<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-449\/21<\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro y pago de salarios<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Caso en que se configuraron los presupuestos jur\u00eddicos<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Definici\u00f3n<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Determinaci\u00f3n de sus elementos no corresponde al juez de tutela pero excepcionalmente puede hacerlo<\/p>\n
CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Vulneraci\u00f3n por suspensi\u00f3n unilateral e indefinida del contrato de trabajo<\/p>\n
(…) (la empresa) menoscab\u00f3 los derechos laborales y prestacionales de su trabajadora al suspender unilateral e indefinidamente el contrato de trabajo y por consiguiente el pago del salario y los aportes a seguridad social de su trabajadora (…), dicha suspensi\u00f3n no cumpli\u00f3 con los elementos de causalidad, esto es, ser libre y voluntario por parte del trabajador, y de temporalidad, al no indicarse un plazo para el retorno al trabajo.<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Empleador conoc\u00eda o deb\u00eda conocer estado de embarazo de trabajadora<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Suspensi\u00f3n del contrato de trabajo<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Responsabilidad de particulares en contrataci\u00f3n laboral de migrantes irregulares<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Responsabilidad del Estado en contrataci\u00f3n laboral de migrantes irregulares<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO, M\u00cdNIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Contexto del trabajador migrante en situaci\u00f3n regular o irregular<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protecci\u00f3n constitucional especial<\/p>\n
(…), es nulo todo despido de una mujer embarazada sin que exista una autorizaci\u00f3n previa por parte del Ministerio del Trabajo. Al ejecutarse una desvinculaci\u00f3n en los anteriores t\u00e9rminos, no solo se activan las garant\u00edas legales previstas en el art\u00edculo 239 del C.S.T. sino tambi\u00e9n las constitucionales en los t\u00e9rminos de las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, dentro de las cuales, por lo general se prev\u00e9 el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.<\/p>\n
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garant\u00edas que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constituci\u00f3n o la ley<\/p>\n
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Garantizados por la comunidad internacional<\/p>\n
EMPLEADOR-Responsabilidad en pago de licencia de maternidad por negligencia en afiliaci\u00f3n de trabajadora<\/p>\n
ESTADO DE EMERGENCIA ECON\u00d3MICA, SOCIAL Y ECOL\u00d3GICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Superaci\u00f3n de la pandemia y su impacto en la terminaci\u00f3n, suspensi\u00f3n y modificaci\u00f3n del contrato de trabajo<\/p>\n
LICENCIA NO REMUNERADA-Naturaleza jur\u00eddica<\/p>\n
(…), se trata de un permiso que no es obligatorio conceder por expreso mandato de la ley, como por ejemplo la licencia por luto o calamidad dom\u00e9stica, sino que se trata de un acuerdo entre las partes como consecuencia de la petici\u00f3n libre y espont\u00e1nea del trabajador sin necesidad de una justificaci\u00f3n expresa, y por esa raz\u00f3n, no son remuneradas, puesto que el trabajador no presta sus servicios durante el tiempo que dure la licencia.<\/p>\n
PRESUNCI\u00d3N DE SOLIDARIDAD-Responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o empresa controlante<\/p>\n
PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio de las capturas de pantalla extra\u00eddas de las aplicaciones de texto whatsapp como prueba indiciaria<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos extraordinarios o transitorios para regularizar la residencia en el pa\u00eds de migrantes en situaci\u00f3n irregular<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos ordinarios u obligatorios para regularizar la residencia en el pa\u00eds de migrantes en situaci\u00f3n irregular<\/p>\n
REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Garant\u00eda de derechos irrenunciables<\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliaci\u00f3n por el empleador y consecuencias por el incumplimiento<\/p>\n
SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Causales taxativas<\/p>\n
(…), si bien el empleador est\u00e1 facultado por la ley laboral para suspender los contratos de trabajo de sus empleadores por motivos expresos, \u00a0las obligaciones distintas al pago de salario, que cesan por motivo de la suspensi\u00f3n, no pueden ser desconocidas ni omitidas por parte del empleador pues la norma, al contemplar los efectos de la suspensi\u00f3n, no dispuso en ning\u00fan momento la interrupci\u00f3n de otro tipo de obligaciones derivadas del contrato de trabajo tales como las referentes a la seguridad social.<\/p>\n
Sentencia T-449\/21<\/p>\n
Expediente: T-8.109.017<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Marbelys Caridad Pineda Pulido contra Inversiones Super Bally S.A.S. y la vinculada, International Games Sistem Solutions S.A.S.<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela del 12 de agosto de 2021, proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogot\u00e1, que revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, del 8 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogot\u00e1 por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social y protecci\u00f3n de la mujer embarazada, de Marbelys Caridad Pineda Pulido contra Inversiones Super Bally S.A.S. y la vinculada International Games Sistem Solutions S.A.S.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos probados<\/p>\n
1. 1. \u00a0La ciudadana venezolana Marbelys Caridad Pineda Pulido indic\u00f3 que hab\u00eda celebrado un contrato verbal con la empresa Super Bally S.A.S., propietaria del casino Super Bally, en el cual prest\u00f3 sus servicios en labores varias desde el d\u00eda 8 de enero de 2019. \u00a0Sin embargo, el juez de tutela al revisar la contestaci\u00f3n de la demanda de tutela advirti\u00f3 un problema en parte pasiva y procedi\u00f3 a vincular como posible empleador a la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., propietaria del Casino Super Panacea.<\/p>\n
2. En efecto, la confusi\u00f3n radica en que ambas sociedades comparten objeto social, las dos son propietarias de casinos y sus oficinas principales se ubican en el tercer piso del mismo edificio. A su turno, el Casino Super Panacea de propiedad de International Games Sistem Solution se encuentra en el primer piso.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inversiones Super Bally S.A.S. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
International Games Sistem Solutions S.A.S.<\/p>\n
Representante legal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Romero Vargas Milbia Marleny \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Robayo Romero Andr\u00e9s Ricardo<\/p>\n
Robayo Romero William Ernesto<\/p>\n
Domicilio principal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Calle 40 Sur 77 A 67 Ofi.303 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Calle 40 Sur No. 77A-67<\/p>\n
Objeto social \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La explotaci\u00f3n de casinos, juegos de suerte y azar y juegos localizados. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) C. Ensamble, fabricaci\u00f3n, compra, venta, distribuci\u00f3n y comercializaci\u00f3n de toda clase de m\u00e1quinas, implementos incluidas, partes, accesorios, repuestos para dichas m\u00e1quinas y establecimientos de juegos.<\/p>\n
Establecimientos de comercio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Casino Super Bally<\/p>\n
-Carnaval Bogotano<\/p>\n
-Casino Jade<\/p>\n
-Sportbet \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
-Casino Super Panacea (con embargo vigente)<\/p>\n
-Real Emotion (con embargo vigente)<\/p>\n
3. En sede de revisi\u00f3n, la accionante aclar\u00f3 que la \u201crotaban\u201d en varios casinos y que prest\u00f3 sus servicios de manera persona a International Games Sistem Solutions S.A.S., especialmente en el Casino Panacea. Como prueba de ello, aport\u00f3 2 videos del lugar de trabajo y 45 capturas de pantalla de la plataforma de mensajer\u00eda instant\u00e1nea, WhatsApp, con conversaciones sostenidas con quien habr\u00eda sido su jefe inmediato, Pilar Moreno, en las que se aprecia: la asignaci\u00f3n de turnos en distintos locales, informes del estado de las m\u00e1quinas, descuentos por faltantes y pago de salarios y primas, llamados de atenci\u00f3n, informaci\u00f3n sobre su estado de embarazo de alto riesgo con amenaza de aborto, \u00a0entre otras comunicaciones.<\/p>\n
4. De igual modo, alleg\u00f3 algunos pantallazos de las conversaciones sostenidas con el se\u00f1or Andr\u00e9s Robayo Romero, en las que le report\u00f3: ventas, consignaciones bancarias, solicit\u00f3 autorizaci\u00f3n para hacer pagos de salarios, inform\u00f3 sobre del mal funcionamiento de algunas m\u00e1quinas, e incluso, avis\u00f3 sobre su llegada tarde al trabajo por problemas de transporte. Incluso, en algunas de las capturas de pantalla se aprecia una relaci\u00f3n de coordinaci\u00f3n del trabajo y los asuntos de personal entre Pilar Moreno y Andr\u00e9s Robayo.<\/p>\n
5. Afirma que, el 19 de marzo de 2020, la se\u00f1ora Pilar Moreno, quien alega que en su momento fue la persona que la contrat\u00f3, inform\u00f3 por medio de un grupo de WhatsApp que con ocasi\u00f3n de la medida preventiva de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno por la pandemia del Covid-19 todos los trabajadores deb\u00edan permanecer en sus hogares y, por lo tanto, \u201cfue enviada a su casa\u201d. Adujo que, el 24 de marzo de 2020, le hicieron firmar un \u201cformato de solicitud de permiso no remunerado\u201d. Sin embargo, manifiesta que la \u00fanica copia del documento diligenciado qued\u00f3 en poder de la empresa por lo que no pudo aportar copia de este, sino copia del documento en blanco que le hab\u00edan entregado.<\/p>\n
6. El 4 de junio de 2020, la accionante remiti\u00f3 al correo pilarmoreno974@hotmail.com una petici\u00f3n dirigida al \u201cGERENTE GENERAL SUPER BALLY SAS. NIT. 830.136.763-7 CLL 40 sur N\u00b0 77A-67, tel\u00e9fonos: 4038962, 4540895, 3112293002, 3114529898\u201d, por medio de la cual, solicit\u00f3 copia de los comprobantes de n\u00f3mina durante todo el tiempo que labor\u00f3 en la empresa, as\u00ed como copia de las planillas de pago de la seguridad social en salud y pensi\u00f3n. En el mismo escrito, la demandante le solicit\u00f3 a su empleador la cancelaci\u00f3n de los salarios y \u201cel reconocimiento a lo indicado en la Ley 1857 del 2017, respecto de la jornada familiar\u201d y \u201creconocimiento a lo indica el art\u00edculo 21 de la ley 50 de 1990, con respecto a las dos horas semanales de capacitaci\u00f3n, recreaci\u00f3n, etc.\u201d<\/p>\n
7. Manifiesta la accionante que desde la fecha en que se suspendi\u00f3 el contrato no le fueron cancelados los salarios ni se han realizado aportes a seguridad social.<\/p>\n
8. El 13 de julio de 2021, en respuesta al auto de pruebas, la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido se\u00f1al\u00f3 que para asegurar su sustento tuvo un trabajo temporal \u201cen una fama en cajica (sic) y mi hijo trabaja en un moto lavado de manera informal\u201d, y que su hijo, el cual naci\u00f3 el d\u00eda 30 de julio de 2020, se encuentra hospitalizado en la cl\u00ednica Colsubsidio infantil, a la espera de una cirug\u00eda.<\/p>\n
9. Por \u00faltimo, en cuanto a su situaci\u00f3n migratoria, la accionante no cuenta con permiso especial de permanencia (PEP) ni con salvo conducto, pero s\u00ed con \u201cPre-registro virtual de inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos \u2013RUMV\u201d desde el 09 de mayo de 2021.<\/p>\n
Solicitud de tutela<\/p>\n
10. El 24 de junio de 2020, Marbelys Caridad Pineda Pulido promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de su supuesto empleador, Inversiones Super Bally S.A.S., con el fin de obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social en salud y protecci\u00f3n de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la accionada con ocasi\u00f3n de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y el no pago de salarios y prestaciones desde el d\u00eda 19 de marzo de 2020 y hasta la fecha de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
10En particular, solicit\u00f3 al juez de tutela: (i) conceder el amparo de los derechos invocados; (ii) que se ordene a la demandante \u00a0\u201cque en el t\u00e9rmino de 48 horas \u00a0contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la providencia que se resuelva la tutela declarar la ineficacia de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y como consecuencia de ello se ordene al pago del salario y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y los que en adelante se causen\u201d; (iii) que se declare cualquier otra prestaci\u00f3n que el juez considere en aras de garantizar el amparo efectivo de sus derechos fundamentales.<\/p>\n
Tr\u00e1mite Procesal<\/p>\n
11. Mediante auto del 25 de junio de 2020, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Oralidad de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la tutela y vincul\u00f3 al Ministerio de Trabajo para que se pronunciase sobre los hechos de la demanda. Posteriormente, con auto del 7 de julio de 2020, el Juzgado de primera instancia dispuso vincular al Fondo Financiero Distrital de Salud, a la Secretar\u00eda Distrital de Salud y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos objeto de la demanda. Ello, debido a que la accionante manifest\u00f3 encontrarse hospitalizada y recibiendo atenci\u00f3n en salud a trav\u00e9s del Fondo Financiero Distrital.<\/p>\n
12. En una segunda providencia, fechada ese mismo 7 de julio de 2020, el Juzgado dispuso vincular a International Games Sistem Solution S.A.S. por cuanto Inversiones Super Bally S.A.S. manifest\u00f3 en su escrito de contestaci\u00f3n de la demanda que no ten\u00eda v\u00ednculo laboral alguno con la accionante, y se\u00f1al\u00f3 como su posible verdadero empleador a la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., propietario del Casino Super Panacea.<\/p>\n
Contestaci\u00f3n de la accionada y las vinculadas<\/p>\n
13. Dentro de t\u00e9rmino concedido para el efecto, el Ministerio de Trabajo le solicit\u00f3 al juez de tutela declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela respecto de dicho Ministerio por falta de legitimaci\u00f3n por pasiva y solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n.<\/p>\n
14. Inversiones Super Bally S.A.S., mediante escrito presentado por su representante legal, Milbia Marleny Romero Vargas, contest\u00f3 que entre la demandante y su representada no existi\u00f3 una relaci\u00f3n de trabajo. Adicional a ello, se\u00f1al\u00f3 que la accionante \u201cposiblemente prest\u00f3 sus servicios para la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S\u201d.<\/p>\n
15. Por otra parte, las dem\u00e1s entidades vinculadas guardaron silencio frente a los hechos y las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Sentencia de primera instancia<\/p>\n
16. El juez de primera instancia consider\u00f3, como cuesti\u00f3n preliminar, que si bien la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 inicialmente contra Super Bally S.A.S., de acuerdo con el requisito de \u201clegitimaci\u00f3n en la causa por pasiva a que se refiere el art. 5\u00ba del Dec. 2591 \u00a0de 1991, referente a que la demanda de amparo debe dirigirse \u00a0contra la autoridad \u00a0o el particular presuntamente responsable del agravio, \u00a0esto \u00a0es que, para \u00a0asuntos de \u00a0tutela \u00a0donde \u00a0se discuten \u00a0vulneraciones \u00a0 a \u00a0la \u00a0estabilidad \u00a0 laboral \u00a0reforzada \u00a0de \u00a0mujeres \u00a0 en estado \u00a0de embarazo, se necesita advertir que \u201centre ambas partes existe una relaci\u00f3n que implica subordinaci\u00f3n\u201d; tr\u00e1tese \u00a0por tanto, \u00a0en \u00a0este \u00a0caso, \u00a0de \u00a0un v\u00ednculo \u00a0laboral \u00a0entre \u00a0la gestante \u00a0y el \u00a0accionado \u00a0de quien \u00a0debe \u00a0acreditarse que \u00a0funja \u00a0como \u00a0su \u00a0empleador\u201d.<\/p>\n
17. Mediante constancia secretarial del 6 de julio de 2020, el Oficial Mayor del Juzgado 8 Civil Municipal de Bogot\u00e1 se\u00f1al\u00f3 que \u201cme comuniqu\u00e9 con Marbelys Caridad Pineda quien me manifest\u00f3 que se encontraba hospitalizada, ante lo cual le pregunt\u00e9 a qu\u00e9 entidad de salud se encuentra afiliada, manifest\u00e1ndome que no tiene ninguna EPS, de manera que la atenci\u00f3n se la brindan a trav\u00e9s del Fondo Financiero Distrital de Salud. Igualmente, le pregunt\u00e9 el nombre del local donde labora, inform\u00e1ndome que se llama Casino Super Panacea.\u201d Asimismo, dentro de las constancias aportadas con el expediente de tutela se adjunt\u00f3 un correo electr\u00f3nico remitido desde el correo mpine717@gmail.com, el cual se pudo identificar como de propiedad de la accionante, pues es el mismo que obra en el escrito de demanda, en el que se alleg\u00f3 un formato de solicitud de permiso no remunerado y una comunicaci\u00f3n fechada en 24 de marzo de 2020 con asunto de referencia \u201clicencia temporal no remunerada\u201d.<\/p>\n
18. En la valoraci\u00f3n del v\u00ednculo de subordinaci\u00f3n, el a quo consider\u00f3 que \u201ct\u00e9ngase en cuenta que del material documental arrimado se colige que, el comunicado del 24 de marzo de 2020, en donde se indica la necesidad de diligenciar un formato de permiso no remunerado dirigido al personal que labora en la mencionada empresa, fue emitido por el se\u00f1or Andr\u00e9s Robayo, quien seg\u00fan el documento consultado y citado anteriormente, ejerce como su representante legal. Por ello, la relaci\u00f3n jur\u00eddica que implica la existencia del supuesto de subordinaci\u00f3n de la accionante, se predica respecto de International Games Sistem Solutions S.A.S., m\u00e1s no de la sociedad inicialmente demandada.\u201d<\/p>\n
19. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el juez determin\u00f3 que la tutela es procedente, por cuanto Marbelys Pineda Pulido es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional al encontrarse en estado de gestaci\u00f3n de alto riesgo.<\/p>\n
20. Superada la procedencia, con sentencia del 8 de julio de 2020, el Juzgado Octavo Municipal de Bogot\u00e1 resolvi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, m\u00ednimo vital, seguridad social y vida digna de la demandante. Asimismo, el a quo orden\u00f3 a International Games Sistem Solutions S.A.S. a \u201cque en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a la notificaci\u00f3n de este fallo, si a\u00fan no lo hubiere hecho, reintegre a MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO a un cargo que consulte su estado de embarazo, sin desmejorar en todo caso sus condiciones laborales preexistentes y teniendo en cuenta la situaci\u00f3n actual de la pandemia\u201d y al pago del \u201csalario y las prestaciones dejadas de percibir desde la suspensi\u00f3n del contrato por causa del permiso no remunerado y hasta la fecha efectiva del reintegro\u201d. En cuanto a la empresa Super Bally S.A.S. no resolvi\u00f3 pretensi\u00f3n alguna, no obstante, no lo desvincul\u00f3 del tr\u00e1mite de tutela.<\/p>\n
21. El juez de instancia consider\u00f3, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que los empleadores del sector privado no se encontraban habilitados para imponer permisos no remunerados, sin que mediase la decisi\u00f3n voluntaria del trabajador, como ocurri\u00f3 en este caso, toda vez que la se\u00f1ora Pineda Pulido no diligenci\u00f3 voluntariamente el formato de permiso que le fuere suministrado por su empleador. De ah\u00ed la lesi\u00f3n a los derechos al m\u00ednimo vital de la accionante y a la vida digna de su hijo por nacer.<\/p>\n
22. A su vez, arguy\u00f3 respecto de Marbelys Pineda Pulido que \u00e9sta ostenta la calidad de \u201cpoblaci\u00f3n pobre no asegurada que no se encuentra afiliada ni al r\u00e9gimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de pago para sufragar los servicios de salud, quienes mientras logran ser beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado tendr\u00e1n derecho a los servicios de atenci\u00f3n de salud que prestan las instituciones p\u00fablicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado\u201d. Conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 al constatar que los servicios de salud de la demandante los encontraba prestando el Fondo Financiero Distrital.<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
23. International Games Sistem Solutions S.A.S., a trav\u00e9s de su representante legal, Andr\u00e9s Ricardo Robayo Romero, impugn\u00f3 el fallo condenatorio de primera instancia. Dentro de los argumentos indic\u00f3 que la se\u00f1ora Marbelys no sab\u00eda con exactitud qui\u00e9n era su empleador y no aport\u00f3 prueba alguna tendiente a determinar las funciones que prestaba, ni siquiera el cargo que ostentaba. A su vez, se\u00f1al\u00f3 que la accionante en ning\u00fan momento manifest\u00f3 o puso en conocimiento su estado de embarazo.<\/p>\n
24. Empero lo anterior, inform\u00f3 que la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pulido prest\u00f3 servicios por d\u00edas en un horario acomodado por ella, sin cumplir con un horario de trabajo, y recib\u00eda un pago el cual le era cancelado diariamente. En relaci\u00f3n con los aportes en salud y pensi\u00f3n, la vinculada se\u00f1al\u00f3 que la afiliaci\u00f3n a la seguridad social no pudo realizarse debido a que la accionante no contaba con permiso especial de permanencia (PEP).<\/p>\n
25. En cuanto a la orden dada por el juez se instancia, la vinculada arguy\u00f3 que \u201cno pued[e] reintegrar a una persona cuando existe una suspensi\u00f3n de contrato de trabajo, pues el contrato sigue vigente y tampoco procede el pago por cuanto es permitido al empleador que solo pague salud y pensi\u00f3n mientras perdure la suspensi\u00f3n, pero por tratarse de una ciudadana venezolana es imposible la afiliaci\u00f3n al sistema de salud y pensi\u00f3n.\u201d<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia<\/p>\n
26. En providencia del 12 de agosto de 2020, el Juzgado Trece Civil del Circuito resolvi\u00f3 revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, neg\u00f3 el amparo. El juez de la impugnaci\u00f3n consider\u00f3 que en el caso en concreto la accionante no demostr\u00f3 encontrarse legalizada en el pa\u00eds, ni contar con autorizaci\u00f3n para trabajar por \u201clo que no puede pretender que se protejan sus derechos fundamentales cuando ha estado ejerciendo las actividades de forma ilegal, a tal punto que no sabe con precisi\u00f3n y claridad con que empresa o a que empresa prestaba servicios de oficios varios\u201d.<\/p>\n
27. Se\u00f1al\u00f3 que si bien la empresa admite que espor\u00e1dicamente la accionante realizaba labores, sin admitir la existencia de contrato laboral, lo que se enmarcar\u00eda dentro de la contrataci\u00f3n de obra o labor, pero que esta es diferente de la sociedad en contra de la que se dice que pende la relaci\u00f3n laboral. Que si bien opera la protecci\u00f3n reforzada de la mujer en estado de embarazo en cuanto al \u00e1mbito laboral, de facto ser\u00eda aplicable a los extranjeros, siempre y cuando se encuentren legalmente autorizados para desempe\u00f1ar labores, circunstancia que no opera en el caso en concreto.<\/p>\n
28. Agreg\u00f3 el ad quem que la tutela no es el escenario propio para constituir \u201ca fuerza el contrato de trabajo, tampoco delimitar si tanto el patrono ten\u00eda la capacidad y observaba los requisitos para poder contratar a persona extranjera como tampoco si la empleada tutelante, igualmente reun\u00eda los requisitos para ser empleada y desempe\u00f1ar labores en Colombia\u201d y, por \u00faltimo, que \u201cpuede iniciar las acciones que considere pertinentes ante la jurisdicci\u00f3n laboral ordinaria\u201d.<\/p>\n
Decreto de pruebas<\/p>\n
29. En auto del veintid\u00f3s (22) de junio de 2021, esta Sala de Revisi\u00f3n consider\u00f3 necesario solicitar a los jueces de instancia la remisi\u00f3n de la totalidad del expediente con el fin de poder adoptar una decisi\u00f3n de m\u00e9rito. Adicional a ello, en esa misma providencia, consider\u00f3 pertinente recaudar pruebas con el prop\u00f3sito de esclarecer algunos hechos, determinar el estado de salud de la accionante y de su hijo, verificar si continuaba residiendo en Colombia, constatar el elemento de la subordinaci\u00f3n y la relaci\u00f3n entre Inversiones Super Bally S.A.S. y la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., entre otras.<\/p>\n
30. El 24 de junio de 2021, mediante correo electr\u00f3nico, el Juzgado Octavo Municipal de Bogot\u00e1 remiti\u00f3 el expediente de tutela No. 1100130030082020003166 de Maberlyz Caridad Pineda Pulido contra Super Bally S.A.S.<\/p>\n
31. No obstante lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n encontr\u00f3 que el expediente no se encontraba completo, por lo que solicit\u00f3, por segunda vez, al juzgado de origen que remitiera la totalidad del expediente de tutela. Por tal raz\u00f3n, por medio de correo electr\u00f3nico del 6 de julio de 2021, el Juzgado Octavo Municipal de Bogot\u00e1 envi\u00f3 el expediente. Adicional a esto, se recibieron las siguientes pruebas.<\/p>\n
a. a. \u00a0Respuesta por parte de Migraci\u00f3n Colombia<\/p>\n
32. El 30 de julio de 2021, Migraci\u00f3n Colombia manifest\u00f3 que, una vez revisado el Sistema de Informaci\u00f3n Misional a nombre de la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido se encontr\u00f3 que la accionante (i) no tiene movimiento migratorios, (ii) no tiene salvoconducto, (iii) no cuenta con Permiso Especial de Permanencia PEP, (iv) no presenta registro de solicitud en el Sistema Gestional Documental ORFEO, (v) presenta tarjeta de movilidad fronteriza hasta el 21 de julio de 2019 y (vi) cuenta con pre-registro en el Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos -RUM- desde el 09 de mayo de 2021, correspondiendo este \u00faltimo tr\u00e1mite con lo previsto \u201cen concordancia con el ESTATUTO TEMPORAL DE PROTECCI\u00d3N PARA MIGRANTES VENEZOLANOS BAJO R\u00c9GIMEN DE PROTECCI\u00d3N TEMPORAL\u201d.<\/p>\n
33. Asimismo, agreg\u00f3 la entidad, que si bien la \u201cconstancia del Pre- registro no constituye documento de identificaci\u00f3n, no otorga estatus migratorio regular, ni constituye Permiso por Protecci\u00f3n Temporal (PPT)\u201d, en aras del cumplimiento del deber legal de esta Unidad, se proceder\u00e1 con la evaluaci\u00f3n y validaci\u00f3n del documento aportado por la accionante con el fin de verificar que \u201cla solicitante se encuentra cobijado por el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del Decreto 216 de 2021. Y si cumple los requisitos, posteriormente la ciudadana venezolana MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO deber\u00e1 finalizar las dem\u00e1s etapas previstas para este proceso\u201d.<\/p>\n
b. Respuesta por parte de la Secretar\u00eda de Salud Distrital<\/p>\n
34. El 28 de junio de 2021, la Secretar\u00eda Distrital de Salud inform\u00f3 que la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido no se encuentra registrada en el Sistema General de Seguridad Social en Salud al no contar con una situaci\u00f3n migratoria regularizada.<\/p>\n
c. Respuesta por parte de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.<\/p>\n
35. El 1 de julio de 2021, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur inform\u00f3 que a la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda le fueron prestados los siguientes servicios:<\/p>\n
FECHA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEDE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SERVICIO PRESTADO<\/p>\n
21\/05\/2020 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
USS MEISSEN \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Urgencias \u2013 consulta m\u00e9dica ginecolog\u00eda y obstetricia<\/p>\n
03\/07\/2020 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
USS MEISSEN \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Urgencias \u2013 consulta m\u00e9dica ginecolog\u00eda y obstetricia<\/p>\n
03\/07\/2020-07\/07\/2020 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
USS MEISSEN \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hospitalizaci\u00f3n servicio de ginecolog\u00eda<\/p>\n
04\/07\/2020 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
USS MEISSEN \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Valoraci\u00f3n por trabajo social<\/p>\n
07\/07\/2020 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
USS MEISSEN \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Salida con recomendaciones, formula m\u00e9dica y signos de alarma para reconsultar por urgencias<\/p>\n
d. Respuesta por parte de Marbelys Caridad Pineda<\/p>\n
36. \u00a0Mediante correo del 5 de julio de 2021, la accionante inform\u00f3 que su hijo de 11 meses se encontraba hospitalizado, para ese momento en la UCI, con diagn\u00f3stico de hidrocefalia en la cl\u00ednica Colsubsidio Infantil tras hab\u00e9rsele realizado una cirug\u00eda con el fin insertar un cat\u00e9ter.<\/p>\n
37. Posteriormente, los d\u00edas 11 y 12 de julio de 2021 aport\u00f3: (i) copia del fallo de primera instancia de tutela; (ii) copia del fallo de tutela proferido en segunda instancia de tutela; (iii) copia del derecho de petici\u00f3n al que hizo menci\u00f3n en los hechos de la tutela. \u00a0Junto con esos correos aport\u00f3 45 im\u00e1genes de captura y 2 videos de WhatsApp, ellos con el fin de \u201caportar im\u00e1genes de la aplicaci\u00f3n de WhatsApp, donde se entablan conversaciones, con la se\u00f1ora Pilar y el coordinador Don Andr\u00e9s, donde se demuestra la subordinaci\u00f3n, al igual que videos del lugar donde laboro, antes de se decretara el estado de emergencia, por el Covid-19, y se me suspendiera el contrato de trabajo, para que sea anexada a la Tutela impugnada No. 1100140030082020031600, y a su consideraci\u00f3n sean tenidos en cuenta.\u201d<\/p>\n
38. Por \u00faltimo, ante algunas preguntas formuladas en el auto de pruebas contest\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u00bfEn la actualidad ha tenido noticias sobre la reanudaci\u00f3n de su contrato de trabajo?\u00a0\u00a0Rta. \u201cel dia 30 de julio 2020, de las oficinas\u00a0del Casino Gran Panacea, NUNCA para reintegrarme a laborar, por el contrario el Se\u00f1or Andres Robayo me llam\u00f3 un dinero que presuntamente le deb\u00eda, salir\u00a0fue a deber por Dios.\u201d (sic)<\/p>\n
\u00bfA qu\u00e9 empresa prest\u00f3 sus servicios personales, esto es, a Inversiones Super Bally S.A.S. o la sociedad International Games Sistem Solutions S.A.S. en el Casino Super Panacea? Una vez determinado el empleador, informe: (i) las funciones que desempe\u00f1\u00f3; (ii) el horario en el que las realiz\u00f3; (iii) la remuneraci\u00f3n recibida y forma de pago; (iv) qui\u00e9n era su jefe inmediato y qui\u00e9nes eran sus compa\u00f1eros de trabajo, y, en lo posible, suministre sus datos de contacto; (v) si recibi\u00f3 dotaci\u00f3n y\/o capacitaci\u00f3n; (vi) y copia del contrato laboral si lo hay. En caso negativo, informe detalladamente \u00bfc\u00f3mo fue la contrataci\u00f3n y qu\u00e9 persona la vincul\u00f3 y realiz\u00f3 el pago de salarios?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Rta. \u201cPrest\u00e9 mis\u00a0servicios personales Internacional ganes sistema solitionn S.A.S y labor\u00e9 en el casino gran panacea, al igual nos rotaban por los dem\u00e1s. Entr\u00e9 como auxiliar de cajera 2 pm a 7am x 6 meses luego a cajera de 7am a 7 am Dotaci\u00f3n s\u00ed Jefe inmediato Pilar moreno Qui\u00e9n me contrat\u00f3 Pilar moreno sin contrato firmado solo de palabra Pago efectivo los d\u00edas 5 de cada mes y los 20. (sic)<\/p>\n
La empresa que \u00e9l dice que trabaje es en internacional lo que \u00e9l dice pero como no hay un contrato y no hay un casino que ese nombre<\/p>\n
Yo trabaj\u00e9 en Casino Gran panacea. (sic)<\/p>\n
3007694964 Jessica Espinosa, Mar\u00eda Bautista 3013888959<\/p>\n
\u00bfQui\u00e9n le indic\u00f3 y por qu\u00e9 medio que deb\u00eda diligenciar un formato de permiso de licencia no remunerada?<\/p>\n
Rta. \u201cIndic\u00f3 Pilar moreno por grupo de WhatsApp envi\u00f3 una carta donde especifica que por la pandemia nos daban vacaciones no remuneradas\u201d.<\/p>\n
e. Respuesta por parte de Coljuegos<\/p>\n
39. El 29 de julio de 2021, la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rent\u00edstico de los Juegos y Azar (COLJUEGOS) inform\u00f3 que con el operador, Internacional Games Sistem Solutions S.A.S., se suscribieron 3 Contratos, el \u00faltimo de ellos con fecha de inicio 3 de mayo de 2015 y fecha final el 6 de abril de 2015. En relaci\u00f3n con este \u00faltimo contrato, la entidad reguladora record\u00f3 que \u201cColjuegos podr\u00e1 realizar en cualquier momento procesos de fiscalizaci\u00f3n al contrato C0989, que conlleven a la verificaci\u00f3n de los valores declarados y pagados por el operador, por tanto, el reporte estar\u00e1 sujeto a cambios.\u201d<\/p>\n
40. As\u00ed mismo, inform\u00f3 que al generar el reporte de este contrato, el operador presenta saldos pendientes por cancelar con corte al 27 de julio de 2021, por concepto de las Actuaciones Administrativas con Resoluci\u00f3n No. 149 del 18 de febrero de 2013, aclarada mediante Resoluci\u00f3n No. 963 del 18 de julio de 2013; Resoluci\u00f3n No. 3949 del 25 de junio de 2015, confirmada mediante Resoluci\u00f3n No. 4021 del 7 de julio de 2015; y Resoluci\u00f3n No. 20175100006364 del 31 de marzo de 2017, confirmada mediante Resoluci\u00f3n No. 20185100012554 del 10 de abril de 2018.<\/p>\n
41. Tambi\u00e9n anex\u00f3 el \u201cEstado de cuenta Resoluci\u00f3n No. 20175100006364 del 31 de marzo de 2017, confirmada mediante Resoluci\u00f3n No. 20185100012554 del 10 de abril de 2018.\u201d, e inform\u00f3 que los aplicativos contables de la entidad no registran pago por parte del operador International Games Sistem Solutions S.A.S. y agreg\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
42. En cuanto a la empresa Inversiones Super Bally S.A.S., Coljuegos inform\u00f3 que se han suscrito 4 Contratos, el \u00faltimo de ellos con estado vigente y con fecha de inicio 22 de octubre de 2020 y fecha final el 21 de octubre de 2023. Igualmente, aport\u00f3 informaci\u00f3n relacionada con los procesos administrativos sancionatorios, los procesos de incumplimiento contractual y el estado actual de cuenta de la mencionada empresa con corte de fecha 21 de mayo de 2021. Sobre este \u00faltimo punto se report\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n:<\/p>\n
Y como gastos de administraci\u00f3n:<\/p>\n
f. Ausencia de respuesta de algunas oficiadas<\/p>\n
43. Inversiones Super Bally S.A.S, International Games Sistem Solutions S.A.S., la Alcald\u00eda Mayor de Bogot\u00e1 y la Cl\u00ednica Colsubsidio, reiteradamente guardaron silencio.<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES<\/p>\n
A. A. \u00a0Competencia<\/p>\n
44. La Sala Segunda de Revisi\u00f3n es competente para revisar y decidir sobre la acci\u00f3n de tutela de la referencia con arreglo a lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Secci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro, mediante Auto del 16 de abril de 2021.<\/p>\n
B. An\u00e1lisis de la procedencia<\/p>\n
45. A continuaci\u00f3n, se examinar\u00e1 si en el caso en referencia se cumplen con los requisitos para la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. Vale precisar que s\u00f3lo en el caso en que los presupuestos se encentren acreditados la Sala proceder\u00e1 a fijar el problema jur\u00eddico y a pronunciarse de fondo sobre la controversia sub examine.<\/p>\n
a. a) \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva<\/p>\n
46. Por activa. Los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 10 del Decreto 2591 de 1991, disponen que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar, por s\u00ed mismo o mediante representante, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que \u201ctoda persona tiene derecho a solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es nacional o extranjero\u201d pues al consagrar el art\u00edculo 86 de la Carta pol\u00edtica dicha disposici\u00f3n \u201cno se establece diferencia entre persona natural o jur\u00eddica, nacional o extranjera y, por tanto, legitima a todo titular de un derecho fundamental amenazado o lesionado, para solicitar su restablecimiento\u201d. Por lo tanto, los ciudadanos extranjeros tienen la capacidad de acudir al juez en procura de lograr la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. As\u00ed las cosas, en el asunto sub judice, la acci\u00f3n de tutela fue ejercida directamente por Marbelys Caridad Pineda Pulido quien solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, igualdad, vida en condiciones dignas, protecci\u00f3n de la mujer en embarazo y seguridad social en salud. En estas condiciones, en este caso existe legitimaci\u00f3n en la causa por activa.<\/p>\n
47. Por pasiva. Conforme a los art\u00edculos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo constitucional\u00a0procede entre otras circunstancias, \u201ccontra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de particulares\u201d y \u201ccuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en una situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
48. En sentencia de unificaci\u00f3n, al analizar un conjunto de casos en los que varias mujeres fueron despedidas encontr\u00e1ndose en estado de gravidez, la Corte Constitucional se pronunci\u00f3 sobre la legitimaci\u00f3n por pasiva en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cDe esta manera, la Corte ha interpretado los art\u00edculos 86 Superior y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales, seg\u00fan las cuales la acci\u00f3n de tutela procede excepcionalmente contra particulares cuando: (i) est\u00e1n encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; (ii) su actuaci\u00f3n afecta gravemente el inter\u00e9s colectivo; o (iii) la persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinaci\u00f3n o (iv) de indefensi\u00f3n frente a aquellos.<\/p>\n
Al respecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinaci\u00f3n y de indefensi\u00f3n son relacionales y constituyen la fuente de la responsabilidad del particular contra quien se dirige la acci\u00f3n de tutela. Por ende, en cada caso concreto es necesario verificar \u201csi la asimetr\u00eda en la relaci\u00f3n entre agentes privados se deriva de interacciones jur\u00eddicas, legales o contractuales (subordinaci\u00f3n)\u201d, o si por el contrario, \u00e9sta es consecuencia de una situaci\u00f3n f\u00e1ctica en la que determinada persona se encuentra en ausencia total o insuficiencia de medios jur\u00eddicos de defensa para resistir o repeler la agresi\u00f3n, amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensi\u00f3n).\u201d (subrayado por fuera del texto original)<\/p>\n
b) Inmediatez<\/p>\n
50. La acci\u00f3n de tutela exige que su interposici\u00f3n se haga dentro de un t\u00e9rmino razonable pues, de acuerdo con lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u201ctoda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, [\u2026], la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d. Al respecto, la Corte ha previsto que la acci\u00f3n de tutela no tiene un t\u00e9rmino de caducidad y no procede el rechazo de esta s\u00f3lo por el paso del tiempo. Por lo que, corresponder\u00e1 al juez en cada caso concreto sopesar la razonabilidad del tiempo transcurrido a fin de determinar si se cumple o no con el principio de inmediatez.<\/p>\n
<\/p>\n
51. La razonabilidad del plazo se determina entonces a partir del hecho de la vulneraci\u00f3n alegada. Ello, implica identificar el momento en que se entiende configurada la amenaza o vulneraci\u00f3n del derecho y valorar el tiempo trascurrido entre este evento y la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda de tutela, pues, como ya se dijo, la finalidad \u00faltima del amparo constitucional no es otra que la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales.<\/p>\n
52. A la luz de estos par\u00e1metros, la Sala observa que en el caso sub examine se cumple con el requisito de inmediatez. En efecto, el contrato de la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido se suspendi\u00f3 en el 19 de marzo de 2020 momento desde el cual se le priv\u00f3 del pago de salarios y prestaciones sociales. La accionante reclam\u00f3 dicho pago el 4 de junio de 2020 y la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 el 24 de junio de 2020, t\u00e9rmino que esta Sala encuentra razonable.<\/p>\n
c) Subsidiariedad<\/p>\n
53. Los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 6.1. del Decreto 2591 de 1991, disponen que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d de \u201cnaturaleza ius fundamental\u201d. Con sujeci\u00f3n a lo anterior, se tiene que, por regla general, los mecanismos judiciales contemplados en la ley son los llamados preferentemente para conjurar la situaci\u00f3n de amenaza o lesi\u00f3n de los derechos de los accionantes, de suerte que la acci\u00f3n de amparo resulte en un mecanismo de naturaleza residual.<\/p>\n
<\/p>\n
54. En tales t\u00e9rminos, es deber del juez constitucional verificar, de un lado, la existencia de un medio de defensa judicial, id\u00f3neo y eficaz para la resoluci\u00f3n de la controversia y, de otro, en caso de que exista tal medio de defensa, la acreditaci\u00f3n de un riesgo inminente de violaci\u00f3n a los derechos fundamentales del accionante que pueda causarle un perjuicio irremediable.<\/p>\n
55. La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha dispuesto la flexibilizaci\u00f3n de este requisito de subsidiariedad cuando en el caso concreto quien busca el amparo de sus derechos es un sujeto que ha sido denominado como de \u201cespecial protecci\u00f3n constitucional\u201d y que puede ser un ni\u00f1o, ni\u00f1a u adolescentes, una mujer en estado de gestaci\u00f3n o lactancia, una persona cabeza de hogar, una persona en situaci\u00f3n de discapacidad, una persona de la tercera edad o una persona desplazada, entre otros.<\/p>\n
56. En relaci\u00f3n con la mujer en estado de gestaci\u00f3n, la Corte ha recordado que la protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo encuentra multiplicidad de fundamentos en el ordenamiento constitucional como: (i) el art\u00edculo 43 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que contiene un deber espec\u00edfico cuando se\u00f1ala que \u201cdurante el embarazo y despu\u00e9s del parto gozar\u00e1 de especial asistencia y protecci\u00f3n del Estado\u201d; (ii) la Declaraci\u00f3n Universidad de Derechos Humanos, que hace parte del bloque de constitucionalidad, \u00a0dispone en su art\u00edculo 25 que la \u201cla maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales\u201d; (iii) la Ley 74 de 1968, por la cual se aprob\u00f3 el acto de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, y cuyo art\u00edculo 10.2. del pacto reza que \u201cse debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto\u201d.<\/p>\n
57. En cuanto a la situaci\u00f3n laboral de las mujeres en estado de embarazo, la jurisprudencia tambi\u00e9n ha se\u00f1ala que est\u00e1n gozan de una \u201cestabilidad laboral\u201d que encuentra fundamento en el art\u00edculo 53 de la Carta Pol\u00edtica en donde, al establecerse los principio b\u00e1sico que gobierna la relaci\u00f3n de trabajo, se incluye la estabilidad en el empleo y la protecci\u00f3n especial a la mujer y a la maternidad, y que si bien existen medio ordinario para salvaguardar los derechos laborales, competencia asignada al juez laboral, la acci\u00f3n de tutela se convierte en el mecanismo preferente toda vez que la mujer en estabilidad laboral reforzada es un sujeto que se encuentra en una situaci\u00f3n debilidad manifiesta que podr\u00eda acarrear la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable.<\/p>\n
58. En el asunto sub judice se tiene que la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido acudi\u00f3 al juez constitucional alegando la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales ante la decisi\u00f3n adoptada por su empleador de suspender unilateralmente su contrato de trabajo y con ello la fuente de su sustento y el de su familia, esto, desde el 19 de marzo de 2020.<\/p>\n
59. El juez de segunda instancia neg\u00f3 el amparo constitucional bajo un argumento en extremo formalista y eminentemente legal, al valorar que la aqu\u00ed accionante contaba con otros mecanismos para la protecci\u00f3n de sus derechos, mientras que el juez de primera instancia, bajo una \u00f3ptica constitucional consider\u00f3 que, pese a existir otro mecanismo ordinario dise\u00f1ado para zanjar controversias laborales, por virtud de la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y la estabilidad laboral reforzada de la que goza la demandante, la tutela era la herramienta m\u00e1s eficaz para la defensa de sus derechos y los de su hijo.<\/p>\n
60. As\u00ed las cosas, la Sala comparte el an\u00e1lisis realizado por el juez de primera instancia, por cuanto si bien ante la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral existe un mecanismo judicial para ventilar y discutir las controversias de \u00edndole laboral, no menos cierto es que el mismo, no resulta id\u00f3neo en el caso en concreto por cuanto se encuentra probado que la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido es un sujeto de especial protecci\u00f3n dado su estado de madre gestante y posteriormente lactante. Circunstancia esta que habilita, por regla general, la procedencia de la acci\u00f3n de tutela como el medio m\u00e1s eficaz y expedito para procurar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el actuar de su empleador.<\/p>\n
61. Por estas razones, la Sala encuentra que en este caso se satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la tutela es el mecanismo judicial m\u00e1s id\u00f3neo y efectivo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora.<\/p>\n
<\/p>\n
62. En vista de las antedichas circunstancias, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n concluye que la acci\u00f3n de tutela supera el examen de procedibilidad y, por tanto, es factible un pronunciamiento de m\u00e9rito.<\/p>\n
C. Delimitaci\u00f3n del caso, planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
63. De conformidad con lo expuesto en l\u00edneas precedentes, se tiene que la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra Inversiones Super Bally S.A.S. y la vinculada International Games Sistem Solutions S.A.S. con el fin de que se le ampararan sus derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social y protecci\u00f3n de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la sociedad vinculada con ocasi\u00f3n de la suspensi\u00f3n unilateral del contrato de trabajo verbal y el no pago de salarios y prestaciones desde el d\u00eda 19 de marzo de 2020.<\/p>\n
64. \u00a0Conforme a lo antes expuesto, le corresponde a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jur\u00eddico:<\/p>\n
\u00bfInternational Games Sistem Solutions S.A.S. desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, salud y seguridad social de su trabajadora en estado de gestaci\u00f3n Marbelys Caridad Pineda Pulido al imponerle un permiso de licencia no remunerada con el fin de soslayar el pago de salarios y las dem\u00e1s obligaciones prestacionales durante el confinamiento obligatorio originado por la pandemia del Covid-19?<\/p>\n
65. Para resolver el anterior problema jur\u00eddico, la Sala proceder\u00e1 a: (i) determinar el alcance de los derechos laborales de los migrantes irregulares, desde la \u00f3ptica de los instrumentos internacionales; (ii) se\u00f1alar las medidas adoptadas por el Estado colombiano para afrontar la situaci\u00f3n laboral de venezolanos en situaci\u00f3n irregular; (iii) reiterar la jurisprudencia constitucional en torno a la protecci\u00f3n especial a la mujer gestante o lactante; (iv) describir los elementos para la configuraci\u00f3n de un contrato laboral y sus implicaciones prestacionales; (v) diferenciar la figura de la suspensi\u00f3n unilateral del contrato de trabajo de la licencia no remunerada; (vi) caracterizar en el marco del Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica declarada en los decretos 417 y 637 de 2020, los apoyos econ\u00f3micos y fiscales otorgados por el Gobierno a los empleadores y empresas de juego y azar. Y, (vii) por \u00faltimo, la Sala resolver el caso concreto.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situaci\u00f3n irregular desde la perspectiva de los instrumentos internacionales<\/p>\n
66. Por virtud de distintos tratados y convenios internacionales existe un deber de protecci\u00f3n y promoci\u00f3n del respeto de los derechos humanos de las personas migrantes. As\u00ed, cada Estado miembro tiene la obligaci\u00f3n internacional de actuar dentro de sus respectivos sistemas constitucionales y legales de conformidad con las obligaciones adquiridas. En particular, Colombia ha aprobado la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos; la Convenci\u00f3n internacional sobre la protecci\u00f3n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares; la Convenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer; la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, entre otros, de los cuales se resaltan las siguientes normas:<\/p>\n
* En el art\u00edculo 22 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos se se\u00f1ala que \u201cToda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci\u00f3n internacional, habida cuenta de la organizaci\u00f3n y los recursos de cada Estado, la satisfacci\u00f3n de los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.\u201d<\/p>\n
\uf0b7 La Convenci\u00f3n Internacional sobre la protecci\u00f3n de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, en su art\u00edculo 7, dispone un deber de no discriminaci\u00f3n en el reconocimiento de derechos al se\u00f1alar que \u201cLos Estados Partes se comprometer\u00e1n, de conformidad con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a respetar y asegurar a todos los trabajadores migratorios y sus familiares que se hallen dentro de su territorio o sometidos a su jurisdicci\u00f3n los derechos previstos en la presente Convenci\u00f3n, sin distinci\u00f3n alguna por motivos de sexo, raza, color, idioma, religi\u00f3n o convicci\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, origen nacional, \u00e9tnico o social, nacionalidad, edad, situaci\u00f3n econ\u00f3mica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n.\u201d<\/p>\n
a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano;<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
d) El derecho a igual remuneraci\u00f3n, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor, as\u00ed como a igualdad de trato con respecto a la evaluaci\u00f3n de la calidad del trabajo;<\/p>\n
e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilaci\u00f3n, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, as\u00ed como el derecho a vacaciones pagadas;<\/p>\n
f) El derecho a la protecci\u00f3n de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la funci\u00f3n de reproducci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
En especial, sobre las mujeres gestantes el numeral 2 del art\u00edculo en cita, prescribe: \u201c2. A fin de impedir la discriminaci\u00f3n contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomar\u00e1n medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminaci\u00f3n en los despidos sobre la base del estado civil”.<\/p>\n
\uf0b7 En relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o en su art\u00edculo 2 expresa con claridad que \u201c1. Los Estados Partes respetar\u00e1n los derechos enunciados en la presente Convenci\u00f3n y asegurar\u00e1n su aplicaci\u00f3n a cada ni\u00f1o sujeto a su jurisdicci\u00f3n, sin distinci\u00f3n alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, el origen nacional, \u00e9tnico o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, los impedimentos f\u00edsicos, el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n del ni\u00f1o, de sus padres o de sus representantes legales.<\/p>\n
2. Los Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas apropiadas para garantizar que el ni\u00f1o se vea protegido contra toda forma de discriminaci\u00f3n o castigo por causa de la condici\u00f3n, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.\u201d<\/p>\n
\uf0b7 En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (en adelante, PIDCP) por un lado se se\u00f1ala en el art\u00edculo 24 que \u201cTodo ni\u00f1o tiene derecho, sin discriminaci\u00f3n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica o nacimiento, a las medidas de protecci\u00f3n que su condici\u00f3n de ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado\u201d y por otro, en el art\u00edculo 26 indica que \u201cTodas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminaci\u00f3n a igual protecci\u00f3n de la ley. A este respecto, la ley prohibir\u00e1 toda discriminaci\u00f3n y garantizar\u00e1 a todas las personas protecci\u00f3n igual y efectiva contra cualquier discriminaci\u00f3n por motivos de raza, color, sexo, idioma, religi\u00f3n, opiniones pol\u00edticas o de cualquier \u00edndole, origen nacional o social, posici\u00f3n econ\u00f3mica, nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n social.\u201d<\/p>\n
\uf0b7 Finalmente, en el art\u00edculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) \u201cLos Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social\u201d Y en el art\u00edculo 10.2 los Estados reconocen que \u201cSe debe conceder especial protecci\u00f3n a las madres durante un per\u00edodo de tiempo razonable antes y despu\u00e9s del parto. Durante dicho per\u00edodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneraci\u00f3n o con prestaciones adecuadas de seguridad social.\u201d<\/p>\n
Algunos pronunciamientos de \u00f3rganos internacionales entorno a los derechos de los migrantes irregulares<\/p>\n
De la Corte Interamericana de Derechos Humanos<\/p>\n
67. En la opini\u00f3n consultiva OC-18\/03 de 17 de septiembre de 2003, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) se pronunci\u00f3 sobre lo que ella denomin\u00f3 como los \u201cDerechos de los Trabajadores Migrantes Indocumentados\u201d. En dicha opini\u00f3n, al analizar los derechos laborales de los trabajadores migrantes en situaci\u00f3n irregular, decidi\u00f3 por unanimidad, entre otras, lo siguiente:<\/p>\n
\u201c4. Que el principio fundamental de igualdad y no discriminaci\u00f3n forma parte del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional. En la actual etapa de la evoluci\u00f3n del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminaci\u00f3n ha ingresado en el dominio del jus cogens.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
8. Que la calidad migratoria de una persona no puede constituir una justificaci\u00f3n para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de car\u00e1cter laboral. El migrante, al asumir una relaci\u00f3n de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situaci\u00f3n regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n
9. Que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condici\u00f3n de nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminaci\u00f3n en perjuicio de \u00e9stos, en las relaciones laborales que se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relaci\u00f3n contractual vulnere los est\u00e1ndares m\u00ednimos internacionales.\u201d<\/p>\n
68. Dentro de los par\u00e1metros que consider\u00f3 la CIDH en esa oportunidad y que se relacionan con la presente tutela, se destacan dos argumentos: el razonamiento del t\u00edtulo VII relativo a la aplicaci\u00f3n del principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n a los migrantes y las consideraciones esgrimidas en el t\u00edtulo VIII sobre los derechos de esos trabajadores indocumentados. Sobre el primer argumento es menester traer a colaci\u00f3n lo siguiente:<\/p>\n
\u201c118. Se debe se\u00f1alar que la situaci\u00f3n regular de una persona en un Estado no es condici\u00f3n necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminaci\u00f3n, puesto que, como ya se mencion\u00f3, dicho principio tiene car\u00e1cter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podr\u00e1 iniciar acci\u00f3n alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jur\u00eddico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminaci\u00f3n alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, g\u00e9nero o cualquier otra causa.<\/p>\n
119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, s\u00ed puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos pol\u00edticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garant\u00edas del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.\u201d (\u00c9nfasis propio).<\/p>\n
69. Con respecto del segundo argumento, la CIDH realiz\u00f3 la siguiente consideraci\u00f3n:<\/p>\n
\u201c133. Los derechos laborales surgen necesariamente de la condici\u00f3n de trabajador, entendida \u00e9sta en su sentido m\u00e1s amplio. Toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada, adquiere inmediatamente la condici\u00f3n de trabajador y, consecuentemente, los derechos inherentes a dicha condici\u00f3n. El derecho del trabajo, sea regulado a nivel nacional o internacional, es un ordenamiento tutelar de los trabajadores, es decir, regula los derechos y obligaciones del empleado y del empleador, independientemente de cualquier otra consideraci\u00f3n de car\u00e1cter econ\u00f3mico o social. Una persona que ingresa a un Estado y entabla relaciones laborales, adquiere sus derechos humanos laborales en ese Estado de empleo, independientemente de su situaci\u00f3n migratoria, puesto que el respeto y garant\u00eda del goce y ejercicio de esos derechos deben realizarse sin discriminaci\u00f3n alguna.<\/p>\n
134. De este modo, la calidad migratoria de una persona no puede constituir, de manera alguna, una justificaci\u00f3n para privarla del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de car\u00e1cter laboral. El migrante, al asumir una relaci\u00f3n de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de su situaci\u00f3n regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son consecuencia de la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n
135. Es importante precisar que el Estado y los particulares en un Estado, no est\u00e1n obligados a brindar trabajo a los migrantes indocumentados. Los Estados y los particulares, tales como los empleadores, pueden abstenerse de establecer una relaci\u00f3n de trabajo con los migrantes en situaci\u00f3n irregular.<\/p>\n
136. Sin embargo, si los migrantes indocumentados son contratados para trabajar, inmediatamente se convierten en titulares de los derechos laborales que corresponden a los trabajadores, sin que exista posibilidad de discriminaci\u00f3n por su situaci\u00f3n irregular. Esto es de suma importancia, ya que uno de los principales problemas que se presentan en el marco de la inmigraci\u00f3n es que se contrata a personas migrantes que carecen de permiso de trabajo en condiciones desfavorables en comparaci\u00f3n con los otros trabajadores.\u201d (\u00c9nfasis propio).<\/p>\n
Del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales<\/p>\n
70. El Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales puso de relieve en su observaci\u00f3n general No. 18 de 2005, sobre el art\u00edculo 6 del Pacto Internacional de Derecho Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales que el \u201cderecho al trabajo es esencial para la realizaci\u00f3n de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad.<\/p>\n
71. En su an\u00e1lisis del alcance del derecho puso de presente los problemas de la falta de seguridad en el empleo y como ello conduce a las personas a buscar alternativas en la informalidad. As\u00ed, insisti\u00f3 en que \u201cLos Estados Partes deben adoptar las medidas necesarias, tanto legislativas como de otro tipo, para reducir en la mayor medida posible el n\u00famero de trabajadores en la econom\u00eda sumergida, trabajadores que, a resultas de esa situaci\u00f3n, carecen de protecci\u00f3n. Estas medidas obligar\u00e1n a los empleadores a respetar la legislaci\u00f3n laboral y a declarar a sus empleados, permitiendo as\u00ed a estos \u00faltimos disfrutar de todos los derechos de los trabajadores, en particular los consagrados en los art\u00edculos 6, 7 y 8 del Pacto. Estas medidas deben reflejar el hecho de que las personas que viven en una econom\u00eda sumergida lo hacen en su mayor parte debido a la necesidad de sobrevivir, antes que como una opci\u00f3n personal.\u201d<\/p>\n
72. En relaci\u00f3n con el tema espec\u00edfico de la mujer trabajadora, el Comit\u00e9 expres\u00f3 que \u201cel art\u00edculo 3 del Pacto establece que los Estados Partes se comprometen a “asegurar a los hombres y a las mujeres igual t\u00edtulo a gozar de todos los derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales”. El Comit\u00e9 subraya la necesidad de contar con un sistema global de protecci\u00f3n para luchar contra la discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero y garantizar igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres en relaci\u00f3n con su derecho al trabajo, asegurando igual salario por trabajo de igual valor. En particular, los embarazos no deben constituir un obst\u00e1culo para el empleo ni una justificaci\u00f3n para la p\u00e9rdida del mismo. Finalmente, hay que resaltar la vinculaci\u00f3n existente entre el hecho de que las mujeres tengan menos acceso a la educaci\u00f3n que los hombres y ciertas culturas tradicionales que menoscaban las oportunidades de empleo y de adelanto de la mujer.\u201d<\/p>\n
Del Comit\u00e9 para la eliminaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n de la mujer<\/p>\n
73. En su recomendaci\u00f3n general No. 26 sobre trabajadoras migratorias, el Comit\u00e9 para la eliminaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n de la mujer puso de presente que con independencia del estatus migratorio que ostente una trabajadora, especialmente si se trata de una trabajadora indocumentada, \u201clos Estados Partes tienen la obligaci\u00f3n de proteger sus derechos humanos b\u00e1sicos. Las trabajadoras migratorias indocumentadas deben tener acceso a recursos jur\u00eddicos y reparaci\u00f3n en situaciones que entra\u00f1en riesgos para su vida o tratos crueles o degradantes, o si son obligadas a realizar trabajos forzosos, privadas de la satisfacci\u00f3n de necesidades b\u00e1sicas, en particular en casos de emergencias m\u00e9dicas o embarazo y maternidad.\u201d<\/p>\n
74. En esa misma recomendaci\u00f3n, el Comit\u00e9 reconoce que uno de los obst\u00e1culos que encuentra este grupo poblacional es el temor para denunciar la vulneraci\u00f3n de sus derechos laborales, incluso los m\u00e1s b\u00e1sicos. En ese sentido, recuerda a \u201clos Estados Partes [que] deben velar por que las trabajadoras migratorias indocumentadas reciban un trato humano y tengan acceso a las garant\u00edas procesales que prescribe la ley, incluida la prestaci\u00f3n de asistencia jur\u00eddica gratuita\u201d, toda vez que \u201clas trabajadoras migratorias tienen derecho a la protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n sobre la base de la Convenci\u00f3n, que obliga a los Estados partes a adoptar sin dilaci\u00f3n todas las medidas adecuadas para eliminar todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer y velar por que las mujeres puedan ejercer y disfrutar sus derechos de jure y de facto en todos los \u00e1mbitos en pie de igualdad con los hombres.\u201d<\/p>\n
De la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas<\/p>\n
75. Por su parte, la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el a\u00f1o 2014, present\u00f3 una publicaci\u00f3n titulada \u201cLos Derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales de los migrantes en situaci\u00f3n irregular\u201d. \u00a0En dicho documento, al referirse al derecho al trabajo, pone de presente algunos de los abusos que sufre esta poblaci\u00f3n al no contar legalmente con un permiso de trabajo, ello, en la pr\u00e1ctica por lo general conduce fomentar una econom\u00eda informal.<\/p>\n
76. Agrega que cuando se refiere al hecho de que muchos de ellos no pueden reclamar ni hacer valer sus derechos \u201clos migrantes en situaci\u00f3n irregular con frecuencia no pueden demostrar que se encuentran en una relaci\u00f3n laboral porque no tienen contrato o carecen de pruebas sobre el n\u00famero de horas que han trabajado. En ese contexto, la gran mayor\u00eda de trabajadores migrantes tienen dificultades para ejercer su derecho a la indemnizaci\u00f3n por los salarios retenidos y son m\u00e1s vulnerables a los empleadores que retienen los salarios.<\/p>\n
77. De lo hasta aqu\u00ed expuesto, la Corte Constitucional constata que: (i) en el criterio de la CIDH, independientemente del estatus migratorio que acompa\u00f1e a un trabajador, por el simple hecho de que \u00e9ste ostente la calidad de trabajador porque se le contrat\u00f3 para realizar una determinada labor, \u00e9ste adquiere y goza de los mismos derechos que corresponden a los trabajadores tanto regularizados como a los nacionales; (ii) para el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales el derecho a trabajar es indispensable para poder vivir con dignidad y en ese sentido los Estados deben adoptar medidas para proteger el trabajo de aquellos migrantes que por la necesidad de supervivencia encuentran en la econom\u00eda informal su sustento. De igual modo, este Comit\u00e9 en relaci\u00f3n con la mujer trabajadora migrante refiere a la necesidad de contar con un sistema global de protecci\u00f3n para luchar contra la discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero y en especial de aquellas trabajadoras en estado de embarazo; (iii) por su parte, el Comit\u00e9 para la eliminaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n de la mujer insiste en la urgencia de velar por que las trabajadoras migratorias indocumentadas reciban un trato humano y tengan acceso a las garant\u00edas procesales que prescribe la ley; y (iv) finalmente, con el \u00fanico fin de contextualizar el impacto de la crisis migratoria \u00a0en el derecho al trabajo, la oficina del Alto Comisionado de la ONU recab\u00f3 sobre la imposibilidad probatoria que tiene el trabajador migrante para demostrar los elementos constitutivos de la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n
() Medidas adoptadas por el Estado colombiano para afrontar la situaci\u00f3n laboral de venezolanos en situaci\u00f3n irregular<\/p>\n
78. De cara a la conocida realidad migratoria del vecino pa\u00eds, no solo a Colombia sino a distintos pa\u00edses de la regi\u00f3n. Situaci\u00f3n que se intensific\u00f3 con ocasi\u00f3n de la pandemia generada por el Covid-19, tal y como lo concluy\u00f3 la OEA en un reciente informe en el que se constat\u00f3 que \u201cel cierre de fronteras por la emergencia sanitaria y las restricciones migratorias impuestas por algunos pa\u00edses de la regi\u00f3n a ciudadanos venezolanos, junto con la profundizaci\u00f3n de la crisis en Venezuela, han provocado un incremento en el n\u00famero de ingresos por v\u00edas irregulares\u201d .<\/p>\n
80. Ahora bien, en atenci\u00f3n a dichos desaf\u00edos, las autoridades nacionales han adoptado distintas acciones con el fin de atender esta problem\u00e1tica migratoria. Estas acciones se ven reflejadas en pol\u00edticas p\u00fablicas, leyes, decretos y resoluciones, entre otras, que buscan crear un marco normativo en procura de la protecci\u00f3n de los derechos de los migrantes.<\/p>\n
81. A nivel legal, con el art\u00edculo 140 de la Ley 1873 de 2017 se dispuso que \u201cel Gobierno nacional en atenci\u00f3n a la emergencia social que se viene presentando en la frontera con Venezuela, dise\u00f1ar\u00e1 una pol\u00edtica integral de atenci\u00f3n humanitaria y asignar\u00e1 los recursos en la vigencia fiscal a trav\u00e9s de la Unidad Nacional para la Gesti\u00f3n del Riesgo de Desastres.\u201d<\/p>\n
82. Posteriormente, mediante el Decreto 542 de 2018 se desarroll\u00f3 parcialmente el art\u00edculo 140 de 2017 y se adoptaron medidas para la \u201ccreaci\u00f3n de un registro administrativo de migrantes venezolanos en Colombia que sirva como insumo para el dise\u00f1o de una pol\u00edtica integral de atenci\u00f3n humanitaria\u201d. En su art\u00edculo primero dispuso en cabeza del Unidad para la Gesti\u00f3n de Riesgos de Desastres (en adelante, UNGRD) el dise\u00f1o y administraci\u00f3n de un Registro Administrativo de Migrantes venezolanos en Colombia cuya finalidad es la de servir como \u201cformulaci\u00f3n y el dise\u00f1o de la pol\u00edtica integral de atenci\u00f3n humanitaria a que hace referencia el art\u00edculo 140 de la Ley 1873 de 2017, as\u00ed como para la posible ampliaci\u00f3n de la oferta institucional\u201d (art\u00edculo 2 inc 2).<\/p>\n
83. No obstante lo anterior, se se\u00f1al\u00f3 que el registro no otorgar\u00eda ning\u00fan tipo de \u201cestatus migratorio, no constituye autorizaci\u00f3n de permanencia o regularizaci\u00f3n, no reemplaza los documentos de viaje vigentes, no genera derechos de orden civil o pol\u00edtico, ni el acceso a planes o programas sociales u otras garant\u00edas diferentes a las dispuestas en la oferta institucional de las entidades del Estado, de conformidad con las normas legales vigentes.\u201d (art\u00edculo 2 inciso 1), pero dicho registro tampoco habilita para que dicha informaci\u00f3n pueda ser utilizada para \u201cla imposici\u00f3n de medidas sancionatorias a la poblaci\u00f3n registrada, tales como multas, deportaciones o expulsiones de cualquier tipo\u201d (art\u00edculo 3).<\/p>\n
84. Una de las primeras medidas de legalizaci\u00f3n que adoptaron las autoridades colombianas para la regularizar la migraci\u00f3n de venezolanos al pa\u00eds fue la creaci\u00f3n del Permiso Especial de Permanencia (en adelante, PEP) a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 5797 de 2017. En las consideraciones de dicha resoluci\u00f3n el Ministerio de Relaciones Exteriores mencion\u00f3 la necesidad de establecer un mecanismo que permitiese a los nacionales venezolanos permanecer en el pa\u00eds \u201cde manera regular y ordenada siempre que se cumpla con determinados requisitos\u201d\u00a0y que en consideraci\u00f3n a lo expuesto por la Corte Constitucional,<\/p>\n
\u201cel Estado colombiano no puede desconocer las normas internacionales en materia de protecci\u00f3n de migrantes, por m\u00e1s que estas personas se encuentren de forma ilegal en nuestro territorio. Se deben valorar las razones por las que decidieron venir a Colombia, los riesgos que corren si son expulsadas del pa\u00eds y la situaci\u00f3n concreta que enfrentar\u00edan en Venezuela en caso de ser devueltas. En consecuencia, Migraci\u00f3n Colombia, la Defensor\u00eda del Pueblo y cualquier autoridad con competencia en el asunto deben procurar que los migrantes sean protegidos de forma plena, que puedan ejercer sus derechos, obtener la documentaci\u00f3n para permanecer en el territorio colombiano\u201d.<\/p>\n
85. El PEP previsto en la Resoluci\u00f3n 5797 de 2017 otorgaba al peticionario un periodo de 90 d\u00edas para permanecer en el pa\u00eds y le autorizaba \u201cejercer cualquier actividad u ocupaci\u00f3n legal en el pa\u00eds, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculaci\u00f3n o de contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas\u201d. Sin embargo, dicho permiso presentaba un requisito para su otorgamiento que implicaba que la persona hubiere ingresado al territorio por nacional por Puesto de Control Migratorio habilitad con pasaporte.<\/p>\n
86. Debido a la dificultad que comportaba el hecho de que el PEP s\u00f3lo pod\u00eda solicitarse dentro de los 90 d\u00edas a partir de la publicaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n 5797, el Gobierno modific\u00f3 esta medida y expidi\u00f3 las resoluciones 368 y 470 de 2018, las cuales se limitaron a ampliar el plazo para acceder al PEP, m\u00e1s no resolvieron los problemas de acceso al mismo.<\/p>\n
87. Con la Resoluci\u00f3n 2033 de 2018 se ampli\u00f3 la vigencia del PEP a dos meses y se adecuaron los procedimientos para que, por ejemplo, un venezolano incluido en el registro administrativo de migrantes venezolanos (en adelante, RAMV) pudiera solicitar el PEP. Sin embargo, estos mecanismos tampoco fueron suficientes para solventar la problem\u00e1tica del trabajo informal.<\/p>\n
88. Mediante Decreto 117 del 28 de enero 2020 se cre\u00f3 el Permiso Especial de Permanencia Para el Fomento de la Formalizaci\u00f3n (en adelante, PEPFF) con el prop\u00f3sito de contribuir con la formalizaci\u00f3n de los nacionales venezolanos. Dicho permiso consiste en una autorizaci\u00f3n temporal para trabajar por el tiempo que estipule la oferta del contrato laboral o de prestaci\u00f3n de servicios, seg\u00fan sea el caso. Este PEPFF, a diferencia del permiso de permanencia, est\u00e1 dirigido a la siguiente poblaci\u00f3n:<\/p>\n
* Ser ciudadano venezolano.<\/p>\n
* Estar en condici\u00f3n migratoria irregular.<\/p>\n
* Ser mayor de edad conforme al ordenamiento jur\u00eddico colombiano.<\/p>\n
* Presentar la c\u00e9dula de identidad venezolana y\/o el pasaporte de la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela aun cuando \u00e9stos se encuentren vencidos.<\/p>\n
* No tener antecedentes judiciales en Colombia o en el exterior.<\/p>\n
* No ser sujeto de una medida administrativa de expulsi\u00f3n o deportaci\u00f3n vigente.<\/p>\n
* Ser titular de una oferta de contrataci\u00f3n laboral en el territorio nacional, por parte de un empleador, o una oferta de contrataci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios en el territorio nacional, por parte de un contratante.<\/p>\n
89. Como un avance en las pol\u00edticas migratorias, debe destacarse que el Decreto 117 de 2020 por medio del art\u00edculo 2.2.6.8.3.4 facult\u00f3 a las personas o empresas que quieran emplear formalmente a un ciudadano venezolano que no cuente con el PEP. Para tal fin dispuso un aplicativo en la p\u00e1gina web del Ministerio del Trabajo e incluso public\u00f3 un Instructivo para su diligenciamiento. Los documentos que se deben cargar al aplicativo son:<\/p>\n
\u201ca. Copia simple de la c\u00e9dula de identidad venezolana o pasaporte del ciudadano venezolano.<\/p>\n
b. Si el empleador o contratante es persona natural: registro del empleador en el RUE deber\u00e1 realizarse con copia del documento de identificaci\u00f3n y del RUT con no m\u00e1s de 3 meses de expedido.<\/p>\n
c. Si el empleador o contratante es persona jur\u00eddica: registro del empleador en el RUE deber\u00e1 realizarse con la copia del documento de identidad del representante legal y copia del Certificado de C\u00e1mara de Comercio o Certificado de Existencia y Representaci\u00f3n Legal con no m\u00e1s de tres meses de expedido.\u201d<\/p>\n
90. De lo anterior se concluye que para acceder a un trabajo formal ya no era s\u00f3lo una obligaci\u00f3n del trabajador migrante irregular acudir a las instancias correspondientes a fin de poder regularizar su situaci\u00f3n migratoria, sino que desde el 28 de enero de 2020 los empleadores de estos migrantes indocumentados estaban habilitados para adelantar ellos mismos los tr\u00e1mites correspondiente con el fin de que el Ministerio de Trabajo pueda, una vez revisada la solicitud y en caso de aprobarlo, informar para la expedici\u00f3n del respectivo PEPFF (Art\u00edculo 2.2.6.8.3.5.1.), en caso de que la solicitud sea aprobada.<\/p>\n
91. Posteriormente, mediante Decreto 216 de 2021 del 1 de marzo de 2021 el Ministerio de Relaciones Exteriores adopt\u00f3 el \u201cEstatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos Bajo R\u00e9gimen de Protecci\u00f3n Temporal\u201d y otras disposiciones. Esta Sala encuentra que en el decreto en cita se previ\u00f3 que el PEPFF en su art\u00edculo 19 par\u00e1grafo tercero, que dicho permiso podr\u00e1 expedirse para todos aquellos que autorice el Ministerio de Trabajo hasta noventa d\u00edas calendario posteriores a la publicaci\u00f3n del mencionado decreto.<\/p>\n
92. Respecto de la anterior medida normativa, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n considera que no es de recibo lo se\u00f1alado por la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S. en su escrito de impugnaci\u00f3n del fallo de primera instancia cuando aleg\u00f3 que \u00a0\u201cAdem\u00e1s no es l\u00f3gico pensar que una persona trabaje sin ning\u00fan tipo de remuneraci\u00f3n, y respecto a la seguridad social y pensi\u00f3n en repetidas ocasiones nos manifest\u00f3 que estaba tramitando el permiso especial de permanencia (PEP) para proceder a la afiliaci\u00f3n a seguridad social, pero nunca nos present\u00f3 este documento\u201d, pues lo que la Sala encuentra en este punto es que dicha empresa \u00a0 desconoci\u00f3 la responsabilidad que le asist\u00eda para adelantar por ella misma los tr\u00e1mites correspondientes a regularizar la situaci\u00f3n laborar de la se\u00f1ora Mareblys Caridad Pineda Pulido ante el Ministerio de Trabajo.<\/p>\n
(iii) Reiteraci\u00f3n de la protecci\u00f3n especial a la mujer gestante o lactante<\/p>\n
93. Con el fin de asegurar la eficacia de la prohibici\u00f3n de despedir a trabajadora embarazada o en periodo de lactancia, el art\u00edculo 240 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (en adelante, C.S.T.) dispone que, para que el empleador pueda despedir a la mujer embarazada o lactante, debe solicitar previamente una autorizaci\u00f3n ante el Inspector del Trabajo o el Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Con dicha autorizaci\u00f3n se descarta la presunci\u00f3n de que la terminaci\u00f3n del contrato se origin\u00f3 en el embarazo o la lactancia, es decir, se excluye la existencia de una discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
94. Pese a que legalmente el fuero de maternidad solo cobija a las mujeres contratadas formalmente, por medio de la Sentencia SU-070 de 2013, la Corte Constitucional extendi\u00f3 esta garant\u00eda a las mujeres que derivaran su sustento de distintas alternativa de trabajo, tales como el contrato a t\u00e9rmino fijo, contrato de obra o labor, cooperativas de trabajo asociado, empresas de servicios temporales, nombramiento en provisionalidad, cargo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, carrera administrativa y contratos de prestaci\u00f3n de servicios. En especial frente a \u00e9sta \u00faltima modalidad se se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cEn el supuesto de vinculaci\u00f3n de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestaci\u00f3n de servicios, el juez de tutela deber\u00e1 analizar las circunstancias f\u00e1cticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se est\u00e1 ocultando la existencia de una aut\u00e9ntica relaci\u00f3n laboral. Si bien la acci\u00f3n de tutela no es el mecanismo judicial id\u00f3neo para declarar la configuraci\u00f3n de un \u201ccontrato realidad\u201d, pues \u201cexisten las v\u00edas procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, (sic) a trav\u00e9s de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculaci\u00f3n laboral\u201d, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectaci\u00f3n el m\u00ednimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deber\u00e1 ser realizado por el juez de tutela.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha determinado que si en el contrato de prestaci\u00f3n de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relaci\u00f3n laboral, \u201cello conllevar\u00eda a su desnaturalizaci\u00f3n y a la vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo reconocido en el pre\u00e1mbulo; a los art\u00edculos 1, 2 y 25 de la Carta; adem\u00e1s a los principios de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios m\u00ednimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.\u201d<\/p>\n
Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestaci\u00f3n de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deber\u00e1n aplicar las reglas propuestas para los contratos a t\u00e9rmino fijo, en raz\u00f3n a que dentro las caracter\u00edstica del contrato de prestaci\u00f3n de servicios, seg\u00fan lo ha entendido esta Corporaci\u00f3n, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duraci\u00f3n es por un tiempo limitado, que es adem\u00e1s el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.\u201d<\/p>\n
95. Dentro de las reglas de unificaci\u00f3n, la Corte indic\u00f3 que procede la protecci\u00f3n reforzada derivada de la maternidad cuando simplemente se verifique: a)\u00a0la existencia de\u00a0una relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relaci\u00f3n laboral o de prestaci\u00f3n.<\/p>\n
96. De igual manera, en los eventos en los que el empleador o contratista conoc\u00eda del estado de embarazo, la Corte reiter\u00f3, que en el caso del contrato laboral la protecci\u00f3n incluye \u201cla garant\u00eda de los medios econ\u00f3micos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutenci\u00f3n del(a) reci\u00e9n nacido(a), garant\u00eda que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u honorarios\u201d. As\u00ed, para la alternativa del contrato laboral a t\u00e9rmino indefinido con conocimiento del embarazo, se se\u00f1al\u00f3 que \u201cse debe aplicar la protecci\u00f3n derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protecci\u00f3n establecida legalmente en el art\u00edculo 239 del CST y obedece al supuesto de protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
97. En resumen, es nulo todo despido de una mujer embarazada sin que exista una autorizaci\u00f3n previa por parte del Ministerio del Trabajo. Al ejecutarse una desvinculaci\u00f3n en los anteriores t\u00e9rminos, no solo se activan las garant\u00edas legales previstas en el art\u00edculo 239 del C.S.T. sino tambi\u00e9n las constitucionales en los t\u00e9rminos de las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, dentro de las cuales, por lo general se prev\u00e9 el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.<\/p>\n
(iv) Configuraci\u00f3n de un contrato realidad y sus consecuencias prestacionales<\/p>\n
98. A diferencia de la Constituci\u00f3n anterior a julio 7 de 1991, la expedida en ese a\u00f1o y que est\u00e1 vigente, se ocup\u00f3 de elevar a rango constitucional los principios m\u00ednimos e irrenunciables del trabajo y de la seguridad social. De ah\u00ed que, en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n se consagra el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formas; por lo tanto, en materia laboral, cuando una de las partes trata de encubrir o enmascarar una relaci\u00f3n de trabajo, generalmente mediante el uso de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios o alegando la autonom\u00eda o independencia en la labor desempe\u00f1ada, pero en la materialidad se re\u00fanen todos los elementos propios del trabajo subordinado, resulta pertinente que el juez declare la existencia de un contrato realidad.<\/p>\n
Al respecto, en la Sentencia SU-448 de 2016, la Corte se refiri\u00f3 sobre este principio del siguiente modo:<\/p>\n
\u201cAhora bien, el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n consagra el principio de la primac\u00eda de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios m\u00ednimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha se\u00f1alado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.<\/p>\n
Los elementos m\u00ednimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo as\u00ed:<\/p>\n
\u00a0\u201cART\u00cdCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el art\u00edculo 1o. de la Ley 50 de 1990.<\/p>\n
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:<\/p>\n
a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s\u00ed mismo;<\/p>\n
b. La continuada subordinaci\u00f3n o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a \u00e9ste para exigirle el cumplimiento de \u00f3rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duraci\u00f3n del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos m\u00ednimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pa\u00eds; y<\/p>\n
c. Un salario como retribuci\u00f3n del servicio.<\/p>\n
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este art\u00edculo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por raz\u00f3n del nombre que se le d\u00e9 ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.<\/p>\n
ARTICULO 24. PRESUNCION. Modificado por el art\u00edculo 2o. de la Ley 50 de 1990. Se presume que toda relaci\u00f3n de trabajo personal est\u00e1 regida por un contrato de trabajo\u201d.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestaci\u00f3n personal del servicio, la remuneraci\u00f3n y la subordinaci\u00f3n o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestaci\u00f3n de servicios se convierte en realidad la presunci\u00f3n legal de la relaci\u00f3n de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor p\u00fablico y\/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.<\/p>\n
99. Como consecuencia de lo anterior, una vez establecida la existencia de una relaci\u00f3n laboral se genera un conjunto de prerrogativas en favor del trabajador. De un lado, las previstas en el C.S.T. atinentes a la remuneraci\u00f3n, el reconocimiento de la prima legal, el pago anual de las cesant\u00edas y sus correspondientes intereses a las cesant\u00edas y la cancelaci\u00f3n o disfrute de las vacaciones, entre otras. Y de otro, se encuentran aquellas prestaciones derivadas de la Seguridad Social.<\/p>\n
100. Con respecto a estas \u00faltimas prestaciones, la Corte Constitucional a lo largo de su jurisprudencia ha recordado que la Seguridad Social es un verdadero derecho fundamental aut\u00f3nomo, calificado e irrenunciable, al que tienen acceso todas las personas.<\/p>\n
101. En Sentencia C-1141 de 2008, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que \u201cel derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades espec\u00edficas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuraci\u00f3n normativa preestablecida en el texto constitucional (art\u00edculo 48 Superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categor\u00eda ius fundamental \u00edntimamente arraigada al principio de dignidad humana, raz\u00f3n por la cual su especificaci\u00f3n en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos.\u201d<\/p>\n
102. En consonancia con esto \u00faltimo, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en forjar la obligaci\u00f3n que tiene el empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, salud, riesgos profesionales y a pagar las respectivas cotizaciones en cada uno de dichos reg\u00edmenes. La inobservancia y\/o incumplimiento por parte del empleador de las mencionadas obligaciones deviene, como lo ha dicho la Corte, en una vulneraci\u00f3n del derecho a la seguridad social de los trabajadores. Toda vez que \u201cel desconocimiento de la afiliaci\u00f3n por parte del empleador desestructura indebidamente la relaci\u00f3n triangular en materia de pensiones, porque imposibilita jur\u00eddica y materialmente la vinculaci\u00f3n de la entidad administradora correspondiente, y con ello el ejercicio de sus facultades relacionadas con la exigibilidad de los dem\u00e1s deberes pensionales del contratante. Por ello, la responsabilidad de la omisi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n recae exclusivamente en el empleador incumplido\u201d.<\/p>\n
103. Esta Corte ha entendido que la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n y no pago de los emolumentos de la seguridad social no es una carga predicable del trabajador, sino que debe ser atribuido al empleador, quien es el llamado a cumplir con la obligaci\u00f3n de afiliaci\u00f3n o cotizaci\u00f3n de todos sus dependientes. As\u00ed, desde la en sentencia T-295 de 1997, la Corte sostuvo que:<\/p>\n
\u201cLa Ley 100 de 1993 consagra la obligaci\u00f3n de todos los empleadores, del sector p\u00fablico o privado, de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social, y establece sanciones para quienes no cumplan con este deber. Ellos, en todo caso, est\u00e1n obligados a asumir en forma directa los costos de la atenci\u00f3n de salud que requieran sus trabajadores, si no los han incorporado al sistema institucional de protecci\u00f3n. Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que el derecho a la seguridad social es fundamental cuando est\u00e1 \u00edntimamente relacionado con un derecho como la vida y ha sido enf\u00e1tica en exigir a los empleadores el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de afiliar a sus trabajadores y pagar oportunamente los aportes que les corresponda.\u201d<\/p>\n
104. Por su parte, la falta de afiliaci\u00f3n no solo tiene consecuencias en los subsistemas de pensiones o riesgos laborales, sino tambi\u00e9n en el cubrimiento de la atenci\u00f3n en salud y el reconocimiento de la licencia de maternidad. Frente a \u00e9sta \u00faltima, la Corte en la Sentencia T-526 de 2019 reiter\u00f3 que \u201cla licencia de maternidad no solo tiene una connotaci\u00f3n econ\u00f3mica encaminada a reemplazar los ingresos que percib\u00eda la madre, sino que tambi\u00e9n conlleva una protecci\u00f3n integral y especial a favor de esta y de su hijo reci\u00e9n nacido, pues garantiza la instituci\u00f3n familiar a trav\u00e9s del otorgamiento de prestaciones que tienen por finalidad la recuperaci\u00f3n de la madre y el cuidado del ni\u00f1o y, adem\u00e1s, que dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad\u201d.<\/p>\n
105. Sin embargo, cuando no existe traslado de los riesgos previsionales por falta de afiliaci\u00f3n, no es posible exigir al subsistema de salud el cubrimiento de la licencia de maternidad. Por lo tanto, si la trabajadora se encuentra cobijada por una relaci\u00f3n de dependencia laboral, la licencia debe ser sufragada en su totalidad por el empleador, y para ello la trabajadora no debe cumplir ning\u00fan requisito.<\/p>\n
106. En suma, ya sea en aplicaci\u00f3n de la primac\u00eda de la realidad dispuesta en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n o la presunci\u00f3n legal prevista en el art\u00edculo 24 del C.S.T., una vez concurran los elementos esenciales del contrato de trabajo relativos a la prestaci\u00f3n personal del servicio, la subordinaci\u00f3n y el pago de un salario, se impondr\u00e1 la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo. Como consecuencia directa de lo anterior, dentro de los deberes que surgen de una relaci\u00f3n laboral a cargo del empleador, no solo se encuentran los prestacionales previstos en el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo alusivos al pago del salario (art. 134), prima legal (art. 306), cesant\u00edas (art. 249), intereses a las cesant\u00edas (art. 1\u00ba, Ley 52 de 1975) y vacaciones (art. 186). Sino que tambi\u00e9n surgen las obligaciones propias del sistema integrado de seguridad social, en especial el deber de afiliar en una caja de compensaci\u00f3n familiar (art.7.3, Ley 21 de 1982), en alguna entidad promotora de salud, una administradora de pensiones y una aseguradora de riesgos laborales y cumplir con el pago de la respectiva cotizaci\u00f3n (art.161, Ley 100 de 1993).<\/p>\n
(v) De la validez de la suspensi\u00f3n unilateral del contrato de trabajo<\/p>\n
107. De conformidad con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del presente caso relativa a que, de una parte, el empleador alega la suspensi\u00f3n del contrato y de otra, la accionante la imposici\u00f3n de una licencia no remunerada, es necesario distinguir los dos conceptos y sus respectivos efectos.<\/p>\n
108. En cuanto a la primera, el art\u00edculo 51 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo prev\u00e9 la figura de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y establece siete causales taxativas para ello, a saber: (i) fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecuci\u00f3n, (ii) muerte o inhabilitaci\u00f3n del empleador; (iii) suspensi\u00f3n de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por 120 d\u00edas por razones t\u00e9cnicas o econ\u00f3micas u otras independientes de la voluntad del empleador; (iv) licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensi\u00f3n disciplinaria; (v) llamamiento a prestar servicio militar; (vi) detenci\u00f3n preventiva del trabajador; y (vii) huelga declarada.<\/p>\n
109. En armon\u00eda con lo anterior, en un caso en el que se neg\u00f3 la contabilizaci\u00f3n de las semanas de cotizaci\u00f3n a un trabajador cuyo contrato estuvo suspendido, la Corte record\u00f3 que solo procede dicha suspensi\u00f3n cuando se concreten los elementos de temporalidad y causalidad, a saber:<\/p>\n
\u201cLos art\u00edculos 51 y 53 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo establecen las causales para la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y las consecuencias de esa circunstancia para el trabajador y el empleador, respectivamente. En primera medida, es importante tener en cuenta que la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo es una figura que permite el cese temporal de la prestaci\u00f3n del servicio o labor que realiza un trabajador y, a su vez, el no pago del salario por parte del empleador, durante el tiempo que se encuentre en suspenso la relaci\u00f3n laboral. Es decir, faculta a interrumpir el cumplimiento de las obligaciones principales de un contrato de trabajo, pero garantizando que subsista la relaci\u00f3n contractual88. As\u00ed, esta figura se caracteriza por dos elementos propios: (i) la temporalidad, pues se trata de una situaci\u00f3n transitoria; y (ii) la causalidad, porque la ley regula las situaciones que permiten suspender el contrato.<\/p>\n
El art\u00edculo 51 del CST8, subrogado por el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 50 de 1990, prev\u00e9 las situaciones que derivan en la suspensi\u00f3n del contrato. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado en diferentes oportunidades que dichas causales son taxativas, pues se pretende evitar \u201cque de forma intempestiva el empleador cierre la unidad productiva de la que derivan su subsistencia los trabajadores y su familia\u201d.<\/p>\n
110. En relaci\u00f3n con la demostraci\u00f3n del caso fortuito o de la fuerza mayor, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral, como m\u00e1ximo \u00f3rgano de cierre de la Jurisdicci\u00f3n Laboral ha considerado que estas situaciones extraordinarias deben ser acreditadas con el fin de invocar v\u00e1lidamente la causal de suspensi\u00f3n, ello se explica a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
\u201c(\u2026) se ha explicado, tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, que para que un hecho determinado pueda calificarse como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito y, en consecuencia, tener la virtualidad de eximir al deudor de la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales, debe ostentar dos notas esenciales: La imprevisibilidad y la irresistibilidad.<\/p>\n
Que el hecho sea imprevisible no significa otra cosa que, en los t\u00e9rminos de normal ocurrir de los sucesos, su acaecimiento sea s\u00fabito, inesperado, repentino, extra\u00f1o. Es decir, que la probabilidad de la ocurrencia del hecho no hubiera podido ser prevista o conocida anticipadamente por el deudor. Y que sea irresistible quiere decir tanto como que es invencible, incontrastable o que se impone fatalmente y supera los designios del deudor; de suerte que \u00e9ste no puede evitar su acaecimiento, con la diligencia y el cuidado debidos, ni superar sus consecuencias.<\/p>\n
Por ello algunos doctrinantes separan estas dos notas de la irresistibilidad y consideran el \u00faltimo aspecto como un elemento diferente, consistente en que el hecho haya vuelto imposible absolutamente el objeto de la obligaci\u00f3n. Las elaboraciones jurisprudenciales de esta Corporaci\u00f3n, as\u00ed en el ramo civil como en el laboral, han exigido siempre la conjunci\u00f3n de los mencionados elementos, al punto de sostener indefectiblemente que en ausencia de uno cualquiera de ellos, la figura de la fuerza mayor o caso fortuito se desdibuja.\u201d<\/p>\n
111. Respecto de contenido de la segunda figura, de acuerdo con el numeral 4 del art\u00edculo 51 del C.S.T., la licencia no remunerada es un permiso otorgado por el empleador para que su trabajador se ausente de su lugar de trabajo por un determinado tiempo. Es decir, se trata de un permiso que no es obligatorio conceder por expreso mandato de la ley, como por ejemplo la licencia por luto o calamidad dom\u00e9stica, sino que se trata de un acuerdo entre las partes como consecuencia de la petici\u00f3n libre y espont\u00e1nea del trabajador sin necesidad de una justificaci\u00f3n expresa, y por esa raz\u00f3n, no son remuneradas, puesto que el trabajador no presta sus servicios durante el tiempo que dure la licencia.<\/p>\n
112. Ahora bien, en cuanto a los efectos, tanto de la suspensi\u00f3n por caso fortuito o fuerza mayor como de la suspensi\u00f3n por licencia no remunerada, son los mismos, por virtud del art\u00edculo 53 del C.S.T. Esto es, para el trabajador se interrumpe la obligaci\u00f3n de prestar el servicio mientras que para el emperador se interrumpe la de pagar los salarios durante dicho lapso.<\/p>\n
113. Empero, en lo que toca a la seguridad social, la Corte ha se\u00f1alado que \u201clo \u00fanico que se interrumpe es la obligaci\u00f3n de prestar el servicio y el pago del salario, luego, se mantiene la prestaci\u00f3n de la seguridad social, es decir que durante la suspensi\u00f3n hay que responder por la atenci\u00f3n a la salud de los trabajadores. Con mayor raz\u00f3n despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991, que se\u00f1al\u00f3 a la seguridad social como principio del trabajo en el art\u00edculo 53, luego la garant\u00eda de la seguridad social en salud, en estos casos de protecci\u00f3n de trabajadores, entre ellos los trabajadores con contrato suspendido, est\u00e1 respaldada constitucional y legalmente\u201d.<\/p>\n
114. En consecuencia, si bien el empleador est\u00e1 facultado por la ley laboral para suspender los contratos de trabajo de sus empleadores por motivos expresos, \u00a0las obligaciones distintas al pago de salario, que cesan por motivo de la suspensi\u00f3n, no pueden ser desconocidas ni omitidas por parte del empleador pues la norma, al contemplar los efectos de la suspensi\u00f3n, no dispuso en ning\u00fan momento la interrupci\u00f3n de otro tipo de obligaciones derivadas del contrato de trabajo tales como las referentes a la seguridad social.<\/p>\n
Del permiso en el marco de la pandemia del Covid-19<\/p>\n
115. Ante el Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gico declarado en el Decreto 417 de 2020 sobre todo el territorio nacional, el Ministerio de trabajo, por su parte, mediante el Decreto 488 de 2020 profiri\u00f3 unas medidas de orden laboral \u201cpara disminuir la afectaci\u00f3n que tendr\u00e1 el nuevo Coronavirus COVID-19 en los trabajadores y los empleadores\u201d. Entre las consideraciones presentadas por el ministerio, este se\u00f1al\u00f3 de conformidad con los art\u00edculos 25 y 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que el trabajo es un derecho que goza de especial protecci\u00f3n por parte del Estado, trabajo que debe darse en condiciones dignas y justas, y que, en el marco de un estado de emergencia, el Gobierno no puede desmejorar los derechos sociales de dichos trabajadores expedidos con ocasi\u00f3n de ella.<\/p>\n
116. Desde a comienzos de la declaratoria de emergencia, con la Circular 021 del 17 de marzo de 2020 dirigida a los empleadores y trabajadores del sector privado, el Ministerio de Trabajo hizo un recuento del ordenamiento jur\u00eddico colombiano en materia laboral y record\u00f3 que existen varias medidas de protecci\u00f3n al empleo que pueden ser empleadas con ocasi\u00f3n de la fase de contenci\u00f3n de la emergencia del Covid 19, tales como: (i) el trabajo en casa, (ii) el teletrabajo, (iii) la jornada flexible, (iv) las vacaciones anuales ya fueran de modo anticipado o colectivo, (iv) los permisos remunerados y (v) el salario sin prestaci\u00f3n del servicio. De dichas figuras, se resalta, que ninguna de ellas implica privar al trabajador de su fuente de ingresos.<\/p>\n
117. Por medio de la Circular 022 del 19 de marzo de 2020, el Ministerio de Trabajo le aclar\u00f3 a los empleadores y trabajadores del sector privado que \u201cla configuraci\u00f3n o no de una fuerza mayor corresponde de manera funcional al Juez de la Rep\u00fablica, quien determinar\u00e1 o no su existencia, con base en las valoraciones de los hechos puestos a su consideraci\u00f3n\u201d; adem\u00e1s, manifest\u00f3 que \u201cno se ha emitido autorizaci\u00f3n alguna de despido colectivo de trabajadores, ni de suspensi\u00f3n de contratos laborales\u201d.<\/p>\n
118. Posteriormente, en la Circular 033 del 17 de abril de 2020, el Ministerio puso de presente otra serie de mecanismos adicionales con los que cuentan los empleadores para proteger el empleo. Entre ellos mencion\u00f3: (vi) la licencia remunerada compensable, (vii) la posibilidad de modificar la jornada laboral y concertaci\u00f3n del salario, (viii) la variaci\u00f3n o suspensi\u00f3n de beneficios extralegales y, (ix) la concertaci\u00f3n de beneficios convencionales.<\/p>\n
119. En cuanto a las licencias no remuneradas, en Concepto 18889 de 24 de abril de 2020, el Ministerio se pronunci\u00f3 con ocasi\u00f3n de la solicitud presentada por una ciudadana en la requer\u00eda un concepto jur\u00eddico respecto de la licencia no remunerada en emergencia sanitaria. En respuesta de lo anterior, el Ministerio manifest\u00f3 que el art\u00edculo 57 del C.S.T. incluye las obligaciones especiales a cargo del empleador, dentro de las cuales prev\u00e9 la de conceder a sus trabajadores licencias necesarias para el ejercicio del sufragio; el desempe\u00f1o de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptaci\u00f3n, en caso de grave de calamidad dom\u00e9stica debidamente comprobada o para desempa\u00f1ar comisiones sindicales. En cuanto a las licencias y\/o permisos no remunerados, dicho ente ministerial se\u00f1al\u00f3 que estas no se encuentran en la norma en cita \u201cpor lo que su concesi\u00f3n estar\u00e1 sujeta a lo que el empleador establezca en el reglamento de trabajo\u201d o, en su defecto, \u201cacordadas con el empleador\u201d.<\/p>\n
120. A su vez, en ese mismo Concepto record\u00f3 que mediante Circular 027 de 2020 se puso de presente a los empleadores y trabajadores del sector privado que la opci\u00f3n de una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador y el empleador deber\u00e1 determinar la procedencia de concederla o no.<\/p>\n
121. En suma, la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo es una medida excepcional, que se encuentra supeditada a la existencia de una de las situaciones que la permiten -causalidad- y la fijaci\u00f3n de un plazo -temporalidad-. As\u00ed, si se invoca la causal del numeral 1 del art\u00edculo 51 del C.S.T. (caso fortuito o fuerza mayor) deber\u00e1 acreditarse ante el juez la existencia de un hecho imprevisible e irresistible, y en el caso, de emplear la causal del numeral 4 (licencia no remunerada) del mismo art\u00edculo en cita, deber\u00e1 mediar la voluntad libre y espont\u00e1nea del trabajador. De todos modos, en ambos casos se suspende el pago de salarios y la prestaci\u00f3n del servicio, sin que ello implique la cesaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de realizar los aportes a seguridad social del respectivo trabajador, los cuales no se suspenden ni siquiera en el marco de la pandemia del Covid-19.<\/p>\n
(vi) Auxilios otorgados a los empleadores durante el Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gica declarada en los decretos 417 y 637 de 2020<\/p>\n
122. Como es bien sabido, mediante Resoluci\u00f3n 385 de 2020, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social declar\u00f3 la emergencia sanitaria por causa del Covid-19 con el objeto de garantizar la debida protecci\u00f3n de salud de los habitantes del territorio nacional. Entre las medidas adoptadas en la Resoluci\u00f3n, el Ministerio le orden\u00f3 a los gobernadores y alcaldes \u201ccontrolar las medidas de bioseguridad que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social haya adoptado o adopte para la realizaci\u00f3n de actividades que permitan la reactivaci\u00f3n econ\u00f3mica, social y cultural, en la medida en que, las mismas, se vayan permitiendo gradualmente, una vez analizada la situaci\u00f3n epidemiol\u00f3gica, la capacidad de atenci\u00f3n de los servicios de salud y el porcentaje de avance del Plan Nacional de Vacunaci\u00f3n en cada territorio\u201d.<\/p>\n
123. Posteriormente, como mencionamos, mediante Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la Rep\u00fablica declar\u00f3 el Estado de Emergencia Econ\u00f3mica, Social y Ecol\u00f3gico en todo el territorio nacional. Dentro de las consideraciones presentadas por el Gobierno Nacional, se destac\u00f3 que \u201clos efectos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atenci\u00f3n a trav\u00e9s de medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis\u201d y \u00a0\u201cque los efectos econ\u00f3micos negativos generados por el nuevo coronavirus Covid-19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atenci\u00f3n mediante la adopci\u00f3n de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del pa\u00eds y permitan absorber las p\u00e9rdidas econ\u00f3micas y fuerza laboral afectada por esta pandemia.\u201d<\/p>\n
124. Dada la situaci\u00f3n de la pandemia y la declaratoria del estado de emergencia, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico (en adelante, MHCP) tambi\u00e9n adopt\u00f3 algunas medidas generales para los empleadores y otras espec\u00edficas para determinados sectores de la econom\u00eda con el fin de conjurar los efectos de la crisis econ\u00f3mica. Con apoyo en la declaratoria conjunta del 27 de marzo de 2020 del presidente del Comit\u00e9 Monetario Financiero Internacional y la Directora Gerente del Fondo Monetario Internacional, declaraci\u00f3n en la que se sostuvo que:<\/p>\n
\u201cDada la interrupci\u00f3n repentina de la actividad econ\u00f3mica el producto mundial se contraer\u00e1 en 2020. Los Pa\u00edses miembros ya han adoptado medidas extraordinarias para salvar dichas y salvaguardar la econom\u00eda. Pero es necesario hacer m\u00e1s. Se debe dar prioridad al apoyo fiscal focalizado para los hogares y las empresas vulnerables a fin de acelerar y financiera la recuperaci\u00f3n en 2021\u201d y dado que los \u201cla recuperaci\u00f3n del sector de juegos de suerte y azar resulta esencial para financiar los servicios en salud, raz\u00f3n por la cual se requiere adoptar protocolos para la reactivaci\u00f3n de la operaci\u00f3n, la realizaci\u00f3n de sorteos y la comercializaci\u00f3n de los juegos\u201d.<\/p>\n
Medidas generales<\/p>\n
125. En primer lugar, mediante Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020, modificado por el Decreto Legislativo 677 del 19 de mayo de 2020 y por segunda vez, con el Decreto Legislativo 815 del 4 de junio de 2020, el Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico cre\u00f3 el Programa de apoyo al empleo formal (en adelante, PAEF) con el fin de mantener y proteger el empleo formal por medio de varias medidas a saber: (i) con el establecimiento de un subsidio para el pago de la n\u00f3mina por trabajador, siempre y cuando sus contratos no se encontraran suspendidos; (ii) dispuso una exenci\u00f3n de grav\u00e1menes financieros para las cuentas desde las que se realizaban los pagos de la n\u00f3mina; (iii) dispuso la inembargabilidad de los recursos depositados en dichas cuentas; (iv) gestion\u00f3 la apertura de una l\u00ednea de cr\u00e9dito para garantizar la n\u00f3mina con el Fondo Nacional de Garant\u00edas y la posibilidad de abonar el subsidio al pago del cr\u00e9dito; (v) y prescribi\u00f3 la inaplicabilidad de la retenci\u00f3n en la fuente en los pagos de n\u00f3mina; entre otros beneficios.<\/p>\n
126. De igual modo, el Decreto Legislativo 770 del 3 de junio de 2020 se ocup\u00f3 de cubrir el subsidio para el pago de las primas mediante la creaci\u00f3n del Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios (en adelante, PAP) y el programa de auxilio a los trabajadores en suspensi\u00f3n contractual. En el primer evento, se dispuso un subsidio para el pago de la prima de servicios de 2020 y en el segundo, un transferencia monetaria, hasta por tres meses, a quienes, para los meses de abril, mayo o junio de 2020 se les haya suspendido su contrato laboral o se encuentren en licencia no remunerada.<\/p>\n
127. Posteriormente, y ante la necesidad de prorrogar las medidas de apoyo del PAEF y el PAP, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la Ley 2060 de 2020, con el fin de ampliar la vigencia del subsidio a la n\u00f3mina hasta marzo de 2021 y el de la prima hasta enero de ese mismo a\u00f1o. De dicha ley, se destaca que el legislador tuvo en especial consideraci\u00f3n la condici\u00f3n de mujer trabajadora, pues para estas previ\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO\u00a0\u00a06\u00b0.\u00a0Adici\u00f3nese un nuevo\u00a0par\u00e1grafo\u00a0al art\u00edculo 3\u00b0 del Decreto Legislativo 639 de 2020, modificado por los decretos legislativos\u00a0677\u00a0y\u00a0815\u00a0de 2020, as\u00ed:<\/p>\n
“PAR\u00c1GRAFO 5.\u00a0Cuando dentro de los empleados sobre los cuales se recibir\u00e1 el aporte estatal se encuentren una o varias mujeres, la cuant\u00eda del Programa de Apoyo al Empleo Formal- PAEF corresponder\u00e1 al n\u00famero de empleados hombres multiplicado por hasta el cuarenta por ciento (40%) del valor del salario m\u00ednimo legal mensual vigente, m\u00e1s el n\u00famero de empleadas mujeres multiplicado por hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del salario m\u00ednimo legal mensual vigente.\u201d (\u00e9nfasis propio)<\/p>\n
Medidas focalizadas<\/p>\n
128. En relaci\u00f3n con el sector de suerte y azar, por medio del Decreto Legislativo 808 del 4 de junio de 2020, el MHCP y en atenci\u00f3n a los pron\u00f3sticos de un aumento del riesgo de insolvencia de las empresas, adopt\u00f3 las siguientes medidas focalizadas en este tipo de negocios, tales como: (i) incentivos de premio inmediato de juegos de suerte y azar territoriales con beneficios de descuento en los gastos de administraci\u00f3n del operador y exclusi\u00f3n del I.V.A.; (ii) juegos de premio inmediato operado por internet; (iii) incremento de dos sorteos extraordinarios durante la vigencia del 2020 y 2021; (iv) acuerdos de pago con las distribuidoras del loto; (v) flexibilidad en el otorgamiento del concepto de uso del suelo; (vi) permisi\u00f3n de bingo remoto y (vii) autorizaci\u00f3n del cierre de los juegos promocionales.<\/p>\n
129. De lo anteriormente expuesto se colige que las empresas de juego y azar quedaron incluidas dentro de los beneficios: (i) del PAEF para el pago de la n\u00f3mina fuera por medio del subsidio a una porci\u00f3n del salario o para la adquisici\u00f3n de una favorable l\u00ednea de cr\u00e9dito, (ii) un apoyo para el pago de la prima de servicios por conducto del PAP; (iii) m\u00faltiples prerrogativas y flexibilidades en el sector de suerte y azar para seguir desarrollando esta actividad. Incluso, (iv) en el extremo de suspender los contratos, se otorg\u00f3 una serie de transferencias para dichos trabajadores formalizados.<\/p>\n
(vi) \u00a0International Games Sistem Solutions y sus representantes legales desconocieron los derechos fundamentales a un debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, salud y seguridad social de Marbelys Caridad Pineda Pulido, trabajadora migrante irregular en estado de gestaci\u00f3n, al negarle su derecho a la afiliaci\u00f3n a seguridad social y el pago de sus prestaciones sociales durante el estado de emergencia decretado con ocasi\u00f3n de la pandemia del Covid-19<\/p>\n
130. Con el fin de poder realizar un pronunciamiento sobre el caso en concreto es importante recapitular las circunstancias f\u00e1cticas que dieron origen a la solicitud de amparo y a los fallos de instancia que aqu\u00ed se revisan. A este respecto, est\u00e1 claro que la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda Pulido invoc\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en comento, los cuales, a su juicio, fueron vulnerados por su empleador con ocasi\u00f3n de la suspensi\u00f3n del contrato de trabajo y el no pago de salarios y prestaciones desde el d\u00eda 19 de marzo de 2020 y hasta la fecha de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, pese a encontrarse en estado de embarazo.<\/p>\n
131. Se tiene que en el presente caso, International Games Sistem Solutions S.A.S. ha tenido una conducta procesal reprochable consistente en su renuencia en contestar la demanda de tutela y pronunciarse sobre el auto de pruebas del 22 de junio de 2021 y su requerimiento del 21 de julio de 2021. Tan solo, y con ocasi\u00f3n del fallo condenatorio en primera instancia, en el que acertadamente el a quo ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la accionante, orden\u00f3 su reintegro y el pago de prestaciones y salarios dejados de percibir desde la suspensi\u00f3n del contrato, fue que la empresa se pronunci\u00f3.<\/p>\n
132. Por su parte, la accionante como prueba de la relaci\u00f3n laboral aport\u00f3 45 capturas de pantalla y dos videos. Tal y como lo se\u00f1al\u00f3 el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, los migrantes irregulares sumergidos en trabajos informales se enfrentan a sendas barreras probatorias para demostrar -si quiera- el pago de su servicio. Empero estas dificultades, ya la Corte Constitucional, en la Sentencia T-574 de 2017 proferida por la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, aclar\u00f3 el valor de las capturas por medio de la aplicaci\u00f3n WhatsApp. Si bien se reconoce que, en dicha providencia, se analiz\u00f3 la afectaci\u00f3n del derecho a la intimidad por la divulgaci\u00f3n del contenido de un chat de trabajo, para el presente caso resulta aplicable el razonamiento aducido en torno al valor que se otorga a las manifestaciones realizadas en un chat de trabajo.<\/p>\n
133. Frente a las referidas pruebas aportadas por la parte demandante, espec\u00edficamente a lo que refiere a las capturas de pantalla y de video, otra Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto de la calidad de este tipo de pruebas. Al respecto, en Sentencia T-043 de 2020, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que, conforme a la doctrina Argentina, estas pruebas deben ser tomadas como pruebas indiciarias \u201cdada la informalidad de las mismas y las dudas que puedan existir entorno a su autenticidad frente a la vasta oferta de aplicaciones de edici\u00f3n o dise\u00f1o que permiten efectuar alteraciones o supresiones en el contenido\u201d y, agreg\u00f3, \u00a0frente al valor que debe darse a la prueba indicar\u00eda \u00e9sta debe ser \u201cvalorada de forma conjunta con los dem\u00e1s medio de prueba\u201d.<\/p>\n
134. Por su parte, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n pone de manifiesto que el hecho de que este tipo de pruebas indiciarias puedan considerarse d\u00e9biles por si solas y por ende no pueden servir como fundamento \u00fanico de una decisi\u00f3n, las mismas no pueden ser descartadas, ni ignoradas, ni dejadas de sopesar al momento de tomar una decisi\u00f3n en un caso en concreto pues, tal como lo se\u00f1al\u00f3 la sentencia referenciada en el p\u00e1rrafo anterior, \u00e9stas pruebas, de acuerdo con la sana cr\u00edtica deben ser valoradas de forma conjunta con los dem\u00e1s medios de pruebas obrantes en el expediente.<\/p>\n
135. Aclarado lo anterior, es de resaltar que de la impugnaci\u00f3n presentada por Andr\u00e9s Ricardo Robayo Romero como representante y administrador de International Games Sistem Solutions S.A.S., se valora una suerte de confesi\u00f3n en el sentido de que aunque neg\u00f3 la existencia de una relaci\u00f3n laboral, contradictoriamente aleg\u00f3 su imposibilidad de afiliar a la accionante por carecer del PEP. Sobre estas dos cuestiones, se suman otros dos aspectos que deben dilucidarse, como el conocimiento del estado de embarazo por parte del empleador y la situaci\u00f3n actual del contrato de trabajo de cara a la suspensi\u00f3n unilateral.<\/p>\n
Con relaci\u00f3n a estas cuatro cuestiones, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n, las resuelve del siguiente modo:<\/p>\n
a. a) \u00a0En cuanto a la alegada inexistencia de una relaci\u00f3n laboral<\/p>\n
137. De conformidad con el dicho de la vinculada expresado en la impugnaci\u00f3n en lo referente a que \u201cLa se\u00f1ora MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO laboraba por d\u00edas en el horario que se le acomodaba y sin cumplir ning\u00fan tipo de horario, ella sab\u00eda qu\u00e9 labores deb\u00eda realizar en cuanto al aseo y dem\u00e1s funciones, nunca tuvo una jornada establecida. Los pagos se le han cancelado en forma diaria a medida que cumpl\u00eda su labor, nunca existi\u00f3 ning\u00fan tipo de contrato ni escrito ni verbal por tratarse de una actividad transitoria.\u201d As\u00ed, en dicha contestaci\u00f3n se formularon los siguientes puntos a considerar: (i) el horario y labores desempe\u00f1adas; (ii) la remuneraci\u00f3n y, (iii) la inexistencia del contrato por tratarse de una labor transitoria.<\/p>\n
138. Frente al horario y las labores desempe\u00f1adas. De las nutridas conversaciones presentadas por la accionante, se evidencia con claridad que, si bien no cumpl\u00eda con el est\u00e1ndar tradicional de una jornada ordinaria de lunes a viernes de 8 a.m. a 5 pm. de acuerdo con las actividades comerciales de un casino, s\u00ed ten\u00eda una jornada variable y que le implicaba un alto grado de disponibilidad horaria y locativa, dados los traslados a los casinos Keops y Panacea, as\u00ed como turnos diurnos, nocturnos y festivos. Incluso, en algunos mensajes se aprecian varios reclamos de Andr\u00e9s Robayo a la accionante por su retraso en la llegada al lugar de trabajo.<\/p>\n
En cuanto a las labores, no es cierto que esta se dedicara exclusivamente al servicio de aseo, pues se le encomendaron tareas de confianza propias al manejo del dinero en la caja, realizar las consignaciones de las ganancias, pagar los salarios de otros compa\u00f1eros, informar sobre el estado de las m\u00e1quinas de juegos, entre otras.<\/p>\n
139. Frente a la remuneraci\u00f3n. Muy a pesar de que la vinculada adujo que se pagaba a diario conforme a un servicio transitorio, lo cierto es que se le cancelaba su remuneraci\u00f3n quincenalmente y adem\u00e1s, de manera irregular se le realizaban descuentos por las p\u00e9rdidas del casino.<\/p>\n
140. Frente a la inexistencia del contrato por ser una labor transitoria. En cuanto a la transitoriedad, basta con decir que se caus\u00f3 un per\u00edodo de vacaciones competo, esto es, del 8 de enero de 2019 al 8 de enero de 2020, sin siquiera invocar alguna de las causas legales para un trabajo espor\u00e1dico, el cual, de todos modos no pierde su naturaleza de laboral. En este aspecto, resulta pertinente indicar que de manera di\u00e1fana se evidencia una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n y dependencia dadas las instrucciones dadas en el manejo de las m\u00e1quinas, el modo de administrar las ganancias, la asignaci\u00f3n de turnos y llamados de atenci\u00f3n.<\/p>\n
141. Por lo tanto, de la valoraci\u00f3n de los medios de prueba, m\u00e1s all\u00e1 de cualquier duda, se constata la existencia de un contrato realidad y, por lo tanto, de \u00e9l surgen las consecuencias relacionadas en el numeral 114 de la presente sentencia.<\/p>\n
142. A partir de las pruebas allegadas, la Sala constat\u00f3, adem\u00e1s, que en poder de la accionante se encontraba una carta diligenciada por el representante legal y administrador de International Games Sistem Solutions S.A.S. a trav\u00e9s de la cual se comunicaba a sus colaboradores la decisi\u00f3n de cerrar sus establecimientos y parar la actividad hasta tanto las autoridades pertinentes diesen la orden de levantar la cuarentena. Toda vez que no obra contradicci\u00f3n por parte de International Games Sistem Solutions S.A.S. en relaci\u00f3n con esa comunicaci\u00f3n, la Sala estima que es aplicable la presunci\u00f3n de veracidad de la misma y concluye que si la accionante ten\u00eda en su poder esta comunicaci\u00f3n remitida por el representante legal de la mencionada empresa entonces, una vez m\u00e1s, se predica la existencia de una subordinaci\u00f3n y una relaci\u00f3n laboral entre los dos.<\/p>\n
143. Por otro lado, dada la conducta de los administradores de esta sociedad de tratar de confundir al juez de tutela en cuanto a la identificaci\u00f3n del empleador de la accionante y negarse a contestar la demanda y a responder o pronunciarse sobre los autos de pruebas, se infiere que dicha conducta no es otra que un acto en perjuicio de los derechos de la demandante; por lo tanto, en este caso, se dar\u00e1 una extensi\u00f3n del precedente de presunci\u00f3n de solidaridad prevista por la Corte en las sentencias SU-1023 de 2001 y SU-636 de 2003.<\/p>\n
144. En sede de unificaci\u00f3n, con el fin de salvaguardar la eficacia de los derechos fundamentales involucrados, en las sentencias de unificaci\u00f3n arriba mencionadas, la Corte cre\u00f3 una solidaridad temporal en cabeza de las controlantes dada su capacidad de administrar los recursos de su subordinada. En el presente caso si bien no se trata del mismo tipo de sociedad s\u00ed se comparte el elemento de administraci\u00f3n de los recursos de la sociedad por parte de sus presentantes legales.<\/p>\n
145. Al hacer un an\u00e1lisis de los elementos esenciales del contrato realidad y su aplicaci\u00f3n al caso en concreto de la se\u00f1ora Marbelys Pineda Pulido, la Sala encuentra que se configura en esta oportunidad la existencia de un contrato de trabajo entre las partes por cuanto:<\/p>\n
* Frente al salario. De conformidad con lo se\u00f1alado por la accionante en su escrito de tutela y tal como qued\u00f3 referenciado en el supra a pie de p\u00e1gina 11, la se\u00f1ora Pineda Pulido recib\u00eda un pago quincenal por sus servicios. Aun cuando no puede determinarse de manera concreta a cu\u00e1nto ascend\u00eda el monto de dinero del salario que la aqu\u00ed accionante recib\u00eda por parte de su empleador, se presume por las conversaciones v\u00eda WhatsApp que s\u00ed existi\u00f3 un pago por la retribuci\u00f3n de los servicios prestados, raz\u00f3n por la cual se encuentra configurado el primer elemento.<\/p>\n
\uf0b7 Frente a la continua subordinaci\u00f3n. Si bien no puede determinarse que la accionante cumpl\u00eda con un est\u00e1ndar tradicional de una jornada ordinaria de trabajo, s\u00ed ten\u00eda una jornada variable conforme a las distintas labores que desempa\u00f1aba en los Casinos en los que rotaba, jornadas laborales que se ajustaban a un horario variable a lo largo del d\u00eda (supra 8, supra 11), incluso en turnos los fines de semana, lo que permite concluir que contaba con un alto grado de disponibilidad horaria.<\/p>\n
Ahora bien, respecto al modo y las labores realizadas por la se\u00f1ora Marbelys Caridad Pineda, tampoco queda duda, seg\u00fan consta en las conversaciones aportadas, que \u00e9sta prestaba su servicio de manera presencial en los diferentes establecimientos de juego y azar a los que era trasladada, pues desde all\u00ed, deb\u00eda informar sobre las ventas, recibir el dinero de la caja, reportar las p\u00e9rdidas, advertir sobre la inasistencia de otros compa\u00f1eros de trabajo, \u00a0incluso estuvo encargada del manejo de dineros al interior de la empresa, al orden\u00e1rsele realizar consignaciones en las cuentas bancarias del gerente, cancelar salarios de otros compa\u00f1eros y entregar sumas de dinero a terceros.<\/p>\n
Adicionalmente, de las conversaciones aportadas se colige que la accionante permanec\u00eda en constante control y monitoreo por parte de la coordinadora Pilar Moreno y el gerente Andr\u00e9s Robayo, este \u00faltimo, representante legal de la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S. As\u00ed, de todo lo expuesto, se constata que entre la accionante y la empresa vinculada existi\u00f3 una relaci\u00f3n subordinada.<\/p>\n
b) Frente a la imposibilidad de afiliaci\u00f3n de una trabajadora migrante irregular<\/p>\n
146. De acuerdo con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, la Sala reconoce que desde el momento en el que inici\u00f3 la relaci\u00f3n de trabajo, esto es, el 8 de enero de 2019, no era posible efectuar la afiliaci\u00f3n al sistema integrado de seguridad social por cuanto la trabajadora se encontraba sin P.E.P. por causa de su situaci\u00f3n irregular. No obstante, dicha imposibilidad pudo superarse desde el 28 de enero de 2020 con la entrada en vigor del Decreto 117 de 2020, toda vez que dicha norma faculta a los empleadores para solicitar ante el Ministerio de Trabajo el Permiso Especial de Permanencia para el Fomento de la Formalizaci\u00f3n (PEPFF). En consecuencia, el aqu\u00ed empleador debi\u00f3 haber adelantado desde esa fecha los tr\u00e1mites tendientes a regularizar la situaci\u00f3n migratoria de su trabajadora.<\/p>\n
147. En vista de lo anterior, la Sala encuentra que el incumplimiento del deber de afiliaci\u00f3n por parte de International Games Sistem Solutions S.A.S. y de sus representantes legales gener\u00f3 a la accionante un perjuicio durante su estado de embarazo al no estar afiliada a una entidad promotora de salud, el cual se sigue perpetuando con posterioridad al parto, en lo referente a la atenci\u00f3n de su hijo reci\u00e9n nacido. As\u00ed, si bien, la accionante y el beb\u00e9 fueron atendidos por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., dada la falta de afiliaci\u00f3n no han podido acceder a todos los servicios disponibles en el subsistema de seguridad social en salud.<\/p>\n
c) Sobre la supuesta falta de conocimiento del estado de embarazo<\/p>\n
148. Dentro de los elementos probatorios recaudados se encontr\u00f3 prueba palmaria de que, desde el 26 de febrero de 2020, el empleador ten\u00eda pleno conocimiento del estado de embarazo de Marbelys Caridad al punto que ella le solicit\u00f3 un pr\u00e9stamo de $200.000 pesos para realizarse unas ecograf\u00edas obst\u00e9tricas, se le indic\u00f3 el cambio de uniforme a una bata de embarazo e incluso estuvo incapacitada por presentarse una amenaza de aborto.<\/p>\n
149. En este punto la Sala se permite se\u00f1alar que no encuentra justificaci\u00f3n alguna a los argumentos esgrimidos por el juez de segunda instancia cuando se\u00f1al\u00f3 que \u201csi bien, opera la protecci\u00f3n reforzada de la mujer en estado de embarazo en cuanto al \u00e1mbito laboral, de facto ser\u00eda aplicable a los connacionales y extranjeros, siempre y cuando los mismos se encuentren legalmente autorizados para desempe\u00f1ar sus labores. Por lo tanto, es de anotar que el estado de embarazo reportado por la tutelante se gener\u00f3 como ella misma lo indica mucho tiempo despu\u00e9s de haberse suspendido la relaci\u00f3n laboral con la tutelada\u201d.<\/p>\n
150. Ante lo anterior, es necesario e imperante recordar al juez de alzada y a la ciudadan\u00eda en general, que de conformidad con la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, en los casos de gestantes, los ni\u00f1os no deben sufrir las consecuencias de discriminaci\u00f3n por ninguna circunstancia atribuible a sus padres y tal y como se rese\u00f1\u00f3 en el numeral 66 de esta sentencia \u201c2. Los Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas apropiadas para garantizar que el ni\u00f1o se vea protegido contra toda forma de discriminaci\u00f3n o castigo por causa de la condici\u00f3n, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares\u201d. Igualmente, conforme al art\u00edculo 44 de la Carta, \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d.<\/p>\n
151. Ahora bien, tampoco es de recibo el hecho de que el juez de alzada estimara que por simple hecho de que la aqu\u00ed demandante se encuentra en situaci\u00f3n irregular, esta circunstancia la priva de la protecci\u00f3n que recae sobre las mujeres trabajadoras gestantes. Pues, tal como lo se\u00f1al\u00f3 esta Sala cuando se refiri\u00f3 a los derechos laborales de los migrantes irregulares en el numeral 77, de haber realizado una lectura arm\u00f3nica de las normas consagradas en distintos instrumentos internacionales y de la jurisprudencia constitucional, habr\u00eda podido dilucidar que si bien los migrantes, en principio, no tienen ciertos derechos cuando ingresan al pa\u00eds de forma irregular, ello no los despoja per se de su dignidad humana y de los derechos humanos que le son inherentes.<\/p>\n
152. Recuerda la Sala que, de acuerdo con varios instrumentos internacionales de derechos humanos se exige a Colombia que procure que todas las personas que se encuentren en su jurisdicci\u00f3n, incluidos los migrantes en situaci\u00f3n irregular, tengan acceso a sus derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales fundamentales; dentro del cual se incluye el derecho al trabajo, en el que se incluye a los trabajadores migrantes irregulares, los cuales, se enfrentan a obst\u00e1culos de distinta \u00edndole, como barreras administrativas, idiom\u00e1ticas, miedo a la detenci\u00f3n o expulsi\u00f3n, dificultades de acceso a la asesor\u00eda jur\u00eddica. En suma, los jueces constitucionales no deben olvidar que los migrantes, en principio, tienen los mismos derechos humanos que todas las dem\u00e1s personas y que a ellos, como a cualquier trabajador, se les debe aplicar un trato igualitario y no deben ser discriminados debido a su estatus migratorio, m\u00e1xime si se trata de una mujer trabajadora en estado de gestaci\u00f3n.<\/p>\n
d) En cuanto a la determinaci\u00f3n del estado del contrato de trabajo<\/p>\n
153. Siguiendo adelante con el an\u00e1lisis del caso, la Sala encuentra que, adicionalmente, de modo reprochable la empresa indujo a su empleadora a la presentaci\u00f3n una licencia no remunerada con el fin de eximirse de la pot\u00edsima obligaci\u00f3n del pago de salarios y prestaciones sociales. En la comunicaci\u00f3n remitida por el representante legal de International Games Sistem Solutions S.A.S. con fecha 24 de marzo de 2020 se inform\u00f3 a sus colabores la decisi\u00f3n de \u201ccerrar los establecimientos y parar toda la actividad a partir de la fecha y hasta cuando de manera formal las autoridades competentes nos informen que ha terminado la cuarentena sin riesgo para la salud p\u00fablica\u201d y, en p\u00e1rrafos subsiguientes, les se\u00f1al\u00f3 que \u201cme veo en la penosa obligaci\u00f3n de anexar la solicitud para que esta sea diligenciada y debidamente firmada (solicitud de permiso no remunerado), decisi\u00f3n soportada en la DECLARATORIA DE EMERGENCIA SANITARIA decretada por el Gobierno Nacional el 17 de marzo pasado. Los establecimientos y personal de la oficina trabajaron hasta el 19 de marzo de 2020 as\u00ed que la solicitud se debe diligenciar a partir del d\u00eda 20 hasta el 15 de abril, adicionalmente durante el tiempo que dure la suspensi\u00f3n de continuar\u00e1 efectuando los aportes mensuales legales a seguridad social\u201d. En cuanto al formato anexo a la comunicaci\u00f3n la Sala se percata que en el mismo se\u00f1ala \u201cme permito solicitar permiso no remunerado [\u2026] ya que requiero el mismo por razones personales\u201d.<\/p>\n
154. De acuerdo con las Circulares expedidas por el Ministerio de Trabajo en el a\u00f1o 2020, espec\u00edficamente en la circular de marzo de 2020, le record\u00f3 a los empleadores que \u201cla configuraci\u00f3n o no de una fuerza mayor corresponde de manera funcional al Juez de la Rep\u00fablica, quien determinar\u00e1 o no su existencia, con base en las valoraciones de los hechos puestos a su consideraci\u00f3n\u201d; y que a la fecha \u201cno se ha emitido autorizaci\u00f3n alguna de despido colectivo de trabajadores, ni de suspensi\u00f3n de contratos laborales\u201d, mientras que en la Circular 027 del mismo a\u00f1o les record\u00f3 que \u201cla opci\u00f3n de una licencia no remunerada debe provenir libre y voluntariamente del trabajador y el empleador deber\u00e1 determinar la procedencia de concederla o no.\u201d<\/p>\n
155. Aplicando al caso concreto, el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional, el art\u00edculo 51 del C.S.T. y las directrices del Ministerio del Trabajo recapituladas en el numeral 121, la Sala encuentra que International Games Sistem Solutions S.A.S. menoscab\u00f3 los derechos laborales y prestacionales de su trabajadora al suspender unilateral e indefinidamente el contrato de trabajo y por consiguiente el pago del salario y los aportes a seguridad social de su trabajadora. Por cuanto, dicha suspensi\u00f3n no cumpli\u00f3 con los elementos de causalidad, esto es, ser libre y voluntario por parte del trabajador, y de temporalidad, al no indicarse un plazo para el retorno al trabajo.<\/p>\n
Raz\u00f3n de la decisi\u00f3n<\/p>\n
156. En abstracto, se desconocen los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, m\u00ednimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social y protecci\u00f3n de la mujer gestante de una mujer trabajadora, indocumentada y en estado de embarazo por parte de un empleador que pese a beneficiarse de sus servicios personales le niega los derechos laborales y prestacionales a que tiene derecho por causa de su situaci\u00f3n migratoria irregular. En particular, International Games Sistem Solutions S.A.S. tanto como persona jur\u00eddica como por parte de sus representantes, Andr\u00e9s Ricardo Robayo Romero y William Ernesto Robayo Romero, menoscabaron los derechos fundamentales de Marbely Caridad Pineda Pulido al soslayar su deber de afiliaci\u00f3n y pago de salarios desde el 19 de marzo de 2020 hasta la presente, priv\u00e1ndola con ello del sustento econ\u00f3mico y de atenci\u00f3n de su hijo.<\/p>\n
Remedios judiciales por emplear en el caso concreto<\/p>\n
157. Como resultado de todo lo expuesto en ac\u00e1pites precedentes y lo valorado en los literales a), b), c) y d) de la presente sentencia, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n amparar\u00e1 los derechos fundamentales solicitados. Por tanto, revocar\u00e1 la decisi\u00f3n de tutela del 12 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogot\u00e1, y en su lugar, confirmar\u00e1 parcialmente la sentencia de primera instancia, del 8 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogot\u00e1, en lo referente al amparo de los derechos fundamentales de Marbely Caridad Pineda Pulido. No obstante, la Corte adoptar\u00e1 los siguientes remedios judiciales:<\/p>\n
Primero. Como en el presente caso se encontraron acreditadas las exigencias para la declaratoria de un contrato realidad, la Sala declarar\u00e1 su existencia desde el 8 de enero de 2019 y sin soluci\u00f3n de continuidad.<\/p>\n
Segundo. Como qued\u00f3 demostrada la intensi\u00f3n de suspender los efectos del contrato, se tiene que el mismo no ha finalizado, raz\u00f3n por la cual, no ser\u00eda de recibo el reintegro de la accionante, sino la reanudaci\u00f3n inmediata de su v\u00ednculo laboral, si as\u00ed lo considera la accionante.<\/p>\n
Tercero. Como consecuencia directa de la existencia de un contrato de trabajo, existen una serie de prestaciones laborales que no han sido reconocidas y pagadas. No obstante, y en atenci\u00f3n a que la Sala reconoce las dificultades econ\u00f3micas de la empresa, \u00e9sta no ser\u00e1 condenada a todos los emolumentos que deber\u00eda a la accionante, como si se tratase de un proceso ordinario laboral, puesto que al proferirse este fallo en el marco de la acci\u00f3n de tutela, resulta proporcionado reconocer por tutela aquellos pagos que reestablezcan los derechos fundamentales conculcados.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en cuanto a la vulneraci\u00f3n del m\u00ednimo vital de la accionante, se ordenar\u00e1 tanto a la empresa y solidariamente a los representantes legales, Andr\u00e9s Ricardo Robayo Romero y William Ernesto Robayo Romero, el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de la suspensi\u00f3n, esto es, el 19 de marzo del 2020 y hasta la fecha efectiva de la reanudaci\u00f3n de su contrato o en el caso de que la accionante no quiera regresar desde la notificaci\u00f3n del presente fallo. En este punto, las partes podr\u00e1n llegar a un acuerdo de pago el cual deber\u00e1 validarse por el juez de tutela de la primera instancia.<\/p>\n
Cuarto. En armon\u00eda con lo anterior, tambi\u00e9n se evidencia un incumplimiento en el deber de afiliaci\u00f3n al sistema integrado de seguridad social; por lo tanto, en el evento de que la accionante opte por la reanudaci\u00f3n del v\u00ednculo laboral conforme a lo antes expuesto, se ordenar\u00e1 a la empresa a solicitar el permiso PEPFF a favor de la accionante.<\/p>\n
Quinto. El juez de la primera instancia, como encargado de dar cumplimiento y hacer seguimiento al presente fallo, por virtud de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2591 de 1991, tiene a su disposici\u00f3n un conjunto de poderes para hacer cumplir las decisiones de tutela. As\u00ed lo record\u00f3 la Corte en la Sentencia C-367 de 2014.<\/p>\n
Sexto. Se advierte al juez y a las partes que el cumplimiento del presente fallo debe ser inmediato. En ese sentido, desde el Auto 132 de 2012, la Corte ha sido clara en que ni siquiera ante la interposici\u00f3n del incidente de nulidad se interrumpen los efectos del fallo y tampoco implica el condicionamiento de su cumplimiento.<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la decisi\u00f3n de tutela del 12 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogot\u00e1, y en su lugar, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 8 de junio de 2020 adoptada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogot\u00e1, en cuanto al amparo de los derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, seguridad social y vida digna de la se\u00f1ora MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO.<\/p>\n
SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre INTERNATIONAL GAMES SISTEM SOLUTIONS S.A.S., y MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO desde el 8 de enero de 2019 y sin soluci\u00f3n de continuidad.<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR a INTERNATIONAL GAMES SISTEM SOLUTIONS S.A.S. y personalmente, a Andr\u00e9s Ricardo Robayo Romero y William Ernesto Robayo Romero, que en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, si a\u00fan no lo hubiere hecho, reanude la prestaci\u00f3n del servicio de MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO a un cargo igual o que no desmejorar condiciones laborales que ven\u00eda desempe\u00f1ando antes de la suspensi\u00f3n, si esta as\u00ed lo desea.<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a INTERNATIONAL GAMES SISTEM SOLUTIONS S.A.S., y solidariamente a los representantes legales, Andr\u00e9s Ricardo Robayo Romero y William Ernesto Robayo Romero, que dentro del t\u00e9rmino de 48 horas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, paguen a MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO los salarios dejados de percibir desde el momento de la suspensi\u00f3n, esto es, desde el 19 de marzo de 2020 hasta el momento de la reanudaci\u00f3n de contrato o en el caso de que la accionante no quiera regresar, desde la notificaci\u00f3n del presente fallo.<\/p>\n
La orden de pago solidario es car\u00e1cter transitorio y no implica pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad que pueda corresponder a los administradores como representantes y\/o socios de la sociedad condenada frente a las obligaciones laborales, asunto que es de competencia de los jueces ordinarios. As\u00ed, este resolutivo tendr\u00e1 vigencia hasta la culminaci\u00f3n del respectivo proceso judicial que \u00e9stos inicien.<\/p>\n
QUINTO.- L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos all\u00ed contemplados.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase,<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-449\/21 ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro y pago de salarios CONTRATO REALIDAD-Caso en que se configuraron los presupuestos jur\u00eddicos CONTRATO REALIDAD-Definici\u00f3n CONTRATO REALIDAD-Determinaci\u00f3n de sus elementos no corresponde al juez de tutela pero excepcionalmente puede hacerlo CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[130],"tags":[],"class_list":["post-27687","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2020"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27687","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27687"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27687\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27687"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27687"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27687"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}