\u00a0 \u00a0 Sentencia C-172\/21 \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Fundada en el m\u00e9rito como principio constitucional y como regla general para la provisi\u00f3n de cargos p\u00fablicos \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la funci\u00f3n p\u00fablica \u00a0<\/p>\n
(\u2026) es v\u00e1lido afirmar que el Constituyente de 1991 consider\u00f3 como elemento fundamental del ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica el principio del m\u00e9rito y que previ\u00f3 a la carrera, sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n del componente humano, como un mecanismo general de vinculaci\u00f3n; en el marco del cual el concurso p\u00fablico se constituye en un instrumento adecuado para que, bajo par\u00e1metros objetivos, transparentes y claros, se garantice la selecci\u00f3n de las personas mejor cualificadas integralmente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Entre aquellos aspectos reservados a la configuraci\u00f3n legislativa se destacan dos, con relevancia para el an\u00e1lisis de este asunto. De un lado, la estipulaci\u00f3n de los requisitos y condiciones para determinar el m\u00e9rito y las calidades de los aspirantes al acceso a cargos p\u00fablicos de carrera, asunto que ser\u00e1 abordado m\u00e1s adelante. Y, del otro, la posibilidad de que se establezcan reg\u00edmenes diferenciales de carrera administrativa, premisa que se ha deducido de lo dispuesto en el mencionado art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, concordante con lo estipulado en los art\u00edculos 130 y 150.23 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Reg\u00edmenes generales, especiales y espec\u00edficos \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
El dise\u00f1o previsto en los referidos decretos con fuerza de ley ha sido sometido a consideraci\u00f3n de este Tribunal en varias oportunidades, en las que se ha destacado la raz\u00f3n que subyace al r\u00e9gimen espec\u00edfico de carrera de la DIAN. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Prop\u00f3sitos constitucionales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la pretensi\u00f3n de que al Estado se vinculen, a partir de la prevalencia del m\u00e9rito, aquellos miembros de la sociedad poseedores de altas competencias, relacionadas con aspectos objetivos -como el conocimiento y la experiencia- y subjetivos -como la calidad personal y la idoneidad \u00e9tica-, se vincula necesariamente a la idea de que el Estado tiene una misi\u00f3n constitucional superior, referida al compromiso por la garant\u00eda de la dignidad humana, la prevalencia del inter\u00e9s general, la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. En este sentido, la carrera contribuye a que el Estado sea eficaz, eficiente y ejerza sus quehaceres en atenci\u00f3n a pautas de moralidad, imparcialidad y transparencia. \u00a0<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Garant\u00eda de derechos y principios \u00a0<\/p>\n
(\u2026) se ha destacado que la carrera incide de manera definitiva en derechos fundamentales tales como la participaci\u00f3n en el ejercicio del poder pol\u00edtico, a trav\u00e9s del acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicas, art\u00edculo 40.7 de la CP; la protecci\u00f3n de las posiciones fundamentales de las que son titulares los trabajadores, como la estabilidad, la capacitaci\u00f3n profesional, entre otras. Finalmente, y de manera especial, tambi\u00e9n se ha llamado la atenci\u00f3n sobre la vinculaci\u00f3n de la carrera con el derecho a la igualdad, en el trato y en las oportunidades. \u00a0<\/p>\n
ADMINISTRACION Y GESTION PUBLICA-Principios constitucionales orientadores\/GESTION PUBLICA-Eficacia de la actividad y eficiencia de quienes la tienen a cargo \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Factores de evaluaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el concurso de m\u00e9ritos y, en general, cualquier mecanismo utilizado para el acceso y ascenso dentro de la carrera, debe permitir \u201ccomprobar las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos\u201d, requisitos y condiciones que, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, deben ser establecidas por el Legislador. Aunado a lo anterior, se ha afirmado por la jurisprudencia de este Tribunal que, acorde con las funciones del cargo y las necesidades del servicio, para la acreditaci\u00f3n del m\u00e9rito no s\u00f3lo es v\u00e1lido valorar la\u00a0capacidad profesional\u00a0o\u00a0t\u00e9cnica\u00a0de la persona que aspira, a trav\u00e9s de factores objetivos como, por ejemplo, los ex\u00e1menes de conocimientos, el cumplimiento de requisitos acad\u00e9micos, la acreditaci\u00f3n de a\u00f1os de experiencia o la ausencia de antecedentes penales, fiscales y disciplinarios; tambi\u00e9n cabe verificar las\u00a0calidades personales y la idoneidad moral\u00a0del candidato, esto es, de factores subjetivos, tales como su comportamiento social y su capacidad para relacionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONCURSO DE MERITOS-Valoraci\u00f3n de la entrevista \u00a0<\/p>\n
(\u2026) una prueba como la entrevista, que tiende a valorar aspectos subjetivos de los concursantes, debe entenderse como un factor accesorio y secundario, lo que implicar\u00eda que por s\u00ed misma, esto es, sin atenci\u00f3n a otros puntajes que se den en una fase por ejemplo, no pueda tener un car\u00e1cter definitivo o eliminatorio dentro del concurso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0POLIGRAFO-Aspectos generales\/POLIGRAFO-Uso \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0POLIGRAFO-Acceso al empleo p\u00fablico \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre esa base, la prueba del pol\u00edgrafo ser\u00e1 constitucional siempre que en su dise\u00f1o y aplicaci\u00f3n i) se le permita al aspirante consentir o no de manera previa, libre e informada la realizaci\u00f3n de la prueba; ii) se le explique al concursante, previa y detalladamente, la forma y metodolog\u00eda de la realizaci\u00f3n de la prueba; iii) la negativa de someterse a la prueba no signifique la exclusi\u00f3n autom\u00e1tica del proceso de selecci\u00f3n; y iv) se practique por profesionales altamente capacitados conforme a protocolos estrictos que garanticen el respecto y la efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
JUICIO DE PROPORCIONALIDAD ESTRICTO-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-Administraci\u00f3n y vigilancia del sistema de carrera de los servidores p\u00fablicos \u00a0<\/p>\n
COMPETENCIA DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL PARA ADELANTAR CONCURSOS O PROCESOS DE SELECCION PARA INGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
SISTEMA ESPECIFICO DE CARRERA DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Administraci\u00f3n y vigilancia le corresponde a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala, de conformidad con la l\u00ednea jurisprudencial pac\u00edfica y uniforme existente desde la Sentencia C-1230 de 2005, no existe duda alguna respecto a que la carrera administrativa espec\u00edfica de la DIAN est\u00e1 sometida a las competencias de administraci\u00f3n y vigilancia de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -CNSC, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n. Ahora bien, en el marco de las facultades de administraci\u00f3n, la Comisi\u00f3n ostenta amplias y variadas atribuciones relacionadas con el dise\u00f1o de los procesos de selecci\u00f3n, entre las que est\u00e1 la determinaci\u00f3n de las instituciones que practican y ejecutan las pruebas dentro del proceso de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Alcance y contenido \u00a0<\/p>\n
A lo largo de la construcci\u00f3n de su l\u00ednea jurisprudencial, la Corte Constitucional ha realizado distinciones y precisiones que evidencian (i) que la asociaci\u00f3n sindical se enmarca en la categor\u00eda m\u00e1s amplia de libertad sindical y, a su vez, se potencializa con esta, en un contexto en el que una y otra son esenciales para el Estado social de derecho, el pluralismo y la democracia; (ii) que del derecho de asociaci\u00f3n sindical pueden predicarse dos dimensiones, en atenci\u00f3n a su titularidad, una individual y otra colectiva, en la medida en que constituye un derecho subjetivo de cada trabajador y un bien fundamental del sindicato como persona jur\u00eddica, respectivamente. Adem\u00e1s, (iii) el derecho de asociaci\u00f3n sindical presenta tres caracteres relevantes, es voluntario, relacional e instrumental. Es voluntario porque la pertenencia, permanencia y retiro de una organizaci\u00f3n sindical depende de la libre autodeterminaci\u00f3n de la persona trabajadora; es relacional dado que su eficacia est\u00e1 sujeta a la existencia de una comunidad de participantes que acuerdan la defensa colectiva de sus intereses; y, es instrumental en tanto constituye un canal de realizaci\u00f3n de los fines propuestos por el sindicato, adem\u00e1s de lograr a trav\u00e9s de su concreci\u00f3n la eficacia de un conjunto de derechos fundamentales como la dignidad, el trabajo, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, la libertad de expresi\u00f3n, entre otros. \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Fundamental \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha sostenido reiterada y pac\u00edficamente que (vi) el derecho de asociaci\u00f3n sindical es un derecho fundamental, de aplicaci\u00f3n inmediata y universal, aut\u00f3nomo e independiente, cuya fuente de reconocimiento no se encuentra solamente en el ordenamiento supremo interno, en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n principalmente,\u00a0sino en los instrumentos internacionales de derechos humanos.\u00a0Entre estos \u00faltimos, tambi\u00e9n integrantes del bloque de constitucionalidad en sentido estricto,\u00a0se encuentran los art\u00edculos 23.4\u00a0de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, 22\u00a0del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, 8\u00a0del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, 8\u00a0del Protocolo de San Salvador y 2\u00a0del Convenio 87 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
CONVENIO 87 DE LA OIT SOBRE LIBERTAD SINDICAL Y LA PROTECCION DEL DERECHO DE SINDICALIZACION-Hace parte del bloque de constitucionalidad \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Garant\u00edas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL DEL SERVIDOR PUBLICO-Garant\u00edas para su efectiva protecci\u00f3n y limitaciones razonables \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la primera de las mencionadas adscripciones que se predican del derecho de asociaci\u00f3n sindical, es imprescindible advertir que la Corte Constitucional indic\u00f3 muy temprano, en la Sentencia C-593 de 1993, que la titularidad del derecho de asociaci\u00f3n sindical corresponde no solo a los trabajadores del sector privado sino a los trabajadores del sector p\u00fablico, sean estos \u00faltimos trabajadores oficiales o empleados p\u00fablicos, pues el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n solamente excluy\u00f3 de esta protecci\u00f3n a los miembros de la Fuerza P\u00fablica. Posteriormente, esta posici\u00f3n fue reiterada en la Sentencia C-377 de 1998, que realiz\u00f3 el control de constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT y su Ley aprobatoria, sobre las relaciones de trabajo en la administraci\u00f3n p\u00fablica. Este instrumento consagra expresamente el derecho de asociaci\u00f3n sindical para todas las personas empleadas por la administraci\u00f3n p\u00fablica, por lo cual, al referirse a un derecho fundamental de las condiciones anotadas, es indudable que en tanto se ocupa de dicho aspecto, tambi\u00e9n hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA SINDICAL-Alcance\/DERECHOS DE ASOCIACION Y LIBERTAD SINDICAL-No son absolutos\/DERECHOS DE ASOCIACION Y LIBERTAD SINDICAL-Restricciones por el legislador \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Representaci\u00f3n\/ SINDICATO-Elecci\u00f3n de representantes \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Garant\u00edas y derechos que hacen viable su gesti\u00f3n\/PERMISO SINDICAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
El permiso sindical concreta el mandato constitucional de conceder a las asociaciones sindicales \u201clas garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de su gesti\u00f3n\u201d, por lo cual, su protecci\u00f3n es necesaria como instrumento para la garant\u00eda plena del derecho de asociaci\u00f3n sindical. El permiso sindical, adem\u00e1s, materializa el mandato de autonom\u00eda conferido a las organizaciones para decidir sobre qui\u00e9nes son sus representantes o delegados para atender la variedad de situaciones que comprometen la actividad y gesti\u00f3n de los intereses de la colectividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PERMISO SINDICAL-Uso razonable \u00a0<\/p>\n
PERMISO SINDICAL-El empleador puede limitarlo o abstenerse de concederlo pero debe justificar o motivar su decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PERMISO SINDICAL-Su uso debe estar apoyado en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0PERMISO SINDICAL Y COMISION SINDICAL-Distinci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
PERMISO SINDICAL-Restricci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Bajo esta l\u00ednea argumentativa, una restricci\u00f3n en el n\u00famero de permisos posibles, de plano y sin valorar las circunstancias tanto de la asociaci\u00f3n sindical como de la entidad, pone en alto riesgo la garant\u00eda de representaci\u00f3n y, por tanto de autonom\u00eda de las organizaciones para llevar a cabo su gesti\u00f3n y adelantar otras actividades indispensables para el cumplimiento de su misi\u00f3n, por lo cual es inconstitucional. \u00a0<\/p>\n
TEST INTERMEDIO DE PROPORCIONALIDAD-Elementos a tener en cuenta \u00a0<\/p>\n
COMISION SINDICAL-Objeto \u00a0<\/p>\n
La configuraci\u00f3n de la comisi\u00f3n sindical tiene por objeto prever aquellas situaciones que exigen, para la debida protecci\u00f3n de \u201clas garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de [la] gesti\u00f3n [sindical]\u201d, el reconocimiento de vacancias temporales y, a trav\u00e9s de esta v\u00eda, la posibilidad legal de nombrar personas en encargo o en provisionalidad en aquellos empleos desempe\u00f1ados por quienes asumen de manera m\u00e1s intensa la gesti\u00f3n de los intereses de la organizaci\u00f3n sindical. La regulaci\u00f3n de la comisi\u00f3n sindical act\u00faa, si se quiere, como refuerzo del permiso sindical y en casos que plantean una irresoluble tensi\u00f3n entre el derecho fundamental y el deber de garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, en tanto prev\u00e9 la necesidad de reconocer, en ciertos casos, una situaci\u00f3n administrativa de separaci\u00f3n temporal del servicio que, al tiempo que permite la gesti\u00f3n de los intereses de la organizaci\u00f3n de los trabajadores con respeto de los derechos laborales, precave la necesidad de salvaguardar la buena marcha de la entidad. Adicionalmente, tras el dise\u00f1o normativo de la comisi\u00f3n est\u00e1 un c\u00e1lculo presupuestal institucional que repercute en el manejo responsable de las finanzas p\u00fablicas, finalidades todas estas que son, sin duda, importantes constitucionalmente. \u00a0<\/p>\n
COMISION SINDICAL-Alcance\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la comisi\u00f3n sindical es efectivamente conducente como una medida que refuerza o es instrumental a la protecci\u00f3n del permiso sindical, permiti\u00e9ndole a la Administraci\u00f3n suplir las afectaciones fuertes al servicio a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n de una figura que la autoriza a proveer el cargo transitoriamente sin generar, al mismo tiempo, la afectaci\u00f3n de los derechos salariales y prestacionales del empleado sindicalizado. Aunque, en su regulaci\u00f3n esta situaci\u00f3n administrativa est\u00e1 limitada en n\u00famero y en relaci\u00f3n con sus destinatarios, se evidencia que en este caso tal dise\u00f1o no se opone a la Constituci\u00f3n dado que obedece, de un lado, a una consideraci\u00f3n a priori sobre las provisiones presupuestales que la entidad debe hacer para atender este tipo de situaciones y, del otro lado, porque, en principio, son las directivas de los sindicatos quienes de manera prevalente y prioritaria asumen recurrentemente la ejecuci\u00f3n y desarrollo de los fines de la organizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Interpretaci\u00f3n restrictiva \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Criterios para su determinaci\u00f3n respecto de derechos fundamentales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-No desconocimiento \u00a0<\/p>\n
La disposici\u00f3n demandada no constituye una regulaci\u00f3n directa del n\u00facleo esencial del derecho fundamental, ni tiene por objeto su afectaci\u00f3n mediante el establecimiento de l\u00edmites a su protecci\u00f3n. Si se examina detenidamente el art\u00edculo 144 acusado puede constatarse (i) que no establece cu\u00e1ndo un empleado p\u00fablico de la DIAN es o no titular del fuero y (ii) que los supuestos en los cuales no es exigible la autorizaci\u00f3n judicial previa, corresponden a eventos que, por su naturaleza prima facie objetiva, no son indicativos de alguna forma de persecuci\u00f3n de las organizaciones de los empleados de la DIAN. De esta manera no se encuentra en juego la vigencia del derecho de asociaci\u00f3n sindical ni de la garant\u00eda foral como expresi\u00f3n de este. \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-13855 (AC)1 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 29 (parcial), 30 (parcial), 97 (parcial), 123 (parcial) y 144 del Decreto ley 71 de 2020, \u201c[p]or el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de talento humano de la DIAN\u201d. \u00a0<\/p>\n
Demandantes: Luis Ramiro Torres Luquerna y otros \u00a0<\/p>\n
Magistrados ponentes: \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR2 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena\u00a0de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
I. Antecedentes \u00a0<\/p>\n
1. En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad prevista en el art\u00edculo 241, numeral 5 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los ciudadanos Luis Ramiro Torres Luquerna,3 Rafael Acevedo Su\u00e1rez y Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda presentaron, v\u00eda electr\u00f3nica, demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 11.1, 11.2., 12.1, 22 par\u00e1grafo transitorio, 27 par\u00e1grafo transitorio, 28, 29, 30, 44, 46 inciso 2, 49, 53 inciso 1, 54 inciso 1, 62 inciso 2, 62.4, 83 par\u00e1grafo transitorio, 97, 123, 144 y 149 del Decreto ley 71 de 2020, \u201c[p]or el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de talento humano.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Mediante Auto del 31 de agosto de 20204 se admiti\u00f3 la demanda contra los art\u00edculos 29.1 y 30 (parciales), y se inadmiti\u00f3 respecto de las dem\u00e1s disposiciones.5 Dentro del t\u00e9rmino de ejecutoria de la anterior decisi\u00f3n, los accionantes allegaron escrito de correcci\u00f3n. Una vez efectuado el estudio exigido por el ordenamiento, mediante Auto del 21 de septiembre de 2020,6 se admitieron los cargos formulados contra los art\u00edculos 29.2 (parcial), 97 (parcial), 123 (parcial) y 144 del Decreto ley 71 de 2020, en lo dem\u00e1s la demanda se rechaz\u00f3.7\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Contra la anterior decisi\u00f3n los ciudadanos Luis Ramiro Torres Luquerna y otros interpusieron recurso de s\u00faplica, el cual fue resuelto por la Sala Plena a trav\u00e9s del Auto No. 378 del 15 de octubre de 2020 en el sentido de confirmar el rechazo parcial de su demanda.8 En estos t\u00e9rminos, el objeto de control en esta oportunidad qued\u00f3 reservado a aquellos cargos que fueron admitidos por decisi\u00f3n de la ponente que sustanci\u00f3 el tr\u00e1mite, pues la Sala Plena de la Corte confirm\u00f3 sus determinaciones sobre el rechazo de los dem\u00e1s reparos presentados. \u00a0<\/p>\n
4. Mediante los autos del 31 de agosto y 21 de septiembre de 2020, la Magistrada sustanciadora dispuso (i) correr traslado al Procurador General de la Naci\u00f3n,9 (ii) fijar en lista las disposiciones acusadas y (iii) comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso al Presidente de la Rep\u00fablica, al Presidente del Congreso de la Rep\u00fablica10 y a la Naci\u00f3n – ministerios del Interior, de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, y del Trabajo, y al Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. De igual forma, con el objeto de emitir concepto sobre la demanda de la referencia,11 (iv) se invit\u00f3 al proceso a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, a Dejusticia, a las facultades de derecho de las universidades de Antioquia, Externado, ICESI, Javeriana, Libre, Rosario, Sabana y Sergio Arboleda; a las facultades de psicolog\u00eda de las universidades de los Andes, Nacional y del Valle, a la Oficina de Coordinaci\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo -OIT- en Colombia, a la Unidad Nacional de Trabajadores y Empleados de la DIAN – UTRADIAN, al Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda P\u00fablica – SINTRADIAN y al Colegio de Abogados del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Una vez cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia, destacando nuevamente que solo se har\u00e1 menci\u00f3n a los cargos admitidos dentro de la demanda con radicado D-13855.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. Normas demandadas \u00a0<\/p>\n
7. A continuaci\u00f3n, se transcriben las disposiciones demandadas, destacando aquellos apartados cuestionados: \u00a0<\/p>\n
\u201cDECRETO 71 DE 2020 \u00a0<\/p>\n
(enero\u00a024) \u00a0<\/p>\n
por el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n del talento humano de la DIAN. \u00a0<\/p>\n
La Ministra del Interior de la Rep\u00fablica de Colombia Delegataria de Funciones Presidenciales mediante el Decreto n\u00famero 053 de 2020, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el art\u00edculo 122 de la Ley 2010 de 2019, y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CONSIDERANDO: \u00a0<\/p>\n
Que el art\u00edculo 122 de la Ley 2010 del 27 de diciembre de 2019, revisti\u00f3 al Presidente de la Rep\u00fablica, por el t\u00e9rmino de un (1) mes de facultades extraordinarias, para regular (i) el Sistema Espec\u00edfico de Carrera Administrativa de los servidores p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE DIAN) denominado Carrera Administrativa, de Administraci\u00f3n y Control Tributario, Aduanero y Cambiario, (ii) la gesti\u00f3n y administraci\u00f3n del talento humano de esa entidad, y (iii) todo lo concerniente al ingreso, permanencia, situaciones administrativas, movilidad y causales de retiro de los servidores de la DIAN;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que las facultades extraordinarias tienen como prop\u00f3sito garantizar la profesionalizaci\u00f3n y la excelencia de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (UAE DIAN) para cumplir su misi\u00f3n y objetivos, ofreciendo igualdad de oportunidades, posibilidad de movilidad en la carrera sobre la base del m\u00e9rito, con observancia de los principios que orientan el ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, de conformidad con el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica;\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Que en el presente decreto-ley se ejercen las citadas facultades extraordinarias,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECRETA:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 29. Pruebas para la provisi\u00f3n de los empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN bajo las modalidades de ingreso o ascenso. Para la provisi\u00f3n de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso, el proceso de selecci\u00f3n comprender\u00e1 dos (2) fases independientes, a saber:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.1. Fase I. La Fase I corresponde a la aplicaci\u00f3n de competencias b\u00e1sicas para la DIAN y puede comprender pruebas de integridad, pol\u00edgrafo y de competencias comportamentales, seg\u00fan el perfil y el nivel del cargo al que se aspira. Esta fase es de car\u00e1cter eliminatorio y su m\u00ednimo aprobatorio se definir\u00e1 en la convocatoria. \u00a0<\/p>\n
29.2. Fase II. A esta fase ser\u00e1n llamados, en estricto orden de puntaje, y en el n\u00famero que defina la convocatoria p\u00fablica, los concursantes que alcancen o superen el puntaje m\u00ednimo aprobatorio de la Fase I. \u00a0<\/p>\n
Esta fase se cumplir\u00e1 con la realizaci\u00f3n de un curso de formaci\u00f3n que, a discreci\u00f3n del Director de la DIAN, se podr\u00e1 adelantar a trav\u00e9s de: \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
a. La Escuela de Impuestos y Aduanas con programas espec\u00edficos definidos por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y con la participaci\u00f3n de la DIAN, o \u00a0\u00a0<\/p>\n
b. Contratos o convenios interadministrativos, celebrados entre la DIAN y las universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior acreditadas ante el Ministerio de Educaci\u00f3n, cuyo objeto ser\u00e1 desarrollar el curso con base en programas espec\u00edficos definidos por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y con la participaci\u00f3n de la DIAN. En este evento, dichas universidades o instituciones de educaci\u00f3n superior deben certificar que cuentan con programas en materia tributaria, aduanera y\/o cambiaria, seg\u00fan corresponda, y demostrar que tienen infraestructura y la capacidad log\u00edstica para el desarrollo del curso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 30. Pruebas para la provisi\u00f3n de los empleos diferentes a los del nivel profesional de los procesos misionales tributarios, aduaneros o cambiarios de la DIAN. Para la provisi\u00f3n de estos empleos se aplicar\u00e1n las reglas dispuestas en el art\u00edculo 28 y en el numeral 29.1 del art\u00edculo 29 del presente Decreto-ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la convocatoria del concurso se podr\u00e1 prever la aplicaci\u00f3n de pruebas con car\u00e1cter eliminatorio como el pol\u00edgrafo y otras de confiabilidad y\/o transparencia. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 97. Comisi\u00f3n sindical. A juicio del Director General de la DIAN o quien este delegue, se podr\u00e1 conferir comisi\u00f3n hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN. Esta comisi\u00f3n no puede exceder de cinco (5) miembros principales. Previa solicitud de la organizaci\u00f3n sindical se podr\u00e1 conferir al suplente el permiso sindical, por el t\u00e9rmino en que deba asumir el cargo por la ausencia del principal. \u00a0<\/p>\n
Esta comisi\u00f3n no genera reconocimiento de vi\u00e1ticos, ni gastos de viaje, y es incompatible con los permisos sindicales. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 123. Permiso sindical. \u00danica y exclusivamente, los cinco (5) miembros principales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN, tendr\u00e1n derecho a que se les conceda permiso remunerado para ejercer la actividad sindical, siempre que se garantice el servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 144.\u00a0Retiro de servidores amparados con fuero sindical. No ser\u00e1 necesaria la autorizaci\u00f3n judicial para retirar del servicio a los servidores con fuero sindical en los siguientes casos:\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.1 Cuando no supere el per\u00edodo de prueba.\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.2 Cuando los empleos deban ser provistos con las listas de elegibles y el servidor que los desempe\u00f1e no ocupe un lugar en la lista que le permita el nombramiento en estricto orden de m\u00e9rito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.3 Cuando no supere el proceso de evaluaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos establecidos en el presente decreto-ley.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.4 Cuando exista destituci\u00f3n por sanci\u00f3n disciplinaria ejecutoriada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.5 Por inhabilidad sobreviniente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.6 Por edad de retiro forzoso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.7 Por haber obtenido la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, vejez o invalidez.\u201d \u00a0<\/p>\n
III. La demanda \u00a0<\/p>\n
8. Los accionantes plantearon los siguientes cargos contra las disposiciones parcial o totalmente cuestionadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cargo contra los art\u00edculos 29.1 y 30 (parciales) \u00a0<\/p>\n
9. Demanda contra los art\u00edculos 29.1 y 30 del Decreto ley 71 de 2020. Los demandantes consideran que la regulaci\u00f3n de la prueba del pol\u00edgrafo en el marco del concurso de acceso y ascenso en la carrera administrativa espec\u00edfica de la DIAN lesiona los art\u00edculos 1, 13, 25, 29, 40.7, 83, 125 y 209 de la Constituci\u00f3n, no solo porque la incluy\u00f3 como una prueba eliminatoria sino porque es un instrumento lesivo de la dignidad e inadecuado para acreditar el m\u00e9rito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cargo contra el art\u00edculo 29.2 (parcial) \u00a0<\/p>\n
10. Demanda contra el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020. Los promotores de la acci\u00f3n sostienen que la atribuci\u00f3n conferida al director de la DIAN para que defina a discreci\u00f3n a trav\u00e9s de qu\u00e9 instituci\u00f3n se realiza el curso de formaci\u00f3n, la Escuela de Impuestos y Aduanas, de un lado, o una universidad o instituci\u00f3n educativa superior acreditada por el Ministerio de Educaci\u00f3n, del otro, desconoce la competencia de administraci\u00f3n que el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n le confiere a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -en adelante CNSC- respecto de las carreras administrativas con r\u00e9gimen espec\u00edfico legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cargo contra los art\u00edculos 97 y 123 (parciales) \u00a0<\/p>\n
11. Los demandantes estiman que los art\u00edculos 97 y 123 del Decreto ley 71 de 2020 desconocen las garant\u00edas asociadas al derecho de libertad sindical, en concreto de aquellas previstas en los art\u00edculos 39 de la Constituci\u00f3n; 1, 2, 3 y 4 del Convenio 87 de la OIT, y 8 del Protocolo de San Salvador, dado que el Legislador, de un lado, regula expresamente el n\u00famero y categor\u00eda de miembros del sindicato que pueden ser destinatarios de estos beneficios y, del otro, fija requisitos de libre valoraci\u00f3n por parte del Director de la DIAN, o quien haga sus veces, para su otorgamiento. \u00a0<\/p>\n
Cargo contra el art\u00edculo 144 \u00a0<\/p>\n
12. En consideraci\u00f3n de los promotores de la acci\u00f3n la regulaci\u00f3n contenida en esta disposici\u00f3n quebranta la reserva de ley estatutaria, art\u00edculo 152 de la Constituci\u00f3n, dado que regula aspectos esenciales del derecho de sindicaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n y, en particular, de la garant\u00eda del fuero sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IV. S\u00edntesis de las intervenciones \u00a0<\/p>\n
13. En el t\u00e9rmino de fijaci\u00f3n en lista se recibieron las siguientes intervenciones: (i) de entidades estatales, en concreto de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN,12 que se opone expresamente a la prosperidad de las pretensiones de la demanda frente a los art\u00edculos 29.1 y 30, 97, 123 y 144;13 de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil – CNSC,14 que solicit\u00f3 declarar la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 29, numerales 1 y 2. En cuanto al numeral 1, en el entendido de que la prueba del pol\u00edgrafo no puede tener car\u00e1cter eliminatorio, y respecto del numeral 2, dado que el curso de formaci\u00f3n hace parte del proceso de selecci\u00f3n, en el entendido de que \u201cen todos sus aspectos debe ser discutido y acordado con la CNSC en la fase de planeaci\u00f3n de la convocatoria\u201d. Por \u00faltimo, esta entidad indica que no realiza un pronunciamiento sobre los art\u00edculos 97, 123 y 144 del Decreto ley 71 de 2020, en raz\u00f3n a que su contenido normativo escapa a sus competencias constitucionales y legales; y, del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica – DAFP,15 que pidi\u00f3 declarar la exequibilidad de todos los art\u00edculos cuestionados.16\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. Tambi\u00e9n se alleg\u00f3 la intervenci\u00f3n (ii) de una instituci\u00f3n educativa, por parte del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia,17 que manifiesta que la competencia conferida al Director de la DIAN en el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020 es inconstitucional, por desconocer el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n, y que las dem\u00e1s disposiciones acusadas se ajustan al ordenamiento superior.18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Adem\u00e1s, se recibieron memoriales (iii) de ciudadanas y ciudadanos, por Olga Luc\u00eda Pulido Rayo,19 Mario Germ\u00e1n Rojas,20 Yesid Falla Cardoso,21 Myriam Stella D\u00edaz Corredor,22 Clara In\u00e9s Ara\u00fajo Mill\u00e1n,23 Mar\u00eda Luc\u00eda Fandi\u00f1o Cubillos,24 Mario Germ\u00e1n Rojas,25 Josefina Escobar Brice\u00f1o,26 Pedro Nel S\u00e1nchez Acosta,27 David Felipe S\u00e1nchez Villota,28 y Luisa Fernanda Casta\u00f1eda Ca\u00f1as,29 quienes apoyan la demanda y solicitan la integraci\u00f3n normativa para que se efect\u00fae una verdadera defensa de la Constituci\u00f3n dado que varias disposiciones del Decreto ley parcialmente demandado quebrantan los principios que regulan la carrera administrativa. Finalmente, particip\u00f3 (iv) el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda P\u00fablica – SINTRADIAN,30 que apoya las pretensiones de la demanda, sin pronunciarse expl\u00edcitamente sobre los art\u00edculos 29.2 y 97 del Decreto ley 71 de 2020. \u00a0<\/p>\n
V. Concepto de la Procuradora General de la Naci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
16. En cumplimiento a lo dispuesto en los art\u00edculos 242.2 y 278.5 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Procuradora General de la Naci\u00f3n31 solicit\u00f3 declarar (i) la exequibilidad de los art\u00edculos 29.2, 97 y 123 (parciales) y 144 del Decreto ley 71 de 2020 y (ii) la exequibilidad de las expresiones \u201cpol\u00edgrafo\u201d y \u201cEsta fase es de car\u00e1cter eliminatorio\u201d contenidas en el art\u00edculo 29.1, y de las expresiones \u201cart\u00edculo 28 y en el numeral 29.1 del presente Decreto-ley\u201d y \u201cpol\u00edgrafo\u201d contenidas en el art\u00edculo 30, bajo el entendido de que: \u201c(1) [l]a prueba de pol\u00edgrafo no puede llegar a tener un valor que excluya por si sola a una persona del concurso de m\u00e9ritos; y (2) [l]a DIAN debe justificar las razones para la utilizaci\u00f3n de la prueba de pol\u00edgrafo, as\u00ed como se\u00f1alar las condiciones para su aplicaci\u00f3n en el acto de convocatoria del proceso de selecci\u00f3n respectivo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VI.\u00a0Consideraciones de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
1. Competencia de la Corte \u00a0<\/p>\n
17. De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 241, numeral 5 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones parcial o totalmente acusadas hacen parte de un decreto con fuerza de ley, en este caso, el Decreto ley 71 de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y esquema de decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. En atenci\u00f3n a que la demanda presenta cuatro cargos de inconstitucionalidad, que afectan a una o a varias disposiciones cada uno (fundamentos jur\u00eddicos Nos. 9 a 12, supra), y que su estudio exige consideraciones particulares por la tem\u00e1tica planteada, el examen de constitucionalidad de la Sala Plena se dividir\u00e1 en cinco apartados. En el primero se efectuar\u00e1n algunas consideraciones generales sobre el r\u00e9gimen de carrera administrativa y, con mayor precisi\u00f3n, el r\u00e9gimen de carrera espec\u00edfico de la DIAN, con el \u00e1nimo de presentar un panorama sobre el marco en el que se inscriben los reparos de inconstitucionalidad presentados por los demandantes. A continuaci\u00f3n, los cuatro apartados restantes tendr\u00e1n por objeto la decisi\u00f3n individual sobre igual n\u00famero de cargos, as\u00ed, cada apartado corresponder\u00e1 a un cargo y se referir\u00e1 a los siguientes aspectos: (i) una s\u00edntesis del reparo realizado en la demanda por los accionantes y los argumentos expuestos al respecto por los intervinientes, (ii) la formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico, (iii) las precisiones normativas y jurisprudenciales necesarias para abordar el asunto, y finalmente (iv) la respuesta al problema jur\u00eddico planteado. \u00a0<\/p>\n
19. Antes de iniciar el plan propuesto, es necesario precisar dos asuntos. El primero tiene que ver con el hecho de que un grupo de ciudadanos y ciudadanas presentan,32 aunque de manera separada, un escrito id\u00e9ntico de intervenci\u00f3n en el que respaldan la demanda, pero gen\u00e9ricamente y sin referencia concreta a los cargos expresamente formulados por los accionantes, y solicitan la protecci\u00f3n de toda la Constituci\u00f3n,33 para lo cual piden a la Corte realizar la integraci\u00f3n de la unidad normativa de varias disposiciones que no fueron objeto de estudio a partir de la delimitaci\u00f3n de competencia efectuada en la admisi\u00f3n de la demanda. La Corte encuentra que esta \u00faltima solicitud es improcedente por dos razones. Primera, porque no explican de manera detallada la ocurrencia de los supuestos que hacen posible la aplicaci\u00f3n de dicha figura, ciertamente excepcional a partir de lo dispuesto en el art\u00edculo 6, inciso 3, del Decreto 2067 de 1991.34 Segunda, porque confrontado el contenido de las disposiciones cuya integraci\u00f3n se solicita, puede constatarse que ellas -si bien se refieren al r\u00e9gimen de la carrera administrativa de la DIAN- no se ocupan de materias relacionadas directa e inescindiblemente con las que en esta oportunidad ocupan la atenci\u00f3n de la Corte,35 por lo cual, sus pretensiones son independientes de las que marcaron el debate participativo de esta acci\u00f3n de inconstitucionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. El segundo asunto tiene que ver con la aptitud de la demanda. Al respecto ninguno de los intervinientes puso en tela de juicio la satisfacci\u00f3n de los requisitos argumentativos a los que ha hecho referencia esta Corte como condiciones de aptitud de los cargos formulados, por lo cual, la Sala Plena no considera necesario realizar un an\u00e1lisis diferente al que se dio en la etapa de admisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Primera parte: contextualizaci\u00f3n del contenido del Decreto ley 71 de 2020, parcialmente demandado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.1. Del r\u00e9gimen de carrera administrativa36\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. En el marco de la regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica, como parte del componente institucional dise\u00f1ado por el Constituyente de 1991, el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n contiene algunos de los mandatos aplicables a la relaci\u00f3n entre el Estado y los servidores p\u00fablicos, con el objetivo de procurar la satisfacci\u00f3n de los fines establecidos en el Pre\u00e1mbulo y en el art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n, entre otros.37 En concreto, el art\u00edculo 125 establece (i) el r\u00e9gimen de carrera como regla general de vinculaci\u00f3n con el Estado,38 (ii) el concurso p\u00fablico como instrumento de clausura o cierre para acreditar el m\u00e9rito cuando la Constituci\u00f3n o la ley no establezcan otro sistema de nombramiento,39 (iii) la obligaci\u00f3n de satisfacer las condiciones y requisitos previstos en la ley como indicativos del m\u00e9rito y las calidades personales, para el ingreso y ascenso en el r\u00e9gimen de carrera, y la garant\u00eda de que el retiro del servicio se produce por calificaci\u00f3n insatisfactoria, violaci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario y las dem\u00e1s causales constitucionales y legales, y (iv) la prohibici\u00f3n de que la filiaci\u00f3n pol\u00edtica influya en el nombramiento, ascenso o remoci\u00f3n de un empleado de carrera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22. A partir de tales contenidos, es v\u00e1lido afirmar que el Constituyente de 1991 consider\u00f3 como elemento fundamental del ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica el principio del m\u00e9rito y que previ\u00f3 a la carrera, sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n del componente humano,40 como un mecanismo general de vinculaci\u00f3n; en el marco del cual el concurso p\u00fablico se constituye en un instrumento adecuado para que, bajo par\u00e1metros objetivos, transparentes y claros, se garantice la selecci\u00f3n de las personas mejor cualificadas integralmente. Adem\u00e1s, fij\u00f3 aspectos normativos precisos sobre las excepciones al r\u00e9gimen de carrera y los criterios relevantes para el ingreso, ascenso y desvinculaci\u00f3n del servicio, y reserv\u00f3 otros al margen de configuraci\u00f3n del Legislador, habilitaci\u00f3n que debe leerse en concordancia con lo establecido en el art\u00edculo 150.23 de la Constituci\u00f3n41 y, en todo caso, con aquellos l\u00edmites sustantivos que derivan de la Carta Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23. Entre aquellos aspectos reservados a la configuraci\u00f3n legislativa se destacan dos, con relevancia para el an\u00e1lisis de este asunto. De un lado, la estipulaci\u00f3n de los requisitos y condiciones para determinar el m\u00e9rito y las calidades de los aspirantes al acceso a cargos p\u00fablicos de carrera, asunto que ser\u00e1 abordado m\u00e1s adelante. Y, del otro, la posibilidad de que se establezcan reg\u00edmenes diferenciales de carrera administrativa, premisa que se ha deducido de lo dispuesto en el mencionado art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, concordante con lo estipulado en los art\u00edculos 130 y 150.23 de la Carta. \u00a0<\/p>\n
24. En cuanto a este \u00faltimo aspecto, la Corte Constitucional ha considerado la existencia de varios tipos de reg\u00edmenes de carrera. Uno de ellos, de car\u00e1cter especial, que tiene su fundamento directamente en la Constituci\u00f3n y cobija varios supuestos, entre los que est\u00e1n las Fuerzas Militares y de Polic\u00eda Nacional, la Rama Judicial y los entes universitarios aut\u00f3nomos.42 Otro que tiene fuente legal, en ejercicio precisamente de las competencias normativas conferidas en los art\u00edculos constitucionales citados en el anterior fundamento, y que ha cobijado a entidades del Estado que, por sus especificidades, exigen consideraciones particulares de regulaci\u00f3n, entre las que est\u00e1 la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Por \u00faltimo, el r\u00e9gimen de carrera administrativa general que, derivado del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, ha sido objeto de desarrollo normativo en varios estatutos, el \u00faltimo de ellos y actualmente vigente la Ley 909 de 2004.43 \u00a0<\/p>\n
25. En relaci\u00f3n con los reg\u00edmenes de carrera espec\u00edficos que el Legislador puede prever,44 se ha sostenido que (i) su justificaci\u00f3n recae en la necesidad de permitir el adecuado ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica, de naturaleza compleja, atendiendo a las tareas propias de cada entidad; (ii) su comprensi\u00f3n no es la de un sistema aut\u00f3nomo, sino derivado, que est\u00e1 integrado por disposiciones complementarias cuyo objeto es regular aquellos aspectos que, teniendo en cuenta el sistema general, no son compatibles con la especialidad y particularidad de las funciones de la entidad, por lo que entre el general y el sistema espec\u00edfico existe una relaci\u00f3n de conexidad y dependencia; y (iii) su configuraci\u00f3n flexible est\u00e1 atada a l\u00edmites;45 los generales de la actuaci\u00f3n legislativa, como \u201clos presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constituci\u00f3n y desarrollados en la ley general que regula la materia\u201d,46 y los espec\u00edficos relacionados con la justificaci\u00f3n de los sistemas diferenciales de carrera, por lo cual a su configuraci\u00f3n debe acompa\u00f1arse de un principio de raz\u00f3n suficiente. \u00a0<\/p>\n
26. En conclusi\u00f3n, la Corte Constitucional ha destacado que al Legislador le est\u00e1 vedado, con ocasi\u00f3n de su margen de configuraci\u00f3n, subvertir el orden delineado por el Constituyente sobre la aplicaci\u00f3n del principio del m\u00e9rito en el acceso a los cargos del Estado y la adopci\u00f3n de la carrera y el recurso al concurso p\u00fablico, por regla general, como sistema de administraci\u00f3n de personal y medio para la provisi\u00f3n de cargos en el Estado, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
3.2. Del r\u00e9gimen espec\u00edfico de carrera de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales y aspectos generales del Decreto ley 71 de 202047\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27. Entre los reg\u00edmenes espec\u00edficos de carrera administrativa configurados por el Legislador est\u00e1 el de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN,48 seg\u00fan la determinaci\u00f3n inicialmente prevista en el art\u00edculo 2 del Decreto 2117 de 1992.49 Dicha regulaci\u00f3n fue sustituida por el Decreto ley 1072 de 1999,50 el Decreto ley 765 de 200551 y, finalmente, por el Decreto ley 71 de 2020,52 vigente en la actualidad.53 Este \u00faltimo est\u00e1 compuesto por 150 art\u00edculos, agrupados en 11 cap\u00edtulos, en los que se regula la carrera administrativa espec\u00edfica de los empleados p\u00fablicos de la DIAN y asuntos relacionados con la administraci\u00f3n y la gesti\u00f3n del talento humano.54\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28. El dise\u00f1o previsto en los referidos decretos con fuerza de ley ha sido sometido a consideraci\u00f3n de este Tribunal en varias oportunidades, en las que se ha destacado la raz\u00f3n que subyace al r\u00e9gimen espec\u00edfico de carrera de la DIAN. En la Sentencia C-725 de 200055 se sostuvo que la creaci\u00f3n de este r\u00e9gimen tiene soporte en el art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n y se justifica en la satisfacci\u00f3n de los principios previstos en el art\u00edculo 209 de la Carta.56 A su turno, estim\u00f3 que eran inexequibles (i) la valoraci\u00f3n del Comit\u00e9 del Servicio Fiscal como requisito para acceder a la carrera, despu\u00e9s de superar el concurso p\u00fablico, con el objeto de \u201cgarantizar que el servicio p\u00fablico en la DIAN se preste en forma tal que no se ponga en peligro la seguridad fiscal del estado colombiano, ni el orden p\u00fablico econ\u00f3mico social\u201d, por lesionar los art\u00edculos 29 y 125 de la Constituci\u00f3n,57 y (ii) el concepto previo del mismo Comit\u00e9 para el retiro del funcionario sobre el cual exista un informe reservado de inteligencia, que lo vincule con actos \u201cque amenacen o vulneran la seguridad fiscal del Estado y el orden p\u00fablico econ\u00f3mico nacional”,58 por desconocer las garant\u00edas del debido proceso y quebrantar el principio del m\u00e9rito, en tanto la desvinculaci\u00f3n surge como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de una causal que no permite el ejercicio del derecho de defensa.59 \u00a0<\/p>\n
29. En la misma sentencia, por su parte, se declararon conforme a la Constituci\u00f3n algunas reglas de prohibici\u00f3n para los funcionarios de la DIAN, como (i) dedicarse a actividades que puedan afectar la confianza del p\u00fablico o comprometer el buen nombre de la administraci\u00f3n tributaria, aduanera y cambiaria, bajo la comprensi\u00f3n de que el nominador no est\u00e1 facultado para invadir \u201cla esfera privada del servidor p\u00fablico\u201d, pues la prohibici\u00f3n \u201cs\u00f3lo puede referirse a la actividad externa, p\u00fablica y no a la propia intimidad personal del servidor\u201d; (ii) no usar en lugares p\u00fablicos sustancias alucin\u00f3genas o prohibidas, que generen dependencia; (iii) ser acreedor o deudor de quien tenga inter\u00e9s en asuntos a su cargo; y (iv) incurrir en reiterado e injustificado incumplimiento de sus obligaciones civiles, laborales comerciales y de familia.60 La justificaci\u00f3n de estas limitaciones se fundaron principalmente en los principios que gu\u00edan la funci\u00f3n p\u00fablica, previstos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
30. Por \u00faltimo, se declararon ajustadas a la Carta las reglas que establecieron \u00a0la estructura b\u00e1sica de la carrera espec\u00edfica de la DIAN, que crean l\u00edneas de carrera seg\u00fan las actividades propias de la entidad como recaudaci\u00f3n, fiscalizaci\u00f3n, jur\u00eddica, comercio exterior, desarrollo corporativo y recursos f\u00edsicos y financieros,61 en raz\u00f3n a que, aunque de manera diferencial, materializaban los mandatos constitucionales con el objetivo de hacerlos efectivos a trav\u00e9s de un ajuste a \u201clas circunstancias particulares y concretas propias de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31. Posteriormente, mediante la Sentencia C-1262 de 2005,62 esta Corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de varias disposiciones incluidas en el Decreto ley 765 de 2005.63 La Sala Plena asumi\u00f3 el conocimiento de dos problemas jur\u00eddicos, el primero relacionado con la configuraci\u00f3n de concursos de ascenso en la entidad64 y el segundo sobre la reserva de ley de asuntos sustanciales de la carrera administrativa. En concreto, sobre este \u00faltimo,65 la Corte indic\u00f3 que existe reserva de ley expl\u00edcita sobre la determinaci\u00f3n de las condiciones y requisitos que se deben cumplir para el ingreso y ascenso en carrera administrativa, seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, por lo cual es inconstitucional que se remita a un decreto reglamentario la regulaci\u00f3n sobre el sistema de acreditaci\u00f3n de competencias laborales para acceder a comisiones, traslados y encargos.66 Y, adem\u00e1s, desconoce las competencias de administraci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -CNSC establecer que los concursos p\u00fablicos, en este caso de ascenso, se realizar\u00e1n de acuerdo al reglamento que profiera el Presidente de la Rep\u00fablica.67\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32. En la Sentencia C-285 de 201568 la Corte declar\u00f3 inexequibles total o parcialmente varias disposiciones del Decreto ley 765 de 2005 ya mencionado, en tanto creaban la Comisi\u00f3n del Sistema Espec\u00edfico de Carrera de la DIAN y le atribu\u00edan funciones de administraci\u00f3n y vigilancia, que son propias de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil de manera exclusiva y excluyente por disposici\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. En el mismo sentido se pronunci\u00f3 esta Corporaci\u00f3n en relaci\u00f3n con otras normas que asignaban funciones de administraci\u00f3n al Director General de la entidad, por las mismas razones antes expuestas.69\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33. Finalmente, este Tribunal se ha pronunciado en una oportunidad sobre la sujeci\u00f3n del Decreto ley 71 de 2020 al ordenamiento superior, en la Sentencia C-033 de 2021,70 al resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el art\u00edculo 144 parcial71 por la presunta lesi\u00f3n de la garant\u00eda del fuero sindical regulada en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n.72 La Corporaci\u00f3n condicion\u00f3 la constitucionalidad de algunos de los supuestos en los cuales un empleado aforado puede ser retirado sin promover el pronunciamiento judicial de levantamiento del fuero, precisando que en aquellos casos en los que no est\u00e1 de por medio la sospecha de una desvinculaci\u00f3n motivada por la pertenencia y actividad en una organizaci\u00f3n sindical, como ser\u00eda la destituci\u00f3n proferida por un fallo disciplinario emitido por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, es razonable no activar dicha garant\u00eda constitucional. En su an\u00e1lisis la especificidad de la carrera de la DIAN no determin\u00f3 el sentido de la decisi\u00f3n, incluso en uno de los supuestos demandados la Corte estim\u00f3 que se configuraba la instituci\u00f3n de la cosa juzgada constitucional frente a una decisi\u00f3n que hab\u00eda estudiado la misma causal aqu\u00ed prevista, pero en el r\u00e9gimen de carrera administrativa general.73 \u00a0<\/p>\n
34. De los anteriores pronunciamientos se pueden extraer algunas conclusiones. (i) La existencia de una carrera espec\u00edfica en la DIAN por decisi\u00f3n del Legislador se ha justificado en las particularidades de la labor t\u00e9cnica y especializada que est\u00e1 a su cargo. Esta situaci\u00f3n, por supuesto, no ha sido \u00f3bice para que el an\u00e1lisis de constitucionalidad de las disposiciones que la configuran presuponga el imperativo de satisfacer los principios de la carrera en el marco de esas particularidades. Por lo cual, (ii) aunque algunas prohibiciones especiales a sus empleados son v\u00e1lidas, como se afirm\u00f3 en la Sentencia C-725 de 2000, los mecanismos de valoraci\u00f3n de actos que presuntamente cuestionan la idoneidad \u00e9tica de sus funcionarios no pueden desconocer el debido proceso y el principio del m\u00e9rito, como se sostuvo en la misma sentencia respecto de la actuaci\u00f3n del Comit\u00e9 del Servicio Fiscal. Aunado a lo anterior, la existencia de un r\u00e9gimen espec\u00edfico en la DIAN (iii) no puede desconocer que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil ostenta, por virtud del art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n, la competencia de administraci\u00f3n sobre la carrera; y (iv) no ha sido determinante en el estudio de situaciones que no merecen un trato diferencial respecto de otros empleados p\u00fablicos, como la regulaci\u00f3n atinente al fuero sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35. Con los presupuestos mencionados, a continuaci\u00f3n se analizar\u00e1n los cargos planteados por los accionantes. En general, ellos se dirigen a cuestionar (i) la configuraci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos para el acceso y ascenso en la carrera, en concreto (i.1) por la inclusi\u00f3n de la prueba del pol\u00edgrafo y, adem\u00e1s, su car\u00e1cter eliminatorio en el marco de la primera fase (Arts. 29 y 30 parciales), y (i.2) las atribuciones conferidas al Director de la DIAN para determinar a trav\u00e9s de qui\u00e9n se adelanta el curso de formaci\u00f3n que se lleva a cabo en la segunda fase (Art. 29 parcial). Adicionalmente, los demandantes cuestionan (ii) la configuraci\u00f3n de las comisiones y permisos sindicales de los que son destinatarias las organizaciones de empleados de la DIAN (Arts. 97 y 123) y la validez de incluir en esta regulaci\u00f3n asuntos relacionados con el fuero sindical (Art. 144). \u00a0<\/p>\n
4. Segunda parte: an\u00e1lisis de constitucionalidad de los art\u00edculos 29.1 y 30 (parciales) – Fase I del concurso de m\u00e9ritos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Antecedentes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.1. La demanda74 \u00a0<\/p>\n
36. Los accionantes destacan que el pol\u00edgrafo se regul\u00f3 como una prueba de car\u00e1cter eliminatorio, lo que la hace inconstitucional por desconocer los art\u00edculos 1, 13, 25, 29, 40.7, 83, 125 y 209 de la Constituci\u00f3n;75 dado que, afirman, la Corte Constitucional ha considerado que no hay etapas del concurso de m\u00e9ritos que no cuenten y deban ser avaluadas en el resultado final. Los accionantes citan, entre otras,76 la Sentencia C-372 de 1999,77 seg\u00fan la cual las entrevistas no pueden tener car\u00e1cter eliminatorio. Al respecto destacan lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cPodemos concluir del recorrido jurisprudencial y de las normas constitucionales invocadas por la Corte Constitucional que para la Corte una prueba, por ejemplo el curso como el previsto en la carrera de la Dian o la entrevista o el pol\u00edgrafo no puede tener car\u00e1cter eliminatorio, sino clasificatorio, es decir, que los resultados de su realizaci\u00f3n, nunca puede significar la exclusi\u00f3n de un concursante. Que no existen pruebas o etapas eliminatorias y que las dem\u00e1s pruebas o instrumentos de selecci\u00f3n no pueden ser desconocidos de modo que se distorsione o desconozca la relevancia de las dem\u00e1s pruebas.\u201d \u00a0<\/p>\n
37. En opini\u00f3n de los demandantes, la divisi\u00f3n en dos fases -eliminatoria y clasificatoria- lesiona el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n que exige que el proceso sea unitario, as\u00ed como la igualdad y el acceso a cargos p\u00fablicos, pues frustra la posibilidad de terminar el proceso y, en una suma de todas las capacidades, pueda seleccionarse el mejor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38. Adem\u00e1s de lo anterior, precisaron que la prueba del pol\u00edgrafo no es apta para la acreditaci\u00f3n del m\u00e9rito, \u201clo \u00fanico que prueba, si es que algo prueba, es el estado de \u00e1nimo de la persona sometida al pol\u00edgrafo en el momento en que se est\u00e1 ejecutando la prueba; pero nunca prueba los hechos sobre los cuales se interroga\u201d, motivo por el cual, aducen, ha sido rechazada tanto por el Consejo de Estado como por la Corte Suprema de Justicia.78\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39. Precisaron que la prueba del pol\u00edgrafo desconoce el derecho a la dignidad humana (Art. 1 de la CP) y el principio de buena fe (Art. 83 de la CP), dado que los aspirantes y los trabajadores de la DIAN son instrumentalizados en aras de una presunta verdad. Afirman que en materia judicial esta prueba se ha descalificado, y que conserva validez cuando es consentida, por lo cual, no pueden deducirse consecuencias como las previstas en esta regulaci\u00f3n en la que se incluy\u00f3 en la etapa eliminatoria, \u201cel uso del pol\u00edgrafo representa una amenaza enorme para la libertad y dignidad de las personas, pues, las cosifica y convierte en instrumento subjetivo y desconoce el derecho fundamental del art\u00edculo 29 de la constituci\u00f3n al debido proceso y publicidad, porque no permite t\u00e9cnicamente su contradicci\u00f3n o tacha. Este criterio jurisprudencial ha sido el que han adoptado tribunales extranjeros, como por ejemplo el Tribunal Constitucional Alem\u00e1n, cuya jurisprudencia se\u00f1ala, que el pol\u00edgrafo conculca el derecho de personalidad del afectado (\u2026) as\u00ed como el de la libertad. Igual ocurre en Espa\u00f1a, Brasil, Francia e Italia.\u201d Posici\u00f3n similar, advirtieron, ha sido expuesta por la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos. En conclusi\u00f3n, afirmaron que: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn relaci\u00f3n con el derecho a la dignidad humana es claro (\u2026) que la prueba del pol\u00edgrafo viola de manera flagrante la dignidad humana en sus tres dimensiones como principio constitucional, como valor constitucional y como derecho fundamental; cosifica a los trabajadores (\u2026) los convierte en objeto para lograr \u201cla verdad\u201d; anula su calidad de seres humanos ya que los utiliza como medios para lograr un fin; destruye lo m\u00e1s preciado que tiene el ser humano que es su libertad y autonom\u00eda. Destroza tambi\u00e9n su igualdad moral, y los humilla.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Viola tambi\u00e9n de manera flagrante el principio de buena fe (\u2026) y en vez de presumirla hace todo lo contrario (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
4.1.2. Intervenciones a favor de la exequibilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40. La Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales sostiene, a partir de los mandatos derivados del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, que la provisi\u00f3n del empleo p\u00fablico por el concurso de m\u00e9ritos garantiza no solo que las personas con mayores capacidades y competencias accedan al servicio p\u00fablico, sino la vigencia de las garant\u00edas previstas en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n. En este marco, destaca que los concursos se tramitan a trav\u00e9s de fases,79 tal como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 29 del Decreto ley 71 de 2020. En atenci\u00f3n a lo anterior, en la fase de pruebas la norma acusada contempla dos etapas, la primera, objeto de an\u00e1lisis, dirigida a evaluar las competencias b\u00e1sicas a trav\u00e9s de instrumentos como la integralidad, el pol\u00edgrafo y la determinaci\u00f3n de competencias comportamentales, y es de car\u00e1cter eliminatorio. En su concepto, a diferencia de lo sostenido en la demanda, la prueba del pol\u00edgrafo no es de car\u00e1cter eliminatorio, sino que hace parte de una fase que s\u00ed lo es.80\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41. Advierte que no existe ning\u00fan precepto normativo que proh\u00edba la aplicaci\u00f3n de esta prueba a los candidatos a ocupar cargos p\u00fablicos, siempre que: \u201c(i) se aplique de conformidad con la reglamentaci\u00f3n interna que en cada entidad expida. (ii) [E]n respeto a la dignidad personal del trabajador, y (iii) cumpliendo los requisitos t\u00e9cnicos de la misma.\u201d Afirma para respaldar su posici\u00f3n, que el Consejo de Estado81 ha admitido la prueba del pol\u00edgrafo en los procesos de selecci\u00f3n de la carrera administrativa, siempre que se establezcan protocolos estrictos y respetuosos de la dignidad humana. \u00a0<\/p>\n
42. El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica considera que el pol\u00edgrafo es una prueba psicofisiol\u00f3gica que se realiza a trav\u00e9s de un instrumento tecnol\u00f3gico, \u201cque permite determinar rasgos de confiabilidad -y una medici\u00f3n objetiva y estandarizada de una muestra de comportamientos- que se utiliza para evaluar el conocimiento, las capacidades, habilidades y otras caracter\u00edsticas de un individuo en relaci\u00f3n con otros.\u201d A partir de lo anterior y de la cita extensa de las consideraciones de la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,82 concluye que el pol\u00edgrafo es v\u00e1lido como prueba, previa implementaci\u00f3n de protocolos estrictos y condicionamientos, as\u00ed como del libre consentimiento del interesado para su pr\u00e1ctica. Por \u00faltimo, advierte que el art\u00edculo 29.1 no le concede al pol\u00edgrafo el car\u00e1cter de prueba eliminatoria, sino a la fase I, por lo cual, la regulaci\u00f3n de la prueba mencionada es constitucional. \u00a0<\/p>\n
43. El Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia afirma que los procedimientos de selecci\u00f3n tienen por objeto constitucional la vinculaci\u00f3n de los ciudadanos con las mayores competencias, en condiciones de igualdad y con plena garant\u00eda de la aplicaci\u00f3n de criterios no arbitrarios, \u201cque garanticen la eficacia de la administraci\u00f3n y permitan la participaci\u00f3n equitativa de los administrados en la funci\u00f3n p\u00fablica.\u201d En el marco de las fases que deben adelantarse en cualquier concurso,83 destaca que la jurisprudencia del Consejo de Estado84 ha indicado la relevancia de analizar integralmente las calidades del evaluado, lo cual incluye pruebas relacionadas con los conocimientos, la aptitud f\u00edsica, preparaci\u00f3n, competencia, idoneidad moral, entre otras.85 \u00a0<\/p>\n
44. Advierte tambi\u00e9n que la prueba del pol\u00edgrafo, dada la instrumentalizaci\u00f3n del sujeto sometido a su pr\u00e1ctica y, por lo tanto, la afectaci\u00f3n a su dignidad humana, ha sido excluida de actuaciones sancionatorias de orden penal y disciplinario,86 pero que en otros escenarios, lejanos de esas implicaciones como los procedimientos administrativos, el Consejo de Estado ha aceptado su procedencia, siempre y cuando no se incurra en actuaciones arbitrarias, tal como se afirm\u00f3 en el caso de \u201cprocedimientos de selecci\u00f3n de personal regulados legislativamente.\u201d Se\u00f1ala que, en esta \u00faltima direcci\u00f3n, se encuentra tambi\u00e9n la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en la Sentencia T-227 de 201987 no vio inconveniente a la existencia de esta prueba con car\u00e1cter eliminatorio, dado que su pr\u00e1ctica no es por s\u00ed misma contraria al ordenamiento superior, lo relevante es la forma en la que se aplica y la motivaci\u00f3n de su valoraci\u00f3n. Al respecto concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn consecuencia, se considera que resulta aplicable el precedente constitucional, seg\u00fan el cual es v\u00e1lido a la luz de la carta pol\u00edtica el utilizar distintos m\u00e9todos de evaluaci\u00f3n de las aptitudes y capacidades del aspirante como la entrevista, \u201csiempre que se les d\u00e9 una importancia razonable dentro del conjunto de factores a tener a consideraci\u00f3n dentro del proceso de selecci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.3. Intervenciones a favor de la exequibilidad condicionada \u00a0<\/p>\n
45. Para el Ministerio P\u00fablico, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 125 y siguientes de la Constituci\u00f3n, los concursos de m\u00e9ritos tienen por objeto evitar la arbitrariedad en el acceso al empleo p\u00fablico, por lo cual, las pruebas deben permitir la satisfacci\u00f3n de dicho prop\u00f3sito. Aunque la Corte Constitucional, contin\u00faa, ha permitido la realizaci\u00f3n de pruebas de car\u00e1cter subjetivo, como entrevistas, ha indicado que no pueden tener un mayor valor que aquellas objetivas, sino que \u201ctendr\u00e1n el car\u00e1cter de factor secundario y accesorio\u201d. En este escenario, pese a que el pol\u00edgrafo se ha venido utilizando cada vez con mayor frecuencia como prueba de confianza, su pr\u00e1ctica puede resultar problem\u00e1tica porque interviene en la esfera individual del aspirante y porque sus resultados son de orden subjetivo, por lo que el m\u00e9rito no se optimiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46. La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n destaca que el Consejo de Estado ha establecido una serie de condiciones para la pr\u00e1ctica de la prueba del pol\u00edgrafo88 y que la regulaci\u00f3n ahora analizada la avala cuando se considere pertinente en raz\u00f3n del perfil y el nivel del cargo, como parte de la valoraci\u00f3n de competencias b\u00e1sicas en la fase inicial que es de orden eliminatorio. A partir de lo anterior, afirma que la generalidad y ausencia de criterios de aplicaci\u00f3n en los art\u00edculos demandados \u201cpuede derivar en: (i) otorgarle a una prueba de car\u00e1cter subjetivo, como el pol\u00edgrafo, un valor preponderante que tenga la entidad de eliminar a un concursante del proceso de selecci\u00f3n; o, incluso, (ii) una indebida intervenci\u00f3n en la esfera privada del aspirante.\u201d \u00a0<\/p>\n
47. Por lo anterior, solicita que las expresiones \u201cpol\u00edgrafo\u201d y \u201cEsta fase es de car\u00e1cter eliminatorio\u201d contenidas en el art\u00edculo 29.1, y las expresiones \u201cart\u00edculo 28 y en el numeral 29.1 del presente Decreto-ley\u201d y \u201cpol\u00edgrafo\u201d contenidas en el art\u00edculo 30, se condicionen bajo el entendido de que: \u201c(1) [l]a prueba de pol\u00edgrafo no puede llegar a tener un valor que excluya por si sola a una persona del concurso de m\u00e9ritos; y (2) [l]a DIAN debe justificar las razones para la utilizaci\u00f3n de la prueba de pol\u00edgrafo, as\u00ed como se\u00f1alar las condiciones para su aplicaci\u00f3n en el acto de convocatoria del proceso de selecci\u00f3n respectivo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48. La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil solicit\u00f3 declarar la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 29, numeral 1, en el entendido de que la prueba del pol\u00edgrafo no puede tener car\u00e1cter eliminatorio. Sostiene que las pruebas que tienen por objeto evaluar el componente psicol\u00f3gico del aspirante arrojan algunos datos sobre las caracter\u00edsticas comportamentales \u201cnecesarias\u201d para el ejercicio del cargo, \u201clas cuales incorporan elementos subjetivos (\u2026) que no son un producto acabado\u201d, por lo cual \u201cexcepcionalmente debe[n] conducir a la exclusi\u00f3n de un aspirante.\u201d Adem\u00e1s de lo anterior, precisa que los atributos de la personalidad son expresi\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por lo cual \u201ccualquier medici\u00f3n de los mismos que conlleve a determinar que \u00e9stos no son los que mejor sirven al logro del objeto misional de una entidad, deben ser razonablemente sustentados para no incurrir en una discriminaci\u00f3n o vulneraci\u00f3n del derecho de toda persona a desarrollar libremente su personalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
49. Agrega que el resultado de estas pruebas puede falsearse por los aspirantes, atendiendo a lo que es deseable socialmente, con miras a obtener un provecho, lo que no sucede \u201ccon pruebas escritas de competencias funcionales que requieren demostrar la capacidad de aplicaci\u00f3n de conocimientos, competencias en un determinado contexto laboral y aptitudes y habilidades.\u201d A continuaci\u00f3n, la Comisi\u00f3n indica que el art\u00edculo 47 de la Ley 1090 de 2006, que reglamenta el ejercicio de la profesi\u00f3n de psicolog\u00eda, advierte el cuidado que debe tenerse con el diagn\u00f3stico, citando un concepto del Colegio de Psic\u00f3logos COLPSIC seg\u00fan el cual los resultados que arroja el pol\u00edgrafo no son confiables por s\u00ed mismos, por lo cual era necesario \u201cno perder de vista que su uso s\u00f3lo reporta un tipo de informaci\u00f3n que no es determinante para la toma decisiones: por tanto, no debe reemplazar las pruebas psicol\u00f3gicas.\u201d89 (Destacado de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50. A partir de lo anterior, la Comisi\u00f3n indica que desde el punto de vista t\u00e9cnico el pol\u00edgrafo es abiertamente cuestionado y que desde el punto de vista jur\u00eddico la jurisprudencia de la Secci\u00f3n Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado90 concluy\u00f3 que el empleo del mismo, como prueba aut\u00f3noma o como instrumento auxiliar de una prueba no debe tener car\u00e1cter eliminatorio.\u00a0Por lo anterior, solicita que se declare la exequibilidad de la disposici\u00f3n analizada condicion\u00e1ndola en este \u00faltimo sentido.91 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1.4. Intervenci\u00f3n a favor de la inexequibilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51. Para el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda P\u00fablica \u2013 SINTRADIAN Hacienda P\u00fablica la inclusi\u00f3n de la prueba del pol\u00edgrafo en procesos de selecci\u00f3n de cargos de carrera administrativa del orden misional viola el principio de confianza leg\u00edtima, en raz\u00f3n a que aquello que se hab\u00eda permitido en la DIAN, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 00143 de 2014, era su consideraci\u00f3n para adelantar la vinculaci\u00f3n en cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, con impacto eliminatorio. Al respecto precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cLa vulneraci\u00f3n al principio se deriva del cambio intempestivo que constituye la extensi\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la prueba de pol\u00edgrafo a la carrera administrativa, que con anterioridad no hab\u00eda sido considerada como necesaria en virtud de las condiciones del cargo. Siguiendo un ideal \u00e9tico que es jur\u00eddicamente exigible, la extensi\u00f3n del uso de la prueba altera la estabilidad que los administrados esperan de los entes estatales. Por lo tanto, el juez constitucional est\u00e1 llamado a exigir el respeto y protecci\u00f3n del orden jur\u00eddico y la seguridad al impedir tal extensi\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
52. A partir de los argumentos expuestos por los demandantes y con el objeto de delimitar el alcance del problema jur\u00eddico a ser abordado por la Sala Plena, es necesario efectuar dos precisiones preliminares. (i) En los escritos de demanda y correcci\u00f3n presentados por el ciudadano Luis Ramiro Torres Luquerna y otros, se cuestion\u00f3 de manera amplia y general la configuraci\u00f3n del concurso de m\u00e9ritos prevista en el Decreto ley 71 de 2020 porque, en su consideraci\u00f3n, ninguna prueba ni etapa puede tener un car\u00e1cter eliminatorio. El cargo admitido, sin embargo, recay\u00f3 exclusivamente sobre el pol\u00edgrafo y su consideraci\u00f3n como prueba eliminatoria, por lo cual, el an\u00e1lisis que corresponde en esta oportunidad est\u00e1 restringido a esta materia.92\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53. Aunado a lo anterior, (ii) se advierte que en el escrito de demanda los promotores de la acci\u00f3n invocaron respecto a este cargo espec\u00edfico, dirigido contra los art\u00edculos 29.1 y 30 del Decreto 71 de 2020, la lesi\u00f3n de una serie de disposiciones constitucionales,93 construyendo su reparo a partir de dos pilares fundamentales, de un lado, que el pol\u00edgrafo interviene intensamente en la esfera m\u00e1s \u00edntima y privada de la persona humana, por lo que quebranta la dignidad y el principio de buena fe, dado que se requerir\u00eda una presunta \u201ct\u00e9cnica\u201d para comprobar que lo que afirma es verdad; y del otro, que el pol\u00edgrafo, como prueba y dadas sus caracter\u00edsticas t\u00e9cnicas, no tiene la potencialidad de acreditar el m\u00e9rito y, adem\u00e1s de ser inconstitucional por tal motivo, tampoco puede tener un estatus eliminatorio por desconocer este mismo principio. \u00a0<\/p>\n
54. En el marco de este segundo pilar, entre las disposiciones constitucionales que hacen parte del par\u00e1metro de control est\u00e1 el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; sin embargo, a este cuestionamiento no subyaci\u00f3 el caracter\u00edstico juicio de igualdad frente a grupos comparables, al cual se vincula la necesidad de satisfacer cargas especiales para considerar la aptitud del reparo,94 sino que presupuso, en un escenario particular, la aseveraci\u00f3n de que la prueba del pol\u00edgrafo desconoce el principio del m\u00e9rito (Art. 125 de la CP) y, en esta medida, aquellas garant\u00edas sustanciales que a dicho mandato se adscriben, como la igualdad (Art. 13 de la CP) , el trabajo y acceso a cargos p\u00fablicos (Arts. 25 y 40.7 de la CP) y la prevalencia de los principios que gu\u00edan la funci\u00f3n p\u00fablica (Art. 209 de la CP). Al amparo del principio del m\u00e9rito y del principio de publicidad previsto en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n, finalmente, los demandantes advierten los inconvenientes de la contradicci\u00f3n del pol\u00edgrafo en el marco del concurso, por lo cual, tambi\u00e9n incluyen la presunta violaci\u00f3n del art\u00edculo 29 superior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55. Bajo esta lectura de las l\u00edneas principales del cargo, el par\u00e1metro de control involucrado en la resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico incluir\u00e1 la integridad de disposiciones invocadas, pues todas ellas, en efecto, est\u00e1n estrechamente vinculadas con en el cuestionamiento que se realiza sobre la prueba del pol\u00edgrafo en el marco del concurso de m\u00e9ritos regulado para la carrera espec\u00edfica de la DIAN.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56. En atenci\u00f3n a la l\u00ednea argumentativa expuesta, en consecuencia, corresponde a la Corte Constitucional determinar si \u00bfla inclusi\u00f3n de la prueba del pol\u00edgrafo en la Fase I de los procesos de selecci\u00f3n de ingreso y ascenso para el nivel profesional y otros niveles de los empleos del orden misional de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, es contraria al Constituci\u00f3n por haberse considerado de car\u00e1cter eliminatorio, no ser adecuada para acreditar el m\u00e9rito y lesionar los mandatos constitucionales que a \u00e9l se vinculan (Arts. 13, 25, 29, 40.7, 125 y 209 de la CP) y, adem\u00e1s, constituir un instrumento lesivo de la dignidad y el principio de buena fe (Arts. 1 y 86 de la CP)? \u00a0<\/p>\n
4.3. Marco normativo y jurisprudencial pertinente para el estudio del cargo \u00a0<\/p>\n
57. En este ac\u00e1pite la Sala Plena se referir\u00e1 a (i) la jurisprudencia de la Corporaci\u00f3n sobre el objeto de las pruebas que se practican en los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos, en particular de la entrevista. La referencia precisa a esta \u00faltima obedece a que la prueba poligr\u00e1fica involucra un interrogatorio que se realiza al concursante y, por lo tanto, una y otra guardan similitudes relevantes; (ii) el uso del pol\u00edgrafo para el acceso al empleo p\u00fablico; y, finalmente, proceder\u00e1 a (iii) la resoluci\u00f3n concreta del problema jur\u00eddico. \u00a0<\/p>\n
4.3.1. De la acreditaci\u00f3n del m\u00e9rito para el acceso al empleo p\u00fablico – aspectos relevantes \u00a0<\/p>\n
58. Esta Corporaci\u00f3n ha considerado de manera reiterada y consistente el car\u00e1cter instrumental que ostenta la carrera administrativa como expresi\u00f3n del m\u00e9rito, regla general del acceso a cargos p\u00fablicos y sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n del talento humano, para (i) la consecuci\u00f3n de finalidades institucionales y, adem\u00e1s, para (ii) la garant\u00eda de derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
59. En cuanto a lo primero, la pretensi\u00f3n de que al Estado se vinculen, a partir de la prevalencia del m\u00e9rito, aquellos miembros de la sociedad poseedores de altas competencias, relacionadas con aspectos objetivos -como el conocimiento y la experiencia- y subjetivos95 -como la calidad personal y la idoneidad \u00e9tica-, se vincula necesariamente a la idea de que el Estado tiene una misi\u00f3n constitucional superior, referida al compromiso por la garant\u00eda de la dignidad humana, la prevalencia del inter\u00e9s general, la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales. En este sentido, la carrera contribuye a que el Estado sea eficaz, eficiente y ejerza sus quehaceres en atenci\u00f3n a pautas de moralidad, imparcialidad y transparencia.96\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60. La eficacia ha sido entendida como expresi\u00f3n de una cualidad de la acci\u00f3n administrativa en beneficio de la satisfacci\u00f3n de los cometidos, de diversa \u00edndole, que justifican la existencia misma del Estado; y, la eficiencia, comprendida como la maximizaci\u00f3n del cumplimiento de los objetivos estatales a trav\u00e9s de las medidas adecuadas.97 En cuanto a la moralidad, imparcialidad y transparencia tambi\u00e9n es evidente su v\u00ednculo con la carrera administrativa, en raz\u00f3n a que el m\u00e9rito como sustento de la vinculaci\u00f3n de personas al Estado constituye un criterio que, adem\u00e1s de tener la potencialidad de ser valorado con objetividad, determina que quienes est\u00e1n mejor cualificados accedan al empleo p\u00fablico, alejando de la selecci\u00f3n factores discriminatorios u odiosos que por supuesto no repercuten en la satisfacci\u00f3n adecuada de los cometidos estatales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61. Adem\u00e1s de lo anterior, se ha destacado que la carrera incide de manera definitiva en derechos fundamentales tales como la participaci\u00f3n en el ejercicio del poder pol\u00edtico, a trav\u00e9s del acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicas, art\u00edculo 40.7 de la CP;98 la protecci\u00f3n de las posiciones fundamentales de las que son titulares los trabajadores, como la estabilidad, la capacitaci\u00f3n profesional, entre otras. Finalmente, y de manera especial, tambi\u00e9n se ha llamado la atenci\u00f3n sobre la vinculaci\u00f3n de la carrera con el derecho a la igualdad, en el trato y en las oportunidades. \u00a0<\/p>\n
62. Como elemento inescindible a dichas pretensiones, el concurso de m\u00e9ritos y, en general, cualquier mecanismo utilizado para el acceso y ascenso dentro de la carrera, debe permitir \u201ccomprobar las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos\u201d,99 requisitos y condiciones que, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n, deben ser establecidas por el Legislador.100 Aunado a lo anterior, se ha afirmado por la jurisprudencia de este Tribunal que, acorde con las funciones del cargo y las necesidades del servicio, para la acreditaci\u00f3n del m\u00e9rito no s\u00f3lo es v\u00e1lido valorar la\u00a0capacidad profesional\u00a0o\u00a0t\u00e9cnica\u00a0de la persona que aspira, a trav\u00e9s de factores objetivos como, por ejemplo, los ex\u00e1menes de conocimientos, el cumplimiento de requisitos acad\u00e9micos, la acreditaci\u00f3n de a\u00f1os de experiencia o la ausencia de antecedentes penales, fiscales y disciplinarios; tambi\u00e9n cabe verificar las\u00a0calidades personales y la idoneidad moral\u00a0del candidato, esto es, de factores subjetivos, tales como su comportamiento social y su capacidad para relacionarse.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
63. En este contexto, tanto las normas generales de carrera administrativa101 como aquellas especiales, dise\u00f1adas incluso por el Legislador extraordinario en el caso de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, prev\u00e9n las siguientes etapas del proceso de selecci\u00f3n para el ingreso y ascenso: (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento, (iii) la aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las pruebas de selecci\u00f3n, (iv) la conformaci\u00f3n de la lista de elegibles y (v) la vinculaci\u00f3n a la carrera. En concreto, frente a la etapa de pruebas el art\u00edculo 28.3 del Decreto ley 71 de 2020 estableci\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c28.3 Aplicaci\u00f3n y evaluaci\u00f3n de las pruebas de selecci\u00f3n. Los aspirantes al ingreso o ascenso a los empleos p\u00fablicos de la DIAN, que fueren admitidos por reunir los requisitos exigidos en la convocatoria, deber\u00e1n presentar las pruebas o instrumentos de selecci\u00f3n correspondientes, las cuales tienen como finalidad apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades del aspirante. A los aspirantes inscritos se les podr\u00e1 aplicar primero la prueba o pruebas eliminatorias y luego hacer la verificaci\u00f3n de requisitos a quienes la(s) superen. Las pruebas o instrumentos de selecci\u00f3n, as\u00ed como la evaluaci\u00f3n y calificaci\u00f3n de las mismas, se regir\u00e1n por las siguientes reglas: \u00a0<\/p>\n
a) Se dise\u00f1ar\u00e1n para identificar y validar las competencias de los aspirantes, de acuerdo con lo requerido en los niveles jer\u00e1rquicos de los empleos y las calidades laborales requeridas para desempe\u00f1ar con eficiencia el empleo a cuyo ingreso o ascenso se aspira.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Tendr\u00e1 el derecho a integrar la lista de elegibles y a ser nombrado en la vacante convocada quien obtenga un puntaje total aprobatorio que, en ning\u00fan caso, sea inferior al setenta por ciento (70%) del m\u00e1ximo posible en el concurso, y quien haya aprobado los ex\u00e1menes m\u00e9dicos y de aptitudes psicof\u00edsicas. Sin perjuicio de lo anterior, la convocatoria podr\u00e1 establecer un puntaje total aprobatorio superior. \u00a0<\/p>\n
c) La valoraci\u00f3n de estos factores se efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de medios t\u00e9cnicos, que correspondan a criterios de objetividad e imparcialidad y con observancia del principio constitucional de transparencia en el ejercicio de la funci\u00f3n administrativa.\u201d \u00a0<\/p>\n
64. De la anterior configuraci\u00f3n se extrae que para el acceso y ascenso de personas en la carrera administrativa en la DIAN, las pruebas tienen el objeto de apreciar las competencias, aptitudes, habilidades y potencialidades que los y las aspirantes. Para ello, se tendr\u00e1n en cuenta los diferentes niveles de empleos con el \u00e1nimo de establecer criterios que permitan particularizar los requerimientos en cada uno de ellos. Y, por \u00faltimo, con relevancia para este asunto, se establece que la valoraci\u00f3n de los factores de evaluaci\u00f3n, para garantizar la objetividad e imparcialidad, se realizar\u00e1 a trav\u00e9s de medios t\u00e9cnicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65. En el marco de los procesos de selecci\u00f3n de personal en general, una de las herramientas que ha permitido la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n como v\u00e1lida, pero con algunas restricciones, es la prueba de la entrevista. En este sentido, en la Sentencia C-372 de 1999,102 se analiz\u00f3 una demanda contra varios art\u00edculos de la Ley 443 de 1998, entre ellos el 21, que precisamente se refer\u00eda a las pruebas y conced\u00eda a la entrevista un valor m\u00e1ximo del 15% dentro de la calificaci\u00f3n definitiva, exigiendo adem\u00e1s un calificador plural.103\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66. La Corte consider\u00f3 que el inciso demandado era exequible de manera condicionada en el entendido de que los entrevistadores no pueden tener una competencia arbitraria y subjetiva para calificar a las personas. Se\u00f1al\u00f3 que, si bien la entrevista es un instrumento valioso para conocer directamente a los aspirantes sobre sus calidades personales, profesionales, de preparaci\u00f3n y aptitud, \u00e9sta no puede convertirse en una atribuci\u00f3n subjetiva y arbitraria carente de control, \u201cpues su cometido no implica la consideraci\u00f3n subjetiva de las calidades de los entrevistados para inclinar la balanza del concurso a favor o en contra, seg\u00fan la simpat\u00eda o animadversi\u00f3n personal que merezcan a la vista de quien los examina\u201d. \u00a0<\/p>\n
67. Por lo anterior, precis\u00f3 que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil deb\u00eda establecer previamente a la pr\u00e1ctica de los procesos de selecci\u00f3n de personal \u00a0instrumentos id\u00f3neos de verificaci\u00f3n y control sobre: (i) el papel de los entrevistadores; (ii) gu\u00edas o directrices sobre la forma y el tipo de preguntas admisibles para evitar que puedan vulnerar el derecho a la intimidad; (iii) reglas claras y precisas con criterios objetivos que rijan la pr\u00e1ctica de estas pruebas; (iv) mecanismos de impugnaci\u00f3n de las entrevistas arbitrarias o subjetivas; (v) informe escrito y motivado de entrevistadores sobre calificaci\u00f3n del entrevistado; y (vi) posibilidad de recusaci\u00f3n de los entrevistadores por razones v\u00e1lidas y objetivas que cuestionen su imparcialidad. \u00a0<\/p>\n
68. En sede de constitucionalidad, posteriormente en la Sentencia C-478 de 2005,104 se conoci\u00f3 una demanda contra los art\u00edculos 203 (parcial) y 204105 del Decreto 262 de 2000,106 por considerar que la regulaci\u00f3n de la entrevista prevista en estas normas no respeta los criterios de transparencia, imparcialidad y objetividad que deben caracterizar los concursos, vulnerando con ello los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al acceso a desempe\u00f1ar cargos p\u00fablicos. \u00a0<\/p>\n
69. Para la Corte, luego de reiterar los principios planeados en la Sentencia C-372 de 1999, la garant\u00eda de la transparencia e imparcialidad, as\u00ed como la protecci\u00f3n de los derechos involucrados, exigen que la pr\u00e1ctica de esta prueba garantice los siguientes criterios: (i) la asignaci\u00f3n de un valor que respete la relevancia de los dem\u00e1s factores de evaluaci\u00f3n, \u201c[l]a entrevista no puede tener un valor tal que distorsione la relevancia de los dem\u00e1s factores de evaluaci\u00f3n, pues de lo contrario la transparencia del proceso mismo quedar\u00eda en entredicho. Si bien en algunas ocasiones constituye un indicativo \u00fatil frente a las necesidades del servicio, tambi\u00e9n existen otros criterios no menos importantes que son determinantes al momento de la selecci\u00f3n\u201d; (ii) la existencia de criterios t\u00e9cnicos preestablecidos sobre las directrices y tipos de preguntas que se permiten formular; (iii) la publicidad previa de los par\u00e1metros de evaluaci\u00f3n; (iv) una relaci\u00f3n de conexidad entre criterios t\u00e9cnicos y las necesidades del servicio y el perfil del cargo; (v) la prohibici\u00f3n de preguntas personales que puedan afectar derechos fundamentales, como la intimidad o de preguntas irrelevantes ajenas al cargo; (vi) la existencia de mecanismos de control previos o posteriores como recusaci\u00f3n o impugnaci\u00f3n para cuestionar razonadamente posibles arbitrariedades en la calificaci\u00f3n, y (vii) la motivaci\u00f3n de resultados de la evaluaci\u00f3n y por escrito. Bajo las anteriores precisiones, este Tribunal afirm\u00f3 que las normas impugnadas eran constitucionales pues se regulaba el puntaje de la entrevista de manera razonable y su car\u00e1cter no era eliminatorio. Sobre este \u00faltimo aspecto, se afirm\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c\u2026 la norma prev\u00e9 la posibilidad de que dentro del concurso de m\u00e9ritos para acceder a un cargo en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, se tenga la posibilidad de conocer si las condiciones de quien pretende acceder a dicha entidad, corresponden con la naturaleza del empleo que se va a proveer, sin que esto signifique que la decisi\u00f3n ser\u00e1 subjetiva, pues precisamente en aras de garantizar la objetividad de la misma, \u00e9sta corresponde tan solo a una de las etapas del concurso, que no tiene car\u00e1cter eliminatorio y se realiza, despu\u00e9s de la prueba escrita pues su finalidad es conocer bajo criterios preestablecidos la personalidad del aspirante.\u201d \u00a0<\/p>\n
70. M\u00e1s recientemente, en la Sentencia C-105 de 2013,107 esta Corporaci\u00f3n analiz\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 35 (parcial) de la Ley 1551 de 2012, que reconoc\u00eda la competencia a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para adelantar concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos previa a la elecci\u00f3n por los concejos municipales de los personeros. En esta decisi\u00f3n la Corte sintetiz\u00f3 las reglas previstas para estos procedimientos, destacando sobre el alcance de la entrevista su car\u00e1cter accesorio y secundario en la selecci\u00f3n: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe igual modo, tanto los ex\u00e1menes de oposici\u00f3n como la valoraci\u00f3n del m\u00e9rito deben tener por objeto directo la identificaci\u00f3n de los candidatos que se ajustan al perfil espec\u00edfico del personero. Esto significa, por un lado, que los criterios de valoraci\u00f3n de la experiencia y de la preparaci\u00f3n acad\u00e9mica y profesional deben tener una relaci\u00f3n directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores p\u00fablicos y, por otro, que la fase de oposici\u00f3n debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes. Por lo dem\u00e1s, la oposici\u00f3n y el m\u00e9rito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoraci\u00f3n subjetiva a trav\u00e9s de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selecci\u00f3n.\u201d (Negrilla fuera de texto). \u00a0<\/p>\n
71. En sede de tutela, la Sentencia T-384 de 2005108 se refiri\u00f3 a un proceso de selecci\u00f3n adelantado por la Rama Judicial, en el que se discut\u00eda qu\u00e9 tipo de pruebas pod\u00edan tener car\u00e1cter eliminatorio. Seg\u00fan la Corte, la discusi\u00f3n del accionante se evidenciaba en el marco legal regulatorio en este caso espec\u00edfico, destacando que nada se opon\u00eda a que no solo el examen de conocimientos, sino la sumatoria de la experiencia adicional, la docencia, la capacitaci\u00f3n adicional, las publicaciones y la misma entrevista pudieran tener un alcance eliminatorio. Precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n que: \u201cCuando la ley se\u00f1ala que el curso-concurso se realizar\u00e1 con efecto eliminatorio, quiere decir que quienes no aprueban los contenidos del curso ser\u00e1n eliminados del concurso, pero no implica que el \u00fanico efecto eliminatorio es el del curso-concurso y que, por consiguiente, los aspirantes admitidos al concurso no puedan ser eliminados con anterioridad, con base en la consideraci\u00f3n de factores distintos al del curso-concurso.\u201d Posteriormente, en la Sentencia T-425 de 2019,109 la Corte analiz\u00f3 un caso en el que un trabajador fue eliminado de un concurso de m\u00e9ritos porque no pas\u00f3 la prueba de entrevista con uso del pol\u00edgrafo, en dicha oportunidad no cuestion\u00f3 su car\u00e1cter eliminatorio, sino que se enfoc\u00f3 en determinar si la eliminaci\u00f3n hab\u00eda estado precedida de garant\u00edas del debido proceso. \u00a0<\/p>\n
72. Ahora bien, respecto al car\u00e1cter eliminatorio de las pruebas en el marco de los concursos de m\u00e9ritos, esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia C-1122 de 2005,110 que analiz\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 23.2 del Decreto 775 de 2005,111 concluy\u00f3 que, con independencia de la existencia de pruebas eliminatorias a lo largo del proceso de selecci\u00f3n -como ocurre con la prueba de conocimientos-, su car\u00e1cter no puede ser exclusivamente el mencionado, dado que la posici\u00f3n final en la lista de elegibles debe corresponder a la sumatoria de todas las pruebas desarrolladas en el mismo, en raz\u00f3n a que en su integridad tienen por objeto la acreditaci\u00f3n del m\u00e9rito y la garant\u00eda \u00a0del principio de igualdad. En este sentido, precis\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, la Corte estima que no todas las pruebas que conforma el proceso de selecci\u00f3n para ingresar a la carrera administrativa pueden tener un car\u00e1cter exclusivamente eliminatorio. De manera particular, la prueba de conocimientos generales o espec\u00edficos, en la cual el concursante demuestra lo que sabe y que puede ser \u00fatil para el desempe\u00f1o del cargo, arroja unos resultados que no s\u00f3lo deben ser tenidos en cuenta para eliminar a los que no alcanzan a obtener un puntaje m\u00ednimo, sino que\u00a0per se\u00a0conduce a una clasificaci\u00f3n de los concursantes seg\u00fan las calificaciones obtenidas, las cuales revelan el mayor o menor grado de conocimientos que cada uno de ellos posee respecto de los otros. Esta gradaci\u00f3n seg\u00fan la calificaci\u00f3n obtenida en la prueba es un indicador de mayor o menor\u00a0m\u00e9rito,\u00a0que no puede ser desechada por la entidad que llama a concurso. Ciertamente, el no tener en cuenta tal clasificaci\u00f3n o gradaci\u00f3n de resultados a la hora de conformar la lista de elegibles contradice claramente el prop\u00f3sito constitucional perseguido con la implantaci\u00f3n de la carrera administrativa, cual es el de vincular como servidores p\u00fablicos a los m\u00e1s capaces.\u201d \u00a0<\/p>\n
4.3.2. El uso del pol\u00edgrafo para el acceso al empleo p\u00fablico \u00a0<\/p>\n
A. El pol\u00edgrafo: aspectos generales y t\u00e9cnicos112\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74. El pol\u00edgrafo est\u00e1 asociado a la idea de ser un instrumento de detecci\u00f3n del enga\u00f1o a partir de diferentes respuestas fisiol\u00f3gicas que se registran del sujeto evaluado. Seg\u00fan la Real Academia Espa\u00f1ola, el pol\u00edgrafo es un \u201c[a]parato que registra gr\u00e1ficamente la medici\u00f3n simult\u00e1nea de varias constantes psicosom\u00e1ticas, como el pulso, el ritmo cardiaco, etc., y que se utiliza para contrastar la veracidad de un testimonio.\u201d113 De acuerdo con la Asociaci\u00f3n Latinoamericana de Poligrafistas, el examen poligr\u00e1fico es: \u201cun test psicofisiol\u00f3gico de decepci\u00f3n o reconocimiento, a veces referido como detecci\u00f3n de mentiras. El examen poligr\u00e1fico es un test estandarizado y basado en la evidencia, acerca del margen de incertidumbre o el nivel de confianza alrededor de una conclusi\u00f3n categ\u00f3rica de decepci\u00f3n o de la posesi\u00f3n de conocimiento o informaci\u00f3n acerca de un tema objetivo de evaluaci\u00f3n.\u201d114 \u00a0<\/p>\n
75. Las pruebas m\u00e9dicas que se iniciaron decididamente sobre la detecci\u00f3n del pulso y el funcionamiento del coraz\u00f3n durante el siglo XVIII impulsaron la creaci\u00f3n del pol\u00edgrafo, que encuentra en William Marston, John Larson y Leonard Keeler sus padres modernos. En este trabajo de invenci\u00f3n, el primero jug\u00f3 un rol fundamental al relacionar la presi\u00f3n sist\u00f3lica con el enga\u00f1o en 1915 (presi\u00f3n sangu\u00ednea discontinua), el segundo construy\u00f3 en sentido estricto un primer aparato que se incorpor\u00f3 en pr\u00e1cticas forenses (cardi\u00f3grafo y neum\u00f3grafo) y, finalmente, Keeler introdujo rollos que registraban los datos producidos dentro del interrogado en el tiempo en que se generaban, implant\u00f3 un sistema para medir la resistencia de la piel y logr\u00f3 su comercializaci\u00f3n. (tambores met\u00e1licos).115\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76. La actual versi\u00f3n del pol\u00edgrafo comprende la medici\u00f3n de tres funciones fisiol\u00f3gicas: i) la presi\u00f3n y volumen sangu\u00edneo, ii) la respiraci\u00f3n y iii) el sudor,116 mientras que las investigaciones tratan de introducir otros componentes adicionales como el reconocimiento termofacial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
77. De esta manera, el pol\u00edgrafo esta\u0301 compuesto por: i) el neumo\u0301grafo que, ubicado en el nivel del t\u00f3rax superior y el abdomen, registra movimientos de inspiracio\u0301n y expiracio\u0301n; ii) el cardio\u0301grafo que, ubicado en la parte superior del brazo del examinado, tiene por objeto medir las pulsaciones cardiacas y la presio\u0301n sangui\u0301nea. Este elemento se complementa con un monitor cardiaco que mide la sangre que fluye entre los dedos de la mano; iii) el galvano\u0301grafo que, a trave\u0301s de unos electrodos que se ubican en las extremidades de los dedos i\u0301ndice y anular, dan cuenta de la reacci\u00f3n de la piel a trav\u00e9s de la actividad ele\u0301ctrica de las gla\u0301ndulas que producen sudoracio\u0301n; y, finalmente, iv) el pletismo\u0301grafo que tiene por objeto medir el volumen de la sangre en el dedo pulgar o medio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78. Sobre el uso de este instrumento, debe tenerse en cuenta que existen diferentes modalidades de ex\u00e1menes,117 tales como: i) la t\u00e9cnica relevante\/irrelevante (RIT, relevant\/irrelevant test), que tiene por objeto que el examinador haga dos tipos de preguntas, unas relacionadas con el objeto investigado y otras que no est\u00e1n relacionadas con el evento investigado y en las que, se supone, el examinador sabe que las respuestas ser\u00e1n verdaderas. Las respuestas fisiol\u00f3gicas m\u00e1s fuertes a las preguntan relevantes que a las irrelevantes se toman como indicativas de enga\u00f1o. Por lo general, esta t\u00e9cnica se utiliza en investigaciones criminales y en algunos programas de control de seguridad de empleados de agencias estatales, por ejemplo, en la Agencia de Seguridad Nacional de los EE. UU.118 ii) El test de preguntas de control o preguntas de comparaci\u00f3n (CQT, control question test), cuyo objetivo consiste en evidenciar las reacciones del sujeto frente a respuestas relacionadas con el objeto de la investigaci\u00f3n y otras referidas a un hecho similar. Este tipo de examen se desarrolla en varias fases: i) una entrevista previa, con el fin de escuchar una versi\u00f3n sobre lo sucedido por parte del sujeto y obtener una percepci\u00f3n sobre la persona a analizar, ii) la conexi\u00f3n al pol\u00edgrafo y la realizaci\u00f3n de preguntas relevantes y neutrales; iii) la fase de evaluaci\u00f3n y, en algunas oportunidades, iv) una fase en la que se comunica al sujeto el resultado, generalmente si ha mentido. El test de preguntas de comparaci\u00f3n se utiliza con frecuencia tanto para la investigaci\u00f3n de eventos espec\u00edficos como para la evaluaci\u00f3n de personal. Una versi\u00f3n de la t\u00e9cnica de preguntas comparativas en las pruebas de espionaje y sabotaje (TES) son elemento b\u00e1sico del programa de pol\u00edgrafo de control de seguridad de empleados como de las FFMM, las fuerzas de polic\u00eda, las agencias de seguridad estrat\u00e9gicas, las agencias de liquidaci\u00f3n y recaudaci\u00f3n tributaria o las agencias de seguridad energ\u00e9tica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79. Tambi\u00e9n suele emplearse el (iii) test de mentira dirigida (DLT, the directed lie test), que, con base en el tipo de preguntas antes referido, estandariza y pone en un contexto m\u00e1s general las preguntas de control, destac\u00e1ndose que tanto esta como la anterior parten de la presunci\u00f3n de que \u201clos culpables estar\u00e1n mucho m\u00e1s preocupados por las preguntas relevantes y mostrar\u00e1n una mayor reacci\u00f3n fisiol\u00f3gica ante ellas, mientras que los inocentes estar\u00e1n m\u00e1s preocupados con las preguntas de control\u201d o el (iv) test del conocimiento culpable (GKT, guilty knowedge test o CIT, concealed information test), que involucra preguntas sobre los detalles de un evento bajo investigaci\u00f3n que son conocidos solo por los investigadores y aquellos con conocimiento directo del evento.119 Debido a que este formato de prueba requiere que el examinador tenga conocimiento de los detalles de un evento espec\u00edfico, que es el tema del interrogatorio, no se utiliza en contextos de control de seguridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80. Por lo dem\u00e1s, si bien el pol\u00edgrafo no tiene un ciento por ciento de confiabilidad, ning\u00fan instrumento posee ese nivel de confiabilidad, ni puede superar por completo los errores humanos. Empero, con la existencia del pol\u00edgrafo computarizado, se ha podido lograr, seg\u00fan Kircher y Raskin (1988), un mayor nivel de confiabilidad, pues la computadora obtiene resultados con mayor consistencia y minuciosidad, lo que resulta ser como un segundo examinador que observa las gr\u00e1ficas y las interpreta. Inclusive, algunos expertos en la materia afirman que solo las pruebas de ADN superan en confiabilidad a los resultados del pol\u00edgrafo. \u00a0<\/p>\n
81. El siguiente cuadro se describen cada uno de los test mencionados: \u00a0<\/p>\n
Tabla 1. Modalidades de examen \u00a0\u00a0<\/p>\n
Test \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
RIT \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CQT \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CIT \u00a0\u00a0<\/p>\n
Generalidades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Compara las respuestas del sujeto a dos conjuntos diferentes de preguntas, uno de los cuales es relevante para la investigaci\u00f3n y el otro no lo es. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Similar al RIT, pero reemplaza el conjunto neutral irrelevante con un conjunto de preguntas de comparaci\u00f3n sobre actos poco \u00e9ticos sobre los que la mayor\u00eda de los sujetos mentir\u00edan para preservar su ego o reputaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Conjunto \u00fanico de preguntas de opci\u00f3n m\u00faltiple, cada una con cinco o m\u00e1s respuestas posibles, de las cuales solo una refleja el estado de cosas “verdadero”. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Supuestos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los sujetos enga\u00f1osos reaccionar\u00e1n con m\u00e1s fuerza a las preguntas relevantes que a las irrelevantes, mientras que los sujetos no enga\u00f1osos no mostrar\u00e1n diferencias. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los sujetos enga\u00f1osos reaccionar\u00e1n con m\u00e1s fuerza a las preguntas relevantes que a las preguntas de comparaci\u00f3n, mientras que los sujetos no enga\u00f1osos no mostrar\u00e1n ninguna diferencia. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los sujetos que ocultan informaci\u00f3n sobre el elemento “verdadero” reaccionar\u00e1n con m\u00e1s fuerza a ese elemento en comparaci\u00f3n con los ficticios que lo acompa\u00f1an. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ejemplo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Comparaci\u00f3n de respuestas a una pregunta irrelevante (\u201c\u00bfTiene la misma edad que x?) a una pregunta relevante (“\u00bfIngres\u00f3 a la vivienda a trav\u00e9s de la ventana de escape en caso de incendio?”) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Comparaci\u00f3n de las respuestas a una pregunta relevante (“\u00bfIngres\u00f3 a la vivienda a trav\u00e9s de la ventana de escape en caso de incendio?”) Con una pregunta de comparaci\u00f3n (“\u00bfAlguna vez quit\u00f3 papel de impresora de su lugar de trabajo y se lo llev\u00f3 a casa?”) \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fortalezas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aplicable a una variedad de investigaciones que requieren un examen de pol\u00edgrafo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aplicable a una variedad de investigaciones que requieren un examen de pol\u00edgrafo. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fuerte apoyo cient\u00edfico (tanto te\u00f3rico como emp\u00edrico) para el enfoque con una variedad de sensores \u00a0\u00a0<\/p>\n
Debilidades \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Soporte cient\u00edfico d\u00e9bil (tanto te\u00f3rico como emp\u00edrico) para el enfoque con una variedad de sensores. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Soporte cient\u00edfico d\u00e9bil (tanto te\u00f3rico como emp\u00edrico) para el enfoque con una variedad de sensores. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aplicable solo a un subconjunto reducido de investigaciones. \u00a0<\/p>\n
Fuente: https:\/\/www.jhuapl.edu\/Content\/techdigest\/pdf\/V33-N04\/33-04-Happel.pdf \u00a0<\/p>\n
B. Algunas definiciones est\u00e1ndar120 \u00a0<\/p>\n
82. Pol\u00edgrafo: instrumento que: i) registra cambios continuos, visuales, permanentes y simult\u00e1neos en los patrones cardiovasculares, respiratorios y electrod\u00e9rmicos como est\u00e1ndares m\u00ednimos de instrumentaci\u00f3n; y, ii) su resultado se usa con el prop\u00f3sito de emitir una opini\u00f3n diagn\u00f3stica con respecto a la honestidad o deshonestidad de un individuo. \u00a0<\/p>\n
83. Examen de pol\u00edgrafo: proceso que abarca todas las actividades que tienen lugar entre un examinador de pol\u00edgrafo y un individuo durante una serie espec\u00edfica de interacciones, incluida la entrevista previa a la prueba; el uso del instrumento del pol\u00edgrafo para recopilar datos fisiol\u00f3gicos del individuo mientras el examinador presenta una serie de pruebas; la fase de an\u00e1lisis de datos de prueba; y, la fase posterior a la prueba.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84. Prueba de pol\u00edgrafo: parte del examen de pol\u00edgrafo durante el cual el instrumento recopila datos fisiol\u00f3gicos basados \u200b\u200ben las respuestas del individuo a las preguntas de la prueba del examinador. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Prop\u00f3sitos de la prueba del pol\u00edgrafo (aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica) \u00a0<\/p>\n
85. La prueba del pol\u00edgrafo se utiliza ampliamente en Estados Unidos, Israel, Jap\u00f3n, Canad\u00e1, Reino Unido, B\u00e9lgica, Guatemala, Panam\u00e1 y Per\u00fa para tres (3) prop\u00f3sitos principales: \u00a0<\/p>\n
85.1. Investigaci\u00f3n de eventos espec\u00edficos. Aunque existen muchas restricciones sobre el uso de los resultados del pol\u00edgrafo como prueba en causas penales, a menudo se utiliza para ayudar a dirigir y enfocar las investigaciones en este \u00e1mbito. Los resultados del examen son presentados con la finalidad de que sean admitidos como evidencia en un proceso judicial en curso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Entre los Estados que admiten el uso del pol\u00edgrafo y reconocen su licitud como medio de prueba en la investigaci\u00f3n criminal se encuentran Estados Unidos, M\u00e9xico, Panam\u00e1, Rep\u00fablica Dominicana, Guatemala y Per\u00fa. En todo caso, en estos pa\u00edses, la pr\u00e1ctica de los tribunales exige leer al imputado sus derechos y obtener su consentimiento para la pr\u00e1ctica del examen. Adem\u00e1s de la aceptaci\u00f3n libre, voluntaria e informada, se exige la presencia de un abogado, el derecho a que la prueba sea suspendida por solicitud del examinado y a que conste la firma del profesional que la practica y del sujeto evaluado.121 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En contraste, los tribunales de Estados como Espa\u00f1a, Alemania, Italia, Francia y Brasil no admiten como prueba v\u00e1lida en materia criminal el resultado del examen del pol\u00edgrafo. El Tribunal Constitucional Federal Alem\u00e1n, por ejemplo, considera que el pol\u00edgrafo conculca el derecho a la personalidad del afectado, protegido por el art\u00edculo 1, p\u00e1rrafo 2 de la Ley Fundamental, que fija los l\u00edmites a la investigaci\u00f3n de la verdad en el proceso penal.122 En l\u00ednea con lo anterior, en materia judicial, en Colombia se considera il\u00edcita la prueba obtenida mediante la utilizaci\u00f3n del pol\u00edgrafo por ser contraria a la dignidad de la persona humana, al derecho fundamental a no declarar contra s\u00ed mismo, y al debido proceso probatorio.123 \u00a0<\/p>\n
En Canad\u00e1, por ejemplo, los empleados no pueden ser sometidos a la prueba del pol\u00edgrafo por ninguna raz\u00f3n, mientras que, en Australia, los empleadores pueden administrar la prueba si el empleado ha dado su consentimiento expreso, y solo se recomienda cuando ha habido un acto espec\u00edfico de enga\u00f1o y existen elementos razonables que permiten inferir que aquel podr\u00eda ser responsable.124\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El caso estadounidense resulta particularmente relevante porque en dicho pa\u00eds existe la \u201cEmployee Polygraph Protection Act-EPPA\u201d o Ley de Protecci\u00f3n de Empleados ante el Pol\u00edgrafo. Esta ley proh\u00edbe a la mayor\u00eda de los empleadores privados usar pruebas de detector de mentiras, ya sea para la evaluaci\u00f3n previa al empleo o durante el curso de este. Tampoco pueden exigir o solicitar a ning\u00fan trabajador o aspirante al empleo que se someta a una prueba de pol\u00edgrafo ni despedirlo, disciplinarlo o discriminarlo por negarse a la pr\u00e1ctica del examen. Sin embargo, la ley admite excepciones y permite la prueba del pol\u00edgrafo a ciertos empleados de los que se sospecha razonablemente que est\u00e1n involucrados en un incidente en el lugar de trabajo que result\u00f3 en una p\u00e9rdida econ\u00f3mica espec\u00edfica o una lesi\u00f3n para el empleador. Cuando se permiten ex\u00e1menes de pol\u00edgrafo, su pr\u00e1ctica est\u00e1 sujeta a est\u00e1ndares estrictos para la realizaci\u00f3n de la prueba, incluidas las fases de prueba previa, prueba y prueba posterior.125\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En Colombia se admite como m\u00e9todo de investigaci\u00f3n al interior de las organizaciones empresariales, pero sin que la negativa a someterse a este procedimiento, o el resultado adverso tras su pr\u00e1ctica, pueda ser utilizado como justa causa para el despido del trabajador.126\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85.3. \u00a0Selecci\u00f3n de personal. Debido a la importancia, especialidad y delicadeza de las funciones de la entidad o del empleo a proveer, el pol\u00edgrafo es utilizado actualmente para la selecci\u00f3n de personal y en agencias de seguridad en 68 pa\u00edses, 16 en Am\u00e9rica Latina. Adem\u00e1s, existen otros espacios puntuales en los que se ha documentado el uso autorizado del pol\u00edgrafo. En el siguiente cuadro se resaltan algunos de estos escenarios: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fuente:https:\/\/www.procuraduria.gov.co\/iemp\/media\/file\/img\/ruta\/Revista%20Rostros%20y%20Rastros%20%23%2021_.pdf \u00a0<\/p>\n
D. El uso del pol\u00edgrafo en el marco de la implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica gubernamental para hacer frente a la corrupci\u00f3n denominada \u201cPacto por la Transparencia\u201d \u00a0<\/p>\n
86. En el marco de la implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica gubernamental para hacer frente a la corrupci\u00f3n denominada \u201cPacto por la Transparencia\u201d, se autoriz\u00f3 la utilizaci\u00f3n del pol\u00edgrafo para blindar los procesos de contrataci\u00f3n en el sector Infraestructura, vivienda y Agua (Ministerio de Transporte, Inv\u00edas, ANI y Aerocivil). As\u00ed, entonces, se tiene documentado que, en el a\u00f1o 2015, el Director General del INV\u00cdAS se someti\u00f3 durante dos horas a la prueba del pol\u00edgrafo antes del inicio de las adjudicaciones de 57 proyectos de las V\u00edas para la Equidad, como una forma de luchar contra la corrupci\u00f3n y promover las buenas pr\u00e1cticas en la administraci\u00f3n p\u00fablica.127\u00a0 \u00a0<\/p>\n
E. El uso del pol\u00edgrafo para el acceso al empleo p\u00fablico y su compatibilidad con el principio de dignidad humana\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87. En la pr\u00e1ctica interna, la jurisprudencia de la Corte Constitucional,128 del Consejo de Estado129 y de la Corte Suprema de Justicia130 rechazan la validez del uso del pol\u00edgrafo como medio de prueba en procesos judiciales y administrativos sancionatorios, para justificar el despido de trabajadores o el retiro del servicio del personal civil o militar, entre otras razones, por considerarlo una amenaza para la dignidad humana y la intimidad personal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88. En la Sentencia C-075 de 2017, la Corte Constitucional record\u00f3 que \u201cdentro del sistema constitucional colombiano, el principio de dignidad constituye el centro axiol\u00f3gico a partir del cual se derivan las obligaciones de protecci\u00f3n, respeto y promoci\u00f3n de los derechos constitucionales y el aseguramiento del cumplimiento de los deberes constitucionales, bajo la \u00e9gida del orden justo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
89. En ese sentido, la dignidad humana puede catalogarse \u201ccomo como expresi\u00f3n de la autonom\u00eda individual, como expresi\u00f3n de ciertas condiciones materiales de existencia, o como expresi\u00f3n de la intangibilidad de la integridad f\u00edsica y moral.\u201d131\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90. Sobre esa base, la previsi\u00f3n constitucional conforme a la cual el Estado se encuentra fundado en el respeto a la dignidad humana (Art. 1 de la CP), impone a las autoridades p\u00fablicas el deber de adoptar las medidas de protecci\u00f3n indispensables para salvaguardar los bienes jur\u00eddicos que definen al hombre como persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonom\u00eda, la integridad f\u00edsica y moral, la exclusi\u00f3n de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar, y ciertas condiciones materiales de existencia (Art. 2 de la CP). \u00a0<\/p>\n
91. Sin embargo, en la medida en que ning\u00fan derecho fundamental es absoluto, sino que puede ser sometido a restricciones y limitaciones, a condici\u00f3n de que estas sean, en definitiva, razonables y proporcionadas, y dado que no existe prohibici\u00f3n legal expresa, cabe admitir la necesidad del uso del pol\u00edgrafo para el acceso al empleo p\u00fablico en ciertas \u00e1reas en las cuales el talento humano o el capital intelectual que se seleccione tiene relaci\u00f3n directa con la seguridad nacional, la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana, como sucede, por ejemplo, con las Fuerzas Militares, la Polic\u00eda Nacional, la guardia penitenciaria o carcelaria y la Direcci\u00f3n de Inteligencia; con las \u00e1reas de investigaci\u00f3n criminal y de apoyo a las mismas, o las que guardan relaci\u00f3n con la confianza en el sistema monetario y en el sistema financiero, que son de inter\u00e9s p\u00fablico, o las que tienen a su cargo la responsabilidad del sistema tributario, especialmente, en lo que concierne al recaudo y administraci\u00f3n del ingreso p\u00fablico, como es el caso de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
92. En todo caso, en estos \u00e1mbitos, la dignidad humana debe quedar indemne en la medida en que la pr\u00e1ctica del pol\u00edgrafo como requisito ineludible de licitud, debe ser, necesariamente, consecuencia de una decisi\u00f3n libre, voluntaria e informada de quien decida someterse al examen.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93. As\u00ed, entonces, para garantizar que en \u00e1mbitos como los que se acaban de mencionar, la pr\u00e1ctica del examen del pol\u00edgrafo resulte conforme con el principio de dignidad humana, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia,132 es necesario atender los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93.2. El consentimiento para la realizaci\u00f3n de la prueba debe ser solicitado de manera anticipada e informada, es decir, explic\u00e1ndole a la persona de manera previa y detallada la forma y metodolog\u00eda de la realizaci\u00f3n de la prueba de confianza. \u00a0<\/p>\n
93.3. La negativa de someterse a la pr\u00e1ctica de la prueba del pol\u00edgrafo no puede significar la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
93.4. Para el que consienta en la realizaci\u00f3n de la prueba, los resultados de esta no pueden implicar su exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93.5. La prueba deber\u00e1 practicarse por profesionales altamente capacitados conforme a los protocolos que garanticen el respecto y la efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
F. El uso del pol\u00edgrafo para la selecci\u00f3n de personal de inteligencia y contrainteligencia \u00a0<\/p>\n
94. El prop\u00f3sito principal de la prueba del pol\u00edgrafo en este \u00e1mbito es identificar a personas que puedan llegar a representar serias amenazas a la seguridad nacional y a la seguridad del Estado. Se busca reducir al m\u00ednimo los riegos de seguridad grave. Son elementos comunes a las labores de inteligencia y contrainteligencia, las siguientes: i) se trata de actividades de acopio, recopilaci\u00f3n, clasificaci\u00f3n y circulaci\u00f3n de informaci\u00f3n relevante para el logro de objetivos relacionados con la seguridad nacional y la seguridad del Estado y, de contera, con la seguridad de sus ciudadanos; ii) el prop\u00f3sito de esas actividades y el de la informaci\u00f3n es prevenir, controlar y neutralizar situaciones que pongan en peligro tales intereses leg\u00edtimos, as\u00ed como hacer posible la toma de decisiones estrat\u00e9gicas que permitan la defensa y\/o avance de los mismos; y, iii) toma importancia el elemento de la reserva de la informaci\u00f3n recaudada y de las decisiones que en ella se sustentan, dado que la libre circulaci\u00f3n y el p\u00fablico conocimiento de las mismas podr\u00eda ocasionar el fracaso de esas operaciones y de los objetivos perseguidos. \u00a0<\/p>\n
95. T\u00e9ngase presente que en Colombia, las actividades de inteligencia y contrainteligencia se encuentran reguladas en la Ley 1621 de 2013, Estatutaria de Inteligencia y Contrainteligencia, las cuales, seg\u00fan lo previsto en el art\u00edculo 2\u00ba de la misma, se definen como aquellas que desarrollan los organismos especializados del Estado, del orden nacional, utilizando medios humanos o t\u00e9cnicos, para la recolecci\u00f3n, procesamiento, an\u00e1lisis y difusi\u00f3n de informaci\u00f3n, con el objetivo de proteger los Derechos Humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del r\u00e9gimen democr\u00e1tico, el r\u00e9gimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
96. De acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 3\u00ba de esa misma ley, tales actividades de inteligencia y contrainteligencia solo pueden ser ejercidas por i) las dependencias de las Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional organizadas para tal fin; ii) por la Unidad de Informaci\u00f3n y An\u00e1lisis Financiero (UIAF); y, iii) por los dem\u00e1s organismos que sean facultados por la ley para estos efectos. De conformidad con el art\u00edculo 4\u00ba, particularmente, la funci\u00f3n de inteligencia est\u00e1 circunscrita al principio de reserva legal, que garantiza la protecci\u00f3n de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97. El compromiso de reserva legal implica que i) los servidores p\u00fablicos de los organismos que desarrollen actividades de inteligencia y contrainteligencia, ii) los funcionarios que adelanten actividades de control, supervisi\u00f3n y revisi\u00f3n de documentos o bases de datos de inteligencia y contrainteligencia y, iii) los receptores de productos de inteligencia se encuentran obligados a suscribir acta de compromiso de reserva en relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n de que tengan conocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98. Con el fin de garantizar la reserva, la ley autoriza a los organismos de inteligencia y contrainteligencia para aplicar todas las pruebas t\u00e9cnicas, con la periodicidad que consideren conveniente, para la verificaci\u00f3n de las calidades y el cumplimiento de los m\u00e1s altos est\u00e1ndares en materia de seguridad por parte de los servidores p\u00fablicos que llevan a cabo tales actividades de inteligencia y contrainteligencia. \u00a0<\/p>\n
99. Para tal efecto, prev\u00e9 que cada una de las entidades que realicen actividades de inteligencia y contrainteligencia desarrolle protocolos internos para el proceso de selecci\u00f3n, contrataci\u00f3n, incorporaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n del personal de inteligencia y contrainteligencia, teniendo en cuenta la doctrina, funciones y especialidades de cada una de las entidades. \u00a0<\/p>\n
100. De ese modo, establece que la no superaci\u00f3n de las pruebas de credibilidad y confiabilidad ser\u00e1 causal de no ingreso o retiro del organismo de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno. \u00a0<\/p>\n
101. Al realizar el control previo de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Inteligencia y Contrainteligencia, la Corte Constitucional declar\u00f3 exequible la norma que autoriza la aplicaci\u00f3n de todas las pruebas t\u00e9cnicas para garantizar la reserva en los organismos de inteligencia y contrainteligencia (Sentencia C-540 de 2012). A su turno, el Decreto 857 de 2014, por el cual se reglamenta la Ley 1621 de 2013, al regular lo relacionado con los estudios de credibilidad y confiabilidad, establece que dichos estudios comprenden, entre otros ex\u00e1menes t\u00e9cnicos, el examen psicofisiol\u00f3gico de pol\u00edgrafo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
102. En ese orden de ideas, es claro que los organismos de inteligencia y contrainteligencia tienen necesidades operativas de medios precisos y fiables de detectar el enga\u00f1o para garantizar la seguridad nacional, la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana o humana a trav\u00e9s del ingreso de servidores p\u00fablicos con los m\u00e1s altos est\u00e1ndares de probidad y confiabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103. Por esta raz\u00f3n, la Ley 1621 de 2013 y sus reglamentos establecen y autorizan el uso del pol\u00edgrafo como uno de los mecanismos que puede ser aplicado al realizar las pruebas de confiabilidad y credibilidad para el acceso a la prestaci\u00f3n de servicios en los organismos de inteligencia del Estado. \u00a0<\/p>\n
104. Adicionalmente, estas normas prev\u00e9n que la no superaci\u00f3n de dichas pruebas, incluido el pol\u00edgrafo, permitir\u00e1 negar el acceso al servicio e inclusive el retiro del mismo, con lo que los resultados del detector de mentiras reciben la categor\u00eda o rango de prueba de una justa causa de despido. \u00a0<\/p>\n
G. El uso del pol\u00edgrafo para la selecci\u00f3n de personal en otros \u00e1mbitos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105. Solo en los casos de la DIAN y de la Superintendencia de Vigilancia se autoriza y reglamenta de manera expresa el uso del poli\u0301grafo en los procesos de selecci\u00f3n de personal, pero siempre y cuando el aspirante emita su consentimiento de manera informada, lo cual implica que previamente se le debe indicar la metodolog\u00eda de la prueba y la manera en que se generara\u0301n sus resultados. \u00a0<\/p>\n
106. Adem\u00e1s, el uso de la prueba del poli\u0301grafo y sus similares, dentro de un proceso de selecci\u00f3n de personal, ha sido regulado v\u00eda reglamento administrativo en dos casos espec\u00edficos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
106.1. En las empresas vigiladas por la Superintendencia de Vigilancia Privada, segu\u0301n lo se\u00f1alado en las resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008, proferidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.133 \u00a0<\/p>\n
106.2. En la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, conforme a la Resoluci\u00f3n 000143 de 2014, expedida por el Director de dicha entidad. \u00a0<\/p>\n
4.4. Resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico propuesto \u00a0<\/p>\n
107. Para efectos de este an\u00e1lisis se acoger\u00e1 como herramienta metodol\u00f3gica el juicio integrado de proporcionalidad, compuesto por el principio de proporcionalidad cl\u00e1sico y un test que, basado en tres intensidades o escrutinios, permite abordar diferencialmente grupos de casos que merecen tal tratamiento por involucrar -en mayor o menor medida- el \u00e1mbito de configuraci\u00f3n del Legislador. \u00a0<\/p>\n
108. En este contexto, el paso inicial que debe adelantarse es determinar la intensidad del juicio. Para ello, la Sala Plena valora que la pr\u00e1ctica de la prueba del pol\u00edgrafo, como de ello dan cuenta los antecedentes que se han mencionado, plantea serios reparos por su interferencia intensa a la dignidad humana y la autonom\u00eda del sujeto. En este asunto, adem\u00e1s, la regulaci\u00f3n tiene por objeto establecer una condici\u00f3n de acceso a cargos p\u00fablicos, al prever su realizaci\u00f3n dentro del proceso de selecci\u00f3n de cargos misionales en el r\u00e9gimen de carrera administrativa espec\u00edfico de la DIAN, por lo cual, tambi\u00e9n impacta dicho derecho y los principios del m\u00e9rito e igualdad que a \u00e9l se vinculan. En estas condiciones el escrutinio de an\u00e1lisis sera\u0301 estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109. Al amparo de esta intensidad, debe evaluarse i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; ii) si el medio escogido, adem\u00e1s de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de la norma; y, por \u00faltimo, iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
110. Antes de abordar cada uno de dichos pasos, es menester advertir que la prueba del pol\u00edgrafo est\u00e1 regulada en los art\u00edculos 29.1 y 30 del Decreto Ley 71 de 2020 y se aplica en procesos de ingreso y ascenso en la carrera de la DIAN respecto de cargos profesionales y niveles inferiores que tengan que ver con el objeto misional de la entidad. Aunado a lo dicho, espec\u00edficamente el art\u00edculo 30 establece que, adem\u00e1s del pol\u00edgrafo, pueden realizarse otras pruebas de confianza. Estas \u00faltimas, como podr\u00eda ser la prueba de estr\u00e9s de voz, no fueron objeto espec\u00edfico de discusi\u00f3n a lo largo de este tr\u00e1mite, por lo cual mal har\u00eda la Sala en pretender juzgar todos los m\u00e9todos o instrumentos cient\u00edficos que pueden dirigirse a la detecci\u00f3n de signos corporales que lleven presuntamente a acreditar la veracidad o no de una aseveraci\u00f3n o afirmaci\u00f3n, por lo cual, este an\u00e1lisis se sujetar\u00e1 al pol\u00edgrafo, sin perjuicio, por supuesto, de que las consideraciones expuestas puedan aplicarse por las autoridades con competencia de cara a determinar la pertinencia y validez de instrumentos similares. Tambi\u00e9n debe precisarse que este an\u00e1lisis no pretende desconocer los beneficios que los desarrollos cient\u00edficos tienen para el servicio de la administraci\u00f3n de justicia y la buena marcha de la administraci\u00f3n p\u00fablica, sin embargo, el examen se realiza en el marco cient\u00edfico disponible y partiendo del escenario en el que se pretende aplicar, el acceso a cargos p\u00fablicos a trav\u00e9s del concurso de m\u00e9ritos. \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de constitucionalidad de las expresiones demandadas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111. Dicho lo anterior, encuentra la Sala que a la regulaci\u00f3n del acceso al empleo p\u00fablico subyace la finalidad de que el Estado cumpla adecuadamente con los fines a su cargo, tales como servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n, y garantizar la prevalencia del inter\u00e9s general (Arts. 1 y 2 de la CP). Con id\u00e9ntica inspiraci\u00f3n, el art\u00edculo 209 de la Carta establece que la funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y su desarrollo implica la sujeci\u00f3n a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad. \u00a0<\/p>\n
112. Desde esa perspectiva, la selecci\u00f3n del talento humano asume un papel fundamental, pues desde la Constituci\u00f3n de 1991 la vinculaci\u00f3n de personas con las m\u00e1ximas calidades personales y profesionales ha sido un objetivo claro y decidido, encontrando en los procesos de selecci\u00f3n un instrumento de apoyo a partir de las variadas pruebas que all\u00ed se pueden adelantar. En este conjunto, las condiciones \u00e9ticas de quienes integran el servicio p\u00fablico son relevantes, y lo son, no solamente al amparo de la Constituci\u00f3n, sino de instrumentos internacionales que vinculan al Estado y que tienen por objeto prevenir y combatir eficazmente fen\u00f3menos tales como el fraude y la corrupci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
113. Al respecto, es menester apuntar que el fraude es \u201cuna actividad deshonesta que causa una p\u00e9rdida financiera real o potencial para cualquier persona o entidad asociado al abuso de la oportunidad que tienen actores p\u00fablicos y\/o privados en ejecuci\u00f3n de actividades que afectan los intereses de la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u201d134 Por su parte, la corrupci\u00f3n se define como \u201cel uso del poder para desviar la gesti\u00f3n de lo p\u00fablico hacia el beneficio privado, donde las pr\u00e1cticas corruptas son realizadas por actores p\u00fablicos y\/o privados con poder e incidencia en la toma de decisiones y la administraci\u00f3n de los bienes p\u00fablicos.\u201d135 \u00a0<\/p>\n
114. En el caso de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), cuya carrera espec\u00edfica se ha justificado en la naturaleza de la misi\u00f3n y actividad t\u00e9cnica que desempe\u00f1a, es claro que la vinculaci\u00f3n de las personas con las mejores condiciones profesionales y personales constituye un fin constitucionalmente imperioso, porque de por medio se encuentra la satisfacci\u00f3n del servicio p\u00fablico y este, adem\u00e1s, se predica de una entidad que tiene por objeto contribuir a la seguridad fiscal del Estado y a la protecci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico nacional, mediante la administraci\u00f3n y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiarias, de los derechos de exportaci\u00f3n y de los gastos de administraci\u00f3n sobre los juegos de suerte y azar explotados por entidades p\u00fablicas del nivel nacional y la facilitaci\u00f3n de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad. En esta pretensi\u00f3n, finalmente, est\u00e1n inmersos todos los funcionarios de la entidad, incluidos los profesionales, t\u00e9cnicos y asistenciales del orden misional, dado que sin exclusi\u00f3n alguna participan en la prestaci\u00f3n de los servicios a cargo de la DIAN. \u00a0<\/p>\n
115. Por otro lado, es un hecho indiscutible que pr\u00e1cticas corruptas han permeado por a\u00f1os la labor que desarrollan algunos de los servidores p\u00fablicos de la DIAN, especialmente, en materia de recaudo tributario y de gesti\u00f3n aduanera, funciones que son de notable importancia para la seguridad fiscal del Estado y la protecci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico. \u00a0<\/p>\n
116. En el a\u00f1o 2019, la Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales, entidad p\u00fablica del orden nacional adscrita al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, cuya misi\u00f3n es la de proteger el patrimonio p\u00fablico frente a acciones de fraude y corrupci\u00f3n por parte de funcionarios de la DIAN, de la UGPP y de Coljuegos, inform\u00f3 sobre 153 servidores p\u00fablicos sancionados por actos de corrupci\u00f3n, en su mayor\u00eda pertenecientes a la DIAN, algunos de los cuales dejaron prescribir procesos de cobro coactivo con la obtenci\u00f3n de beneficios econ\u00f3micos, manipularon las obligaciones tributarias de contribuyentes, as\u00ed como los procedimientos aduaneros para beneficiar el contrabando, y simularon la destrucci\u00f3n de elementos decomisados que, en realidad, fueron vendidos a terceros.136\u00a0 \u00a0<\/p>\n
117. Para la Corte, la corrupci\u00f3n y, en general, la falta de integridad en la toma de decisiones p\u00fablicas dentro de la DIAN, menoscaban los valores de la democracia, impiden la prestaci\u00f3n eficaz del servicio p\u00fablico, afectan el patrimonio del Estado y defraudan la confianza de los ciudadanos. \u00a0<\/p>\n
118. Si bien es cierto que Colombia cuenta con varias instituciones encargadas de investigar y sancionar las conductas o pr\u00e1cticas de corrupci\u00f3n cometidas por servidores p\u00fablicos de la DIAN, la prevenci\u00f3n es una medida necesaria para hacer frente a las debilidades sist\u00e9micas e institucionales que propician la corrupci\u00f3n dentro de la entidad. \u00a0<\/p>\n
119. Una forma de prevenir el riesgo de corrupci\u00f3n, es decir, la posibilidad de que, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n, se use el poder para desviar la gesti\u00f3n de lo p\u00fablico hacia un beneficio privado, es asegurar altos est\u00e1ndares de probidad en quienes est\u00e1n \u00a0llamados a ocupar los empleos de carrera del nivel profesional y otros niveles inferiores de los procesos misionales de la DIAN, de ah\u00ed la importancia de la medici\u00f3n de aspectos relacionados con la honestidad, integridad, confiabilidad y seguridad del aspirante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
120. En la b\u00fasqueda de este objetivo, el pol\u00edgrafo juega un papel importante, pues, como ya se ha mencionado, es un instrumento de gran sensibilidad y precisi\u00f3n capaz de registrar de forma continua las variaciones fisiol\u00f3gicas que se producen en el organismo de una persona que se somete a una evaluaci\u00f3n poligr\u00e1fica y cuyo resultado permite emitir una opini\u00f3n diagn\u00f3stica con respecto a su honestidad o deshonestidad. \u00a0<\/p>\n
121. Si bien es cierto que el grado de precisi\u00f3n del examen poligr\u00e1fico ha sido objeto de controversia, pues depende del tipo de pol\u00edgrafo que se use, de la t\u00e9cnica empleada (RIT, CQT, CIT, entre otras) y, adem\u00e1s, de la preparaci\u00f3n del sujeto que interroga o poligrafista, \u00a0tambi\u00e9n lo es que su pr\u00e1ctica extendida en varios pa\u00edses del mundo de cara a los procesos de selecci\u00f3n de personal para ocupar determinados empleos; la existencia de est\u00e1ndares definidos y avalados por organizaciones profesionales de reconocido prestigio como la American Polygraph Association (APA), la American Society for Testing and Materials (ASTM), la American Association of Police Polygraphists (AAPP) y la Asociaci\u00f3n Latinoamericana de Polgraistas (ALP); y distintas investigaciones desarrolladas en el campo cient\u00edfico,137 demuestran el grado de confiabilidad de este instrumento y su papel fundamental en la b\u00fasqueda del objetivo de fortalecer los m\u00e1rgenes de seguridad, confiabilidad y honestidad del personal que ingresa al servicio p\u00fablico, as\u00ed como para detectar vulnerabilidades y disminuir los riesgos de corrupci\u00f3n que puedan afectar el patrimonio p\u00fablico de la Naci\u00f3n y los objetivos institucionales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
122. En esa medida, encuentra la Corte que no existe otro instrumento de la misma naturaleza y con el mismo grado de confiabilidad al que se pueda recurrir para lograr dichos objetivos y, por contera, garantizar la moralidad administrativa. Aunque herramientas como la verificaci\u00f3n de antecedentes y el an\u00e1lisis de la hoja de vida permiten conocer hechos relacionados con la conducta pasada del aspirante, su historial acad\u00e9mico y su experiencia profesional, el resultado de esta evaluaci\u00f3n determina la aptitud legal del concursante, pero no revela su grado de idoneidad moral para el desempe\u00f1o de funciones de especial inter\u00e9s p\u00fablico en raz\u00f3n del perfil y nivel del cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123. De igual forma, otro tipo de herramientas, como aquellas que sirven para medir el desempe\u00f1o del servidor p\u00fablico o de capacitaci\u00f3n, tampoco resultan lo suficientemente id\u00f3neas para evitar que un empleado desv\u00ede la gesti\u00f3n de lo p\u00fablico para su beneficio propio o de terceros, pues es factible que, como resultado de la evaluaci\u00f3n, se determine que el servidor tiene un buen rendimiento, pero nada garantiza que los logros obtenidos no hayan sido producto de conductas inapropiadas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124. No obstante, debe la Corte reconocer que la prueba del pol\u00edgrafo en los procesos de selecci\u00f3n para el acceso al empleo p\u00fablico, cuando no cuenta con protocolos previamente definidos y se implementa sin ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n, como lo establece el art\u00edculo 29 del Decreto 71 de 2020, plantea serios cuestionamientos en t\u00e9rminos de afectaci\u00f3n de principios, valores y derechos constitucionales como el de la dignidad humana y la intimidad personal. Si a esto se agrega su car\u00e1cter eliminatorio, surgen dudas a\u00fan mayores, pues debido a su naturaleza subjetiva, lo ideal es que tenga un valor accesorio y no determinante, lo que implicar\u00eda que fuese de car\u00e1cter clasificatorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
126. No obstante, la Sala advierte que, tal y como lo expresaron algunos de los intervinientes en este proceso -Ministerio P\u00fablico y CNSC-, existe una forma de mantener, dentro de la regulaci\u00f3n demandada, la prueba del pol\u00edgrafo para la provisi\u00f3n de empleos de carrera en la DIAN -seg\u00fan el perfil y el nivel del cargo- sin sacrificar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la autonom\u00eda personal y a la igualdad de los participantes del proceso de selecci\u00f3n, en la medida en que cumple fines importantes para el desarrollo de los principios constitucionales del sistema de carrera y del m\u00e9rito, como principal forma de acceso al empleo p\u00fablico, y de moralidad administrativa, en tanto pilar esencial del funcionamiento del Estado. \u00a0<\/p>\n
127. Sobre esa base, la prueba del pol\u00edgrafo ser\u00e1 constitucional siempre que en su dise\u00f1o y aplicaci\u00f3n i) se le permita al aspirante consentir o no de manera previa, libre e informada la realizaci\u00f3n de la prueba; ii) se le explique al concursante, previa y detalladamente, la forma y metodolog\u00eda de la realizaci\u00f3n de la prueba; iii) la negativa de someterse a la prueba no signifique la exclusi\u00f3n autom\u00e1tica del proceso de selecci\u00f3n; y iv) se practique por profesionales altamente capacitados conforme a protocolos estrictos que garanticen el respecto y la efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
128. En consecuencia, para que los beneficios de la prueba del pol\u00edgrafo no excedan las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales y, de esta manera, la norma resulte razonable y proporcional, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cpol\u00edgrafo\u201d, prevista en el art\u00edculo 29.1 del Decreto Ley 71 de 2020, en el entendido de que la utilizaci\u00f3n de esta prueba no es de car\u00e1cter eliminatorio, deber\u00e1 contar con el consentimiento previo, libre e informado del concursante y practicarse conforme a los protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos. Dado que lo inadmisible, en t\u00e9rminos constitucionales, es el car\u00e1cter eliminatorio de la prueba del pol\u00edgrafo, mas no el calificativo de eliminatoria de la Fase I del proceso de selecci\u00f3n, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cEsta fase es de car\u00e1cter eliminatorio\u201d, contenida en la misma disposici\u00f3n normativa. \u00a0<\/p>\n
129. En esa misma l\u00ednea, tambi\u00e9n declarar\u00e1 la inexequibilidad del enunciado \u201ccomo el pol\u00edgrafo\u201d, contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 30 del Decreto Ley 71 de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Tercera parte: an\u00e1lisis de constitucionalidad del art\u00edculo 29.2 (parcial) – Fase II del concurso de m\u00e9ritos \u00a0<\/p>\n
5.1. Antecedentes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.1. La demanda138 \u00a0<\/p>\n
130. En relaci\u00f3n a la configuraci\u00f3n de la Fase II, prevista en el numeral 2 del art\u00edculo 29 para la provisi\u00f3n de empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso, los demandantes sostienen que la atribuci\u00f3n conferida al director de la DIAN para que defina a discreci\u00f3n a trav\u00e9s de qu\u00e9 instituci\u00f3n se realiza el curso de formaci\u00f3n, la Escuela de Impuestos y Aduanas, de un lado, o una universidad o instituci\u00f3n educativa superior acreditada por el Ministerio de Educaci\u00f3n, del otro, desconoce la competencia de administraci\u00f3n que el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n le confiere a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil – CNSC.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
131. \u00a0Los accionantes estiman que el margen de configuraci\u00f3n con el que cuenta el legislador ordinario o extraordinario para prever un r\u00e9gimen de carrera est\u00e1 sujeto a la limitaci\u00f3n constitucional que deriva del art\u00edculo 130 de la Carta, por lo cual una disposici\u00f3n que traslada competencias ligadas al ejercicio indivisible y excluyente de la CNSC es inconstitucional.139 Afirman que la facultad conferida en esta norma al director de la DIAN, para que se incline por la Escuela de Impuestos y Aduanas o por una universidad, es propia de la administraci\u00f3n del r\u00e9gimen de carrera, no siendo suficiente para garantizar el mandato del art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n el que se prevea que la definici\u00f3n de los programas a ser desarrollados en el curso de formaci\u00f3n corresponde a la CNSC, dado que \u201cdespu\u00e9s de definir los programas, es tambi\u00e9n necesario dictar los cursos, realizar tareas o trabajos sobre ellos, calificar los trabajos y ex\u00e1menes que se realicen y todo esto traducirlo en una calificaci\u00f3n, que adem\u00e1s es la que tiene m\u00e1s peso, m\u00e1s puntaje.\u201d \u00a0<\/p>\n
132. Aunado a lo anterior, los promotores de la acci\u00f3n manifiestan que en el evento en que el curso de formaci\u00f3n se adelante por la Escuela de Impuestos y Aduanas \u00a0se evidencia un problema de imparcialidad e independencia, en tanto la Escuela depende de la DIAN y su director ocupa, a su vez, un empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n por parte del director de la DIAN, \u201c[e]sta falta de independencia e imparcialidad tanto del \u00f3rgano que realiza las pruebas como de su director no es un invento nuestro, sino que est\u00e1 contemplado en la propia ley de la [D]ian.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
133. Bajo esta l\u00ednea argumentativa, los accionantes precisan lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la competencia para decidir qui\u00e9n realiza los cursos-concursos hace parte de la competencia constitucional que tiene la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil para administrar la carrera de la DIAN y en consecuencia esta competencia que es indivisible y excluyente no puede ser transferida ni compartida con el Director general de la Dian. Si bien es necesario que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil defina los programas de estos cursos-concursos, esto no es suficiente, para la protecci\u00f3n de los derechos de quienes participan en los concursos de ingreso o ascenso a la instituci\u00f3n. Pero adem\u00e1s de no ser suficiente, trasladar o compartir las competencias de administraci\u00f3n de la carrera administrativa de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil al Director General de la Dian viola el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n nacional que radic\u00f3 esta competencia en cabeza de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil de manera indivisible y excluyente.\u201d \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.1.2. Intervenciones a favor de la exequibilidad \u00a0<\/p>\n
134. La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n argumenta que el Decreto ley 71 de 2020 reconoce, en coherencia con lo dispuesto en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n, que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil ostenta la competencia de administrar y vigilar el sistema de carrera de la DIAN, sin perjuicio de la convergencia de funciones de planeaci\u00f3n y financiaci\u00f3n que recaen en otras autoridades. Afirma que, tal como lo ha se\u00f1alado este Tribunal, la naturaleza aut\u00f3noma del mencionado \u00f3rgano no lo excluye del \u201cdeber de coordinaci\u00f3n y colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica con otras entidades a fin de optimizar los mandatos inherentes al r\u00e9gimen superior de la carrera administrativa\u201d, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2 del art\u00edculo 209 de la Carta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135. En atenci\u00f3n a lo anterior, estima que la facultad que se le concede al Director de la DIAN en esta disposici\u00f3n no es inconstitucional, pues \u201cfacilita el cumplimiento de ciertas labores propias de la carrera administrativa, atendiendo al car\u00e1cter t\u00e9cnico y especializado de sus funcionarios\u201d; por lo cual, en la medida en que (i) es adecuado contar con la opci\u00f3n de contratar con una instituci\u00f3n distinta a la Escuela de Impuestos y Aduanas, que podr\u00eda tener una alta carga para satisfacer los cursos de formaci\u00f3n en el orden nacional, y que (ii) la CNSC es la que, en \u00faltimas, define los contenidos de la formaci\u00f3n, una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica \u201cpermite descartar la hip\u00f3tesis planteada por los demandantes seg\u00fan la cual el aparte acusado priva a la comisi\u00f3n de vigilar y administrar la carrera de la DIAN.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
136. Para el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica la competencia conferida al Director de la DIAN respecto de la instituci\u00f3n que adelantar\u00e1 los cursos de formaci\u00f3n puede parecer inconstitucional, por desconocer una atribuci\u00f3n que \u201cpor antonomasia\u201d es de la CNSC;140 no obstante, en la pr\u00e1ctica (i) dado que la convocatoria debe ser suscrita por el Director de la DIAN y el Presidente de la CNSC, y (ii) es tal acto el que se constituye en la norma reguladora de todo el proceso, porque prevee todas las etapas y pruebas que se adelantar\u00e1n, se concluye que (iii) la CNSC es la entidad que puede autorizar en \u00faltima instancia la pertinencia o no de la forma en la que se adelantar\u00e1 tal prueba, \u201cen tanto que s\u00f3lo a ella corresponde la administraci\u00f3n y vigilancia del sistema espec\u00edfico de carreta administrativa de la DIAN (arts. 130 Superior y 4, 7, 11 y 12 de la Ley 909\/04).\u201d \u00a0<\/p>\n
5.1.3. Intervenci\u00f3n a favor de la exequibilidad condicionada \u00a0<\/p>\n
137. La Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -CNSC solicit\u00f3 declarar la exequibilidad condicionada del art\u00edculo 29.2, en el entendido de que, dado que el curso de formaci\u00f3n hace parte del proceso de selecci\u00f3n, \u201cen todos sus aspectos debe ser discutido y acordado con la CNSC en la fase de planeaci\u00f3n de la convocatoria.\u201d La CNSC destaca su rol como garante de la imparcialidad y transparencia en el acceso al empleo p\u00fablico en la carrera administrativa, con sujeci\u00f3n a las competencias estipuladas en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n. En concreto, afirma que el proceso de selecci\u00f3n141 para la provisi\u00f3n definitiva de cargos debe ser adelantado en todas sus fases por la Comisi\u00f3n, pues de lo contrario no solo se desconoce el art\u00edculo mencionado sino tambi\u00e9n el art\u00edculo 125 de la Carta. En su concepto, \u201cla Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, es la autoridad competente para establecer los criterios encaminados a determinar mediante pruebas t\u00e9cnicas y objetivas las competencias, las capacidades, habilidades, actitudes y rasgos de los aspirantes a desempe\u00f1ar empleos p\u00fablicos de carrera administrativa.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
138. A partir de lo anterior, sostiene que la competencia conferida al Director de la DIAN de decidir \u201ca discreci\u00f3n\u201d con qui\u00e9n se adelantar\u00e1 el curso de formaci\u00f3n es un asunto que debe ser discutido y acordado con la CNSC desde la planeaci\u00f3n de la Convocatoria, cuya regulaci\u00f3n general se adopta en un acto inicial que es de competencia exclusiva y excluyente de la Comisi\u00f3n, por lo cual, la facultad analizada debe condicionarse en tal sentido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a05.1.4. Intervenci\u00f3n a favor de la inexequibilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
140. A partir de lo anterior, afirma que a este caso le es aplicable el precedente previsto en la Sentencia C-471 de 2013, en la cual, al referirse al sistema espec\u00edfico de carrera de las superintendencias, precis\u00f3 que, con independencia de la coordinaci\u00f3n administrativa, \u201ccompetencias como la de adelantar la contrataci\u00f3n con universidades y dem\u00e1s entidades especializadas deb\u00eda ser una competencia exclusiva de la CNSC. De esta manera, se concluy\u00f3 que la facultad de \u201celegir y contratar las entidades que realizaran el concurso\u201d, era una competencia \u201cdeterminante para la administraci\u00f3n del sistema de carrera espec\u00edfico\u201d y que, por tanto, le correspond\u00eda al administrador del sistema de carrera espec\u00edfico.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.2. Problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
141. En relaci\u00f3n con la configuraci\u00f3n de la Fase II del concurso de m\u00e9ritos de ingreso o ascenso, debe la Corte determinar si al atribuir la disposici\u00f3n al director de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN la facultad para decidir \u201ca su discreci\u00f3n\u201d la persona jur\u00eddica encargada de adelantar los cursos de formaci\u00f3n previstos en el numeral 2 del art\u00edculo 29 del Decreto ley 71 de 2020, \u00bfvulner\u00f3 el Legislador el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n, que le atribuye a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil la responsabilidad de la administraci\u00f3n y vigilancia de las carreras de los servidores p\u00fablicos? \u00a0<\/p>\n
5.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142. En este ac\u00e1pite la Sala Plena reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil como \u00f3rgano independiente y aut\u00f3nomo, con competencia para administrar y vigilar los reg\u00edmenes de carrera espec\u00edficos creados por el Legislador, citando decisiones que por su cercan\u00eda tem\u00e1tica con el objeto de este cargo resultan pertinentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.3.1. De la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil – CNSC \u00a0<\/p>\n
143. Tras la creaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n,143 como el \u00f3rgano encargado de administrar y vigilar las carreras de los servidores p\u00fablicos, salvo de aquellas especiales por disposici\u00f3n expresa de la misma Carta, se encuentra la intenci\u00f3n clara y expl\u00edcita del Constituyente por dotar el ingreso, ascenso y retiro del servicio p\u00fablico de las garant\u00edas de imparcialidad y transparencia, y de la protecci\u00f3n de los principios del m\u00e9rito e igualdad y, en general, de los mandatos que se vinculan a la funci\u00f3n p\u00fablica. Con tal objeto, la CNSC (i) es un \u00f3rgano constitucional permanente y del orden nacional, aut\u00f3nomo e independiente de las dem\u00e1s ramas y \u00f3rganos que ejercen el poder,144 en particular del Ejecutivo que es el que principalmente provee en estricto orden de m\u00e9rito las vacantes;145 (ii) con la misi\u00f3n trascendental de \u201casegurar que el Estado cuente con las personas adecuadas e id\u00f3neas para poder cumplir cabalmente con sus fines esenciales (art. 2\u00b0, CP).\u201d146 \u00a0<\/p>\n
144. A la luz de esta comprensi\u00f3n, y pese al margen de configuraci\u00f3n normativa que se reconoce al Legislador, este Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de (i) la creaci\u00f3n de comisiones departamentales del servicio civil, dado que ri\u00f1e con la configuraci\u00f3n constitucional que excluy\u00f3 toda posibilidad de \u201catomizaci\u00f3n territorial o funcional\u201d de las responsabilidades asignadas a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil – CNSC,147 y (ii) el dise\u00f1o institucional de la CNSC con injerencia ostensible del Ejecutivo, pues \u201cno es ese el criterio constitucional con el que fue instituida\u2026 [la Comisi\u00f3n debe actuar] sin sujeci\u00f3n al Gobierno ni a pautas distintas de las que la misma Carta y la ley se\u00f1alen.\u201d148\u00a0 \u00a0<\/p>\n
145. Bajo la misma l\u00ednea, m\u00e1s recientemente, este Tribunal estim\u00f3 que (iii) una disposici\u00f3n que permit\u00eda, en el marco de implementaci\u00f3n del Acuerdo de Paz, la desconcentraci\u00f3n de la funci\u00f3n de la CNSC de adelantar procesos de selecci\u00f3n en el orden territorial y la delegaci\u00f3n de sus competencias con el mismo objetivo pero en el orden nacional, se ajustaba a la Constituci\u00f3n siempre que se entendiera que \u201cla facultad de desconcentraci\u00f3n debe ser interna y de funciones operativas, bajo la direcci\u00f3n y orientaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, para la implementaci\u00f3n del Acuerdo de Paz; y de que la facultad\u00a0de delegar deber\u00e1 hacerse mediante convenio y s\u00f3lo para la ejecuci\u00f3n y la implementaci\u00f3n, no para labores de orientaci\u00f3n ni de dise\u00f1o.\u201d Lo anterior, en garant\u00eda de la independencia y autonom\u00eda de dicho \u00f3rgano.149\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146. Por otra parte, aunque inicialmente la jurisprudencia de la Corte fue oscilante en sus reflexiones alrededor del rol de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil respecto de las carreras espec\u00edficas creadas por el Legislador,150 en la Sentencia C-1230 de 2005151 unific\u00f3 su posici\u00f3n.152 En dicha oportunidad examin\u00f3 una demanda contra el art\u00edculo 4 de la Ley 909 de 2004, que en su numeral 3 se limitaba a atribuir a la CNSC la funci\u00f3n de \u201cvigilar\u201d las carreras creadas por el Legislador. Este Tribunal consider\u00f3 que la disposici\u00f3n de la Ley 909 de 2004 hab\u00eda escindido las funciones de administraci\u00f3n y de vigilancia que eran competencia exclusiva e indivisible de la CNSC, contrariando la asignaci\u00f3n de responsabilidades claramente establecidas en el art\u00edculo 130 de la Carta. Por lo anterior, declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de que la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil tambi\u00e9n tiene a su cargo la funci\u00f3n de\u00a0\u201cadministrar\u201d\u00a0los sistemas espec\u00edficos de origen legal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
147. De acuerdo con la Corte, las funciones asignadas a la Comisi\u00f3n para administrar y vigilar las carreras \u201cse constituye en un imperativo constitucional de car\u00e1cter indivisible, en el sentido que tales atribuciones no pueden compartirse con otros \u00f3rganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador.\u201d153 Agreg\u00f3 que la interpretaci\u00f3n ahora acogida, era consecuente con la intenci\u00f3n del Constituyente de garantizar la igualdad, la neutralidad y la imparcialidad en el manejo y control de los sistemas de carrera administrativa, al asignarle tales funciones a un \u00f3rgano aut\u00f3nomo e independiente, que aislara y separara su organizaci\u00f3n, desarrollo y control de factores subjetivos. Por \u00faltimo, la Corporaci\u00f3n manifest\u00f3 que esta posici\u00f3n es consecuente con la adoptada sobre el car\u00e1cter no independiente de los sistemas de carrera de origen legal y la consecuente obligaci\u00f3n del Legislador de seguir los postulados del sistema general de carrera, as\u00ed como de justificar de manera razonable y proporcional la exclusi\u00f3n de ciertas entidades del r\u00e9gimen com\u00fan y la necesidad de aplicar una regulaci\u00f3n especial. \u00a0<\/p>\n
148. A partir de entonces, en consecuencia, la Corte Constitucional ha reiterado esta postura sobre el car\u00e1cter indivisible, exclusivo y excluyente de las atribuciones de administraci\u00f3n y vigilancia de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil para la carrera administrativa general, as\u00ed como para los reg\u00edmenes de creaci\u00f3n legal. \u00a0<\/p>\n
5.3.2. De la competencia de administraci\u00f3n a cargo de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -CNSC \u00a0<\/p>\n
149. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que, entre otras, la determinaci\u00f3n de los lineamientos para el desarrollo de los concursos de m\u00e9ritos, la acreditaci\u00f3n de las entidades que intervienen en los mismos, o la contrataci\u00f3n de instituciones de educaci\u00f3n superior o universidades para intervenir en estos procesos constituyen atribuciones de la CNSC en ejercicio de su competencia de administraci\u00f3n de las carreras administrativas general y de creaci\u00f3n legal.154 A partir de esta afirmaci\u00f3n, y dado el alcance de la disposici\u00f3n parcialmente demandada, la Sala se referir\u00e1 a algunas decisiones en las que se ha pronunciado, espec\u00edficamente, sobre la facultad de escoger las entidades con las cuales se llevan a cabo procesos de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
150. En la Sentencia C-372 de 1999,155 la Corporaci\u00f3n advirti\u00f3 que el art\u00edculo 24 de la Ley 443 de 1998 establec\u00eda que la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica podr\u00eda realizar concursos p\u00fablicos para proveer cargos en carrera administrativa, estipulaci\u00f3n que, pese a no haber sido demandada, fue objeto de consideraci\u00f3n en el sentido de indicar que tal funci\u00f3n deb\u00eda limitarse a actividades de orden t\u00e9cnico e instrumental, \u201csin que ello pueda entenderse como una forma de duplicar o sustituir las atribuciones de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, que a ella se han confiado exclusivamente por el art\u00edculo 130 de la Carta Pol\u00edtica, con la \u00fanica salvedad de los reg\u00edmenes especiales.\u201d \u00a0<\/p>\n
151. Luego, en la Sentencia C-1175 de 2005,156 la Corte declar\u00f3 la inexequibilidad parcial del art\u00edculo 3 del Decreto Ley 760 de 2005,157 que inclu\u00eda al Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica como una de las entidades que podr\u00eda ser contratada por la CNSC para realizar los concursos de m\u00e9ritos. Sostuvo que la autonom\u00eda e independencia de la Comisi\u00f3n podr\u00edan verse comprometidas con esta decisi\u00f3n del legislador extraordinario, por cuanto dicho departamento \u201chace parte de la Rama Ejecutiva y, por consiguiente, depende y act\u00faa bajo las orientaciones del Presidente de la Rep\u00fablica, suprema autoridad administrativa.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
152. Posteriormente se demand\u00f3 el art\u00edculo 134 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que modific\u00f3 el art\u00edculo 3 acusado en el caso anterior. A trav\u00e9s de esta disposici\u00f3n el Legislador estableci\u00f3 que los concursos o procesos de selecci\u00f3n se llevar\u00edan a cabo por la CNSC a trav\u00e9s, previa suscripci\u00f3n del respectivo contrato o convenio, del Instituto Colombiano para la Evaluaci\u00f3n de la Educaci\u00f3n -ICFES \u201co en su defecto\u201d de otras instituciones como universidades, acreditadas \u201cpara tal fin\u201d por el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional. En la Sentencia C-518 de 2016158 se consider\u00f3 que (i) la naturaleza descentralizada y t\u00e9cnica del ICFES ofrec\u00eda las garant\u00edas de imparcialidad necesarias para intervenir en este tipo de procesos, siempre que su participaci\u00f3n partiera de la valoraci\u00f3n aut\u00f3noma de la CNSC al respecto; (ii) por lo anterior, \u00a0 dado que la norma establec\u00eda una especie de preferencia por el ICFES, al incluir la expresi\u00f3n \u201co en su defecto\u201d, estim\u00f3 que tal expresi\u00f3n comportaba una lesi\u00f3n a las competencias constitucionales de la Comisi\u00f3n, pues le restaba su capacidad operativa y decisoria. En sentido similar, afirm\u00f3 que la acreditaci\u00f3n que preve\u00eda la norma a cargo del Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional tambi\u00e9n era lesiva de la autonom\u00eda de la CNSC, por lo cual las expresiones \u201co en su defecto\u201d y \u201cpara tal fin\u201d fueron expulsadas del ordenamiento.159 \u00a0<\/p>\n
153. En esta misma l\u00ednea se ha pronunciado la Corte cuando se trata de reg\u00edmenes espec\u00edficos de carrera, como el de las superintendencias. En la Sentencia C-471 de 2013160 se declar\u00f3 la inconstitucionalidad de las normas que establec\u00edan la competencia de cada superintendencia para administrar su sistema de carrera, y en consecuencia de adelantar los concursos o procesos de selecci\u00f3n. Particularmente, en relaci\u00f3n con la facultad de contratar con universidades y otras instituciones especializadas la realizaci\u00f3n de los concursos, declar\u00f3 su inconstitucionalidad por consecuencia, por cuanto contempla una \u201cfacultad determinante\u201d para la administraci\u00f3n del sistema espec\u00edfico de carrera y por ende corresponde a la CNSC de manera exclusiva. \u00a0<\/p>\n
154. De otra parte, en reiteradas ocasiones esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha reconocido que los jefes de las entidades p\u00fablicas est\u00e1n habilitados para participar conjuntamente, con la Comisi\u00f3n, en los actos de convocatoria de los concursos de m\u00e9ritos, en ejercicio del principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica previsto en el art\u00edculo 113 de la Constituci\u00f3n, teniendo en cuenta el car\u00e1cter t\u00e9cnico y especializado de los servicios prestados en las entidades que dirigen.161 En estos casos, sin embargo, la Corte ha sido clara en enfatizar que esta participaci\u00f3n no puede afectar las competencias de la CNSC, dado que esta requiere un amplio margen de discrecionalidad administrativa derivada de la \u00a0autonom\u00eda que la propia Constituci\u00f3n le reconoce para ejercer a cabalidad sus funciones. \u00a0<\/p>\n
155. En este sentido, recientemente mediante la Sentencia C-183 de 2019162 la Corte estudi\u00f3 el alcance de las competencias de la CNSC en relaci\u00f3n con los procesos de selecci\u00f3n mediante los concursos de m\u00e9ritos y sus diferentes etapas. En esa oportunidad se demand\u00f3 la expresi\u00f3n \u201cel Jefe de la entidad u organismo\u201d contenida en el inciso 1 del art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004, que le atribuy\u00f3 la funci\u00f3n de suscribir la convocatoria al concurso de m\u00e9ritos conjuntamente con la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil. Este Tribunal declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de la citada expresi\u00f3n, bajo el entendido de que (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestaci\u00f3n del principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica, sin que ello signifique que est\u00e1 habilitado para elaborarla, modificarla u obstaculizarla y sin que la validez de la convocatoria dependa de su participaci\u00f3n en \u00a0este acto, y (ii) la CNSC no puede disponer la realizaci\u00f3n de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad los presupuestos legales de planeaci\u00f3n y presupuestales, conforme a los t\u00e9rminos de la sentencia. En este pronunciamiento la Corte reiter\u00f3 su jurisprudencia sobre el car\u00e1cter exclusivo y excluyente de las competencias constitucionales atribuidas a la CNSC para administrar y vigilar el sistema de carrera lo que incluye tanto la elaboraci\u00f3n de la convocatoria para los concursos de m\u00e9ritos, como sus eventuales modificaciones, al considerar que ni el legislador ordinario ni el extraordinario se encuentran facultados para atribuir estas funciones a un \u00f3rgano o funcionario diferente. \u00a0<\/p>\n
5.4. Resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico propuesto \u00a0<\/p>\n
5.4.1. Alcance del art\u00edculo 29.2 del Decreto 71 de 2020163\u00a0 \u00a0<\/p>\n
156. El numeral 2 del art\u00edculo 29 estipula la Fase II del proceso de selecci\u00f3n de ingreso o ascenso para \u201cla provisi\u00f3n de los empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN\u201d, que se cumple mediante la realizaci\u00f3n de un curso de formaci\u00f3n. Atribuye al director de la DIAN la facultad de elegir, a su discreci\u00f3n, la instituci\u00f3n que realizar\u00e1 este curso, entre la Escuela de Impuestos y Aduanas o a trav\u00e9s de universidades e instituciones de educaci\u00f3n superior acreditadas ante el Ministerio de Educaci\u00f3n, en ambos casos con programas definidos por la CNSC y con la participaci\u00f3n de la DIAN. En el evento de elegir una instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior lo faculta para celebrar contratos o convenios interadministrativos con la instituci\u00f3n elegida. \u00a0<\/p>\n
\u201c3.3. Especializaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil y de la Escuela de Impuestos y Aduanas de la DIAN, para ejecutar los procesos de selecci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
158. Por su parte, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 7 ib\u00eddem, la Escuela hace parte de los entes y \u00f3rganos competentes para la gesti\u00f3n interna del Sistema Espec\u00edfico de Carrera Administrativa de la DIAN, junto al (i) Director general, (ii) la Comisi\u00f3n de personal, (iii) la Subdirecci\u00f3n de talento humano o la dependencia que haga sus veces y (iv) los empleados con personal a cargo. Seg\u00fan la misma disposici\u00f3n, a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil se le reconocen sus competencias de administraci\u00f3n y vigilancia. Por \u00faltimo, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 12 la Escuela de Impuestos y Aduanas tiene las siguientes funciones: (i) desarrollar los cursos de formaci\u00f3n de la Fase II de los procesos de selecci\u00f3n, en los t\u00e9rminos previstos en este Decreto y en el reglamento, (ii) adelantar la inducci\u00f3n previa al nombramiento en periodo de prueba, (iii) coordinar y ejecutar el Plan Institucional de Capacitaci\u00f3n, directamente o a trav\u00e9s de terceros y (iv) las que le asigne el reglamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
159. En este marco normativo, a continuaci\u00f3n se procede a analizar de manera exclusiva el apartado que fue objeto de demanda, esto es, la expresi\u00f3n \u201ca discreci\u00f3n del Director de la Dian.\u201d \u00a0<\/p>\n
5.4.2. La expresi\u00f3n \u201ca discreci\u00f3n del Director de la DIAN\u201d, contenida en el art\u00edculo demandado es inconstitucional por desconocer el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
160. A juicio de la Sala, de conformidad con la l\u00ednea jurisprudencial pac\u00edfica y uniforme existente desde la Sentencia C-1230 de 2005, no existe duda alguna respecto a que la carrera administrativa espec\u00edfica de la DIAN est\u00e1 sometida a las competencias de administraci\u00f3n y vigilancia de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -CNSC, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n. Ahora bien, en el marco de las facultades de administraci\u00f3n, la Comisi\u00f3n ostenta amplias y variadas atribuciones relacionadas con el dise\u00f1o de los procesos de selecci\u00f3n, entre las que est\u00e1 la determinaci\u00f3n de las instituciones que practican y ejecutan las pruebas dentro del proceso de selecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
161. En este escenario, la Corte Constitucional ha reconocido la competencia del Legislador para regular la materia, sin perjuicio, por supuesto, de que en su labor est\u00e9 obligado a garantizar y respetar la autonom\u00eda e independencia de la Comisi\u00f3n. Por lo tanto, este Tribunal ha expulsado del ordenamiento jur\u00eddico expresiones que condicionaban la determinaci\u00f3n de la Comisi\u00f3n sobre qui\u00e9n llevar\u00eda a cabo los procesos de selecci\u00f3n a un orden de prevalencia establecido por el propio Legislador, como ocurri\u00f3 en la Sentencia C-518 de 2016. Tambi\u00e9n ha considerado contrarias al ordenamiento disposiciones que conced\u00edan la competencia a las mismas autoridades ejecutivas, como las superintendencias, para determinar con qu\u00e9 instituci\u00f3n suscribir contratos o convenios para llevar a cabo estos procesos, como se afirm\u00f3 en la Sentencia C-471 de 2013. \u00a0<\/p>\n
162. A partir de lo anterior, es necesario concluir que el poder que se confiere en la disposici\u00f3n parcialmente demandada al director de la DIAN para que, a su discreci\u00f3n, determine con qui\u00e9n se llevar\u00e1 adelante el curso de formaci\u00f3n afecta la competencia de la Comisi\u00f3n, su autonom\u00eda y, adem\u00e1s, pone en riesgo la imparcialidad de estos procesos, dado que es el propio nominador de los cargos ofertados a proveer quien se\u00f1ala la ruta que debe seguirse para el efecto. Esta lesi\u00f3n, vale destacar, no se subsana con el hecho de que los contenidos de los programas a ser impartidos en el curso de formaci\u00f3n sean, en todo caso, determinados por la Comisi\u00f3n con la participaci\u00f3n de la DIAN, pues el hecho primario y original, esto es, qui\u00e9n los practicar\u00e1, es una decisi\u00f3n que corresponde a la Comisi\u00f3n, no puede delegarse y tampoco condicionarse. \u00a0<\/p>\n
163. Ahora bien, por supuesto la Sala Plena reconoce que la naturaleza t\u00e9cnica y especializada de la labor de la DIAN exige algunas previsiones especiales, tales como exigir que quienes impartan estos cursos cuenten con la capacitaci\u00f3n respectiva en las materias tributaria, aduanera y \/o cambiaria, sin embargo no justifica una inversi\u00f3n en el orden que deriva del mandato constitucional conferido a la Comisi\u00f3n. En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que: \u201cla autonom\u00eda de la CNSC solo se puede entender garantizada en la medida que sea ella misma quien determine de manera aut\u00f3noma, dentro del marco de sus atribuciones y competencias, la manera como se llevan a cabo los procesos de selecci\u00f3n para la provisi\u00f3n de los empleos de carrera en el servicio p\u00fablico (\u2026) esto es, si los lleva a cabo directamente o contrata su realizaci\u00f3n con entidades especializadas.\u201d164 \u00a0<\/p>\n
164. De conformidad con todo lo expuesto, esta Sala considera que si el Legislador no se encuentra autorizado para imponer a la CNSC la entidad con la cual debe contratar la realizaci\u00f3n de los concursos de m\u00e9ritos, como ha quedado establecido en casos anteriores, tampoco puede atribuir a otra autoridad, en este caso el Director de la DIAN, la facultad discrecional de elegir entre instituciones acad\u00e9micas con qui\u00e9n adelantar un curso de formaci\u00f3n que hace parte de las fases de los procesos de selecci\u00f3n, desplazando a la Comisi\u00f3n y desconociendo sus funciones de administraci\u00f3n e invadiendo la autonom\u00eda e independencia que requiere para ejercerlas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
165. Para la Corte la autonom\u00eda de la Comisi\u00f3n en la contrataci\u00f3n de las entidades que realizar\u00e1n los concursos e intervendr\u00e1n en sus diferentes etapas, garantiza la imparcialidad y, con esto, la materializaci\u00f3n de los principios de m\u00e9rito y de igualdad de oportunidades entre los aspirantes, sin interferencias externas de ninguna naturaleza. De esta manera se asegura que las instituciones contratadas sean responsables \u00fanicamente frente a quien tiene la atribuci\u00f3n constitucional de administraci\u00f3n de las carreras y de asegurar la efectividad de los principios mencionados. Ahora bien, no puede perderse de vista que el car\u00e1cter t\u00e9cnico de la labor de la DIAN exige de la garant\u00eda de que los procesos de selecci\u00f3n sean consecuentes con esta especificidad, lo cual se evidencia, por ejemplo, al establecerse en el mismo art\u00edculo 29.2 que el contenido del curso de formaci\u00f3n ser\u00e1 establecido con la participaci\u00f3n de la DIAN y que, adem\u00e1s, las universidades o instituciones que lo adelanten tienen que tener certificaci\u00f3n en las \u00e1reas de tributario y r\u00e9gimen aduanero y cambiario. As\u00ed entonces, es claro que el ejercicio de las competencias de la Comisi\u00f3n no puede pasar por alto el escenario en el que se materializan y, por tanto, debe atender a sus requerimientos, pero, se insiste, en un marco de independencia y autonom\u00eda. \u00a0<\/p>\n
166. En estas condiciones, la Sala debe definir el remedio a adoptar. En las intervenciones allegadas a este tr\u00e1mite, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil estim\u00f3 que el enunciado demandado pod\u00eda condicionarse con el \u00e1nimo de evidenciar que el director de la DIAN no ostenta una competencia exclusiva y excluyente pues todos los asuntos relacionados con el proceso de selecci\u00f3n deben discutirse con la Comisi\u00f3n, quien es la competente para regular las incidencias del concurso en el acto de convocatoria. Por su parte, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica se mostraron partidarios de declarar la constitucionalidad del enunciado, pues debe comprenderse como una actuaci\u00f3n del Director de la DIAN en aplicaci\u00f3n de los principios de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica y coordinaci\u00f3n; mientras que la Universidad Externado solicit\u00f3 la declaratoria de inexequibilidad. \u00a0<\/p>\n
167. Para la Sala la decisi\u00f3n que se ajusta al ordenamiento jur\u00eddico es la declaratoria de inexequibilidad del apartado demandado. Al respecto, no ignora que, por virtud del principio de conservaci\u00f3n del derecho, en aquellos casos en los que el enunciado permite una lectura constitucional es adecuado acudir a un condicionamiento, expulsando aquellos sentidos que se oponen al ordenamiento superior. Tampoco pasa por alto que, como ocurri\u00f3 en la Sentencia C-183 de 2019, en algunos casos es v\u00e1lido interpretar las facultades conferidas en este contexto a la luz de los principios sugeridos por el Ministerio P\u00fablico, no obstante, la contundencia de la expresi\u00f3n \u201ca discreci\u00f3n del Director de la DIAN\u201d no deja margen para concluir algo distinto a que es \u201csu competencia\u201d, contrariando, se insiste, el mandato del art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
168. Por supuesto, esta conclusi\u00f3n no conduce a desincentivar o a contrariar los mandatos constitucionales que predican la colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre ramas y \u00f3rganos que ejercen el poder y, por lo tanto, las funciones de administraci\u00f3n y vigilancia de la DIAN deben garantizarlo. Al respecto, el mismo art\u00edculo 8, inciso 3, del Decreto 71 de 2020 dispone que: \u00a0 \u201cLa Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil adelantar\u00e1 las funciones de administraci\u00f3n y vigilancia del Sistema Espec\u00edfico de carrera Administrativa de la DIAN, aplicando las normas espec\u00edficas desarrolladas para el efecto en el presente Decreto-ley, y con la colaboraci\u00f3n de las dependencias de la DIAN que tienen asignadas funciones de gesti\u00f3n interna.\u201d En los anteriores t\u00e9rminos, se proceder\u00e1 a declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201c, a discreci\u00f3n del Director de la Dian,\u201d prevista en el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020. \u00a0<\/p>\n
6. Cuarta parte: an\u00e1lisis de constitucionalidad de los art\u00edculos 97 y 123 (parcialmente demandados) \u00a0<\/p>\n
6.1. Antecedentes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.1. La demanda165 \u00a0<\/p>\n
169. Los demandantes estiman que los art\u00edculos 97 y 123 del Decreto ley 71 de 2020, parcialmente cuestionados, desconocen las garant\u00edas asociadas al derecho de libertad sindical, en concreto de aquellas previstas en los art\u00edculos 39 de la Constituci\u00f3n, 1, 2, 3 y 4 del Convenio 87 de la OIT y 8 del Protocolo de San Salvador. Sostienen que entre el Estado social democr\u00e1tico de derecho y las organizaciones sindicales existe una relaci\u00f3n fundamental, pues es la existencia de estas \u00faltimas lo que fortalece al primero y que, en este marco, es imperativa la defensa y protecci\u00f3n de los sujetos m\u00e1s d\u00e9biles, como son los trabajadores, \u201c[c]on el fin de que puedan gozar de una vida m\u00e1s digna es que se permite que se asocien en defensa del trabajo y constituyan los sindicatos y [que] sus l\u00edderes tengan una protecci\u00f3n m\u00ednima por medio del fuero sindical.\u201d \u00a0<\/p>\n
170. En su concepto, la protecci\u00f3n m\u00ednima que es debida a las organizaciones sindicales requiere que (i) los trabajadores conformen estas organizaciones sin la intervenci\u00f3n del Estado, (ii) la cancelaci\u00f3n o suspensi\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica exija la intervenci\u00f3n judicial previa, y (iii) los dirigentes y representantes est\u00e9n cobijados por la instituci\u00f3n del fuero sindical y de otra serie de garant\u00edas necesarias para el ejercicio adecuado de sus funciones, \u201cpor esta misma raz\u00f3n todas aquellas cosas que obstaculicen el fuero y las garant\u00edas para ejercer su funci\u00f3n, como son las comisiones sindicales y los permisos sindicales que son los instrumentos necesarios para poder defender y promover los sindicatos, para explicarles a los propios trabajadores cu\u00e1les son sus derechos, todas esas garant\u00edas no pueden ser obstaculizados por los estados.\u201d \u00a0<\/p>\n
171. Seg\u00fan lo previsto en los art\u00edculos 25 y 39 de la Carta, los convenios 87 y 98 de la OIT, el Pacto de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, entre otros instrumentos, se protege el derecho a la constituci\u00f3n libre de las organizaciones sindicales y, por lo tanto, son sus integrantes quienes definen la estructura de la organizaci\u00f3n y funcionamiento, \u201cqui\u00e9nes son sus dirigentes, cu\u00e1l es el n\u00famero de ellos, si son principales o suplentes, etc\u00e9tera.\u201d En concepto de los demandantes, las disposiciones ahora cuestionadas, al introducir elementos relacionados con tales aspectos, desconocen la protecci\u00f3n constitucional. Al respecto, indican: \u201c[n]o hay duda entonces que el art\u00edculo 97 y 123 al regular las comisiones y los permisos sindicales no solamente est\u00e1n afectando el derecho de asociaci\u00f3n sindical en varios aspectos en relaci\u00f3n con los propios sindicatos, pero tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con los representantes sindicales y le est\u00e1n destruyendo las garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de su gesti\u00f3n. [L]as limitaciones que imponen estos dos art\u00edculos en relaci\u00f3n con las comisiones o permisos es una violaci\u00f3n de los Derechos [de] los representantes sindicales de las garant\u00edas de que deben gozar para el cumplimiento de su gesti\u00f3n que les consagra el art\u00edculo 39 de la constituci\u00f3n y el bloque de constitucionalidad.\u201d \u00a0<\/p>\n
172. Para los accionantes, adem\u00e1s, las disposiciones demandadas introducen dos elementos subjetivos que deben ser valorados por el Director de la DIAN y los funcionarios de los que depende la concesi\u00f3n de comisiones y permisos sindicales a los dirigentes de estas organizaciones. Tales elementos son (i) \u201ca juicio del Director General de la DIAN\u201d, seg\u00fan el art\u00edculo 97 en el caso de las comisiones sindicales, y (ii) \u201csiempre que se garantice el servicio p\u00fablico\u201d, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 123 para los permisos sindicales. Al respecto, sostuvieron que \u201ccon esas 2 normas subjetivas actuales, los directivos de los sindicatos que necesitan una comisi\u00f3n sindical no saben si les ser\u00e1 otorgada pues basta con que a juicio del director de la Dian no sea necesaria o lo que es m\u00e1s grave no quiera concederla para que no tengan derecho a la comisi\u00f3n. Lo mismo sucede en el caso de los permisos sindicales basta con que el director de la Dian considere a su juicio que no se garantiza el servicio p\u00fablico para que los dirigentes sindicales no puedan obtener el permiso sindical\u201d, con el agravante de que es muy dif\u00edcil de probar para la organizaci\u00f3n que la decisi\u00f3n as\u00ed tomada por el funcionario de la Entidad no es razonable, dado que procede de su fuero interno.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.2. Intervenciones a favor de la exequibilidad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
174. Teniendo en cuenta lo anterior, (i) la competencia conferida al Director de la DIAN o a su delegado para conferir comisiones sindicales es razonable, porque constituye una situaci\u00f3n laboral administrativa que debe valorarse desde la gesti\u00f3n de personal y, adem\u00e1s, se excluye la posibilidad de arbitrariedad, dado que la decisi\u00f3n que adopte debe estar motivada; y (ii) la sujeci\u00f3n del permiso sindical a la garant\u00eda del servicio p\u00fablico tampoco es inconstitucional, pues el ejercicio de la libertad sindical tiene l\u00edmites \u201cen los mandatos que rigen la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d, respecto de los funcionarios p\u00fablicos, \u201c[p]or lo anterior, que el legislador haya considerado que debe analizarse en cada caso concreto dicha colisi\u00f3n de principios no resulta irrazonable o desproporcionado, debido a las m\u00faltiples situaciones que pueden presentarse dentro de una instituci\u00f3n con presencia en todo el pa\u00eds, como lo es la DIAN.\u201d \u00a0<\/p>\n
175. Finalmente, en cuanto al l\u00edmite num\u00e9rico de funcionarios destinatarios de comisiones y permisos que prev\u00e9n las disposiciones, advierte que simplemente reproduce el n\u00famero de quienes ostentan la garant\u00eda del fuero sindical. Agrega que las normas otorgan un trato igualitario a las organizaciones sindicales, prev\u00e9 abusos en la solicitud y concesi\u00f3n, y permite que un n\u00famero razonable de empleados sean beneficiarios de estas garant\u00edas, por lo cual, en su concepto, las disposiciones son exequibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
176. La Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN destaca que el reconocimiento de los permisos sindicales a los miembros de la las juntas directivas de estas organizaciones, representantes de los trabajadores, es una concreci\u00f3n del derecho de asociaci\u00f3n sindical previsto en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n,167 con sujeci\u00f3n a los par\u00e1metros consignados por la OIT en el art\u00edculo 6.1. del Convenio 151 de 1978.168 En su concepto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional169 y del Consejo de Estado,170 las comisiones y los permisos sindicales se encuentran condicionados a la garant\u00eda del servicio p\u00fablico, esto es, el empleador puede concederlos o abstenerse de hacerlo, se\u00f1alando las razones para ello, atendiendo a criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, en funci\u00f3n de la garant\u00eda adecuada y oportuna prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico. \u00a0<\/p>\n
177. El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica – DAFP y el Departamento Administrativo de la Universidad Externado de Colombia se manifestaron a favor de la exequibilidad de la regulaci\u00f3n sobre comisiones y permisos sindicales, sin embargo, su an\u00e1lisis recae sobre la inexistencia de violaci\u00f3n a la reserva de ley estatutaria, que no corresponde con el cargo formulado por los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1.3. Intervenci\u00f3n a favor de la inexequibilidad parcial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
178. El Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda P\u00fablica -SINTRADIAN estima que la expresi\u00f3n \u201c[\u00fa]nica y exclusivamente\u201d es inconstitucional, por desconocer los art\u00edculos 39 de la Constituci\u00f3n y 6.1 del Convenio 151 de la OIT, \u00a0mientras que los dem\u00e1s apartados cuestionados son exequibles de manera condicionada, \u201cen el entendido que el permiso sindical \u2026 puede ser autorizado por el empleador a cualquier empleado que lo requiera independientemente de su pertenencia o no a una junta directiva, y la garant\u00eda del servicio p\u00fablico es una obligaci\u00f3n que el empleador debe asumir con reemplazos o ampliaci\u00f3n de planta de personal como ya lo ha expresado la Corte Constitucional.\u201d \u00a0<\/p>\n
179. Argumenta que la expresi\u00f3n \u201crepresentantes sindicales\u201d o \u201crepresentantes de las organizaciones\u201d contenidas en el inciso 4 del art\u00edculo 39 constitucional y en el art\u00edculo 6.1 el Convenio 151 de la OIT,171 respectivamente, son amplias, esto es, no restringen a los integrantes de la junta directiva el derecho a gozar del permiso, sino que permite su extensi\u00f3n a quienes, por su liderazgo, deben adelantar gestiones sindicales, tal como lo reconocen los art\u00edculos 416A del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo y 2 del Decreto 2813 de 2000.172 En apoyo de esta tesis, la organizaci\u00f3n advierte que el fuero sindical tampoco se sujeta a los miembros de juntas directivas, como se evidencia con la protecci\u00f3n a los miembros fundadores,173 a las personas que se adhieren luego de la fundaci\u00f3n y antes de la inscripci\u00f3n en el registro sindical174 y a los miembros de la Comisi\u00f3n estatutaria de reclamos.175\u00a0 \u00a0<\/p>\n
180. Destaca que la Corte Constitucional en pronunciamientos iniciales afirm\u00f3 que el permiso pod\u00eda negarse por la grave afectaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico,176 pero que, con posterioridad, afirm\u00f3 que era el empleador quien deb\u00eda tomar las medidas necesarias para evitar dicha afectaci\u00f3n y garantizar el derecho fundamental de asociaci\u00f3n sindical.177 Finalmente, indica que la regulaci\u00f3n de los permisos sindicales frustra la realizaci\u00f3n de las asambleas del sindicato, las cuales deben adelantarse por lo menos una vez cada 6 meses,178 \u201cporque sus afiliados o delegados, que no pertenezcan a la junta directiva, nunca tendr\u00e1n permiso sindical para asistir a dicha reuni\u00f3n\u201d, lo cual genera una clara violaci\u00f3n al derecho a la libertad y asociaci\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.2. Problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
181. En atenci\u00f3n a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la regulaci\u00f3n prevista en los art\u00edculos 97 y 123, en tanto se\u00f1ala de manera expresa un n\u00famero taxativo de dirigentes y el tipo de personas destinatarias de la comisi\u00f3n y el permiso sindical, y someten el otorgamiento de aquellos a la presunta valoraci\u00f3n subjetiva del Director de la DIAN o su delegado, desconocen la libertad de asociaci\u00f3n sindical, espec\u00edficamente a la autonom\u00eda y representaci\u00f3n de las organizaciones sindicales, en los t\u00e9rminos previstos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (Arts. 25 y 39), el Convenio 87 de la OIT (Arts. 1 a 4) y el Protocolo de San Salvador (Art. 8).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable\u00a0 \u00a0<\/p>\n
182. En atenci\u00f3n a la ruta de estudio fijada desde la demanda de inconstitucionalidad, la Sala Plena estima necesario reiterar la jurisprudencia de este Tribunal sobre (i) el alcance del derecho de asociaci\u00f3n sindical, enfatizando en la comprensi\u00f3n que se le ha dado a la autonom\u00eda de las organizaciones sindicales para la definici\u00f3n y determinaci\u00f3n de sus mecanismos de representaci\u00f3n y (ii) los permisos sindicales, como garant\u00eda de representaci\u00f3n para el cumplimiento de la gesti\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.1. Del derecho de asociaci\u00f3n sindical179 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
183. \u00a0Desde las primeras decisiones al respecto,180 esta Corporaci\u00f3n ha destacado c\u00f3mo el Constituyente de 1991 introdujo de manera expresa en el art\u00edculo 39 el derecho fundamental de asociaci\u00f3n sindical; el cual, en el panorama constitucional previo, se justific\u00f3 y construy\u00f3 a partir del derecho gen\u00e9rico de asociaci\u00f3n, presente tambi\u00e9n en la nueva Carta Pol\u00edtica en el art\u00edculo 38.181 La inclusi\u00f3n espec\u00edfica, en el marco de la concepci\u00f3n del Estado constitucional y democr\u00e1tico de derecho, valor\u00f3 y dio su lugar a la organizaci\u00f3n sindical como sujeto promotor del desarrollo social, econ\u00f3mico y pol\u00edtico del pa\u00eds, constructor de paz y part\u00edcipe activo e indiscutible del afianzamiento de la democracia y de la solidaridad humana.182\u00a0 \u00a0<\/p>\n
184. A lo largo de la construcci\u00f3n de su l\u00ednea jurisprudencial, la Corte Constitucional ha realizado distinciones y precisiones que evidencian (i) que la asociaci\u00f3n sindical se enmarca en la categor\u00eda m\u00e1s amplia de libertad sindical y, a su vez, se potencializa con esta,183 en un contexto en el que una y otra son esenciales para el Estado social de derecho, el pluralismo y la democracia; (ii) que del derecho de asociaci\u00f3n sindical pueden predicarse dos dimensiones, en atenci\u00f3n a su titularidad, una individual y otra colectiva, en la medida en que constituye un derecho subjetivo de cada trabajador y un bien fundamental del sindicato como persona jur\u00eddica, respectivamente. Adem\u00e1s, (iii) el derecho de asociaci\u00f3n sindical presenta tres caracteres relevantes, es voluntario, relacional e instrumental. Es voluntario porque la pertenencia, permanencia y retiro de una organizaci\u00f3n sindical depende de la libre autodeterminaci\u00f3n de la persona trabajadora; es relacional dado que su eficacia est\u00e1 sujeta a la existencia de una comunidad de participantes que acuerdan la defensa colectiva de sus intereses; y, es instrumental en tanto constituye un canal de realizaci\u00f3n de los fines propuestos por el sindicato, adem\u00e1s de lograr a trav\u00e9s de su concreci\u00f3n la eficacia de un conjunto de derechos fundamentales como la dignidad, el trabajo, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia, la libertad de expresi\u00f3n, entre otros. \u00a0<\/p>\n
185. \u00a0La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha sostenido reiterada y pac\u00edficamente que (vi) el derecho de asociaci\u00f3n sindical es un derecho fundamental, de aplicaci\u00f3n inmediata y universal, aut\u00f3nomo e independiente, cuya fuente de reconocimiento no se encuentra solamente en el ordenamiento supremo interno, en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n principalmente,184 sino en los instrumentos internacionales de derechos humanos.185 Entre estos \u00faltimos, tambi\u00e9n integrantes del bloque de constitucionalidad en sentido estricto,186 se encuentran los art\u00edculos 23.4187 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, 22188 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, 8189 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales, 8190 del Protocolo de San Salvador y 2191 del Convenio 87 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
186. \u00a0Sobre esta \u00faltima menci\u00f3n cabe advertir que la integraci\u00f3n de los convenios de la OIT ratificados por Colombia al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, ha sido objeto de diversas reflexiones por parte de esta Corporaci\u00f3n, permeadas no solo por el proceso de construcci\u00f3n dogm\u00e1tica y anal\u00edtica de dicha figura sino por la existencia de dos disposiciones constitucionales que, en apariencia, prev\u00e9n reglas dis\u00edmiles e incompatibles respecto de la relaci\u00f3n y posici\u00f3n de aquellos en el ordenamiento interno, los art\u00edculos 53.4192 y 93.193 No obstante, con mayor precisi\u00f3n desde la Sentencia C-401 de 2005,194 es claro que todos los convenios de la OIT hacen parte de la legislaci\u00f3n interna;195 sin embargo, tambi\u00e9n pueden pertenecer al bloque de constitucionalidad en sentido estricto,196 para lo cual \u201cdebe hacerse [una valoraci\u00f3n] de manera diferenciada y fundamentada\u201d,197 dada la diversidad de materias de las que se ocupan y teniendo en cuenta aquellos que regulan o se refieren a derechos humanos. En este escenario, ha sido reiterado el reconocimiento que la Corte ha efectuado sobre la integraci\u00f3n del Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protecci\u00f3n del derecho de sindicaci\u00f3n al bloque en sentido estricto.198 \u00a0<\/p>\n
187. A partir de las disposiciones mencionadas, por virtud de la libertad y del derecho de asociaci\u00f3n sindical, (i) las personas trabajadoras est\u00e1n facultadas libremente para constituir organizaciones en defensa de sus intereses, as\u00ed como para afiliarse y desvincularse; (ii) los sindicatos ostentan la facultad de organizarse autom\u00e1ticamente, determinarse estructural y funcionalmente, y darse sus propios estatutos y reglamentos, esto es, a autoregularse en ejercicio de su autonom\u00eda; en tal escenario, (iii) la existencia de la organizaci\u00f3n no depende de una autorizaci\u00f3n por parte del Estado, sino de la voluntad de las personas trabajadoras,199 mientras que la cancelaci\u00f3n o suspensi\u00f3n de su personer\u00eda jur\u00eddica exige de la intervenci\u00f3n judicial. Adicionalmente, (iv) las organizaciones sindicales son libres de constituir y afiliarse a federaciones y confederaciones nacionales e internacionales.200\u00a0 \u00a0<\/p>\n
188. \u00a0En cuanto a la primera de las mencionadas adscripciones que se predican del derecho de asociaci\u00f3n sindical, es imprescindible advertir que la Corte Constitucional indic\u00f3 muy temprano, en la Sentencia C-593 de 1993,201 que la titularidad del derecho de asociaci\u00f3n sindical corresponde no solo a los trabajadores del sector privado sino a los trabajadores del sector p\u00fablico, sean estos \u00faltimos trabajadores oficiales o empleados p\u00fablicos, pues el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n solamente excluy\u00f3 de esta protecci\u00f3n a los miembros de la Fuerza P\u00fablica.202 Posteriormente, esta posici\u00f3n fue reiterada en la Sentencia C-377 de 1998,203 que realiz\u00f3 el control de constitucionalidad del Convenio 151 de la OIT y su Ley aprobatoria,204 sobre las relaciones de trabajo en la administraci\u00f3n p\u00fablica. Este instrumento consagra expresamente el derecho de asociaci\u00f3n sindical para todas las personas empleadas por la administraci\u00f3n p\u00fablica,205 por lo cual, al referirse a un derecho fundamental de las condiciones anotadas, es indudable que en tanto se ocupa de dicho aspecto, tambi\u00e9n hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
189. En ejercicio de su autonom\u00eda, por su parte, las organizaciones sindicales ostentan el poder de determinar \u201cel objeto de la organizaci\u00f3n, condiciones de admisi\u00f3n, permanencia, retiro o exclusi\u00f3n de sus miembros, r\u00e9gimen disciplinario interno, \u00f3rganos de gobierno y representaci\u00f3n, constituci\u00f3n y manejo del patrimonio, causales de disoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n, procedimiento liquidatorio, y otros aspectos\u201d (negrilla fuera de texto).206 En esta misma l\u00ednea, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 3.1 del Convenio 87 de la OIT, \u201c[l]as organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente a sus representantes, el de organizar su administraci\u00f3n y sus actividades y el de formular su programa de acci\u00f3n\u201d (negrilla fuera de texto), mientras que el art\u00edculo 5.1. del Convenio 151 de la OIT destaca que \u201c[l]as organizaciones de empleados p\u00fablicos gozar\u00e1n de completa independencia respecto de las autoridades p\u00fablicas\u201d; por lo cual, seg\u00fan el art\u00edculo 3.2 del Convenio 87 \u201c[l]as autoridades p\u00fablicas deber\u00e1n abstenerse de toda intervenci\u00f3n que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal\u201d y, de acuerdo al art\u00edculo 5.2. del Convenio 151, las organizaciones a las que se aplica \u201cgozar\u00e1n de adecuada protecci\u00f3n contra todo acto de injerencia de una autoridad p\u00fablica en su constituci\u00f3n, funcionamiento o administraci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
190. \u00a0Ahora bien, dado que este derecho fundamental tampoco es absoluto, el mismo art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 que la regulaci\u00f3n aut\u00f3noma sobre la estructura y funcionamiento del sindicato se sujeta al \u201cal orden legal y a los principios democr\u00e1ticos\u201d.207 En este sentido, son posibles las restricciones o limitaciones que el Legislador imponga en esta materia,208 pero aquellas deben ser las m\u00ednimas, indispensables y proporcionadas seg\u00fan la finalidad perseguida, por lo cual deben estar constitucionalmente justificadas209 y ser las \u201cnecesarias en una sociedad democr\u00e1tica, en inter\u00e9s de la seguridad nacional, de la seguridad p\u00fablica o del orden p\u00fablico, o para proteger la salud o la moral p\u00fablicas o los derechos y libertades de los dem\u00e1s.\u201d210\u00a0 \u00a0<\/p>\n
191. En este sentido, por ejemplo, la Corte ha encontrado ajustadas a la Constituci\u00f3n las cl\u00e1usulas previstas por el Legislador que se ocupan de (i) prever un n\u00famero m\u00ednimo de los trabajadores para la conformaci\u00f3n de un sindicato, por debajo del cual se da la disoluci\u00f3n del mismo, siempre que este sea razonable, por cuanto es su responsabilidad \u201cestablecer, por medio de la ley, los preceptos que desarrollen la garant\u00eda de la libertad sindical en aspectos tales como\u00a0el n\u00famero de trabajadores que se requieren para constituir una organizaci\u00f3n sindical, el domicilio, estatutos, n\u00famero de representantes y sus fueros, etc., es decir, en aspectos que permitan la realizaci\u00f3n plena del derecho de asociaci\u00f3n sindical y la efectividad de su ejercicio\u201d;211 (ii) fijar unos aspectos que, por lo menos, deben contener los estatutos sindicales, tales como la denominaci\u00f3n y domicilio del sindicato, su objeto, condiciones de admisi\u00f3n de los afiliados y sus obligaciones y derechos, entre otros aspectos, dado que \u201cse limita a se\u00f1alar, en forma proporcionada y razonable, unas pautas generales que no vac\u00edan de contenido\u201d el derecho a la autonom\u00eda sindical;212 y (iii) establecer un marco general que regule el tipo de sindicatos que pueden constituirse por los trabajadores, de empresa, industria, gremiales y de oficios varios, pues no afecta \u00a0\u201cla esencia del derecho de libertad sindical, pues la norma acusada no impide que se creen sindicatos, ni toca los asuntos propios de su constituci\u00f3n, organizaci\u00f3n y funcionamiento interno, respetando el derecho\u00a0de la libertad sindical, al tratarse en el fondo de organizaciones plenamente independientes y establecidas en forma voluntaria sin estar sometidas a ninguna medida represiva, en tanto que lo decisivo es el contenido del derecho y no la nomenclatura que se le den a las situaciones descritas en el art\u00edculo 356 del C.S.T. y de la S.S.\u201d213 \u00a0<\/p>\n
193. Al tenor de estos presupuestos, siguiendo el objetivo principal del an\u00e1lisis pretendido, se destacar\u00e1n algunos eventos en los que la Corte ha valorado en sede de control abstracto normas que tienen que ver con la representaci\u00f3n de los sindicatos -dada su pluralidad- ante el empleador y los mecanismos de representatividad al interior de las organizaciones, con el \u00e1nimo de evidenciar qu\u00e9 tipo intervenciones del Legislador se han considerado ajustadas a la Constituci\u00f3n e instrumentos internacionales del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, y cu\u00e1les no. \u00a0<\/p>\n
194. En este sentido, se ha estimado que no se desconoce la libertad y autonom\u00eda sindical para la elecci\u00f3n interna de representantes del sindicato, por ejemplo, cuando el Legislador (i) impide que afiliados que representan al empleador frente a sus trabajadores o que ocupan cargos directivos de las empresas, formen parte de la junta directiva, pues esta norma tiene por objeto evitar que los trabajadores se encuentren en condiciones de debilidad ante su empleador,216 o (ii) establece reglas sobre los procedimientos de la elecci\u00f3n de las directivas sindicales, en la medida en que se dirijan a garantizar el ejercicio democr\u00e1tico al interior de la colectividad, como ser\u00eda prever que la votaci\u00f3n sea secreta, dado que esta es compatible con el art\u00edculo 258 de la Constituci\u00f3n y garantiza \u201cque en la elecci\u00f3n de dichas directivas no exista ning\u00fan tipo de coacci\u00f3n en el ejercicio del voto, que se garantice la libre expresi\u00f3n de la voluntad del elector y que no existan represalias por el ejercicio del voto.\u201d217\u00a0 \u00a0<\/p>\n
195. Del otro lado, este Tribunal ha considerado que es inconstitucional que el Legislador (i) establezca que cuando un sindicato no agrupe a la mayor\u00eda de trabajadores, su representaci\u00f3n deba ser conjunta, pues esto desconoce que \u201csi un grupo de trabajadores constituye y se afilia a un sindicato, \u00e9ste para la efectividad del ejercicio del derecho de asociaci\u00f3n sindical, tiene la representaci\u00f3n de tales trabajadores\u201d;218 (ii) estipule que la representaci\u00f3n en un conflicto colectivo que involucre un sindicato de industria o gremial que agrupe a m\u00e1s de la mitad de trabajadores de una empresa ostentar\u00e1 la representaci\u00f3n de los trabajadores, porque \u201clo relativo a la representaci\u00f3n de los trabajadores es cuesti\u00f3n esencial que hace parte del derecho de asociaci\u00f3n y de la libertad sindical, raz\u00f3n por la cual en esta materia no puede, en principio, intervenir el legislador;219 (iii) dispone que la comisi\u00f3n estatutaria de reclamos, una por empresa,220 sea designada por la organizaci\u00f3n que agrupe el mayor n\u00famero de trabajadores, en raz\u00f3n a que quebranta los derechos de participaci\u00f3n de los sindicatos minoritarios y contrar\u00eda el principio democr\u00e1tico que debe prevalecer en el ejercicio sindical.221\u00a0 \u00a0<\/p>\n
196. Tampoco se ajusta al ordenamiento superior que el Legislador (vi) prevea el periodo m\u00ednimo de ejercicio de las directivas sindicales en 6 meses, dado que desborda el \u00e1mbito de su competencia \u201cal entrar a regular aspectos del proceso democr\u00e1tico de elecci\u00f3n de las directivas de las organizaciones\u00a0 sindicales, en los cuales no le es dable intervenir, por pertenecer al n\u00facleo b\u00e1sico o esencial de la libertad sindical\u201d;222 (iv) establezca que ante un conflicto colectivo, que pueda dar lugar a suspensi\u00f3n del trabajo o deba solucionarse mediante arbitramento, debe nombrarse una delegaci\u00f3n de 3 trabajadores, quienes, adicionalmente, deben acreditar determinados requisitos como tener una antig\u00fcedad de 6 meses en la organizaci\u00f3n, pues esto vulnera \u201cel derecho a la libertad sindical, pues son las organizaciones sindicales las que deben aut\u00f3nomamente determinar cu\u00e1ntos son los delegados que deben presentar ante el empleador el pliego de peticiones y qu\u00e9 condiciones deben reunir\u201d;223 y, (v) configure como regla para la elecci\u00f3n de la junta directiva el sistema de cuociente electoral, porque, en garant\u00eda de la libertad sindical, \u201cdebe ser la organizaci\u00f3n de trabajadores la que determine en sus estatutos seg\u00fan su propia autonom\u00eda el mecanismo o sistema que cuente con respaldo constitucional y que considere m\u00e1s id\u00f3neo para garantizar la representaci\u00f3n de las minor\u00edas.\u201d224 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
197. Del anterior recuento pueden extraerse las siguientes conclusiones relevantes: (i) la asociaci\u00f3n sindical constituye un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata, aut\u00f3nomo e independiente, cuya titularidad se predica de las personas trabajadoras del sector privado y, con las excepciones expresas que prev\u00e9 la Constituci\u00f3n, del sector p\u00fablico, de conformidad con lo sostenido en el art\u00edculo 39 de la Carta, los convenios 87 y 151 de la OIT y dem\u00e1s instrumentos que hacen parte del bloque de constitucionalidad; (ii) la libertad que tienen las asociaciones sindicales para autoregularse as\u00ed como la prohibici\u00f3n de interferencia del Estado o terceros en su constituci\u00f3n y en la determinaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de su misi\u00f3n, configuran la autonom\u00eda sindical como elemento inescindible y fundamental de este derecho; (iii) a pesar de lo anterior, son v\u00e1lidas las limitaciones o restricciones que el Legislador impone a las organizaciones sindicales, siempre que aquellas sean m\u00ednimas, indispensables y proporcionadas seg\u00fan la finalidad perseguida; como son las fundadas en la garant\u00eda de los principios democr\u00e1ticos de participaci\u00f3n y pluralismo;225 y, (iv) en el marco de su autonom\u00eda, la representaci\u00f3n de los trabajadores constituye un aspecto sobre el cual, en principio, el Legislador no est\u00e1 facultado para intervenir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3.2 De los permisos sindicales226\u00a0 \u00a0<\/p>\n
198. El permiso sindical ha sido objeto de estudio por parte de esta Corporaci\u00f3n a trav\u00e9s, principalmente, del juicio concreto de constitucionalidad. En este escenario particular, en la Sentencia T-322 de 1998,227 la Corporaci\u00f3n advirti\u00f3 que el espectro del derecho de asociaci\u00f3n se extiende m\u00e1s all\u00e1 de la libertad de asociarse y de integrarse o separarse de una organizaci\u00f3n, exigiendo, adem\u00e1s, \u201cdotar al ente sindical y, espec\u00edficamente, a sus directivas, de las garant\u00edas y derechos que hagan viable su gesti\u00f3n, tal como lo se\u00f1ala el inciso 4 del art\u00edculo 39 mencionado.\u201d En este sentido, el permiso sindical constituye un instrumento necesario para la garant\u00eda plena del derecho de asociaci\u00f3n sindical, en la medida en que permite la ejecuci\u00f3n y desarrollo de los fines de la organizaci\u00f3n y, por esta v\u00eda, su normal funcionamiento.228\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199. Al respecto, el inciso 4 del art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n establece que \u201c[s]e reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dem\u00e1s garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de su gesti\u00f3n.\u201d (negrilla fuera de texto) y el art\u00edculo 6.1 del Convenio 151 establece que: \u201c[d]eber\u00e1n concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados p\u00fablicos facilidades apropiadas para permitirles el desempe\u00f1o r\u00e1pido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas\u201d, sin perjuicio de que, como indica el art\u00edculo 6.2 del Convenio 151, \u201c[l]a concesi\u00f3n de tales facilidades no deber\u00e1 perjudicar el funcionamiento eficaz de la administraci\u00f3n o servicio interesado.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
200. Al efectuarse el estudio de constitucionalidad del Convenio 151 y su ley aprobatoria,229 este Tribunal reiter\u00f3 que lo empleados p\u00fablicos eran titulares del derecho de asociaci\u00f3n sindical y que, por lo tanto, era evidente que entre las garant\u00edas que de all\u00ed se derivaban se incluyera \u201cla necesaria concesi\u00f3n de ciertas facilidades a los representantes de la misma, como el fuero sindical\u201d, agregando que las organizaciones constituidas por esta categor\u00eda de personas trabajadoras \u201ctendr\u00e1n legalmente unos representantes sindicales a los cuales no se puede negar que el Constituyente de 1991 reconoci\u00f3: \u201cel fuero y las dem\u00e1s garant\u00edas necesarias para su cumplimiento.\u201d230 A partir de estos par\u00e1metros, con \u00e9nfasis en lo establecido en la Carta Pol\u00edtica, se desarroll\u00f3 la comprensi\u00f3n de este mecanismo de defensa de los derechos del sindicato a trav\u00e9s de garant\u00edas a sus representantes y otros trabajadores que asuman su vocer\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
201. \u00a0Poco tiempo despu\u00e9s de la providencia T-322 de 1998, en la Sentencia T-502 de 1998,231 la Corporaci\u00f3n precis\u00f3 que los empleados p\u00fablicos sindicalizados tambi\u00e9n cuentan con esta prerrogativa, pues son titulares del derecho de asociaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n. Pese a lo anterior, se indic\u00f3 que dada la especialidad del v\u00ednculo del empleado p\u00fablico frente al del trabajador privado, algunas de las garant\u00edas \u201cque se reconocen a \u00e9stos, en ejercicio del derecho de asociaci\u00f3n sindical, pueden limitarse m\u00e1s no anularse\u201d respecto de aquellos; limitaci\u00f3n que debe tener por finalidad el adecuado funcionamiento del aparato estatal. Por lo tanto, continu\u00f3, una medida en tal sentido ser\u00e1 constitucional o no a partir de una valoraci\u00f3n de razonabilidad estricta. En esta decisi\u00f3n, adem\u00e1s, se destac\u00f3 la ausencia de regulaci\u00f3n interna al respecto, determinando su comprensi\u00f3n a partir de lo dispuesto en el Convenio 151 de la OIT,232 luego de lo cual se afirm\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c5.7. Ha de concluirse, entonces, que una de las garant\u00edas que tienen las organizaciones sindicales constituidas por servidores p\u00fablicos, y, en especial sus representantes, tal como lo reconoce el instrumento internacional en comento, son los denominados permisos sindicales, que, como se hab\u00eda se\u00f1alado en otro ac\u00e1pite de esta sentencia, pueden negarse o limitarse s\u00f3lo cuando se afecte el funcionamiento de la entidad a la que pertenece el directivo sindical. Esta especial circunstancia debe ser objeto de motivaci\u00f3n, a fin de que se conozcan las razones que llevan al nominador a considerar que la concesi\u00f3n de un permiso sindical determinado y no en abstracto, atenta contra el servicio que presta el ente correspondiente, al no existir forma alguna de suplir la ausencia del correspondiente servidor p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
202. Posteriormente, en la Sentencia C-930 de 2009233 se analiz\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 57.6 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo que regula, entre las obligaciones especiales del empleador, la concesi\u00f3n de licencias necesarias para, por ejemplo,234 desempe\u00f1ar comisiones sindicales.235 En concreto, el cargo por violaci\u00f3n de los principios de dignidad y solidaridad y los derechos de igualdad y asociaci\u00f3n sindical, se dirigi\u00f3 a cuestionar la parte final de la disposici\u00f3n que preve\u00eda \u201c[s]alvo convenci\u00f3n en contrario, el tiempo empleado en estas licencias puede descontarse al trabajador o compensarse con tiempo igual de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria, a opci\u00f3n del empleador.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
203. En su examen particular sobre los permisos sindicales, para ejercer comisiones sindicales, la Corte precis\u00f3 que (i) esta disposici\u00f3n es aplicable a trabajadores privados y a los servidores p\u00fablicos cuya relaci\u00f3n se regula por el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, esto es, trabajadores oficiales, (ii) el permiso sindical hace parte del n\u00facleo esencial del derecho de asociaci\u00f3n sindical, en la medida en que es una garant\u00eda necesaria para la gesti\u00f3n de los representantes sindicales y, en este sentido, un instrumento que pretende el normal funcionamiento de la organizaci\u00f3n sindical; y, (iii) acogiendo los par\u00e1metros previstos por la OIT en la Recomendaci\u00f3n No. 143,236 el alcance del derecho de asociaci\u00f3n sindical exige incorporar dentro de su \u00e1mbito de protecci\u00f3n \u201cla obligaci\u00f3n de otorgar permisos\u00a0remunerados\u00a0para atender comisiones sindicales\u201d, por supuesto, en la medida en que su uso sea razonable, por lo tanto \u201cla razonabilidad y proporcionalidad son elementos esenciales que deben estar presentes en el empleo de este instrumento[64],\u00a0por lo cual la misma Recomendaci\u00f3n N\u00b0143 de la OIT indica que\u00a0\u00a0\u201cPodr\u00edan fijarse l\u00edmites razonables al tiempo libre que se conceda a los representantes de los trabajadores.\u201d As\u00ed, en la providencia mencionada se declar\u00f3 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n demandada y se condicion\u00f3 la concesi\u00f3n de las comisiones sindicales, entre otras, en el sentido de que \u201cel tiempo empleado no podr\u00e1 descontarse del salario del trabajador ni obligarse a compensar con tiempo de trabajo efectivo en horas distintas de su jornada ordinaria.\u201d \u00a0<\/p>\n
204. M\u00e1s recientemente, en la Sentencia T-063 de 2014,237 la Corporaci\u00f3n conoci\u00f3 en sede de revisi\u00f3n la tutela presentada por la Asociaci\u00f3n Nacional de Funcionarios y Empleados Judiciales -ASONAL- contra las presidencias del Consejo Superior de la Judicatura y de la Sala Administrativa de la misma Corporaci\u00f3n. \u00a0El reparo, en s\u00edntesis, recay\u00f3 en que algunos de los permisos sindicales solicitados por miembros de la organizaci\u00f3n se negaban por la inexistencia de una norma que permitiera reemplazar temporalmente a los empleados que gozaran de tal beneficio y, as\u00ed, garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico. La Corporaci\u00f3n concluy\u00f3 que se configuraba la violaci\u00f3n al derecho de asociaci\u00f3n sindical en la medida en que la raz\u00f3n para negar el permiso, la afectaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, se generaba por la omisi\u00f3n de las autoridades demandadas de prever reglas de reemplazos en aquellos casos en los que se requiriera, por lo que orden\u00f3 expedir una regulaci\u00f3n al respecto con varios criterios a tener en cuenta: \u00a0<\/p>\n
204.1. El reconocimiento de un reemplazo como presupuesto para el otorgamiento del permiso sindical, debe fundarse en criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
204.2. Del permiso que puede generar reemplazos son destinatarios no solo quienes fungen como representantes o miembros de la Junta Directiva, \u00a0\u201cen tanto no necesariamente son ellos quienes de manera exclusiva realizan las funciones o actividades tendientes a cumplir a cabalidad con la finalidad por la cual fue instituida la asociaci\u00f3n, ya que las mismas pueden ser asignadas eventualmente a un trabajador que no ostente dichas calidades.\u201d En cuanto a estos \u00faltimos, consider\u00f3 que la reglamentaci\u00f3n pod\u00eda establecer diferenciaciones que los hicieran m\u00e1s restringidos y establecidos para casos eventuales. \u00a0<\/p>\n
204.3. La solicitud por la organizaci\u00f3n sindical deber\u00e1 dar cuenta del requisito de necesidad del permiso, y la negativa por parte del empleador, en caso de ser procedente, debe estar debidamente justificada. \u00a0<\/p>\n
204.4. Los reemplazos ser\u00e1n procedentes ante permisos sindicales solicitados por un tiempo prudencial, valorando las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Se agreg\u00f3 que el beneficio, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2813 de 2000, deb\u00eda darse por una \u201cduraci\u00f3n peri\u00f3dica\u201d, limite admisible para evitar la extralimitaci\u00f3n en su uso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
204.5. La reglamentaci\u00f3n debe establecer criterios para controlar el desempe\u00f1o del trabajador sindicalizado en permiso, as\u00ed como prever circunstancias de revocatoria o las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento de su labor. \u00a0<\/p>\n
204.6. Dado el cargo presupuestal requerido para los reemplazos, en casos de permisos sindicales, \u201cla entidad correspondiente debe proveer los recursos econ\u00f3micos suficientes y realizar la debida planeaci\u00f3n sobre la destinaci\u00f3n de los mismos y de esa forma hacer las asignaciones y reservas correspondientes, previniendo su utilizaci\u00f3n para estas eventualidades.\u201d \u00a0<\/p>\n
204.7. Y, la reglamentaci\u00f3n tambi\u00e9n debe establecer cu\u00e1l es la forma, qui\u00e9n es el legitimado, entre otros aspectos, para la solicitud del reemplazo, garantizando eficientemente el derecho de asociaci\u00f3n, sin la afectaci\u00f3n, al mismo tiempo, del normal funcionamiento de la administraci\u00f3n y la prestaci\u00f3n de los servicios.238\u00a0 \u00a0<\/p>\n
205. En esta \u00faltima decisi\u00f3n, la Corte destac\u00f3 que el art\u00edculo 416A del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo regul\u00f3 el derecho de las asociaciones sindicales de los servidores p\u00fablicos al otorgamiento de permisos sindicales, \u201cpara que, quienes sean designados por ellas, puedan atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociaci\u00f3n y libertad sindical\u201d,239 agregando que el Gobierno nacional reglamentar\u00eda la materia, en concertaci\u00f3n con los representantes de las centrales sindicales. En cumplimiento de esta competencia se profiri\u00f3 el Decreto 2813 de 2000,240 que prev\u00e9 que los representantes sindicales de organizaciones en las entidades p\u00fablicas de todas las ramas del Estado, \u00f3rganos aut\u00f3nomos, organismos de control, organizaci\u00f3n electoral, universidades p\u00fablicas, entidades descentralizadas y dem\u00e1s entidades y dependencias del orden nacional, departamental y municipal tienen derecho a los permisos sindicales remunerados, para el desarrollo de su gesti\u00f3n (Art. 1).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
206. Tambi\u00e9n se precis\u00f3 en esta normativa que del permiso podr\u00edan gozar: \u201clos integrantes de los comit\u00e9s ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comit\u00e9s seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociaci\u00f3n colectiva\u201d (Art. 2). Se\u00f1al\u00f3 que los permisos deben ser concedidos por el nominador o funcionario que \u00e9ste delegue, mediante acto administrativo que dar\u00e1 cuenta de la finalidad y su duraci\u00f3n peri\u00f3dica (Art. 3). Y, finalmente, previ\u00f3 que durante el permiso el empleado p\u00fablico mantendr\u00e1 los respectivos derechos salariales y prestacionales, y los derivados de la carrera en la que est\u00e9 inscrito (Art. 4).241 \u00a0<\/p>\n
207. Del conjunto de decisiones expresamente citadas en este ac\u00e1pite, as\u00ed como de todas aquellas mencionadas como relevantes para la reconstrucci\u00f3n de esta l\u00ednea jurisprudencial, se extraen las siguientes conclusiones: \u00a0<\/p>\n
207.1. \u00a0El permiso sindical concreta el mandato constitucional de conceder a las asociaciones sindicales \u201clas garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de su gesti\u00f3n\u201d,242 por lo cual, su protecci\u00f3n es necesaria como instrumento para la garant\u00eda plena del derecho de asociaci\u00f3n sindical. El permiso sindical, adem\u00e1s, materializa el mandato de autonom\u00eda conferido a las organizaciones para decidir sobre qui\u00e9nes son sus representantes o delegados para atender la variedad de situaciones que comprometen la actividad y gesti\u00f3n de los intereses de la colectividad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207.2. La comprensi\u00f3n sobre el alcance del permiso sindical ha derivado, fundamentalmente, del art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n y del art\u00edculo 6 de la Convenci\u00f3n 151 de la OIT. Tambi\u00e9n se ha acudido a la Recomendaci\u00f3n 143 de la OIT como referente que, si bien no es vinculante, permite dar cuenta de la comprensi\u00f3n de esta garant\u00eda.243 La Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que, aunque el permiso sindical cuenta con poca legislaci\u00f3n que lo regule internamente, esta ausencia no puede ser un pretexto para no concederlos, por lo tanto, cuando quiera que aquellos sean necesarios para garantizar el \u201cnormal funcionamiento de la organizaci\u00f3n sindical, la negativa puede constituirse en una clara limitaci\u00f3n o vulneraci\u00f3n al ejercicio del derecho de asociaci\u00f3n sindical.\u201d244 \u00a0<\/p>\n
207.3. La finalidad del permiso sindical, sin p\u00e9rdida de derechos salariales y prestacionales,245 consiste en permitir el normal funcionamiento de la organizaci\u00f3n sindical, aunque puede solicitarse tambi\u00e9n con otros objetivos como capacitaci\u00f3n, congresos y conferencias y asambleas sindicales.246\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207.4. La titularidad del permiso sindical recae en la organizaci\u00f3n sindical, quien puede solicitarlo no solo en favor de los dirigentes sino de los afiliados que sean representativos para la organizaci\u00f3n y en determinadas oportunidades lleven la vocer\u00eda en beneficio de su gesti\u00f3n.247 Tambi\u00e9n debe tenerse en cuenta que en la Sentencia T-063 de 2014 se indic\u00f3 que era posible que algunos permisos, excepcionalmente, generaran la necesidad de nombrar un reemplazo y que, en aquellos casos y bajo las circunstancias estrictas ya mencionadas, los destinatarios pod\u00edan tambi\u00e9n ser afiliados diferentes a los directivos sindicales, caso en el cual era necesario establecer con mayor exigencia la necesidad de conceder la autorizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207.5. El permiso sindical debe ser ejercido dentro de l\u00edmites razonables. Es evidente que su disfrute afecta el normal y habitual cumplimiento de los deberes de los trabajadores y, por lo tanto, en su discusi\u00f3n se encuentra de por medio, de un lado, la garant\u00eda del derecho de asociaci\u00f3n sindical -y de los dem\u00e1s bienes que se materializan con su ejercicio- y, del otro, la adecuada prestaci\u00f3n del servicio, en concreto, del servicio p\u00fablico cuando se trata de empleados vinculados al Estado y cuya relaci\u00f3n involucra la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general.248 La interferencia l\u00f3gica en el cumplimiento de las funciones, empero, no tiene la virtualidad de limitar o negar la satisfacci\u00f3n del otro bien fundamental involucrado, por lo cual, la negativa del permiso debe justificarse en la grave e inevitable afectaci\u00f3n del servicio p\u00fablico a cargo de la DIAN, y las razones exponerse claramente en el acto a trav\u00e9s del cual se adopte la decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207.6. En este sentido, en raz\u00f3n a que la definici\u00f3n sobre el otorgamiento de un permiso sindical se vincula inescindiblemente a la apreciaci\u00f3n de su impacto en las labores encomendadas a la DIAN, para la motivaci\u00f3n que debe acompa\u00f1ar la determinaci\u00f3n del jefe de la Entidad son criterios v\u00e1lidos de estimaci\u00f3n, entre otros y a t\u00edtulo enunciativo, (i) la funci\u00f3n que en la instituci\u00f3n desempe\u00f1a el destinatario concreto del beneficio, (ii) el total de trabajadores y trabajadoras en permiso sindical concurrente, (iii) el n\u00famero de afiliados y afiliadas de la organizaci\u00f3n solicitante del permiso frente a la actividad sindical que lo motiva, \u00a0(iv) el n\u00famero de sindicatos constituidos dentro de la entidad con miras a la garant\u00eda equitativa y justa de los permisos sindicales, y (v) los requerimientos particulares de la entidad en virtud de las mayores exigencias del servicio encomendado a su cargo. Por supuesto, estas y otras pautas que sean pertinentes en atenci\u00f3n a las circunstancias concretas que rodeen la pretensi\u00f3n, deber\u00e1n ser evaluadas y ponderadas integral y conjuntamente por el jefe de la Entidad o su delegado, con miras a fijar su repercusi\u00f3n en la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la DIAN y, a partir de all\u00ed, las posibilidades reales y exigibles para superar dicho efecto y garantizar el derecho de asociaci\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
207.7. Finalmente, en el marco de dicho examen, el reconocimiento del permiso sindical est\u00e1 sometido a la acreditaci\u00f3n de su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. (i) La necesidad del beneficio alude a las circunstancias -ordinarias y\/o extraordinarias- que se exponen como justificatorias de la intervenci\u00f3n de los representantes y afiliados de las organizaciones que deban atender la gesti\u00f3n del mismo; 249 (ii) la razonabilidad exige considerar la condici\u00f3n de quien se beneficiar\u00eda del permiso, por ejemplo, si es un directivo o un afiliado que por la actividad de que se trate interviene en la gesti\u00f3n ordinaria o extraordinaria del mismo, el n\u00famero de personas que lo requieren, su duraci\u00f3n, entre otros aspectos, estimados frente a las circunstancias de que trata el anterior criterio; y, (ii) la proporcionalidad tiene que ver con el impacto que tendr\u00e1 el beneficio solicitado en la prestaci\u00f3n adecuada del servicio p\u00fablico a cargo de la DIAN, en el marco de las posibilidades materiales de la Entidad de enfrentar la situaci\u00f3n, por ejemplo, a trav\u00e9s de medidas de administraci\u00f3n de personal que permitan suplir las ausencias, si ello se requiere, generadas a ra\u00edz del permiso sindical.250 \u00a0<\/p>\n
6.4. Resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico propuesto \u00a0<\/p>\n
208. En este ac\u00e1pite la Sala Plena (i) precisar\u00e1 el alcance de las disposiciones demandadas, (ii) justificar\u00e1 la necesidad de realizar integraci\u00f3n de la proposicion jur\u00eddica y finalmente, con fundamento en las l\u00edneas jurisprudenciales antes abordadas, (iii) atender\u00e1 el cargo invocado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.1. Alcance de las disposiciones demandadas \u00a0<\/p>\n
209. Los art\u00edculos 97 y 123 (parcialmente demandados) regulan las comisiones sindicales y los permisos sindicales, respectivamente, en los siguientes t\u00e9rminos: \u00a0<\/p>\n
Destinatarios\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00famero de beneficiarios\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examen valorativo para el otorgamiento\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
T\u00e9rmino \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derechos salariales \/ prestacionales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aspectos adicionales \u00a0\u00a0<\/p>\n
Comisi\u00f3n sindical (Art. 97) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Miembros de la junta directiva y subdirectivas\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Hasta 5 miembros principales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
“A juicio del Director de la DIAN o quien este delegue” \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Hasta por el tiempo que dure el mandato \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No genera reconocimiento de vi\u00e1ticos ni gastos de viaje \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Es incompatible con permisos sindicales \u00a0\u00a0<\/p>\n
Permiso sindical (Art. 123) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Miembros de la junta directiva y subdirectivas\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
5 miembros principales y 5 suplentes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
“Siempre que se garantice el servicio p\u00fablico” \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Remunerado \u00a0<\/p>\n
Cuadro No. 1. Comparativo de las disposiciones demandadas \u00a0<\/p>\n
210. A lo largo de la l\u00ednea jurisprudencial expuesta sobre el permiso sindical qued\u00f3 en evidencia que, por ejemplo, el art\u00edculo 57 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo menciona la concesi\u00f3n de licencias para desempe\u00f1ar comisiones sindicales, sin que para el efecto haya distinci\u00f3n alguna entre esta \u00faltima denominaci\u00f3n y la categor\u00eda de permiso sindical. No obstante, en el marco de las disposiciones ahora demandadas, la comisi\u00f3n y el permiso no son equiparables, dado que, expresamente, el art\u00edculo 97 establece que la comisi\u00f3n sindical es incompatible con el permiso sindical. \u00bfCu\u00e1l es entonces la relaci\u00f3n entre una y otra figura? \u00a0<\/p>\n
211. El an\u00e1lisis de los antecedentes de esta configuraci\u00f3n remite a la expedici\u00f3n de la Ley 1819 de 2016,251 que previ\u00f3 en su art\u00edculo 337 la instituci\u00f3n de la comisi\u00f3n sindical para las organizaciones de empleados p\u00fablicos de la DIAN, en t\u00e9rminos parecidos a los utilizados en la disposici\u00f3n ahora demandada.252 La inclusi\u00f3n de dicha disposici\u00f3n, seg\u00fan la Gaceta del Congreso 1088 de 2016, se dio en la ponencia mayoritaria para primer debate, con la siguiente justificaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo nuevo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comisi\u00f3n Sindical. La situaci\u00f3n administrativa del “permiso” que consagran los art\u00edculos 2.2.5.10.1 y 2.2.5.10.16 del Decreto 1083 de 2015 y el art\u00edculo 61 literal f) del Decreto ley 1072 de 1999, se refiere a la posibilidad de que el servidor p\u00fablico no concurra al trabajo hasta por tres d\u00edas, previa autorizaci\u00f3n del jefe del organismo o del funcionario en qui\u00e9n \u00e9ste delegue entendi\u00e9ndose como tiempo de servicio para todos los efectos legales, lo que comporta que la actual normativa que regula la administraci\u00f3n de personal no prev\u00e9 el permiso sindical como una situaci\u00f3n administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, la iniciativa normativa tiene por prop\u00f3sito hacer parte de r\u00e9gimen de personal \u201cla comisi\u00f3n sindical\u201d como situaci\u00f3n administrativa aut\u00f3noma, para atender las responsabilidades que se desprenden del derecho fundamental de asociaci\u00f3n y libertad sindical que derivan de ser designados miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precaviendo el desbordamiento de la figura, la regulaci\u00f3n que se propone define el termino m\u00e1ximo de duraci\u00f3n, a qu\u00e9 funcionarios y en qu\u00e9 n\u00famero m\u00e1ximo se les confiere, respecto a este \u00faltimo es importante se\u00f1alar que aquel coincide con el n\u00famero m\u00e1ximo de funcionarios de que gozan de fuero sindical \u2013 art\u00edculo 406 C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo-, y en aras que la comisi\u00f3n no represente una carga econ\u00f3mica adicional, se estipula que aquella no genera el reconocimiento de vi\u00e1ticos y gastos de viaje, y que no es compatible con los permisos sindicales.\u201d253\u00a0 \u00a0<\/p>\n
212. En atenci\u00f3n a lo anterior, el objetivo de regular la comisi\u00f3n sindical consisti\u00f3 en incluirla de manera expresa dentro de las situaciones administrativas que dan lugar a la separaci\u00f3n temporal del servicio,254 con lo cual, \u00a0acorde a lo previsto en el art\u00edculo 22.2. del Decreto ley 71 de 2020, se genera una vacancia temporal y autoriza, consecuentemente, su provisi\u00f3n mediante nombramiento en encargo o en provisionalidad. Por el contrario, el permiso sindical no est\u00e1 incluido entre aquellos supuestos que generan una situaci\u00f3n administrativa de separaci\u00f3n temporal del cargo, dado que, aunque tiene el efecto de alterar el normal funcionamiento de las labores particulares del empleado, es limitado en el tiempo y, en consecuencia, por regla general, no exige la provisi\u00f3n transitoria del cargo ocupado por el destinatario del permiso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
213. Ahora bien, no se percibe que entre la comisi\u00f3n y el permiso exista una diferencia fundamental desde el punto de vista de aquellos motivos que generan una y otro, esto es, desde la finalidad. Su relaci\u00f3n podr\u00eda explicarse con mayor precisi\u00f3n si se recuerdan los inconvenientes analizados en la Sentencia T-063 de 2014255 para el otorgamiento de permisos sindicales dentro de las organizaciones de empleados de la Rama Judicial. En aquella oportunidad se puso en evidencia la inexistencia de una v\u00eda que, en casos excepcionales, tras la concesi\u00f3n de un permiso sindical permitiera proveer transitoriamente los cargos de quienes deb\u00edan asumir la gesti\u00f3n de los sindicatos, por lo cual la Corte Constitucional orden\u00f3 la expedici\u00f3n de un reglamento que permitiera establecer los casos en los que nombramientos temporales fueran posibles y, de esta forma, solucionar constitucionalmente la tensi\u00f3n entre la garant\u00eda del derecho de asociaci\u00f3n sindical y, del otro lado, los principios que deben satisfacerse en la funci\u00f3n p\u00fablica y el inter\u00e9s general asociado a ella.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
214. Con lo anterior como antecedente, la figura de la comisi\u00f3n sindical en el contexto espec\u00edfico de la carrera administrativa de la DIAN se explica como la determinaci\u00f3n anticipada, incluyendo su n\u00famero y destinatarios, de los eventos en los que la gesti\u00f3n y\/o representaci\u00f3n de las organizaciones de dicha entidad pueden motivar la separaci\u00f3n temporal y, por lo tanto, la provisi\u00f3n de los empleos en encargo o provisionalidad. Esto con independencia, por supuesto, de los permisos sindicales que puedan beneficiar a otros funcionarios a partir de lo dispuesto en el art\u00edculo 123 del Decreto ley 71 de 2020 y que, por regla general, no generan la necesidad de la provisi\u00f3n transitoria de sus cargos. \u00a0<\/p>\n
6.4.2. Necesidad de integrar la proposici\u00f3n jur\u00eddica completa \u00a0<\/p>\n
215. De conformidad con el cargo formulado por los accionantes contra los art\u00edculos 97 y 123 del Decreto ley 71 de 2020, la Sala debe determinar si la configuraci\u00f3n de la comisi\u00f3n y del permiso sindical desconoce la autonom\u00eda de las organizaciones de empleados de la DIAN para elegir los representantes de la gesti\u00f3n sindical y las actividades necesarias para el desarrollo de los intereses y compromisos de dichas colectividades. Este reparo, en los t\u00e9rminos de la demanda, involucra el n\u00famero y la determinaci\u00f3n taxativa de sus destinatarios, as\u00ed como los aspectos que, en su consideraci\u00f3n, permiten una valoraci\u00f3n subjetiva de su otorgamiento a cargo del Director de la DIAN o de quien \u00e9ste delegue. \u00a0<\/p>\n
216. Al tenor de lo establecido en el inciso 3 del art\u00edculo 6 del Decreto 2067 de 1991, la Corte ha considerado que excepcionalmente puede hacer uso de la facultad de acudir a la integraci\u00f3n normativa,256 con el objeto de \u201cejercer debidamente el control constitucional y dar una soluci\u00f3n integral a los problemas planteados por el demandante o los intervinientes.\u201d257 En atenci\u00f3n a la necesidad de evitar un fallo inocuo y con el objeto de atender de fondo el reparo propuesto, se ha considerado que entre los supuestos que pueden dar lugar a su aplicaci\u00f3n est\u00e1 \u201c[c]uando un ciudadano demanda una disposici\u00f3n que no tiene un contenido de\u00f3ntico claro o un\u00edvoco, de manera que para entenderla y aplicarla es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otro precepto que no fue acusado. Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisi\u00f3n de m\u00e9rito que respete la integridad del sistema.\u201d258 \u00a0<\/p>\n
217. En este caso, dada la comprensi\u00f3n de los cargos, los apartes expresamente demandados por los accionantes resultan insuficientes para dar cuenta de la integridad de sus reparos, dado que no permiten identificar claramente la determinaci\u00f3n num\u00e9rica que cuestionan (i) a qu\u00e9 tipo de funcionarios se refiere, pese a que esto \u00faltimo tambi\u00e9n es cuestionado, (ii) ni respecto de qu\u00e9 tipo de derecho se predica, comisi\u00f3n o permiso sindical. Por lo anterior, la Sala Plena asumir\u00e1 el estudio propuesto teniendo en cuenta los siguientes enunciados: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Apartado demandado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Integraci\u00f3n efectuada por la Corte Constitucional \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo \u00a097 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 97. Comisi\u00f3n sindical. A juicio del Director General de la DIAN o quien este delegue, se podr\u00e1 conferir comisi\u00f3n hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN. Esta comisi\u00f3n no puede exceder de cinco (5) miembros principales. Previa solicitud de la organizaci\u00f3n sindical se podr\u00e1 conferir al suplente el permiso sindical, por el t\u00e9rmino en que deba asumir el cargo por la ausencia del principal. \/\/ Esta comisi\u00f3n no genera reconocimiento de vi\u00e1ticos, ni gastos de viaje, y es incompatible con los permisos sindicales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 97. Comisi\u00f3n sindical. A juicio del Director General de la DIAN o quien este delegue, se podr\u00e1 conferir comisi\u00f3n hasta por el tiempo que dure el mandato, a los miembros de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN. Esta comisi\u00f3n no puede exceder de cinco (5) miembros principales. Previa solicitud de la organizaci\u00f3n sindical se podr\u00e1 conferir al suplente el permiso sindical, por el t\u00e9rmino en que deba asumir el cargo por la ausencia del principal. \/\/ Esta comisi\u00f3n no genera reconocimiento de vi\u00e1ticos, ni gastos de viaje, y es incompatible con los permisos sindicales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 123 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 123. Permiso sindical. \u00danica y exclusivamente, los cinco (5) miembros principales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN, tendr\u00e1n derecho a que se les conceda permiso remunerado para ejercer la actividad sindical, siempre que se garantice el servicio p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 123. Permiso sindical. \u00danica y exclusivamente, los cinco (5) miembros principales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN, tendr\u00e1n derecho a que se les conceda permiso remunerado para ejercer la actividad sindical, siempre que se garantice el servicio p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
Cuadro No. 2. Integraci\u00f3n de la proposici\u00f3n jur\u00eddica \u00a0<\/p>\n
6.4.3. El art\u00edculo 123, sobre permiso sindical, es parcialmente inexequible por desconocer el derecho de asociaci\u00f3n sindical \u00a0<\/p>\n
218. Pese a que la comisi\u00f3n sindical se encuentra regulada en el art\u00edculo 97, se analizar\u00e1 primero la constitucionalidad del articulo 123 sobre el permiso sindical, pues su comprensi\u00f3n es indispensable para el de la primera. Metodol\u00f3gicamente este estudio se realizar\u00e1 a trav\u00e9s del juicio integrado de proporcionalidad,259 compuesto por el principio de proporcionalidad cl\u00e1sico260 y un test que, basado en tres intensidades o escrutinios, permite abordar diferencialmente grupos de casos que merecen tal tratamiento por involucrar -en mayor o menor medida- el \u00e1mbito de configuraci\u00f3n del Legislador.261\u00a0 \u00a0<\/p>\n
219. En atenci\u00f3n a lo anterior, el primer aspecto que debe establecerse es la intensidad en la que se adelantar\u00e1 el juicio. Para ello, se tiene en cuenta que la norma prevista en el art\u00edculo 123, permiso sindical, (i) no involucra o compromete categor\u00edas sospechosas, como las que, en t\u00e9rminos enunciativos, est\u00e1n establecidas en el inciso 1 del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n; pero, (ii) se ocupa de las condiciones en las que se reconoce a las organizaciones de empleados de la DIAN garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de su gesti\u00f3n, faceta que se adscribe al derecho de asociaci\u00f3n sindical, libertad que ostenta la categor\u00eda de fundamental y es de aplicaci\u00f3n inmediata. En este marco, (iii) por disposici\u00f3n del art\u00edculo 39 constitucional, el Legislador cuenta con un margen de configuraci\u00f3n en relaci\u00f3n con la estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sindicales, incluso si \u00e9ste es, como en el presente caso, el legislador extraordinario, (iv) dicho margen de configuraci\u00f3n, sin embargo, es limitado, pues las restricciones deben ser las m\u00ednimas, indispensables y proporcionadas seg\u00fan la finalidad perseguida; como son las fundadas en la garant\u00eda de los principios democr\u00e1ticos de participaci\u00f3n y pluralismo, de conformidad con lo expuesto por esta Corporaci\u00f3n a partir de la Constituci\u00f3n y de los Convenios de la OIT que forman parte del bloque de constitucionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
220. Sobre este \u00faltimo aspecto, precisa la Sala que una restricci\u00f3n en t\u00e9rminos num\u00e9ricos, en principio, no plantea agudos inconvenientes de entrada como aquella que tiene por objeto limitar los sujetos destinatarios de una garant\u00eda de la que es titular el sindicato, como sucede en el art\u00edculo 123, por lo cual, la Sala concluye que el test procedente es el estricto, porque prima facie s\u00ed se evidencia una intervenci\u00f3n intensa en un derecho de libertad, espec\u00edficamente respecto de los sujetos destinatarios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
221. Tal como se cit\u00f3 previamente, este escrutinio exige analizar si (i) el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, adem\u00e1s de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos a quienes se dirige la norma; y, por \u00faltimo, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales, es decir, si la medida es proporcional en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
222. En este escenario, la Corte advierte que la regulaci\u00f3n del permiso sindical prevista en el art\u00edculo 123 del Decreto ley 71 de 2020 tiene por objeto armonizar la garant\u00eda del derecho de asociaci\u00f3n sindical, a partir de uno de los instrumentos que han sido reconocidos como constitucionalmente adecuados para el cumplimiento de la gesti\u00f3n de tales organizaciones (Art. 39 de la CP), y la protecci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica dirigida a la satisfacci\u00f3n de los fines esenciales del Estado, en la medida en que el escenario de aplicaci\u00f3n es una entidad estatal como la DIAN (Arts. 2 y 209 de la CP). Esta finalidad, puede afirmarse, es constitucionalmente imperiosa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
223. Ahora bien, la armonizaci\u00f3n realizada por el Legislador en la disposici\u00f3n cuestionada, se concreta en imponer una serie de limitaciones y\/o condiciones para el otorgamiento del permiso, a partir de tres criterios: (i) uno cuantitativo, (ii) uno cualitativo predicable de los destinatarios, y (iii) uno de orden teleol\u00f3gico, que se establece a partir de un juicio valorativo para su reconocimiento (ver cuadro No. 1. Comparativo de las disposiciones demandadas). A partir de estas precisiones se analizar\u00e1, en primer lugar, si la medida cumple el requisito de efectiva conducencia. \u00a0<\/p>\n
224. \u00a0Encuentra la Sala que las restricciones y\/o condiciones que prev\u00e9 el art\u00edculo 123 impiden afirmar su efectiva conducencia en la consecuci\u00f3n de las finalidades constitucionales pretendidas. Para justificar esta aseveraci\u00f3n es necesario reiterar que, conforme se se\u00f1al\u00f3 en la recapitulaci\u00f3n normativa y jurisprudencial antes realizada, los permisos son instrumentos que concretan la representaci\u00f3n de los trabajadores sindicalizados en diferentes escenarios, y la representaci\u00f3n corresponde a un \u00e1mbito en el que la autonom\u00eda es trascendental e inescindible al derecho de asociaci\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
225. En este caso el legislador extraordinario da por sentado que restricciones de plano como las que aqu\u00ed se regulan -respecto al n\u00famero de beneficiarios y sus destinatarios especialmente- conducen, efectivamente, a la buena prestaci\u00f3n del servicio, presunci\u00f3n que no puede darse por acreditada cuando quiera que ella, dada la taxatividad que acompa\u00f1a la configuraci\u00f3n, no protege adecuadamente el derecho de asociaci\u00f3n y, por lo tanto, puede generar mayor desarmon\u00eda en las relaciones laborales. En esta direcci\u00f3n, la visi\u00f3n del Constituyente de 1991 al incluir de manera expl\u00edcita el bien constitucional del art\u00edculo 39 consisti\u00f3 en considerar a las organizaciones de trabajadores como actores de la democracia, promotores de desarrollo social y pol\u00edtico, y de la solidaridad humana. Por lo anterior, la legislaci\u00f3n que recaiga sobre las relaciones empleado – empleador, incluso en el marco del servicio p\u00fablico, deben permitir cierta flexibilidad, en la que la valoraci\u00f3n de las circunstancias por las que atraviesan las entidades y organizaciones de trabajadores puedan armonizarse, en beneficio de los intereses en juego.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
226. Igualmente debe permitirse un trato equitativo frente a los diferentes sindicatos que pueden existir en una misma entidad, evitando estandarizar un n\u00famero que no obedezca, se insiste, a los requerimientos particulares del caso. Con esto \u00faltimo no se quiere indicar, por supuesto, que no puedan existir restricciones leg\u00edtimas impuestas por el Legislador, pero aquellas deben estar razonablemente justificadas en atenci\u00f3n a la finalidad que pretenden. Este motivo, por s\u00ed mismo, determina que la restricci\u00f3n en el n\u00famero y destinatarios prevista en el art\u00edculo 123, sea inconstitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
227. No obstante, para abundar en razones, la medida tambi\u00e9n es innecesaria, pues como mecanismo para lograr la ponderaci\u00f3n que intent\u00f3 el Legislador en el art\u00edculo cuestionado se ha desarrollado una s\u00f3lida y consistente l\u00ednea jurisprudencial, seg\u00fan la cual los permisos deben estar mediados por su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, mientras que los empleadores deben dar respuesta a dichas peticiones de manera motivada, justificando en razones del servicio aquellos eventos en los que decida no atender la solicitud de la organizaci\u00f3n sindical. As\u00ed, en un escenario m\u00e1s propicio a la construcci\u00f3n de relaciones laborales arm\u00f3nicas la organizaci\u00f3n sindical debe dar cuenta de las razones que motivan su petici\u00f3n y el empleador, por su parte, debe justificar seriamente una respuesta negativa, atendiendo a los par\u00e1metros que se sintetizaron al finalizar el ac\u00e1pite \u201c6.3.2 De los permisos sindicales\u201d. \u00a0<\/p>\n
228. Bajo esta l\u00ednea argumentativa, una restricci\u00f3n en el n\u00famero de permisos posibles, de plano y sin valorar las circunstancias tanto de la asociaci\u00f3n sindical como de la entidad, pone en alto riesgo la garant\u00eda de representaci\u00f3n y, por tanto de autonom\u00eda de las organizaciones para llevar a cabo su gesti\u00f3n y adelantar otras actividades indispensables para el cumplimiento de su misi\u00f3n, por lo cual es inconstitucional. En este mismo sentido, por ejemplo, esta Corporaci\u00f3n estim\u00f3 que la limitaci\u00f3n de la representaci\u00f3n del sindicato a 3 trabajadores en un caso de conflicto colectivo era inexequible, por desconocer \u00a0\u201cel derecho a la libertad sindical, pues son las organizaciones sindicales las que deben aut\u00f3nomamente determinar cu\u00e1ntos son los delegados que deben presentar ante el empleador el pliego de peticiones y qu\u00e9 condiciones deben reunir.\u201d262 \u00a0<\/p>\n
229. Tambi\u00e9n es inconstitucional restringir la representaci\u00f3n de las organizaciones en el marco del permiso sindical a determinados grupos de directivos sindicales, como lo hace el art\u00edculo 123 estudiado, pues la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha considerado que, aunque los directivos son l\u00edderes naturales de las organizaciones, elegidos por mecanismos democr\u00e1ticos en su interior, es probable que en determinados momentos y circunstancias, otros empleados afiliados asuman la vocer\u00eda y, esta situaci\u00f3n, no puede ser desconocida.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
230. Al respecto, una revisi\u00f3n al ordenamiento existente sobre la constituci\u00f3n, organizaci\u00f3n y actividad sindical en general del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo refleja que, en el marco de autonom\u00eda a la que se ha venido refiriendo la Sala, las organizaciones deben incluir en sus estatutos, entre otros aspectos, las \u201c[c]omisiones reglamentarias y accidentales\u201d (Art. 362.6), y las \u201c[\u00e9]pocas de celebraci\u00f3n de asambleas generales ordinarias y de asambleas de delegatarios, en su caso\u201d (Art. 362.10). Aunado a lo anterior, entre muchas otras funciones, a los sindicatos les corresponde \u201c[d]esignar (\u2026) las comisiones de reclamos permanentes o transitorias, y los delegados del sindicato en las comisiones disciplinarias que se acuerden\u201d (Art. 374.1), y en el caso de los empleados p\u00fablicos, iniciar los procesos de concertaci\u00f3n en el marco de las posibilidades por el v\u00ednculo que ostentan (Convenio 154 de la OIT).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
231. Esta referencia indica que las organizaciones de las y los trabajadores desarrollan una amplia y variada gesti\u00f3n, que en algunos casos es propia de las directivas elegidas internamente pero en otros eventos excede tal representaci\u00f3n, como ocurre por ejemplo con las asambleas generales que deben realizarse por lo menos cada 6 meses (Art. 385 del CST) y a las que deben asistir sus afiliados o un grupo de ellos cuando la participaci\u00f3n total sea impracticable (Art. 387 del CST). En estas condiciones, nuevamente, definir prima facie qui\u00e9nes ostentan la representaci\u00f3n de un sindicato y limitar a dicho grupo la garant\u00eda del permiso sindical es lesivo de la autonom\u00eda y del derecho de las organizaciones a determinar qui\u00e9nes, en qu\u00e9 condiciones y en cu\u00e1les circunstancias un directivo y\/o un afiliado asume la agencia de los intereses del sindicato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
232. Por supuesto que el permiso sindical tiene por objeto garantizar la ejecuci\u00f3n y desarrollo de los fines de la organizaci\u00f3n, pero lo que quiere destacarse es que en tal direcci\u00f3n no solo los miembros de la junta directiva est\u00e1n involucrados, sino que otros afiliados podr\u00edan ser destinatarios del mismo, por lo cual la restricci\u00f3n del art\u00edculo 123 no se ajusta a la Carta. Finalmente, es pertinente se\u00f1alar que como un reconocimiento de esta situaci\u00f3n la misma disposici\u00f3n que regula el permiso sindical de manera general para la Administraci\u00f3n P\u00fablica prev\u00e9 de manera amplia este reconocimiento, como se observa del contenido del art\u00edculo 2 del Decreto 2813 de 2000:263 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas organizaciones sindicales de servidores p\u00fablicos sin titulares de la garant\u00eda del permiso sindical, del cual podr\u00e1n gozar los integrantes de los comit\u00e9s ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas y comit\u00e9s seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociaci\u00f3n colectiva.\u201d \u00a0<\/p>\n
233. Del mismo modo ser\u00eda inconstitucional dejar a la arbitraria valoraci\u00f3n del empleador las circunstancias a partir de las cuales se puede conceder o no un permiso, dado que las limitaciones concretas a este derecho deben provenir del imperativo de proteger intereses superiores, debidamente acreditados y justificados. No obstante, este no es el sentido que puede derivarse de la expresi\u00f3n \u201csiempre que se garantice el servicio p\u00fablico\u201d, en la medida en que, como qued\u00f3 explicado a lo largo de la l\u00ednea jurisprudencial expuesta, es precisamente tal motivo el que podr\u00eda determinar una restricci\u00f3n concreta de un permiso sindical. Como tambi\u00e9n se mencion\u00f3 previamente, es l\u00f3gico que el ejercicio de esta garant\u00eda impacte la labor propia a cargo del funcionario destinatario en la Entidad, pero esto no indica por s\u00ed mismo la afectaci\u00f3n al servicio p\u00fablico a cargo de la DIAN, por lo cual, el otorgamiento o no del mismo depende de la valoraci\u00f3n conjunta, razonada y ponderada a la que se ha venido haciendo referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
234. Ahora bien, en raz\u00f3n a que las competencias atribuidas por la Constituci\u00f3n y la ley a los funcionarios p\u00fablicos deben entenderse enmarcadas en un ejercicio garante de los derechos y principios vinculantes, la correcta y \u00fanica interpretaci\u00f3n que debe darse a esta expresi\u00f3n demandada es que corresponde a la administraci\u00f3n justificar en razones del servicio la negativa de un permiso y, adem\u00e1s, corresponde a ella tratar de superar las eventuales afectaciones a la funci\u00f3n p\u00fablica y, a partir de ello, garantizar al m\u00e1ximo la protecci\u00f3n del derecho de asociaci\u00f3n. Para el ejercicio de esta facultad en cabeza del empleador, es necesario atender a los criterios que esta Corporaci\u00f3n sintetiz\u00f3 en la parte final del ac\u00e1pite \u201c6.3.2 De los permisos sindicales\u201d. \u00a0<\/p>\n
235. En este contexto, la Sala debe proceder a determinar el remedio a adoptar. Primero, dado que una limitaci\u00f3n num\u00e9rica y la referida a los destinatarios del permiso sindical es inconstitucional, se proceder\u00e1 a declarar la inexequibilidad de las expresiones \u201c\u00danica y exclusivamente,\u201d, \u201ccinco (5)\u201d, \u201cprincipales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas\u201d y as\u00ed se declarar\u00e1 en la parte resolutiva de esta providencia: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 123. Permiso sindical. \u00danica y exclusivamente, los cinco (5) miembros principales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas de los sindicatos de empleados p\u00fablicos de la DIAN, tendr\u00e1n derecho a que se les conceda permiso remunerado para ejercer la actividad sindical, siempre que se garantice el servicio p\u00fablico.\u201d \u00a0<\/p>\n
236. Pese a tener en cuenta la aplicaci\u00f3n del principio de conservaci\u00f3n del derecho, la Sala encuentra que mantener en la disposici\u00f3n un n\u00famero de destinatarios del permiso sindical no es posible en este caso, porque se sacrificar\u00eda el principio del efecto \u00fatil de la norma. En efecto, no se encuentra una f\u00f3rmula que permita la mejor comprensi\u00f3n de esta limitante, cuando con independencia del n\u00famero de permisos solicitados (1, 5 o m\u00e1s), es imprescindible que se encuentren acreditados los requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
237. Segundo, respecto a la limitaci\u00f3n referida al estatus del destinatario del permiso sindical, estima la Corporaci\u00f3n que, aunque no es inconstitucional incluir entre los sujetos que tienen derecho a su concesi\u00f3n a los miembros principales y suplentes de la junta directiva y subdirectivas de los sindicatos, el problema surge cuando se considera que solo ellos ostentan tal derecho, pues jurisprudencialmente est\u00e1 decantado que la pueden ostentar, en cualquier momento, quienes ostenten la condici\u00f3n de representantes o agentes de los intereses de la organizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
238. Tercero, en cuanto a la sujeci\u00f3n del permiso a la garant\u00eda del servicio p\u00fablico a cargo de la DIAN considera la Sala que no es necesario un condicionamiento, dado que el \u00fanico sentido posible a dicho criterio como potencial limitante del derecho de asociaci\u00f3n sindical exige de un ejercicio razonado y motivado por parte del funcionario que debe decidir sobre su concesi\u00f3n, en los t\u00e9rminos ampliamente expuestos por esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
239. En conclusi\u00f3n, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 123 analizado, salvo de las expresiones \u201c\u00danica y exclusivamente,\u201d, \u201ccinco (5)\u201d, \u201cprincipales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas\u201d, que se declarar\u00e1n inexequibles por los motivos presentados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4.4. El art\u00edculo 97, sobre comisi\u00f3n sindical, es exequible \u00a0<\/p>\n
240. Respecto al art\u00edculo 97 del Decreto ley 71 de 2020 la Sala efectuar\u00e1 el an\u00e1lisis de constitucionalidad acudiendo al juicio integrado. A diferencia del estudio que recay\u00f3 sobre el art\u00edculo 123, se estima que la intensidad en este caso debe ser intermedia por dos razones. \u00a0De un lado, el art\u00edculo 97 no regula directamente las condiciones de otorgamiento del permiso sindical sino que configura una medida instrumental a aqu\u00e9l, que permite, en determinadas situaciones, brindar una soluci\u00f3n prima facie a la afectaci\u00f3n del servicio p\u00fablico que se generar\u00eda por un permiso extendido en el tiempo. Esto es, no puede equipararse el escrutinio de una disposici\u00f3n que restringe el ejercicio mismo de una garant\u00eda del derecho de asociaci\u00f3n sindical, con el de una disposici\u00f3n que fija las condiciones de procedencia de una instituci\u00f3n que prev\u00e9 una medida para proteger el derecho en casos extremos o l\u00edmite. \u00a0<\/p>\n
241. Entendida as\u00ed la comisi\u00f3n sindical, en consecuencia, confluye una segunda raz\u00f3n. El Legislador cuenta con un margen m\u00e1s amplio en la configuraci\u00f3n de una instituci\u00f3n que directamente no restringe el derecho fundamental cuando, adem\u00e1s, en ejercicio de sus competencias, tiene por objeto prevacer la no afectaci\u00f3n del servicio p\u00fablico. En estas circunstancias, ponderando la relaci\u00f3n de la comisi\u00f3n con el derecho de asociaci\u00f3n sindical, por un lado, y la necesidad, por el otro, de garantizar el servicio p\u00fablico en casos extremos en donde el otorgamiento del permiso exige necesariamente considerar la vacancia temporal del cargo del destinatario del mismo, se considera que el estudio de la Corte debe ser un poco m\u00e1s deferente con la tarea del Legislador, ubicando su an\u00e1lisis, se insiste, en la intensidad intermedia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
242. En este escenario, entonces, los requisitos que debe analizar la Sala son (i) que la medida busque una finalidad constitucionalmente importante, (ii) que el medio sea efectivamente conducente a la finalidad y (iii) que no se genere una desproporci\u00f3n evidente en el balance de intereses en juego.264\u00a0 \u00a0<\/p>\n
243. Al respecto, la Corporaci\u00f3n juzga nuevamente necesario destacar que la lectura de esta disposici\u00f3n debe armonizarse con la del permiso sindical que previamente efectu\u00f3 la Sala. La configuraci\u00f3n de la comisi\u00f3n sindical tiene por objeto prever aquellas situaciones que exigen, para la debida protecci\u00f3n de \u201clas garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de [la] gesti\u00f3n [sindical]\u201d, el reconocimiento de vacancias temporales y, a trav\u00e9s de esta v\u00eda, la posibilidad legal de nombrar personas en encargo o en provisionalidad en aquellos empleos desempe\u00f1ados por quienes asumen de manera m\u00e1s intensa la gesti\u00f3n de los intereses de la organizaci\u00f3n sindical. La regulaci\u00f3n de la comisi\u00f3n sindical act\u00faa, si se quiere, como refuerzo del permiso sindical y en casos que plantean una irresoluble tensi\u00f3n entre el derecho fundamental y el deber de garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico, en tanto prev\u00e9 la necesidad de reconocer, en ciertos casos, una situaci\u00f3n administrativa de separaci\u00f3n temporal del servicio que, al tiempo que permite la gesti\u00f3n de los intereses de la organizaci\u00f3n de los trabajadores con respeto de los derechos laborales, precave la necesidad de salvaguardar la buena marcha de la entidad. Adicionalmente, tras el dise\u00f1o normativo de la comisi\u00f3n est\u00e1 un c\u00e1lculo presupuestal institucional que repercute en el manejo responsable de las finanzas p\u00fablicas, finalidades todas estas que son, sin duda, importantes constitucionalmente. \u00a0<\/p>\n
244. En concepto de la Sala, la inclusi\u00f3n de la comisi\u00f3n pero no del permiso sindical como una situaci\u00f3n administrativa que da lugar a una vacancia temporal se encuentra plenamente justificada, dado que el permiso sindical, por regla general, aunque tiene incidencia en la adecuada prestaci\u00f3n del servicio lo cierto es que es temporal y, por lo tanto, a trav\u00e9s de diversas v\u00edas la Administraci\u00f3n debe garantizarlo sin necesidad de generar vacancias temporales. Por supuesto, existen casos en los que la vacancia se convierte en un instrumento de manejo del talento humano que facilita suplir d\u00e9ficits que s\u00ed tienen el alcance, por su duraci\u00f3n, de afectar intensamente el servicio y, por lo tanto, la comisi\u00f3n se convierte en una herramienta valiosa para armonizar lo que all\u00ed est\u00e1 en juego. \u00a0<\/p>\n
245. Bajo esta comprensi\u00f3n, la comisi\u00f3n sindical es efectivamente conducente como una medida que refuerza o es instrumental a la protecci\u00f3n del permiso sindical, permiti\u00e9ndole a la Administraci\u00f3n suplir las afectaciones fuertes al servicio a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n de una figura que la autoriza a proveer el cargo transitoriamente sin generar, al mismo tiempo, la afectaci\u00f3n de los derechos salariales y prestacionales del empleado sindicalizado. Aunque, en su regulaci\u00f3n esta situaci\u00f3n administrativa est\u00e1 limitada en n\u00famero y en relaci\u00f3n con sus destinatarios, se evidencia que en este caso tal dise\u00f1o no se opone a la Constituci\u00f3n dado que obedece, de un lado, a una consideraci\u00f3n a priori sobre las provisiones presupuestales que la entidad debe hacer para atender este tipo de situaciones y, del otro lado, porque, en principio, son las directivas de los sindicatos quienes de manera prevalente y prioritaria asumen recurrentemente la ejecuci\u00f3n y desarrollo de los fines de la organizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
246. Por su puesto, debe advertirse que el alcance de la comisi\u00f3n no puede constituirse en una barrera que afecte el derecho de la organizaci\u00f3n sindical a contar con los permisos sindicales que requiera, respecto de quienes considere sus representantes o agentes en determinada circunstancia, en atenci\u00f3n a los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, por lo cual, como se afirm\u00f3 previamente, la entidad debe brindar todas las condiciones posibles para que, tomando las medidas exigidas para garantizar la adecuada prestaci\u00f3n del servicio, no se desconozca o afecte sin justificaci\u00f3n el derecho de asociaci\u00f3n sindical. \u00a0<\/p>\n
247. Finalmente, tal como se argument\u00f3 al estudiar el permiso sindical, el hecho de que la disposici\u00f3n establezca que el otorgamiento de la comisi\u00f3n depende del \u201cjuicio del Director General de la DIAN o quien este delegue\u201d no indica que esta sea una actuaci\u00f3n que pueda ser arbitraria, pues dado que lo que est\u00e1 de por medio en \u00faltimas es, nuevamente, la garant\u00eda del derecho de asociaci\u00f3n, el ejercicio de esta potestad debe ser ejercida de manera razonable, motivando las razones por las cuales no es v\u00e1lida su concesi\u00f3n. Por lo tanto, aunque esta regulaci\u00f3n establece una restricci\u00f3n en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del beneficio, se considera que no es evidentemente desproporcionado en atenci\u00f3n a la finalidad y a que, en principio, los permisos sindicales son temporales y, por lo tanto, no requieren o precisan reemplazos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
248. Por lo expuesto, la Sala declarar\u00e1 la exequibilidad del art\u00edculo 97 del Decreto ley 71 de 2020 porque es una medida legislativa que se encuentra justificada y no lesiona el derecho de asociaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. Quinta parte: an\u00e1lisis de constitucionalidad del art\u00edculo 144 \u00a0<\/p>\n
7.1. Antecedentes \u00a0<\/p>\n
7.1.1. La demanda265 \u00a0<\/p>\n
249. En consideraci\u00f3n de los promotores de la acci\u00f3n, la regulaci\u00f3n contenida en esta disposici\u00f3n quebranta la reserva de ley estatutaria, art\u00edculo 152 de la Constituci\u00f3n, dado que se refiere a aspectos esenciales del derecho de sindicaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n y, en particular, de la garant\u00eda del fuero sindical. Los demandantes estiman que en un Estado social de derecho es imprescindible y mucho m\u00e1s garantista que la intervenci\u00f3n judicial en casos de despidos de funcionarios amparados por el fuero sindical sea previa, y no posterior. Advierten que el art\u00edculo 39 est\u00e1 ubicado en el cap\u00edtulo de los derechos fundamentales regulados por la Constituci\u00f3n, y que la garant\u00eda del fuero hace parte del n\u00facleo esencial del derecho a la asociaci\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
250. Indican la estrecha relaci\u00f3n existente entre la protecci\u00f3n de las asociaciones sindicales, por un lado, y la de los dirigentes de dichas asociaciones, por el otro, \u201cporque sin los derechos de los sindicatos no hay libertad de asociaci\u00f3n y sin los derechos de los representantes sindicales se hace \u00edrrita, inocua o se destruye a asociaci\u00f3n sindical, no puede existir la asociaci\u00f3n sindical sin que a los representantes de los sindicatos se les proteja a trav\u00e9s de un fuero y se le den las dem\u00e1s garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de su gesti\u00f3n como lo exige el art\u00edculo 39 inciso 4\u00ba de la Constituci\u00f3n.\u201d A continuaci\u00f3n, destacan c\u00f3mo el fuero, en esta comprensi\u00f3n, tiene como finalidad la protecci\u00f3n no solo de la asociaci\u00f3n sino de los representantes de la organizaci\u00f3n, concluyendo que hace parte del referido n\u00facleo esencial del derecho regulado en el art\u00edculo 39 de la Carta y, por lo tanto, solo puede ser regulado por el Legislador estatutario. Al respecto, destacan que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSiendo esto as\u00ed, formando parte del n\u00facleo esencial de los Derechos contemplados en el art\u00edculo 39 de la constituci\u00f3n necesariamente sobre \u00e9l el \u00fanico que tiene competencia es el legislador pero no un legislador cualquiera, sino como lo exige el art\u00edculo 152 en nuestra constituci\u00f3n un legislador especial, en este caso un legislador estatutario, de manera tal que la regulaci\u00f3n que se hizo en el art\u00edculo 144 no se pod\u00eda hacer por el legislador ordinario ni directamente por el congreso ni directamente por el congreso ni tampoco por el gobierno investido de facultades legislativas. Por otro lado, no sobra recordar que el art\u00edculo 150 numeral 10 de la Constituci\u00f3n proh\u00edbe conceder facultades extraordinarias para regular el n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales, como los del art\u00edculo 39 de la constituci\u00f3n.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
251. Contrariando tal regla, afirman los actores, el art\u00edculo 144 demandado no solo asume la tarea de regular el fuero sindical, sino que lo hace con el objeto de afectarlo a partir de cada uno de los siete supuestos que prev\u00e9 como raz\u00f3n suficiente para el despido sin contar con autorizaci\u00f3n judicial. Con independencia de lo anterior, no obstante, insisten en que, cualquiera sea el sentido de la regulaci\u00f3n, esta materia debe atenderse a trav\u00e9s de leyes estatutarias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
252. La Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n indica que, de conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional, la materia reserva de ley estatutaria debe establecerse de manera restringida y, por tanto, es aplicable cuando se trata de regulaciones integrales de derechos o elementos estructurales del mismo,266 lo cual no se presenta en este caso dado que el art\u00edculo 144 (i) regula un aspecto espec\u00edfico vinculado a causales objetivas de separaci\u00f3n del servicio de funcionarios aforados, sin el requisito judicial previo, y (ii) no se refiere a un aspecto estructural, teniendo por tales aquellos definidos por este Tribunal en la Sentencia C-180 de 2006.267 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
253. Para la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN la regulaci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 144 no desconoce la reserva de ley estatutaria que recaer\u00eda sobre la configuraci\u00f3n de los aspectos estructurales del derecho de asociaci\u00f3n sindical establecido en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n, pues, siguiendo los lineamientos establecidos por este Tribunal:268 \u201c(i) no regula dicho derecho de asociaci\u00f3n, (ii) no crea requisitos respecto a la constituci\u00f3n de organizaciones sindicales, (iii) no determina c\u00f3mo deben organizarse dichas asociaciones, y (iv) no impide la asociaci\u00f3n con otras organizaciones y menos determina lo relacionado con la cancelaci\u00f3n de las personer\u00edas jur\u00eddicas de las mismas. Es decir, no regula en absoluto, los elementos estructurales del derecho de asociaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
254. El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica – DAFP argumenta que,269 de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-818 de 2011,270 es reserva de ley estatutaria la regulaci\u00f3n sobre: (i) los elementos estructurales del derecho fundamental, definidos en la Constituci\u00f3n, (ii) los l\u00edmites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten su n\u00facleo esencial, (iii) una previsi\u00f3n integral, estructural y completa del derecho, (iv) la estructura general y principios reguladores del derecho, y (v) las situaciones principales e importantes de los derechos. Bajo esta dogm\u00e1tica, contin\u00faa, debe concluirse que el art\u00edculo cuestionado no se refiere a materias reservadas a un tr\u00e1mite estatutario y que, por el contrario, constituye una garant\u00eda para su \u201ccabal ejercicio\u201d. Agrega que las causales de retiro previstas en dicha disposici\u00f3n son objetivas y tienen la finalidad de \u201cllevar a feliz t\u00e9rmino los procesos de selecci\u00f3n para el ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d, asunto este que fue objeto de estudio y decisi\u00f3n de exequibilidad en la Sentencia C-1119 de 2005.271 \u00a0<\/p>\n
255. Considera el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia que, sin perjuicio de reconocer la trascendencia del mandato de reserva estatutaria, no toda regulaci\u00f3n sobre derechos fundamentales debe tramitarse por el Legislador a trav\u00e9s del proceso legislativo especial, sino solo cuando se configuran \u201clos elementos estructurales esenciales de los derechos fundamentales.\u201d272 A partir de la l\u00ednea de jurisprudencia de este Tribunal, afirma que en este caso no se est\u00e1 regulando el \u201cn\u00facleo esencial\u201d de la libertad sindical, por cuanto:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. \u00a0 \u00a0 No se regula -y menos a\u00fan vulnera- la libertad de asociarse sindicalmente, por el contrario, se prev\u00e9n instancias para el relacionamiento con las posibles organizaciones de trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. \u00a0 \u00a0 No se legisla respecto de la facultad de los trabajadores de construir organizaciones sindicales, as\u00ed como tampoco sobre la organizaci\u00f3n interna o administraci\u00f3n de estas agremiaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. \u00a0 \u00a0 No se incluye norma alguna sobre el reconocimiento o cancelaci\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica de las organizaciones de trabajadores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. \u00a0 \u00a0 No se impide la asociaci\u00f3n con otras organizaciones sindicales.\u201d \u00a0<\/p>\n
256. Por lo anterior, concluye que la disposici\u00f3n cuestionada no solo no afecta la libertad sindical, sino que beneficia su ejercicio. Finalmente, precisa que la enunciaci\u00f3n de justas causas de desvinculaci\u00f3n sin la necesidad de autorizaci\u00f3n judicial previa son hip\u00f3tesis objetivas que no afectan la constitucionalidad del art\u00edculo 144.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
257. Finalmente, el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda P\u00fablica -SINTRADIAN Hacienda P\u00fablica solicit\u00f3 declarar la inexequibilidad del art\u00edculo 144, sin embargo, su pronunciamiento vers\u00f3 sobre un cargo diferente al invocado en la demanda, dado que se opuso a la configuraci\u00f3n de algunas de las causales all\u00ed previstas por desconocer el requisito judicial previo para el retiro que beneficia a los aforados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.2. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
258. De conformidad con lo planteado por los demandantes, corresponde a la Sala determinar si, por el contenido previsto en el art\u00edculo 144 del Decreto ley 71 de 2020, se desconoci\u00f3 el art\u00edculo 152 de la Constituci\u00f3n, esto es, la reserva de ley estatutaria, respecto a la configuraci\u00f3n del derecho de asociaci\u00f3n sindical, en particular de la garant\u00eda del fuero sindical (Art. 39 de la CP) \u00a0<\/p>\n
7.3. De la reserva de ley estatutaria para la regulaci\u00f3n de los derechos fundamentales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
259. La Corte Constitucional ha desarrollado una jurisprudencia constante y pac\u00edfica en relaci\u00f3n con el contenido y alcance de la reserva de ley estatutaria.273\u00a0\u00a0Ha sostenido que el Constituyente eligi\u00f3 materias de gran relevancia constitucional que requieren mayor estabilidad, as\u00ed como un debate democr\u00e1tico m\u00e1s exigente y por lo tanto un tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n m\u00e1s riguroso.274 Particularmente en lo relacionado con los \u201cderechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protecci\u00f3n\u201d (Art. 152.a) de la CP), la Corte ha se\u00f1alado que es una norma de interpretaci\u00f3n restrictiva y de aplicaci\u00f3n excepcional, toda vez que las leyes estatutarias tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos, pero no regularlos de forma exhaustiva y tampoco puede vaciarse la facultad del legislador ordinario.275\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
260. Es as\u00ed como la Corte ha establecido criterios concretos para identificar cu\u00e1ndo una materia relativa a derechos fundamentales debe desarrollarse mediante ley estatutaria. En este sentido ha se\u00f1alado que debe seguirse dicha regla si se trata de disposiciones legales \u201cque afecten, restrinjan, limiten o condicionen el n\u00facleo esencial de derechos fundamentales, el tr\u00e1mite de ley estatutaria no puede evadirse.\u201d276\u00a0 \u00a0<\/p>\n
261. Mediante la Sentencia C-646 de 2001,277 la Corte recogi\u00f3 los criterios que permiten identificar cuando un asunto relativo a los derechos fundamentales debe ser regulado a trav\u00e9s de ley estatutaria:\u00a0(i)\u00a0que se trate de un derecho de car\u00e1cter fundamental, (ii) \u00a0que la regulaci\u00f3n sea integral, completa y sistem\u00e1tica,\u00a0(iii)\u00a0que se configure directamente el n\u00facleo esencial del derecho fundamental, los aspectos inherentes al mismo, sus principios y estructura,\u00a0(iv)\u00a0que la regulaci\u00f3n implique una afectaci\u00f3n al n\u00facleo esencial del derecho, como l\u00edmites, restricciones, excepciones y prohibiciones, y (v)\u00a0cuando se regule un mecanismo de protecci\u00f3n constitucional necesario para la defensa directa, inmediata y efectiva de un derecho fundamental.278\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
262. En s\u00edntesis, la mayor\u00eda de las leyes se relacionan de alguna manera con la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales en un Estado social de derecho, lo que no significa que requieran tr\u00e1mite estatutario. La jurisprudencia constitucional ha definido los requisitos que deben analizarse en cada caso para determinar si hay una afectaci\u00f3n al n\u00facleo esencial del derecho fundamental objeto de regulaci\u00f3n, o si se pretende regular integralmente su alcance, contenidos y principios para garantizar su ejercicio real y efectivo. \u00a0<\/p>\n
7.4. Resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico propuesto \u00a0<\/p>\n
263. En este ac\u00e1pite la Sala Plena (i) precisar\u00e1 el alcance de la disposici\u00f3n demandada, (ii) analizar\u00e1 la existencia o no de cosa juzgada teniendo en cuenta lo decidido en la sentencia C-033 de 2021279 y (iii) establecer\u00e1 si los contenidos del art\u00edculo 144 se encuentran cobijados por la reserva de ley estatutaria prevista en el art\u00edculo152.a) de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.1. Alcance de la disposici\u00f3n demandada \u00a0<\/p>\n
264. La disposici\u00f3n acusada se ocupa de establecer los eventos en los cuales el retiro de funcionarios amparados por el fuero sindical no se encuentra sujeto a previa autorizaci\u00f3n judicial. Para el efecto establece que ello ocurrir\u00e1 cuando (1) el servidor no ha superado el per\u00edodo de prueba; (2) los empleos deban ser provistos con las listas de elegibles y el servidor que los desempe\u00f1e no ocupe un lugar que le permita el nombramiento en estricto orden de m\u00e9rito;\u00a0(3) el funcionario no supere el proceso de evaluaci\u00f3n; (4) exista una destituci\u00f3n por sanci\u00f3n disciplinaria ejecutoriada; (5) sobrevenga una inhabilidad sobreviniente;\u00a0(6) se cumpla la edad de retiro forzoso; o (7) se obtenga la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n, vejez o invalidez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
265. Recientemente, en la Sentencia C-033 de 2021,280 la Corte se ocup\u00f3 del examen de una demanda que cuestionaba la constitucionalidad de los numerales 2, 4 y 5 del art\u00edculo 144 del Decreto 71 de 2020. Respecto del primero de tales numerales concluy\u00f3 que exist\u00eda cosa juzgada material derivada de lo decidido en las sentencias C-1119 de 2005281 y C-1175 de 2005282 y, en consecuencia, dispuso estarse a lo all\u00ed resuelto y declarar la exequibilidad de dicha norma. \u00a0<\/p>\n
266. Con relaci\u00f3n a los numerales 4 y 5, indic\u00f3 que correspond\u00eda a la Corte definir si vulneraban el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n, debido a la posibilidad de retirar a un servidor p\u00fablico aforado -del sistema espec\u00edfico de carrera de la DIAN- sin autorizaci\u00f3n judicial, cuando \u00e9ste haya sido destituido por decisi\u00f3n disciplinaria ejecutoriada o cuando se haya configurado una inhabilidad sobreviniente. La Corte encontr\u00f3 que la constitucionalidad de tales numerales deb\u00eda condicionarse. En esa direcci\u00f3n dispuso declarar la exequibilidad del numeral 4 \u201cen el entendido de que no ser\u00e1 necesario solicitar y obtener el levantamiento del fuero sindical, cuando la destituci\u00f3n sea proferida por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n.\u201d A su vez decidi\u00f3 declarar la exequibilidad del numeral 5 \u201cen el entendido de que la desvinculaci\u00f3n del servidor p\u00fablico aforado no requiere el levantamiento del fuero sindical, cuando la inhabilidad sobreviniente resulte de una decisi\u00f3n judicial en firme o de una decisi\u00f3n ejecutoriada de un \u00f3rgano de control.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
267. De lo anterior se desprende que la Corte contrajo su examen de fondo a la violaci\u00f3n del art\u00edculo 39 de la Carta sin ocuparse, en modo alguno, de la posible infracci\u00f3n de la reserva de ley estatutaria prevista en su art\u00edculo 152.a). En consecuencia, no se configura la cosa juzgada constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.4.3. El art\u00edculo 144 del Decreto ley 71 de 2020 no desconoce la reserva de ley estatutaria y, por lo tanto, es constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
268. Como qued\u00f3 indicado, la disposici\u00f3n acusada se ocupa de establecer siete eventos en los cuales el retiro de un servidor aforado vinculado al r\u00e9gimen de la DIAN no requiere de autorizaci\u00f3n judicial previa. El fuero sindical se encuentra reconocido en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n como una de las garant\u00edas necesarias para el cumplimiento de las funciones de los representantes del sindicato. Dicha circunstancia unida a su estrecha conexi\u00f3n con la efectividad del derecho de asociaci\u00f3n sindical permite afirmar que se trata de una garant\u00eda iusfundamental. Precisamente en esa direcci\u00f3n la jurisprudencia ha advertido que \u201cla protecci\u00f3n reforzada de las directivas de las organizaciones de trabajadores es un derecho fundamental, en defensa de la instituci\u00f3n sindical, toda vez que estos trabajadores son los encargados de gestionar y plantear conflictos laborales con el empleador, situaci\u00f3n que los hace objeto de eventuales discriminaciones y despidos\u201d.283 Seg\u00fan este tribunal \u201c[l]a garant\u00eda foral \u201cpretende, entonces, que los directivos sindicales puedan adelantar libremente las funciones asignadas legal y constitucionalmente, sin que ello implique la exposici\u00f3n a represalias por parte de la directiva patronal.\u201d284 \u00a0<\/p>\n
269. La Corte encuentra que la disposici\u00f3n demandada, a pesar de ocuparse de algunos eventos en los que est\u00e1 de por medio la protecci\u00f3n de un derecho fundamental, no desconoce la reserva de ley estatutaria. Esta conclusi\u00f3n se apoya en las siguientes tres razones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
270. Primera. El art\u00edculo demandado no regula de manera integral, completa o sistem\u00e1tica el fuero sindical. Se trata de una regla que hace parte del cap\u00edtulo X del Decreto ley 71 de 2020 cuyo ep\u00edgrafe es el \u201cRetiro del servicio\u201d de los empleados p\u00fablicos de la DIAN. All\u00ed, entre los art\u00edculos 129 y 145, el Decreto define las diversas modalidades en que puede tener lugar la desvinculaci\u00f3n de tales empleados, as\u00ed como las condiciones previstas para el efecto. No se trata de un r\u00e9gimen que fije de manera completa las diversas dimensiones, variantes o modalidades de la garant\u00eda foral. En otra direcci\u00f3n, \u00fanicamente define los supuestos excepcionales en los cuales la desvinculaci\u00f3n de sus titulares no est\u00e1 precedida de la intervenci\u00f3n judicial previa. \u00a0<\/p>\n
271. Segunda. La disposici\u00f3n demandada no constituye una regulaci\u00f3n directa del n\u00facleo esencial del derecho fundamental, ni tiene por objeto su afectaci\u00f3n mediante el establecimiento de l\u00edmites a su protecci\u00f3n. Si se examina detenidamente el art\u00edculo 144 acusado puede constatarse (i) que no establece cu\u00e1ndo un empleado p\u00fablico de la DIAN es o no titular del fuero y (ii) que los supuestos en los cuales no es exigible la autorizaci\u00f3n judicial previa, corresponden a eventos que, por su naturaleza prima facie objetiva, no son indicativos de alguna forma de persecuci\u00f3n de las organizaciones de los empleados de la DIAN. De esta manera no se encuentra en juego la vigencia del derecho de asociaci\u00f3n sindical ni de la garant\u00eda foral como expresi\u00f3n de este. \u00a0<\/p>\n
272. Tales circunstancias, en especial la segunda, evidencian que la disposici\u00f3n acusada no pretende afectar el \u00e1mbito irreductible del derecho. Por el contrario, se trata de un r\u00e9gimen de desvinculaci\u00f3n que no tiene por objeto afectar la representaci\u00f3n del sindicato ni el desarrollo de sus actividades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
273. Tercera. La norma cuestionada tampoco regula un mecanismo de protecci\u00f3n constitucional necesario para la defensa directa, inmediata y efectiva de un derecho fundamental. En efecto, se trata de una regla de desvinculaci\u00f3n de funcionarios aforados que no perturba ni incide en las acciones judiciales de las que disponen tales empleados para reclamar la protecci\u00f3n del derecho fundamental. La autorizaci\u00f3n judicial previa no se erige en un mecanismo de protecci\u00f3n necesario teniendo en cuenta, insiste la Corte, que los eventos a los que se refiere el art\u00edculo no sugieren prop\u00f3sitos de discriminaci\u00f3n o persecuci\u00f3n sindical. Y, en todo caso, la regulaci\u00f3n cuestionada no excluye el inicio de acciones judiciales con posterioridad al retiro del servicio. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
274. La Sala Plena se ocup\u00f3 de la demanda de inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Luis Ramiro Torres Luquerna, Rafael Acevedo Su\u00e1rez y Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda contra los art\u00edculos 29.1, 29.2, 30, 97 y 123 (parciales) y 144 del Decreto ley 71 de 2020, \u201c[p]or el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de talento humano.\u201d \u00a0<\/p>\n
275. Adelantado el tr\u00e1mite de rigor, allegadas las intervenciones de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -CNSC, el Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica -DAFP, el Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia, el Sindicato Nacional de los Trabajadores de la Hacienda P\u00fablica -SINTRADIAN y de Olga Luc\u00eda Pulido Rayo, entre otros ciudadanos y ciudadanas, y recibido el concepto del Procurador General de la Naci\u00f3n, la Sala efectu\u00f3 un pronunciamiento de fondo sobre la totalidad de los cargos invocados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
276. Consider\u00f3 que la prueba del pol\u00edgrafo es constitucional siempre que en su dise\u00f1o y aplicaci\u00f3n (i) se le permita al aspirante consentir o no de manera previa, libre e informada la realizaci\u00f3n de la prueba; (ii) se le explique al concursante, previa y detalladamente, la forma y metodolog\u00eda de la realizaci\u00f3n de la prueba; (iii) la negativa de someterse a la prueba no signifique la exclusi\u00f3n autom\u00e1tica del proceso de selecci\u00f3n; y (iv) se practique por profesionales altamente capacitados conforme a protocolos estrictos que garanticen el respecto y la efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos. \u00a0En consecuencia, concluy\u00f3 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201cpol\u00edgrafo\u201d, prevista en el art\u00edculo 29.1 del Decreto Ley 71 de 2020, en el entendido de que la utilizaci\u00f3n de esta prueba no es de car\u00e1cter eliminatorio, deber\u00e1 contar con el consentimiento previo, libre e informado del concursante y practicarse conforme a los protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos. Afirm\u00f3 que, dado que lo inadmisible, en t\u00e9rminos constitucionales, es el car\u00e1cter eliminatorio de la prueba del pol\u00edgrafo, mas no el calificativo de eliminatoria de la Fase I del proceso de selecci\u00f3n, la expresi\u00f3n \u201cEsta fase es de car\u00e1cter eliminatorio\u201d, contenida en la misma disposici\u00f3n normativa, es exequible. En esa misma l\u00ednea, decidi\u00f3 la inexequibilidad del enunciado \u201ccomo el pol\u00edgrafo\u201d, contenida en el inciso segundo del art\u00edculo 30 del Decreto Ley 71 de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
277. En cuanto al cargo invocado contra el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020, se consider\u00f3 que la atribuci\u00f3n conferida al director de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales para establecer, a su discreci\u00f3n, qui\u00e9n adelanta dentro de la Fase II de los procesos de selecci\u00f3n de los empleos del nivel profesional de los procesos misionales de la DIAN el curso de formaci\u00f3n, la Escuela de Impuestos y Aduanas o una universidad o instituci\u00f3n de educaci\u00f3n superior, desconoce la competencia de administraci\u00f3n atribuida a la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil por el art\u00edculo 130 de la Constituci\u00f3n. En virtud de lo anterior, decidi\u00f3 declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201c, a discreci\u00f3n del Director de la DIAN,\u201d contenida en el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020. \u00a0<\/p>\n
278. Por su parte, concluy\u00f3 que la configuraci\u00f3n del permiso sindical en el art\u00edculo 123 del Decreto ley 71 de 2020 era problem\u00e1tica por varias razones. A partir de la realizaci\u00f3n de un juicio de proporcionalidad en intensidad estricta indic\u00f3 que esta regulaci\u00f3n ten\u00eda una finalidad imperiosa, pero no era efectivamente conducente ni necesaria. Para el efecto advirti\u00f3 que era competencia de las asociaciones sindicales establecer, en ejercicio de su autonom\u00eda, quienes ejercen la representaci\u00f3n de la organizaci\u00f3n en las diferentes circunstancias que envuelven la gesti\u00f3n de aquella y, en esta medida, qu\u00e9 personas deben atender, en general, las actividades para el desarrollo de su misi\u00f3n constitucional. Destac\u00f3, en el criterio de necesidad, que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha construido una l\u00ednea clara y consistente que permite la valoraci\u00f3n de estos permisos a partir de los criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, por lo que las restricciones impuestas en t\u00e9rminos del n\u00famero de sindicalizados a gozar de este beneficio y sus destinatarios era inconstitucional. Finalmente, se indic\u00f3 que la valoraci\u00f3n de las razones del servicio a cargo del empleador es constitucional y que su comprensi\u00f3n implica admitir el ejercicio de dicha facultad dentro de claros l\u00edmites constitucionales, indicando algunos criterios a los que puede acudirse para motivar el acto que resuelve negativamente la petici\u00f3n de la organizaci\u00f3n sindical. \u00a0<\/p>\n
279. Por lo expuesto, la Sala concluy\u00f3 que, dado que una limitaci\u00f3n num\u00e9rica y respecto a los destinatarios del permiso sindical es inconstitucional, se debe declarar la inexequibilidad de las expresiones \u201c\u00danica y exclusivamente,\u201d, \u201ccinco (5)\u201d, \u201cprincipales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas\u201d, y declarar exequible, en lo dem\u00e1s, la disposici\u00f3n demandada por el cargo analizado. \u00a0<\/p>\n
280. Contrario a lo sostenido frente al art\u00edculo 123, se concluy\u00f3 que la regulaci\u00f3n de las comisiones sindicales prevista en el art\u00edculo 97 del Decreto 71 de 2020 era constitucional. Su an\u00e1lisis se adelant\u00f3 en el marco de un test de proporcionalidad en intensidad intermedia, dada la comprensi\u00f3n de esta figura como un instrumento de garant\u00eda adicional del permiso sindical. Para su valoraci\u00f3n se tuvo en cuenta que cumpl\u00eda una finalidad constitucional importante, en la que las previsiones presupuestales eran relevantes para proveer las vacancias de quienes requieren permisos sindicales extendidos en el tiempo. Adicionalmente se afirm\u00f3 que la medida era efectivamente conducente y no era evidentemente desproporcionada, pues en principio son los l\u00edderes de la organizaci\u00f3n, elegidos por las asociaciones, quienes llevan a cabo la gesti\u00f3n de la organizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
281. Por \u00faltimo, encontr\u00f3 que la regulaci\u00f3n prevista el art\u00edculo 144 no desconoc\u00eda la reserva de ley estatutaria pues no estaba regulando integralmente un derecho fundamental ni previendo aspectos esenciales e inescindibles a la garant\u00eda del derecho a la asociaci\u00f3n sindical.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VII. Decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u201cpol\u00edgrafo\u201d prevista en el art\u00edculo 29.1 del Decreto Ley 71 de 2020, en el entendido de que la utilizaci\u00f3n de esta prueba no es de car\u00e1cter eliminatorio, deber\u00e1 contar con el consentimiento previo del concursante y practicarse conforme a los protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales entre ellos el de la dignidad humana, y en general los derechos humanos. Y declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u201cEsta fase es de car\u00e1cter eliminatorio\u201d, contenida en la misma disposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de las expresiones demandadas del art\u00edculo 30 del Decreto ley 71 de 2020, salvo del enunciado \u201ccomo el pol\u00edgrafo\u201d, que se declara INEXEQUIBLE. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u201c, a discreci\u00f3n del Director de la DIAN,\u201d prevista en el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD del art\u00edculo 123 del Decreto ley 71 de 2020 por el cargo analizado, salvo de las expresiones \u201c\u00danica y exclusivamente,\u201d, \u201ccinco (5)\u201d y \u201cprincipales y los cinco (5) suplentes de la junta directiva y de las subdirectivas\u201d, que se declaran INEXEQUIBLES. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- Declarar la EXEQUIBILIDAD de los art\u00edculos 97 y 144 del Decreto ley 71 de 2020, por los cargos analizados en esta decisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-172\/21 \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garant\u00edas m\u00ednimas (Salvamento parcial de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la sujeci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la prueba de pol\u00edgrafo a protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos, es innecesaria. De un lado, porque tales deberes son exigibles de toda actuaci\u00f3n administrativa, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n, y los art\u00edculos 3, 5.5, 5.7 y 7.1 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u2013 Ley 1437 de 2011. De otro lado, han sido exigencias jurisprudenciales en el control concreto de la actividad administrativa, tanto por parte del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional. \u00a0<\/p>\n
TEST INTERMEDIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicaci\u00f3n (Salvamento parcial de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PERMISO SINDICAL-Alcance (Salvamento parcial de voto)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente D-13.855 \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad en contra de los arts. 29 (parcial), 30 (parcial), 97 (parcial), 123 (parcial) y 144 del Decreto Ley 071 de 2020, \u201cPor el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico \u00a0 de \u00a0 Carrera \u00a0 de \u00a0 los \u00a0 empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y \u00a0 se \u00a0 expiden \u00a0 normas \u00a0 relacionadas \u00a0 con \u00a0 la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de talento humano de la DIAN\u201d. \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, si bien comparto la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n \u201cpol\u00edgrafo\u201d, contenida en el art\u00edculo 29.1 del Decreto Ley 071 de 2020, el condicionamiento ha debido restringirse \u00fanicamente a la exigencia de contar con el consentimiento previo del concursante, pero no en relaci\u00f3n con los dem\u00e1s aspectos. En segundo lugar, salvo parcialmente mi voto en relaci\u00f3n con el resolutivo cuarto ya que, a diferencia de la tesis mayoritaria que decidi\u00f3 declarar la inexequibilidad parcial del art\u00edculo 123 del Decreto Ley 071 de 2020, la Sala ha debido declarar su exequibilidad simple. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el resolutivo primero, era innecesario condicionar la expresi\u00f3n \u201cpol\u00edgrafo\u201d, contenida en el art\u00edculo 29.1 demandado, en el sentido de que se entendiera que la citada prueba no era de car\u00e1cter eliminatorio y que su pr\u00e1ctica deb\u00eda realizarse conforme a protocolos que garantizaran el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, a partir de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del art\u00edculo 29 demandado, no es correcto afirmar que la prueba del pol\u00edgrafo, a la que hace referencia el art\u00edculo 29.1, tenga car\u00e1cter eliminatorio. Lo que es \u201celiminatorio\u201d es la \u201cFase I\u201d del proceso de selecci\u00f3n para la provisi\u00f3n de los empleos bajo las modalidades de ingreso o ascenso \u2013que regula el citado art\u00edculo 29\u2013, no las pruebas que pueden aplicarse en dicha fase. Es por ello por lo que, luego de hacer referencia a las pruebas que pueden aplicarse en la etapa en cita285, el art\u00edculo dispone que \u201cEsta fase es de car\u00e1cter eliminatorio y su m\u00ednimo aprobatorio se definir\u00e1 en la convocatoria\u201d. En id\u00e9ntico sentido, el art\u00edculo 29.2 reafirma el car\u00e1cter eliminatorio de la \u201cFase I\u201d, no as\u00ed de las pruebas que la integran, al disponer que a la Fase II del proceso de selecci\u00f3n, \u201cser\u00e1n llamados, en estricto orden de puntaje, y en el n\u00famero que defina la convocatoria p\u00fablica, los concursantes que alcancen o superen el puntaje m\u00ednimo aprobatorio de la Fase I\u201d. Por tanto, las pruebas que se aplican en la \u201cFase I\u201d, entre ellas, la de pol\u00edgrafo, deben ponderarse para efectos de definir cu\u00e1l es el \u201cm\u00ednimo aprobatorio\u201d de la citada fase. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la sujeci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la prueba de pol\u00edgrafo a protocolos que garanticen el respeto y efectividad de los principios constitucionales, entre ellos el de la dignidad humana y, en general, los derechos humanos, es innecesaria. De un lado, porque tales deberes son exigibles de toda actuaci\u00f3n administrativa, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n, y los art\u00edculos 3, 5.5, 5.7 y 7.1 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo \u2013 Ley 1437 de 2011. De otro lado, han sido exigencias jurisprudenciales en el control concreto de la actividad administrativa, tanto por parte del Consejo de Estado286 como de la Corte Constitucional287. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el resolutivo cuarto, la Sala ha debido declarar la exequibilidad simple del art\u00edculo 123 del Decreto Ley 071 de 2020, al superar las exigencias de un juicio \u201cintermedio\u201d \u2013y no \u201cestricto\u201d\u2013 de proporcionalidad, al igual que aquel aplicado para declarar la exequibilidad simple del art\u00edculo 97 del citado decreto, al no existir una justificaci\u00f3n suficiente para su trato diferenciado. Lo anterior, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Sala ha debido valorar, de manera conjunta, la constitucionalidad de los art\u00edculos 97 y 123, dado que ambos garantizan el ejercicio de la actividad sindical al interior de una entidad estatal y son una particularizaci\u00f3n del concepto gen\u00e9rico del \u201cpermiso sindical\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El \u201cpermiso\u201d que regula el art\u00edculo 123 garantiza una separaci\u00f3n \u201ctemporal\u201d y \u201cespec\u00edficamente delimitada para el ejercicio de la actividad sindical\u201d, mientras que la \u201ccomisi\u00f3n\u201d supone un est\u00e1ndar cualificado del \u201cpermiso sindical\u201d, al garantizar una dedicaci\u00f3n mucho mayor y gen\u00e9rica a la actividad sindical. Adem\u00e1s, al pertenecer las especies al mismo g\u00e9nero, ambas instituciones se complementan mutuamente: la segunda \u2013\u201ccomisi\u00f3n\u201d\u2013 otorga una garant\u00eda de dedicaci\u00f3n fundamental a la actividad sindical, mientras que la primera busca hacer compatible esta, por parte de los dem\u00e1s \u201crepresentantes\u201d sindicales, con la condici\u00f3n de empleados p\u00fablicos que los caracteriza. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la circunstancia de que se circunscriba la concesi\u00f3n del \u201cpermiso\u201d a los \u201crepresentantes\u201d sindicales, a diferencia de lo que se indica en la ponencia, es consecuente con lo dispuesto en el art\u00edculo 39, inciso 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n, el art\u00edculo 6 del Convenio 151 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo (aprobada mediante la Ley 411 de 1997), \u201cSobre la protecci\u00f3n del derecho de sindicaci\u00f3n y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d, y la jurisprudencia constitucional. El art\u00edculo 39, inciso 4\u00b0, de la Constituci\u00f3n dispone que, \u201cSe reconoce a los representantes sindicales el fuero y las dem\u00e1s garant\u00edas para el cumplimiento de su gesti\u00f3n\u201d (resalto propio). Por su parte, el art\u00edculo 6 del Convenio 151 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo prescribe lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 6. || 1- Deber\u00e1n concederse a los representantes de las organizaciones reconocidas de empleados p\u00fablicos facilidades apropiadas para permitirles el desempe\u00f1o r\u00e1pido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas. || 2- La concesi\u00f3n de tales facilidades no deber\u00e1 perjudicar el funcionamiento eficaz de la administraci\u00f3n o servicio interesado. || 3- La naturaleza y el alcance de estas facilidades se determinar\u00e1n de acuerdo con los m\u00e9ritos mencionados en el art\u00edculo 7 del presente Convenio o por cualquier otro medio apropiado\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, la circunstancia de que se circunscriba la concesi\u00f3n del \u201cpermiso\u201d a los \u201crepresentantes\u201d sindicales es consecuente con la jurisprudencia constitucional, en particular, las sentencias T-322 de 1998, C-377 de 1998, T-502 de 1998 y SU-598 de 2019. En la segunda de estas providencias, en la que se efectu\u00f3 el control de constitucionalidad al Convenio 151 de la OIT y a su ley aprobatoria, 411 de 1997, en relaci\u00f3n con el alcance de su art\u00edculo 6 (previamente trascrito), se se\u00f1al\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cFinalmente, el art\u00edculo 6\u00ba estipula que debe concederse a los representantes de esas organizaciones las facilidades que sean necesarias para permitirles que puedan desempe\u00f1ar eficazmente sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas, sin perjudicar el funcionamiento eficaz de la administraci\u00f3n p\u00fablica. La doctrina ha entonces entendido, que esas normas consagran una triple protecci\u00f3n a los sindicatos de servidores p\u00fablicos, a saber, el amparo contra actos de discriminaci\u00f3n antisindical, la defensa de la independencia de estas organizaciones y la concesi\u00f3n de facilidades a los representantes para que puedan llevar a cabo sus labores\u201d (resalto propio).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la Sentencia SU-598 de 2019, en el apartado relacionado con la \u201cNaturaleza del permiso sindical y su relaci\u00f3n con el derecho de libre asociaci\u00f3n sindical\u201d, la Sala Plena precis\u00f3 el contenido del 39, inciso 4\u00b0, en lo relacionado con la garant\u00eda del permiso sindical, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c70. Esta Corte ha reconocido que el permiso sindical[114]\u00a0es una de las garant\u00edas que permiten el adecuado cumplimiento del derecho de asociaci\u00f3n sindical, de acuerdo con lo previsto en el art\u00edculo 39 de la Constituci\u00f3n. Sobre este tema se ha dicho que:\u00a0(i)\u00a0el empleador debe garantizar a los directivos sindicales la posibilidad de desarrollar su labor como representantes[115],\u00a0(ii)\u00a0el directivo sindical debe dar un uso razonable a este beneficio y evitar su abuso[116],\u00a0(iii)\u00a0el permiso puede ser negado o limitado, previa motivaci\u00f3n objetiva y razonable, cuando se afecte el funcionamiento de la empresa o entidad[117],\u00a0(iv)\u00a0es un beneficio de los trabajadores particulares y de los servidores p\u00fablicos[118],\u00a0(v)\u00a0debe ser solicitado por la asociaci\u00f3n sindical, atendiendo a un criterio de necesidad, proporcionalidad y racionalidad[119],\u00a0(vi)\u00a0requiere protecci\u00f3n judicial cuando se emplean conductas tendientes a desconocerlo y\u00a0(vii)\u00a0cada convenci\u00f3n colectiva puede estipular si su concesi\u00f3n es de car\u00e1cter temporal o permanente, descontable, compensable o remunerado[120]\u201d (resalto propio) \u00a0<\/p>\n
Finalmente, si bien es posible que el legislador ampl\u00ede la garant\u00eda del permiso sindical a otros trabajadores \u2013y no s\u00f3lo a los \u201crepresentantes\u201d sindicales288\u2013, como una opci\u00f3n regulativa, no se sigue que su otorgamiento a favor de los \u201crepresentantes\u201d sindicales sea inconstitucional. De hecho, la regulaci\u00f3n del art\u00edculo 123 del Decreto Ley 071 de 2020 es an\u00e1loga a la actual regulaci\u00f3n de la garant\u00eda del permiso sindical a favor de la generalidad de las organizaciones sindicales de empleados p\u00fablicos, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2 del Decreto 2813 de 2000, \u201cpor\u00a0el cual se reglamenta el art\u00edculo 13 de la Ley 584 de 2000\u201d (el art\u00edculo 13 de la Ley 584 de 2000 adicion\u00f3 el art\u00edculo 416A al C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo), decreto reglamentario concertado con los \u201crepresentantes de las centrales sindicales\u201d (tal como se indica en la parte motiva del citado decreto y fue dispuesto en el citado art\u00edculo 13 de la Ley 584 de 2000). De conformidad con este, el permiso sindical se garantiza a favor de los \u201crepresentantes\u201d sindicales, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas organizaciones sindicales de servidores p\u00fablicos son titulares de la garant\u00eda del permiso sindical, del cual podr\u00e1n gozar los integrantes de los comit\u00e9s ejecutivos, directivas y subdirectivas de confederaciones y federaciones, juntas directivas, subdirectivas y comit\u00e9s seccionales de los sindicatos, comisiones legales o estatutarias de reclamos, y los delegados para las asambleas sindicales y la negociaci\u00f3n colectiva\u201d. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, en caso de que la Sala hubiese aplicado el citado est\u00e1ndar de proporcionalidad \u2013juicio \u201cintermedio\u201d\u2013, habr\u00eda debido llegar a una id\u00e9ntica conclusi\u00f3n a la que arrib\u00f3 para declarar la exequibilidad simple del art\u00edculo 97 del Decreto Ley 071 de 2020 \u2013resolutivo quinto\u2013. \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS DIANA FAJARDO RIVERA Y CRISTINA PARDO SCHLESINGER\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-172\/21 \u00a0<\/p>\n
POLIGRAFO EN ACCESO A EMPLEO PUBLICO-Carece de validez constitucional (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) los cuestionamientos fundados sobre la idoneidad de la prueba del pol\u00edgrafo para dar cuenta de las condiciones morales de una persona, debieron llevar a la Corte Constitucional a desestimar su validez constitucional, porque, si es que acredita algo, lo que es seguro es que no est\u00e1 necesariamente vinculado con el m\u00e9rito, \u00fanico criterio superior de acceso al empleo p\u00fablico en un Estado democr\u00e1tico y constitucional como el nuestro. Por todo lo expuesto, concluimos, el pol\u00edgrafo es una prueba sin verdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA-Naturaleza (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
POLIGRAFO EN ACCESO A EMPLEO PUBLICO-Vulnera el principio de dignidad humana (Salvamento parcial de voto) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este tipo de pr\u00e1ctica la persona se instrumentaliza al despojarla de la posibilidad de controlar las respuestas que desea brindar, de decidir voluntariamente aquello que, desde sus convicciones m\u00e1s \u00edntimas y su conciencia, estima necesario exponer ante el otro o, por el contrario, reservar para s\u00ed. La prueba del pol\u00edgrafo confronta al sujeto consigo mismo, en un escenario de escrutinio en el que su intimidad es quebrantada; esto es, constituye una intromisi\u00f3n \u00edntima sin adecuaci\u00f3n, por lo cual, se concluye, comporta una instrumentalizaci\u00f3n que es contraria a la dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente D-13855 (AC) \u00a0<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 29 (parcial), 30 (parcial), 97 (parcial), 123 (parcial) y 144 del Decreto ley 71 de 2020, \u201c[p]or el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n de talento humano de la DIAN\u201d. \u00a0<\/p>\n
Magistrados ponentes: \u00a0<\/p>\n
Diana Fajardo Rivera y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar. \u00a0<\/p>\n
Una prueba sin verdad ni dignidad \u00a0<\/p>\n
1. Con el respeto acostumbrado por las determinaciones de la Sala Plena, justificaremos por qu\u00e9 nos apartamos parcialmente de la decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia C-172 de 2021. Para iniciar es preciso indicar que, dado que en esta oportunidad la Corte Constitucional asumi\u00f3 un n\u00famero plural de problemas jur\u00eddicos, nuestro voto disidente recae exclusivamente sobre la decisi\u00f3n de exequibilidad condicionada que se acogi\u00f3 respecto de la prueba del pol\u00edgrafo,289 pues, en nuestro criterio, su pr\u00e1ctica en el marco del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos \u00a0regulado en el Decreto ley 71 de 2020 -art\u00edculos 29.1 y 30- vulnera la dignidad humana y otros bienes fundantes de nuestro Estado, comprometido con la defensa de los derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
Reparos sobre la idoneidad de la prueba \u00a0<\/p>\n
2. En cualquier \u00e1rea del conocimiento la b\u00fasqueda de la verdad es una pretensi\u00f3n v\u00e1lida y necesaria. En algunos \u00e1mbitos, esta verdad marca cursos de acci\u00f3n que impactan la realidad. El mundo de lo jur\u00eddico, por supuesto, no escapa a tal exigencia, siendo absurdo suponer que, por ejemplo, una sanci\u00f3n no est\u00e1 precedida de la convicci\u00f3n, en el grado requerido, de que la persona incurri\u00f3 en la conducta objeto de reproche. La averiguaci\u00f3n de la verdad, por tanto, ocupa gran parte de nuestras reflexiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Al estado de conocimiento que nos permite actuar en determinado sentido, por su parte, se llega a trav\u00e9s de medios de prueba, pero no de cualquiera pues la b\u00fasqueda de la verdad en el derecho, aunque es un gran valor, se acompasa con otros, como la integridad de la persona. En consecuencia, se requieren aquellos que satisfagan, entre otras, dos condiciones: la primera, que sean id\u00f3neos para demostrar lo que es relevante y, la segunda, que con su pr\u00e1ctica no se desconozca la vigencia de los derechos fundamentales. Sobre el primer aspecto, se ocupa este ac\u00e1pite; sobre el segundo, el siguiente. \u00a0<\/p>\n
4. En el contexto de los concursos para el acceso a un empleo p\u00fablico, el mandato del constituyente es claro en el sentido de que lo que gu\u00eda el proceso de vinculaci\u00f3n al Estado es el m\u00e9rito y, por lo tanto, para acreditarlo, el Legislador tiene la facultad de establecer qu\u00e9 pruebas dan cuenta de que una persona ostenta las aptitudes y competencias objetivas -como el conocimiento y la experiencia- y subjetivas -como la idoneidad \u00e9tica- para asumir la funci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Si dicha es la pretensi\u00f3n del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, en nuestro concepto, la prueba del pol\u00edgrafo en el estado actual del desarrollo cient\u00edfico, tecnol\u00f3gico y t\u00e9cnico no es adecuada por al menos dos razones. Primera, porque no est\u00e1 demostrado que la verdad o la mentira se asocien a una reacci\u00f3n fisiol\u00f3gica en particular, de manera que el pol\u00edgrafo no cumple la misi\u00f3n que se le asigna desde un punto de vista epist\u00e9mico; y, segundo, porque la complejidad que subyace al ser humano permite afirmar que la idoneidad \u00e9tica o la confiabilidad de una persona no puede medirse a partir de impulsos emocionales o estados de consciencia o inconsciencia particulares. Son, entonces, razones epist\u00e9micas y humanistas las que demuestran la ausencia de adecuaci\u00f3n de esta prueba para alcanzar la verdad y, en especial, para conocer las cualidades \u00e9ticas de una persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Pero, adem\u00e1s de esto, aunque la mayor\u00eda en la Sentencia C-172 de 2021 (fundamento jur\u00eddico 80) admiti\u00f3 que no existe un ciento por ciento de confiabilidad en la prueba del pol\u00edgrafo, no fue clara en justificar la raz\u00f3n por la cual, pese a esto, se consideraba v\u00e1lida en el contexto de los concursos p\u00fablicos que se realizan para acceder y ascender en la carrera de la Direcci\u00f3n de Aduanas e Impuestos Nacionales -DIAN.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. De acuerdo con literatura especializada, la posibilidad de acierto del pol\u00edgrafo en la misteriosa misi\u00f3n de detectar mentiras constituye una cifra incierta, pero siempre muy inferior a la de otras pruebas conocidas como cient\u00edficas (por ejemplo, la prueba de ADN), que son incorporadas porque, a pesar de que suponen una intromisi\u00f3n en dimensiones \u00edntimas de la persona, permiten alcanzar informaci\u00f3n muy cercana a la verdad. En ese sentido, ser\u00eda mejor aclarar que cuando se habla del pol\u00edgrafo, antes que de ciencia, se est\u00e1 confiando en una incierta apuesta por encontrar certezas.290\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Argumentos relacionados con su uso en otros pa\u00edses y su aplicaci\u00f3n en otros escenarios no resuelven el problema, pues no pueden hacer que este medio de prueba conduzca a la verdad sobre aquello que se pretende demostrar. De hecho, las consideraciones realizadas sobre este instrumento tecnol\u00f3gico en la providencia dan cuenta de que el mayor o menor grado de error no depende de la medici\u00f3n objetiva que realiza el mismo, sino de la interpretaci\u00f3n o alcance que se le da al impulso corporal por quienes -sin una regulaci\u00f3n del Estado en la materia- se encargan de operar estos instrumentos, cuesti\u00f3n, entonces, que queda nuevamente al margen subjetivo de quien valora a la persona sometida a este tipo de test. \u00a0<\/p>\n
9. En estas condiciones, los cuestionamientos fundados sobre la idoneidad de la prueba del pol\u00edgrafo para dar cuenta de las condiciones morales de una persona, debieron llevar a la Corte Constitucional a desestimar su validez constitucional, porque, si es que acredita algo, lo que es seguro es que no est\u00e1 necesariamente vinculado con el m\u00e9rito, \u00fanico criterio superior de acceso al empleo p\u00fablico en un Estado democr\u00e1tico y constitucional como el nuestro. Por todo lo expuesto, concluimos, el pol\u00edgrafo es una prueba sin verdad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La pr\u00e1ctica de la prueba del pol\u00edgrafo atenta contra la dignidad humana\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Aunado a lo anterior, consideramos que la permisi\u00f3n del art\u00edculo 29.1 del Decreto ley 71 de 2020 para la pr\u00e1ctica de la prueba del pol\u00edgrafo afecta intensamente la dignidad y los derechos a la autodeterminaci\u00f3n y la intimidad. Al respecto, desde la cl\u00e1sica aproximaci\u00f3n kantiana a la dignidad, el ser humano no debe ser tratado \u00fanicamente como un medio, sino como un fin en s\u00ed mismo; mientras que esta Corporaci\u00f3n, desde la Sentencia T-881 de 2002,291 ha sostenido que este valor fundante del Estado tiene tres dimensiones, claras y diferenciables: (i) vivir \u00a0como se quiera, expresi\u00f3n de la autonom\u00eda; (ii) vivir bien, materializaci\u00f3n de las condiciones m\u00ednimas de subsistencia; y (iii) vivir sin humillaciones, que comprende la integridad f\u00edsica y moral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. A partir de lo anterior, la dignidad se pone en riesgo cuando se pretenden invadir los escenarios m\u00e1s \u00edntimos del sujeto -entre ellos sus probablemente incontrolables impulsos fisiol\u00f3gicos- con el \u00e1nimo de extraer de all\u00ed -con todas las dudas reci\u00e9n planteadas- condiciones morales o \u00e9ticas para el buen servicio p\u00fablico, por lo que la dimensi\u00f3n de la dignidad como vivir sin humillaciones, es objeto de lesi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
12. En este tipo de pr\u00e1ctica la persona se instrumentaliza al despojarla de la posibilidad de controlar las respuestas que desea brindar, de decidir voluntariamente aquello que, desde sus convicciones m\u00e1s \u00edntimas y su conciencia, estima necesario exponer ante el otro o, por el contrario, reservar para s\u00ed. La prueba del pol\u00edgrafo confronta al sujeto consigo mismo, en un escenario de escrutinio en el que su intimidad es quebrantada; esto es, constituye una intromisi\u00f3n \u00edntima sin adecuaci\u00f3n, por lo cual, se concluye, comporta una instrumentalizaci\u00f3n que es contraria a la dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Aunado a lo anterior, y en gracia de discusi\u00f3n, dicha intromisi\u00f3n en el caso analizado tambi\u00e9n est\u00e1 lejos de encontrar justificaci\u00f3n. La mayor\u00eda apoy\u00f3 su decisi\u00f3n de manera definitiva en la legitimidad del Estado en su lucha contra la corrupci\u00f3n, destacando c\u00f3mo (i) en contextos internacionales, el pol\u00edgrafo ha sido utilizado en relaci\u00f3n con cargos que requieren un alto grado de confiabilidad, y (ii) la DIAN, a partir de su misi\u00f3n institucional, corresponder\u00eda precisamente a un \u00e1mbito en el que se requiere un alto grado de confiabilidad respecto de sus empleados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. En este \u00faltimo sentido, por supuesto, quienes suscribimos este voto particular no desconocemos la lucha leg\u00edtima y necesaria de la Administraci\u00f3n P\u00fablica por incorporar personas que garanticen la prevalencia del inter\u00e9s general y la satisfacci\u00f3n de los fines estatales, mucho m\u00e1s en el escenario de la DIAN, cuya misi\u00f3n est\u00e1 dirigida a la contribuci\u00f3n de la seguridad fiscal del Estado y a la protecci\u00f3n del orden p\u00fablico econ\u00f3mico. Sin embargo, ante la ausencia de idoneidad del pol\u00edgrafo para determinar las condiciones \u00e9ticas de una persona y la instrumentalizaci\u00f3n que en cambio produce en el ser humano, insistimos en que no quedaba m\u00e1s alternativa que rechazar su pr\u00e1ctica, no sin antes advertir que es imperativo establecer y fortalecer otras herramientas para la consecuci\u00f3n de dicho objetivo, acordes con el nivel de cargos que est\u00e1n inmersos en estos procesos y que den cuenta de mejor manera de la conducta pasada de los interesados e interesadas en el servicio -como antecedentes penales, disciplinarios y fiscales- y eviten conductas en el curso del servicio que afecten su marcha adecuada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. Tambi\u00e9n es importante advertir que la Sala Plena, a partir del grado de confiabilidad cualificado que se requiere para desempe\u00f1ar determinadas funciones, no dio cuenta del porqu\u00e9 era imprescindible admitir esta prueba para evaluar las condiciones morales de personas que, incluso, ya han prestado sus servicios a la entidad, ni el porqu\u00e9 era v\u00e1lida en los niveles de menor responsabilidad y no injerencia en recursos p\u00fablicos. Al respecto, debemos destacar que, de un lado, el art\u00edculo 29 del Decreto ley 71 de 2020 regula concursos de ingreso y tambi\u00e9n de ascenso y, si esto es as\u00ed, \u00bfpor qu\u00e9 la valoraci\u00f3n de la trayectoria de un funcionario en la misma entidad no era suficiente para dar cuenta de sus condiciones subjetivas? De otro lado, seg\u00fan el art\u00edculo 30 de la misma normativa, el pol\u00edgrafo no solo aplica a cargos profesionales sino a todos los niveles de carrera de la DIAN, incluidos, por supuesto, los del orden asistencial; pese a esto la Sala tampoco dio cuenta del porqu\u00e9 consider\u00f3 admisible esta prueba bajo un supuesto de confiabilidad cualificado que no parece requerirse en todos los casos. Por esta v\u00eda, aquello que pretendi\u00f3 tomarse como excepcional, por la naturaleza de una labor, acab\u00f3 por desdibujarse y aplicarse de manera m\u00e1s extendida sin una justificaci\u00f3n suficiente. Es por estas razones, entonces, que el pol\u00edgrafo constituye una prueba sin dignidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16. Por \u00faltimo, en nuestro concepto, suprimir el car\u00e1cter eliminatorio de la prueba y, adem\u00e1s, exigir como condici\u00f3n para su pr\u00e1ctica el consentimiento previo de la persona concursante, no constituyen previsiones suficientes para garantizar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. De hecho, este segundo requisito cuestiona m\u00e1s su constitucionalidad como se explica a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
La vulneraci\u00f3n de la dignidad y de otros principios valiosos para el Estado no se supera con el condicionamiento\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17. \u00a0La Sala Plena decidi\u00f3, seg\u00fan el resolutivo primero de la Sentencia C-172 de 2021, que la prueba del pol\u00edgrafo no pod\u00eda tener car\u00e1cter eliminatorio, deb\u00eda contar con el consentimiento previo del concursante, y someterse a los protocolos que garanticen los principios constitucionales, entre ellos el de dignidad humana y en general los derechos humanos. A nuestro juicio, en el marco del concurso no existen condiciones para que los y las concursantes otorguen su consentimiento libre para la pr\u00e1ctica de la prueba, pues en caso de negarse no podr\u00e1n sumar los puntos que otorga su realizaci\u00f3n, aspecto crucial a la hora de obtener una buena ubicaci\u00f3n en la lista de elegibles y, en consecuencia, para acceder al empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18. Desde nuestra perspectiva, no se valor\u00f3 el contexto dram\u00e1tico en el que se inscribe la realizaci\u00f3n de la prueba del pol\u00edgrafo, esto es, el de la b\u00fasqueda de un empleo en un pa\u00eds con niveles altos de desocupaci\u00f3n y de precariedad, por lo cual la necesidad de obtener una renta fija que garantice otra de las dimensiones de la dignidad, vivir bien, lleva a que quienes encuentran en el concurso la oportunidad para acceder, por m\u00e9rito, a un empleo, no se encuentren en condiciones de decidir en libertad apartarse de una prueba y, con esto, reiteramos, perder los puntos que con su realizaci\u00f3n se consiguen. Es, en verdad, una extra\u00f1a garant\u00eda aquella que le permite a una persona elegir entre sacrificar su dignidad o sacrificar sus posibilidades reales de acceso a un cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. Adem\u00e1s de lo anterior, afirmar que una prueba en un concurso de m\u00e9ritos es opcional tambi\u00e9n es constitucionalmente problem\u00e1tico. Si la prueba no es necesaria quiere decir que lo que aporta tampoco es indispensable para acreditar el m\u00e9rito, \u00fanico criterio determinante para el acceso a un empleo p\u00fablico. Esta presunta irrelevancia, no obstante, genera una desigualdad entre los concursantes o, dicho de otro modo, una ventaja en favor de quienes deciden someterse a ella, dado que, aunque no sea eliminatoria, concede puntos y, como se afirm\u00f3 previamente, incide en el lugar de ubicaci\u00f3n en la lista de elegibles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20. Ahora bien, la decisi\u00f3n de someter la pr\u00e1ctica de la prueba del pol\u00edgrafo a \u201cprotocolos\u201d tampoco es suficiente para contrarrestar los efectos antes indicados, pues \u201cdelega\u201d a autoridades administrativas y, a su turno, a las personas que ejercen como poligrafistas, la dif\u00edcil tarea de proteger los derechos fundamentales involucrados, derechos cuya restricci\u00f3n deber\u00eda pasar por el foro democr\u00e1tico por excelencia, el Congreso de la Rep\u00fablica, m\u00e1xime cuando ni siquiera existen normas que regulen el ejercicio de dicha labor, que establezcan est\u00e1ndares controlables desde nuestro sistema jur\u00eddico. As\u00ed, una norma que consagra la pr\u00e1ctica de una prueba inconstitucional para el acceso a un cargo p\u00fablico no se torna, de repente, acorde con la Constituci\u00f3n, por advertirle a las autoridades que, en el plano de la ejecuci\u00f3n, den un trato m\u00e1s digno a los derechos humanos. \u00a0<\/p>\n
21. En ese orden de ideas, en conclusi\u00f3n, estimamos que la mayor\u00eda dej\u00f3 a quienes participan en los concursos de m\u00e9ritos de la DIAN en una posici\u00f3n inaceptable, pues, por virtud de la sentencia de la cual nos separamos parcialmente, las personas que consideran inadecuada una prueba que afecta sus derechos y leg\u00edtimamente no desean exponerse a su realizaci\u00f3n deber\u00e1n someterse a ella, si pretenden el acceso al empleo; o podr\u00e1n no hacerlo, pero en este caso con la consecuente p\u00e9rdida de puntos clave para su aspiraci\u00f3n al ejercicio del derecho fundamental a acceder a los cargos p\u00fablicos. La decisi\u00f3n adoptada, en ese \u00e1mbito, desconoci\u00f3 el papel de garante de los derechos humanos que le corresponde a la Corte Constitucional al validar una prueba sin verdad y sin dignidad. \u00a0<\/p>\n
22. En los anteriores t\u00e9rminos dejamos expuestas las razones que justifican nuestra decisi\u00f3n de salvar parcialmente el voto a la Sentencia C-172 de 2021. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-172\/21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el acostumbrado y debido respeto por las determinaciones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento las razones de mi disenso parcial en relaci\u00f3n con la Sentencia C-172 de 2021. Esa decisi\u00f3n evalu\u00f3 la constitucionalidad de varias disposiciones del Decreto 71 de 2020. Esta norma regul\u00f3 el sistema especial de carrera para la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN). Acompa\u00f1\u00e9 la mayor\u00eda de los puntos resolutivos, pero tambi\u00e9n expres\u00e9 mi desacuerdo con la declaratoria de exequibilidad de la utilizaci\u00f3n de la prueba del pol\u00edgrafo con car\u00e1cter eliminatorio en el proceso de provisi\u00f3n de empleo (ingreso y ascenso) en el nivel profesional de la DIAN. La Sala Plena consider\u00f3 que esa prueba no estaba expresamente prohibida, que ya se encontraba prevista para otras actividades (i.e. seguridad nacional y fuerzas armadas), requer\u00eda el consentimiento previo del concursante y deb\u00eda ser practicada con respeto a la dignidad humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El eje de mi disenso se basa en un principio fundamental que puede ser el eje m\u00e1s importante de la Constituci\u00f3n de 1991 y del constitucionalismo contempor\u00e1neo: ning\u00fan objetivo se puede alcanzar con medios lesivos de la dignidad humana. De all\u00ed se desprende que ning\u00fan instrumento que atente contra la dignidad humana pierde ese car\u00e1cter por el mero hecho de que el ser humano instrumentalizado preste su consentimiento o por las buenas maneras de quien manipula la herramienta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tambi\u00e9n considero que la utilizaci\u00f3n del pol\u00edgrafo en este contexto vulnera los derechos a la honra, a la intimidad y al libre pensamiento. Eso ocurre cuando se usa un mecanismo contrario a la dignidad humana, con independencia del fin que esa herramienta persiga, de los \u00e1mbitos (procesales o laborales) en los que se aplique o de los efectos (vinculantes, eliminatorios y opcionales) que se le atribuyan. Ese efecto lesivo solo aumenta cuando las regulaciones legales son pr\u00e1cticamente inexistentes y su aplicaci\u00f3n queda librada a algunos insulares y escas\u00edsimos pronunciamientos jurisprudenciales. Adem\u00e1s, el pol\u00edgrafo invierte la presunci\u00f3n de inocencia porque al individuo se le considera culpable o carente de idoneidad hasta que demuestra su inocencia o su aptitud. Asimismo, el objeto de las preguntas indaga por elementos \u00edntimos de la vida privada, familiar o \u00edntima de los candidatos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De manera que justificar una vulneraci\u00f3n grav\u00edsima a la dignidad humana por la naturaleza de la entidad a la que se pretende aplicar (DIAN) y en las altas cotas de corrupci\u00f3n, no puede conducir a considerar constitucionalmente admisible el uso de un aparato que solo arroja dudas e incertidumbres y jam\u00e1s el hallazgo de una verdad m\u00e1s all\u00e1 de toda duda razonable. Si ese argumento fuera correcto, el pol\u00edgrafo se deber\u00eda utilizar como condici\u00f3n de ingreso en todas las entidades del Estado. En este punto, no sobra recordar nuevamente, que la lucha contra la corrupci\u00f3n o contra el delito se debe realizar con el m\u00e1s elevado respeto por los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Me parece importante reiterar que el pol\u00edgrafo se basa en criterios de valoraci\u00f3n positivista probatoria que no son concluyentes y que han sido superados en la teor\u00eda probatoria y argumentativa contempor\u00e1neas. De manera que el car\u00e1cter moderno, sofisticado y cient\u00edfico del pol\u00edgrafo es solo aparente cuando se trata de determinar si una persona miente (o no) en relaci\u00f3n con una determinada pregunta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, cuando se trata del uso del pol\u00edgrafo en procesos de selecci\u00f3n de personal, no se puede predicar el car\u00e1cter libre y voluntario del pol\u00edgrafo. El contexto social y la informaci\u00f3n sobre el desempleo en el pa\u00eds permiten inferir que el Estado impone una serie de requisitos que una persona, con intenci\u00f3n de acceder al (escaso) empleo p\u00fablico, no puede rehusar por razones de necesidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La mencionada imposibilidad de usar medios y fines contrarios a la dignidad humana no se matiza con el hecho de excluir el car\u00e1cter eliminatorio de la prueba del pol\u00edgrafo. El modelo de Estado constitucional se basa en la idea kantiana de que el ser humano es un fin en s\u00ed mismo. Cuando el medio elegido es contrario a la dignidad humana, no es posible condicionar su aplicaci\u00f3n a que se respete ese valor constitucional sin que con ello se incurra en una contradicci\u00f3n l\u00f3gica y, m\u00e1s que eso, en una vulneraci\u00f3n del m\u00e1s caro de los valores, principios y derechos constitucionales. Dicho de otro modo, decir que se autoriza el uso del pol\u00edgrafo solo si se respetan los derechos humanos y la dignidad es una contradicci\u00f3n dado que el pol\u00edgrafo es per se violatorio de tan caros derechos y garant\u00edas. As\u00ed como no se podr\u00eda decir que la tortura es admisible como medio procesal de averiguaci\u00f3n de la verdad, siempre que se respeten -en su pr\u00e1ctica- los derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tambi\u00e9n difiero completamente del argumento mayoritario que indic\u00f3 que no exist\u00eda una prohibici\u00f3n expresa de usar el pol\u00edgrafo. Desde luego que la Constituci\u00f3n no se refiere espec\u00edficamente a esta prueba. Pero la cl\u00e1usula de dignidad humana permite inferir claramente que la aplicaci\u00f3n de esos mecanismos debe estar prohibida o altamente limitada. La pregunta no era si la Constituci\u00f3n lo prohib\u00eda expresamente, sino si los elementos constitucionales permit\u00edan inferir alguna subregla que impidiera la aplicaci\u00f3n de esa herramienta pluriofensiva de los derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunque el pol\u00edgrafo ha estado asociado al ingreso a los servicios de seguridad del Estado, se trata de una aplicaci\u00f3n cada vez m\u00e1s limitada y en extinci\u00f3n. Baste mencionar la decisi\u00f3n adoptada por el Ministerio de Seguridad de Argentina (Resoluci\u00f3n 74 de 2020) en la que se prohibi\u00f3 el uso de ese mecanismo en el sector defensa. Por una parte, se consider\u00f3 que esa prueba era contraria a la dignidad humana y a la prohibici\u00f3n constitucional de autoincriminaci\u00f3n. Por otra parte, se indic\u00f3 que la prueba no era fiable ni \u00fatil para los objetivos perseguidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia comparada tambi\u00e9n era relevante. Por ejemplo, la Corte Suprema de Canad\u00e1 estableci\u00f3 en R v. B\u00e9lan (1987) que los resultados del pol\u00edgrafo no se pod\u00edan usar en los tribunales293. En esa sentencia se advirti\u00f3 que el pol\u00edgrafo no era admisible porque resultaba contrario a las reglas probatorias de la evidencia, creaba confusiones, complicaba los procedimientos y era innecesario. Esa misma l\u00ednea ha sido seguida por la District Court of New South Wales (Australia) en el caso R v. Murray (1981) que condujo a la aprobaci\u00f3n de la Lie Detectors Act (1983)294. Esta \u00faltima considera que no se puede usar el pol\u00edgrafo, entre otras situaciones, cuando se trata del acceso o la promoci\u00f3n al empleo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, como indica la American Psychological Association (APA), actualmente el pol\u00edgrafo aparece m\u00e1s asociado a las pel\u00edculas de drama o comedia que a la posibilidad de detectar cient\u00edficamente si una persona miente. De manera que \u201cla idea de que podemos detectar la veracidad de una persona al monitorear los cambios psicofisiol\u00f3gicos es m\u00e1s un mito que una realidad\u201d295. De all\u00ed que, respetuosa pero firmemente, considere que la exigencia del pol\u00edgrafo en el sistema de provisi\u00f3n y promoci\u00f3n del empleo en la DIAN ha debido ser declarada inexequible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 En la Sala virtual del 12 de agosto de 2020, la Sala Plena acumul\u00f3 al tr\u00e1mite del expediente D-13855 los radicados D-13864 (actor: Luis Alberto Rubiano S\u00e1nchez) y D-13872 (actor: Nixon Torres C\u00e1rcamo). No obstante, dado que ninguna de estas dos demandas fue admitida, total o parcialmente, se estima innecesario ahondar en la relaci\u00f3n de su tr\u00e1mite.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 La sustanciaci\u00f3n y ponencia inicial de este asunto correspondi\u00f3 a la magistrada Diana Fajardo Rivera. No obstante, el proyecto originalmente presentado para consideraci\u00f3n de la Sala Plena no obtuvo en su integridad la mayor\u00eda requerida por el Reglamento Interno de la Corporaci\u00f3n para ser aprobado, espec\u00edficamente en relaci\u00f3n con el estudio de constitucionalidad de los art\u00edculos 29.1 y 30 del Decreto ley 71 de 2020, sobre la prueba del pol\u00edgrafo. Por lo anterior, la Sala Plena decidi\u00f3 que el magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar interviniera en la elaboraci\u00f3n final de la sentencia como coponente y as\u00ed recoger la posici\u00f3n mayoritaria espec\u00edficamente en la materia referida. \u00a0<\/p>\n
3 Quien manifiesta actuar como ciudadano pero, a la vez, expone su condici\u00f3n de representante legal del Sindicato de la Uni\u00f3n Sindical de Trabajadores del Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=18922.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Tambi\u00e9n se inadmitieron las demandas presentadas por los se\u00f1ores Luis Alberto Rubiano S\u00e1nchez, D-13864, contra los art\u00edculos 6 parcial, 16 parcial, 23, 55, 97 parcial, 123 parcial, 129 parcial y 144 parcial del Decreto ley 71 de 2020; y, Nixon Torres C\u00e1rcamo, D-13872, contra los art\u00edculos 7 (parcial), 22 (parcial), 27 (parcial), 29 y 123 del Decreto ley 71 de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=19796.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Adem\u00e1s se rechazaron las demandas presentadas por los se\u00f1ores Luis Alberto Rubiano S\u00e1nchez, D-13864, y Nixon Torres C\u00e1rcamo, D-13872, quienes tambi\u00e9n allegaron escrito de correcci\u00f3n dentro del t\u00e9rmino legal. \u00a0<\/p>\n
8 El ciudadano Nixon Torres C\u00e1rcamo, radicado D-13872, tambi\u00e9n interpuso recurso de s\u00faplica; sin embargo, el rechazo de su demanda se confirm\u00f3 a trav\u00e9s del referido Auto. \u00a0<\/p>\n
9 Siguiendo lo previsto en los art\u00edculos 242.2 y 278.5 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
10 Atendiendo lo dispuesto en el art\u00edculo 244 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
11 Conforme a lo previsto en el art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991. \u00a0<\/p>\n
12 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23618. Memorial allegado mediante apoderado judicial, el abogado Nelson Javier Ot\u00e1lora Vargas. \u00a0<\/p>\n
13 La DIAN no se pronunci\u00f3 frente al cargo invocado contra el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23627. Intervenci\u00f3n presentada mediante apoderado judicial, el abogado Camilo Escovar Plata.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 No obstante, es de advertir que en su escrito el DAFP intervino frente a los art\u00edculos 97 y 123 bajo el errado presupuesto de que estos se hab\u00edan demandado por la presunta violaci\u00f3n de la reserva de ley estatutaria. Por lo cual, en la s\u00edntesis que m\u00e1s adelante se hace no se mencionar\u00e1n sus argumentos frente a las referidas disposiciones pues no tienen correspondencia con el cargo efectivamente invocado por los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23294. Intervenci\u00f3n allegada por el Director del Departamento de Derecho Administrativo, el abogado Jorge Iv\u00e1n Rinc\u00f3n C\u00f3rdoba. \u00a0<\/p>\n
18 En su escrito la Universidad intervino frente a los art\u00edculos 97 y 123 bajo el errado presupuesto de que estos se hab\u00edan demandado por la presunta violaci\u00f3n de la reserva de ley estatutaria. Por lo cual, en la s\u00edntesis que m\u00e1s adelante se hace no se mencionar\u00e1n sus argumentos frente a las referidas disposiciones pues no tienen correspondencia con el cargo efectivamente invocado por los demandantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=22917.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=22985.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23545.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23580.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23584.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23588.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23592.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23594.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23597.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23600.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23623.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=23329.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=24664. Concepto del 21 de enero de 2021.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Olga Luc\u00eda Pulido Rayo, Mario Germ\u00e1n Rojas, Yesid Falla Cardoso, Myriam Stella D\u00edaz Corredor, Clara In\u00e9s Ara\u00fajo Mill\u00e1n, Mar\u00eda Luc\u00eda Fandi\u00f1o Cubillos, Mario Germ\u00e1n Rojas, Josefina Escobar Brice\u00f1o, Pedro Nel S\u00e1nchez Acosta, David Felipe S\u00e1nchez Villota y Luisa Fernanda Casta\u00f1eda Ca\u00f1as. \u00a0<\/p>\n
33 La intervenci\u00f3n se refiere de manera amplia al fundamento constitucional del r\u00e9gimen de carrera y alude a diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional (entre otras alude a las sentencias C-588 de 2009 y C-249 de 2012). Igualmente invoca la reserva de ley aplicable a la carrera administrativa de la DIAN, afirmando que dicha reserva \u201cproh\u00edbe a cualquier otra fuente (gobierno o Director General de la Dian) regular ese mismo asunto\u201d. Sostiene, entonces, que el legislador no puede transferir esa competencia \u201cdirecta o subrepticiamente al gobierno (\u2026) o a un funcionario del ejecutivo como el Director General de la Dian (\u2026)\u201d. Precisa, en adici\u00f3n a ello, que la regulaci\u00f3n legislativa no puede desconocer las competencias exclusivas que el art\u00edculo 130 de la Carta le confiri\u00f3 a la Comisi\u00f3n Naci\u00f3n del Servicio Civil, se\u00f1alando que respecto de \u201cla administraci\u00f3n y vigilancia de la carrera de la Dian no existe una libertad absoluta del legislador sino que el legislador tiene l\u00edmites por mandato constitucional\u201d. Tales l\u00edmites, a su juicio, implican que \u201cno puede trasladar las funciones de administraci\u00f3n o vigilancia de la carrera de la Dian, ni al gobierno nacional ni al Director General de la Dian\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 \u201cART\u00cdCULO 6o. Repartida la demanda, el magistrado sustanciador proveer\u00e1 sobre su admisibilidad dentro de los diez d\u00edas siguientes (\u2026) La Corte se pronunciar\u00e1 de fondo sobre todas las normas demandadas y podr\u00e1 se\u00f1alar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales (\u2026).\u201d Negrilla fuera de texto. \u00a0<\/p>\n
35 La solicitud comprende las siguientes disposiciones: Art\u00edculo 9.5 -Director General-; Art\u00edculo 11, numerales 11.1 y 11.2 -Funciones de la Comisi\u00f3n de Personal-; art\u00edculo 12, numeral 12.1 -Funciones de la Escuela de Impuestos y Aduanas-; Art\u00edculo 22, par\u00e1grafo transitorio -Formas de proveer los empleos de carrera administrativa-; Art\u00edculo, 27 par\u00e1grafo transitorio -Requisitos para participar en el concurso de ascenso-; Art\u00edculo 28 -Etapas del proceso de selecci\u00f3n para ingreso y ascenso-; Art\u00edculo 44 -Per\u00edodo de la evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o-; Art\u00edculo 46, inciso 2 -Categor\u00edas de la evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o-; Art\u00edculo 49 -Obligaci\u00f3n de evaluar el desempe\u00f1o-; Art\u00edculo 53, inciso primero -Instrumentos de evaluaci\u00f3n de los empleados del Sistema Espec\u00edfico de Carrera-; Art\u00edculo 54, inciso primero -Instrumentos de evaluaci\u00f3n del desempe\u00f1o de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n, y vinculados mediante nombramiento provisional-; Art\u00edculos 62, incisos 2 y 4 -Procedimientos de identificaci\u00f3n, definici\u00f3n, aplicaci\u00f3n, evaluaci\u00f3n y acreditaci\u00f3n de competencias-; Art\u00edculo 83, par\u00e1grafo transitorio -Requisitos de la comisi\u00f3n de estudios-; y Art\u00edculo 149 -R\u00e9gimen de transici\u00f3n-. \u00a0<\/p>\n
36 En esta s\u00edntesis jurisprudencial se seguir\u00e1 de cerca lo sostenido por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-084 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez; C-046 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-645 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-645 de 2016. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado; C-673 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. AV. Alberto Rojas R\u00edos; C-553 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-588 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV. Nilson Pinilla Pinilla, SV. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SV. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda; y C-563 de 2000. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
37 Seg\u00fan lo sostenido en la Sentencia C-479 de 1992 (MM.PP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV Fabio Mor\u00f3n Diaz, Jaime San\u00edn Greffenstein y Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez), en un Estado Social de Derecho la relaci\u00f3n del Estado y sus servidores se sujeta a un marco axiol\u00f3gico completo, cuyo centro es la persona humana; y, agreg\u00f3 que: \u201c[e]l respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuaci\u00f3n estatal, por otro, constituyen las consecuencias pr\u00e1cticas de esa filosof\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
38 Con las excepciones all\u00ed previstas: cargos de elecci\u00f3n popular y de libre nombramiento y remoci\u00f3n, trabajadores oficiales y los dem\u00e1s que establezca la ley. \u00a0<\/p>\n
39 Aunque el concurso p\u00fablico como instrumento para acreditar el m\u00e9rito en el r\u00e9gimen de carrera est\u00e1 expresamente previsto en la Constituci\u00f3n, es claro que (i) el m\u00e9rito es exigible para el acceso a cualquier tipo de cargo en el Estado y que (ii) el concurso no es el \u00fanico medio para su comprobaci\u00f3n. Al respecto, en la en la Sentencia C-084 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez), se afirm\u00f3 que: \u201c[a] pesar de la relevancia del concurso en la provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos, dicha modalidad de vinculaci\u00f3n no es exclusiva de la carrera administrativa, como tampoco lo es el criterio del m\u00e9rito para la selecci\u00f3n de los aspirantes. En efecto, la acreditaci\u00f3n de las respectivas calidades para el empleo tambi\u00e9n se exige respecto de cargos que no sean de carrera, en virtud de los distintos mecanismos que se dispongan para establecer la idoneidad de los aspirantes.\u201d \u00a0<\/p>\n
40 Ver, entre otras, las sentencias C-356 de 1994. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y C-250 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 \u201cCorresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: \/\/ 23. Expedir las leyes que regir\u00e1n el ejercicio de las funciones p\u00fablicas y la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
42 En las sentencias C-391 de 1993. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo; C-356 de 1994. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz; C-746 de 1999. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda; C-250 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-645 de 2016. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado; y, C-645 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, entre otras, se han mencionado como reg\u00edmenes especiales de origen constitucional el vigente en las siguientes entidades: Fuerzas Militares y de la Polic\u00eda Nacional (Arts. 217 y 218 de la CP), Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n (Art. 253 de la CP), Rama Judicial (Art. 256-1 de la CP), Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica (Art. 268-10 de la CP), Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n (Art. 279 de la CP) y los entes universitarios aut\u00f3nomos (Art. 69 de la CP).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 En la Sentencia C-1230 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, AV. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda), se analiz\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 4 de la Ley 909 de 2004 que se refiere a los sistemas espec\u00edficos de carrera administrativa creados por el Legislador. El cargo se dirigi\u00f3 a cuestionar su existencia dado que, se estim\u00f3, solo el Constituyente regul\u00f3 la materia. Al respecto, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que la disposici\u00f3n demandara era exequible porque: \u201ccon fundamento en los art\u00edculos 125, 130 y 150 de la Carta, el legislador est\u00e1 plenamente habilitado para instituir sistemas especiales de carrera, sin perjuicio de que \u00e9stos se encuentren debidamente justificados y observen los principios y reglas que orientan el r\u00e9gimen general de carrera, esto es, la filosof\u00eda que inspira el sistema general de acceso a los cargos p\u00fablicos; presupuestos que, para los efectos del control de constitucionalidad, s\u00f3lo pueden ser evaluados a la luz de las regulaciones legales que en forma concreta y espec\u00edfica implemente el legislador \u2013ordinario o extraordinario- para cada una de las entidades descritas en el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 909 de 2004, beneficiarias de los sistemas espec\u00edficos de carrera.\u201d Ver, entre otras, las sentencias C-1262 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-285 de 2015. M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. SPV. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez, en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen espec\u00edfico de la DIAN previsto en el Decreto Ley 765 de 2005; C-211 de 2007. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis. SPV. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-753 de 2008. M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, sobre el r\u00e9gimen espec\u00edfico del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Polic\u00eda Nacional; C-471 de 2013. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa, sobre el r\u00e9gimen de las superintendencias; C-534 de 2016. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa; C-645 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, sobre el r\u00e9gimen de carrera del INPEC; C-645 de 2016. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. AV. Gloria Stella Ortiz Delgado, sobre el r\u00e9gimen del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
45En la Sentencia C-250 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se sostuvo: \u201cEsa flexibilizaci\u00f3n no implica la desaparici\u00f3n de los presupuestos esenciales de la carrera, sino su modulaci\u00f3n para hacerlos compatibles con las caracter\u00edsticas de la respectiva entidad, siendo del caso examinar cu\u00e1les de esos principios y postulados b\u00e1sicos podr\u00edan ser objeto de moderaci\u00f3n al regular una (sic) sistema especifico de carrera.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Sentencia C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil. AV Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda, reiterada, entre otras, en la Sentencia C-250 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
47 \u201cPor el cual se establece y regula el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados p\u00fablicos de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, y se expiden normas relacionadas con la administraci\u00f3n y gesti\u00f3n del talento humano de la DIAN.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Esta especificidad ha sido reconocida en las leyes 27 de 1992 (art\u00edculo 3), 443 de 1998 (art\u00edculo 4) y 909 de 2004 (art\u00edculo 4), que se han ocupado de regular el sistema general de carrera administrativa. \u00a0<\/p>\n
49 Proferido por el Gobierno nacional en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art\u00edculo transitorio 20 de la Constituci\u00f3n. En esta normativa, adem\u00e1s, se fusionaron la Direcci\u00f3n de Impuestos Nacionales con la Direcci\u00f3n de Aduanas Nacionales, creando la DIAN como una entidad de car\u00e1cter t\u00e9cnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. \u00a0Se advierte, finalmente, que en el art\u00edculo 112 de esta regulaci\u00f3n se remiti\u00f3 la \u201cadministraci\u00f3n de personal\u201d a lo estipulado en el Decreto ley 1647 de 1991 y en el art\u00edculo 106 de la Ley 6 de 1992. \u00a0<\/p>\n
50 A esta regulaci\u00f3n la acompa\u00f1\u00f3 el Decreto ley 1071 de 1999, que organiz\u00f3 la DIAN como una entidad con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y presupuestal. Tanto \u00e9ste como el Decreto ley 1072 de 1999 se expidieron por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en el art\u00edculo 79 de la Ley 488 de 1998. \u00a0<\/p>\n
52 Como antecedente del Decreto ley 71 de 2020 est\u00e1 el Decreto ley 1144 de 2019, proferido por el Ejecutivo en ejercicio de las atribuciones conferidas por el art\u00edculo 104 de la Ley 1943 de 2018 -Ley de financiamiento. No obstante, dado que esta \u00faltima se declar\u00f3 inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-481 de 2019, la validez de aqu\u00e9l se afect\u00f3 por la figura de la inexequibilidad por consecuencia. \u00a0<\/p>\n
53 Se precisa que algunos de los decretos mencionados en esta secuencia se ocupan de aspectos que desbordan la regulaci\u00f3n de la carrera administrativa, como sucede incluso con el Decreto ley 71 de 2020. Mientras que, por ejemplo, el Decreto ley 765 de 2005 se sujetaba a la regulaci\u00f3n de la carrera administrativa en la DIAN de manera particular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 El Cap\u00edtulo I, art\u00edculos 1 a 6, sobre el objeto, principios rectores y \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n; el Cap\u00edtulo II, art\u00edculos 7 a 14, \u00a0referido a los entes, \u00f3rganos competentes en la administraci\u00f3n, vigilancia y para la gesti\u00f3n interna del sistema espec\u00edfico de carrera administrativa; el Cap\u00edtulo III, art\u00edculos 15 a 18, respecto a los instrumentos de gesti\u00f3n interna de la carera administrativa; el Cap\u00edtulo IV, art\u00edculos 19 a 23, dedicado a la provisi\u00f3n de empleos; el Cap\u00edtulo V, art\u00edculos 24 a 36, sobre el ingreso y ascenso a los cargos, y movilidad horizontal en el sistema espec\u00edfico de carrera administrativa; el Cap\u00edtulo VI, art\u00edculos 37 a 41, que regula el proceso de formaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n; el Cap\u00edtulo VII, art\u00edculos 42 a 55, que se ocupa de la evaluaci\u00f3n de desempe\u00f1o; el Cap\u00edtulo VIII, art\u00edculos 56 a 62, alusivo a las competencias laborales; el Cap\u00edtulo IX, art\u00edculos 63 a 128, relativo a situaciones administrativas; el Cap\u00edtulo X, art\u00edculos 129 a 145, concerniente al retiro del servicio, y el Cap\u00edtulo XI, art\u00edculos 146 a 150, vinculado a disposiciones generales, vigencia y derogatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
56 Al respecto se reiter\u00f3 la tesis que se hab\u00eda sostenido frente a otras entidades en las sentencias C-507 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell y C-746 de 1999. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. A partir de lo anterior, se declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 79.2 de la Ley 488 de 1998 que concedi\u00f3 facultades extraordinarias al Gobierno nacional para expedir el r\u00e9gimen de carrera de la DIAN.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Con este requisito, se afirm\u00f3 se abr\u00eda \u201cel campo a la arbitrariedad y a hacer nugatoria la posibilidad de acceder a la funci\u00f3n p\u00fablica en virtud de m\u00e9ritos y calidades ya demostradas, sin que al agraviado de esa manera se le de oportunidad alguna de ser o\u00eddo para enterarse de las acusaciones en las cuales se funda semejante concepto en su contra y, a\u00fan m\u00e1s, sin que se le permita luego aducir argumentos y pruebas de descargo.\u201d Art\u00edculo 26.1 del Decreto 1071 de 1999. \u00a0<\/p>\n
58 Art\u00edculos 26.2 del Decreto 1071 y 79 Decreto l072 de 1999. Consecuentemente con lo anterior, se declar\u00f3 inconstitucional el art\u00edculo 10.3 del Decreto 1072 de 1999, que estableci\u00f3 como inhabilidad para ejercer un empleo en la DIAN \u00a0haber sido retirado del servicio como consecuencia del referido informe reservado de inteligencia. \u00a0<\/p>\n
59 En esta decisi\u00f3n, por desbordar las competencias conferidas en la norma habilitante, se declar\u00f3 la inexequibilidad (i) del r\u00e9gimen disciplinario creado en el Decreto 1073 de 1999, y (ii) de las disposiciones que calificaron el servicio prestado en la DIAN como un servicio p\u00fablico esencial. Adem\u00e1s, por quebrantar el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos, tambi\u00e9n se declar\u00f3 la inexequibilidad de la limitaci\u00f3n de nombramientos para ciertos cargos al personal activo de la Polic\u00eda nacional y de las Fuerzas Militares. Adem\u00e1s de estas, se adoptaron otras decisiones que por no resultar relevantes para el caso analizado no se mencionaran. \u00a0<\/p>\n
60 Decreto ley 1072 de 1999, art\u00edculo 9 numerales 6, 14, 18 y 19, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
61 Art\u00edculo 15 del Decreto ley 1072 de 1999. \u00a0<\/p>\n
62 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
63 \u201cPor el cual se modifica el Sistema Espec\u00edfico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN\u201d. \u00a0<\/p>\n
64 Dado que este es un problema jur\u00eddico ajeno a la materia objeto de an\u00e1lisis, no se profundizar\u00e1 en el mismo. \u00a0<\/p>\n
65 Para su resoluci\u00f3n la Corte acudi\u00f3 a la conceptualizaci\u00f3n de tres fen\u00f3menos: la t\u00e9cnica de la reserva de ley, la delegaci\u00f3n de facultades legislativas por el Congreso de la Rep\u00fablica al Gobierno nacional y la deslegalizaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
66 Par\u00e1grafo transitorio del art\u00edculo 21 del Decreto ley 765 de 2005. \u00a0<\/p>\n
67 Art\u00edculo 36.2 inciso final, ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
68 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. SPV. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. En este caso fueron demandados los art\u00edculos 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 34, 37, 38, 47 y 48 en su totalidad o expresiones contenidas en ellos. \u00a0<\/p>\n
69 Sobre este aspecto la Sala volver\u00e1 en detalle m\u00e1s adelante, al analizar el cargo de inconstitucionalidad invocado contra el art\u00edculo 29.2 del Decreto ley 71 de 2020. \u00a0<\/p>\n
70 M.P. Alejandro Linares Cantillo. SV. Alberto Rojas R\u00edos. SPV. Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0<\/p>\n
71 Esta disposici\u00f3n previ\u00f3 los supuestos en los que el retiro de empleados amparados por fuero sindical no exige el levantamiento judicial de la protecci\u00f3n foral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
72 A esta decisi\u00f3n se har\u00e1 referencia m\u00e1s adelante, dado que en esta demanda tambi\u00e9n se cuestiona el art\u00edculo 144 del Decreto 71 de 2020, aunque por diferente cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
73 Esta decisi\u00f3n se adopt\u00f3 frente a la causal que permite la desvinculaci\u00f3n del funcionario aforado cuando el empleo que ocupa debe ser provisto en estricto orden de m\u00e9rito por quien est\u00e1 en el primer lugar de la lista de elegibles. Para lo anterior se tuvo en cuenta que en la Sentencia C-1119 de 2005 se hab\u00eda avalado una disposici\u00f3n del Decreto ley 760 de 2005, sobre la carrera general, en el mismo sentido. \u00a0<\/p>\n
74 Este cargo fue admitido a partir del escrito inicial de demanda. https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=18041, p\u00e1ginas 102 a 117. \u00a0<\/p>\n
Se admiti\u00f3 en el Auto del 31 de agosto de 2020, fundamentos jur\u00eddicos Nos. 22, 23, 45 y 53. https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=18922.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
75 Al concentrar el objeto de reparo en la prueba del pol\u00edgrafo, p\u00e1gina 102 de la demanda, los demandantes indican que \u201c[l]o primero que debemos precisar es que en los art\u00edculos 29.1 y 30 del decreto 71 de 2020 el pol\u00edgrafo est\u00e1 concebido como una de las pruebas eliminatorias; desde este punto de vista de prueba eliminatoria, es inconstitucional ya que contrar\u00eda la jurisprudencia de la Corte Constitucional reiterada en varias oportunidades y a la que arriba hicimos menci\u00f3n y a la que ahora nos remitimos.\u201d \u00a0En atenci\u00f3n a esta precisi\u00f3n, la s\u00edntesis de este argumento de inconstitucionalidad tendr\u00e1 en cuenta lo sostenido por los accionantes en las p\u00e1ginas 74 a 80 del escrito de demanda. \u00a0<\/p>\n
76 Las sentencias SU-613 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. SV. Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. SV. \u00c1lvaro Tafur Galvis; T-384 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-478 de 2005. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra; C-1122 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; y C-105 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
77 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
78 Citan la Sentencia 26470 del 1 de agosto de 2008, Sala de Casaci\u00f3n Penal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004 y lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-040 de 1995 y SU-913 de 2009. Entre tales fases menciona (i) la convocatoria, (ii) el reclutamiento y (iii) las pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Precisa que: \u201cComo puede observarse, los cargos formulados en la demanda no coinciden con lo dispuesto por la norma acusada, pues mientras los accionantes aluden a la existencia de la prueba del pol\u00edgrafo con car\u00e1cter eliminatorio la norma acusada hace referencia a una fase del concurso que tiene dicho car\u00e1cter y que en la misma se puede o no aplicar la prueba del pol\u00edgrafo, entre otras, sin que signifique que la norma acusada est\u00e9 dando alg\u00fan calificativo o valor a dicha prueba.\u201d \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia del 25 de abril de 2019, radicaci\u00f3n n\u00famero: 11001-03-25-000-2015-01053-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
83 Convocatoria, reclutamiento, aplicaci\u00f3n de pruebas o instrumentos de selecci\u00f3n, conformaci\u00f3n de lista de elegibles y periodo de prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia del 25 de abril de 2019, radicaci\u00f3n n\u00famero: 11001-03-25-000-2015-01053-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
85 Precis\u00f3 que: \u201c[d]e ah\u00ed que sea fundamental el tener en cuenta las diferentes dimensiones del perfil del individuo, de manera que la lista de elegibles sea el resultado de todo el proceso de selecci\u00f3n y no de una prueba espec\u00edfica. Si bien pueden preverse etapas eliminatorias como los ex\u00e1menes de conocimiento o los cursos-concurso, no por ello habr\u00e1 de dejarse de tomar en cuenta todas las dem\u00e1s pruebas de selecci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
86 Al respecto cit\u00f3 las siguientes decisiones del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B: Sentencia de 14 de junio de 2018, radicado No. 11001-03-25-000-2012-00166-00(0727-12), y Sentencia de 14 de febrero de 2013, radicado 11001-03-25-000-2011-00567- 00(2186-11). \u00a0<\/p>\n
87 M.P. Carlos Bernal Pulido. SPV. Diana Fajardo Rivera. \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia del 25 de abril de 2019, radicaci\u00f3n n\u00famero: 11001-03-25-000-2015-01053-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
89 Concepto del 3 de enero de 2016. \u00a0<\/p>\n
90 Sentencia del 25 de abril de 2019, radicaci\u00f3n n\u00famero: 11001-03-25-000-2015-01053-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
91 LA CNSC aport\u00f3 el link en el que se encuentra el estudio denominado \u201cPertinencia del uso del pol\u00edgrafo en los procesos de selecci\u00f3n de la CNSC\u201d, del 3 de septiembre de 2020. https:\/\/www.cnsc.gov.co\/observatorio\/phocadownload\/Documentos_Tecnicos\/PertinenciadelusodelpoligrafoenlosProcesosdeSelecciondelaCNSC.pdf.pdf.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 El cargo m\u00e1s amplio fue objeto de inadmisi\u00f3n y posterior rechazo. En el Auto de rechazo se sostuvo que: \u201c16. En cuanto al segundo reparo, relacionado con la presunta prohibici\u00f3n de pruebas eliminatorias en el marco de los concursos p\u00fablicos, deben reiterarse los argumentos expuestos en los fundamentos jur\u00eddicos Nos. 41 y 42 del auto inadmisorio. En esta l\u00ednea, los accionantes mencionaron que la Corte Constitucional ha proscrito la posibilidad de que existan pruebas eliminatorias, afirmando que tal postura se encuentra en la Sentencia C-1122 de 2005, seg\u00fan la cual \u201cReconocer a la prueba de conocimientos un car\u00e1cter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, de manera que los resultados del (sic) mismo no inciden en la conformaci\u00f3n de la lista de elegibles, no solo desconoce el m\u00e9rito como fundamento constitucional del ingreso y ascenso dentro de la carrera judicial, y con ello el art\u00edculo 125 del art\u00edculo superior.\u201d (Negrilla fuera de texto). En los t\u00e9rminos ya explicados en el Auto del 31 de agosto, se advirti\u00f3 que en el marco del Decreto ley 071 de 2020 no se estaba negando la sumatoria de las pruebas de la etapa eliminatoria, por lo cual, deb\u00eda justificarse cu\u00e1l era el reparo. Sin embargo, el cargo se sigui\u00f3 fundamentando en una premisa que no est\u00e1 plenamente acreditada con miras a la garant\u00eda del m\u00e9rito, esto es, la imposibilidad de establecer pruebas eliminatorias en los concursos p\u00fablicos de m\u00e9ritos. Por lo anterior, el cargo no cumple los requisitos de certeza y especificidad.\u201d https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=19796. Esta decisi\u00f3n fue confirmada, posteriormente, por la Sala Plena en sede se s\u00faplica mediante el Auto No. 378 del 15 de octubre de 2020, p\u00e1rrafos 20 a 22. https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/archivo.php?id=22045.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 Los art\u00edculos 1, 13, 25, 29, 40.7, 83, 125 y 209 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Al respecto ver, por ejemplo, las sentencias C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. AV. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. AV. Luis Ernesto Vargas Silva; y C-966 de 2012. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 Valorados en todo caso de manera objetiva y con fundamento en reglas claras y previamente establecidas. En el mismo sentido ver la reciente Sentencia C-084 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SPV. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. \u00a0<\/p>\n
96 Al respecto ver las sentencias C-1177 de 2001. M.P. \u00c1lvaro Tafur Galvis y C-250 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
97 En la Sentencia C-826 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), que reiter\u00f3 la Sentencia T-321 de 1999 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo), se afirm\u00f3 que: \u201c[e]n s\u00edntesis, esta Corte ha concluido que el logro de la efectividad de los derechos fundamentales por parte de la administraci\u00f3n p\u00fablica se basa en dos principios esenciales: el de eficacia y el de eficiencia. A este respecto ha se\u00f1alado que la eficacia, hace relaci\u00f3n \u201c\u2026al cumplimiento de las determinaciones de la administraci\u00f3n\u201d\u00a0y la eficiencia a \u201c\u2026la elecci\u00f3n de los medios m\u00e1s adecuados para el cumplimiento de los objetivos.\u201d En la Sentencia C-479 de 1992 (MM.PP. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. SV. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Jaime San\u00edn Greffenstein y Sim\u00f3n Rodr\u00edguez Rodr\u00edguez), se afirm\u00f3 \u201c[e]n este aspecto, la armonizaci\u00f3n de los dos principios analizados -la eficiencia y la eficacia de la funci\u00f3n p\u00fablica- con la protecci\u00f3n de los derechos que corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera administrativa\u00a0dise\u00f1ada y aplicada t\u00e9cnica y jur\u00eddicamente, en la cual se contemplen los criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el desempe\u00f1o del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 Estos aspectos, en una aut\u00e9ntica carrera administrativa, deben guardar siempre directa proporci\u00f3n con el m\u00e9rito demostrado objetiva y justamente. \/\/ Ello conduce a la instauraci\u00f3n de la carrera administrativa como sistema propicio a la obtenci\u00f3n de eficiencia y eficacia y, por tanto, como t\u00e9cnica al servicio de los fines primordiales del Estado Social de Derecho.\u201d \u00a0<\/p>\n
98 Sentencias C-1263 de 2005. M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra y C-250 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
99 Sentencia C-1122 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Sobre el alcance de la competencia del Legislador, quien podr\u00eda reservar al reglamento la regulaci\u00f3n de algunos aspectos sobre las pruebas a adelantarse en un tipo particular de concurso, ver la Sentencia C-808 de 2001. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. SVP. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra, Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda y Clara In\u00e9s Vargas Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
101 Al respecto ver el art\u00edculo 31 de la Ley 909 de 2004, que regula las siguientes etapas: convocatoria, reclutamiento, pruebas, listas de elegibles y per\u00edodo de prueba. \u00a0<\/p>\n
102 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. \u00a0<\/p>\n
103 \u201cArt\u00edculo 21.- Pruebas.\u00a0Las pruebas o instrumentos de selecci\u00f3n tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante y establecer una clasificaci\u00f3n de los mismos respecto a las calidades requeridas para desempe\u00f1ar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo. La valoraci\u00f3n de estos factores se efectuar\u00e1 a trav\u00e9s de medios t\u00e9cnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con par\u00e1metros previamente determinados. (\u2026)\u00a0\/\/ La entrevista en el proceso de selecci\u00f3n para cargos de carrera podr\u00e1 tener un valor m\u00e1ximo del quince por ciento 15% dentro de la calificaci\u00f3n definitiva y el jurado calificador ser\u00e1 plural.\u201d \u00a0<\/p>\n
104 M.P. Alfredo Beltr\u00e1n Sierra. \u00a0<\/p>\n
105 \u201cART\u00cdCULO 204. Entrevista.\u00a0Cuando en un concurso se programe entrevista, \u00e9sta no podr\u00e1 tener un valor superior al veinte por ciento (20%) de la calificaci\u00f3n definitiva y nunca podr\u00e1 tener car\u00e1cter eliminatorio. El Procurador General o su delegado integrar\u00e1 el jurado calificador con un m\u00ednimo de tres (3) personas, una de las cuales deber\u00e1 ser el jefe de la dependencia a la que est\u00e9 adscrito el empleo por proveer. \/\/ \u00a0Cuando se asigne un puntaje no aprobatorio, el jurado deber\u00e1 dejar constancia escrita de las razones que lo justifican.\u201d \u00a0<\/p>\n
106 Sobre la estructura y organizaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
107 Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SPV. Nilson Pinilla Pinilla. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
108 M.P. Rodrigo Escobar Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 M.P. Carlos Bernal Pulido. SV. Diana Fajardo Rivera. \u00a0<\/p>\n
110 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
111 Esta normativa regul\u00f3 el sistema espec\u00edfico de carrera administrativa de las Superintendencias de la Administraci\u00f3n P\u00fablica Nacional. En concreto, la disposici\u00f3n demandada preve\u00eda el alcance del concurso-curso, afirmando que \u201cEn esta se determinar\u00e1 el peso que tendr\u00e1n los instrumentos de selecci\u00f3n utilizados y la evaluaci\u00f3n final del curso con cuyo resultado se elaborar\u00e1 la lista de elegibles.\u201d Este \u00faltimo enunciado, daba a entender, seg\u00fan los demandantes, que la lista de elegible se conformar\u00eda a partir solamente de la valoraci\u00f3n del concurso-curso, excluyendo las dem\u00e1s pruebas del proceso. La Corte condicion\u00f3 el sentido del citado enunciado, en el entendido de que \u201csi se ha llevado a cabo prueba de conocimientos generales o espec\u00edficos, los resultados de \u00e9sta no pueden tener un car\u00e1cter simplemente eliminatorio, debi\u00e9ndose reconocerles tambi\u00e9n un car\u00e1cter clasificatorio, de manera tal que, a la hora de elaborar la lista de elegibles, tales resultados sean computados con los del curso-concurso, conforme a alg\u00fan porcentaje preestablecido en la convocatoria, que determine su valor.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112 Para la construcci\u00f3n de este apartado se toman en cuenta las siguientes fuentes: (i) \u201cNeurociencia y detecci\u00f3n de la verdad y del enga\u00f1o en el proceso penal \u2013 El uso del esc\u00e1ner cerebral (fMRI) y del brainfingerpprinting (P300).\u201d Mar\u00eda Luisa Villamar\u00edn L\u00f3pez. Editorial Marcial Pons. 2014; (ii) informaci\u00f3n de la Asociaci\u00f3n Latinoamericana de Poligrafistas, una de las tres existentes a nivel internacional. https:\/\/www.alp-polygraph.com\/; y (iii) el concepto remitido por la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil a este proceso. \u00a0<\/p>\n
113 REAL ACADEMIA ESPA\u00d1OLA: Diccionario de la lengua espa\u00f1ola, 23.\u00aa ed., [versi\u00f3n 23.4 en l\u00ednea]. <https:\/\/dle.rae.es\/pol%C3%ADgrafo > [12-06-2021]. \u00a0<\/p>\n
114 https:\/\/www.alp-polygraph.com\/wp-content\/uploads\/2021\/03\/ESTANDARES-DE-PRACTICA-APA-1.pdf. \u00a0<\/p>\n
115 https:\/\/poligrafoespana.com\/index.php\/poligrafo-3\/historia-poligrafo\/.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 Fuente: https:\/\/www.apa.org\/research\/action\/polygraph \u00a0<\/p>\n
117 Seg\u00fan el informe de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, \u201c[e]xisten diferentes t\u00e9cnicas de uso de dichos registros, las cuales buscan el establecimiento de una l\u00ednea base o de \u201cconstantes\u201d en las respuestas fisiol\u00f3gicas para que, a partir de estas, se puedan comparar los marcadores de las activaciones frente a preguntas dic\u00f3tomas (de \u201cs\u00ed\u201d o \u201cno\u201d). Los m\u00e9todos m\u00e1s usados son: 1) Relevan \/ Irrelevant Test (RIT), 2) Control Question Technique (CQT) y 3) Concealed Information Test (CIT). Cada una de ellas tienen diferentes formas de plantear las preguntas al entrevistado y le ofrecen a este, diferentes opciones para responder a las mismas. 2 Estas diferentes t\u00e9cnicas, en principio, buscan detectar el enga\u00f1o y corroborar la veracidad de acciones, partiendo de una situaci\u00f3n sobre la que se tiene informaci\u00f3n parcial.\u201d \u00a0<\/p>\n
118 Fuente: https:\/\/www.nap.edu\/read\/10420\/chapter\/3#14. \u00a0<\/p>\n
119 Fuente: https:\/\/www.apa.org\/research\/action\/polygraph. \u00a0<\/p>\n
120 Fuente: https:\/\/www.nap.edu\/read\/10420\/chapter\/3#27. \u00a0<\/p>\n
121 Carlos Arturo G\u00f3mez Pavajeau, Francisco Javier Farf\u00e1n Molina. \u201cEl pol\u00edgrafo y su utilizaci\u00f3n como acto de investigaci\u00f3n en el derecho sancionatorio\u201d, Revista Derecho Penal y Criminolog\u00eda, Vol. 35, n.\u00ba 98, enero-junio de 2014, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 131-179. \u00a0<\/p>\n
122 Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Sentencia 4603-15 del 25 de abril de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 Corte Suprema de Justicia, Expediente n\u00fam. 16470 del 1 de agosto de 2018.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
124 Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, Rostros & Rastros justicia, comunidad y responsabilidad social. Revista del Observatorio de DD. HH. del Instituto de Estudios del Ministerio P\u00fablico, A\u00f1o 9, N. \u00ba 21, Junio-Diciembre de 2018.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
125 Fuente: https:\/\/www.dol.gov\/agencies\/whd\/polygraph. \u00a0<\/p>\n
126 Carlos Arturo G\u00f3mez Pavajeau, Francisco Javier Farf\u00e1n Molina. \u201cEl pol\u00edgrafo y su utilizaci\u00f3n como acto de investigaci\u00f3n en el derecho sancionatorio\u201d, Revista Derecho Penal y Criminolog\u00eda, Vol. 35, n.\u00ba 98, enero-junio de 2014, Bogot\u00e1, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 131-179. \u00a0<\/p>\n
127 Fuente: https:\/\/www.invias.gov.co\/index.php\/sala\/noticias\/2251-director-general-se-sometio-a-prueba-del-poligrafo. \u00a0<\/p>\n
128 Sentencia T-420 de 2014. M.P. Andr\u00e9s Mutis Vanegas (e). \u00a0<\/p>\n
130 Corte Suprema de Justicia, Expediente n\u00fam. 26470 del 1 de agosto de 2008. \u00a0<\/p>\n
131 Sentencia C-075 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. SV. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. AV. Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla. AV. Jaime C\u00f3rdoba Trivi\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
132 Consejo de Estado, Secci\u00f3n Segunda, Sentencia 4603-15 del 25 de abril de 2019. Sandra Lisset Ibarra V\u00e9lez. \u00a0<\/p>\n
133 No obstante, es de advertir que el Consejo de Estado – Secci\u00f3n Primera (i) declar\u00f3 la nulidad de la Resoluci\u00f3n No. 2852 de 2006, en Sentencia del 24 de enero de 2013, por falta de competencia para expedir esta regulaci\u00f3n (M.P. Mar\u00eda Elizabeth Garc\u00eda Gonz\u00e1lez. Radicado No. 2008-00345), con lo cual se ha comprendido que sobre la Resoluci\u00f3n No. 2417 de 2008 oper\u00f3 el fen\u00f3meno del decaimiento, y (ii) suspendi\u00f3 los efectos de la Resoluci\u00f3n No. 2593 de 2003 (Radicado 2020-00126), por lo cual, el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada estim\u00f3 en la Circular externa No. 20211300000023 del 10 de febrero de 2021, que en la actualidad no se cuenta con soporte legal que autorice el uso del pol\u00edgrafo en este sector. \u00a0<\/p>\n
134 Fuente: https:\/\/www.itrc.gov.co\/Itrc\/glossary\/fraude\/. \u00a0<\/p>\n
135 Fuente: https:\/\/www.itrc.gov.co\/Itrc\/glossary\/corrupcion\/. \u00a0<\/p>\n
136 Fuente: https:\/\/www.larepublica.co\/economia\/estamos-preocupados-por-la-corrupcion-que-existe-en-las-aduanas-itrc-2874548. \u00a0<\/p>\n