\u00a0 \u00a0 Sentencia T-031\/21 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL EN CONTRA DE PERSONAS QUE PADECEN VIH\/SIDA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de subsidiariedad, trat\u00e1ndose de personas que han padecido en un contexto discriminatorio, la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, como es el caso de aquellas portadoras del VIH, a quienes, por ejemplo se les niega la posibilidad de acceder a cualquier actividad laboral, acad\u00e9mica o asistencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Definici\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Las personas demandan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las autoridades y entidades p\u00fablicas y privadas, en donde los requisitos y condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral o acad\u00e9mica por ejemplo, se otorguen con las mismas prerrogativas y posibilidades, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a todos aquellos que tienen determinada aspiraci\u00f3n (ingreso a una plaza de trabajo, estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o est\u00edmulo, iniciaci\u00f3n o culminaci\u00f3n de un programa acad\u00e9mico, etc).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH\/SIDA-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
El efectivo goce y materializaci\u00f3n del derecho a la igualdad, espec\u00edficamente a la igualdad de oportunidades, debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minor\u00edas hist\u00f3ricamente discriminadas, -como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminaci\u00f3n a causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, est\u00e1 prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por raz\u00f3n de su situaci\u00f3n, que impida el acceso a oportunidades laborales, acad\u00e9micas o de cualquier \u00edndole. \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE DISCRIMINACION-Se invierte la carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH\/SIDA-Tienen derecho a recibir trato especial y favorable por todas las autoridades p\u00fablicas y un comportamiento solidario por parte de los dem\u00e1s miembros de la sociedad \u00a0<\/p>\n
DEBIDO PROCESO EN LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES-Alcance \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en un Estado Social de Derecho,\u00a0el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un v\u00ednculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
Quienes adelanten procesos de selecci\u00f3n laboral est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por ejemplo, la aplicaci\u00f3n de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selecci\u00f3n o exclusi\u00f3n de una persona para un determinado cargo. \u00a0<\/p>\n
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-Fundamento constitucional\/AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD PRIVADA-L\u00edmites\/LIBERTAD DE EMPRESA-L\u00edmites \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL-Par\u00e1metros constitucionales en el proceso de selecci\u00f3n de personal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien la Carta Pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonom\u00eda privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selecci\u00f3n para ocupar un determinado cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminaci\u00f3n de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
EXAMEN SEROLOGICO-Finalidad \u00a0<\/p>\n
Los ex\u00e1menes serol\u00f3gicos consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una infecci\u00f3n, y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisi\u00f3n sexual como VIH, hepatitis viral, s\u00edfilis. Tambi\u00e9n se describe como Serolog\u00eda VDRL, por las siglas en ingl\u00e9s Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de Investigaci\u00f3n de Enfermedades Ven\u00e9reas), particularmente para el diagn\u00f3stico de s\u00edfilis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EXAMEN SEROLOGICO-Prohibici\u00f3n en el entorno laboral \u00a0<\/p>\n
EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Exigencia de consentimiento previo, libre e informado del trabajador \u00a0<\/p>\n
En cuanto a su car\u00e1cter previo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la autonom\u00eda de cualquier usuario de los servicios de salud implica la b\u00fasqueda previa de su aceptaci\u00f3n, por lo que \u201ctodo tratamiento, a\u00fan el m\u00e1s elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente.\u201d Este consentimiento es libre en la medida en que \u201cla persona debe tomar su determinaci\u00f3n sin coacciones ni enga\u00f1os,\u201d y debe ser informado, puesto que implica la obligaci\u00f3n de brindarle al aspirante o trabajador informaci\u00f3n suficiente, \u201coportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa\u201d sobre los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que debe practicarse y las razones que justifican su realizaci\u00f3n, de cara a las labores que se van a ejercer. \u00a0<\/p>\n
PRUEBA DE VIH-Prohibici\u00f3n de exigirla para acceder o permanecer en actividad laboral \u00a0<\/p>\n
RESERVA DE HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL-Garant\u00eda de derechos a la intimidad, autonom\u00eda e informaci\u00f3n del trabajador \u00a0<\/p>\n
EXAMENES MEDICOS DE INGRESO LABORAL-Alcance y contenido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud f\u00edsica y social del trabajador en funci\u00f3n de las condiciones de trabajo a las que estar\u00eda expuesto y acorde con los requerimientos de\u00a0 la tarea y perfil del cargo que va a desempe\u00f1ar; (ii) las pruebas serol\u00f3gicas o de detecci\u00f3n del VIH est\u00e1n prohibidas en el marco de los ex\u00e1menes ocupacionales, como requisito obligatorio para acceder a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; (iii) su realizaci\u00f3n requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica informarle de manera clara, completa y sin enga\u00f1os sobre los ex\u00e1menes espec\u00edficos que deben realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serol\u00f3gicas y su historia cl\u00ednica ocupacional, remitiendo solamente al empleador el certificado m\u00e9dico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempe\u00f1ar su labor. \u00a0<\/p>\n
INDEMNIZACION EN ABSTRACTO-Circunstancias en que procede por v\u00eda de tutela \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA INTIMIDAD-Vulneraci\u00f3n por IPS al realizar ex\u00e1menes m\u00e9dicos y de laboratorio, sin el consentimiento previo, libre e informado del accionante y revelar resultados a terceros\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Juan contra D\u00edaz y Restrepo S.A.S. \u2013 Sr. Wok. \u00a0<\/p>\n
Entidades vinculadas en el tr\u00e1mite de instancia: IPS Procare Salud Ocupacional, EPS Servicio Occidental de Salud, Ministerio del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente: \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Diana Fajardo Rivera, Paola Meneses Mosquera y el Magistrado Alberto Rojas R\u00edos – quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia. \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, remiti\u00f3 a la Corte Constitucional el Expediente T-7.806.744. Posteriormente la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Dos1 de la Corte Constitucional, mediante Auto del 28 de febrero de 2020, eligi\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n el asunto de la referencia y por reparto correspondi\u00f3 al Despacho del Magistrado Alberto Rojas R\u00edos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N PRELIMINAR \u00a0<\/p>\n
La identidad del actor ser\u00e1 suprimida de esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protecci\u00f3n de su derecho a la intimidad. El nombre ficticio mediante el cual ser\u00e1 posible identificarlo es Juan. \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el a\u00f1o 2016, el se\u00f1or Juan fue diagnosticado como portador asintom\u00e1tico del Virus de Inmunodeficiencia Humana (en adelante VIH). \u00a0<\/p>\n
2. El 19 de septiembre de 2019, se postul\u00f3 para la vacante de asistente de tesorer\u00eda en la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. (en adelante Sr. Wok). \u00a0<\/p>\n
3. El 23 de septiembre de 2019, la analista de talento humano2 de la Empresa Sr. Wok, expres\u00f3 al actor su inter\u00e9s en que iniciara el proceso de selecci\u00f3n, le envi\u00f3 pruebas psicot\u00e9cnicas a su correo electr\u00f3nico y program\u00f3 su entrevista para el d\u00eda siguiente.3 \u00a0<\/p>\n
4. El 24 de septiembre de 2019, el actor se present\u00f3 a las 11:00 am en el lugar indicado, realiz\u00f3 dos pruebas de Excel y una de conocimiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. El 26 de septiembre de 2019, en horas de la ma\u00f1ana, se le inform\u00f3 que debido a los \u201cbuenos resultados\u201d4 le hab\u00eda sido asignada entrevista con el jefe del \u00e1rea de tesorer\u00eda para el viernes 27 de septiembre de 2019 a las 3:00 pm.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El 30 de septiembre de 2019, a las 6:00 am, el se\u00f1or Juan se present\u00f3 en la IPS Procare Salud Ocupacional de Ciudad de Cali, en donde le practicaron los ex\u00e1menes de ingreso exigidos por la entidad accionada. El tutelante afirma que le hicieron una serolog\u00eda, una revisi\u00f3n con optometr\u00eda y posterior a ello una revisi\u00f3n con m\u00e9dico general, en la cual inform\u00f3 ser portador de VIH, hecho que fue aceptado por parte de la IPS Procare.5 \u00a0<\/p>\n
7. El mismo 30 de septiembre de 2019, antes de salir de la IPS recibi\u00f3 una llamada de Alexandra Solarte, quien le indic\u00f3 que, debido a la informaci\u00f3n que deb\u00eda manejar en el cargo, era necesario realizar una prueba de pol\u00edgrafo el d\u00eda 1 de octubre de 2019.6 \u00a0<\/p>\n
8. En horas de la tarde del lunes 30 de septiembre, lo llam\u00f3 una persona de Sr. Wok, distinta a aquella con la cual ven\u00eda entendi\u00e9ndose y le inform\u00f3 que la prueba de pol\u00edgrafo quedaba suspendida por tiempo indefinido y hasta nueva orden. \u00a0<\/p>\n
9. Los d\u00edas 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor env\u00edo correos electr\u00f3nicos a la analista de talento humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso hab\u00eda sido suspendido. Pregunt\u00f3 por qu\u00e9 justo el d\u00eda en que le practicaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos e inform\u00f3 ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin una explicaci\u00f3n pertinente, respuesta a la cual ten\u00eda derecho ya que la vacante era de todo su inter\u00e9s, invirti\u00f3 su tiempo y dedicaci\u00f3n en dicho proceso y \u00a0renunci\u00f3 a dos ofertas m\u00e1s, esperando un comunicado por parte de la empresa.7 El 8 de octubre, la referida le respondi\u00f3 que le agradec\u00edan por el inter\u00e9s que \u00e9l hab\u00eda manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo dedicado en el proceso de selecci\u00f3n, pero que su candidatura al puesto de trabajo no hab\u00eda prosperado.8 \u00a0<\/p>\n
10. El actor afirma que el 7 de octubre de 2019, la vacante para la cual se hab\u00eda postulado segu\u00eda ofertada en la p\u00e1gina virtual.9 \u00a0<\/p>\n
11. El accionante se\u00f1ala que la conducta desplegada por la Empresa Sr. Wok es discriminatoria y vulnera sus derechos fundamentales \u201cal excluirme de poder continuar con la \u00faltima etapa (prueba de pol\u00edgrafo) para poder hacer parte de esta empresa.\u201d10 Asegura que la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n obedeci\u00f3 espec\u00edficamente a su patolog\u00eda y que no se tuvo en cuenta su capacidad cognitiva, formaci\u00f3n acad\u00e9mica y experiencia laboral, factores importantes para ocupar el cargo administrativo al cual se postul\u00f3. \u00a0<\/p>\n
Solicitud \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en el expuesto el se\u00f1or Juan, invoca la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares. En consecuencia, solicita se ordene a la Empresa Sr. Wok reanudar su proceso y adelantar la prueba faltante. \u00a0<\/p>\n
Pruebas relevantes cuya copia obra en el expediente \u00a0<\/p>\n
(i) C\u00e9dula de ciudadan\u00eda del se\u00f1or Juan, en la cual se lee que naci\u00f3 el 11 de abril de 1993. Es decir, en la actualidad tiene 27 a\u00f1os de edad. (Folio 1) \u00a0<\/p>\n
(ii) Pruebas de laboratorio sobre el estado de la patolog\u00eda del accionante con fecha del mes de agosto del a\u00f1o 2019, en la cual se evidencia que es portador de VIH. (Folios 2 a 4) \u00a0<\/p>\n
(iii) Correo electr\u00f3nico enviado al actor el 23 de septiembre de 2019 por la profesional de recursos humanos de la accionada, en el cual le env\u00eda instructivo para realizar prueba de inicio dentro del proceso de selecci\u00f3n. (Folio 5) \u00a0<\/p>\n
(iv) Correo electr\u00f3nico enviado el 23 de septiembre por Alexandra Solarte al se\u00f1or Juan, en el que confirma haber revisado la prueba de inicio y lo cita a las 11:00 am del d\u00eda 24 de septiembre para presentar las pruebas de conocimiento y Excel. (Folios 6 y 7) \u00a0<\/p>\n
(vi) Correo electr\u00f3nico enviado el 7 de octubre de 2019 por el accionante a la profesional de recursos humanos, en el que pide las explicaciones ante la suspensi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n, y manifest\u00f3 su inconformidad con dicha decisi\u00f3n, al haberse proferido luego de que se le practicaran los ex\u00e1menes de pre ingreso en donde inform\u00f3 ser portador de VIH. Se\u00f1al\u00f3 que ten\u00eda derecho a conocer las razones por las cuales se suspendi\u00f3 su proceso, toda vez que la vacante era de todo su inter\u00e9s, invirti\u00f3 su tiempo y dedicaci\u00f3n en dicho proceso y renunci\u00f3 a dos ofertas m\u00e1s, esperando un comunicado por parte de la empresa. Indic\u00f3 adem\u00e1s que, ese mismo d\u00eda vio la vacante abierta al p\u00fablico nuevamente. Finalmente, inform\u00f3 que elev\u00f3 queja ante el Ministerio del Trabajo debido a las irregularidades desplegadas e instaur\u00f3 una acci\u00f3n de tutela. (Folio 9) \u00a0<\/p>\n
(vii) Correo electr\u00f3nico proveniente de la p\u00e1gina empleos@colombiaempleos.com en el cual se notific\u00f3 al accionante que la vacante para la cual hab\u00eda aplicado, segu\u00eda disponible. (Folio 10) \u00a0<\/p>\n
(viii) Correo electr\u00f3nico enviado el 8 de octubre de 2019 por Alexandra Solarte al actor, en el cual le comunica que su candidatura al cargo no prosper\u00f3 y agradece el tiempo dedicado en la etapa inicial del proceso de selecci\u00f3n. (Folio 12) \u00a0<\/p>\n
(ix) Requisitos del perfil del cargo analista de tesorer\u00eda se\u00f1alados en la p\u00e1gina virtual de postulaciones al empleo, en la cual se indica: \u201cGrupo Empresarial de Cadenas de restaurantes solicita analista de tesorer\u00eda, tecn\u00f3logo o estudiante universitario de carreras contables, administrativas o financieras, con experiencia m\u00ednima de dos (2) a\u00f1os en el \u00e1rea de tesorer\u00eda, con conocimiento en recaudos, cuentas por pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de punto de venta, an\u00e1lisis de informaci\u00f3n. Importante manejo de Excel intermedio (tablas din\u00e1micas (\u2026) disponibilidad de viajar: no, disponibilidad de cambio de residencia: no, \u00e1rea de trabajo: contabilidad \/ finanzas, contrato: tiempo completo, Jornada: contrato a t\u00e9rmino indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)\u201d. (Folios 11 y 57) \u00a0<\/p>\n
(x) Concepto de psicolog\u00eda y del jefe de tesorer\u00eda de la Empresa Sr. Wok, con fecha del 27 de septiembre de 2019, sobre la entrevista de Juan, (Folios 54 y 55) en el cual se anot\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cJuan es una persona con una buena orientaci\u00f3n al servicio, reflejado en el momento de su discurso en su experiencia en Coomeva, de igual forma se observa su aceptaci\u00f3n por la norma y con buen seguimiento de sus actividades. Como oportunidades de mejora est\u00e1 el enfoque a resultados ya que debe tener un acompa\u00f1amiento constante para brindar un resultado.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cJuan es una persona con adecuados conocimientos t\u00e9cnicos enfocados en un adecuado manejo de Excel, manejo de cuadres de caja diarios y conciliaci\u00f3n bancaria, en lo que se refiere al cargo. Se visualiza una persona met\u00f3dica, organizada. Durante el proceso de evaluaci\u00f3n t\u00e9cnica y de entrevista, no se evidencia conocimiento en programaci\u00f3n y pago a proveedores, manejo de portales bancarlos y elaboraci\u00f3n de flujo de caja, lo cual se considera el 40% del cumplimiento en la ejecuci\u00f3n del cargo. Sin embargo, se podr\u00eda entrenar en estos temas, tomando mayor tiempo de entrenamiento en el acople y desempe\u00f1o eficiente del requerido cargo.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u201cComo brechas para trabajar, est\u00e1 el ser m\u00e1s persuasivo, ya que puede tener cierta dificultad en convencer o negociar con el equipo de trabajo, competencia que se requiere para el cargo (\u2026) su liderazgo es bajo, lo que no le permite interactuar con los equipos de trabajo de los cuales debe demandar informaci\u00f3n para ejecuci\u00f3n efectiva del proceso, cost\u00e1ndole en ciertas oportunidades enfocarse en el resultado y delegar tareas en el momento que se requiera. (\u2026).\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(xi) Documento emitido y allegado por la Empresa Sr. Wok en el tr\u00e1mite de la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, denominado \u201cPerfil del cargo\u201d en el cual se anota la misi\u00f3n, competencias, funciones principales, relaciones internas y externas del trabajo y responsabilidades. Dentro de las competencias requeridas, entre otras cosas, est\u00e1 la de tener conocimiento en programaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los pagos a proveedores, elaboraci\u00f3n de comprobantes de egresos, conciliaciones bancarias y contables, elaboraci\u00f3n de recibos de caja, manejo de archivos, manejo de cuadrantes de caja de punto de venta y Excel intermedio, conocer de portales bancarios y caja menor. (Folios 58 y 59) \u00a0<\/p>\n
(xii) Certificado m\u00e9dico de pre ingreso ocupacional realizado por la IPS Procare el 30 de septiembre de 2019, suscrito por el m\u00e9dico especialista en salud ocupacional y Juan, en el cual se anota que el accionante no presenta restricciones para desempe\u00f1ar la ocupaci\u00f3n de asistente de tesorer\u00eda del sector econ\u00f3mico manufactura de alimentos. Adicionalmente se recomienda entre otras cosas, solicitar en su entidad de salud de manera prioritaria, evaluaci\u00f3n y plan de manejo por alteraci\u00f3n en resultado de examen de laboratorio (en observaciones finales se anot\u00f3: serolog\u00eda11 reactiva 12 ) y continuar en la EPS el plan de tratamiento de su patolog\u00eda com\u00fan por infectolog\u00eda. (Folios 53 y 54) \u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n Procesal \u00a0<\/p>\n
Traslado \u00a0<\/p>\n
El 8 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Santiago de Cali admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y notific\u00f3 a la entidad accionada para que ejerciera su derecho a la defensa. Dispuso la vinculaci\u00f3n de la IPS Procare Salud Ocupacional, de la EPS Servicio Occidental de Salud y del Ministerio del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, orden\u00f3 a la Empresa Sr. Wok informar: (i) cu\u00e1l fue el procedimiento de selecci\u00f3n adelantado en el caso del se\u00f1or Juan; (ii) cu\u00e1les fueron los motivos que dieron lugar a la terminaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n y (iii) en qu\u00e9 momento conoci\u00f3 el estado de salud y\/o diagn\u00f3stico m\u00e9dico del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, orden\u00f3 a la EPS Servicio Occidental de Salud indicar si el actor tiene pendiente alg\u00fan procedimiento m\u00e9dico. \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, orden\u00f3 al accionante indicar: (i) por qui\u00e9nes est\u00e1 integrado su grupo familiar, (especificando parentesco, nombre, edad y ocupaci\u00f3n); (ii) si la vivienda en la cual reside es alquilada, familiar o propia, y por \u00faltimo (iii) la cuant\u00eda y origen de sus ingresos. \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la entidad accionada y las entidades vinculadas \u00a0<\/p>\n
D\u00edaz Restrepo S.A.S. \u2013Sr. Wok- \u00a0<\/p>\n
La empresa se\u00f1al\u00f3 que solo hasta el momento en que conoci\u00f3 el escrito de tutela, tuvo conocimiento de la enfermedad del accionante. Afirm\u00f3 que la IPS Procare, encargada de realizar los ex\u00e1menes de ingreso, no inform\u00f3 dicha particularidad y que la empresa es ajena a los protocolos de realizaci\u00f3n de dichos ex\u00e1menes. \u00a0<\/p>\n
Se\u00f1al\u00f3 que varias personas ven\u00edan cursando con \u00e9xito el proceso de selecci\u00f3n y que a juicio de la compa\u00f1\u00eda, una de ellas presentaba ventajas competitivas sobre el actor, al (i) ser mujer, \u201clo cual se ajusta de mejor manera al perfil buscado por la compa\u00f1\u00eda, ya que tienen mayor facilidad en el relacionamiento interpersonal, fluidez verbal, persuasi\u00f3n, perseverancia, por el volumen de informaci\u00f3n que se maneja mayor afinidad para el control y organizaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n;\u201d13 y (ii) se\u00f1al\u00f3 que a diferencia del se\u00f1or Juan la otra aspirante si cuenta con capacidad de liderazgo, conocimientos en programaci\u00f3n, manejo de portales bancarios, conciliaciones bancarias, manejo de caja menor, elaboraci\u00f3n de informe y an\u00e1lisis de flujo de caja. Agreg\u00f3 lo siguiente: \u201cesto \u00faltimo es un plus que si bien no se encuentra en el perfil postulado, es de gran aporte para la gesti\u00f3n del \u00e1rea de tesorer\u00eda.\u201d14\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe se\u00f1alar que adem\u00e1s sobre este mismo punto a folios 42 y 54 del Expediente la empresa aclar\u00f3 que el se\u00f1or Juan pod\u00eda ser entrenado en estos temas, tomando un mayor tiempo de acople y desempe\u00f1o eficiente del requerido cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Rese\u00f1\u00f3 los siguientes detalles sobre la aspirante que fue seleccionada: \u201cpersona organizada, adecuada fluidez verbal y comunicaci\u00f3n asertiva, dispuesta y colaboradora, demuestra un nivel de liderazgo que le permitir\u00e1 el control y seguimiento de la informaci\u00f3n procedente de los puntos de venta para la entrega oportuna de los informes. La jefa consider\u00f3 que el tiempo de entrenamiento se ajustaba a los establecidos en el cargo, dado a que la candidata cuenta con conocimiento en cada una de las funciones que desarrollar\u00e1 como asistente de tesorer\u00eda.\u201d15 \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 que la enfermedad que padece el accionante no ser\u00eda motivo para excluirlo del proceso de selecci\u00f3n y sostuvo que la compa\u00f1\u00eda es libre de elegir la persona que considere m\u00e1s id\u00f3nea para contratar de acuerdo con las exigencias propias del cargo. En este sentido solicit\u00f3 al juez no acceder a las pretensiones elevadas por el accionante, consider\u00f3 que, de ordenar continuar con las pruebas del proceso de selecci\u00f3n, impondr\u00eda costos operativos \u201csabiendo de antemano que el accionante no ser\u00e1 el candidato elegido,\u201d16 y si ordena su vinculaci\u00f3n, habr\u00eda un menoscabo del derecho a la libertad contractual de la empresa. \u00a0<\/p>\n
IPS Procare Salud Ocupacional \u00a0<\/p>\n
Contest\u00f3 que el se\u00f1or Juan si inform\u00f3 sobre su condici\u00f3n m\u00e9dica,17 pero que en ning\u00fan caso le enviaron a la empresa que solicit\u00f3 dicha valoraci\u00f3n, su historia o antecedentes cl\u00ednicos, pues solo anex\u00f3 el certificado m\u00e9dico de salud ocupacional donde consta el concepto de aptitud, las conductas ocupacionales, recomendaciones y observaciones finales para los sistemas de vigilancia epidemiol\u00f3gica, como se hizo en el caso del se\u00f1or Juan, cuyo concepto m\u00e9dico se emiti\u00f3 sin restricci\u00f3n para ocupar el cargo al que aspiraba. \u00a0<\/p>\n
Afirm\u00f3 que en ning\u00fan momento vulner\u00f3 los derechos fundamentales del accionante, toda vez que no revel\u00f3 o inform\u00f3 sobre su antecedente m\u00e9dico a la empresa y por ello pidi\u00f3 su desvinculaci\u00f3n de la presente acci\u00f3n constitucional. \u00a0<\/p>\n
EPS Servicio Occidental de Salud\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inform\u00f3 que el accionante se encuentra retirado, sin derecho a servicios y no presenta incapacidad contin\u00faa prolongada. Solicit\u00f3 ser desvinculada de la presente acci\u00f3n de tutela ante la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva que recae sobre la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio del Trabajo \u00a0<\/p>\n
La entidad arguy\u00f3 no ser el sujeto pasivo llamado a responder en el presente asunto. Solicit\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela al considerar que el actor cuenta con la posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agreg\u00f3 que las facultades de vigilancia que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir la competencia de la Jurisdicci\u00f3n Laboral. \u00a0<\/p>\n
El se\u00f1or Juan no remiti\u00f3 respuesta sobre las preguntas formuladas por el juez. \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
El 22 de octubre de 2019, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali neg\u00f3 el amparo de los derechos invocados por el accionante. Se\u00f1al\u00f3 que la IPS no determin\u00f3 restricci\u00f3n alguna para que el accionante ocupara el cargo al cual aspiraba y pese a que recomend\u00f3 continuar con la EPS el tratamiento de su patolog\u00eda, tambi\u00e9n indic\u00f3 que la misma no genera limitaciones. Concluy\u00f3 que la suspensi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n se ajust\u00f3 a los lineamientos establecidos por la entidad accionada bajo el margen legal, luego de que el \u00e1rea de recursos humanos determinara la carencia de caracter\u00edsticas necesarias para desempe\u00f1ar el cargo al cual se postul\u00f3 el se\u00f1or Juan. \u00a0<\/p>\n
El anterior fallo no fue impugnado. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo proferido dentro de la presente acci\u00f3n de tutela, de conformidad con los art\u00edculos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de febrero de 2020, expedido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Dos de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
2. An\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
La Sala determinar\u00e1 si concurren los requisitos m\u00ednimos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela (i) legitimaci\u00f3n en la causa por activa, (ii) legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad. \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n \u00a0en Sentencia SU-337 de 2014, especific\u00f3 las reglas jurisprudenciales que determinan el requisito de legitimaci\u00f3n por activa, a saber: (i) la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar \u201cpor s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre\u201d; (ii) no es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del Pueblo o Personero Municipal.18 \u00a0<\/p>\n
Acerca de la legitimidad e inter\u00e9s en la acci\u00f3n de tutela, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala: \u201cla acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
En este caso, el se\u00f1or Juan instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en nombre propio, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, los cuales han sido presuntamente vulnerados por la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. – Sr. Wok, al excluirlo del proceso de selecci\u00f3n que ven\u00eda cursando para acceder a la vacante de asistente de tesorer\u00eda de la referida entidad; por tanto, la Sala verifica el cumplimiento del requisito de legitimaci\u00f3n por activa. \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva \u00a0<\/p>\n
En virtud de los art\u00edculos 119 y 520 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n en la que incurran las autoridades p\u00fablicas y excepcionalmente los particulares. En cuanto a la procedencia de la acci\u00f3n de tutela frente a particulares, el art\u00edculo 42 del mismo decreto y el articulo 86 Superior, prev\u00e9n tal posibilidad, cuando: a) estos se encuentran encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, b) la conducta del particular afecta grave y directamente el inter\u00e9s colectivo; o c) el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n frente al particular. \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, se destaca por un lado que la entidad frente a la cual se instaur\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela es la Sociedad por Acciones Simplificada \u2013D\u00edaz y Restrepo Sr. Wok. Adicionalmente, el juez de instancia vincul\u00f3 al extremo pasivo de este tr\u00e1mite tutelar, a la IPS Procare Salud Ocupacional y a la EPS Servicio Occidental de Salud. \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra entidades particulares o privadas cuando entre estas y el sujeto que reclama el amparo de sus derechos, existe una relaci\u00f3n desigual, en la cual alguna de las partes se puede encontrar en un estado de indefensi\u00f3n, subordinaci\u00f3n o vulnerabilidad. La Corte ha se\u00f1alado que \u201cestas circunstancias se pueden presentar en diferentes tipos de relaciones sociales, contractuales, familiares, de obligaciones, encontr\u00e1ndose la parte d\u00e9bil sometida al poder o la voluntad de quien ejerce autoridad o tiene ventaja sobre ella, sin que la persona en estado de indefensi\u00f3n o subordinaci\u00f3n tenga la posibilidad de asumir una verdadera defensa de sus intereses.\u201d21 Esto es constatable en el marco de una relaci\u00f3n laboral, tanto en la etapa contractual, como en la precontractual, ante \u00a0la existencia de una asimetr\u00eda de poder entre las partes, mediada por el hecho de que el trabajo es un bien escaso, en el cual surge \u00a0la necesidad de quien aspira a trabajar y quien puede verse sometido a la vulneraci\u00f3n \u00a0de sus derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
En suma, se tiene que el se\u00f1or Juan, se encuentra en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y desigualdad frente a la empresa Sr. Wok, por un lado, debido a su especial condici\u00f3n de salud y por otro, a causa de la posici\u00f3n dominante en la cual se encuentra la entidad accionada y la facultad discrecional a la cual acude para elegir, descartar o suspender a una persona dentro del proceso de selecci\u00f3n laboral que adelanta para proveer una de sus vacantes. \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, al ser Procare Salud Ocupacional y Servicio Occidental de Salud, una instituci\u00f3n prestadora del servicio de salud y una entidad promotora de servicio de salud, la acci\u00f3n de tutela procede en su contra, al tenor del numero 2\u00b0 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991.22 \u00a0<\/p>\n
Dicho lo anterior, se tiene que el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se cumple a cabalidad. \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha considerado que debe existir \u201cuna correlaci\u00f3n temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales\u201d23. Lo anterior, en raz\u00f3n a que dicha acci\u00f3n constitucional tiene como finalidad conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuaci\u00f3n r\u00e1pida de los jueces.24 \u00a0<\/p>\n
En este caso, la Sala observa que el mismo d\u00eda en que la Empresa Sr. Wok respondi\u00f3 al accionante que su candidatura al cargo de asistente de tesorer\u00eda no hab\u00eda prosperado, el se\u00f1or Juan instaur\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. Esto es el 8 de octubre de 2019. As\u00ed las cosas, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado. \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia constitucional ha establecido, en virtud del art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica, que la acci\u00f3n de tutela es un medio judicial con car\u00e1cter residual y subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o existi\u00e9ndolo, no resulte eficaz e id\u00f3neo, o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.25 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, este Tribunal ha se\u00f1alado que \u201cno es suficiente la mera existencia formal de otro procedimiento o tr\u00e1mite de car\u00e1cter judicial. Es indispensable que ese mecanismo sea id\u00f3neo y eficaz (\u2026). No podr\u00eda oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situaci\u00f3n de tener que esperar por varios a\u00f1os mientras sus derechos fundamentales est\u00e1n siendo vulnerados.\u201d26 (Negrillas fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, trat\u00e1ndose de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en raz\u00f3n de su estado de salud, edad, su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, la Corte ha se\u00f1alado que el requisito de subsidiariedad debe analizarse de manera flexible.27 Espec\u00edficamente sobre las personas que hacen parte de grupos social e hist\u00f3ricamente discriminados, la Corte ha se\u00f1alado: \u00a0<\/p>\n
\u201cel rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a que, (\u2026) el art\u00edculo 13 superior consagra la obligaci\u00f3n en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopci\u00f3n de \u2018medidas a favor de grupos discriminados o marginados. En consecuencia, la soluci\u00f3n de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un sector de la poblaci\u00f3n que se haya en condiciones de acentuada indefensi\u00f3n.\u201d28 \u00a0<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha considerado que las personas portadoras de VIH29 o que padezcan SIDA,30 son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, debido al deterioro progresivo que causa la enfermedad sobre su salud, el cual demanda un trato solidario, digno y una protecci\u00f3n constitucional reforzada,31 ante las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran.32 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, en sentencia T-295 de 2008 este Tribunal resalt\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) resulta de trascendental importancia advertir y reconocer que la epidemia del virus de inmunodeficiencia humana tiene en la actualidad una importante connotaci\u00f3n en el \u00e1mbito laboral. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) Al dolor f\u00edsico derivado de la enfermedad, se le agrega el sufrimiento moral por la estigmatizaci\u00f3n social que apareja una discriminaci\u00f3n en el \u00e1mbito laboral, y en algunas ocasiones inclusive, tambi\u00e9n una preocupaci\u00f3n por las condiciones econ\u00f3micas derivadas de mayores gastos m\u00e9dicos y menos oportunidades para ser laboralmente productivo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, en Sentencia T-291 de 2016 la Corte se\u00f1al\u00f3 que aquellos eventos en los que se suscitan presuntos actos de discriminaci\u00f3n que atentan de manera directa contra la dignidad humana, \u201cla acci\u00f3n de tutela se instituye como el \u00fanico mecanismo judicial id\u00f3neo y eficaz que tienen las personas para obtener la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que estimen menoscabados por cualquier acto discriminatorio que constituya un hecho violatorio y\/o amenazante de sus derechos.\u201d33 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de subsidiariedad, trat\u00e1ndose de personas que han padecido en un contexto discriminatorio, la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, como es el caso de aquellas portadoras del VIH, a quienes, por ejemplo se les niega la posibilidad de acceder a cualquier actividad laboral, acad\u00e9mica o asistencial.34\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto debe advertirse que, si bien el accionante cuenta con la posibilidad de elevar una queja ante el Ministerio del Trabajo,35 es importante se\u00f1alar que a pesar de que en el tr\u00e1mite de instancia se vincul\u00f3 y se puso en conocimiento de esta entidad, la situaci\u00f3n del accionante, la referida se limit\u00f3 a indicar que no puede invadir la competencia de la Jurisdicci\u00f3n Ordinaria Laboral. Razonamiento que adem\u00e1s de errado, dado el escenario de desprotecci\u00f3n36 que implica la carencia de una relaci\u00f3n laboral en dicha jurisdicci\u00f3n, omite se\u00f1alar el deber para el cual s\u00ed se encuentra facultada. As\u00ed las cosas, puede concluirse que el se\u00f1alado mecanismo carece de idoneidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A modo de conclusi\u00f3n la Sala encuentra que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo, eficaz y definitivo con el cual cuenta el se\u00f1or Juan para resolver la controversia que se suscita, quien se encuentra en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta y demanda una especial protecci\u00f3n constitucional, derivada de: (i) la gravedad de la enfermedad que lo aqueja (VIH) y que lo expone a un riesgo permanente para su vida, sumado al alto costo de los tratamientos requeridos para sobrellevarla y (ii) el presunto sometimiento a conductas discriminatorias por padecerla. \u00a0<\/p>\n
Problemas jur\u00eddicos \u00a0<\/p>\n
De conformidad con lo expuesto en precedencia, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfLa Empresa Sr. Wok vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor, al excluirlo del proceso de selecci\u00f3n laboral que ven\u00eda cursando para ocupar la vacante de asistente de tesorer\u00eda, basada en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
2. \u00bfLa IPS Procare Salud Ocupacional, vulner\u00f3 el derecho fundamental a la intimidad de Juan, al: (i) practicar la prueba serol\u00f3gica, seg\u00fan la cual es viable identificar infecciones tales como el VIH; (ii) enviar a la Empresa Sr. Wok el certificado m\u00e9dico que contiene el resultado reactivo de la prueba serol\u00f3gica y (iii) emitir recomendaciones que no se relacionan con la capacidad ocupacional para el ejercicio del cargo de asistente de tesorer\u00eda, sino con el virus que padece? \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver los problemas jur\u00eddicos planteados con antelaci\u00f3n, se abordar\u00e1n los siguientes ejes tem\u00e1ticos: (i) derecho a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo y prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en contra de personas que padecen VIH o SIDA; (ii) presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Prueba del hecho discriminatorio. \u00a0(iii) Debido proceso en los procesos de selecci\u00f3n laboral. Requisitos de ingreso y l\u00edmites a los principios de la autonom\u00eda de la voluntad privada y libertad de empresa-; (iv) evaluaciones medicas pre ocupacionales o de pre ingreso laboral, realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes de serolog\u00eda y consentimiento libre, previo e informado;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Derecho a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo y prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en contra de personas que padecen VIH o SIDA.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado, ha sido constante objetivo de protecci\u00f3n por parte de este Tribunal, de acuerdo al contenido del art\u00edculo 13 Superior, seg\u00fan el cual, todas las personas nacemos libres e iguales ante la Ley. La Corte ha se\u00f1alado las condiciones que deben concurrir para que el derecho a la igualdad se promueva y se cumpla de manera real y efectiva, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cTodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. \u00a0<\/p>\n
El Estado promover\u00e1 las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar\u00e1 medidas en favor de grupos discriminados o marginados. \u00a0<\/p>\n
El Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que, por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. (Negrilla fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
Tales disposiciones adem\u00e1s guardan estricta correspondencia con el art\u00edculo 47 Superior, seg\u00fan el cual, el Estado debe adelantar pol\u00edticas de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n para estos grupos poblacionales. Ahora bien, de conformidad con el principio de solidaridad social, no solo el Estado sino tambi\u00e9n los particulares tienen el deber de proteger y garantizar la igualdad material de aquellas personas que, por las razones mencionadas con anterioridad, se encuentran en una posici\u00f3n de desigualdad frente a las dem\u00e1s.37\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al concepto de igualdad de oportunidades, es necesario precisar que, las personas demandan un comportamiento objetivo e imparcial por parte de las autoridades y entidades p\u00fablicas y privadas,38 en donde los requisitos y condiciones que se establezcan para acceder a alguna oportunidad laboral o acad\u00e9mica por ejemplo, se otorguen con las mismas prerrogativas y posibilidades, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad,39 a todos aquellos que tienen determinada aspiraci\u00f3n (ingreso a una plaza de trabajo, estudio, ascenso dentro de una carrera, reconocimiento de una dignidad o est\u00edmulo, iniciaci\u00f3n o culminaci\u00f3n de un programa acad\u00e9mico, etc).40 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas y seg\u00fan se desprende del articulo 13 Superior, existe una prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, seg\u00fan la cual, ninguna entidad, bien sea de naturaleza p\u00fablica o privada, que administre el acceso a oportunidades en cualquier escenario, puede otorgar preferencias injustificadas o desplegar conductas discriminatorias en contra de los sujetos que aspiran a ellas, a causa de factores accidentales que no inciden en sus aptitudes.41 \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de personas portadoras de VIH42 o que padezcan SIDA,43 esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que, debido al deterioro progresivo que causa la enfermedad sobre su salud, y que adem\u00e1s las subsume en la categor\u00eda de sujetos hist\u00f3ricamente discriminados,44 ostentan la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y por tanto demandan un trato solidario y digno, ante las circunstancias en las que se encuentran.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de esta Corte ha se\u00f1alado que de acuerdo a los mandatos constitucionales45 y del derecho internacional46 estas personas deben ser protegidas de cualquier tipo de segregaci\u00f3n o discriminaci\u00f3n, por lo que el Estado adquiere un mayor compromiso de amparo de sus garant\u00edas constitucionales y una garant\u00eda reforzada de su derecho a la igualdad en todos los escenarios.47 Cabe recalcar los siguientes par\u00e1grafos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa grave afecci\u00f3n producida por las distintas formas de segregaci\u00f3n se opone a la realizaci\u00f3n plena del Estado Social de Derecho y exige actuaciones positivas de parte del Estado encaminadas a garantizar las condiciones objetivas necesarias para el efectivo goce de sus libertades\u201d48 \u00a0<\/p>\n
\u201cSu enfermedad los hace particularmente indefensos a todo tipo de segregaci\u00f3n social, sexual, econ\u00f3mica y laboral, convirti\u00e9ndolos en una poblaci\u00f3n propensa a la vulneraci\u00f3n de su dignidad y sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo.\u201d49 \u00a0<\/p>\n
El convenio N\u00b0 111 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, sobre la discriminaci\u00f3n (empleo y ocupaci\u00f3n), establece en su art\u00edculo 2 que todo miembro para el cual, \u00e9ste convenio se halle en vigor, como en el caso de Colombia,50 se obliga a formular y promover, mediante m\u00e9todos adecuados a las condiciones y a las pr\u00e1cticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupaci\u00f3n, con el objeto de eliminar cualquier discriminaci\u00f3n a este respecto. \u00a0<\/p>\n
Como manifestaci\u00f3n del deber de protecci\u00f3n que tienen el Estado colombiano a favor de las personas que padecen VIH o SIDA entre otras Enfermedades de Transmisi\u00f3n Sexual (ETS), se reglament\u00f3, mediante Decreto 1543 de 1997 el manejo de las referidas patolog\u00edas, el cual contempla las definiciones de este tipo de enfermedades, la forma del diagn\u00f3stico y atenci\u00f3n integral, la promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, vigilancia epidemiol\u00f3gica, medidas de bioseguridad, los derechos y deberes de los afectados, al igual que los mecanismos de organizaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y sanci\u00f3n. Sobre la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n el se\u00f1alado Decreto establece lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 39. La no discriminaci\u00f3n:\u00a0a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos y dem\u00e1s familiares,\u00a0no podr\u00e1 neg\u00e1rseles por tal causa su ingreso o permanencia a los centros educativos, p\u00fablicos o privados, asistenciales o de rehabilitaci\u00f3n, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en la misma, ni ser\u00e1n discriminados por ning\u00fan motivo.\u201d (Negrilla fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
A su vez, la Ley 361 de 199751 dispone: \u00a0<\/p>\n
“Art\u00edculo 26. \u201cNo discriminaci\u00f3n a persona en situaci\u00f3n de discapacidad. En ning\u00fan caso la limitaci\u00f3n de una persona, podr\u00e1 ser motivo para obstaculizar una vinculaci\u00f3n laboral, a menos que dicha limitaci\u00f3n sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempe\u00f1ar.\u201d52 \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto, se entiende que el efectivo goce y materializaci\u00f3n del derecho a la igualdad, espec\u00edficamente a la igualdad de oportunidades, debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minor\u00edas hist\u00f3ricamente discriminadas, -como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminaci\u00f3n a causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, est\u00e1 prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por raz\u00f3n de su situaci\u00f3n, que impida el acceso a oportunidades laborales, acad\u00e9micas o de cualquier \u00edndole.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Prueba del hecho discriminatorio \u00a0<\/p>\n
Dada la dificultad inherente a la prueba de actos discriminatorios, en la medida en que son conductas que tratan de ser escondidas al ser contrarias a la Constituci\u00f3n y la situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n de la parte segregada, (que por lo general hace parte de aquellos grupos tradicionalmente discriminados), esta Corporaci\u00f3n ha creado la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a favor de quien denuncia haberla sufrido, la misma debe ser desvirtuada por la parte acusada. Veamos: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las categor\u00edas sospechosas de discriminaci\u00f3n o que se presente alguna situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o indefensi\u00f3n, opera,\u00a0prima facie,\u00a0una presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n\u00a0que debe ser desvirtuada por quien ejecuta el presunto acto discriminatorio (\u2026) para demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en alg\u00fan acto discriminatorio, lo que significa que es insuficiente para el operador jur\u00eddico la simple negaci\u00f3n de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta.53(Negrilla fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
Se tiene entonces que, trat\u00e1ndose de personas que se\u00f1alan haber sido v\u00edctimas de un trato excluyente por tener VIH, se activa la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a su favor, trasladando al acusado el deber de desvirtuar dicha afirmaci\u00f3n, mediante razones objetivas, sin connotaciones contrarias a la vigencia del principio de igualdad.54 En Sentencia T-033 de 2018 se precis\u00f3 cu\u00e1les han sido los dos criterios establecidos por la jurisprudencia, para evitar la vulneraci\u00f3n de sus derechos y definir cuando un determinado trato resulta discriminatorio:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn particular, se han adoptado dos tipos de criterios:\u00a0(i)\u00a0la implementaci\u00f3n de un test estricto de igualdad, por medio del cual se analizan medidas que afectan a los portadores de VIH como colectividad y que no se asocien a acciones afirmativas; y,\u00a0(ii)\u00a0cuando una persona portadora de VIH afirma ser objeto de un trato discriminatorio como consecuencia de su diagn\u00f3stico, se una presunci\u00f3n a su favor, que supone la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, por lo que ser\u00e1 la autoridad o particular demandado quien deber\u00e1 desvirtuar y probar que la distinci\u00f3n se deriv\u00f3 de razones objetivas, compatibles con el principio de igualdad.\u201d 55 (Negrilla fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
En suma, para determinar si se han ejercido conductas excluyentes o discriminatorias, sobre personas que padecen VIH, esta Corporaci\u00f3n ha establecido par\u00e1metros de valoraci\u00f3n probatoria, acordes con el estado de indefensi\u00f3n en el cual se suelen encontrar y con el fin de procurar el goce real y efectivo de sus distintos derechos fundamentales. Estos son, la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n a favor del afectado y las pautas espec\u00edficas de an\u00e1lisis mediante las cuales los operadores jur\u00eddicos pueden verificar si los argumentos expuestos por la parte acusada, para desvirtuar la presunta conducta discriminatoria, persiguen o no, fines constitucionales leg\u00edtimos o si, por el contrario, desconocen los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y objetividad exigidos por este Tribunal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido proceso en los procesos de selecci\u00f3n laboral. Requisitos de ingreso y l\u00edmites a los principios de la autonom\u00eda de la voluntad privada y libertad de empresa. \u00a0<\/p>\n
En distintas oportunidades56 esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en un Estado Social de Derecho, \u00a0el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un v\u00ednculo contractual. Lo anterior con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. Sobre este punto la jurisprudencia de esta Corte ha destacado lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa importancia de la aplicaci\u00f3n del derecho al debido proceso a las actuaciones de los particulares cobra especial intensidad, sobre todo en aquellos en donde existe alg\u00fan tipo de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n, en tanto el debido proceso constituye medio garantista para la efectividad de los derechos fundamentales, imponi\u00e9ndose como \u201cun medio para evitar su abuso.\u201d57 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, quienes adelanten procesos de selecci\u00f3n laboral est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por ejemplo, la aplicaci\u00f3n de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selecci\u00f3n o exclusi\u00f3n de una persona para un determinado cargo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con el articulo 333 superior, el cual establece que \u201cla actividad econ\u00f3mica y la iniciativa privada son libres, dentro de los l\u00edmites del bien com\u00fan\u201d, la jurisprudencia Constitucional ha reconocido el principio de la autonom\u00eda de la voluntad privada en el \u00e1mbito de las relaciones particulares, seg\u00fan el cual los empresarios est\u00e1n facultados para tomar las decisiones que consideren pertinentes para el desempe\u00f1o de su actividad, de acuerdo con el objeto que pretende su compa\u00f1\u00eda. \u00a0<\/p>\n
No obstante, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado58 que los principios de la autonom\u00eda de la voluntad privada y la libertad de empresa, encuentran sus l\u00edmites en los principios y criterios constitucionales, en el respeto de los derechos fundamentales, como el del derecho al trabajo, que reconoce desde su origen que ambas partes no son iguales jur\u00eddicamente y no comparecen con plena libertad en la relaci\u00f3n jur\u00eddica, de manera tal que se requiere un \u00e1mbito protector. Esto se traslada a los principios constitucionales previstos en el art\u00edculo 53 superior y adquiere connotaci\u00f3n en el contexto laboral, tanto en los procesos de selecci\u00f3n para acceder a un empleo como en las relaciones laborales ya constituidas. Es decir, el tratamiento aplicado por las empresas en tales \u00e1mbitos implica el cumplimiento de garant\u00edas como la igualdad y no discriminaci\u00f3n para el acceso al empleo, la dignidad humana y las reglas del debido proceso que no pueden ser desconocidas. \u00a0<\/p>\n
Como requisitos de selecci\u00f3n cercanos a los par\u00e1metros constitucionales esta Corte ha reconocido el establecimiento de pruebas, prever que los requisitos exigidos sean objetivos, razonables y proporcionales para los fines del cargo, que tengan absoluta y directa relaci\u00f3n con las funciones a cumplir, que no impliquen discriminaciones o preferencias injustificadas y hacer exigencias relacionadas con la experiencia y habilidades del aspirante.59 A contrario sensu, se estiman como sospechosas las diferenciaciones basadas en elementos contrarios a la naturaleza humana que no dependen de su voluntad. Sobre este punto, esta Corporaci\u00f3n ha resaltado lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen. La razonabilidad del requisito implica que ninguna autoridad p\u00fablica o privada puede demandar de quienes aspiran a un cupo o puesto acad\u00e9mico, o a un cargo, condiciones que resulten contrarias a la raz\u00f3n o a la naturaleza humana.\u201d60 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) De otro lado, no pueden ser establecidas exigencias que lleven impl\u00edcita o expl\u00edcita una discriminaci\u00f3n o preferencia injustificada. Tampoco es aceptable el se\u00f1alamiento de requisitos que no guardan proporci\u00f3n con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes. La naturaleza de cada actividad suministra por s\u00ed misma las exigencias correspondientes.\u201d61 \u00a0<\/p>\n
\u201cLos candidatos deben ser previa y debidamente advertidos acerca de las exigencias, el proceso debe adelantarse en igualdad de condiciones y la decisi\u00f3n adoptada debe fundamentarse en criterios objetivos.\u201d 62 (Negrilla fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
\u201cEl derecho fundamental al debido proceso en un proceso de selecci\u00f3n para el acceso a un empleo, a\u00fan ante una empresa privada, debe observar principios de publicidad y transparencia, en el sentido en que los postulantes deben tener conocimiento de las condiciones a las cuales se someten al postularse a un cargo y conocer posteriormente las razones por las cuales no se cumpli\u00f3 con los requisitos exigidos, siendo estas razones proporcionales y objetivas.\u201d63 \u00a0<\/p>\n
Es importante advertir que, dentro de aquellas pruebas exigidas en un proceso de selecci\u00f3n laboral, el uso del pol\u00edgrafo solo se encuentra regulado expresamente para la DIAN64 y para empresas que se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Vigilancia Privada.65 Bajo este panorama y ante la existencia de derechos fundamentales que pueden llegar a resultar vulnerados con el uso del pol\u00edgrafo en aquellos casos en los que no existe una regulaci\u00f3n de su uso al respecto, los empleadores no pueden acudir de manera discrecional e injustificada a la pr\u00e1ctica de este tipo de pruebas. En esta direcci\u00f3n por ejemplo, el Repertorio de la OIT sobre la protecci\u00f3n de los datos personales de los trabajadores,66 establece en el numeral 6.10 la prohibici\u00f3n del uso del pol\u00edgrafo y procedimientos similares, como m\u00e9todo de la comprobaci\u00f3n de la veracidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, el Consejo de Estado, -Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Segunda-, en Sentencia del 25 de abril de 2019 se\u00f1al\u00f3 que \u201cla realizaci\u00f3n de pruebas de confianza como la del pol\u00edgrafo y la de an\u00e1lisis de estr\u00e9s de voz, dado el car\u00e1cter subjetivo de sus resultados, puede atentar contra los principios, valores y derechos (\u2026) a menos que para su aplicaci\u00f3n se implementen estrictos protocolos y condicionamientos.\u201d 67\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A modo de conclusi\u00f3n, si bien la Carta Pol\u00edtica y la jurisprudencia constitucional reconocen la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonom\u00eda privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selecci\u00f3n para ocupar un determinado cargo, los mismos deben ser acordes con las reglas concernientes al debido proceso en las relaciones entre particulares y el respeto de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y a la no discriminaci\u00f3n de los aspirantes. \u00a0<\/p>\n
Evaluaciones medicas pre ocupacionales o de pre ingreso laboral, realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes de serolog\u00eda y consentimiento libre, previo e informado. En cuanto a las evaluaciones m\u00e9dicas ocupacionales o de preingreso laboral, la Resoluci\u00f3n 2346 de 200768 dispone lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 4. Evaluaciones m\u00e9dicas pre ocupacionales o de pre ingreso. Son aquellas que se realizan para determinar las condiciones de salud f\u00edsica, mental y social del trabajador antes de su contrataci\u00f3n, en funci\u00f3n de las condiciones de trabajo a las que estar\u00eda expuesto, acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
El empleador tiene la obligaci\u00f3n de informar al m\u00e9dico que realice las evaluaciones m\u00e9dicas pre ocupacionales, sobre los perfiles del cargo describiendo en forma breve las tareas y el medio en el que se desarrollar\u00e1 su labor. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Par\u00e1grafo. El m\u00e9dico debe respetar la reserva de la historia cl\u00ednica ocupacional y s\u00f3lo remitir\u00e1 al empleador el certificado m\u00e9dico, indicando las restricciones existentes y las recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempe\u00f1ar la labor.\u201d69 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 16. \u201cla historia cl\u00ednica ocupacional y, en general, los documentos, ex\u00e1menes o valoraciones cl\u00ednicas o paracl\u00ednicas que all\u00ed reposen son estrictamente confidenciales y hacen parte de la reserva profesional; por lo tanto, no podr\u00e1n comunicarse o darse a conocer,\u201d salvo orden de autoridad judicial o autorizaci\u00f3n del trabajador. \u00a0<\/p>\n
A partir de lo expuesto, debe se\u00f1alarse que, de conformidad con las pautas establecidas por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo,70 la jurisprudencia constitucional71 y las normas de rango legal,72en las evaluaciones medicas de pre ingreso laboral est\u00e1 prohibida la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes serol\u00f3gicos. Estas pruebas consisten en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una infecci\u00f3n,73 y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisi\u00f3n sexual como VIH, hepatitis viral, s\u00edfilis. Tambi\u00e9n se describe como Serolog\u00eda VDRL, por las siglas en ingl\u00e9s Venereal Disease Research Laboratory (Laboratorio de Investigaci\u00f3n de Enfermedades Ven\u00e9reas), particularmente para el diagn\u00f3stico de s\u00edfilis.74 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, debe recalcarse la Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, la cual exhorta a los gobiernos a promover la contrataci\u00f3n y permanencia en el empleo75 de personas que viven con VIH, a protegerlos de la estigmatizaci\u00f3n.76 Tal recomendaci\u00f3n establece que el estado serol\u00f3gico, real o supuesto de una persona, no debe exigirse, ni mucho menos debe ser un motivo de discriminaci\u00f3n, que impida el acceso a oportunidades laborales. Sobre este punto, la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo fij\u00f3 los siguientes lineamientos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c24. Las pruebas de detecci\u00f3n deben ser verdaderamente voluntarias y realizarse sin coacci\u00f3n alguna, y los programas relativos a estas pruebas deben respetar las directrices internacionales sobre confidencialidad, orientaci\u00f3n y consentimiento. \u00a0<\/p>\n
25. No deber\u00edan exigirse pruebas de detecci\u00f3n del VIH ni otras formas de detecci\u00f3n del VIH a los trabajadores, con inclusi\u00f3n de los trabajadores migrantes, las personas que buscan un empleo y los solicitantes de empleo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a026. Los resultados de las pruebas de detecci\u00f3n del VIH deber\u00edan ser confidenciales y no comprometer el acceso al empleo, la permanencia en el mismo, la seguridad en el empleo o las oportunidades de promoci\u00f3n.\u201d77 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1543 de 1997, consagra la prohibici\u00f3n de realizar esta clase de pruebas, en los siguientes t\u00e9rminos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 21. Prohibici\u00f3n para realizar pruebas:\u00a0la exigencia de pruebas de laboratorio para determinar la infecci\u00f3n por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) queda prohibida como requisito obligatorio para: \u00a0<\/p>\n
a) Admisi\u00f3n o permanencia en centros educativos, deportivos, sociales o de rehabilitaci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
b) Acceso a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; \u00a0<\/p>\n
c) Ingresar o residenciarse en el pa\u00eds; \u00a0<\/p>\n
d) Acceder a servicios de salud; \u00a0<\/p>\n
e) Ingresar, permanecer o realizar cualquier tipo de actividad cultural, social, pol\u00edtica, econ\u00f3mica o religiosa.\u201d \u00a0<\/p>\n
Esto implica, como ya lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n en Sentencia T-305 de 2020,78 que \u201cla garant\u00eda de no discriminaci\u00f3n va m\u00e1s all\u00e1 del VIH y resulta aplicable frente a cualquier estado serol\u00f3gico que se genere por alguna de las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual.\u201d \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, estas evaluaciones de pre ingreso laboral deben realizarse de conformidad con las garant\u00edas fundamentales de los trabajadores y\/o de quienes se encuentran en un proceso de selecci\u00f3n. Para ello se torna fundamental el respeto por el derecho a la autonom\u00eda, el cual se expresa en la obtenci\u00f3n de su consentimiento previo libre e informado. En cuanto a su car\u00e1cter previo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la autonom\u00eda de cualquier usuario de los servicios de salud implica la b\u00fasqueda previa de su aceptaci\u00f3n, por lo que \u201ctodo tratamiento, a\u00fan el m\u00e1s elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente.\u201d79 Este consentimiento es libre en la medida en que \u201cla persona debe tomar su determinaci\u00f3n sin coacciones ni enga\u00f1os,\u201d80 y debe ser informado, puesto que implica la obligaci\u00f3n de brindarle al aspirante o trabajador informaci\u00f3n suficiente, \u201coportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa\u201d81 sobre los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que debe practicarse y las razones que justifican su realizaci\u00f3n, de cara a las labores que se van a ejercer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo este entendido, la Corte ha precisado que \u201cno podr\u00eda hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no sabe en qu\u00e9 ni por qu\u00e9.\u201d82 As\u00ed las cosas, resulta incompatible con esta garant\u00eda que un trabajador no conozca en qu\u00e9 consisten los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que le van a realizar, y\/o que no se le haya informado sobre los motivos que explican su necesidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este sentido, la Ley 1751 de 2015, articulo 10 numeral (g), establece la garant\u00eda de que \u201cla historia cl\u00ednica sea tratada de manera confidencial y reservada y que \u00fanicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorizaci\u00f3n del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia cl\u00ednica en forma gratuita y a obtener copia de la misma\u201d. A su vez, el numeral (k) hace referencia a la protecci\u00f3n del derecho a la intimidad en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cse garantiza la confidencialidad de toda la informaci\u00f3n que sea suministrada en el \u00e1mbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta determine\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sumado a lo anterior, el art\u00edculo 10 la Ley 1751 de 2015, refuerza las garant\u00edas de autonom\u00eda e informaci\u00f3n explicadas con anterioridad, en tanto establece el derecho de los usuarios a: \u201cobtener informaci\u00f3n clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos\u201d83. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conviene destacar que, en virtud del art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n, la Corte tambi\u00e9n se ha pronunciado sobre el derecho a la intimidad personal de las personas que padecen VIH, seg\u00fan el cual la informaci\u00f3n relacionada con su enfermedad debe ser manejada con estricta reserva. Sobre este punto en Sentencia T-426 de 2017 se reiter\u00f3 que: \u201cla condici\u00f3n de portador del VIH o de enfermo de SIDA pertenece a la esfera \u00edntima o privada, pues al menos, en principio, a la sociedad no le asiste ning\u00fan inter\u00e9s leg\u00edtimo para conocer esta informaci\u00f3n y su divulgaci\u00f3n podr\u00eda, adem\u00e1s, activar las conductas discriminatorias que usualmente sufren estas personas.\u201d 84 \u00a0<\/p>\n
Ante lo expuesto se concluye que, las evaluaciones medicas pre ocupacionales, deben desarrollarse con el respeto y cumplimiento de las siguientes garant\u00edas: (i) en ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud f\u00edsica y social del trabajador en funci\u00f3n de las condiciones de trabajo a las que estar\u00eda expuesto y acorde con los requerimientos de \u00a0la tarea y perfil del cargo que va a desempe\u00f1ar; (ii) las pruebas serol\u00f3gicas o de detecci\u00f3n del VIH est\u00e1n prohibidas en el marco de los ex\u00e1menes ocupacionales, como requisito obligatorio para acceder a cualquier actividad laboral o permanencia en la misma; (iii) su realizaci\u00f3n requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica informarle de manera clara, completa y sin enga\u00f1os sobre los ex\u00e1menes espec\u00edficos que deben realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serol\u00f3gicas y su historia cl\u00ednica ocupacional, remitiendo solamente al empleador el certificado m\u00e9dico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempe\u00f1ar su labor. \u00a0<\/p>\n
Caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ciudadano Juan solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, los cuales considera vulnerados por la Empresa Sr. Wok, luego de que esta decidiera excluirlo del proceso de selecci\u00f3n en el que ven\u00eda participando para ocupar la vacante de asistente de tesorer\u00eda, el mismo d\u00eda en que le practicaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos de ingreso, en donde le realizaron una prueba serol\u00f3gica e inform\u00f3 padecer VIH. El actor pretende que se ordene a la entidad accionada reanudar su proceso y adelantar la prueba faltante para culminarlo (prueba de pol\u00edgrafo). \u00a0<\/p>\n
Con base en las pruebas obrantes en el expediente se dar\u00e1 cuenta a continuaci\u00f3n de las particularidades que revistieron (a) las etapas correspondientes al proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3 el accionante y (b) el proceso posterior a la exclusi\u00f3n del actor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 de septiembre de 2019, present\u00f3 pruebas de conocimiento y Excel\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El accionante afirma que el 26 de septiembre la analista de talento humano le expres\u00f3 que, debido a los buenos resultados arrojados en estas pruebas pasar\u00eda a la siguiente etapa.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
PAS\u00d3 A LA SIGUIENTE ETAPA \u00a0\u00a0<\/p>\n
27 de septiembre de 2019, se le realiz\u00f3 entrevista con las \u00e1reas de psicol\u00f3gica y tesorer\u00eda. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Los resultados de dicha entrevista no fueron conocidos por el actor.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se tuvo conocimiento de tales resultados durante el tr\u00e1mite de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, en donde la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S -Sr. Wok- adjunt\u00f3 como prueba documental el concepto con fecha del 27 de septiembre de 2019, firmado por la psic\u00f3loga y la jefa de tesorer\u00eda, respecto de la entrevista realizada al actor en donde se anota lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cJuan es una persona con una buena orientaci\u00f3n al servicio, reflejado en el momento de su discurso en su experiencia en Coomeva, de igual forma se observa su aceptaci\u00f3n por la norma y con buen seguimiento de sus actividades. Como oportunidades de mejora est\u00e1 el enfoque a resultados ya que debe tener un acompa\u00f1amiento constante para brindar un resultado.\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cJuan es una persona con adecuados conocimientos t\u00e9cnicos enfocados en un adecuado manejo de Excel, manejo de cuadres de caja diarios y conciliaci\u00f3n bancaria, en lo que se refiere al cargo. Se visualiza una persona met\u00f3dica, organizada. Durante el proceso de evaluaci\u00f3n t\u00e9cnica y de entrevista, no se evidencia conocimiento en programaci\u00f3n y pago a proveedores, manejo de portales bancarios y elaboraci\u00f3n de flujo de caja, lo cual se considera el 40% del cumplimiento en la ejecuci\u00f3n del cargo. Sin embargo, se podr\u00eda entrenar en estos temas, tomando mayor tiempo de entrenamiento en el acople y desempe\u00f1o eficiente del requerido cargo.\u201d85\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo brechas para trabajar, est\u00e1 el ser m\u00e1s persuasivo, ya que puede tener cierta dificultad en convencer o negociar con el equipo de trabajo, competencia que se requiere para el cargo (\u2026) su liderazgo es bajo, lo que no le permite interactuar con los equipos de trabajo de los cuales debe demandar informaci\u00f3n para ejecuci\u00f3n efectiva del proceso, cost\u00e1ndole en ciertas oportunidades enfocarse en el resultado y delegar tareas en el momento que se requiera. (\u2026).\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 de septiembre de 2019, en horas de la ma\u00f1ana se le practicaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos de preingreso laboral en la IPS Procare Salud Ocupacional de Cali.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El accionante \u00a0inform\u00f3 a la m\u00e9dica que lo atendi\u00f3 que padec\u00eda VIH, (hecho que fue aceptado por parte de la IPS Procare Salud Ocupacional).86 \u00a0En el certificado emitido por la referida IPS y enviado a la Empresa Sr. Wok, se anot\u00f3 que el actor no presentaba restricciones de tipo ocupacional, (finalidad para la cual la Empresa Sr. Wok contrata sus servicios). No obstante, se le practic\u00f3 un examen serol\u00f3gico, el cual consiste en extraer una muestra de sangre con el fin de detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo como producto de una infecci\u00f3n,87 y se utilizan para detectar entre otras, enfermedades de transmisi\u00f3n sexual como el VIH, hepatitis viral, s\u00edfilis, entre otras.88 A causa de la realizaci\u00f3n de este examen, se arroj\u00f3 en el referido certificado, el resultado de serolog\u00eda reactiva, lo cual significa que se hallaron signos de afecciones por las cuales se practican est\u00e1 clase de ex\u00e1menes,89 y adicionalmente se emiti\u00f3 la siguiente recomendaci\u00f3n m\u00e9dica: \u201csolicitar de manera prioritaria evaluaci\u00f3n y plan de manejo por alteraci\u00f3n en resultado de laboratorio y continuar con su EPS el plan de tratamiento de su patolog\u00eda com\u00fan por infectolog\u00eda.\u201d 90\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
NO PAS\u00d3 A LA SIGUIENTE ETAPA \u00a0\u00a0<\/p>\n
30 de septiembre de 2019, en horas de la tarde. Prueba de pol\u00edgrafo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese mismo d\u00eda, en horas de la tarde luego de que le fueron practicados los ex\u00e1menes m\u00e9dicos de ingreso, el se\u00f1or Juan recibi\u00f3 una llamada de la Empresa -Sr Wok- en la cual le indicaron que la prueba que le faltaba (prueba de pol\u00edgrafo) quedaba suspendida por tiempo indefinido y hasta nueva orden.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se da cuenta de las particularidades que revistieron el proceso posterior a la eliminatoria del actor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explicaci\u00f3n requerida por el se\u00f1or Juan a la Empresa Sr Wok.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los d\u00edas 1, 4 y 7 de octubre de 2019, el actor env\u00edo correos electr\u00f3nicos a la analista de talento humano, con el fin de conocer las razones por las cuales su proceso hab\u00eda sido suspendido. Pregunt\u00f3 por qu\u00e9 justo el d\u00eda en que le practicaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos de pre ingreso e inform\u00f3 ser portador de VIH su proceso fue suspendido sin una explicaci\u00f3n pertinente, respuesta a la cual ten\u00eda derecho ya que la vacante era de todo su inter\u00e9s, invirti\u00f3 su tiempo y dedicaci\u00f3n en dicho proceso y renunci\u00f3 a dos ofertas m\u00e1s, esperando un comunicado por parte de la empresa.91\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La empresa no respondi\u00f3 al correo electr\u00f3nico enviado el 1 de octubre.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La empresa no respondi\u00f3 al correo enviado el 4 de octubre.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 8 de octubre, la Empresa Sr Wok le respondi\u00f3 al correo electr\u00f3nico enviado por el actor el 7 de octubre. \u00a0Agradecieron el inter\u00e9s que hab\u00eda manifestado en la oferta de trabajo y el tiempo dedicado en el proceso de selecci\u00f3n pero le indicaron \u00a0que su candidatura al puesto de trabajo no hab\u00eda prosperado,92 sin m\u00e1s explicaciones al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo el panorama expuesto y con fundamento en las consideraciones que se desarrollaron para resolver los problemas jur\u00eddicos planteados en el presente asunto, la Sala procede a resolverlos: \u00a0<\/p>\n
Primer problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa Empresa Sr. Wok vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor, al excluirlo del proceso de selecci\u00f3n laboral que ven\u00eda cursando para ocupar la vacante de asistente de tesorer\u00eda, basada en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n? \u00a0<\/p>\n
En las consideraciones de la presente sentencia se precis\u00f3 que el efectivo goce y materializaci\u00f3n del derecho a la igualdad, espec\u00edficamente a la igualdad de oportunidades, debe ser garantizado tanto por el Estado como por los particulares, quienes est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de brindar a todas las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y pertenecen a minor\u00edas hist\u00f3ricamente discriminadas, -como es el caso de quienes padecen VIH o SIDA,- un trato digno, solidario y libre de discriminaci\u00f3n a causa de factores accidentales que como este, no inciden en sus aptitudes, de modo que, est\u00e1 prohibido ejercer en su contra, cualquier acto arbitrario o excluyente por raz\u00f3n de su situaci\u00f3n, que impida el acceso a oportunidades laborales, acad\u00e9micas o de cualquier \u00edndole.93 \u00a0<\/p>\n
Se se\u00f1al\u00f3 adem\u00e1s que, en los casos donde se discuta la existencia de un trato basado en cualquiera de las categor\u00edas sospechosas de discriminaci\u00f3n, o que se presente alguna situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, como es el caso de las personas que padecen VIH o SIDA, se activa a favor de quien se\u00f1ala haber sido v\u00edctima de un trato excluyente por su enfermedad, la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n, trasladando al acusado el deber de desvirtuar dicha afirmaci\u00f3n, mediante razones objetivas, sin connotaciones contrarias a la vigencia del principio de igualdad, para demostrar que su proceder no constituye o no se enmarca en alg\u00fan acto discriminatorio.94 \u00a0<\/p>\n
Se advirti\u00f3 que si bien se reconoce la facultad que tienen las empresas particulares, en virtud de los principios de la autonom\u00eda de la voluntad privada y la libertad de empresa, de establecer requisitos de ingreso en los procesos de selecci\u00f3n para ocupar un determinado cargo, esta Corte ha establecido al respecto que: (i) no pueden ser establecidas exigencias que impliquen una discriminaci\u00f3n o preferencia injustificada; (ii) los requisitos que se fijen deben ser razonables y proporcionales a los fines del cargo a proveer; (iii) la decisi\u00f3n adoptada debe fundamentarse en criterios objetivos; (iv) se debe observar el principio de publicidad y transparencia, de modo que los postulantes sean debidamente advertidos acerca de las exigencias, tengan conocimiento de las condiciones a las cuales se someten y conozcan posteriormente las razones por las cuales no se cumpli\u00f3 con los requisitos exigidos.95 \u00a0<\/p>\n
Descendiendo al caso concreto, encontramos que la Empresa Sr. Wok expuso, (en el escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela) que la exclusi\u00f3n del actor dentro del proceso de selecci\u00f3n se produjo tras determinar que otra aspirante present\u00f3 ventajas competitivas sobre el actor por las siguientes razones: \u00a0<\/p>\n
(i) Ser mujer, \u201clo cual se ajusta de mejor manera al perfil buscado por la compa\u00f1\u00eda, ya que tienen mayor facilidad en el relacionamiento interpersonal, fluidez verbal, persuasi\u00f3n, perseverancia, por el volumen de informaci\u00f3n que se maneja mayor afinidad para el control y organizaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
(ii) Se\u00f1al\u00f3 que a diferencia del se\u00f1or Juan la otra aspirante si cuenta con capacidad de liderazgo, conocimientos en programaci\u00f3n, manejo de portales bancarios, conciliaciones bancarias, manejo de caja menor, elaboraci\u00f3n de informe y an\u00e1lisis de flujo de caja. Inmediatamente agreg\u00f3 lo siguiente: \u201cesto \u00faltimo es un plus que si bien no se encuentra en el perfil postulado, es de gran aporte para la gesti\u00f3n del \u00e1rea de tesorer\u00eda.\u201d96 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, se hace necesario contrastar dicha respuesta con los hechos probados dentro del expediente y los par\u00e1metros jurisprudenciales citados con antelaci\u00f3n, con el fin de verificar si en efecto los argumentos expuestos por la empresa Sr.Wok logran desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que opera a favor del actor:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Frente al primer argumento al que acude la empresa debe se\u00f1alarse que, las razones por las cuales afirma preferir a una mujer en ese cargo no dejan de ser apreciaciones meramente subjetivas, pues se trata de destrezas que no solo pueden ser atribuibles al g\u00e9nero femenino como lo afirma la entidad accionada. En esta direcci\u00f3n debe decirse que el primer argumento expuesto por la empresa para justificar la exclusi\u00f3n del se\u00f1or Juan del proceso de selecci\u00f3n, no se fundament\u00f3 en criterios objetivos, tal como lo exige la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, la Sala repara en que, si ya la empresa ten\u00eda claro que prefer\u00eda a una mujer en ese cargo, se tornaba innecesario copar el tiempo y disponibilidad del actor. Cabe recalcar que, la Empresa Sr. Wok no acredit\u00f3 que la mujer por la cual opt\u00f3, estuviera en el proceso de selecci\u00f3n inicial, sino que se trat\u00f3 de una vinculaci\u00f3n posterior, hecho que no desdibuja la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n por VIH que opera a favor del actor. Si bien en los procesos de selecci\u00f3n se puede puntuar de mayor manera a determinadas poblaciones que han sido v\u00edctimas de discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica, como el caso de las mujeres, es necesario que exista transparencia en dichas directrices y no como ocurri\u00f3 en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Frente al segundo argumento al que acude la empresa Sr. Wok, debe indicarse que algunos de los requisitos por los cuales afirma haber excluido al actor del proceso de selecci\u00f3n no hicieron parte de aquellos inicialmente97 requeridos y publicados (tener capacidad de liderazgo, conocimientos en programaci\u00f3n, manejo de portales bancarios y elaboraci\u00f3n de informe). Es decir, en dicha actuaci\u00f3n se inobserv\u00f3 el principio de publicidad y transparencia, impidi\u00e9ndole al se\u00f1or Juan conocer debidamente las exigencias propias del cargo, tal como lo ha establecido esta Corte.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Existen contradicciones entre en el concepto de psicolog\u00eda y tesorer\u00eda del 27 de septiembre de 2019 y el escrito de la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, emitidos por Empresa Sr. Wok, que dan cuenta de la inobservancia de los principios de buena fe y transparencia respecto de las actuaciones de la entidad accionada. A folios 54 y 55 del expediente se indica que el actor si tiene conocimiento en conciliaciones bancarias y en manejos de cuadres de caja, pero a Folio 43 se afirma que no los tiene. Es decir, algunas de las que en principio cataloga la Empresa Sr. Wok, como aptitudes del accionante, las rese\u00f1a a su vez, como falencias para el cargo a proveer.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La empresa Sr. Wok nunca le inform\u00f3 al accionante cuales ser\u00edan las expectativas reales que deb\u00eda tener frente al cargo a proveer, nunca supo la equivalencia de cada prueba y tampoco que otra aspirante hab\u00eda sido preferida sobre \u00e9l, no obstante, la empresa gener\u00f3 expectativas de que se concretar\u00eda la vinculaci\u00f3n. Dicha circunstancia da cuenta de que es necesario que quienes se incorporen a los procesos de selecci\u00f3n, conozcan de qu\u00e9 manera operar\u00e1 el proceso y de qu\u00e9 manera se optar\u00e1 por el trabajador, pues si bien las empresas tienen libertad en definir qui\u00e9nes y de qu\u00e9 manera se incorporaran, lo cierto es que ello debe ajustarse a los l\u00edmites constitucionales que impiden sesgos discriminatorios e infringir las reglas del debido proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Las razones por las cuales la empresa Sr. Wok decidi\u00f3 en principio suspender y luego excluir al accionante del proceso de selecci\u00f3n, nunca fueron comunicadas al actor, a pesar de que solicit\u00f3 en 3 oportunidades una explicaci\u00f3n acerca de la suspensi\u00f3n abrupta de su proceso en la \u00faltima etapa (prueba de pol\u00edgrafo). En dicha actuaci\u00f3n se inobservaron los principios de buena fe, publicidad y transparencia que debieron blindar el debido proceso dentro del proceso de selecci\u00f3n que curs\u00f3 el se\u00f1or Juan, impidi\u00e9ndole conocer las razones por las cuales no se cumpli\u00f3 con los requisitos exigidos para el cargo de asistente de tesorer\u00eda, como lo establece la jurisprudencia de la Corte.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contrario a ello se mantuvo a la expectativa al se\u00f1or Juan, quien evidentemente invirti\u00f3 su tiempo y disponibilidad en el proceso, pues ten\u00eda claro que hab\u00eda logrado avanzar hasta ese punto y que deb\u00eda esperar una respuesta sobre la reanudaci\u00f3n del mismo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La decisi\u00f3n adoptada por parte de la empresa para suspender y en consecuencia excluir al accionante del proceso de selecci\u00f3n se produjo el mismo d\u00eda en que se practicaron los ex\u00e1menes de pre ingreso laboral, en donde inform\u00f3 ser portador de VIH y se le realiz\u00f3 una prueba serol\u00f3gica con resultado reactivo. Lo anterior sin olvidar que el accionante fue llevado hasta la \u00faltima fase del proceso de selecci\u00f3n, \u00a0pues ya se hab\u00eda programado la prueba de pol\u00edgrafo para el d\u00eda siguiente (prueba que en todo caso, como se advirti\u00f3 en las consideraciones de la presente sentencia, no cuenta con regulaci\u00f3n para su uso por parte de empresas que como Sr. Wok se dedican a la producci\u00f3n y venta de comidas98). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bajo ninguna \u00f3ptica, las mencionadas conductas pueden llegar a ser avaladas por esta Corporaci\u00f3n. Para esta Sala los argumentos expuestos por parte de la Empresa Sr. Wok con el fin de desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n que opera a favor del se\u00f1or Juan al hacer parte de una categor\u00eda hist\u00f3ricamente marginada, no demuestran que su proceder no constituy\u00f3 una exclusi\u00f3n basada en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, contrario a ello se da cuenta de una serie de conductas permeadas de irregularidades desafortunadas, que aparte de desconocer los l\u00edmites que demarcan los principios de la autonom\u00eda de la voluntad privada y la libertad de empresa, derivaron perjuicios morales en contra del accionante, pues se afectaron sus derechos a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares, y con ello se le produjo el sufrimiento que tuvo que soportar al ser segregado del \u00e1mbito laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A la luz de lo expuesto, la Sala concluye que la Empresa Sr. Wok vulner\u00f3 los referidos derechos fundamentales del se\u00f1or Juan, al excluirlo del proceso de selecci\u00f3n laboral, basado en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, raz\u00f3n por la cual se encuentra en la obligaci\u00f3n de indemnizar al actor los perjuicios morales que le caus\u00f3, corregir en nombre de los postulados legales y constitucionales que la rigen, las conductas discriminatorias desplegadas en su contra y abstenerse de incurrir nuevamente en comportamientos que atenten contra los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en los procesos de selecci\u00f3n que convoca. \u00a0<\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n en abstracto \u00a0<\/p>\n
La indemnizaci\u00f3n en abstracto se encuentra prevista en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, como una de las facultades excepcionales del juez, en aquellos casos en los que se configure el cumplimiento de una serie de requisitos, Veamos:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cINDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violaci\u00f3n del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acci\u00f3n clara e indiscutiblemente arbitraria, adem\u00e1s de lo dispuesto en los dos art\u00edculos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnizaci\u00f3n del da\u00f1o emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho, as\u00ed como el pago de las costas del proceso. La liquidaci\u00f3n del mismo y de los dem\u00e1s perjuicios se har\u00e1 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el tr\u00e1mite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitir\u00e1 inmediatamente copia de toda la actuaci\u00f3n. (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n de dicho art\u00edculo, esta Corte se\u00f1al\u00f3 en Sentencia C-543 de 1992 que \u201cese precepto se limita a indicar la natural consecuencia atribuida por el Derecho, en aplicaci\u00f3n de criterios de justicia, a la comprobaci\u00f3n del da\u00f1o que se deriva de acci\u00f3n u omisi\u00f3n antijur\u00eddica, la cual no puede ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasion\u00f3, tal como dispone el art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n.\u00a0 Se trata de reparar, por orden judicial, el da\u00f1o emergente99 causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la violaci\u00f3n sea manifiesta y provenga de una acci\u00f3n clara e indiscutiblemente arbitraria, supuestos que justifican y a\u00fan exigen que el fallador, buscando realizar a plenitud la justicia en cada caso, disponga lo concerniente.\u201d \u00a0<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de conductas discriminatorias que han sido ejercidas sobre los accionantes en diferentes \u00e1mbitos, esta Corporaci\u00f3n ha aplicado la indemnizaci\u00f3n excepcional de que trata el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991. Por ejemplo, en Sentencia SU-256 de 1996, la Corte orden\u00f3 indemnizar en abstracto los perjuicios sufridos por el actor, tras verificarse que la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, luego de ser despedido de la empresa a causa del VIH que lo aquejaba y quedar desafiliado del sistema de salud por la misma raz\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, en Sentencia T-1090 de 2005, la Corte orden\u00f3 indemnizar en abstracto los perjuicios morales sufridos por la tutelante, derivados de la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, luego de que, en raz\u00f3n de su raza, dos discotecas de la ciudad de Cartagena, impidieran el ingreso de la accionante a sus instalaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dicho lo anterior, la Sala debe precisar que en el presente caso se acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991 para imponer a la entidad accionada, la indemnizaci\u00f3n en abstracto de los perjuicios morales que sufri\u00f3 el actor, con ocasi\u00f3n de la discriminaci\u00f3n que soport\u00f3 en el proceso de selecci\u00f3n laboral que curs\u00f3 en la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -Sr.Wok- \u00a0y la afectaci\u00f3n a sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso entre particulares, toda vez que: \u00a0<\/p>\n
(i) El se\u00f1or Juan no dispone de otro medio judicial a trav\u00e9s del cual pueda perseguir el resarcimiento de los perjuicios mencionados con antelaci\u00f3n;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Como logr\u00f3 evidenciarse, la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del actor, es una manifiesta consecuencia de las conductas irregulares y discriminatorias en las cuales incurri\u00f3 la Empresa Sr. Wok en el marco del proceso de selecci\u00f3n; \u00a0<\/p>\n
(iii) En el caso concreto la tutela ser\u00e1 concedida\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) La condena en abstracto de la indemnizaci\u00f3n de los perjuicios se hace necesaria para asegurar el goce efectivo de los derechos del actor, en la medida en que constituye una medida reivindicatoria y reparadora de las garant\u00edas constitucionales infringidas. En este punto se hace necesario advertir que, dado que el proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3 el accionante culmin\u00f3 y fue contratada otra persona, quien no puede verse afectada con la actuaci\u00f3n de la empresa accionada, no es posible ordenar la vinculaci\u00f3n laboral del se\u00f1or Juan, por lo cual, la condena en abstracto resulta ser la medida adecuada de reparaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se dispondr\u00e1 la condena en abstracto dispuesta en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, en los t\u00e9rminos espec\u00edficos que m\u00e1s adelante se precisar\u00e1n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo problema jur\u00eddico\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa IPS Procare Salud Ocupacional, vulner\u00f3 el derecho fundamental a la intimidad de Juan, al: (i) practicar la prueba serol\u00f3gica, seg\u00fan la cual es viable identificar infecciones tales como el VIH; (ii) enviar a la Empresa Sr. Wok el certificado m\u00e9dico que contiene el resultado reactivo de la prueba serol\u00f3gica y (iii) emitir recomendaciones que no se relacionan con la capacidad ocupacional para el ejercicio del cargo de asistente de tesorer\u00eda, sino con el virus que padece? \u00a0<\/p>\n
Como se expuso en las consideraciones de la presente sentencia, \u00a0las evaluaciones medicas pre ocupacionales, deben desarrollarse con el respeto y cumplimiento de las siguientes garant\u00edas: (i) en ellas solamente se pueden determinar las condiciones de salud f\u00edsica y social del trabajador en funci\u00f3n de las condiciones de trabajo a las que estar\u00eda expuesto y acorde con los requerimientos de \u00a0la tarea y perfil del cargo que va a desempe\u00f1ar; (ii) las pruebas serol\u00f3gicas o de detecci\u00f3n del VIH est\u00e1n prohibidas en el marco de los ex\u00e1menes pre ocupacionales, como requisito obligatorio para acceder a cualquier actividad laboral o permanecer en ella; (iii) su realizaci\u00f3n requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente, ello implica informarle de manera clara, completa y sin enga\u00f1os sobre los ex\u00e1menes espec\u00edficos que deben realizarse y las razones que los justifican y (iv) se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serol\u00f3gicas y su historia cl\u00ednica ocupacional, remitiendo solamente al empleador el certificado m\u00e9dico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para que el trabajador pueda desempe\u00f1ar su labor. \u00a0<\/p>\n
En este contexto, las instituciones y el personal de la salud desempe\u00f1an un papel fundamental, pues en cualquier circunstancia, el cabal cumplimiento de los deberes que rigen su profesi\u00f3n, evita la configuraci\u00f3n de escenarios discriminatorios para las personas que, como en este caso, pretenden acceder a una oportunidad laboral, en funci\u00f3n de sus m\u00e9ritos, sus capacidades cognitivas y ocupacionales, y no de factores accidentales que no inciden en el desempe\u00f1o del cargo a proveer. \u00a0<\/p>\n
Dicho esto, y dando aplicaci\u00f3n a las pautas establecidas en la Ley 361 de 1997, el Decreto 1543 de 1997 y la Resoluci\u00f3n 2346 de 2007, la IPS Procare Salud Ocupacional, entidad a la cual \u00fanicamente le correspond\u00eda determinar las condiciones de salud, f\u00edsica, mental y social del actor, relacionadas con la aptitud ocupacional para ocupar el cargo de asistente de tesorer\u00eda, incurri\u00f3 en las siguientes malas pr\u00e1cticas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) En el certificado de \u201cconsentimiento informado\u201d el accionante declar\u00f3 que asisti\u00f3 de manera voluntaria a la IPS Procare para la realizaci\u00f3n de examen m\u00e9dico ocupacional y de pruebas complementarias diagn\u00f3sticas para establecer su condici\u00f3n de salud y aptitud para el desempe\u00f1o del cargo al cual aspira. En tal documento se se\u00f1alaron las pruebas a realizar con la anotaci\u00f3n \u201csin limitarse a estas\u201d. Sobre este punto la Corte ha se\u00f1alado que \u201cno podr\u00eda hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no sabe en qu\u00e9 ni por qu\u00e9.\u201d100 Dicha regla cobra efectos justo en este punto, pues se evidencia la mala fe y la forma enga\u00f1osa en que la IPS pretende validar el consentimiento de quienes se someten a estas pruebas de car\u00e1cter ocupacional. En este sentido debe entenderse que el se\u00f1or Juan jam\u00e1s consinti\u00f3 la realizaci\u00f3n de la prueba serol\u00f3gica que se le practic\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Aunque la IPS ya conoc\u00eda el diagn\u00f3stico del accionante (ser portador de VIH), practic\u00f3 una prueba serol\u00f3gica, seg\u00fan la cual es viable detectar infecciones como esa y arroj\u00f3 el resultado de serolog\u00eda reactiva, lo cual significa que se hallaron signos de afecciones por las cuales se practican est\u00e1 clase de ex\u00e1menes,101 pese a que la realizaci\u00f3n de este tipo de pruebas est\u00e1 prohibida para acceder o permanecer en cualquier actividad laboral, de conformidad con los lineamientos proferidos por la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo,102 la jurisprudencia constitucional103 y las normas de rango legal que rigen la materia.104\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Emiti\u00f3 recomendaciones y observaciones relacionadas no con las condiciones que se requieren para el ejercicio del cargo de asistente de tesorer\u00eda, sino con \u201cla alteraci\u00f3n en resultado de laboratorio a causa de su patolog\u00eda por infectolog\u00eda,\u201d105 a pesar de que eran conscientes de que dicha patolog\u00eda \u201cno le genera limitaciones para el desempe\u00f1o de su trabajo habitual.\u201d106 Se tornaba entonces innecesario evidenciar tal informaci\u00f3n en el certificado que envi\u00f3 a la Empresa Sr. Wok, si de antemano conoc\u00eda la irrelevancia de dicho aspecto para el desempe\u00f1o del cargo al que aspiraba el accionante, y finalmente\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Incumpli\u00f3 la obligaci\u00f3n constitucional y legal que la rige de guardar estricta reserva de informaci\u00f3n confidencial, y a la cual se oblig\u00f3 en el consentimiento firmado por el accionante, donde garantiz\u00f3 que la informaci\u00f3n sensible ser\u00eda reservada y que al empleador solo le entregar\u00eda el certificado m\u00e9dico de aptitud.107 \u00a0<\/p>\n
A partir de los hechos expuestos, la Corte concluye que la IPS Procare Salud Ocupacional, vulner\u00f3 el derecho a la intimidad del se\u00f1or Juan. Para la Sala queda en tela de juicio el cumplimiento de los deberes que enmarcan la conducta \u00e9tica de la actividad m\u00e9dica y que deben regir las actuaciones de la entidad y de la profesional Leny Andrea Jojoa Pinchao, a quien correspondi\u00f3 efectuar la valoraci\u00f3n m\u00e9dica de pre ingreso. Esta Sala les recuerda que la buena fe, la reserva de la informaci\u00f3n y el secreto profesional, especialmente del diagn\u00f3stico de pacientes portadores de VIH o SIDA constituye una pauta de obligatorio cumplimiento para su actividad. \u00a0<\/p>\n
El caso que en esta oportunidad correspondi\u00f3 revisar y fallar a la Corte, espec\u00edficamente a la Sala Novena de Revisi\u00f3n, pone en evidencia el escenario de desprotecci\u00f3n ante el cual se enfrentan las personas que padecen VIH o SIDA en el marco de un proceso de selecci\u00f3n laboral, en el cual, debido a la ausencia de una relaci\u00f3n de trabajo constituida, son objeto de tratos excluyentes y discriminatorios, que adem\u00e1s terminan siendo invisibilizados. \u00a0<\/p>\n
A ello se suma la negligencia e indiferencia de (i) aquellas entidades encargadas de administrar o prestar el servicio de salud cuando no aplican correctamente las pautas normativas y jurisprudenciales que los rigen, trat\u00e1ndose de las valoraciones de pre ingreso ocupacional que efect\u00faan a los aspirantes a un cargo y (ii) aquellas entidades que de acuerdo a sus funciones de control y vigilancia pueden prevenir este tipo de marginaci\u00f3n laboral. \u00a0<\/p>\n
Para tal fin la Sala considera pertinente adoptar una serie de medidas destinadas a indemnizar al actor por los perjuicios morales sufridos y a prevenir la configuraci\u00f3n de obst\u00e1culos de tinte discriminatorio para quienes como \u00e9l buscan el acceso a una oportunidad laboral, no solo con el fin de satisfacer su derecho al trabajo, sino todos los que de \u00e9l se derivan. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, proceder\u00e1 a revocar la Sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, que neg\u00f3 el amparo invocado en la acci\u00f3n de tutela formulada por Juan contra la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. \u2013 Sr. Wok, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la intimidad y al debido proceso en las relaciones entre particulares del ciudadano Juan. \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, se condenar\u00e1 en abstracto, conforme al art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -Sr. Wok, el pago de los perjuicios morales causados al se\u00f1or Juan, con ocasi\u00f3n de la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n que ven\u00eda cursando para ocupar la vacante de asistente de tesorer\u00eda, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Para tal efecto, el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, deber\u00e1 remitir de manera inmediata copia de esta actuaci\u00f3n al juez que por reparto corresponda, para que a trav\u00e9s de tramite incidental realice la liquidaci\u00f3n108 de los perjuicios morales causados al accionante, quien deber\u00e1 tener en cuenta la normatividad legal que al respecto establezca lineamientos, como por ejemplo las disposiciones contenidas en el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo sobre la tasaci\u00f3n de perjuicios y las dem\u00e1s a que haya lugar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El tramite incidental deber\u00e1 iniciarse dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva y deber\u00e1 ser decidido en el t\u00e9rmino de los tres (3) meses posteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta direcci\u00f3n, se ordenar\u00e1 al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, como autoridad judicial de instancia en este asunto, que vigile el cumplimiento de lo establecido en este fallo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, se hace una recomendaci\u00f3n de tipo procesal a la jueza Diana Mar\u00eda L\u00f3pez Aguirre. No confundir el estudio de fondo del caso, con el an\u00e1lisis de procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela. Es necesario que distinga los mencionados planos de an\u00e1lisis, para evitar incurrir en yerros tales como: \u201cnegar por improcedente el amparo\u201d f\u00f3rmula que emple\u00f3 en el primer ordinal de la parte resolutiva de la sentencia que emiti\u00f3 el 22 de octubre de 2019. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -Sr. Wok \u00a0<\/p>\n
Se condenar\u00e1 en abstracto, conforme al art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -Sr. Wok, el pago de los perjuicios morales causados al se\u00f1or Juan, con ocasi\u00f3n de la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n que ven\u00eda cursando para ocupar el cargo de asistente de tesorer\u00eda, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Es importante recordarle a Sr. Wok, que sus actuaciones dentro de los procesos de selecci\u00f3n laboral que convoca, deben tener estricto apego al respeto de los derechos fundamentales de los aspirantes y a las reglas que rigen el debido proceso en las relaciones entre particulares exigidas por esta Corporaci\u00f3n y reiteradas en la presente providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente se le recalca, que los requisitos de ingreso que establezca en los procesos de selecci\u00f3n, deber\u00e1n ajustarse a los criterios de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en relaci\u00f3n con el cargo al cual aspira la persona, raz\u00f3n por la cual no puede emplear de manera discrecional e injustificada la pr\u00e1ctica de la prueba de pol\u00edgrafo cuando no existen protocolos y condicionamientos que avalen su uso por parte de empresas que como D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -Sr. Wok, se dedican a la producci\u00f3n y venta de alimentos. El uso del pol\u00edgrafo solo se encuentra regulado expresamente para la DIAN109 y para empresas que se encuentran bajo el control de la Superintendencia de Vigilancia Privada.110\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala advertir\u00e1 a D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -Sr.Wok- que, en adelante, aplique los par\u00e1metros jurisprudenciales que rigen los procesos de selecci\u00f3n laboral decantados en esta providencia y se abstenga de incurrir en conductas discriminatorias que atenten contra los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en ellos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0<\/p>\n
Se compulsar\u00e1n copias a la Superintendencia de Salud, para que, en virtud de sus competencias legales y constitucionales, y con fundamento en lo se\u00f1alado en esta sentencia, adelante las investigaciones correspondientes en contra de la IPS Procare Salud Ocupacional, por las conductas desplegadas en el marco del examen m\u00e9dico de pre ingreso ocupacional efectuado al ciudadano Juan y de este modo establezca, de ser procedente, la sanci\u00f3n respectiva a que haya lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la IPS Procare Salud Ocupacional \u00a0<\/p>\n
Se hace necesario instar a la referida entidad, para que en adelante aplique los par\u00e1metros normativos y jurisprudenciales desarrollados en la presente sentencia, relacionados con el manejo de la informaci\u00f3n confidencial del diagn\u00f3stico de VIH o SIDA, en el marco de la valoraci\u00f3n de pre ingreso ocupacional, de aquellas personas que aspiran a un cargo laboral. \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el Ministerio del Trabajo \u00a0<\/p>\n
Ante los argumentos expuestos por el Ministerio del Trabajo en la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, en calidad de entidad vinculada,111 la Sala considera necesario se\u00f1alar que las instituciones encargadas de promover el respeto por los derechos de los ciudadanos en el \u00e1mbito laboral, desempe\u00f1an un rol fundamental en la prevenci\u00f3n de toda forma de discriminaci\u00f3n que contra ellos se cometa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ejemplo el Ministerio del Trabajo, establece dentro de sus funciones, visi\u00f3n, misi\u00f3n y objetivos,112 promover acuerdos, proteger a los millones de colombianos que se encuentran en capacidad de trabajar, luchar por erradicar la desprotecci\u00f3n social, garantizar un adecuado sistema de inspecci\u00f3n y vigilancia para proteger los derechos fundamentales en el escenario laboral, de acuerdo a los compromisos adquiridos en funci\u00f3n de las pautas normativas y jurisprudenciales de nuestro ordenamiento jur\u00eddico y los compromisos internacionales de cooperaci\u00f3n que asume, por ejemplo, el convenio N\u00b0 111 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, sobre la discriminaci\u00f3n (empleo y ocupaci\u00f3n).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta direcci\u00f3n, no puede el Ministerio del Trabajo, sumarse a la posici\u00f3n indiferente frente a aquellos casos en que se impide a una persona, el acceso a una oportunidad laboral por razones de contenido discriminatorio. No en vano, le han sido conferidas las facultades de inspecci\u00f3n, control y vigilancia, mediante las cuales puede propender por la aplicaci\u00f3n efectiva de los mandatos normativos y jurisprudenciales, establecidos en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, en materia laboral. \u00a0<\/p>\n
Bajo las consideraciones expuestas, la Sala estima conveniente exhortar al Ministerio del Trabajo para que, de acuerdo a la metodolog\u00eda que usualmente emplea para cumplir con las competencias legales y constitucionales que le han sido conferidas: (i) fortalezca la capacidad de respuesta y operaci\u00f3n del personal encargado de atender las quejas que se suscitan en el \u00e1mbito de los procesos de selecci\u00f3n laboral por presuntas discriminaciones y (ii) establezca lineamientos para los empleadores tanto de car\u00e1cter p\u00fablico como privado, en relaci\u00f3n con los deberes y obligaciones que deben acatar en el marco de los procesos de selecci\u00f3n laboral, de conformidad con las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia. \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis \u00a0<\/p>\n
El caso que en esta oportunidad correspondi\u00f3 revisar y fallar a la Corte, espec\u00edficamente a la Sala Novena de Revisi\u00f3n, deja en evidencia el escenario de desprotecci\u00f3n ante el cual se enfrentan las personas que padecen VIH o SIDA en el marco de un proceso de selecci\u00f3n laboral, en el cual, debido a la ausencia de una relaci\u00f3n de trabajo constituida, son objeto de tratos excluyentes y discriminatorios que terminan siendo invisibilizados. A ello se suma la indiferencia y negligencia de aquellas instituciones y autoridades a las cuales les corresponde administrar el servicio de salud y prevenir este tipo de marginaci\u00f3n en el campo laboral. \u00a0<\/p>\n
De cara a las pruebas que obran en el expediente,113 la Sala acredit\u00f3 la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana y al debido proceso en las relaciones entre particulares del se\u00f1or Juan, por parte de la Empresa Sr. Wok. \u00a0<\/p>\n
A pesar de que la empresa neg\u00f3 haber excluido al accionante del proceso de selecci\u00f3n a causa del VIH que padece, no logr\u00f3 desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n114 que opera a favor del actor, por el mismo factor. Contrario a ello se evidenci\u00f3 que la entidad accionada desconoci\u00f3 los l\u00edmites que demarcan los principios de la autonom\u00eda de la voluntad privada y la libertad de empresa, de conformidad con las reglas generales que rigen el debido proceso en las relaciones entre particulares, en el contexto de un proceso de selecci\u00f3n laboral.115\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, se evidenci\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho a la intimidad del accionante, por parte de la IPS Procare, Salud Ocupacional. La IPS contratada por la Empresa Sr. Wok para practicar los ex\u00e1menes de pre ingreso ocupacional al se\u00f1or Juan se extralimit\u00f3 en sus facultades y revel\u00f3 en el certificado m\u00e9dico que posteriormente le envi\u00f3 a la entidad accionada, informaci\u00f3n confidencial relacionada con el estado serol\u00f3gico del accionante. Conducta que adem\u00e1s de innecesaria, dada la irrelevancia de su condici\u00f3n serol\u00f3gica, para el ejercicio del cargo al cual aspiraba, desconoci\u00f3 los lineamientos internacionales,116 constitucionales117 y legales118 que proscriben este tipo de actuaci\u00f3n.119\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional decide revocar la Sentencia de instancia, que neg\u00f3 el amparo invocado dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Juan en contra de la empresa Sr. Wok, y en su lugar, concederlo. La Sala considera pertinente adoptar una serie de medidas destinadas a indemnizar al actor por los perjuicios morales generados por la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n que ven\u00eda cursando para ocupar el cargo de asistente de tesorer\u00eda, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, y a prevenir la configuraci\u00f3n de obst\u00e1culos de tinte discriminatorio para quienes como el actor buscan el acceso a una oportunidad laboral, no solo con el fin de satisfacer su derecho al trabajo, sino todos los que de \u00e9l se derivan. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, que neg\u00f3 el amparo invocado en la acci\u00f3n de tutela formulada por Juan contra la Empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S.120 \u2013 Sr. Wok,121 para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, a la no discriminaci\u00f3n, a la dignidad humana, a la intimidad y al debido proceso en las relaciones entre particulares del ciudadano Juan. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- CONDENAR EN ABSTRACTO, conforme al art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, a la Empresa Sr. Wok, el pago de los perjuicios morales causados al ciudadano Juan, con ocasi\u00f3n de la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n que ven\u00eda cursando para ocupar el cargo de asistente de tesorer\u00eda, la cual tuvo fundamento en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n. Como consecuencia ORDENAR al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali que remita inmediatamente copia del Expediente T-7.806.744, incluida esta sentencia, al Juez que por reparto corresponda, para que a trav\u00e9s de tramite incidental, realice la liquidaci\u00f3n de los perjuicios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
El tramite incidental deber\u00e1 iniciarse dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva y deber\u00e1 ser decidido en el t\u00e9rmino de los tres (3) meses posteriores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ADVERTIR a D\u00edaz y Restrepo S.A.S. -SR.WOK- que, en adelante se abstenga de incurrir en conductas discriminatorias que atenten contra los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en los procesos de selecci\u00f3n que convoca. Cabe recordarle que, sus actuaciones deben guardar estricto apego al respeto por las garant\u00edas constitucionales y el cumplimiento de las reglas del debido proceso en las relaciones entre particulares exigidas por esta Corporaci\u00f3n y reiteradas en la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- EXHORTAR al MINISTERIO DEL TRABAJO para que, de acuerdo a la metodolog\u00eda que usualmente emplea para cumplir sus funciones: (i) fortalezca la capacidad de respuesta y operaci\u00f3n del personal encargado de atender las quejas que se suscitan en el \u00e1mbito de los procesos de selecci\u00f3n laboral por presuntas conductas discriminatorias y (ii) establezca lineamientos para los empleadores tanto a nivel p\u00fablico como privado, \u00a0en relaci\u00f3n con los deberes y obligaciones que deben acatar en el marco de los procesos de selecci\u00f3n laboral, seg\u00fan las pautas constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan la materia y que fueron reiteradas en la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- COMPULSAR COPIAS del Expediente T-7.806.744, incluida esta sentencia, a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, para que, en virtud de sus facultades constitucionales y legales, y con fundamento en lo se\u00f1alado en esta sentencia, adelante las investigaciones correspondientes en contra de la IPS Procare Salud Ocupacional, por las conductas desplegadas en el marco del examen m\u00e9dico de pre ingreso ocupacional efectuado al ciudadano Juan, y de este modo establezca, de ser procedente, la sanci\u00f3n respectiva a que haya lugar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- INSTAR a la IPS Procare Salud Ocupacional,122 a que en adelante aplique los par\u00e1metros normativos y jurisprudenciales decantados en la presente sentencia, relacionados con la protecci\u00f3n del derecho a la intimidad de sus pacientes y la reserva de informaci\u00f3n de aquellos elementos que resulten irrelevantes para los fines del ejercicio del cargo laboral al que aspira la persona, en el marco de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica de pre ingreso ocupacional, especialmente, trat\u00e1ndose del diagn\u00f3stico estrictamente reservado de quienes padecen VIH o SIDA. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- ORDENAR a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, as\u00ed como al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, que adopten las medidas necesarias para reservar la identidad del accionante, dentro de las actuaciones que se surtan en el marco de este proceso, esto con el fin de salvaguardar la intimidad del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
OCTAVO.- ORDENAR al Juzgado Primero Civil Municipal de Cali, que fungi\u00f3 como autoridad judicial de instancia en el presente asunto, que vigile el cumplimiento de lo establecido en este fallo. \u00a0<\/p>\n
NOVENO.- Por Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Presidente \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
PAOLA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento parcial de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA \u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-031\/21 \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-7.806.744 \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: Alberto Rojas R\u00edos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala de Revisi\u00f3n, suscribo este salvamento parcial de voto en relaci\u00f3n con la sentencia de la referencia. En mi concepto, la Corte ha debido confirmar parcialmente la decisi\u00f3n proferida por el juez de primera instancia, porque a pesar de que la IPS Procare Salud Ocupacional vulner\u00f3 el derecho fundamental a la intimidad del accionante, la empresa D\u00edaz y Restrepo S.A.S. (en adelante, la \u201caccionada\u201d) no vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, dignidad humana y debido proceso. Esto, por cuanto la accionada acredit\u00f3 que: (i) al momento de concluir el proceso de selecci\u00f3n no conoc\u00eda la patolog\u00eda del accionante, (ii) la selecci\u00f3n de la persona para ocupar el cargo de \u201casistente de tesorer\u00eda\u201d se fund\u00f3 en factores objetivos, que no en criterios subjetivos o sospechosos de discriminaci\u00f3n, y, por \u00faltimo, (iii) en desarrollo de su objeto social ya ha vinculado, entre otras, a personas portadoras de VIH; lo cual, constituye un indicio de no discriminaci\u00f3n. Adem\u00e1s, por estas razones, en el asunto sub examine es improcedente el reconocimiento y el pago de la indemnizaci\u00f3n en abstracto prevista por el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionada acredit\u00f3 que al momento de concluir el proceso de selecci\u00f3n no conoc\u00eda la patolog\u00eda del accionante. Primero, porque el resultado \u201creactivo\u201d de una prueba de serolog\u00eda no implica de manera necesaria que una persona es positiva para VIH. Segundo, porque, en todo caso, de la observaci\u00f3n \u201cresultado reactivo\u201d que se refiere en el certificado de salud ocupacional remitido por la IPS Procare Salud Ocupacional a la accionada, no se sigue, de forma necesaria, un diagnostico positivo de VIH. Esto, por cuanto no especifica el tipo de infecci\u00f3n o microorganismo particular que fue detectado123.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionada demostr\u00f3 que la selecci\u00f3n de la persona para ocupar el cargo de \u201casistente de tesorer\u00eda\u201d se fund\u00f3 en factores objetivos, que no en criterios subjetivos o sospechosos de discriminaci\u00f3n. En particular, la selecci\u00f3n de otra persona para ocupar el cargo de \u201casistente de tesorer\u00eda\u201d se fundament\u00f3 en las aptitudes necesarias para desempe\u00f1ar dicho cargo, a saber: (i) contar con conocimientos en programaci\u00f3n, (ii) pago de proveedores, (iii) manejo de portales bancarios, (iv) conciliaciones bancarias, (v) manejo de caja menor, (vi) elaboraci\u00f3n de informes y (vii) an\u00e1lisis de flujo de caja. Adem\u00e1s, contrario a lo expuesto por la sentencia, no existe contradicci\u00f3n entre los informes de selecci\u00f3n laboral allegados por la accionada y la respuesta en sede de tutela \u2013folios 42 a 44 y 54 a 55\u2013. De acuerdo con las pruebas allegadas a este proceso, tanto el informe del proceso de selecci\u00f3n laboral \u2013aportado por la accionada\u2013 como la respuesta de la accionada en sede de tutela indican que el accionante no contaba con tales aptitudes, mientras que la persona seleccionada s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En desarrollo de su objeto social la accionada ha vinculado, entre otras, a personas portadoras de VIH. Esto constituye un indicio de no discriminaci\u00f3n en su favor, que la Sala ha debido valorar en el asunto sub examine. En efecto, seg\u00fan las pruebas allegadas por la accionada al proceso de tutela, (i) de 690 empleados actualmente vinculados 346 son mujeres, (ii) en la actualidad cuentan con 34 empleados reubicados o con recomendaciones m\u00e9dico\u2013laborales, (iii) tiene un proyecto para la vinculaci\u00f3n de personas que hubieran cumplido con condena judicial y, en concreto, (iv) ya cont\u00f3 dentro de sus empleados con una persona portadora de VIH, que estuvo vinculada laboralmente hasta que le fue reconocida pensi\u00f3n de invalidez124.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, considero que la IPS Procare Salud Ocupacional vulner\u00f3 el derecho fundamental a la intimidad del accionante, por cuanto no existi\u00f3 un consentimiento libre, previo e informado del paciente \u2013accionante\u2013 respecto de las pruebas de serolog\u00eda practicadas. En mi criterio, en casos como el presente, la realizaci\u00f3n de pruebas serol\u00f3gicas requiere el consentimiento libre, previo e informado del paciente. Esto implica informar, de manera clara y completa, sobre los ex\u00e1menes que se deben realizar, as\u00ed como las razones que los justifican. En cualquier caso, se debe proteger el derecho a la intimidad del aspirante o trabajador, guardando reserva de los resultados de las pruebas serol\u00f3gicas y su historia cl\u00ednica. Por tanto, solo se puede remitir al empleador el certificado m\u00e9dico en el que se indiquen las restricciones, recomendaciones o condiciones que se requiere adaptar para el ejercicio del cargo a desempe\u00f1ar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Conformada por el Magistrado Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
2 Alexandra Solarte. \u00a0<\/p>\n
3 En la carrera 37 N\u00b0 10-303, Parque la Esperanza en el Municipio de Yumbo- Cali. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 14 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
5 En el escrito de contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la IPS Procare Salud Ocupacional confirm\u00f3 que el se\u00f1or Juan si inform\u00f3 sobre su condici\u00f3n m\u00e9dica. \u00a0<\/p>\n
6 Fue citado a las 10:00 am en la calle 6 N\u00ba 2\u201336, Edificio Campanario en Santiago de Cali. \u00a0<\/p>\n
7 Folio 9 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
8 Folio 12 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
9 Afirma que recibi\u00f3 un correo electr\u00f3nico de empleos@colombiaempleos.com, p\u00e1gina de internet donde hab\u00eda inscrito su hoja de vida. Folio 15 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
10 Folio 16 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
11 \u201cAn\u00e1lisis de sangre para detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo. Permite determinar si una persona ha estado expuesta a un microrganismo particular\u201d. Informaci\u00f3n extra\u00edda de https:\/\/infosida.nih.gov\/understanding-hiv-aids\/glossary\/4058\/prueba-serologica. \u201cLa serolog\u00eda es una prueba anal\u00edtica en la que se\u00a0busca la presencia de anticuerpos frente a un virus, bacteria u otra mol\u00e9cula en la sangre\u00a0o en una secreci\u00f3n corporal. Por lo tanto, tener anticuerpos frente al VIH significa que la serolog\u00eda frente al VIH es positiva. Informaci\u00f3n extra\u00edda de https:\/\/www.elmundo.es\/ciencia-y-salud\/salud.html. \u00a0<\/p>\n
12 \u201cUn resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afecci\u00f3n por la cual se hace la prueba est\u00e1n presentes\u201d. https:\/\/infosida.nih.gov\/understanding-hiv-aids\/glossary\/4058\/prueba-serologica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Folio 43 del Expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Folio 43 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 43 del Expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Folio 46 del Expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Folio 59 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
18 Estas reglas fueron reiteradas en las providencias T-083 de 2016 y T-291 de 2016. \u00a0<\/p>\n
19 \u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o de los particulares en los casos que se\u00f1ale este Decreto. Todos los d\u00edas y horas son h\u00e1biles para interponer la acci\u00f3n de tutela.\u201d. \u00a0<\/p>\n
20 \u201cLa acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley. Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Cap\u00edtulo III de este Decreto.\u201d Debe se\u00f1alarse que en el Art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991, el cual conforma el enunciado capitulo III, establece aquellos casos frente a los cuales procede la acci\u00f3n de tutela contra particulares. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencias T-461 de 2015, T- 690 de 2015, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Art\u00edculo 42. \u201cProcedencia. La acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (\u2026) 2. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud est\u00e9 encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud (\u2026).\u201d \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia SU-241 de 2015. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-038 de 2017. \u00a0<\/p>\n
25 \u201cla procedencia de la acci\u00f3n de tutela, cuando existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas: (i) procede como\u00a0mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situaci\u00f3n del peticionario25; (ii) procede la tutela como\u00a0mecanismo definitivo\u00a0cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es id\u00f3neo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia25. Adem\u00e1s, (iii) cuando la acci\u00f3n de tutela es promovida por personas que requieren especial protecci\u00f3n constitucional, como los ni\u00f1os y ni\u00f1as, mujeres cabeza de familia, personas en condici\u00f3n de discapacidad,\u00a0personas de la tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela es menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis m\u00e1s amplios, pero no menos rigurosos\u201d. Sentencias T-789 de 2003, T-456 de 2004, T-328 de 2011, T-079 de 2016, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Sentencias T-196 de 2018 y T-557 de 2017. \u00a0<\/p>\n
28 Sentencia T-154 de 2008. \u00a0<\/p>\n
29 Virus de Inmunodeficiencia Humana. \u00a0<\/p>\n
30 S\u00edndrome de \u00a0Inmunodeficiencia Adquirida. \u00a0<\/p>\n
31 Sentencia T-033 de 2018: \u201cDebido a las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de esta enfermedad y a sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el portador de VIH requiere una atenci\u00f3n reforzada por parte del Estado, (ii) que no solo tiene los mismos derechos de las dem\u00e1s personas, sino que las autoridades est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de ofrecerle una protecci\u00f3n especial con el prop\u00f3sito de defender su dignidad y evitar que sean objeto de discriminaci\u00f3n, y (iii) que su situaci\u00f3n particular representa unas condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protecci\u00f3n constitucional reforzada.\u201d \u00a0<\/p>\n
32 Sentencias T-948 de 2008, T-513 de 2015 y T-033 de 2018. \u00a0<\/p>\n
33 Sentencia T-291 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Ver por ejemplo Sentencias T-948 de 2008, T-878 de 2012 y T-033 de 2018. \u00a0<\/p>\n
35 Entidad que en raz\u00f3n de sus funciones est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de investigar y sancionar conductas de naturaleza discriminatoria en el \u00e1mbito laboral. \u00a0<\/p>\n
36Es claro que, en la etapa precontractual, en la que est\u00e1 de por medio la del empleo, no existe un mecanismo eficiente e id\u00f3neo que permita la reclamaci\u00f3n, ni que sea efectiva ante la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales que puedan verse concernidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ello, dada la naturaleza no solo descriptiva sino prescriptiva (de aplicaci\u00f3n inmediata), de las normas constitucionales. Sobre este aspecto la Corte ha precisado que: \u201c(\u2026) en virtud del principio de solidaridad social es obligaci\u00f3n del Estado y de los mismos particulares proteger a quienes est\u00e1n en una condici\u00f3n de debilidad manifiesta y en caso de incumplirse con esa carga, la autoridad competente tiene la facultad de intervenir y disuadir el incumplimiento\u201d. Sentencias T- 490 de 2010 y T-033 de 2018. \u00a0<\/p>\n
38 En cuanto a los derechos fundamentales como par\u00e1metro y l\u00edmite de las relaciones entre particulares, este Tribunal en Sentencia T-247 de 2010 se\u00f1alo: \u201cpensar en desarrollar par\u00e1metros de igualdad real excluyendo la vinculaci\u00f3n de los derechos fundamentales a las relaciones entre particulares resultar\u00eda un contrasentido a los principios esenciales de un Estado cuyo valor m\u00e1s destacado es la b\u00fasqueda de una verdadera igualdad, una\u00a0igualdad real. Esta raz\u00f3n sirve para afirmar que, al ser uno de los elementos fundamentales del Estado, es contradictorio entender que las relaciones entre particulares se realizan en una especie de burbujas inmunes a la eficacia iusfundamental de postulados constitucionales, de manera que lo que all\u00ed ocurra no estar\u00e1 sometido a desarrollar, ni respetar los l\u00edmites y m\u00ednimos de correcci\u00f3n derivados de la dignidad humana.\u201d (Negrilla fuera del texto original) \u00a0<\/p>\n
39 la Corte ha definido como criterios orientadores de la igualdad, la proporcionalidad, por un lado, en la medida en que la misma procura la adecuaci\u00f3n entre la necesidad y la forma protectora, y la razonabilidad por otro, que busca conservar el equilibrio, evitar conductas arbitrarias, la discrecionalidad infundida y la discriminaci\u00f3n Sentencia T-635 de 2003. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-624 de 1995. \u00a0<\/p>\n
41 Sentencia T-463 de 1996. \u00a0<\/p>\n
42 Virus de Inmunodeficiencia Humana. \u00a0<\/p>\n
43 S\u00edndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida. \u00a0<\/p>\n
44 \u201cEl descubrimiento del VIH a comienzos de la d\u00e9cada de los ochenta y de las graves consecuencias que la correspondiente enfermedad del SIDA tiene sobre la salud humana dio lugar a una situaci\u00f3n de miedo global que r\u00e1pidamente se tradujo en la estigmatizaci\u00f3n y discriminaci\u00f3n de quienes lo padec\u00edan. Como se mencion\u00f3 en el numeral 1.3\u00a0supra, el SIDA se asoci\u00f3 con grupos hist\u00f3ricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la poblaci\u00f3n masculina homosexual y (\u2026)\u201d. Sentencia C-248 de 2019. En el mismo sentido esta Corte ha reiterado la especial protecci\u00f3n constitucional que ostentan las personas con VIH, al tratarse de un grupo hist\u00f3ricamente discriminado. Ver, por ejemplo, Sentencias T-033 de 2018, T-099 de 2015, T-376 de 2013, T-948 de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Art\u00edculos 1, 13, 47 y 48 de la Carta Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 \u00a0Conferencia Internacional sobre Poblaci\u00f3n y Desarrollo de El Cairo; la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Sexuales y Reproductivos; la Declaraci\u00f3n Pol\u00edtica sobre VIH\/SIDA (2006); el Plan Subregional Andino de VIH (2007-2010), el Convenio N\u00b0 111 sobre la Discriminaci\u00f3n (empleo y ocupaci\u00f3n) y la Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo, entre otros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Sentencia T-033 de 2018. \u00a0<\/p>\n
48 Sentencia T-769 de 2007. \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia T-1218 de 2005. \u00a0<\/p>\n
50 https:\/\/www.ilo.org\/global\/lang–es\/index.htm \u00a0<\/p>\n
51 \u201cPor la cual se establecen mecanismos de integraci\u00f3n social de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
52 Ley 361 de 1997. \u00a0<\/p>\n
53 Sentencias T-371 de 2015, T-291 de 2016 y T-376 de 2019. \u00a0<\/p>\n
54 Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-375 de 2016, T-033 de 2018, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Sentencia T-033 de 2018.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Sentencias T-247 de 2010, T-083 de 2010, T-694 de 2013, T-054 de 2018, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Sentencias T-738 de 2011, T-694 de 2013, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Sentencias T-463 de 1996, T-694 de 2013 y T-247 de 2010. \u00a0<\/p>\n
60 Sentencia T-463 de 1996. \u00a0<\/p>\n
61 Sentencia T-463 de 1996. \u00a0<\/p>\n
62 Sentencia T-463 de 1996. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia T-694 de 2013. \u00a0<\/p>\n
64 El uso del pol\u00edgrafo ha sido reglamentado por la Unidad Administrativa Especial de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la Resoluci\u00f3n 000050 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
65 Tal como se establece en las Resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008. \u00a0<\/p>\n
66 https:\/\/www.ilo.org\/public\/libdoc\/ilo\/1997\/97B09_118_span.pdf \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia 01053 de 2019. \u00a0<\/p>\n
68\u201cPor medio de la cual se regula la pr\u00e1ctica de evaluaciones m\u00e9dicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias cl\u00ednicas ocupacionales.\u201d Resoluci\u00f3n del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
69 Resoluci\u00f3n 2346 de 2007. \u00a0<\/p>\n
70 Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre el VIH y el SIDA \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia T-305 de 2020. \u00a0<\/p>\n
72 Decreto 1543 de 1997. \u00a0<\/p>\n
73 Prueba serol\u00f3gica. Glosario del VIH\/SIDA. Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE.UU. Consultado en: https:\/\/infosida.nih.gov\/understanding-hiv-aids\/glossary\/4058\/prueba-serologica \u00a0<\/p>\n
74 Serolog\u00eda. Enciclopedia M\u00e9dica. MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: http:\/\/www.funsepa.net\/medlineplus\/spanish\/ency\/article\/003511.htm \u00a0<\/p>\n
Prueba serol\u00f3gica para la s\u00edfilis (VDRL). MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: https:\/\/medlineplus.gov\/spanish\/ency\/article\/003515.htm \u00a0<\/p>\n
Serolog\u00eda VDRL. Ex\u00e1menes m\u00e9dicos. Comfandi. Consultado en: https:\/\/www.comfandi.com.co\/persona\/cali\/salud\/examenes\/serologia-vdrl \u00a0<\/p>\n
75 Dicha disposici\u00f3n no solo cobija a quienes ya han establecido una relaci\u00f3n laboral sino a aquellos que hasta ahora est\u00e1n en la fase de reclutamiento o selecci\u00f3n, previa a la contrataci\u00f3n. Par\u00e1grafo 2, Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre VIH y SIDA de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo. \u00a0<\/p>\n
76 definida como: \u201cla marca social que, cuando se asocia a una persona, suele causar marginaci\u00f3n o constituir un obst\u00e1culo para el pleno disfrute de la vida social de la persona infectada o afectada por el VIH.\u201d Par\u00e1grafo 1, apartado D, Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre VIH y SIDA de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo -OIT-. \u00a0<\/p>\n
77 Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 de la OIT.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 En esta Sentencia se resolvi\u00f3 el caso de una mujer que fue despedida de su lugar de trabajo por encontrarse en estado de embarazo. La Corte reproch\u00f3 la pr\u00e1ctica del examen serol\u00f3gico y la prueba de embarazo realizados a la accionante, y las irregularidades que permearon el proceso, sobre todo en lo atinente al consentimiento libre previo e informado que debi\u00f3 emitir la tutelante, la Corte reiter\u00f3 que los ex\u00e1menes de esta naturaleza est\u00e1n prohibidos a la luz de las pautas internacionales y el ordenamiento jur\u00eddico colombiano que regula el tema, debido a que \u201cgeneralmente se trata de pr\u00e1cticas encaminadas a discriminar a las mujeres gestantes y\/o a las personas que tienen alguna enfermedad de transmisi\u00f3n sexual.\u201d Bajo este panorama, la Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, a la autonom\u00eda, a la intimidad y a la informaci\u00f3n de la accionante, por lo que adem\u00e1s de ordenar su reintegro, conden\u00f3 a la entidad, a pagar las prestaciones sociales dejadas de cancelar desde la fecha en que se produjo el despido, as\u00ed como la indemnizaci\u00f3n prevista en el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
79 Sentencias T-401 de 1994, T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Sentencias SU-337 de 1999, T-305 de 2020, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 Sentencias T-059 de 2018, T-305 de 2020, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
82 Sentencias T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83 Literal d). \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia T-426 de 2017. El art\u00edculo 35 del Decreto 1543 de 1997, expresamente excluye la obligaci\u00f3n del empleado de informar la condici\u00f3n de portador del VIH a su empleador. As\u00ed las cosas, esta informaci\u00f3n no puede ser divulgada o publicada a menos que opere el consentimiento del titular del derecho a la intimidad. \u00a0<\/p>\n
85 Folios 54 y 55 del Expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
86 Folio 59 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
87 Prueba serol\u00f3gica. Glosario del VIH\/SIDA. Departamento de Salud y Servicios Humanos de EE.UU. Consultado en: https:\/\/infosida.nih.gov\/understanding-hiv-aids\/glossary\/4058\/prueba-serologica \u00a0<\/p>\n
88 Serolog\u00eda. Enciclopedia M\u00e9dica. MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: http:\/\/www.funsepa.net\/medlineplus\/spanish\/ency\/article\/003511.htm\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Prueba serol\u00f3gica para la s\u00edfilis (VDRL). MedilinePlus. Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU. Consultado en: https:\/\/medlineplus.gov\/spanish\/ency\/article\/003515.htm \u00a0<\/p>\n
Serolog\u00eda VDRL. Ex\u00e1menes m\u00e9dicos. Comfandi. Consultado en: https:\/\/www.comfandi.com.co\/persona\/cali\/salud\/examenes\/serologia-vdrl \u00a0<\/p>\n
89 \u201cUn resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afecci\u00f3n por la cual se hace la prueba est\u00e1n presentes\u201d. Informaci\u00f3n extra\u00edda de la p\u00e1gina se\u00f1alada en https:\/\/infosida.nih.gov\/understanding-hiv-aids\/glossary\/4058\/prueba-serologica. \u00a0<\/p>\n
90 Folios 53 y 54 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
91 Folio 9 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
92 Folio 12 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
93 Sentencias T624 de 1995, T-635 de 2003, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-375 de 2016, y T-033 de 2018, entre otras. \u00a0<\/p>\n
95 Sentencias T-463 de 1996 y T-694 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
96 Folio 43 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
97 \u201cGrupo Empresarial de Cadenas de restaurantes solicita analista de tesorer\u00eda, tecn\u00f3logo o estudiante universitario de carreras contables, administrativas o financieras, con experiencia m\u00ednima de dos (2) a\u00f1os en el \u00e1rea de tesorer\u00eda, con conocimiento en recaudos, cuentas por pagar, cuadre de caja menor y preferiblemente de punto de venta, an\u00e1lisis de informaci\u00f3n. Importante manejo de Excel intermedio (tablas din\u00e1micas (\u2026) disponibilidad de viajar: no, disponibilidad de cambio de residencia: no, \u00e1rea de trabajo: contabilidad \/ finanzas, contrato: tiempo completo, Jornada: contrato a t\u00e9rmino indefinido, salario: S1.080.000,00 (mensual)\u201d. Folio 11 del Expediente \u00a0<\/p>\n
98 As\u00ed se se\u00f1ala en el objeto social del certificado de existencia y representaci\u00f3n legal de la empresa. Folio 47 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
99 En Sentencia T-375 de1993, esta corporaci\u00f3n estableci\u00f3 que, trat\u00e1ndose del perjuicio debe existir una prueba m\u00ednima sobre su ocurrencia la cual se define conforme al concepto de da\u00f1o emergente previsto en el art\u00edculo 1614 del C\u00f3digo Civil. A partir de estos elementos se colige que la indemnizaci\u00f3n en abstracto se limita al perjuicio o p\u00e9rdida que proviene de la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental. \u00a0<\/p>\n
100 Sentencias T-452 de 2010, T-305 de 2020, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 \u201cUn resultado de la prueba reactivo indica que los signos de la afecci\u00f3n por la cual se hace la prueba est\u00e1n presentes\u201d. Informaci\u00f3n extra\u00edda de la p\u00e1gina se\u00f1alada en https:\/\/infosida.nih.gov\/understanding-hiv-aids\/glossary\/4058\/prueba-serologica. \u00a0<\/p>\n
102 Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre el VIH y el SIDA. \u00a0<\/p>\n
103 Sentencia T-305 de 2020. \u00a0<\/p>\n
105 Folio 53 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
106 Folio 53 del Expediente. \u00a0<\/p>\n
107 Folios 61 y 62 del Expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
108 En cuanto a la liquidaci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que \u201cno se trata\u00a0de sustituir a la jurisdicci\u00f3n especializada ya que el juez de tutela tan s\u00f3lo tiene autorizaci\u00f3n para ordenar la condena en abstracto y su liquidaci\u00f3n corresponde a la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo o al juez competente, lo cual en nada se opone a las previsiones constitucionales\u201d. Sentencias C- 543 de 1992, T-362 de 2006, entre otras. \u00a0<\/p>\n
109 El uso del pol\u00edgrafo ha sido reglamentado por la Unidad Administrativa Especial de la Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales, de acuerdo a lo establecido en la Resoluci\u00f3n 000050 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
110 Tal como se establece en las Resoluciones 2593 de 2003, 2852 de 2006 y 2417 de 2008. \u00a0<\/p>\n
111 La entidad solicit\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela al considerar que el actor cuenta con la posibilidad de adelantar un proceso ordinario laboral. Agreg\u00f3 que las facultades de vigilancia que le han sido otorgadas al Ministerio del Trabajo no pueden invadir la competencia de la Jurisdicci\u00f3n Laboral. Folios\u00a0 \u00a0<\/p>\n
112 Funci\u00f3n, misi\u00f3n, visi\u00f3n y objetivos que reconoce y publica en su p\u00e1gina Web https:\/\/www.mintrabajo.gov.co\/web\/guest\/el-ministerio\/nuestra-funcion\/presentacion-del-ministerio. \u00a0<\/p>\n
113 P\u00e1ginas 3 a 5 de la Sentencia. \u00a0<\/p>\n
114 Sentencias T-878 de 2012, T-628 de 2012, T-376 de 2013, T-033 de 2018, entre otras. \u00a0<\/p>\n
115 Reglas contempladas en Sentencias T-463 de 1996, T-694 de 2013, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
116 Recomendaci\u00f3n N\u00b0 200 sobre el VIH y el SIDA de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
117 Sentencia T-305 de 2020. \u00a0<\/p>\n
118 Decreto 1543 de 1997. \u00a0<\/p>\n
119 Pautas establecidas en la Ley 361 de 1997, el Decreto 1543 de 1997 y la Resoluci\u00f3n 2346 de 2007. Tambi\u00e9n han sido reiteradas en Sentencias T-469 de 2007, T-426 de 2017 y T-033 de 2018. \u00a0<\/p>\n
120 Carrera 37 N\u00b010-303 Bodega 20 Acopi – Yumbo, Valle, Tel: 3216487379. \u00a0<\/p>\n
121 Carrera 37 N\u00b0 10-303 -Parque la Esperanza Acopi- Valle del Cauca, Tel\u00e9fono: 3104682862, correo electr\u00f3nico: Recursoshumanos3@srwok.com.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
122 Calle 26n N\u00b0 6n 55, Cali \u2013 Valle, Tel\u00e9fono: (2) 4862971, celular: 316 3273739, correo electr\u00f3nico: rednacional@procaresalud.com. \u00a0<\/p>\n
123 La prueba de serolog\u00eda consiste en un an\u00e1lisis de sangre para detectar la presencia de anticuerpos contra un microorganismo particular. Por tanto, para concluir que dicha observaci\u00f3n indicaba que el accionante era positivo para VIH, deb\u00eda especificar el tipo de infecci\u00f3n o microorganismo. Cfr. Gu\u00eda de pr\u00e1ctica cl\u00ednica (GPC) basada en la evidencia cient\u00edfica para la atenci\u00f3n de la infecci\u00f3n por VIH\/Sida en adolescentes (con 13 a\u00f1os de edad o m\u00e1s) y adultos. GPC-2014-39. Disponible en: http:\/\/gpc.minsalud.gov.co\/gpc_sites\/Repositorio\/Otros_conv\/GPC_VIH_adolescentes\/GPC_Comple_VIHADULTOS_web.pdf \u00a0<\/p>\n
124 Folios 43 a 44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-031\/21 \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION EN PROCESOS DE SELECCION LABORAL EN CONTRA DE PERSONAS QUE PADECEN VIH\/SIDA\u00a0 \u00a0 ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional \u00a0 La jurisprudencia ha analizado de manera flexible el requisito de subsidiariedad, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[134],"tags":[],"class_list":["post-27944","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2021"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27944","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=27944"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/27944\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=27944"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=27944"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=27944"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}