<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-450\/21<\/p>\n
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos<\/p>\n
ATENCION INICIAL DE URGENCIAS-Finalidad y elementos<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relaci\u00f3n con la atenci\u00f3n inicial de urgencias<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Fundamental y prevalente<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Caso en que se neg\u00f3 cita de control y examen diagn\u00f3stico para la garant\u00eda del tratamiento m\u00e9dico<\/p>\n
(El Instituto accionado) vulner\u00f3 el derecho a la salud de la ni\u00f1a Pen\u00e9lope, al negar la autorizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes, de la consulta especializada y de los medicamentos prescritos por la m\u00e9dica tratante. (…), este Instituto es el encargado de gestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, lo que incluye a los migrantes en situaci\u00f3n irregular.<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS VENEZOLANOS EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atenci\u00f3n integral<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance del servicio de urgencias en la atenci\u00f3n de migrantes irregulares<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES, HIJOS DE PADRES MIGRANTES, EN SITUACI\u00d3N IRREGULAR-Jurisprudencia constitucional<\/p>\n
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garant\u00edas que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constituci\u00f3n o la ley<\/p>\n
NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES MIGRANTES-Sujetos de especial protecci\u00f3n en el derecho internacional<\/p>\n
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL NI\u00d1O-Deber del juez constitucional de garantizar derechos de menores<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos extraordinarios o transitorios para regularizar la residencia en el pa\u00eds de migrantes en situaci\u00f3n irregular<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos ordinarios u obligatorios para regularizar la residencia en el pa\u00eds de migrantes en situaci\u00f3n irregular<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 8.121.754<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora Morgana, en representaci\u00f3n de su hija Pen\u00e9lope, contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander<\/p>\n
Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de C\u00facuta, dentro de la solicitud de amparo constitucional promovida por la se\u00f1ora Morgana, en representaci\u00f3n de su hija Pen\u00e9lope contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.<\/p>\n
I. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Aclaraci\u00f3n previa: reserva de la identidad de la actora y de su representante<\/p>\n
1. 1. \u00a0 De conformidad con el art\u00edculo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, las Salas de Revisi\u00f3n podr\u00e1n disponer que en la publicaci\u00f3n de la sentencia se omitan nombres o circunstancias que puedan identificar a las partes del proceso. Esta regla se ha aplicado pac\u00edficamente en casos en los cuales la solicitud de amparo involucra los derechos fundamentales de ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes. Dado que el caso sub examine gira en torno a determinar si se vulner\u00f3 o no el derecho a la salud de una ni\u00f1a, lo que implica valorar documentos que contienen datos sensibles sobre su estado de salud, como la historia cl\u00ednica y algunas \u00f3rdenes m\u00e9dicas, la Sala dispondr\u00e1 que la\u00a0Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional\u00a0omita\u00a0el nombre de la agente oficiosa y de su hija en la publicaci\u00f3n del fallo, salvo en la copia que debe hacer parte del expediente de tutela.<\/p>\n
B. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Hechos probados<\/p>\n
2. El 12 de junio de 2020, la se\u00f1ora Morgana, en calidad de agente oficiosa de su hija Pen\u00e9lope, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, por la violaci\u00f3n de los derechos a la integridad f\u00edsica, en conexidad con el derecho a la vida y a la salud de su hija.<\/p>\n
3. De acuerdo con la informaci\u00f3n que obra en el expediente, la se\u00f1ora Morgana y su hija son venezolanas. En cuanto a su estatus migratorio, para junio de 2020, se tiene que la se\u00f1ora Morgana se encontraba en situaci\u00f3n migratoria irregular, ya que no entr\u00f3 a Colombia por un puesto de control migratorio habilitado. Ahora bien, para esta misma fecha, la agente oficiosa contaba con un pre-registro de Tarjeta de Movilidad Fronteriza, documento que le permite circular por los puestos de control migratorio, pero le impide la permanencia en el territorio colombiano y el acceso a derechos, de conformidad con la Resoluci\u00f3n 1220 de 2016, vigente para el momento de los hechos.<\/p>\n
4. La se\u00f1ora Morgana refiere que tiene 40 a\u00f1os y que reside con su familia en el Municipio de Villa del Rosario, Norte de Santander. Aduce que es una persona de bajos recursos y que los ha invertido en el tratamiento de la enfermedad de su hija. Afirma que, en Venezuela, a su hija se le diagnostic\u00f3 Hidronefrosis derecha, grado 3, litiasis renal derecha (c\u00e1lculo coraliforme).<\/p>\n
5. El 13 de febrero de 2020, una m\u00e9dica de la E.S.E. -Hospital Universitario Erasmo Meoz de C\u00facuta-, por consulta externa, realiz\u00f3 valoraci\u00f3n por nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica a la ni\u00f1a Pen\u00e9lope. Se consign\u00f3 que naci\u00f3 el 11 de enero de 2010 y que para el momento de la consulta ten\u00eda 10 a\u00f1os y un mes de edad. Igualmente, en el documento se dijo:<\/p>\n
\u201cEnfermedad actual<\/p>\n
\u201cSe trata de escolar femenino de 10 a\u00f1os de edad natural y procedente de Venezuela con antecedente de litiasis renal derecha colariforme intervenida qx el 11-06-17 con colocaci\u00f3n de car\u00e1cter doble j sin control posterior por especialista- viene a control de nefrolog\u00eda para retomar las consultas se solicit\u00f3 estudios complementarios que trae.\u201d<\/p>\n
6. En la misma historia cl\u00ednica se consign\u00f3 un aparte denominado \u201crevisi\u00f3n sistema,\u201d en el que se indica el tipo de ex\u00e1menes que se le practicaron a la ni\u00f1a y en el que se lee la siguiente conclusi\u00f3n:<\/p>\n
\u201c(\u2026) Ri\u00f1ones bien situados el izquierdo con tama\u00f1o normal el derecho con disminuci\u00f3n de su tama\u00f1o con cambios en su ecoestructura cortical con signos de nefropat\u00eda cr\u00f3nica unilateral derecha + hidronefrosis moderada pielocalicial por c\u00e1lculos m\u00faltiples menor de 10×5 mm en pelvis y c\u00e1lices derechos hay c\u00e1lculo en el ri\u00f1\u00f3n izquierdo de 8×4 mm en c\u00e1lice menor inferior sin uropat\u00eda obstructiva.\u201d<\/p>\n
7. As\u00ed mismo, la historia cl\u00ednica da cuenta de un \u201cbuen estado general\u201d de la ni\u00f1a y se constat\u00f3 \u201cdolor lumbar,\u201d as\u00ed como una descripci\u00f3n general sobre el peso, la talla y el puntaje de tamizaje nutricional. El diagn\u00f3stico fue c\u00e1lculo en el ri\u00f1\u00f3n. Como consecuencia de lo anterior, la m\u00e9dica orden\u00f3 los siguientes ex\u00e1menes: (i) tomograf\u00eda computada de v\u00edas urinarias-Urotac; (ii) gamograf\u00eda renal est\u00e1tica con DMSA; (iii) urocultivo (antibiograma concentraci\u00f3n m\u00ednima inhibitoria automatizado); (iv) consulta de control con especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica. En el mismo sentido se orden\u00f3 el suministro de hidroclorotiazida y citrato de potasio.<\/p>\n
8. La se\u00f1ora Morgana afirm\u00f3 que acudi\u00f3 al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para efectos de que se practicaran los ex\u00e1menes prescritos por la m\u00e9dica de la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz de C\u00facuta-. Esto porque su hija no est\u00e1 afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En dicha dependencia le negaron la atenci\u00f3n verbalmente, por falta de recursos. Se\u00f1al\u00f3 que la atenci\u00f3n de su hija es urgente porque presenta c\u00f3lico nefr\u00edtico y que ha presentado orina con sangre.<\/p>\n
9. En julio de 2020, por consulta particular, se practicaron ex\u00e1menes nuevamente a la ni\u00f1a Pen\u00e9lope, en la cl\u00ednica Materno Infantil San Luis, en Bucaramanga. Los documentos dan cuenta de que se le prescribi\u00f3 hidroclorotiazida, nuevamente, y citrato de potasio, as\u00ed como una ecograf\u00eda de v\u00edas urinarias.<\/p>\n
C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Solicitud de amparo constitucional<\/p>\n
10. El 12 de junio de 2020, la se\u00f1ora Morgana, en representaci\u00f3n de su hija Pen\u00e9lope, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, por la violaci\u00f3n de los derechos a la integridad f\u00edsica, en conexidad con el derecho a la vida y a la salud de la ni\u00f1a. Como fundamento de la acci\u00f3n, relat\u00f3 los hechos y cit\u00f3 la Sentencia T-210 de 2018, para concluir que \u201c(\u2026) est\u00e1 claramente demostrado que la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental como es la salud, la vida digna, dignidad humana, el cual (sic) m\u00e1s all\u00e1 de la nacionalidad, es inalienable a la condici\u00f3n de ser persona, sumado al hecho que es una menor de edad y por nuestra condici\u00f3n nos encontramos en un estado de debilidad manifiesta.\u201d<\/p>\n
11. Igualmente, solicit\u00f3 al juez la adopci\u00f3n de una medida provisional, consistente en ordenar al Instituto Departamental de Norte de Santander la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes prescritos por la m\u00e9dica de la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz de C\u00facuta- y la entrega de los medicamentos formulados. Como fundamento de esta solicitud cit\u00f3 los art\u00edculos 1 (objeto), 2 (naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud), 11 (principio de integralidad en materia de salud) y 11 (sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional), de la Ley 1751 de 2015 -estatutaria de salud-.<\/p>\n
D. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Tr\u00e1mite procesal<\/p>\n
a)\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Admisi\u00f3n de la tutela y contestaci\u00f3n de las entidades relacionadas con el caso<\/p>\n
12. El 12 de junio de 2020, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de C\u00facuta admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y vincul\u00f3 a la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-, al Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Regional Oriente de la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia. En consecuencia, el juez orden\u00f3 notificar al accionado y a las entidades vinculadas, y les otorg\u00f3 el termino de 2 d\u00edas para rendir informe y remitir el expediente administrativo.<\/p>\n
13. En la misma fecha, el juez neg\u00f3 la medida cautelar, pues argument\u00f3 que \u201c(\u2026) para el presente caso, no es procedente decretarla en este momento procesal, en raz\u00f3n a que la menor representada es una paciente tratada ambulatoriamente y los servicios requeridos fueron ordenados por consulta externa; adem\u00e1s una vez se produzca el fallo de la presente acci\u00f3n constitucional se resolver\u00e1 sobre la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos que reclama la parte actora y de ser viables se tomar\u00e1n las medidas pertinentes.\u201d<\/p>\n
14. Contestaci\u00f3n de la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-. El 18 de junio de 2020, la Subgerente de Servicios de Salud del Hospital Universitario Erasmo Meoz de C\u00facuta contest\u00f3 el requerimiento y argument\u00f3 que la entidad no est\u00e1 legitimada en la causa por pasiva. Como sustento del argumento, expuso que cumpli\u00f3 con sus funciones, pues valor\u00f3 a la paciente y orden\u00f3 los ex\u00e1menes correspondientes para efectos de gestionarlas ante el Instituto Departamental de Salud, que es la entidad encargada del pago. Recalc\u00f3 que \u201c(\u2026) los procedimientos que requiere actualmente el paciente son programados en el contexto de una paciente que requiere manejo permanente, y por tratarse de servicios programados deben ser autorizados previamente por la entidad responsable del pago, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.\u201d<\/p>\n
15. As\u00ed mismo, advirti\u00f3 que la IPS no cuenta con la capacidad t\u00e9cnico-cient\u00edfica para realizar la tomograf\u00eda axial computarizada, la gammagraf\u00eda, as\u00ed como tampoco tiene competencia para autorizar servicios de salud, pues su funci\u00f3n se limita a prestarlos, de conformidad con el art\u00edculo 6 de la Constituci\u00f3n y la Ley 100 de 1993. Por esta raz\u00f3n adujo que el manejo integral en salud de personas sin seguridad social corresponde al Instituto Departamental de Salud.<\/p>\n
17. Resalt\u00f3 que la tarjeta de movilidad fronteriza \u201c(\u2026) en ning\u00fan caso autoriza la permanencia o ejercicio de actividades en el territorio colombiano, ni genera beneficios o acceso a derechos ni constituye domicilio ni residencia en el territorio nacional,\u201d en atenci\u00f3n a que solo permite el ingreso o paso fronterizo por los puestos de control migratorio. Luego de explicar los actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional de cara a enfrentar la crisis migratoria y la entrada masiva de venezolanos a Colombia, as\u00ed como los instrumentos para atenderla con sus modificaciones (mencion\u00f3 el permiso especial de permanencia), concluy\u00f3 que el reconocimiento de los mismos derechos a los extranjeros en el territorio nacional puede estar sujeto a restricciones y, en todo caso, est\u00e1n obligados a cumplir con su deber de legalizar su permanencia en el pa\u00eds. En este sentido, los gastos en salud deben ser sufragados por los migrantes, salvo en los casos de urgencias vitales, de acuerdo con la postura del Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social.<\/p>\n
18. De conformidad con lo anterior, la Unidad concluy\u00f3, por una parte, que tanto la actora como su representante se encuentran en situaci\u00f3n irregular, raz\u00f3n por la cual solicitaron al juez que conminara a la se\u00f1ora Morgana a regularizar su situaci\u00f3n migratoria; y, por otra, que la Unidad Administrativa no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental.<\/p>\n
19. Contestaci\u00f3n del Ministerio de Relaciones Exteriores. El 18 de junio de 2021, la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicit\u00f3 desvincular al organismo por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva y, en subsidio, negar la acci\u00f3n de tutela. Inicialmente reiter\u00f3 la fuente normativa de sus competencias a nivel legal y su desarrollo reglamentario, para concluir que no tiene funciones en relaci\u00f3n con el Sistema de Seguridad Social en Salud, pues no es prestador directo o indirecto de servicios sociales a nacionales o extranjeros, as\u00ed como tampoco interviene en la administraci\u00f3n del sistema. Explic\u00f3 las diferencias entre sus competencias y las de la Unidad Administrativa -Migraci\u00f3n Colombia- para concluir que al Ministerio le compete expedir las visas como parte de la pol\u00edtica migratoria, mientras que a la Unidad le corresponde expedir las c\u00e9dulas de extranjer\u00eda, salvoconductos, pr\u00f3rrogas de permanencia y la expedici\u00f3n del permiso especial de permanencia. Aunque la Unidad est\u00e1 adscrita al Ministerio, se trata de dos entidades diferentes.<\/p>\n
20. A partir de lo anterior sostuvo que \u201c(\u2026) se verific\u00f3 en el Sistema Integral de Tr\u00e1mites al Ciudadano (SITAC) de este Ministerio, evidenci\u00e1ndose que a nombre de la accionante y su representante no se ha efectuado solicitud de visa alguna ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, raz\u00f3n por la cual no es posible desplegar actuaci\u00f3n alguna al respecto por parte de esta entidad.\u201d Resalt\u00f3 que, en el caso de la poblaci\u00f3n migrante Venezolana, el permiso especial de permanencia es el presupuesto para acceder a los servicios sociales, de salud y de educaci\u00f3n y, posteriormente, solicitar la Visa.<\/p>\n
21. As\u00ed, consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad, pues no es la autoridad migratoria competente para otorgar el permiso especial de permanencia como supuesto para acceder a los beneficios de salud, raz\u00f3n por la cual no hace parte de la integraci\u00f3n del contradictorio por falta de competencia funcional.<\/p>\n
22. Contestaci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. El 18 de junio de 2021, la Directora Jur\u00eddica del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social contest\u00f3 el requerimiento y solicit\u00f3 exonerar a ese Ministerio de cualquier responsabilidad en el asunto, pues se\u00f1al\u00f3 que ha cumplido con la pol\u00edtica integral humanitaria de atenci\u00f3n de migrantes venezolanos. En primer lugar, aclar\u00f3 que, de conformidad con las disposiciones que regulan sus funciones y organizaci\u00f3n, al Ministerio no le corresponde prestar servicios de salud de manera directa porque solo est\u00e1 encargado de formular y dirigir la pol\u00edtica en materia de salud.<\/p>\n
23. En segundo lugar, cit\u00f3 las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los tipos de participantes en el sistema (afiliados -r\u00e9gimen contributivo y subsidiado- y participantes vinculados), as\u00ed como las reglas previstas en la Ley 715 de 2001 sobre competencias en materia de salud. Igualmente explic\u00f3 las normas relativas a la atenci\u00f3n en salud de la poblaci\u00f3n extranjera venezolana, tanto a nivel legal como reglamentario, para concluir que esta atenci\u00f3n es aplicable a los migrantes registrados y que cuenten con un permiso especial de permanencia. Adicionalmente, cit\u00f3 las normas sobre requisitos de afiliaci\u00f3n al sistema y la necesidad de diligenciar el formulario respectivo de afiliaci\u00f3n al r\u00e9gimen subsidiado en salud. Record\u00f3, adem\u00e1s, las reglas aplicables a la nacionalidad de ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos en Colombia desde el 19 de agosto de 2015, de padres venezolanos, y las reglas sobre afiliaci\u00f3n de reci\u00e9n nacidos y ni\u00f1os y ni\u00f1as de padres no afiliados.<\/p>\n
24. El Ministerio enfatiz\u00f3 que \u201c(\u2026) se puede vislumbrar que SGSSS, garantiza la atenci\u00f3n m\u00e9dica a los nacionales venezolanos que se encuentren en el territorio nacional de manera regular y frente a aquellos extranjeros cuya estancia, tr\u00e1nsito, o permanencia es de manera irregular, se les garantiza la atenci\u00f3n de urgencias.\u201d Reiter\u00f3 que la afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad en Salud deben expedirse por la Registradur\u00eda, Migraci\u00f3n Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que solicit\u00f3 vincular a estas entidades para efectos de que se le expida al \u201caccionante\u201d el documento respectivo. Esto porque el pasaporte no es un documento id\u00f3neo para acceder a los medicamentos y los tratamientos diferentes a la atenci\u00f3n de urgencias porque la regularizaci\u00f3n se hace por medio del salvoconducto de permanencia.<\/p>\n
25. Luego de una extensa reconstrucci\u00f3n normativa, y sin pronunciarse sobre el caso concreto, el Ministerio concluy\u00f3 que \u201c[t]eniendo en cuenta lo anterior los distintos actores que intervienen en el proceso de afiliaci\u00f3n, deber\u00e1n adelantar las gestiones necesarias para garantizar la afiliaci\u00f3n al SGSSSS de los migrantes extranjeros de nacionalidad Venezolana como sus hijos menores de edad y aquellos a cargo del ICBF, \u201d raz\u00f3n por la cual reiter\u00f3 la solicitud de exonerar a la entidad de cualquier responsabilidad en el asunto, pues se ha limitado a cumplir sus funciones en el marco de la crisis migratoria.<\/p>\n
26. El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander no respondi\u00f3 el requerimiento que el juez efectu\u00f3 en el auto que dispuso la vinculaci\u00f3n de la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-, el Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Regional Oriente de la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia, as\u00ed como tampoco remiti\u00f3 el expediente administrativo que el Juez solicit\u00f3.<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La sentencia objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
28. En primer lugar, el Juzgado se ocup\u00f3 de caracterizar el derecho a la salud y las condiciones de procedencia de la acci\u00f3n de tutela para reclamarlo. As\u00ed mismo, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sostuvo que el derecho a la salud es una garant\u00eda fundamental aut\u00f3noma en los casos de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, raz\u00f3n por cual la acci\u00f3n de tutela es el medio id\u00f3neo y eficaz para su protecci\u00f3n; cit\u00f3, adem\u00e1s, las Sentencias T-314 de 2016 y T-705 de 2017, que analizaron el alcance del derecho a la seguridad social de extranjeros no residentes en Colombia y su deber de afiliarse al sistema.<\/p>\n
29. En segundo lugar, el Juzgado se pronunci\u00f3 sobre el caso concreto. La primera premisa que sustenta el fallo consiste en sostener que \u201c(\u2026) se encuentra acreditado que la menor Pen\u00e9lope de 10 a\u00f1os de edad, es de nacionalidad venezolana, y se encuentra irregularmente residenciada en esta ciudad, pues si bien reporta Tarjeta de Movilidad Fronteriza No. 5354523, no registra historia de extranjero, ni movimiento migratorio de ingreso legal al pa\u00eds, tampoco reporta solicitud de refugiada ante el CFSM\u201d (original en negrilla). La segunda premisa que sustenta el fallo tiene que ver con advertir que \u201c(\u2026) ya en casos de venezolanos viene advirti\u00e9ndose la constante o costumbre malsana que viene aumentando la carga laboral de los despachos judiciales, que dichas personas para eludir el cumplimiento de la normatividad con ocasi\u00f3n a la crisis humanitaria, encontr\u00e1ndose en condici\u00f3n regular o irregularmente en territorio fronterizo acuden a la acci\u00f3n de tutela, quiz\u00e1 porque se tiene conocido que tanto nacionales como extranjeros tienen igualdad de derechos, desconociendo que en el \u00faltimo caso deben acatar la normatividad vigente para acceder a los derechos.\u201d<\/p>\n
30. En el mismo sentido, el Juzgado argument\u00f3 que los migrantes de forma deliberada no se acogen a los procedimientos para legalizar su situaci\u00f3n migratoria. Para los casos de urgencia, se\u00f1al\u00f3, acuden a las entidades respectivas para que se les presente el servicio, pero \u201c(\u2026) al tratarse de casos de no urgencia que se les condiciona la prestaci\u00f3n del servicio al cumplimiento de los requisitos para los extranjeros de zona fronteriza, autom\u00e1ticamente interponen la tutela bajo el argumento que se les vulnera el derecho a la salud y la vida digna.\u201d<\/p>\n
31. A partir de estas premisas generales, sostuvo que la se\u00f1ora Morgana, no ha adelantado ning\u00fan tr\u00e1mite para regularizar su situaci\u00f3n migratoria para poder afiliarse al r\u00e9gimen subsidiado en salud y acceder al tratamiento m\u00e9dico que requiere su hija, lo que califica de incurioso y de manifiestamente irresponsable. Sostuvo que el caso de la ni\u00f1a no se trata de una urgencia vital inminente, pues debe ser tratado de manera ambulatoria, por lo que \u201c(\u2026) en las condiciones de estad\u00eda irregular de la menor extranjera representada, las normas vigentes no amparan los servicios de salud requeridos por que no est\u00e1n sujetos al servicio de urgencia que prestan las IPS o en este caso el vinculado HUEM.\u201d<\/p>\n
32. Por estas razones, el Juzgado consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es improcedente, \u201c(\u2026) toda vez que las entidades accionadas no est\u00e1 vulnerando derechos fundamentales de la accionante Paubla Sorely Ram\u00edrez (sic), ya que al no autorizar los servicios de salud que demanda conforme a su patolog\u00eda no derivados del servicio de urgencias, sino de manera ambulatoria y\/o externa, se encuentran acatando estrictamente no solo las normas que regulan la salud de los extranjeros, sino la l\u00ednea jurisprudencial que al respecto ha emitido la Corte Constitucional frente al servicio de salud que se les debe propiciar a los extranjeros, por tanto la menor representada para obtener autorizaci\u00f3n de los servicios de salud no derivados del servicio de urgencia, debe ineludiblemente cumplir con los requisitos de un nacional para acceder al sistema nacional de seguridad social o acceder al r\u00e9gimen subsidiado de salud.\u201d<\/p>\n
33. Finalmente, el Juzgado explic\u00f3 las diferencias b\u00e1sicas entre la tarjeta de movilidad fronteriza y el permiso especial de permanencia, para concluir que la ni\u00f1a no puede acceder a los servicios de salud hasta que su madre se afilie al Sistema de Seguridad Social en Salud, para lo cual exhort\u00f3 a la representante de la actora \u201c(\u2026) para que regularicen su permanencia en el pa\u00eds antes las oficinas de la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia, y de esta manera efect\u00fae el tr\u00e1mite pertinente para vincularse al Sistema de Seguridad Social en Salud.\u201d<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Selecci\u00f3n del caso por la Corte Constitucional y actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
34. Remitido el expediente de tutela a esta Corte para su eventual revisi\u00f3n, la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro, mediante Auto del 30 de abril de 2021, notificado el 14 de mayo siguiente, seleccion\u00f3 el caso y dispuso su reparto a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n. El mismo d\u00eda de la notificaci\u00f3n, la Secretar\u00eda General envi\u00f3 el expediente a este despacho.<\/p>\n
35. Por Auto del 25 de junio de 2021, se consider\u00f3 necesario decretar pruebas, dado que los hechos acaecieron varios meses atr\u00e1s, por lo que resultaba necesario conocer el estado de salud de la ni\u00f1a, si se practicaron o no los ex\u00e1menes ordenados, si se entregaron los medicamentos prescritos y si hab\u00eda habido alg\u00fan cambio en su estatus migratorio. As\u00ed mismo, se consider\u00f3 necesario establecer cu\u00e1l fue la conducta del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander con posterioridad a la presentaci\u00f3n de la demanda de tutela y a la sentencia que ahora se revisa. Igualmente, se dispuso que, una vez recaudada la prueba documental, se pusiera a disposici\u00f3n de las partes.<\/p>\n
36. Por lo anterior, se ofici\u00f3 al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para que: (i) explicara de manera detallada sus funciones en relaci\u00f3n con la prestaci\u00f3n de servicios de salud a migrantes Venezolanos que no han regularizado su permanencia en Colombia; (ii) indicara si con posterioridad a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela prest\u00f3 o autoriz\u00f3 a la ni\u00f1a Pen\u00e9lope, alguno de los ex\u00e1menes prescritos por la m\u00e9dica de la ESE, as\u00ed como la cita con especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica. Igualmente, se solicit\u00f3 un informe al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para que explicara las razones por las cuales neg\u00f3 la pr\u00e1ctica de los servicios m\u00e9dicos. Igualmente, se ofici\u00f3 a la Unidad Administrativa Especial -Migraci\u00f3n Colombia- para que remitiera la informaci\u00f3n migratoria, ordenada cronol\u00f3gicamente y actualizada hasta la fecha, de la se\u00f1ora Morgana y de su hija Pen\u00e9lope.<\/p>\n
37. Finalmente, la Corte elabor\u00f3 un cuestionario dirigido a la se\u00f1ora Morgana en el cual se hicieron las siguientes preguntas: \u201c\u00bfCua\u0301les fueron las razones que dio el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para negar los servicios prescritos por la medida de la ESE Hospital Erasmo Meoz de Cu\u0301cuta a su hija Pen\u00e9lope?; \u00bfCu\u00e1l es el estado de salud actual de su hija y qu\u00e9 tratamientos ha recibido?; \u00bfQui\u00e9n ha asumido los costos de los tratamientos de la menor y qui\u00e9n ha prestado sus servicios?; \u00bfCu\u00e1l es su situaci\u00f3n migratoria actual y la de su familia y qu\u00e9 actuaciones ha realizado desde su llegada a Colombia para regularizar su situaci\u00f3n y la de su familia?; \u00bfCu\u00e1l es su situaci\u00f3n econ\u00f3mica actual y qu\u00e9 ingresos percibe?\u201d<\/p>\n
39. En cuanto a la segunda pregunta (si ha prestado o autorizado los servicios ordenados por consulta externa con posterioridad a la acci\u00f3n de tutela), el Instituto se\u00f1al\u00f3 que como consecuencia de que el Juzgado neg\u00f3 la medida provisional y posteriormente neg\u00f3 las pretensiones de la tutela, \u201c(\u2026) no ha procedido a autorizar los servicios de salud requeridos por el accionante en la acci\u00f3n de tutela de fecha 12 de junio de 2020\u201d y, adem\u00e1s, que la accionante no ha regularizado su permanencia en Colombia. Estas razones tambi\u00e9n sustentaron la respuesta parcial a la cuarta pregunta (razones por las cuales el Instituto neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de los servicios prescritos por la m\u00e9dica de la ESE). Sobre las razones por las cuales no acudi\u00f3 al proceso de tutela (cuarta pregunta), el Instituto guard\u00f3 silencio.<\/p>\n
40. Finamente, el Instituto se\u00f1al\u00f3 que \u201c[c]abe aclarar que revisadas las bases de la oficina de prestaci\u00f3n de servicios se pudo encontrar que en el mes de febrero de 2020, fue autorizada consulta de primera vez por especialista en urolog\u00eda bajo Autorizaci\u00f3n No 197940 de fecha 20 de febrero de 2020, en acatamiento a la medida provisional decretada por el juzgado Segundo Municipal para Adolescentes con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de C\u00facuta, en la acci\u00f3n de tutela con Radicaci\u00f3n No 2020-00077 de fecha 20 de febrero de 2020.\u201d<\/p>\n
41. En estos t\u00e9rminos, el Instituto solicit\u00f3 que se le exonere de cualquier responsabilidad en el caso sub examine.<\/p>\n
42. Informe de la representante de la actora. El 2 de julio de 2021, la se\u00f1ora Morgana respondi\u00f3 el cuestionario que la Corte formul\u00f3 en el Auto de pruebas. Adem\u00e1s, la se\u00f1ora adjunt\u00f3 tres im\u00e1genes.<\/p>\n
43. Sobre la primera pregunta (razones que dio el Instituto para no atender a la ni\u00f1a), se\u00f1al\u00f3 que adujo que no ten\u00eda recursos para practicar los ex\u00e1menes y que lo hizo de manera verbal por medio de un funcionario. En cuanto a la segunda pregunta (estado de salud actual de la ni\u00f1a), indic\u00f3 que \u201c[l]a situaci\u00f3n actual de la ni\u00f1a yo no podr\u00eda decir la ya que va ha tener 1 a\u00f1o que no va al m\u00e9dico y a ella le mandaron un tratamiento permanente el cual no le ha podido cumplir por no contar con los recursos.\u201d<\/p>\n
44. En relaci\u00f3n con los costos del tratamiento (cuarta pregunta), la se\u00f1ora manifest\u00f3 que los coste\u00f3 vendiendo tintos, pidiendo colaboraciones en los buses y vendiendo golosinas en las casas. En cuanto a la condici\u00f3n migratoria (quinta pregunta), afirm\u00f3 que \u201c(\u2026) somos migrantes irregulares y que \u201c(\u2026) [e]stamos haciendo el papeleo por la p\u00e1gina de Migraci\u00f3n para tener el RUMV y poder acceder al PPT.\u201d Finalmente, y en lo que tiene que ver con su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, la agente oficiosa respondi\u00f3 que \u201c(\u2026) es regular ya que no cuento con un empleo estable es decir vivo del diario vendo tintos o caf\u00e9.\u201d<\/p>\n
45. En cuanto a las im\u00e1genes, se tiene que: la primera da cuenta de un certificado de inscripci\u00f3n en el Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos; la segunda imagen contiene una orden m\u00e9dica externa -particular- de julio de 2020, dada por la m\u00e9dica Lida Esperanza Mart\u00ednez C\u00e1ceres, de la Cl\u00ednica Materno Infantil San Luis S.A, de Bucaramanga; este documento no es completamente legible, pero da cuenta de que la m\u00e9dica prescribi\u00f3 hidroclorotiazida, nuevamente, y citrato de potasio, as\u00ed como una ecograf\u00eda de v\u00edas urinarias (ri\u00f1ones vejiga y pr\u00f3stata); y la tercera imagen no es legible.<\/p>\n
46. La Unidad Administrativa Especial -Migraci\u00f3n Colombia- no respondi\u00f3 el requerimiento de informe solicitado por el magistrado sustanciador.<\/p>\n
47. El 15 de julio de 2021, y en cumplimiento del numeral quinto del auto de pruebas del 25 de junio de 2021, la Secretar\u00eda corri\u00f3 traslado de los documentos a las partes, de conformidad con el art\u00edculo 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional). El 19 de julio de 2021, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander reiter\u00f3 sus planteamientos iniciales, en el sentido de solicitar que se excluya de cualquier responsabilidad en el caso, porque:<\/p>\n
\u201c(\u2026) \u00a0el Ministerio de Salud asign\u00f3 una ruta para que cada una de las IPS tratantes procedan a brindar la atenci\u00f3n inicial de urgencias, por lo cual, no necesitan ninguna autorizaci\u00f3n por parte del IDS, pues ninguna entidad p\u00fablica o privada prestadora de servicios de salud puede sustraerse de la obligaci\u00f3n de suministrar la atenci\u00f3n inicial de urgencias a cualquier persona que lo requiera, incluso a los extranjeros con permanencia irregular en el pa\u00eds, puesto que frente a la atenci\u00f3n de salud, este\u00a0\u00a0INSTITUTO\u00a0DEPARTAMENTAL\u00a0DE SALUD no se encuentra habilitado como prestador de servicios de salud, act\u00faa cuando el prestador material del servicio de salud informa no contar con la capacidad para\u00a0garantizar la salud y la vida del paciente, en ese momento procede a autorizar bajo la modalidad de urgencia al prestador que cuente con dicha capacidad, autorizaci\u00f3n a cargo de los recursos de\u00a0nivel nacional que son destinados para el pago de las atenciones iniciales de urgencia en el territorio colombiano a los nacionales de pa\u00edses fronterizos\u00a0conforme lo dispuso el Decreto 2408 de 2018, los cuales son condicionados a que efectivamente se consideren de urgencia por los m\u00e9dicos tratantes (subrayas en el original).\u201d<\/p>\n
48. El 28 de julio de 2021, la Corte resolvi\u00f3 tener como prueba los documentos y las respuestas remitidas por la se\u00f1ora Morgana y la respuesta suministrada por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES<\/p>\n
A. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Competencia<\/p>\n
49. Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
B. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0An\u00e1lisis sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
50. En primer lugar, la Sala considera necesario verificar si, en el presente caso, se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. S\u00f3lo en el evento de que ello sea as\u00ed, corresponder\u00e1 planear el caso, definir el problema jur\u00eddico y exponer el esquema para resolverlo.<\/p>\n
a) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La legitimaci\u00f3n en la causa<\/p>\n
51. Legitimaci\u00f3n por activa. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar, por s\u00ed mismo o a trav\u00e9s de representante, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. A partir de esta formulaci\u00f3n general, la jurisprudencia ha reconocido los siguientes escenarios de legitimaci\u00f3n en la causa por activa: (i) que la acci\u00f3n de tutela se interponga directamente por el titular de los derechos fundamentales; (ii) que la acci\u00f3n de tutela se interponga por el representante legal en los casos de los menores de edad, las personas jur\u00eddicas, los incapaces absolutos y los interdictos; (iii) que la acci\u00f3n de tutela se interponga a trav\u00e9s de apoderado judicial, caso en el cual se requiere un poder especial; y (iv) que la acci\u00f3n de tutela se promueva por medio de la figura de la agencia oficiosa, en los casos en los que el titular de los derechos fundamentales no se encuentre en condiciones de solicitar el amparo de manera directa.<\/p>\n
52. En lo relacionado con los casos en los que la acci\u00f3n de tutela se interpone en representaci\u00f3n de un ni\u00f1o, la Corte ha sostenido que los padres est\u00e1n legitimados en la causa por activa para promover la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales. En efecto, de la patria potestad se deriva la prerrogativa de los padres para representar judicial y extra judicialmente a sus hijos menores, como consecuencia de la cl\u00e1usula de prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (art. 44 C.P). Dentro de esta cl\u00e1usula est\u00e1, de una parte, la obligaci\u00f3n de \u201c[l]a familia, la sociedad y el Estado\u201d de asistir y proteger a los ni\u00f1os y, de otra, la autorizaci\u00f3n expresa a \u201c[c]ualquier persona\u201d para exigir a la autoridad tanto que se cumpla con esta obligaci\u00f3n como la sanci\u00f3n para los infractores.<\/p>\n
53. En estos t\u00e9rminos, la jurisprudencia ha sentado que \u201c[d]e manera general y preferente, la representaci\u00f3n legal de los ni\u00f1os y ni\u00f1as corresponde a sus padres o a quien ejerza la patria potestad. Son estas personas las llamadas a ejercer las acciones legales pertinentes, entre ellas la acci\u00f3n de tutela, cuando resulte necesario proteger los derechos de los menores de edad mediante la actividad de las autoridades estatales.\u201d<\/p>\n
54. Ahora bien, es importante precisar que la figura de la representaci\u00f3n, que opera como regla general en casos de menores de edad, no es igual a la figura de la agencia oficiosa, pues esta \u00faltima opera en los casos en los que la acci\u00f3n de tutela se interpone por personas distintas a las los representantes legales. En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el agente oficioso tiene una carga adicional de demostrar que: (i)\u00a0no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma est\u00e1 formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o\u00a0(ii)\u00a0que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisi\u00f3n afecta gravemente los derechos del ni\u00f1o o ni\u00f1a concernida. En los dem\u00e1s casos, la agencia oficiosa resultar\u00eda en una extralimitaci\u00f3n contraria a las facultades que confiere la patria potestad.<\/p>\n
55. Igualmente, la Corte Constitucional ha sostenido que, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n, los extranjeros pueden interponer la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, pues la Constituci\u00f3n previ\u00f3 expresamente que \u201c[l]os extranjeros disfrutar\u00e1n en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos.\u201d<\/p>\n
56. En el caso concreto, est\u00e1 acreditado que la se\u00f1ora Morgana interpuso la acci\u00f3n de tutela en calidad de agente oficioso de su hija Pen\u00e9lope. En el expediente est\u00e1 acreditado que la se\u00f1ora Morgana es venezolana, seg\u00fan da cuenta la copia de la c\u00e9dula de identidad que la se\u00f1ora anex\u00f3 en la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed mismo, est\u00e1 acreditado que la ni\u00f1a Pn\u00e9lope es su hija, de acuerdo con las actuaciones surtidas en el tr\u00e1mite de instancia y que, el 12 de junio de 2020, ten\u00eda 10 a\u00f1os y 5 meses de edad.<\/p>\n
57. Aunque la acci\u00f3n de tutela se interpuso a trav\u00e9s de la figura del agente oficioso, lo cierto es que en este caso la legitimaci\u00f3n en la causa se satisface porque, como est\u00e1 acreditado, la se\u00f1ora Morgana es la madre de la ni\u00f1a Pen\u00e9lope, raz\u00f3n por la cual tiene la calidad de representante legal de su hija y puede interponer acciones de cara a la protecci\u00f3n de sus derechos. En estos t\u00e9rminos, la Sala constata que el requisito de la legitimaci\u00f3n en la causa por activa est\u00e1 acreditado.<\/p>\n
58. Legitimaci\u00f3n por pasiva. Seg\u00fan lo dispuesto en los art\u00edculos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede cuando se interpone contra: (i) autoridades p\u00fablicas o ciertos particulares, (ii) cuya acci\u00f3n u omisi\u00f3n, pueda ser vinculada de forma directa o indirecta con la conducta que genera la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho. La jurisprudencia ha sostenido que \u201c[l]a legitimaci\u00f3n por pasiva en la acci\u00f3n de tutela, hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acci\u00f3n, esto es, debe ir en contra de quien presuntamente viol\u00f3 o amenaz\u00f3 un derecho fundamental.\u201d<\/p>\n
59. En el presente caso, la tutela se dirige en contra del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, con el fin de que se le ordene la autorizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes y medicamentos prescritos por la m\u00e9dica de la ESE . En el tr\u00e1mite del proceso el juez que decidi\u00f3 la acci\u00f3n, en \u00fanica instancia, vincul\u00f3 a la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-, al Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Regional Oriente de la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia.<\/p>\n
60. El Instituto Departamental de Norte de Santander est\u00e1 legitimado en la causa por pasiva. En efecto, este organismo se cre\u00f3 por la Asamblea Departamental de Norte de Santander como un establecimiento p\u00fablico, con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio. Su funci\u00f3n principal es dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicci\u00f3n, as\u00ed como \u201c(\u2026) gestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicci\u00f3n, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud p\u00fablicas o privadas,\u201d de conformidad con el art\u00edculo 43.2. de la Ley 715 de 2001.<\/p>\n
61. Ahora bien, es importante precisar que las Salas de Revisi\u00f3n han se\u00f1alado que \u201c(\u2026) no obstante que dicha norma [art\u00edculo 43.2. de la Ley 715 de 2001] no se refiere expresamente a si los extranjeros no residentes que no tengan recursos para costearse los servicios de salud quedan cobijados como \u2018poblaci\u00f3n pobre\u2019, el Ministerio de Salud -autoridad a la que le corresponde\u00a0dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la pol\u00edtica p\u00fablica en materia de salud, salud p\u00fablica, y promoci\u00f3n social en salud, aclar\u00f3 que \u2018cuando la atenci\u00f3n de urgencias, haya sido prestada por las instituciones p\u00fablicas o privadas a ciudadanos extranjeros sin capacidad econ\u00f3mica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma, su atenci\u00f3n se asumir\u00e1 como poblaci\u00f3n pobre no cubierta con subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n\u2019.\u201d<\/p>\n
62. Como la accionante solicit\u00f3 los servicios m\u00e9dicos en la ciudad de C\u00facuta, en este caso la entidad que deber\u00eda asumir la atenci\u00f3n b\u00e1sica y de urgencias, as\u00ed como la gesti\u00f3n y autorizaci\u00f3n de los servicios, respeto de migrantes en situaci\u00f3n de pobreza, es el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, raz\u00f3n por la cual, se reitera, esta entidad est\u00e1 legitimada en la causa por pasiva.<\/p>\n
63. En relaci\u00f3n con la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-, la Sala encuentra que no est\u00e1 legitimada en la causa, pues la pretensi\u00f3n es la autorizaci\u00f3n de los procedimientos prescritos por una m\u00e9dica de esta entidad, lo que est\u00e1 fuera de las funciones de prestaci\u00f3n de servicios salud propios de esta categor\u00eda especial de entidad p\u00fablica, de conformidad con el art\u00edculo 194 de la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
64. En cuanto a los Ministerios de Salud y Protecci\u00f3n Social y Relaciones Exteriores, la Sala concluye que tampoco est\u00e1n legitimados en la causa por pasiva, pues estas entidades tienen funciones de participaci\u00f3n en la elaboraci\u00f3n de pol\u00edticas en su respectivo sector, pero no tienen asignadas funciones de autorizaci\u00f3n de procedimientos en materia de salud, de conformidad con el art\u00edculo 2 Decreto Ley 4107 de 2011 y el art\u00edculo 4 del Decreto 869 de 2016, respectivamente.<\/p>\n
65. Finalmente, y en relaci\u00f3n con la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia, la Sala concluye que tampoco est\u00e1 legitimada en la causa por pasiva, pues esta entidad tiene como funciones el apoyo al Ministerio de Relaciones Exteriores y ejercer la vigilancia y el control migratorio en el territorio nacional, de acuerdo con el art\u00edculo 3 del Decreto 4062 de 2011.<\/p>\n
66. As\u00ed las cosas, la Sala dispondr\u00e1, en la parte resolutiva de esta providencia, desvincular a la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-, al Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia -regional oriente-.<\/p>\n
b) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Inmediatez<\/p>\n
67. La acci\u00f3n de tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable. Este plazo se cuenta a partir del momento en el que se gener\u00f3 la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicaci\u00f3n inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho constitucional que se invoca como vulnerado.<\/p>\n
68. La Sala considera que este requisito se cumple en el asunto sub judice, porque est\u00e1 acreditado que el 12 de febrero de 2020 la m\u00e9dica de la ESE -Erasmo Meoz- valor\u00f3 a la ni\u00f1a. Luego de esta valoraci\u00f3n, y luego de una respuesta verbal en sentido negativo, se interpuso la acci\u00f3n de tutela el 12 de junio de 2020, esto es, a los 4 meses de haberse hecho dicha valoraci\u00f3n. Este t\u00e9rmino, dadas las circunstancias de este caso, es razonable a juicio de la Sala. Adem\u00e1s, la salud de la ni\u00f1a sigue afectada, pues, de una parte, su enfermedad: nefropat\u00eda cr\u00f3nica, pese a haber sido tratada, incluso quir\u00fargicamente en 2017, sigue generando consecuencias nocivas para la ni\u00f1a y, de otra, al no haberse atendido de manera adecuada, se puede asumir que los problemas renales pueden manifestarse, como se manifestaron, antes de presentar la acci\u00f3n de tutela e incluso despu\u00e9s de la sentencia que ahora es objeto de revisi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
c) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Subsidiariedad<\/p>\n
69. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 dispone, en su art\u00edculo 86, que la acci\u00f3n de tutela \u201csolo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.\u201d En sujeci\u00f3n a lo anterior, la Corte ha expuesto que los mecanismos judiciales de defensa contemplados en la ley son medios de car\u00e1cter preferente, a los que debe acudir la persona en b\u00fasqueda de la protecci\u00f3n efectiva de sus derechos, de suerte que la solicitud de amparo sea un mecanismo de naturaleza residual.<\/p>\n
70. En todo caso, la Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha clarificado que la idoneidad y eficacia de las acciones ordinarias solo pueden contemplarse en concreto. Es decir, la valoraci\u00f3n de los medios ordinarios de defensa judicial no puede ser gen\u00e9rica, pues, en abstracto, cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, ya que la garant\u00eda m\u00ednima de todo proceso es el respeto y la protecci\u00f3n de los derechos constitucionales. Por esta raz\u00f3n, la idoneidad y eficacia de la acci\u00f3n ordinaria s\u00f3lo puede establecerse en atenci\u00f3n a las caracter\u00edsticas y exigencias propias del caso concreto. Esto significa que el juez de tutela no puede declarar autom\u00e1ticamente la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela sin valorar las circunstancias espec\u00edficas del caso concreto, pues s\u00f3lo as\u00ed se puede establecer si la acci\u00f3n de tutela desplaza al medio ordinario o no.<\/p>\n
71. En el asunto sub judice la discusi\u00f3n gira en torno a tres asuntos: 1) la autorizaci\u00f3n de ex\u00e1menes m\u00e9dicos (tomograf\u00eda computada de v\u00edas urinarias, Urotac, gamograf\u00eda renal est\u00e1tica con DMSA y urocultivo -antibiograma concentraci\u00f3n m\u00ednima inhibitoria automatizado-); 2) la autorizaci\u00f3n de una consulta de control con un especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica; y 3) el suministro de medicamentos (hidroclorotiazida y citrato de potasio). Lo anterior se neg\u00f3 como consecuencia de que la madre y su hija, no han regularizado su situaci\u00f3n migratoria en Colombia.<\/p>\n
72. En materia de protecci\u00f3n del derecho a la salud, el legislador ha dise\u00f1ado mecanismos para efectos de resolver las controversias entre las EPS y los pacientes, por v\u00eda de asignar funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud.<\/p>\n
73. En efecto, en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007 (modificado parcialmente por la Ley 1438 de 2011) estableci\u00f3 que dicha Superintendencia tiene competencia para decidir en derecho y con facultades judiciales, los siguientes asuntos: \u201ca. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento econ\u00f3mico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atenci\u00f3n de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atenci\u00f3n espec\u00edfica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliaci\u00f3n dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elecci\u00f3n que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre \u00e9stos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u201d<\/p>\n
74. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 622 del C\u00f3digo General del Proceso, que modific\u00f3<\/p>\n
\u201cel numeral 4 del art\u00edculo\u00a02 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,\u201d prev\u00e9 que la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en su especialidad laboral y de seguridad social, es competente para conocer de \u201c[l]as controversias relativas a la prestaci\u00f3n de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad m\u00e9dica y los relacionados con contratos.\u201d<\/p>\n
75. La Sala considera que los antedichos medios ordinarios no son id\u00f3neos ni eficaces en este caso. Esto es as\u00ed porque, en primer lugar, dentro de las funciones jurisdiccionales que el legislador le atribuy\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud no se encuentra una relacionada con la cobertura que debe darse a un ni\u00f1o extranjero en casos en los que sus padres no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; estas funciones solo se activan en los casos en los que hay una negativa por parte de la EPS, raz\u00f3n por la cual no cubren omisiones o silencios. En segundo lugar, en el presente caso se trata de migrantes irregulares que no tienen la calidad de afiliados, beneficiarios o usuarios, por lo que no podr\u00edan acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral. En tercer lugar, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que, en materia de acceso a la salud de migrantes venezolanos, \u201c(\u2026) el recurso de amparo es el medio id\u00f3neo y eficaz para estudiar y analizar la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales.\u201d Esta regla es particularmente relevante en casos en los cuales se discute el acceso a la salud de ni\u00f1os migrantes, pues \u201c[l]os menores de edad gozan de un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los dem\u00e1s y que cualquier vulneraci\u00f3n a su salud exige una actuaci\u00f3n inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional.\u201d<\/p>\n
76. Como se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad de la solicitud de amparo, la Sala proceder\u00e1 a delimitar el caso y a plantear el problema jur\u00eddico sustancial, as\u00ed como la metodolog\u00eda para resolverlo.<\/p>\n
C. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Delimitaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico<\/p>\n
77. De conformidad con lo expuesto, se tiene que la Morgana, como representante de su hija Pen\u00e9lope, instaur\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander. Lo anterior debido a que acudi\u00f3 a consulta externa con una m\u00e9dica de la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz-, pues la ni\u00f1a presenta litiasis renal bilateral y un antecedente espec\u00edfico de litiasis renal derecha. La profesional de la medicina que atendi\u00f3 a la ni\u00f1a, encontr\u00f3 que ella padece de una nefropat\u00eda cr\u00f3nica y le diagnostic\u00f3 un c\u00e1lculo en el ri\u00f1\u00f3n. Por lo anterior, la m\u00e9dica orden\u00f3 unos ex\u00e1menes m\u00e9dicos, una consulta especializada de control y el suministro de medicamentos.<\/p>\n
78. El Instituto accionado no contest\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. Sin embargo, al rendir informe en sede de revisi\u00f3n manifest\u00f3 que no est\u00e1 obligada a prestar o a autorizar \u00a0los servicios porque: 1) ni la ni\u00f1a ni su madre han regularizado su permanencia en el territorio nacional; 2) el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social tiene una ruta para efectos de atender las urgencias m\u00e9dicas y los problemas de salud de la ni\u00f1a no se enmarcan en la categor\u00eda de urgencias; y 3) el juez de tutela neg\u00f3 la medida provisional y, posteriormente, neg\u00f3 el amparo de los derechos, por lo que no estaba obligado a autorizar el tratamiento.<\/p>\n
79. Por su parte, el Juzgado de instancia neg\u00f3 el amparo de los derechos por argumentos similares, pues consider\u00f3 que la se\u00f1ora Morgana no ha adelantado ning\u00fan tr\u00e1mite para regularizar su situaci\u00f3n migratoria, lo que es un presupuesto para afiliarse al r\u00e9gimen subsidiado en salud y acceder al tratamiento m\u00e9dico que requiere su hija. Esta actitud, seg\u00fan el Juzgado, puede calificarse de incuriosa y manifiestamente irresponsable. Sostuvo, adem\u00e1s, que en el caso de la ni\u00f1a no se trata de una urgencia vital inminente, pues debe ser tratada de manera ambulatoria, por lo que el sistema no tiene cobertura de los tratamientos solicitados debido a su condici\u00f3n irregular.<\/p>\n
80. En ese orden, a partir de las circunstancias aludidas, la Sala de Revisi\u00f3n debe determinar si, en efecto, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander vulner\u00f3 el derecho a la salud de una ni\u00f1a, de nacionalidad venezolana, al negarle la autorizaci\u00f3n de unos ex\u00e1menes como consecuencia de presentar una nefropat\u00eda cr\u00f3nica y, en consecuencia, un c\u00e1lculo en el ri\u00f1\u00f3n. Para resolver este problema la Sala abordar\u00e1 los siguientes asuntos: 1) la atenci\u00f3n en salud para migrantes venezolanos, en general, y las reglas particulares aplicables a casos de ni\u00f1os y ni\u00f1as; 2) el derecho a la salud y los componentes de universalidad, solidaridad e integralidad en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os y ni\u00f1as; y, 3) se ocupar\u00e1 del caso concreto.<\/p>\n
E. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0La atenci\u00f3n en salud para migrantes venezolanos no afiliados al sistema de salud, en general, y las reglas particulares aplicables a casos de ni\u00f1os y ni\u00f1as. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
81. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de analizar casos en los que se discute la atenci\u00f3n en salud respecto de migrantes irregulares que no se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En general, ha encontrado dos tipos de soluci\u00f3n, dependiendo de qui\u00e9n sea el sujeto que solicita el amparo, esto es, si se trata de migrantes irregulares adultos, o si se trata de ni\u00f1os y ni\u00f1as.<\/p>\n
82. En cuanto al primer tipo de soluci\u00f3n, la Corporaci\u00f3n ha sostenido que la atenci\u00f3n en salud, respecto de migrantes no residentes, se limita a la atenci\u00f3n de casos en los que se presenta una urgencia.<\/p>\n
<\/p>\n
83. En efecto, en la Sentencia T-314 de 2016, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 un caso de un ciudadano argentino que solicit\u00f3 la entrega de unos medicamentos y tratamientos ordenados, luego de que fue intervenido quir\u00fargicamente en el brazo y la pierna derecha, por urgencias, como consecuencia de su diabetes. La Sala confirm\u00f3 la sentencia que neg\u00f3 el amparo y sostuvo que no se vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud, \u201c(\u2026) debido a que dichas entidades demandadas garantizaron el cumplimiento de la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud b\u00e1sicos al accionante, lo que implica atenci\u00f3n en urgencias la cual fue recibida en el Hospital de Suba en Bogot\u00e1 D.C., y excluye la entrega de medicamentos y continuidad en los tratamientos.\u201d<\/p>\n
84. En la Sentencia T-239 de 2017, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que los accionados (Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y HUEM), no vulneraron el derecho a la salud de un migrante venezolano no residenciado, porque se acredit\u00f3 que se le prest\u00f3 la atenci\u00f3n m\u00ednima de urgencias requerida a la que tienen derecho los extranjeros no residentes. El fallo precis\u00f3 que la \u201c(\u2026) atenci\u00f3n de urgencias comprende (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situaci\u00f3n de salud del paciente, preservar su vida y atender las necesidades b\u00e1sicas del paciente. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no est\u00e9 disponible en el hospital que presta la atenci\u00f3n de urgencias inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que s\u00ed disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar la vida del paciente, lo cual debe evaluarse a la luz del caso concreto y verificar (a) si se solicit\u00f3 el traslado y (b) si hab\u00eda camas disponibles en la UCI. Lo anterior, destaca la Corte, a fin de evitar imponer una obligaci\u00f3n de imposible ejecuci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
85. En la misma l\u00ednea, el fallo expuso los criterios para determinar el concepto de urgencia, as\u00ed: \u201cpara fijar lo anterior [urgencia], es necesario (i) partir de la definici\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cadministraci\u00f3n de atenci\u00f3n de urgencias\u201d formulada por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el numeral 5 del art\u00edculo 8 de la Resoluci\u00f3n 6408 de 2016 (que modific\u00f3 la Resoluci\u00f3n 5592 de 2015); y (ii) tener en cuenta el concepto del m\u00e9dico tratante del caso cl\u00ednico concreto para que \u00e9l determine, bas\u00e1ndose en los lineamientos del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, si un servicio o tratamiento est\u00e1 comprendido o no dentro de la atenci\u00f3n de urgencias m\u00ednima. Tambi\u00e9n deber\u00e1 tenerse en cuenta el criterio negativo, desarrollado en la Sentencia T-314 de 2016 y referido en el numeral 71 de esta providencia, seg\u00fan el cual los servicios m\u00ednimos de atenci\u00f3n de urgencia \u201cno incluye[n] la entrega de medicamentos ni la autorizaci\u00f3n de tratamientos posteriores a la atenci\u00f3n en urgencias.\u201d<\/p>\n
86. Por su parte, en la Sentencia T-210 de 2018, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 dos casos, que involucraban a una mujer y a un ni\u00f1o migrantes venezolanos. En lo que tiene que ver con la mujer, que padec\u00eda c\u00e1ncer de cuello uterino, la Corte reiter\u00f3 que la limitaci\u00f3n respecto de atenci\u00f3n de urgencias es razonable y obedece a fines leg\u00edtimos, pero precis\u00f3 que este concepto incluye \u201c(\u2026) el tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer, cuando los mismos sean solicitados por el m\u00e9dico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida,\u201d raz\u00f3n por la cual ampar\u00f3 los derechos.<\/p>\n
87. A su vez, en la Sentencia T-348 de 2018, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 de un caso de un migrante venezolano diagnosticado con VIH, para efectos de que se entregaran medicamentos para el tratamiento de la enfermedad. La Corte reiter\u00f3 que los extranjeros deben regularizar su situaci\u00f3n para afiliarse al sistema de salud y que tienen derecho a la atenci\u00f3n inicial de urgencias. Encontr\u00f3 que los antiretrovirales no hacen parte del concepto de urgencia, raz\u00f3n por la cual confirm\u00f3 el fallo de instancia, que neg\u00f3 el amparo. Sobre el concepto de urgencias sostuvo que \u201c(\u2026) \u00a0puede llegar a incluir en casos extraordinarios procedimientos o intervenciones m\u00e9dicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente.\u201d<\/p>\n
88. En la Sentencia T-025 de 2019, la Sala Novena de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 otro caso de un migrante diagnosticado con VIH y, aunque reiter\u00f3 las reglas sobre tratamiento de urgencias, consider\u00f3 que esta enfermedad y su tratamiento encuadran dentro de este concepto. Sobre el punto, la Sala concluy\u00f3 que la accionada (Secretaria Distrital de Santa Martha), \u201c(\u2026) omiti\u00f3 prestarle, a trav\u00e9s de la red p\u00fablica de servicios, la atenci\u00f3n de urgencias requerida la cual comprend\u00eda, dada la naturaleza catastr\u00f3fica de la enfermedad del paciente -Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH-, la entrega de medicamentos prescritos por el m\u00e9dico tratante, necesarios para evitar el deterioro progresivo de su patolog\u00eda e inclusive la muerte,\u201d aunque declar\u00f3 la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.<\/p>\n
89. En la Sentencia T-197 de 2019, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 un caso de un migrante venezolano que padec\u00eda c\u00e1ncer y que solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de radioterapias y quimioterapias. La Sala hizo un balance de las reglas jurisprudenciales y concluy\u00f3 que la atenci\u00f3n de urgencias es un contenido m\u00ednimo del derecho a la salud de todas las personas. Reiter\u00f3 que \u201cen algunos casos excepcionales, la \u2018atenci\u00f3n de urgencias\u2019\u00a0[pueda]\u00a0llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer, cuando los mismos sean solicitados por el m\u00e9dico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida,\u201d raz\u00f3n por la cual revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de instancia y concedi\u00f3 el amparo.<\/p>\n
90. En la Sentencia T-298 de 2019, la Sala Novena de Revisi\u00f3n analiz\u00f3 un caso de una mujer venezolana con permanencia irregular en Colombia, que ten\u00eda un embarazo de alto riesgo y que no pod\u00eda costear los controles prenatales. La Sala reiter\u00f3 el deber de los extranjeros de regularizar su situaci\u00f3n en Colombia y las reglas sobre la atenci\u00f3n de urgencias. Sin embargo, concluy\u00f3 que \u201c(\u2026) el Hospital accionado vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, vida digna, y dignidad humana de la accionante,\u00a0al no prestar dichos servicios en el momento indicado, los cuales requer\u00eda con necesidad, situaci\u00f3n que puso en riesgo la vida de\u00a0Ylleilis Adriana Taborda Vargas y la de su hijo.\u201d<\/p>\n
91. Finalmente, en la Sentencia SU-677 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional revis\u00f3 un caso de una mujer embarazada, a quien se le negaron los controles prenatales y la asistencia al parto por no encontrarse afiliada al sistema de salud. En este caso, la Corte sostuvo que aunque el embarazo no es una urgencia, lo cierto es que, por su impacto en salud y la vida, requiere una atenci\u00f3n de urgencias, de conformidad con el deber del Estado de garantizar un m\u00ednimo de salud a los migrantes, con independencia de su estatus migratorio. Es importante el siguiente balance jurisprudencial:<\/p>\n
\u201cla Corte reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que: (i) el deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos dentro de ciertos l\u00edmites de razonabilidad que permiten tratos diferenciados; (ii) todos los extranjeros tienen la obligaci\u00f3n de cumplir la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; y (iii) los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional\u00a0tienen derecho a recibir atenci\u00f3n b\u00e1sica y de urgencias con cargo al r\u00e9gimen subsidiado cuando carezcan de recursos econ\u00f3micos, en virtud de la protecci\u00f3n de sus derechos a la vida digna y a la integridad f\u00edsica.\u201d (negrilla en el texto).<\/p>\n
92. En suma, las anteriores decisiones revelan que los extranjeros no residentes en Colombia tienen derecho a la atenci\u00f3n inicial de urgencias, como una garant\u00eda derivada de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n prevista en los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n. Ha habido, ciertamente, algunos matices en torno a lo que se comprende como urgencias, a partir de las circunstancias de cada caso concreto, pero en modo alguno se ha llegado a sostener que la atenci\u00f3n pueda extenderse m\u00e1s all\u00e1 de las urgencias. En dichas decisiones se ha destacado que, para acceder a otros beneficios de la seguridad social, se debe tramitar la afiliaci\u00f3n al sistema. En el caso de los extranjeros, ello se logra a partir de regularizar la situaci\u00f3n migratoria y del cumplimiento de los deberes y obligaciones previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley.<\/p>\n
93. En cuanto al segundo tipo de soluci\u00f3n, la Corporaci\u00f3n ha sostenido una postura m\u00e1s amplia en la protecci\u00f3n del derecho a la salud, en raz\u00f3n a que se trata de ni\u00f1os. Esto ha llevado a un concepto m\u00e1s amplio de urgencias, e incluso a extender el alcance del derecho a eventos que no se enmarcan de manera rigurosa dentro de dicho concepto.<\/p>\n
94. En la Sentencia T-705 de 2017, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 un caso de un ni\u00f1o que cruz\u00f3 la frontera con sus padres, con el \u00fanico fin de obtener atenci\u00f3n en salud porque fue diagnosticado con \u201clinfoma de Hodgkin.\u201d La Sala concluyo que el accionado no vulner\u00f3 el derecho fundamental del ni\u00f1o, porque hab\u00eda prestado los servicios, pero record\u00f3 que \u201c(\u2026) \u00a0dicha entidad [Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander] es la\u00a0 encargada\u00a0 de gestionar y asegurar, mediante instituciones\u00a0prestadoras\u00a0de servicios de salud p\u00fablicas o privadas, la prestaci\u00f3n de la atenci\u00f3n de los servicios de salud requeridos por el menor y solicitados por el m\u00e9dico tratante como urgentes, as\u00ed como tambi\u00e9n es el responsable de asumir los costos de los servicios de atenci\u00f3n de urgencias que le fueron prestados al paciente por tratarse de un caso en el que un extranjero no residente no tiene los recursos para sufragar los mismos.\u201d Sobre el concepto de urgencias, la sentencia precis\u00f3 que \u201c(\u2026) esta Sala entiende que la atenci\u00f3n de urgencias comprende (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situaci\u00f3n de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades b\u00e1sicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no est\u00e9 disponible en el hospital que presta la atenci\u00f3n de urgencias inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que s\u00ed disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar la vida del paciente.\u201d<\/p>\n
95. Como se dijo, en la Sentencia T-210 de 2018, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 dos casos, que involucraban a una mujer y un ni\u00f1o migrantes venezolanos. En relaci\u00f3n con el ni\u00f1o, la Sala consider\u00f3 que la \u201c(\u2026) atenci\u00f3n de urgencias puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer, cuando los mismos sean solicitados por el m\u00e9dico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida,\u201d por lo que la Corte accedi\u00f3 al amparo solicitado.<\/p>\n
96. En la Sentencia T-178 de 2019, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n revis\u00f3 un caso en el que un personero interpuso una acci\u00f3n de tutela con el fin de lograr la afiliaci\u00f3n al sistema de salud en el r\u00e9gimen subsidiado de un ni\u00f1o. Sobre el particular, la Sala reiter\u00f3 que las reglas jurisprudenciales son claras en: \u201c(i) permitir el acceso a la atenci\u00f3n en salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as reci\u00e9n nacidos independientemente de la situaci\u00f3n irregular de sus padres y en (ii) establecer la posibilidad de afiliaci\u00f3n al sistema de salud de la poblaci\u00f3n migrante que cuenta con el Permiso Especial de Permanencia.\u201d Luego, al analizar el caso, orden\u00f3 registrar al ni\u00f1o en una EPS e incluir a su n\u00facleo familiar.<\/p>\n
97. En la Sentencia T-074 de 2019, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 el caso de una migrante venezolana no residente en Colombia, que ten\u00eda un embarazo de alto riesgo y que solicit\u00f3 las valoraciones correspondientes. La Sala declar\u00f3 la carencia actual de objeto, pero reiter\u00f3 que \u201c[l]os extranjeros tienen los mismos derechos civiles que se reconocen a los nacionales colombianos; tienen\u00a0la obligaci\u00f3n de cumplir con la Constituci\u00f3n y ley la como los dem\u00e1s residentes del pa\u00eds y; a su vez, tienen derecho\u00a0a recibir un m\u00ednimo de atenci\u00f3n por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus necesidades b\u00e1sicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud.\u201d<\/p>\n
98. En la Sentencia T-452 de 2019, la Sala Octava de Revisi\u00f3n decidi\u00f3 varios casos, entre otros, el de un ni\u00f1o venezolano que solicit\u00f3 que se realizara un tac de senos paranasales, necesario para determinar la enfermedad del ni\u00f1o y el tratamiento a seguir. Sobre el alcance del concepto de urgencias, la Sala sostuvo que una adecuada atenci\u00f3n de urgencias\u00a0comprende \u201c(\u2026) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situaci\u00f3n de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades b\u00e1sicas.\u201d<\/p>\n
99. Finalmente, en la Sentencia T-090 de 2021, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 de un caso de un ni\u00f1o venezolano en situaci\u00f3n migratoria irregular, al que se le practic\u00f3 una cirug\u00eda de coraz\u00f3n, pero se le negaron los controles posteriores porque no se trataba de una urgencia. La Sala concluy\u00f3 que \u201cel Estado est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud a los menores de edad que sufren de alg\u00fan tipo de afecci\u00f3n f\u00edsica y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes migrantes, a pesar de que no se encuentren regularizados en el pa\u00eds y, en consecuencia, no est\u00e9n vinculados al SGSSS.\u201d<\/p>\n
100. As\u00ed las cosas, esta Sala concluye que la atenci\u00f3n en materia de salud de ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes tiene unas caracter\u00edsticas especiales, pues, como se explicar\u00e1 enseguida, se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, que tienen una garant\u00eda reforzada de sus derechos, raz\u00f3n por la cual la atenci\u00f3n en materia de salud para ellos debe partir de una conceptualizaci\u00f3n mucho m\u00e1s amplia del concepto de urgencias, a partir del principio de universalidad y, en particular, del principio de integralidad en materia de salud.<\/p>\n
101. Esto implica que, en ciertos casos, y atendiendo a la gravedad del diagn\u00f3stico, la protecci\u00f3n supere el concepto administrativo de urgencias. Este concepto supone una \u201c(\u2026) modalidad de prestaci\u00f3n de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias cr\u00edticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnolog\u00edas en salud para la atenci\u00f3n de usuarios que presenten alteraci\u00f3n de la integridad f\u00edsica, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad\u201d, de acuerdo con la definici\u00f3n suministrada por la Resoluci\u00f3n 006408 de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. En estos casos, como se indic\u00f3, el concepto de urgencias parte de un enfoque de derechos humanos, lo que implica que cobija un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida.<\/p>\n
102. Por otra parte, la Sala constata que la postura asumida por varias Salas de Revisi\u00f3n en las antedichas sentencias, sobre el derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes, puede considerarse como jurisprudencia en vigor. En efecto, la jurisprudencia en vigor se establece cuando hay un \u201c(\u2026) conjunto de sentencias que comparten una misma interpretaci\u00f3n judicial sobre una norma o principio que se aplica a unos hechos similares y que resuelve un problema jur\u00eddico igual. Este concepto adquiere importancia por las sentencias emitidas por las Salas de Revisi\u00f3n de Tutela de la Corte Constitucional, las cuales deben seguir, principalmente los par\u00e1metros establecidos por la Sala Plena, pero cuando no los hay, deben obedecer a los criterios que est\u00e1n vigentes por las otras Salas respecto al tema que se estudia, esto es, la jurisprudencia en vigor.\u201d<\/p>\n
F. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes irregulares y las reglas b\u00e1sicas para afiliarse a la Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
103. La Constituci\u00f3n regul\u00f3 la salud en tres facetas. En una primera faceta la Constituci\u00f3n lo incluy\u00f3 como un componente del derecho a la seguridad social como servicio p\u00fablico irrenunciable (art. 48 C.P.). Por otra parte y, en una segunda faceta, el derecho a la salud implica una garant\u00eda para todas las personas, exigible del Estado (art. 49 C.P.). Sobre este derecho, y en una tercera faceta, la Constituci\u00f3n previ\u00f3 una cl\u00e1usula de prevalencia incondicionada de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, pues estableci\u00f3 expresamente el derecho a la salud y a la seguridad social como derechos fundamentales de esta poblaci\u00f3n (art. 44 C.P.). La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, de una lectura arm\u00f3nica de estos art\u00edculos, se extraen dos conclusiones: (i) la garant\u00eda de los derechos fundamentales no pende de la condici\u00f3n de ciudadano, sino de la condici\u00f3n de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional; y (ii) que se debe velar por garantizar el derecho a la salud de aquellas personas que, por sus condiciones econ\u00f3micas, f\u00edsicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta,\u201d como es el caso de los ni\u00f1os y ni\u00f1as.<\/p>\n
104. En desarrollo de esta \u00faltima faceta del derecho a la salud, el legislador defini\u00f3 el concepto de inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, que es una expresi\u00f3n de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, como \u201c(\u2026) un\u00a0imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes,\u201d de conformidad con el art\u00edculo 8 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia. \u00a0En el plano internacional, por ejemplo, la Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, fij\u00f3 un est\u00e1ndar seg\u00fan el cual \u201clos Estados Partes reconocen el derecho del ni\u00f1o al disfrute del m\u00e1s alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitaci\u00f3n de la salud,\u201d (art\u00edculo 24).<\/p>\n
105. Este est\u00e1ndar tiene una relaci\u00f3n estrecha con el principio de no discriminaci\u00f3n, desarrollado por el p\u00e1rrafo 34 de la Observaci\u00f3n General No. 14 del Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. A juicio de esta Corte tal observaci\u00f3n pone de presente \u201c(\u2026) la obligaci\u00f3n de adoptar medidas (art\u00edculo 2.1) en aras de la plena realizaci\u00f3n del art\u00edculo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser la plena realizaci\u00f3n del derecho a la salud. Reitera tambi\u00e9n que, de acuerdo a la Observaci\u00f3n General N\u00ba 12, la realizaci\u00f3n progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado per\u00edodo implica la obligaci\u00f3n concreta y constante de avanzar lo m\u00e1s expedita y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realizaci\u00f3n del derecho a la salud.\u201d En el mismo sentido, las obligaciones del Estado en relaci\u00f3n con este derecho no se modifican en funci\u00f3n de la nacionalidad de la persona que requiere los servicios, pues la adopci\u00f3n de pol\u00edticas de salud y las garant\u00edas de los principios que sustentan el derecho a la salud es aplicable en todo el territorio nacional, de conformidad con el art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 1751 de 2015.<\/p>\n
106. As\u00ed mismo, la garant\u00eda del derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as adquiere un car\u00e1cter prioritario como consecuencia de la prevalencia de sus derechos y est\u00e1 estrictamente relacionado, particularmente, con los principios de universalidad, integralidad y solidaridad. El principio de universalidad implica que la atenci\u00f3n en salud debe garantizarse a todas las personas\u00a0en su faceta de\u00a0\u201cpromoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.\u201d El principio de integralidad implica remover \u201c(\u2026) obst\u00e1culos de cualquier \u00edndole, [\u2026] garantizando un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida.\u201d Adem\u00e1s \u201cimplica que el servicio suministrado integre todos aquellos medicamentos, ex\u00e1menes, procedimientos, intervenciones y terapias que el m\u00e9dico tratante prescriba como necesarios para efectos de restablecer la salud o mitigar las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida.\u201d Finalmente, el principio de solidaridad \u201c(\u2026) se manifiesta como deber del Estado Social de Derecho a trav\u00e9s de estos \u201cdeberes fundamentales\u201d que en ciertos escenarios se refuerzan, cuando se trata de asegurar a sujetos en condiciones desfavorables, la protecci\u00f3n de todas las facetas de sus garant\u00edas fundamentales.\u201d<\/p>\n
107. Ahora bien, en cuanto a las reglas b\u00e1sicas en materia de afiliaci\u00f3n de migrantes irregulares al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el art\u00edculo 157 de la Ley 100 de 1993 contempla dos tipos de afiliados; los afiliados al r\u00e9gimen contributivo y los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud. Adicionalmente, este art\u00edculo tambi\u00e9n establece que existe una categor\u00eda adicional denominada poblaci\u00f3n pobre y vulnerable, que tiene la calidad de participante en el sistema y que tiene derecho a la atenci\u00f3n en salud mientras logran ser beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado.<\/p>\n
108. En el plano reglamentario, el art\u00edculo 2.1.5.1 del Decreto 780 de 2016 previ\u00f3 como afiliados al r\u00e9gimen subsidiado de salud, entre otros, a \u201c[l]os migrantes venezolanos sin capacidad de pago pobres y vulnerables con Permiso Especial de Permanencia – PEP vigente, as\u00ed como sus hijos menores de edad con documento de identidad v\u00e1lido en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2. 1.3.5 del presente decreto, que permanezcan en el pa\u00eds. El listado censal de esta poblaci\u00f3n ser\u00e1 elaborado por las alcald\u00edas municipales o distritales.\u201d<\/p>\n
109. Por su parte, el Permiso Especial de Permanencia, creado inicialmente en el art\u00edculo 3 de la Resoluci\u00f3n 5797 de 2017 es \u201c(\u2026) un documento de identificaci\u00f3n v\u00e1lido para los nacionales venezolanos en territorio colombiano, el cual les permite permanecer temporalmente en condiciones de regularizaci\u00f3n migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educaci\u00f3n, trabajo y atenci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal, quedando autorizados para ejercer cualquier actividad u ocupaci\u00f3n legal en el pa\u00eds, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculaci\u00f3n o de contrato laboral, sin perjuicio de los requisitos establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas.\u201d<\/p>\n
110. Igualmente, y para el presente caso, es importante recordar el prop\u00f3sito del Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos y sus funciones, as\u00ed como el Permiso por Protecci\u00f3n Temporal. De conformidad con el art\u00edculo 6 del Decreto 216 de 2021, que adopt\u00f3 el Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos, el registro \u201c(\u2026) tendr\u00e1 como objeto recaudar y actualizar informaci\u00f3n como insumo para la formulaci\u00f3n y dise\u00f1o de pol\u00edticas p\u00fablicas, e identificar a los migrantes de nacionalidad venezolana que cumplen con alguna de las condiciones establecidas en el art\u00edculo 4, y quieran acceder a las medidas de protecci\u00f3n temporal contenidas en el presente Estatuto.\u201d Este registro, en todo caso, no \u201c(\u2026) modifica su estatus migratorio, no le otorga beneficios o facultades en el territorio nacional, no equivale al reconocimiento de la condici\u00f3n de refugiado, ni implica el otorgamiento de asilo.\u201d<\/p>\n
111. A su turno, el Permiso para Protecci\u00f3n Temporal \u201c[e]s un mecanismo de regularizaci\u00f3n migratoria y documento de identificaci\u00f3n, que autoriza a los migrantes venezolanos a permanecer en el territorio nacional en condiciones de regularidad migratoria especiales, y a ejercer durante su vigencia, cualquier actividad u ocupaci\u00f3n legal en el pa\u00eds, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de una vinculaci\u00f3n o de contrato laboral, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para el ejercicio de las actividades reguladas,\u201d de acuerdo con el art\u00edculo 11.<\/p>\n
112. En estos t\u00e9rminos, los migrantes venezolanos pueden regularizar su situaci\u00f3n migratoria, entre otros instrumentos, por medio de los permisos de protecci\u00f3n temporal y de permanencia, previo a la inscripci\u00f3n en el Registro Nacional de Migrantes Venezolanos. De acuerdo con la informaci\u00f3n institucional del registro, los ciudadanos venezolanos migrantes que deben registrarse son aquellas personas \u201cque NO tengan ning\u00fan registro vigente en Colombia; es decir que NO tengan c\u00e9dula de extranjer\u00eda, una visa de permanencia, Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP) o el Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente y Los portadores de la Tarjeta de Movilidad Fronteriza (TMF) tambi\u00e9n deber\u00e1n realizar el RAMV.\u201d<\/p>\n
G.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El caso concreto<\/p>\n
113. En este caso, la madre de una ni\u00f1a venezolana en condici\u00f3n migratoria irregular, presenta en su representaci\u00f3n una tutela, con el prop\u00f3sito de que se ordene al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, disponer lo necesario para la pr\u00e1ctica de unos ex\u00e1menes, una consulta especializada y la entrega de unos medicamentos. Dicho Instituto neg\u00f3 lo antedicho, por considerar que 1) ello no obedece a una urgencia, 2) la ni\u00f1a no ha regularizado su situaci\u00f3n migratoria y, 3) el juez de tutela no concedi\u00f3 la medida provisional solicitada y, a la postre, neg\u00f3 el amparo.<\/p>\n
114. La decisi\u00f3n de negar el amparo, tomada por el juez de tutela, se fund\u00f3 en los siguientes argumentos: 1) los migrantes venezolanos no se acogen deliberadamente a las reglas sobre legalizaci\u00f3n de permanencia e interponen acci\u00f3n de tutela \u201cautom\u00e1ticamente\u201d en casos de \u201cno urgencia;\u201d 2) la madre de la ni\u00f1a \u201cno ha realizado gesti\u00f3n alguna\u201d para regularizar su estatus migratorio por su \u201cpropia incuria e inactividad\u201d para afiliarse al sistema de salud; y 3) no se trata de una urgencia vital inminente, pues el tratamiento requiere manejo por \u201cprogramaci\u00f3n y ambulatorio.\u201d<\/p>\n
115. En el presente caso, ha quedado acreditado, en primer lugar, que la se\u00f1ora Morgana es migrante venezolana y se encuentra en situaci\u00f3n irregular en Colombia, pues contaba con un pre-registro de Tarjeta de Movilidad Fronteriza, documento que le permite circular por los puestos de control migratorio, pero le impide la permanencia en el territorio colombiano y el acceso a derechos, de conformidad con la Resoluci\u00f3n 1220 de 2016, vigente para el momento de los hechos.<\/p>\n
116. En segundo lugar, est\u00e1 demostrado que la se\u00f1ora Morgana aparece registrada en el Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos, seg\u00fan da cuenta la imagen que ella remiti\u00f3 en el tr\u00e1mite adelantado en sede de revisi\u00f3n. Conforme a las normas sobre migraci\u00f3n y regularizaci\u00f3n ya analizadas, puede inferirse que dicha se\u00f1ora no tiene c\u00e9dula de extranjer\u00eda, visa de permanencia, Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), o Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, pues justamente los ciudadanos venezolanos que no tienen estos documentos de identificaci\u00f3n son los que est\u00e1n obligados a registrarse. Tambi\u00e9n puede inferirse que la mencionada se\u00f1ora no puede afiliarse al sistema de salud, en el r\u00e9gimen subsidiado, pues para ello es indispensable contar con el Permiso Especial de Permanencia.<\/p>\n
117. En tercer lugar, se tiene que la se\u00f1ora Morgana ha afirmado, de manera reiterada y consistente, tanto al instaurar la tutela como al responder al cuestionario hecho en sede de revisi\u00f3n, que su situaci\u00f3n econ\u00f3mica es precaria. En efecto, la se\u00f1ora ha dicho que su actividad es informal: venta de tintos o de dulces en los buses. Esta afirmaci\u00f3n no ha sido refutada en el proceso, ni ha sido cuestionada por el instituto accionado, ni por ninguna de las autoridades que intervinieron en \u00e9l. En estas condiciones, dado que el accionado no rindi\u00f3 el informe solicitado por el juez de tutela, ni remiti\u00f3 el expediente administrativo, es necesario aplicar la consecuencia prevista en el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, valga decir, el principio de veracidad. Seg\u00fan este principio, cuando el informe no se rinda por el accionado en el t\u00e9rmino previsto, \u201cse tendr\u00e1n por ciertos los hechos\u201d.<\/p>\n
118. Al interpretar el art\u00edculo 20 del Decreto 2591 de 1991, la Corporaci\u00f3n ha precisado que \u201c(\u2026) la presunci\u00f3n de veracidad de los hechos constituye un instrumento que tiene dos fines principales, el primero, sancionar el desinter\u00e9s o la negligencia de las entidades demandadas ante la presentaci\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela en la que se alega la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de una persona; y, el segundo, obtener la eficacia de los derechos fundamentales comprometidos, en observancia de los principios de inmediatez, celeridad y buena fe, es decir, \u00b4encuentra sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones de tutela, dado que est\u00e1n de por medio derechos fundamentales.\u00b4\u201d<\/p>\n
119. Conforme al principio de veracidad y en vista de que no hay ninguna prueba que permita sostener lo contrario, o siquiera un cuestionamiento sobre lo afirmado en la tutela, la Sala tendr\u00e1 por cierto que la se\u00f1ora Morgana y su familia tienen una condici\u00f3n econ\u00f3mica precaria, que es insuficiente para pagar el costo de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos, de la consulta especializada y de los medicamentos que requiere su hija. Esta situaci\u00f3n, adem\u00e1s, coincide con el diagn\u00f3stico que ha hecho la Corte sobre la situaci\u00f3n de los migrantes venezolanos, de acuerdo con los informes de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, seg\u00fan los cuales, en \u201c(\u2026) 2017 el 87% de los hogares en Venezuela se encontraban en condici\u00f3n de pobreza, de los cuales 61% estaban en pobreza extrema.\u201d<\/p>\n
120. En cuarto lugar, en lo que ata\u00f1e a la situaci\u00f3n de salud de la ni\u00f1a actora, est\u00e1 probado que ella present\u00f3 un antecedente de litiasis renal derecha colariforme y que fue intervenida quir\u00fargicamente en junio de 2017. De acuerdo con la literatura especializada, la litiasis corresponde a un c\u00e1lculo renal, esto es, \u201c(\u2026) una pieza s\u00f3lida de material que se forma en el ri\u00f1\u00f3n debido a sustancias presentes en la orina. Puede ser tan peque\u00f1a como un grano de arena o tan grande como una perla. La mayor\u00eda de las piedras renales se eliminan del cuerpo sin ayuda m\u00e9dica. Pero algunas veces una piedra no es f\u00e1cil de eliminar. Puede atorarse en las v\u00edas urinarias, bloquear el flujo de orina y causar un gran dolor.\u201d<\/p>\n
121. A su turno, en la historia cl\u00ednica aparece que el ri\u00f1\u00f3n derecho presenta \u201ccambios en su ecoestructura cortical con signos de nefropat\u00eda cr\u00f3nica unilateral derecha,\u201d entre otras cosas. Sobre la nefropat\u00eda cr\u00f3nica, la literatura especializada ha explicado que significa \u201c(\u2026) una enfermedad renal cr\u00f3nica que va da\u00f1ando los nefrones de a poco con el transcurso del tiempo;\u201d En el mismo sentido, ha explicado que los nefrones, por su parte, son las c\u00e9lulas que componen los ri\u00f1ones.<\/p>\n
122. De acuerdo con lo anterior, la ni\u00f1a ya hab\u00eda sido diagnosticada con una enfermedad cr\u00f3nica que pone en riesgo su salud e integridad, pues existe un concepto t\u00e9cnico m\u00e9dico que da cuenta de la necesidad de iniciar un tratamiento espec\u00edfico. En efecto, los elementos de prueba m\u00e9dicos y cl\u00ednicos revelan que la ni\u00f1a actora sufre una enfermedad cr\u00f3nica, que tiene la capacidad de producir de manera recurrente c\u00e1lculos renales. Tambi\u00e9n permiten establecer que esta enfermedad no se cura con intervenciones, incluso quir\u00fargicas, para retirar los c\u00e1lculos, pues estos vuelven a formarse.<\/p>\n
123. Para esta enfermedad hay un tratamiento farmacol\u00f3gico, que se hace con dos medicamentos: hidroclorotiazida y citrato de potasio, que fueron recetados por la m\u00e9dica tratante. Los mismos medicamentos fueron prescritos por los profesionales de la medicina de la Cl\u00ednica Materno Infantil San Luis en Bucaramanga, seg\u00fan puede verse en los documentos aportados en sede de revisi\u00f3n. La Sala debe destacar que tales medicamentos son los que, conforme a la literatura m\u00e9dica, se consideran indicados para tratar la enfermedad de la actora.<\/p>\n
124. La Sala tambi\u00e9n debe destacar que, para un diagn\u00f3stico adecuado de la enfermedad, como lo puso de presente la m\u00e9dica tratante, es necesario realizar una consulta con un m\u00e9dico especialista y eventualmente practicar algunos ex\u00e1menes.<\/p>\n
126. Por el contrario, conforme a lo dicho por diversas salas de revisi\u00f3n y, en especial, por la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n en la Sentencia T-090 de 2021, esta Sala considera que el Estado debe garantizar el derecho a la salud de la actora, por medio de un tratamiento integral, adecuado y especializado, sobre la base de que se trata de una ni\u00f1a y, por tanto, en este caso debe asumirse un concepto m\u00e1s amplio de urgencias. En efecto, de no hacerse los ex\u00e1menes que la m\u00e9dica tratante consider\u00f3 necesarios, ni realizarse la consulta especializada, ni suministrar los medicamentos necesarios, se dejar\u00eda a una ni\u00f1a migrante en la penosa situaci\u00f3n de padecer, de manera recurrente, intensos dolores y sufrimientos innecesarios.<\/p>\n
127. Como se dej\u00f3 establecido, el concepto de urgencias en relaci\u00f3n con casos que involucren ni\u00f1os y ni\u00f1as debe leerse desde una perspectiva amplia, lo que significa que el seguimiento m\u00ednimo a una enfermedad, como en este caso, cr\u00f3nica, se enmarca en este concepto. As\u00ed lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n en casos de personas adultas enfermas de c\u00e1ncer y de VIH. En este caso, adem\u00e1s estar de por medio una enfermedad cr\u00f3nica, debe destacarse que se trata de una ni\u00f1a, que se encuentra inmersa en circunstancias de pobreza, como migrante irregular, lo que pone en evidencia su estado de vulnerabilidad.<\/p>\n
128. Con fundamento en lo que est\u00e1 demostrado en este caso y conforme a la jurisprudencia en vigor de esta Corte, la Sala encuentra que el Instituto Departamental de Norte Santander vulner\u00f3 el derecho a la salud de la ni\u00f1a Pen\u00e9lope, al negar la autorizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes, de la consulta especializada y de los medicamentos prescritos por la m\u00e9dica tratante. Como se explic\u00f3, este Instituto es el encargado de gestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, lo que incluye a los migrantes en situaci\u00f3n irregular.<\/p>\n
129. La anterior conclusi\u00f3n implica que la Sala revocar\u00e1 la sentencia objeto de revisi\u00f3n para, en su lugar, amparar los derechos de la ni\u00f1a actora. No obstante, dado que el caso tiene otros elementos relevantes, la Sala considera necesario ocuparse de ellos y, por tanto, proceder\u00e1 a analizar los argumentos del juez de tutela, para destacar las imprecisiones en las que incurre en su razonamiento y, adem\u00e1s, la conducta del ente accionado, como pasa a verse.<\/p>\n
130. La primera imprecisi\u00f3n del juez es la de considerar que el concepto de urgencias excluye cualquier tipo de tratamiento, con el argumento de que si \u00e9ste requiere de servicios ambulatorios es porque no se trata de una verdadera urgencia. Esta apreciaci\u00f3n del asunto, en especial cuando est\u00e1 de por medio de salud de una ni\u00f1a, no corresponde a la lectura que debe hacerse de las urgencias, pues ello \u201c(\u2026) debe verse con un enfoque de derechos humanos y de manera integral; esto quiere decir que el procedimiento efectuado requiere de un seguimiento m\u00ednimo por parte de los especialistas.\u201d<\/p>\n
131. Un an\u00e1lisis riguroso de la historia cl\u00ednica le habr\u00eda permitido al juez de tutela advertir que la enfermedad de la ni\u00f1a era cr\u00f3nica y que, en su desarrollo, pod\u00eda generar de manera recurrente situaciones urgentes, con compromisos serios para su salud y vida, en la medida en que es capaz de provocar serios da\u00f1os renales. En este caso no se trata simplemente de extraer un c\u00e1lculo, lo que puede hacerse incluso por medio de una cirug\u00eda, sino de tratar la dolencia y darle un seguimiento m\u00ednimo. Al no apreciar estas circunstancias, la decisi\u00f3n del juez de tutela fue indiferente al intenso dolor de la ni\u00f1a, producido por sus c\u00e1lculos renales, que no fueron ni extra\u00eddos ni tratados y que bien podr\u00edan haber generado una urgencia m\u00e1s grave y una mayor afectaci\u00f3n a sus derechos a la salud y a la vida.<\/p>\n
132. La segunda imprecisi\u00f3n del juez es la de desatender la jurisprudencia en vigor de esta Corporaci\u00f3n sobre la atenci\u00f3n a los ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes. En lugar de dar a la ni\u00f1a la consideraci\u00f3n que requer\u00eda, el juez se queda en la regla prevista para migrantes adultos, y hace apreciaciones generalizadas sobre la conducta de ella y de su madre, a la que califica como incuriosa e irresponsable. Esto no se funda rigurosamente en los hechos probados en el caso, sino en lo que el juez considera una costumbre \u201cmalsana\u201d de interponer acciones de tutela, por cuenta de no atender oportunamente las normas sobre regularizaci\u00f3n migratoria. Adem\u00e1s de que dicha pr\u00e1ctica no es objeto del proceso y no est\u00e1 acreditada en \u00e9l, no es posible llevar las consecuencias de las eventuales omisiones de la madre a la hija, pues la ni\u00f1a no est\u00e1 en condiciones de adelantar, por s\u00ed misma, las gestiones necesarias para regularizar su situaci\u00f3n migratoria y, a pesar de ello, es quien debe sufrir, con su doloroso padecimiento, las consecuencias.<\/p>\n
133. En efecto, como ha destacado, de manera reiterada, esta Corporaci\u00f3n, \u201c(\u2026) para el caso de los adultos migrantes en situaci\u00f3n irregular que tienen la intenci\u00f3n de hacer uso de los servicios en salud en territorio nacional, las reglas de contenido normativo aplicables son una carga constitucionalmente admisible y razonable a la luz de su calidad de migrantes. No obstante, en el caso de los menores de edad extranjeros irregulares que padecen una enfermedad que requiere un tratamiento, dicha carga resulta desproporcional, no solo por su condici\u00f3n de menores, sino tambi\u00e9n por el estado de vulnerabilidad en que se encuentran a causa de: (i) su patolog\u00eda y (ii) haber salido repentinamente de su lugar de origen.\u201d<\/p>\n
134. La tercera imprecisi\u00f3n del juez es la de haber analizado el caso a partir de una especie de formato. En efecto, una lectura atenta del fallo muestra que el juez, al parecer, utiliz\u00f3 un modelo previo pasa resolver el caso, pues se hace menci\u00f3n de un caso de la se\u00f1ora Paula Sorely Ram\u00edrez. Esto, si bien puede obedecer a un lapsus calami, muestra una cierta ligereza en la consideraci\u00f3n del asunto, que en todo caso tiene sus propias particularidades, la principal de las cuales es la de que la persona afectada es una ni\u00f1a, en condiciones manifiestas de vulnerabilidad.<\/p>\n
135. Por otra parte, la Sala tambi\u00e9n considera necesario referirse a la conducta del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander pues, adem\u00e1s de haber vulnerado los derechos fundamentales de la actora, el instituto incurri\u00f3 en 3 omisiones cuestionables. La primera omisi\u00f3n fue la de no contestar las solicitudes de la actora, a la que apenas se le dio una respuesta verbal somera, sin indicar las razones por las cuales no se iba a autorizar lo prescrito por la m\u00e9dica tratante, m\u00e1s all\u00e1 de la recurrente alusi\u00f3n a la falta de recursos. La segunda omisi\u00f3n fue la de no rendir el informe solicitado por el juez y no remitir el expediente administrativo. El silencio de una autoridad ante los requerimientos de un juez constitucional, en el tr\u00e1mite de una acci\u00f3n de tutela, carece de justificaci\u00f3n y es inadmisible. La tercera omisi\u00f3n fue la de no acatar la jurisprudencia en vigor de esta Corte en relaci\u00f3n con el servicio de salud a ni\u00f1as y ni\u00f1os migrantes.<\/p>\n
136. En vista de las anteriores circunstancias, como ya se advirti\u00f3, la Sala revocar\u00e1 la sentencia objeto de revisi\u00f3n y, en su lugar, amparar\u00e1 fundamental a la salud de la ni\u00f1a Pen\u00e9lope. No obstante, dado el tiempo que ha transcurrido entre la prescripci\u00f3n de la orden de la m\u00e9dica tratante y la soluci\u00f3n de este caso y el eventual cambio en la situaci\u00f3n de salud de la ni\u00f1a, la Sala considera necesario ordenar al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, que autorice y gestione a la mayor brevedad (48 horas) la consulta de control de la ni\u00f1a con un especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica. Ser\u00e1 este especialista el que, a partir de la valoraci\u00f3n de la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a y de su situaci\u00f3n de salud actual, establezca si hay necesidad de practicar los ex\u00e1menes prescritos inicialmente por la m\u00e9dica tratante u otros y, adem\u00e1s, si es necesario o no tratar la enfermedad con medicamentos y, en caso de serlo, con cu\u00e1les. En todo caso, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander deber\u00e1 disponer lo necesario para la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes y para el suministro de los medicamentos que prescriba el especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica.<\/p>\n
138. Dado que la conducta vulneradora de los derechos fundamentales de la actora no es imputable a las entidades vinculadas por el juez de tutela, la Sala proceder\u00e1 a desvincularlas de este proceso.<\/p>\n
III. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala Segunda de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Primero.- REVOCAR la sentencia de \u00fanica instancia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes, que neg\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud de Pen\u00e9lope, vulnerado por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que, en un t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, autorice y gestione la consulta de control de la mencionada ni\u00f1a con un especialista en nefrolog\u00eda pedi\u00e1trica, y ADVERTIRLE que si de esta consulta resulta la necesidad de practicar ex\u00e1menes m\u00e9dicos y\/o suministrar medicamentos a la ni\u00f1a, este Instituto deber\u00e1 disponer lo pertinente para ello, en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del momento en que el especialista remita su informe y la orden de ex\u00e1menes y\/o de suministro de medicamentos.<\/p>\n
Tercero.- PREVENIR al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para que en lo sucesivo responda por escrito las solicitudes de atenci\u00f3n que se hagan, indicando con precisi\u00f3n los motivos por los cuales acceder\u00e1 o negar\u00e1 lo solicitado; rinda de manera oportuna los informes que en el futuro le soliciten los jueces de tutela y remita los expedientes administrativos que corresponda; se abstenga de imponer barreras para el acceso a la salud de ni\u00f1os y ni\u00f1as que sufren enfermedades cr\u00f3nicas en los t\u00e9rminos de esta providencia; y acate, como es su deber, la jurisprudencia en vigor de esta corporaci\u00f3n sobre la materia.<\/p>\n
Cuarto.- INSTAR a la se\u00f1ora Morgana para que adelante los tr\u00e1mites respectivos para afiliarse al SGSSS, previo a la regularizaci\u00f3n de su situaci\u00f3n migratoria, en el marco del deber que les asiste a los extranjeros sobre el particular.<\/p>\n
Quinto.- DESVINCULAR a la ESE -Hospital Universitario Erasmo Meoz, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad Administrativa Especial -Migraci\u00f3n Colombia-.<\/p>\n
Sexto.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y c\u00famplase.<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
-Aclaraci\u00f3n de voto-<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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