
Acci\u00f3n de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 362 (parcial) del Decreto 100 de 1980 -C\u00f3digo Penal- <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., enero veintitr\u00e9s (23) de mil novecientos noventa y siete (1997) <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional integrada por su Presidente Carlos Gaviria D\u00edaz y por los Magistrados Jorge Arango Mej\u00eda, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
S E N T E N C I A <\/p>\n
En el proceso de constitucionalidad del art\u00edculo 362 del Decreto 100 de 1980 – C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
I. TEXTO DE LAS NORMAS DEMANDADAS <\/p>\n
DECRETO 100 DE 1980 <\/p>\n
\u201c\u201d <\/p>\n
D E C R E T A: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 362. Alzamiento de bienes. El que no siendo comerciante alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de seis meses a tres a\u00f1os y multa de un mil a cien mil pesos\u201d (Se subraya la parte demandada). <\/p>\n
II. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El Presidente de la Rep\u00fablica, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 5\u00aa de 1978, expidi\u00f3 el Decreto 100 de 1980, publicado en el Diario Oficial N\u00b035.461 de 1980. <\/p>\n
2. El ciudadano Jos\u00e9 Eur\u00edpides Parra Parra demand\u00f3 la inconstitucionalidad parcial del art\u00edculo 362 del Decreto 100 de 1980, por considerarlo violatorio de los art\u00edculos 13 y 83 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y de los art\u00edculos 1 y 2 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos. <\/p>\n
3. El Ministerio de Justicia y del Derecho intervino, a trav\u00e9s de su apoderado, para defender la constitucionalidad de la norma acusada. <\/p>\n
4. El Procurador General de la Naci\u00f3n (E) solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la disposici\u00f3n acusada. <\/p>\n
III. CARGOS E INTERVENCIONES <\/p>\n
Considera el demandante que la norma acusada vulnera los principios de igualdad y de buena fe contemplados en la Constituci\u00f3n. Con respecto al derecho de igualdad manifiesta que la expresi\u00f3n demandada genera un tratamiento diferencial entre los comerciantes y los no comerciantes, lo mismo que entre los acreedores de unos y otros. De un lado, los no comerciantes son susceptibles de ser perseguidos penalmente si se alzan con sus bienes o los ocultan, mientras que los comerciantes, aun cuando incurran en la misma conducta, est\u00e1n exentos de tal contingencia. <\/p>\n
De otro lado, los acreedores de los comerciantes se encuentran en una clara situaci\u00f3n de desventaja frente a los de los no comerciantes, como quiera que no cuentan con la posibilidad de acudir al recurso de la denuncia penal para lograr el pago de sus acreencias. <\/p>\n
Estima el actor que la norma consagra un privilegio en favor de los comerciantes. En efecto aquella reserva un trato inequitativo para los no comerciantes, no obstante que sus conductas sean id\u00e9nticas a las que realicen los comerciantes. <\/p>\n
Agrega el demandante que la norma, al determinar que los comerciantes no ser\u00e1n sujetos activos del delito de alzamiento de bienes, atenta contra el principio constitucional de la buena fe, pues “les permite obrar en contraria (sic) a la buena fe, sin que recaiga sanci\u00f3n alguna sobre ellos\u201d. <\/p>\n
Intervenci\u00f3n del Ministerio de Justicia y del Derecho <\/p>\n
El representante del Ministerio de Justicia aboga por la exequibilidad de la norma. Manifiesta que ella “no establece ninguna clase de discriminaci\u00f3n en el sentido de dejar impune las conductas dolosas o culposas de los comerciantes ya que del an\u00e1lisis detenido de la normatividad jur\u00eddica existente se colige que existen normas que sancionan dr\u00e1sticamente los actos fraudulentos de los comerciantes”. Al respecto menciona los delitos de hurto entre condue\u00f1os, estafa y abuso de confianza, los cuales no exigen un sujeto activo calificado, de suerte que los comerciantes pueden incurrir en ellos. <\/p>\n
Expresa que el art\u00edculo 1993 del C\u00f3digo de Comercio contemplaba un delito similar para los comerciantes, que fue derogado, junto con el t\u00edtulo II del Libro Sexto del C\u00f3digo, mediante la Ley 222 de 1995. Sostiene que en el debate parlamentario que precedi\u00f3 a la expedici\u00f3n del C\u00f3digo Penal de 1980 se decidi\u00f3 no incorporar en \u00e9ste tipos delictivos referidos a la quiebra, precisamente con base en la certeza de que esos delitos ya se encontraban contemplados en el C\u00f3digo de Comercio. Por esta raz\u00f3n, se consider\u00f3 que ser\u00eda suficiente incluir dentro del aparte relacionado con “las disposiciones varias” un art\u00edculo que mantuviera la vigencia de las normas penales especiales. <\/p>\n
Se\u00f1ala que a\u00fan cuando la Ley 222 de 1995 elimin\u00f3 el delito de alzamiento de bienes para los comerciantes, en el proceso liquidatorio que dicha ley describe, el cual sustituy\u00f3 en su integridad al r\u00e9gimen de la quiebra, se prev\u00e9 que los administradores de las entidades deudoras que se encuentren en liquidaci\u00f3n ser\u00e1n inhabilitados para ejercer el comercio cuando incurran en conductas tales como la distracci\u00f3n, disminuci\u00f3n u ocultamiento total o parcial de bienes; la realizaci\u00f3n de actos simulados o la simulaci\u00f3n de gastos, deudas o p\u00e9rdidas; y el desistimiento, renuncia o transacci\u00f3n de una pretensi\u00f3n patrimonial cierta, sin justa causa y en detrimento de los acreedores. <\/p>\n
De este hecho cabr\u00eda inferir que el legislador decidi\u00f3 sustituir la sanci\u00f3n penal para este tipo de faltas de los comerciantes por sanciones de orden administrativo, todo ello sin perjuicio de otras penas de la misma \u00edndole que puede imponer la Superintendencia de Sociedades, e incluso de acciones penales que podr\u00edan promoverse con base en el art\u00edculo 43 de la Ley 222 de 1995 \u201ccontra quienes ejecuten actos desleales o contrarios a la realidad\u201d. <\/p>\n
“En parte alguna – se\u00f1ala el interviniente – la ley permite a los comerciantes burlarse de la ley o realizar conductas dolosas sin ser objeto de sanciones pues como se analiz\u00f3 anteriormente, existe una serie de normas tanto en el C\u00f3digo Penal como en el C\u00f3digo de Comercio que reprimen las conductas dolosas de todos aquellos que a trav\u00e9s de actos contrarios a la ley pretenden perjudicar a sus acreedores, socios o terceros\u201d. <\/p>\n
Finalmente, acerca de la acusaci\u00f3n de que la norma en cuesti\u00f3n vulnera el derecho de igualdad expresa que “el trato dis\u00edmil para situaciones diferentes es una aplicaci\u00f3n concreta del principio de igualdad… En consecuencia, la diferencia del tratamiento entre los comerciantes y los que no lo son, no constituye violaci\u00f3n del principio de igualdad sino una aplicaci\u00f3n del mismo y en nada contribuye al aumento de la criminalidad el art\u00edculo 362 del C\u00f3digo Penal ya que si bien se aplica exclusivamente para los no comerciantes, no hay que olvidar que \u00e9stos deben ajustar su conducta a la Constituci\u00f3n y a la ley, ya que de lo contrario podr\u00e1n ser objeto de sanciones administrativas e incluso penales m\u00e1s graves dependiendo de la infracci\u00f3n cometida”. <\/p>\n
Concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n (E) <\/p>\n
La Vista Fiscal propugna la declaratoria de exequibilidad de la norma. Estima que para determinar si la norma acusada vulnera el derecho de igualdad es necesario observar si la distinci\u00f3n entre los comerciantes y los no comerciantes, con respecto al tipo penal, es razonable. <\/p>\n
Expone que en el C\u00f3digo Penal de 1936 exist\u00eda una disposici\u00f3n similar a la demandada, seg\u00fan la cual ser\u00eda objeto de persecuci\u00f3n penal la persona que sin ser comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare. Acota que al momento de dictarse ese C\u00f3digo “el Legislador estableci\u00f3 que el delito de alzamiento de bienes cuando era imputable a un comerciante, ten\u00eda el car\u00e1cter de pluriofensivo, o sea, que vulneraba simult\u00e1neamente varios bienes jur\u00eddicos tutelados, y por lo mismo, requer\u00eda de una disposici\u00f3n que en forma independiente lo tipificara”. Por esta raz\u00f3n, el delito de alzamiento de bienes cometido por comerciantes apareci\u00f3 ligado a la quiebra, tal como se establec\u00eda en el art\u00edculo 419 del C\u00f3digo Penal de 1936 y, luego, en el C\u00f3digo de Comercio. <\/p>\n
Con respecto a la diferenciaci\u00f3n entre comerciantes y no comerciantes, el Procurador manifiesta: \u201cEs pertinente advertir que no obstante actualmente existir una marcada tendencia unificadora, que pretende aplicar en innumerables eventos el r\u00e9gimen comercial tanto a comerciantes como a no comerciantes, las diferencias que subyacen entre los unos y los otros son evidentes. No siendo del caso ahondar en forma exhaustiva en relaci\u00f3n con estas diferencias, que en forma contundente se observan, es propio afirmar que aquellas personas dedicadas profesionalmente al ejercicio de actividades comerciales deben cumplir con una serie de requisitos legales que no se exigen a los no comerciantes. Entre ellos (la inscripci\u00f3n en el registro mercantil, la publicaci\u00f3n de todos los libros y actos de comercio) (sic). Es que la actividad de comercio est\u00e1 dirigida al p\u00fablico, y por ende es un factor determinante en la econom\u00eda, raz\u00f3n de peso para entender que en esta actividad se involucra el inter\u00e9s general\u201d. <\/p>\n
Sobre el control de razonabilidad de la norma acusada manifiesta el Procurador que, en primer lugar, es menester determinar si la norma se adecua a los fines constitucionales. Al respecto anota que en el art\u00edculo 2\u00b0 se establece la obligaci\u00f3n de las autoridades de la Rep\u00fablica de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades. Igualmente, menciona que el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que es un deber de las personas y los ciudadanos “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. A rengl\u00f3n seguido, asevera que el derecho penal apunta precisamente a la protecci\u00f3n de los m\u00e1s altos intereses jur\u00eddicos del Estado, pues de su defensa depende el cumplimiento de los cometidos estatales. Precisa que la definici\u00f3n de los tipos penales por parte del legislador tiene por objeto proteger los bienes jur\u00eddicos de mayor importancia para la comunidad. La propiedad es uno de ellos y por eso el legislador ha tipificado los delitos contra el patrimonio econ\u00f3mico, dentro de los cuales se encuentra el de alzamiento de bienes. <\/p>\n
Estima el Ministerio P\u00fablico que en el delito de alzamiento de bienes importa m\u00e1s el elemento “fraude” que el sujeto activo del mismo. A partir de esta consideraci\u00f3n afirma que actualmente la protecci\u00f3n de la propiedad y la sanci\u00f3n al fraude se hallan garantizadas con el r\u00e9gimen incorporado al C\u00f3digo de Comercio, el cual “asegura el pago de las obligaciones, permiti\u00e9ndole al comerciante allanarse a cumplir, lo cual es menos factible si \u00e9ste se encuentra privado de la libertad”. <\/p>\n
Sobre la reforma enfatiza que ella, en ejercicio de una pol\u00edtica de “desjudicializaci\u00f3n” de los procesos concursales – y en aras de una real protecci\u00f3n de los derechos de los acreedores, que se ve\u00edan burlados por la dilaci\u00f3n y complejidad de los tr\u00e1mites judiciales que acarreaba la ejecuci\u00f3n del proceso de quiebra -, previ\u00f3 la “despenalizaci\u00f3n” de los mismos, con la consecuente derogatoria del r\u00e9gimen penal de la quiebra. <\/p>\n
Con todo, se subraya que la nueva normatividad establece sanciones severas para las conductas fraudulentas de los comerciantes, entre las cuales estar\u00eda la inhabilitaci\u00f3n para el ejercicio del comercio hasta tanto no se cumplan las obligaciones patrimoniales. <\/p>\n
FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
Competencia <\/p>\n
1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente demanda en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 241-5 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
<\/p>\n
El problema planteado <\/p>\n
2. Se trata de determinar si el hecho de que el art\u00edculo 362 del C\u00f3digo Penal establezca que el delito de alzamiento de bienes se aplica \u00fanicamente a los no comerciantes constituye una violaci\u00f3n al derecho de igualdad consagrado en la Constituci\u00f3n, dado que esa conducta puede ser realizada tanto por comerciantes como por no comerciantes. <\/p>\n
Trayectoria de la represi\u00f3n penal del alzamiento de bienes <\/p>\n
3. Con el objeto de proteger los derechos de los acreedores, tradicionalmente se ha sancionado penalmente la conducta de los deudores dirigida a simular una situaci\u00f3n de insolvencia. Entre los actos reprobados se encuentra el del alzamiento de bienes, consistente en retirar cualquier objeto de la masa de bienes, con intenci\u00f3n fraudulenta. <\/p>\n
3.1. Hasta la expedici\u00f3n de la Ley 222 de 1995, el ocultamiento de los bienes propios con el fin de defraudar a los acreedores era objeto de una pena m\u00e1s severa cuando lo llevaba a cabo una persona que ten\u00eda la calidad de comerciante. Efectivamente, el C\u00f3digo Penal de 1936 le impon\u00eda una sanci\u00f3n claramente m\u00e1s dr\u00e1stica al comerciante que incurr\u00eda en este il\u00edcito. As\u00ed, el art\u00edculo 419 prescrib\u00eda con respecto a los comerciantes: <\/p>\n
“Art\u00edculo 419: Incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de uno a seis a\u00f1os, y en la prohibici\u00f3n para ejercer el comercio por un t\u00e9rmino de tres a diez a\u00f1os, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere ejecutado o ejecute alguno de los hechos siguientes: <\/p>\n
1\u00b0. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o p\u00e9rdidas <\/p>\n
2\u00b0. Sustraer u ocultar alguna cosa que corresponda a la masa de sus bienes <\/p>\n
3\u00b0. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. <\/p>\n
4\u00b0. Aprovechar el estado de quiebra para especular con las propias obligaciones, adquiri\u00e9ndolas a menor precio. (se subraya la parte pertinente) <\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 421 establec\u00eda con respecto a los no comerciantes: <\/p>\n
“Art\u00edculo 421: El que no siendo comerciante, se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el prop\u00f3sito de perjudicar a sus acreedores, incurrir\u00e1 en arresto de un mes a tres a\u00f1os”. <\/p>\n
3.2. La concepci\u00f3n acerca de que los comerciantes deb\u00edan ser tratados con mayor severidad se expres\u00f3 tambi\u00e9n en el Decreto 750 de 1940, dictado en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante la Ley 54 de 1939, el cual reform\u00f3 las normas del C\u00f3digo de Comercio de 1887 en materia de quiebra de los comerciantes, contenidas en el t\u00edtulo V del mencionado estatuto comercial. <\/p>\n
El Decreto Ley 750 de 1940 fue particularmente dr\u00e1stico con respecto a los comerciantes declarados en quiebra. En su art\u00edculo 17 estableci\u00f3 que en todos los casos el juez de la quiebra deber\u00eda proceder a ordenar la detenci\u00f3n del quebrado. El art\u00edculo preceptuaba: <\/p>\n
“Art. 17. “El juez en el mismo auto que declara el estado de quiebra decretar\u00e1 la captura y detenci\u00f3n preventiva del quebrado dando aplicaci\u00f3n a los art\u00edculos 379 y concordantes del C\u00f3digo de Procedimiento Penal y para los fines de los arts. 419 y siguientes del C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
Asimismo deber\u00e1 proceder en cualquier etapa del juicio”. <\/p>\n
La norma anterior fue objeto de un \u00e1lgido debate. Algunos autores consideraban que con ella se infring\u00eda el art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n de 1886 – el cual dispon\u00eda que “en ning\u00fan caso podr\u00e1 haber detenci\u00f3n, prisi\u00f3n ni arresto por deudas en obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial” -; otro sector de la doctrina, por el contrario, sosten\u00eda que la detenci\u00f3n que ordenaba el decreto no ten\u00eda el car\u00e1cter de sanci\u00f3n por no pagar, sino que respond\u00eda a la presunci\u00f3n legal de que todos aqu\u00e9llos que dejaran de cumplir sus compromisos comerciales lo hab\u00edan hecho con culpa. <\/p>\n
Precisamente con respecto a la presunci\u00f3n de culpa y a su enervamiento, el art\u00edculo 2\u00b0 del mismo decreto establec\u00eda que la carga de la prueba de la inculpabilidad reca\u00eda en el comerciante fallido: <\/p>\n
Art. 2: “La quiebra es inculpable cuando se produce a pesar de haber puesto el comerciante una notoria diligencia y prudencia en el manejo de sus negocios, en sus gastos personales y en todos los actos que puedan influir de alg\u00fan modo en su patrimonio. <\/p>\n
El quebrado deber\u00e1 demostrar la ausencia de culpa”. <\/p>\n
Cabe agregar que la presunci\u00f3n de culpabilidad del comerciante fallido no fue mantenida por el C\u00f3digo de Comercio de 1971. Este elimin\u00f3 tambi\u00e9n la forzosa captura y detenci\u00f3n del quebrado, medida que fue sustituida por la de su arraigo en el lugar donde se radicara el proceso. <\/p>\n
3.3. Al dictarse el C\u00f3digo de Comercio de 1971 se decidi\u00f3 que, en atenci\u00f3n a que su objetivo era abarcar todo lo relacionado con la actividad de los comerciantes, lo m\u00e1s apropiado era incluir dentro del mismo los delitos espec\u00edficos de la actividad mercantil. De esta manera, en el t\u00edtulo II del libro sexto se consagraron los denominados delitos de la “quiebra”, dentro de los cuales se encontraba el de alzamiento de bienes. <\/p>\n
En concordancia con lo anterior, en el C\u00f3digo Penal de 1980, la figura del alzamiento de bienes se circunscribi\u00f3 a los no comerciantes. <\/p>\n
Interesa resaltar que las sanciones por causa del delito que es objeto de la demanda continuaron siendo m\u00e1s rigurosas para los comerciantes. En efecto, al tiempo que el C\u00f3digo de Comercio de 1971 y el C\u00f3digo Penal de 1980 elevaron las penas m\u00ednimas imponibles por causa del alzamiento de bienes, conservaron la diferencia entre las sanciones aplicables a los comerciantes y a los no comerciantes. Adicionalmente, en la tipificaci\u00f3n contenida en el C\u00f3digo de Comercio se dispuso que la conducta del alzamiento de bienes se predicaba incluso cuando el comerciante la perpetraba dentro de los dos a\u00f1os anteriores a la declaratoria de quiebra. Al respecto es importante citar las dos normas. <\/p>\n
El art\u00edculo 1993 del C\u00f3digo de Comercio describ\u00eda el delito y sus sanciones de la siguiente manera: <\/p>\n
“Art. 1993. Estar\u00e1 sujeto a la pena de tres a seis a\u00f1os de prisi\u00f3n el comerciante declarado en quiebra que dentro de los dos a\u00f1os anteriores a tal declaraci\u00f3n o despu\u00e9s de ella, haya realizado uno cualquiera de los siguientes hechos: <\/p>\n
. Distraer, disimular u ocultar total o parcialmente sus propios bienes; <\/p>\n
. Simular o suponer enajenaciones, gastos, deudas o p\u00e9rdidas, y <\/p>\n
. Desistir de una pretensi\u00f3n patrimonial cierta, renunciarla o transigir sobre ella, sin justa causa y en perjuicio de sus acreedores”. <\/p>\n
Por su parte, el texto del art\u00edculo 362 del C\u00f3digo Penal demandado es el siguiente: <\/p>\n
Art\u00edculo 362. Alzamiento de bienes. El que no siendo comerciante alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de seis meses a tres a\u00f1os y multa de quinientos a diez mil pesos”. <\/p>\n
Las figuras de la quiebra y del concordato en la legislaci\u00f3n comercial <\/p>\n
4. Antes de la expedici\u00f3n del C\u00f3digo de Comercio de 1971, se consideraba que todo comerciante que incurr\u00eda en mora en el pago de sus obligaciones se encontraba en estado de quiebra. Asimismo, de acuerdo con el Decreto Ley 750 de 1940, el comerciante estaba obligado a poner en conocimiento del juez su estado de insolvencia, so pena de que fuera tenido por culpable de su situaci\u00f3n de quiebra. Acto seguido, el juez declaraba el estado de quiebra, separaba al comerciante de la administraci\u00f3n de sus bienes, decid\u00eda el embargo y secuestro de \u00e9stos y convocaba a todos los acreedores. Luego se abr\u00eda una etapa probatoria y, finalmente, se dictaba la sentencia, mediante la cual el juez proced\u00eda a reconocer a los acreedores y a calificar sus cr\u00e9ditos. <\/p>\n
El Decreto Ley 750 de 1940 preve\u00eda la posibilidad de que el juez ordenara en cualquier momento del proceso, con base en la solicitud que formularan el s\u00edndico o los acreedores que representaran m\u00e1s del 51% del pasivo, convocar una reuni\u00f3n general para buscar convenios amigables. Si m\u00e1s de la mitad de los acreedores presentes votaba favorablemente esos acuerdos y estos acreedores representaban el 80% del pasivo, se pod\u00eda celebrar un concordato – el denominado concordato resolutivo -, que exig\u00eda la aprobaci\u00f3n del juez y cuyos t\u00e9rminos eran de obligatorio cumplimiento para el deudor y los titulares de los cr\u00e9ditos. <\/p>\n
Con todo, no exist\u00eda la figura del concordato preventivo, cuya introducci\u00f3n en el derecho colombiano tendr\u00eda lugar varias d\u00e9cadas despu\u00e9s, luego de que la Corte Suprema de Justicia declarara – mediante fallo del 29 de mayo de 1969 – la inconstitucionalidad del Decreto Ley 750 de 1940. Esta declaraci\u00f3n fue seguida de la expedici\u00f3n del Decreto 2264 de diciembre de 1969, el cual introdujo la instituci\u00f3n del concordato preventivo – potestativo y obligatorio -, antecedente inmediato de la figura an\u00e1loga acu\u00f1ada posteriormente por el C\u00f3digo de Comercio de 1971. <\/p>\n
El C\u00f3digo de Comercio de 1971 incorpor\u00f3 dos mecanismos para sortear o resolver las situaciones de crisis del comerciante. De una parte, en el t\u00edtulo I del libro sexto contempl\u00f3 las figuras de los concordatos preventivos potestativo y obligatorio y, de otra parte, en el t\u00edtulo II del libro sexto, la quiebra. <\/p>\n
Posteriormente, el Decreto 350 de 1989 modific\u00f3 integralmente el t\u00edtulo I del cap\u00edtulo VI del C\u00f3digo de Comercio, referido a los concordatos preventivos. Dentro de los cambios introducidos al r\u00e9gimen concordatario se destaca la manifestaci\u00f3n expresa de la intenci\u00f3n de velar por la vida y recuperaci\u00f3n de la empresa en dificultades econ\u00f3micas. En tanto que en el texto original del C\u00f3digo de Comercio simplemente se hac\u00eda referencia a las medidas que pod\u00edan adoptarse a partir del acuerdo entre el deudor y los acreedores y se manifestaba que el objeto del concordato era evitar la declaratoria de quiebra, en el art\u00edculo 2\u00b0 del decreto, se precisa que “el concordato preventivo tiene por objeto la conservaci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la empresa como unidad de explotaci\u00f3n econ\u00f3mica y fuente generadora de empleo, cuando ello fuere posible, as\u00ed como la protecci\u00f3n adecuada del cr\u00e9dito”. <\/p>\n
Dentro de la perspectiva hist\u00f3rica que aqu\u00ed se ha esbozado, la Ley 222 de 1995 constituye el paso final del proceso de sustituci\u00f3n gradual de la figura de la quiebra por mecanismos menos dr\u00e1sticos, como el de los procedimientos concursales. En efecto, esta ley procedi\u00f3 a eliminar definitivamente el instituto jur\u00eddico de la quiebra, al determinar en su art\u00edculo 242 la derogaci\u00f3n del t\u00edtulo II del libro sexto del C\u00f3digo de Comercio. Adem\u00e1s, la ley sustituy\u00f3 todo la normatividad concordataria establecida por el Decreto 350 de 1989. <\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos del proyecto que se convertir\u00eda en la Ley 222 de 1995, se justific\u00f3 la necesidad de introducir modificaciones al C\u00f3digo de Comercio con base en las exigencias que surg\u00edan de las nuevas normas de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en la necesidad de adaptar la legislaci\u00f3n comercial a las condiciones del comercio internacional. <\/p>\n
An\u00e1lisis de la disparidad sobreviniente en la sanci\u00f3n penal del alzamiento de bienes <\/p>\n
5. La derogaci\u00f3n de las normas penales relativas a la quiebra de los comerciantes, aparej\u00f3, en su caso, la eliminaci\u00f3n de la represi\u00f3n penal del alzamiento de bienes, el cual qued\u00f3 circunscrito a los no comerciantes. El an\u00e1lisis anterior demuestra que la disparidad de trato sobreviniente – entre personas no comerciantes y comerciantes -, desde el punto de vista penal, aparentemente carece de justificaci\u00f3n objetiva y razonable. No obstante, la constitucionalidad de la norma examinada s\u00f3lo puede definirse luego de resolver algunos interrogantes adicionales que la Corte necesariamente debe formularse a este respecto. <\/p>\n
Se pregunta la Corte si la correlativa configuraci\u00f3n penal del alzamiento de bienes en relaci\u00f3n con la actividad comercial, ten\u00eda o tiene el car\u00e1cter de condici\u00f3n material de la punibilidad de la misma figura en trat\u00e1ndose de las personas no comerciantes y de sus actuaciones civiles. Si se deja de lado el problema de la igualdad, no cabe duda de que el comportamiento fraudulento del no comerciante es reprochable en s\u00ed mismo con independencia de que una acci\u00f3n semejante pueda realizarse en el \u00e1mbito del comercio y carecer de castigo penal. <\/p>\n
De otro lado, es importante precisar si el Legislador est\u00e1 obligado a trasladar al campo comercial, los tipos penales cuyo sujeto es el no comerciante cuandoquiera que la conducta reprochable sea semejante. El margen de un tratamiento penal diferenciado, debe analizarse caso por caso. No ser\u00eda admisible, por estar hu\u00e9rfano de toda razonabilidad y proporcionalidad, que el delito de homicidio, por ejemplo, se limitara a los no comerciantes. La protecci\u00f3n penal de ciertos bienes y valores debe ser permanente y absoluta y, en este caso, la tutela penal de orden legal corresponde a la obligaci\u00f3n positiva constitucional de amparar la vida y los derechos fundamentales de las personas. En cambio, otros bienes pueden ser susceptibles de una protecci\u00f3n penal relativa, ya sea porque son propios de determinado \u00e1mbito no universal de relaciones o porque su protecci\u00f3n eficaz puede buscarse a trav\u00e9s de otros medios jur\u00eddicos leg\u00edtimos diferentes de la misma legislaci\u00f3n penal, motivo \u00e9ste que puede justificar inclusive la adopci\u00f3n de pol\u00edticas criminales enderezadas a \u201cdespenalizar\u201d ciertas conductas. <\/p>\n
La protecci\u00f3n legal del patrimonio y de la buena fe, no es ajena a la Constituci\u00f3n, pero de \u00e9sta no se infiere que siempre deba tener la impronta del derecho penal. Por consiguiente, la libertad de configuraci\u00f3n normativa expresamente reservada al legislador en materia penal, en cuya virtud crea y elimina tipos penales, puede tener m\u00e1s alcance respecto de los bienes susceptibles de tutela penal relativa. Concretamente, el supuesto del delito denominado \u201calzamiento de bienes\u201d, como modalidad de conducta fraudulenta y lesiva del patrimonio, no reclama constitucionalmente de manera invariable un tratamiento propio de derecho penal y, por consiguiente, la decisi\u00f3n sobre este extremo se defiere al legislador hist\u00f3rico y a su espec\u00edfica pol\u00edtica criminal. En este caso, a diferencia de los eventos en los que la protecci\u00f3n penal articula una de las obligaciones b\u00e1sicas e ineludibles del Estado de defender el contenido esencial de un derecho fundamental, la eliminaci\u00f3n de la tutela penal per se no vulnera la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
Justamente, razones de pol\u00edtica criminal, asociadas a la ineficacia del r\u00e9gimen penal de la quiebra, llevaron al legislador a suprimir del cat\u00e1logo de los delitos, algunos que ten\u00edan al comerciante como sujeto activo. Esto explica que la figura penal an\u00e1loga del alzamiento de bienes, aplicable en el campo comercial, fuese abolida. Dado que el bien protegido aqu\u00ed s\u00f3lo es objeto de tutela penal relativa, en principio no se puede censurar la despenalizaci\u00f3n que se ha verificado por obra del \u00f3rgano facultado para crear y eliminar tipos penales. A lo anterior se agrega que la norma que conten\u00eda el tipo especial, independientemente de las vicisitudes hist\u00f3ricas ya comentadas, constitu\u00eda una proposici\u00f3n normativa aut\u00f3noma y, como tal, pod\u00eda ser derogada sin necesidad de repetir el mismo acto con aqu\u00e9llas otras con las que tuviera un nexo hist\u00f3rico o sistem\u00e1tico. <\/p>\n
En ciertas hip\u00f3tesis puede sostenerse que la funci\u00f3n legislativa conformadora del ordenamiento o la misma encaminada a la exclusi\u00f3n de las normas que lo integran, que se traduzca en graves vac\u00edos o incongruencias, puede violar la Constituci\u00f3n, desde luego siempre que la incongruencia o el vac\u00edo tengan esa virtualidad. Ya se mencion\u00f3 que el alzamiento de bienes, as\u00ed el delito se predique \u00fanicamente de los no comerciantes, no deriva su reprochabilidad de que la misma conducta se sancione respecto de los comerciantes. De ah\u00ed que si el fraude entre \u00e9stos \u00faltimos se va perseguir a trav\u00e9s de otros instrumentos legales de naturaleza no criminal, porque as\u00ed lo exige la pol\u00edtica punitiva establecida por el legislador, ello no necesariamente comporta la necesidad de obrar de la misma manera respecto de las personas ordinarias, menos todav\u00eda si no existen motivos v\u00e1lidos para pensar que la tutela penal de la actividad civil se haya tornado innecesaria e ineficaz. <\/p>\n
En principio, la tutela penal de la actividad comercial es relativa y, por lo tanto, el Estado puede calibrar y fijar su extensi\u00f3n. En este sentido, puede la ley crear tipos penales especiales que s\u00f3lo despliegan sus efectos en el campo mercantil, o tambi\u00e9n integrar en esta legislaci\u00f3n con las matizaciones necesarias los tipos penales de la actividad civil. La mayor o menor protecci\u00f3n penal de la actividad comercial, no tiene porqu\u00e9 obrar en desmedro de la protecci\u00f3n penal de la actividad civil, as\u00ed ambas en \u00faltimas respondan a la decisi\u00f3n del legislador, m\u00e1s a\u00fan cuando la reprochabilidad material de la conducta es independiente de las vicisitudes de la legislaci\u00f3n comercial. <\/p>\n
As\u00ed se observe una gradual unificaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n civil y de la comercial, la cual es m\u00e1s evidente en determinadas materias, todav\u00eda subsiste la dualidad y en aspectos tan relevantes como en el de las obligaciones y los contratos. Esta circunstancia, no escapa a la Corte pues es indicativa de que la realidad subyacente a la legislaci\u00f3n civil y a la comercial no es siempre semejante y, en todo caso, la apreciaci\u00f3n de los cambios y de sus correspondientes traducciones normativas es asunto que le compete a la ley. No se trata de dos campos sim\u00e9tricos en los que la exclusi\u00f3n de una figura en uno de ellos autom\u00e1ticamente deba acarrear la eliminaci\u00f3n de la misma en el otro. Desde la Constituci\u00f3n no se percibe la necesidad absoluta de que el fraude tenga la misma connotaci\u00f3n penal en las dos legislaciones. Esta es una materia que incumbe al legislador y en relaci\u00f3n con la cual goza de un margen apreciable de libertad configurativa en atenci\u00f3n al valor relativo que en esta situaci\u00f3n reviste la represi\u00f3n penal, la cual bien puede ser sustituida por otro tipo de garant\u00edas y acciones. <\/p>\n
De ordinario la igualdad no se viola cuando se dan situaciones distintas, como ocurre en este caso. La actividad comercial, por lo menos parcialmente, se desenvuelve por ahora en un entorno normativo y f\u00e1ctico particular, que no puede integralmente homologarse al de las personas ordinarias. La dualidad normativa es un factor que permite justificar la disparidad sobreviniente en t\u00e9rminos de objetividad y razonabilidad. <\/p>\n
Dentro de cada uno de los dos campos – con miras a su unificaci\u00f3n o a su diferenciaci\u00f3n – el legislador, por regla general, puede producir adiciones o derogaciones que no necesariamente deben comunicarse al otro. El anterior efecto de comunicaci\u00f3n autom\u00e1tica de las mutaciones normativas verificadas en uno de los dos campos, tiene todav\u00eda menos asidero en materia penal, reservada expresamente a la ley. La despenalizaci\u00f3n de la figura penal aplicable a los comerciantes, la hizo el legislador y como consecuencia, por la v\u00eda de la ley, se elimin\u00f3 el correspondiente tipo. De producirse la despenalizaci\u00f3n del delito de alzamiento de bienes, ello se har\u00eda por la v\u00eda de una sentencia de la Corte Constitucional, con flagrante violaci\u00f3n de la reserva de ley, y sin que medie el juicio sobre la no necesidad de la tutela penal en el campo civil, extremo sobre el cual la Corte carece por completo de elementos de juicio y que no puede deducir de la simple despenalizaci\u00f3n ya producida en el campo comercial que, por el momento, f\u00e1ctica y legalmente se mantiene todav\u00eda diferenciado de aqu\u00e9l. De otra parte, si la inexequibilidad se limitara a la expresi\u00f3n demandada, la Corte estar\u00eda judicialmente extendiendo el tipo penal a un conjunto de personas que la ley v\u00e1lida y previamente ha colocado por fuera de su \u00e1mbito. <\/p>\n
No existiendo una vulneraci\u00f3n sobreviniente al principio de igualdad, se sigue como consecuencia necesaria que la norma examinada no entra\u00f1a un privilegio para los comerciantes. La interpretaci\u00f3n actual de la norma lleva a concluir que la frase demandada indica que la conducta tipificada se escinde en su tratamiento penal y admite, en relaci\u00f3n con los comerciantes, un r\u00e9gimen legal diferente, en atenci\u00f3n a las caracter\u00edsticas propias de la actividad comercial, las que todav\u00eda se conservan en virtud de un sistema legal especial establecido para responder adecuadamente a las necesidades objetivas de dicho quehacer y no al prop\u00f3sito de consagrar una serie de privilegios de orden estamental. <\/p>\n
D E C I S I O N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional <\/p>\n
R E S U E L V E: <\/p>\n
Primero: Declarar EXEQUIBLE la expresi\u00f3n “no siendo comerciante” del art\u00edculo 362 del Decreto 100 de 1980 -C\u00f3digo Penal-. <\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJ\u00cdA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1 Gaceta del Congreso N\u00b0 381, del 4 de noviembre de 1993, p. 45 ss. <\/p>\n
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