\u00a0 \u00a0 Sentencia T-331\/21 \u00a0<\/p>\n
ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN EJECUCI\u00d3N DE PENAS (niega traslado a resguardo ind\u00edgena)-Configuraci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico al valorar informe psicosocial de persona privada de la libertad perteneciente a comunidad LGBTI\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026), que el actor se reconozca miembro de la comunidad LGBTI de ninguna manera afecta su identidad Way\u00fa. Pensar que las dos manifestaciones de la personalidad (la preferencia sexual y la identidad \u00e9tnica) son excluyentes desatiende procesos psicol\u00f3gicos de formaci\u00f3n de la identidad de la persona (…) el informe \u2026 es claro y transparente en explicar que el actor se reconoce miembro de una comunidad ind\u00edgena, y las autoridades de su comunidad as\u00ed lo reconocen. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
IDENTIDAD \u00c9TNICA Y CULTURAL FRENTE A LA PROHIBICI\u00d3N DE DISCRIMINACI\u00d3N EN LA ADMINISTRACI\u00d3N DE JUSTICIA-Vulneraci\u00f3n por incurrir en estereotipos raciales y por orientaci\u00f3n sexual \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) El argumento de las autoridades accionadas que niega la pertenencia \u00e9tnica del accionante a su comunidad se funda en una mirada homof\u00f3bica sobre la homosexualidad. Se intersectan racismo y homofobia, para negar el derecho a la identidad \u00e9tnica del tutelante. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO FACTICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
RECONOCIMIENTO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y DE LA PERTENENCIA DE UNO DE SUS MIEMBROS \u00a0<\/p>\n
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Protecci\u00f3n de la identidad cultura y dignidad humana de los ind\u00edgenas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD IND\u00cdGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Aplicaci\u00f3n del enfoque \u00e9tnico diferencial en el sistema carcelario \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Identidad cultural \u00a0<\/p>\n
RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios subjetivos y objetivos para identificarlos como poblaci\u00f3n \u00e9tnica y cultural, seg\u00fan par\u00e1metros establecidos en el Convenio 169 de la OIT \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDAD IND\u00cdGENA-Proceso de re-etnificaci\u00f3n y auto identificaci\u00f3n como pueblo o individuo \u00e9tnicamente diferenciado \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas para dirimir conflictos en los que se disputa la calidad de miembros de comunidad ind\u00edgena \u00a0<\/p>\n
(i) en casos de comunidades ind\u00edgenas o miembros de comunidades ind\u00edgenas que cuestionan providencias judiciales proferidas por las autoridades estatales por incurrir en supuestos defectos f\u00e1cticos \u2026 no existen tarifas probatorias para evidenciar la condici\u00f3n de miembro de una parcialidad, pues ello implicar\u00eda una intromisi\u00f3n desproporcionada de autoridades judiciales o administrativas en asuntos de la comunidad; (ii) los documentos suscritos por las autoridades ind\u00edgenas son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condici\u00f3n de ind\u00edgena de una persona; (iii) en los casos donde se discuten los elementos que permiten la configuraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, el defecto f\u00e1ctico se configura en los eventos en los que, bajo argumentos o documentos estatales, se ignoran o no se les da el alcance suficiente a documentos y evidencias de las autoridades ind\u00edgenas que permiten activar el fuero; (iv) la identidad ind\u00edgena no es una definici\u00f3n ontol\u00f3gica que debe responder a los criterios de las autoridades estatales, en esa medida, al momento de identificar a una persona como miembro de una parcialidad, deben preferirse las determinaciones de las propias autoridades tradicionales; (v) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de respetar los procesos de auto reconocimiento, reetnificaci\u00f3n y fortalecimiento cultural de las pr\u00e1cticas, usos y costumbres de las autoridades ind\u00edgenas y de los individuos que la integran. \u00a0<\/p>\n
PRIVACI\u00d3N DE LA LIBERTAD DE IND\u00cdGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Reglas para dirimir solicitudes de traslado a resguardos \u00a0<\/p>\n
(\u2026), resulta procedente el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo ind\u00edgena cuando (i) la m\u00e1xima autoridad ind\u00edgena as\u00ed lo solicite; (ii) la comunidad cuente con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, (iii) en todo caso, el INPEC deber\u00e1 cumplir sus funciones constitucionales y legales, y peri\u00f3dicamente realizar visitas con el fin de que se cumplan condiciones de privaci\u00f3n de la libertad. Todo siempre (iv) dentro de una perspectiva intercultural donde se garantice el permanente di\u00e1logo y coordinaci\u00f3n sim\u00e9trica entre las autoridades ind\u00edgenas y las instituciones estatales. \u00a0<\/p>\n
COMUNIDAD WAYUU-Formas de organizaci\u00f3n social, noci\u00f3n de autoridad y relaci\u00f3n con el territorio \u00a0<\/p>\n
EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de justicia y el respeto por la diversidad cultural \u00a0<\/p>\n
(i) comunidades ind\u00edgenas sin autoridad m\u00e1xima, la petici\u00f3n de traslado puede ser suscrita por una autoridad leg\u00edtima y con competencia para ello; (ii) comunidades ind\u00edgenas cuya estructura societal no prevea la pena de prisi\u00f3n o no tengan lugares de reclusi\u00f3n similares a los que acostumbra la sociedad mayoritaria, ello, per se, no faculta a la autoridad judicial para rechazar de plano la petici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
EJECUCION DE LA PENA DE MIEMBROS DE COMUNIDADES INDIGENAS-Es necesario adoptar medidas que favorezcan el cumplimiento de la orden del Juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la convivencia de los ind\u00edgenas\/DI\u00c1LOGO INTERCULTURAL-Alcance y contenido \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la autoridad accionada deber\u00e1 (i) garantizar la participaci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas a la verdad, la justicia, reparaci\u00f3n y garant\u00edas de no repetici\u00f3n; (ii) buscar la traducci\u00f3n de la sanci\u00f3n penal impuesta por la justicia ordinaria al sistema normativo ind\u00edgena; (iii) todo dentro de un proceso de di\u00e1logo intercultural horizontal y sim\u00e9trico entre las autoridades ind\u00edgenas y judiciales, con el fin de que, entre las dos, construyan las condiciones para el traslado del accionante a su resguardo. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-8.118.665 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela promovida por Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa contra el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los magistrados Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar y Alberto Rojas R\u00edos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia el 26 de junio de 2020; y, en segunda instancia, por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia , mediante decisi\u00f3n del 29 de julio de 2020, dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela incoada por la apoderada judicial de Eder Bernardo Van Griken Epiay\u00fa contra el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn y la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, con el fin de salvaguardar los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y al debido proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio Jos\u00e9 Lizarazo por Auto del 16 de abril de 2021, seleccion\u00f3 el expediente T-8.118.665 para su revisi\u00f3n y, seg\u00fan el sorteo realizado, lo reparti\u00f3 al Despacho del Magistrado Alberto Rojas R\u00edos para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el escrito de tutela, la apoderada judicial del accionante presenta la acci\u00f3n de tutela con el fin de proteger los derechos fundamentales a la dignidad, la igualdad, y la diversidad \u00e9tnica del actor con base en los siguientes: \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0<\/p>\n
El actor es un ind\u00edgena Way\u00fa, miembro del clan Epiay\u00fa, que pertenece a la comunidad Alirapa, adscrito al resguardo Alto y Media Guajira ubicado en la jurisdicci\u00f3n del Municipio de Maicao (Guajira). Mediante sentencia de 29 de junio de 2016, el Juzgado 27 penal del circuito de Medell\u00edn declar\u00f3 al peticionario penalmente responsable como coautor del delito de homicidio agravado, y en consecuencia lo conden\u00f3 a la pena de prisi\u00f3n de 492 meses de prisi\u00f3n. La decisi\u00f3n fue confirmada por el Tribunal Superior de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la actualidad, el actor cumple su pena en el complejo carcelario y penitenciario El pedregal de la ciudad de Medell\u00edn. La verificaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n de la medida corresponde al Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La apoderada judicial indic\u00f3 que las autoridades ind\u00edgenas reconocen que el actor es miembro del pueblo Way\u00fa, y en esa medida reclaman que la ejecuci\u00f3n de la sentencia penal se materialice en el territorio de su resguardo. Por lo anterior, el 31 de enero de 2019, el tutelante solicit\u00f3 al Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn el traslado para el resguardo ind\u00edgena al que pertenece, puntualmente a la comunidad Alirapa, adscrita al Resguardo Alta y Media Guajira, en jurisdicci\u00f3n del Municipio de Maicao. En su escrito argument\u00f3 que: (i) es un ind\u00edgena de la comunidad Way\u00fa, miembro del clan Epiay\u00fa; (ii) reconocido por las autoridades tradicionales del resguardo; (iii) y record\u00f3 que la Constituci\u00f3n pol\u00edtica garantiza que los ind\u00edgenas tienen derecho a conservar su cultura y evitar pr\u00e1cticas que tengan un efecto asimilacionista. Record\u00f3 que: \u201cel castigo es un agente cultural que transforma la identidad del individuo, puntualmente mediante m\u00e9todos de clasificaci\u00f3n, restricci\u00f3n y autorizaci\u00f3n, con lo cual se determina y estandariza su conducta de acuerdo con los patrones generales, lo que afecta de manera directa la cultura de los ind\u00edgenas\u201d1. \u00a0<\/p>\n
El 4 de febrero de 2019, el Juzgado accionado orden\u00f3 al \u00e1rea de asistencia social del centro de servicios administrativos de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn la realizaci\u00f3n de un estudio de las condiciones socioculturales adquiridas por Eder Bernardo Van Griken Epiay\u00fa. Ello con el fin de decidir sobre la petici\u00f3n de traslado al resguardo ind\u00edgena. En el mismo sentido, la autoridad judicial accionada solicit\u00f3 al INPEC informaci\u00f3n referida a establecer si dicha instituci\u00f3n cuenta con centros de reclusi\u00f3n especial para la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n penal de miembros de comunidades ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
A este interrogante, el 25 de junio de 2019, el INPEC inform\u00f3 al Juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad que, en efecto, disponen de Establecimientos de Reclusi\u00f3n Especial con espacios para la privaci\u00f3n de la libertad de ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
El 11 de abril de 2019, una profesional social adscrita al \u00e1rea de asistencia social del Centro de Servicios Administrativos de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn, rindi\u00f3 un informe psicosocial sobre las condiciones socioculturales adquiridas por Eder Bernardo Van Griken Epiay\u00fa, para que, con esta informaci\u00f3n, el juzgado pudiera decidir sobre la solicitud de traslado a su comunidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe que fue solicitado por el Juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad concluy\u00f3: \u201cla identidad cultural de Eder Bernardo van Grieken con el grupo \u00e9tnico del cual procede, se halla un tanto desdibujada, dado que hace m\u00e1s de diez a\u00f1os no viv\u00eda con su comunidad\u201d2. \u00a0<\/p>\n
El 27 de junio de 2019, mediante auto interlocutorio No. 1635, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn neg\u00f3 la solicitud de traslado de Eder Bernardo Van Griken Epiay\u00fa. La providencia argument\u00f3 que el actor naci\u00f3 y vivi\u00f3 en una comunidad ind\u00edgena, pero desde el a\u00f1o 2002, dej\u00f3 su territorio con el fin de asistir a la universidad. A partir de ese momento, a juicio del juzgado, inici\u00f3 un proceso de aculturaci\u00f3n. \u00a0Sostuvo:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAcorde con el Informe de Asistencia Social, no queda duda alguna en el sentido que Eder Bernardo Van, tras a\u00f1os de estada en nuestra ciudad, dejo de lado los valores y costumbres propios del Resguardo Ind\u00edgena del que otrora hizo parte y fue tal su culturaci\u00f3n en nuestro entorno que, adem\u00e1s de compartir techo con la v\u00edctima del horrendo homicidio imputado y otras personas, se hizo miembros de la comunidad LGBT, de la que es uno de los l\u00edderes en la reclusi\u00f3n en procura de obtener unas mejores condiciones de vida.\u201d3 \u00a0<\/p>\n
Dentro del t\u00e9rmino legal, la defensa del actor apel\u00f3 el auto interlocutorio, se\u00f1alando que el informe de la asistente social del centro de servicios de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas evidencia que Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa mantiene condiciones culturales que deben ser protegidas, motivo por el cual es obligaci\u00f3n constitucional conservar y potenciar aquellos rasgos y condiciones culturales que est\u00e1n en peligro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En providencia de 12 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn confirm\u00f3 lo decidido en el auto interlocutorio No. 1635 de 27 de junio de 2019. Sostuvo que el actor fue juzgado y condenado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, motivo por el cual la pena debe ser ejecutada dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC. Concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) raz\u00f3n le asisti\u00f3 al juez de instancia al negar la solicitud de traslado, al no evidenciar que el se\u00f1or Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa por el hecho de encontrarse en el Centro de Reclusi\u00f3n, se le est\u00e9 violentando su identidad cultural, por el contrario, se observa que la p\u00e9rdida de la misma adolece a que por decisi\u00f3n propia ha permanecido alejado de su comunidad por 17 a\u00f1os sin conservar sus costumbres, ritos y tradiciones; por ende la providencia recurrida ser\u00e1 confirmada\u201d4 \u00a0<\/p>\n
La apoderada concluy\u00f3 su argumentaci\u00f3n, se\u00f1alando los motivos por los cuales la acci\u00f3n de tutela satisface los requisitos de procedencia de tutela contra providencias judiciales. Respecto al requisito de relevancia constitucional, la apoderada se\u00f1al\u00f3 que el caso versa sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la libertad y la igualdad de una persona privada de la libertad, pero, adem\u00e1s, de los derechos de una comunidad ind\u00edgena que reclama la presencia de uno de sus miembros en su territorio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Expresamente indic\u00f3 que se agotaron todos los medios de defensa judicial a disposici\u00f3n de la persona afectada. Se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que la \u00faltima decisi\u00f3n atacada fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn el 12 de septiembre de 2019, y la acci\u00f3n de tutela fue presentada el 12 de marzo de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La irregularidad procesal tiene un efecto determinante en la decisi\u00f3n que se impugna. Puntualmente, el ataque de la apoderada va dirigido a cuestionar que las autoridades judiciales tergiversaron el informe psico social realizado por la asistente social que presta sus servicios a los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn, deformaci\u00f3n que les hizo incurrir en una suposici\u00f3n equivocada, como lo es que el accionante perdi\u00f3 su identidad cultural Way\u00fa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los hechos fueron alegados durante el desarrollo del proceso judicial, pues durante las peticiones ante el juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad se indic\u00f3 la necesidad de realizar el traslado al territorio ind\u00edgena. Se indic\u00f3 que las providencias cuestionadas no son fallos de tutela. Sobre las causales espec\u00edficas de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, el escrito de tutela asever\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUno de los defectos que presentan las decisiones judiciales cuestionadas, y que se denunci\u00f3\u2026 bien podr\u00eda responder a lo que se denomina en la jurisprudencia constitucional como defecto f\u00e1ctico, como quiera que el juzgado cuarto de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn, al igual que la Sala de decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, arribaron a la conclusi\u00f3n de que el se\u00f1or Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa hab\u00edan experimentado una p\u00e9rdida de su identidad ind\u00edgena Way\u00fa, cuando en realidad es que la prueba arrimada al proceso les indicaba totalmente lo contrario\u201d5. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los hechos expuestos, la apoderada judicial de Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa solicit\u00f3 que se dejaran sin efecto las providencias proferidas por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad y la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, en las que se neg\u00f3 el traslado del poderdante. Argument\u00f3 que las providencias cuestionadas vulneran los derechos a la dignidad humana, la igualdad, y el debido proceso del actor. En efecto, pidi\u00f3 que se ordenara al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el traslado del actor a su comunidad ind\u00edgena, esto es al Resguardo Alta y Media Guajira, en jurisdicci\u00f3n del municipio de Maicao, para que contin\u00fae la ejecuci\u00f3n de su pena al interior de la misma seg\u00fan sus usos y costumbres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n por parte de la entidad demandada en el tr\u00e1mite de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n del Juzgado cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de seguridad de Medell\u00edn \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En su respuesta, afirm\u00f3 que el proceso penal que llev\u00f3 a la condena del actor fue adelantado el Juzgado 27 Penal del Circuito de Medell\u00edn, autoridad judicial que impuso la sanci\u00f3n de 516 meses de prisi\u00f3n, la cual, posteriormente, en segunda instancia, fue reducida a 492 meses de prisi\u00f3n por parte del Tribunal Superior de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la correcci\u00f3n del auto atacado, la autoridad judicial reiter\u00f3 lo expuesto en el Auto No. 1635 del 27 de junio de 2019 en el que se realiz\u00f3 un informe sociocultural del condenado, asimismo expuso similares argumentos esbozados en dicho auto sobre el tiempo que el actor ha vivido en Medell\u00edn lejos de su comunidad y su pertenencia a la comunidad LGBT. \u00a0<\/p>\n
Posteriormente explic\u00f3 que la condena al actor fue por una conducta particularmente grave, y la situaci\u00f3n especial de la v\u00edctima, motivo por el cual, a su juicio, Eder Bernardo perdi\u00f3 su identidad cultural y \u00e9tnica. \u00a0<\/p>\n
Finalmente solicit\u00f3 que sea negada la acci\u00f3n de tutela, toda vez que las pretensiones del accionante resultan infundadas, y la providencia cuestionada no incurre en yerro que afecte su validez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n del Tribunal Superior de Medell\u00edn \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La autoridad intervino reiterando el contenido del auto de 12 de septiembre de 2019, y se\u00f1alando que no se incurri\u00f3 en arbitrariedad, sino que por el contrario se indic\u00f3 el precedente constitucional y los motivos por los cuales el mismo no resultaba aplicable.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n del Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medell\u00edn \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En breve respuesta, el Juez Veintisiete Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento dijo que despu\u00e9s de quedar en firme la sentencia condenatoria contra el demandante, envi\u00f3 el expediente al estrado encartado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En providencia de 26 de junio de 2020, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia neg\u00f3 el amparo solicitado, toda vez que la Corte Constitucional ha establecido que la simple pertenencia a una comunidad ind\u00edgena no implica que las medidas de aseguramiento o las penas privativas de la libertad impuestas por la justicia ordinaria deban cumplirse, necesariamente, en los centros de reclusi\u00f3n provistos en tales etnias. Argument\u00f3 adem\u00e1s que la petici\u00f3n formulada por Eder Bernardo Van Grieken ante las autoridades judiciales accionadas no cumple con los par\u00e1metros jurisprudenciales establecidos por la propia Corte Constitucional en tanto en ella no se manifest\u00f3 que en el centro de reclusi\u00f3n en el que se encuentra se estuviera irrespetando su condici\u00f3n de ind\u00edgena y, adem\u00e1s, porque el accionante no conservaba sus costumbres, puesto que existen evidencias de su desarraigo a la comunidad ind\u00edgena antes de la condena impuesta. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inconforme con la decisi\u00f3n, la apoderada judicial del actor impugn\u00f3 la providencia de primera instancia proferida el 26 de junio por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia. Argument\u00f3 en su escrito que la determinaci\u00f3n del juez de primera instancia sacrific\u00f3 los principios de diversidad \u00e9tnica y respeto al pluralismo cultural, toda vez que se limit\u00f3 a reiterar las justificaciones sobre el desarraigo del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Denunci\u00f3 que los jueces de ejecuci\u00f3n de penas y el juez de tutela de primera instancia se abrogaron la posibilidad de \u201cdefinir qui\u00e9n merece que su identidad sea protegida (\u2026) parece seguir las v\u00edas del prejuicio ilustrado, atenta contra el reconocimiento del pluralismo como uno de los principales criterios axiol\u00f3gicos del Estado social de derecho y, en consecuencia, conlleva el desconocimiento del principio de la diversidad \u00e9tnica y cultural\u201d. \u00a0<\/p>\n
La sentencia impugnada se traduce en una intromisi\u00f3n no autorizada en los \u00e1mbitos de decisi\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas con relaci\u00f3n al trato de los miembros de su comunidad y ello constituye una aut\u00e9ntica apor\u00eda que se expresa en la idea de que, a contrapelo de lo que dicen las autoridades del pueblo Way\u00fa respecto a la pertenencia del actor, a la comunidad y a la posibilidad de que este cumpla la pena en su territorio, al Estado le parece que no es tan ind\u00edgena como se requiere para la procedencia del traslado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentencia de 29 de julio de 2020, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 el fallo impugnado. Verific\u00f3 que el accionante pretende que se declare la nulidad de los autos de 27 de junio y 12 de septiembre de 2019, para que, en su lugar, se conceda el traslado a su asentamiento ind\u00edgena. Sin embargo, reiter\u00f3 que el amparo no tiene vocaci\u00f3n de prosperidad, en tanto que la resoluci\u00f3n en la que se zanj\u00f3 el asunto no se vislumbra arbitraria o caprichosa. Por el contrario, se observa que el despacho actu\u00f3 dentro del marco de la autonom\u00eda e independencia que le es otorgada por la Constituci\u00f3n y la ley, y con fundamento en la realidad procesal \u00a0<\/p>\n
Indic\u00f3 que, en el auto de 12 de septiembre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn efectu\u00f3 un estudio de las actuaciones adelantadas dentro del tr\u00e1mite acusado, de los argumentos del recurso de apelaci\u00f3n, as\u00ed como de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso y del acervo probatorio, tras lo cual concluy\u00f3 que hab\u00eda lugar a confirmar la decisi\u00f3n de primera instancia, a trav\u00e9s de la cual el a quo neg\u00f3 la solicitud de traslado. En este sentido, el juez colegiado precis\u00f3 que, siempre que se garantice el trato diferencial positivo correspondiente, la identidad cultural no se vulnera por el hecho de encontrarse recluido en un centro carcelario y que, al respecto, el petente no manifest\u00f3 que el centro de reclusi\u00f3n estuviese irrespetando su condici\u00f3n de ind\u00edgena. Concluy\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cDe lo antedicho, no se extrae una definici\u00f3n irracional, arbitraria o irregular, motivo por el cual no le es permitido al juez constitucional entrar a controvertir la decisi\u00f3n objetada so pretexto de tener una opini\u00f3n diferente, pues quien ha sido encargado por el legislador para dirimir el conflicto es el juez natural y su convencimiento debe primar sobre cualquier otro, salvo que se presenten las desviaciones protuberantes a que se ha hecho menci\u00f3n, que en este caso no acontecen\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pruebas que reposan en el expediente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Solicitud de traslado del 31 de enero de 2019 al juzgado de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia de 4 de marzo de 2020, mediante la cual, la se\u00f1ora Johanna Palmar Pushaina, t\u00e9cnica operativa de la oficina de asuntos ind\u00edgenas del municipio de Maicao, donde se limita a verificar que Eder Bernardo van Griken Epiay\u00fa es ind\u00edgena del grupo \u00e9tnica Way\u00fa perteneciente al clan Epiay\u00fa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Constancia del 4 de marzo de 2020, mediante la cual, el se\u00f1or Rafael Gonzalez Epiay\u00fa, autoridad tradicional Way\u00fa de la comunidad Alirapa, ubicada en el municipio de Maicao, certifica la condici\u00f3n de ind\u00edgena del actor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Informe psicosocial de 11 de abril de 2019, mediante la cual, la asistente social, Doriela Amparo Uribe Garc\u00eda, adscrita al \u00c1rea de asistencia social del centro de servicios administrativos de los juzgados de Ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn, da cuenta de las condiciones socioculturales de Eder Bernardo Van Griken Epiay\u00fa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Oficio de 22 de abril de 2019, mediante el cual, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn, solicit\u00f3 al director regional del INPEC que informara si cuenta con instalaciones para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad para personas ind\u00edgenas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Auto interlocutorio No. 1635 del 27 de junio de 2019, mediante la cual, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn neg\u00f3 la solicitud de traslado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Auto de 12 de septiembre de 2019, mediante la cual, la Sala de decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn confirm\u00f3 lo decidido en el auto interlocutorio No. 1635 del 27 de junio de 2019.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86, inciso 3\u00b0, y 241, numeral 9\u00b0, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y planteamiento del problema jur\u00eddico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor es un ind\u00edgena del pueblo Way\u00fa reconocido por sus autoridades tradicionales. En el a\u00f1o 2016, el peticionario fue condenado penalmente a la pena privativa de la libertad de 492 meses de prisi\u00f3n, por el delito de homicidio agravado. En la actualidad, el petente se encuentra privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario \u201cEl Pedregal\u201d, ubicado en la ciudad de Medell\u00edn, en cumplimiento de la pena privativa de la libertad. La verificaci\u00f3n del cumplimiento de la sanci\u00f3n correspondi\u00f3 al Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medell\u00edn. El 31 de enero de 2019, el actor se dirigi\u00f3 a dicha autoridad judicial con el fin de solicitar su traslado al resguardo ind\u00edgena Way\u00fa al que pertenece, ello en aplicaci\u00f3n del precedente constitucional reiterado conforme al cual, los miembros de las comunidades ind\u00edgenas tienen derecho a cumplir la pena de privaci\u00f3n de la libertad en sus territorios, cuando se satisfagan varias condiciones. Ello con el fin de proteger no s\u00f3lo al individuo, que puede perder las tradiciones, usos y costumbres, fruto del proceso de aculturaci\u00f3n, sino adem\u00e1s de la comunidad ind\u00edgena, que pierde a uno de sus miembros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En auto de 27 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn neg\u00f3 la petici\u00f3n de traslado, en atenci\u00f3n a que, con base a un informe psicosocial aplicado al accionante, lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n que el mismo abandon\u00f3 su comunidad hace cerca de 10 a\u00f1os, motivo por el cual, se puede afirmar que el proceso de aculturaci\u00f3n se encuentra muy avanzado, al punto que ha perdido sus usos y costumbres. Argument\u00f3 que el mejor indicador de lo anterior es que el actor es un l\u00edder de la comunidad LGBT del establecimiento penitenciario y carcelario del Pedregal. La providencia fue confirmada por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor argument\u00f3 en su escrito de tutela que existe un precedente reiterado y pac\u00edfico que indica que los miembros de las comunidades ind\u00edgenas que fueron condenados por jueces penales ordinarios tienen derecho a cumplir la sanci\u00f3n privativa de la libertad en los territorios de las comunidades ind\u00edgenas, cuando se satisfagan unos requisitos jurisprudenciales. En el caso del actor, afirma que cumple cada uno de ellos, motivo por el cual las providencias que negaron su petici\u00f3n de traslado incurren en una violaci\u00f3n al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad y a la diversidad \u00e9tnica. En esa medida, acude al juez de tutela, con el fin de solicitar la protecci\u00f3n de sus garant\u00edas constitucionales y se dejen sin efecto las providencias de los jueces de ejecuci\u00f3n de penas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades accionadas argumentaron que no incurrieron en vulneraci\u00f3n a los derechos del actor, toda vez que las decisiones cuestionadas se fundan en argumentos v\u00e1lidos y atienden a la evidencia probatoria del expediente. Conforme a ello, el actor, si bien es de nacimiento ind\u00edgena Way\u00fa, en la actualidad ya se comporta como un occidental, y en esa medida, no resulta procedente su traslado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional debe resolver dos problemas jur\u00eddicos. En primer lugar, debe determinar si las providencias atacadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad e identidad cultural del actor, al negarle la posibilidad de cumplir la pena impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria en su resguardo ind\u00edgena, bajo el argumento que, de acuerdo con un informe psicosocial de 11 de abril de 2019, practicado al actor, este ya no conserva sus usos y costumbres, debido a que sali\u00f3 de su comunidad ind\u00edgena hace cerca de 10 a\u00f1os, lo cual, incluso, lo ha llevado a convertirse en un l\u00edder de la comunidad LGBT del establecimiento penitenciario y carcelario donde se encuentra privado de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, posterior a ello, en caso de encontrar que se present\u00f3 una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor, la Sala de Revisi\u00f3n deber\u00e1 examinar si es posible compatibilizar las reglas jurisprudenciales vigentes sobre traslado de miembros de comunidades ind\u00edgenas a sus resguardos, con las particularidades del pueblo Way\u00fa, pues, como se mostrar\u00e1 m\u00e1s adelante, el pueblo que reclama el traslado de su integrante es una comunidad con baja centralizaci\u00f3n y no cuenta con una m\u00e1xima autoridad tradicional. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El problema jur\u00eddico formulado versa sobre la supuesta configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico en una providencia que resolvi\u00f3 una solicitud de traslado a un resguardo ind\u00edgena. La jurisprudencia constitucional ya ha tenido ocasi\u00f3n de pronunciarse y fijar las reglas relacionadas con estas solicitudes de traslado. Sin embargo, no ha estudiado eventos en los que el actor ataca una providencia judicial por la configuraci\u00f3n de un eventual yerro f\u00e1ctico, en atenci\u00f3n a que existe incertidumbre sobre el proceso de aculturaci\u00f3n de la persona ind\u00edgena, y su consecuencia en el ejercicio del derecho a la autonom\u00eda ind\u00edgena. En el mismo sentido, como se evidenciar\u00e1, no existe precedente estricto aplicable a peticiones de traslado para una comunidad ind\u00edgena como la Way\u00fa. En este contexto, con el fin de resolver el anterior problema jur\u00eddico, la Sala reiterar\u00e1 el siguiente precedente constitucional: (i) la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, especialmente, en relaci\u00f3n con el defecto f\u00e1ctico en casos de dudas sobre la condici\u00f3n de una persona ind\u00edgena; (ii) la protecci\u00f3n constitucional a la diversidad \u00e9tnica de las comunidades ind\u00edgenas; (iii) procesos de re etnificaci\u00f3n ind\u00edgena, y (iv) posibilidad de que una persona ind\u00edgena cumpla en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. Finalmente se resolver\u00e1 el caso concreto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, especialmente, en relaci\u00f3n con el defecto f\u00e1ctico en casos de dudas sobre la condici\u00f3n de una persona ind\u00edgena6 \u00a0<\/p>\n
En reiterado precedente constitucional, la Sala Plena de la Corte ha indicado que la acci\u00f3n de tutela es procedente cuando se dirige contra providencias judiciales. Sin embargo, la jurisprudencia ha exigido que el actor satisfaga seis causales gen\u00e9ricas y al menos una espec\u00edfica. Respecto a las primeras, se trata de condiciones de procedibilidad formal de la acci\u00f3n de tutela contra una providencia, mientras que las segundas son los yerros que se endilgan a la actuaci\u00f3n judicial7. \u00a0En efecto, se ha indicado que, en casos en que se alegue la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso por parte de una autoridad judicial, el accionante debe evidenciar: \u00a0<\/p>\n
1.2. Que se hayan\u00a0agotado todos los recursos -ordinarios y extraordinarios-\u00a0de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio\u00a0iusfundamental\u00a0irremediable. De all\u00ed que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jur\u00eddico le otorga para la defensa de sus derechos.\u00a0 De no ser as\u00ed, debe asumirse que se acude a la acci\u00f3n de tutela como un mecanismo de protecci\u00f3n alternativo, y se correr\u00eda el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. \u00a0<\/p>\n
1.3. Que se cumpla el requisito de la\u00a0inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n.\u00a0 De lo contrario, se permitir\u00eda que la acci\u00f3n de tutela proceda meses o aun a\u00f1os despu\u00e9s de proferida la decisi\u00f3n, se sacrificar\u00edan los principios de cosa juzgada y seguridad jur\u00eddica, valores igualmente relevantes desde una perspectiva constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.4 Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.5. Que la parte actora\u00a0identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n como los derechos vulnerados\u00a0y que hubiere alegado tal vulneraci\u00f3n en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.6.\u00a0Que no se trate de una acci\u00f3n de tutela contra una sentencia de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a las causales espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha explicado que se trata, ya no de las condiciones de procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela, sino de los yerros que afectan la validez de la providencia judicial que se ataca8. Tambi\u00e9n ha indicado que el actor debe mostrar que al menos se presenta una de las siguientes hip\u00f3tesis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201ca. Defecto org\u00e1nico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri\u00f3 la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. \u00a0<\/p>\n
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actu\u00f3 completamente al margen del procedimiento establecido. \u00a0<\/p>\n
c.\u00a0Defecto f\u00e1ctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en el que se sustenta la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales\u00a0o que presentan una evidente y grosera contradicci\u00f3n entre los fundamentos y la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue v\u00edctima de un enga\u00f1o por parte de terceros y ese enga\u00f1o lo condujo a la toma de una decisi\u00f3n que afecta derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
g.\u00a0Decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su \u00f3rbita funcional. \u00a0<\/p>\n
h.\u00a0Desconocimiento del precedente, hip\u00f3tesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jur\u00eddica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. \u00a0<\/p>\n
i.\u00a0Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n\u201d9.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el defecto f\u00e1ctico, la Corte Constitucional ha precisado que el mismo consiste en el evento en que una autoridad judicial incurre en una interpretaci\u00f3n inadecuada de los hechos expuestos en un proceso, la cual acarrea como consecuencia en una inapropiada valoraci\u00f3n probatoria, bien porque el juez no contaba con pruebas para sustentar sus afirmaciones, ora porque al estimar su valor demostrativo fue arbitrario o caprichoso. La Corte ha explicado que tal yerro debe ser \u201cde tal magnitud que pueda advertirse de manera evidente y flagrante, sin que quepa margen de objetividad alguno que permita explicar razonablemente la conclusi\u00f3n a la cual lleg\u00f3 el juez10.\u00a0En la misma l\u00ednea, es fundamental que el error tenga una trascendencia importante en el sentido del fallo, de manera que si no se hubiera incurrido en \u00e9l, se hubiera adoptado una decisi\u00f3n completamente opuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la T-764 de 2014, la Corte indic\u00f3 que el defecto f\u00e1ctico tambi\u00e9n se presenta cuando la providencia cuestionada es el resultado de un proceso en el que dejaron de practicarse pruebas necesarias para dirimir el conflicto (omisi\u00f3n judicial); pero tambi\u00e9n cuando aquellas, siendo decretadas, no son apreciadas bajo la \u00f3ptica de un pensamiento objetivo y racional, pues ello se opone al debido proceso, al punto de generar arbitrariedad. Lo mismo ocurre con las que carecen de aptitud o de legalidad, bien sea por su inconducencia o porque fueron recaudadas de forma inapropiada, caso \u00faltimo en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho (art. 29 C. P.).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la T-397 de 2016, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas indic\u00f3 que, las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisi\u00f3n judicial, como puede ser la falta de pr\u00e1ctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, present\u00e1ndose una insuficiencia probatoria. As\u00ed como cuando sin una raz\u00f3n v\u00e1lida da por no probado un hecho que emerge claramente; o (ii) por v\u00eda de una acci\u00f3n positiva, como puede ser la errada interpretaci\u00f3n de las pruebas allegadas al proceso, o la valoraci\u00f3n de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto, present\u00e1ndose, en el primer caso, un defecto por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea y, en el segundo, un defecto por ineptitud e ilegalidad de la prueba.13 \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia se explic\u00f3 que las mismas han sido enmarcadas por la jurisprudencia constitucional bajo distintas modalidades, a saber: (i) defecto f\u00e1ctico por la omisi\u00f3n en el decreto y la pr\u00e1ctica de pruebas14; (ii) defecto f\u00e1ctico por la no valoraci\u00f3n del acervo probatorio15; y (iii) defecto f\u00e1ctico por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio (desconocimiento de las reglas de la sana cr\u00edtica)16.17\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto f\u00e1ctico en casos de dudas probatorias sobre la pertenencia de una persona a una comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respecto a las providencias en las que la Corte Constitucional ha estudiado casos en los que comunidades ind\u00edgenas o miembros de estos pueblos cuestionan decisiones proferidas por autoridades judiciales ordinarias que han incurrido en defectos f\u00e1cticos, resultan relevantes las siguientes providencias.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-764 de 2014, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n protegi\u00f3 el derecho al debido proceso de una comunidad ind\u00edgena que atac\u00f3 una decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura que asign\u00f3 la competencia para conocer un conflicto entre ind\u00edgenas de la misma parcialidad, a una autoridad ordinaria. \u00a0Los hechos puntualmente se refer\u00edan a que al interior de un resguardo se produjo una ri\u00f1a que llev\u00f3 a la muerte de un comunero. El ind\u00edgena que era se\u00f1alado de responsable era maestro normalista, motivo por el cual se cuestionaba si verdaderamente era parte del resguardo o en realidad se trataba de una persona mestiza.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la providencia, la Corte reiter\u00f3 el precedente sobre el defecto f\u00e1ctico, toda vez que el problema jur\u00eddico giraba en torno a la valoraci\u00f3n probatoria de los hechos que permit\u00edan fijar competencia para los hechos. En la decisi\u00f3n, la Corte indic\u00f3 que, \u201cpara que se configure este vicio o defecto es necesario que el operador judicial profiera una decisi\u00f3n sin contar con el respaldo probatorio adecuado, trayendo como inmediata consecuencia la distorsi\u00f3n de la verdad jur\u00eddica con respecto de la material; situaci\u00f3n que en nada traduce el inexorable deber atribuido a los jueces de impartir justicia.\u201d Por ello: \u00a0<\/p>\n
\u201c[la] discrecionalidad para asignar valor a cada prueba \u2013seg\u00fan las reglas de la sana cr\u00edtica\u2013 no implica una potestad absoluta, desbordante de los l\u00edmites que impone el ordenamiento constitucional\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso que se rese\u00f1a, la valoraci\u00f3n probatoria que se daba a varios elementos de prueba resultaba fundamental para la determinaci\u00f3n de la autoridad competente de conocer el proceso contra personas ind\u00edgenas. En punto a la soluci\u00f3n del debate jur\u00eddico probatorio que se planteaba, la Corte indic\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSi bien el referido indiciado posee un cierto grado de instrucci\u00f3n acad\u00e9mica como \u201cnormalista\u201d, no puede concluirse que esa situaci\u00f3n, u otras afines, configuren una renuncia a los valores y tradiciones ancestrales del Resguardo al que pertenece, pues su desarrollo se encuentra protegido ampliamente por la Constituci\u00f3n y la ley, tal y como se precisa en esta providencia, habida cuenta que, buena parte de la especial protecci\u00f3n constitucional que se prodiga a los grupos \u00e9tnicos deviene, precisamente, de \u201c\u2026 la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparici\u00f3n de sus costumbres, su percepci\u00f3n sobre el desarrollo y la econom\u00eda y, en t\u00e9rminos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisi\u00f3n)\u2026\u201d18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa oportunidad, la Sala de Revisi\u00f3n determin\u00f3 que se hab\u00eda producido un yerro en la valoraci\u00f3n de las pruebas, toda vez que los documentos permit\u00edan concluir razonablemente con claridad que la persona se\u00f1alada como responsable de las conductas punibles era miembro ind\u00edgena, lo cual permit\u00eda activar el fuero especial. Para ello se bas\u00f3 en los documentos emanados del gobernador ind\u00edgena, y el documento a trav\u00e9s del cual el resguardo propuso el conflicto de competencia en cuesti\u00f3n. Por lo anterior, tutel\u00f3 el derecho al debido proceso de la comunidad ind\u00edgena y orden\u00f3 que el proceso contra uno de sus miembros pasara de la jurisdicci\u00f3n ordinaria -especialidad penal-, a la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-397 de 2016, tambi\u00e9n se discut\u00eda un caso en el que el proceso de aculturaci\u00f3n de una comunidad ind\u00edgena y de uno de sus miembros pon\u00edan en duda la activaci\u00f3n del fuero especial ind\u00edgena. En esa ocasi\u00f3n, se atacaba una providencia proferida por el Consejo Superior de la Judicatura conforme a la cual la persona ind\u00edgena que era juzgada penalmente por una instancia ordinaria ya no era objeto de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena debido a que la comunidad y el actor hab\u00edan \u201cperdido\u201d elementos de su identidad \u00e9tnica. Por lo anterior, la Corte reiter\u00f3 el precedente constitucional sobre el defecto f\u00e1ctico por incorrecta valoraci\u00f3n probatoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Puntualmente, se cuestionaba si una persona era miembro de una comunidad ind\u00edgena, pues conforme con los censos inscritos ante el Ministerio del Interior ello no estaba corroborado, pero en los documentos en manos de las autoridades ind\u00edgenas s\u00ed aparec\u00eda registrado como miembro de la parcialidad. La Sala explic\u00f3 que, acorde con las certificaciones emitidas por la m\u00e1xima autoridad del cabildo ind\u00edgena Polindaras, encuentra la Corte demostrada la calidad de ind\u00edgena de Jos\u00e9 Manuel Gurrute Quilindo y, como tal, su pertenencia a esa comunidad, toda vez que, como lo ha se\u00f1alado en reiteradas ocasiones esta corporaci\u00f3n19, ante la existencia de diversos mecanismos para acreditar la condici\u00f3n de ind\u00edgena (\u2026) deben prevalecer aquellos que la propia comunidad ind\u00edgena ha adoptado en ejercicio de su autonom\u00eda y, en todo caso, debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripci\u00f3n en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores20.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el hecho que la providencia ordinaria cuestionada no haya acreditado la condici\u00f3n de ind\u00edgena de la persona juzgada por la comisi\u00f3n de una eventual conducta punible, bajo el argumento que no se encuentra en los censos ind\u00edgenas, cuando en realidad los documentos de las autoridades ind\u00edgenas \u201cdan cuenta de sus v\u00ednculos con dicha comunidad, incluso desde antes de cometer el injusto penal, y trascienden el \u00e1mbito meramente formal que implica un instrumento como el censo, el cual, si bien resulta mecanismo v\u00e1lido para acreditar la condici\u00f3n de ind\u00edgena de un sujeto, no es constitutivo de la misma\u201d21. Concluy\u00f3 la Sala:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cUna vez evaluados los anteriores elementos de juicio, encuentra la Corte que, a diferencia de lo expuesto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Robert Quina S\u00e1nchez s\u00ed ten\u00eda la condici\u00f3n de ind\u00edgena y, aunque no pertenec\u00eda a la comunidad Polindaras, hac\u00eda parte del pueblo Totoro\u00e9z, grupo \u00e9tnico con presencia en el lugar donde ocurrieron los hechos. Lo anterior, de conformidad con la certificaci\u00f3n expedida por la m\u00e1xima autoridad el cabildo ind\u00edgena del resguardo de Totor\u00f3 acerca de la pertenencia de la v\u00edctima a esa comunidad, y cuyo contenido confirma la informaci\u00f3n suministrada por la autoridad municipal \u2013tambi\u00e9n aportada al tr\u00e1mite de soluci\u00f3n del conflicto de jurisdicciones\u2013 y la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas, Rom y Minor\u00edas del Ministerio del Interior en sede de revisi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n tutel\u00f3 el derecho al debido proceso de la comunidad, por la configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico por inadecuada vulneraci\u00f3n de los elementos probatorios, y orden\u00f3 que el proceso de investigaci\u00f3n y juzgamiento de la persona ind\u00edgena fuera remitido a las autoridades tradicionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Protecci\u00f3n del derecho fundamental a la identidad cultural de los ind\u00edgenas privados de la libertad22 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 9 del convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Mundial del Trabajo se\u00f1ala que los Estados parte tienen la obligaci\u00f3n de, en la medida de lo posible, y en tanto ello sea compatible con el sistema jur\u00eddico nacional y los derechos humanos internacionalmente reconocidos, respetar los m\u00e9todos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represi\u00f3n de los delitos cometidos por sus miembros, y adem\u00e1s, las autoridades y los tribunales competentes en materias penales \u201cdeber\u00e1n tener en cuenta las costumbres en dichos pueblos en la materia\u201d. Prescribe el art\u00edculo 10:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislaci\u00f3n general a miembros de dichos pueblos deber\u00e1n tenerse en cuenta sus caracter\u00edsticas econ\u00f3micas, sociales y culturales. \u00a0<\/p>\n
2. Deber\u00e1 darse la preferencia a tipos de sanci\u00f3n distintos del encarcelamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
En \u00a0el mismo sentido, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, en cumplimiento del literal b del art\u00edculo 41 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica,23 recomend\u00f3 a los gobiernos de los Estados partes la implementaci\u00f3n de \u201cPrincipios y buenas pr\u00e1cticas sobre la protecci\u00f3n de las personas privadas de la libertad\u201d.24 El principio III de la recomendaci\u00f3n que trata sobre la libertad personal establece que \u201c[c]uando se impongan sanciones penales previstas por la legislaci\u00f3n general a miembros de los pueblos ind\u00edgenas, deber\u00e1 darse preferencia a tipos de sanci\u00f3n distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislaci\u00f3n vigente\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 246 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce a las comunidades ind\u00edgenas una competencia jurisdiccional especial dentro de su \u00e1mbito territorial, con base en sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constituci\u00f3n y las leyes de la sociedad occidental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conforme al principio de diversidad cultural, y la protecci\u00f3n constitucional de la diferencia \u00e9tnica previsto en la Constituci\u00f3n, el Congreso de la Rep\u00fablica incorpor\u00f3 en el art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993, por la cual se expidi\u00f3 el C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario. En dicha norma se establecen las condiciones en las cuales debe producirse la privaci\u00f3n de la libertad de un miembro de una comunidad ind\u00edgena. Ello debido a que el legislador es consciente que la privaci\u00f3n de la libertad tiene efecto aculturizador y de disoluci\u00f3n de la diferencia \u00e9tnica. \u00a0<\/p>\n
En esa medida, la norma prescribe que: \u201cCuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, cuerpo de Polic\u00eda y del Ministerio P\u00fablico, servidores p\u00fablicos de elecci\u00f3n popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o ind\u00edgenas, la detenci\u00f3n preventiva se llevar\u00e1 a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado (\u2026). La autoridad judicial competente o el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, seg\u00fan el caso, podr\u00e1 disponer la reclusi\u00f3n en lugares especiales, tanto para la detenci\u00f3n preventiva como para la condena, en atenci\u00f3n a la gravedad de la imputaci\u00f3n, condiciones de seguridad, personalidad del individuo, sus antecedentes y conducta.\u201d Respecto a esta norma, la Sentencia C-394 de 1995 explic\u00f3 que la reclusi\u00f3n de ind\u00edgenas en establecimientos penitenciarios corrientes implicar\u00eda una amenaza a sus tradiciones y costumbres \u201cque gozan de reconocimiento constitucional; de ah\u00ed que se justifique su reclusi\u00f3n en establecimientos especiales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el art\u00edculo 2\u00b0 de la Ley 1709 de 201425 a\u00f1adi\u00f3 al C\u00f3digo Penitenciario y Carcelario un desarrollo que ofrece mayor precisi\u00f3n sobre el concepto de enfoque diferencial en el sistema carcelario, al reconocer que \u201chay poblaciones con caracter\u00edsticas particulares en raz\u00f3n de su edad, g\u00e9nero, religi\u00f3n, identidad de g\u00e9nero, orientaci\u00f3n sexual, raza, etnia, situaci\u00f3n de discapacidad y cualquiera otra. Por tal raz\u00f3n, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contar\u00e1n con dicho enfoque.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Procesos de auto reconocimiento y re-etnificaci\u00f3n ind\u00edgena en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta ocasi\u00f3n, el debate constitucional se relaciona con la condici\u00f3n de ind\u00edgena de una persona que, conforme la posici\u00f3n de las autoridades judiciales accionadas, complet\u00f3 su proceso de aculturaci\u00f3n, motivo por el cual ya no tiene derecho a cumplir su sanci\u00f3n penal en su resguardo ind\u00edgena, sino en un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario del INPEC. Por el contrario, las autoridades ind\u00edgenas reconocen al actor como miembro de la comunidad, y \u00e9ste se auto reconoce como ind\u00edgena, a pesar de vivir desde hace m\u00e1s de 10 a\u00f1os fuera de su comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, una variable relevante en el debate constitucional se refiere al reconocimiento y auto reconocimiento del ind\u00edgena y la comunidad Way\u00fa, y si el proceso de aculturizaci\u00f3n afecta el ejercicio del derecho alegado por el tutelante, y si el proceso de reetnificaci\u00f3n que propone el accionante y su pueblo tiene el alcance de permitir ejercer el derecho a cumplir la sanci\u00f3n penal en su resguardo a pesar de haber salido de su comunidad hace varios a\u00f1os. En esa medida, para la Sala resulta necesario explicar el concepto de reetnificaci\u00f3n, auto reconocimiento y la protecci\u00f3n constitucional que la misma recibe en la jurisprudencia constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-792 de 2012, la Corte Constitucional protegi\u00f3 el derecho de un joven que solicitaba ser exonerado del servicio militar obligatorio debido a que era parte de una comunidad ind\u00edgena. El problema jur\u00eddico giraba en torno a que la comunidad ind\u00edgena no contaba con reconocimiento estatal, y se argumentaba que se trataba de una cultura asimilada a la naci\u00f3n mayoritaria. En efecto, el actor afirmaba ser parte de un cabildo ind\u00edgena muisca que no contaba con registro legal y del cual no quedaban pueblos originarios exentos de contacto y mestizaje con el mundo occidental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia, la Corte Constitucional indic\u00f3 que los pueblos ind\u00edgenas pre-hisp\u00e1nicos vivieron diversos procesos de violencia f\u00edsica y cultural que tuvieron como consecuencia la disoluci\u00f3n de la diferencia \u00e9tnica, y la asimilaci\u00f3n de los pueblos originarios en la comunidad mayoritaria. Sin embargo, la fortaleza y memoria de las costumbres de los pueblos ind\u00edgenas ha llevado a que, a partir de semillas y peque\u00f1os fragmentos, comience un proceso de re construcci\u00f3n de h\u00e1bitos y pr\u00e1cticas, al punto que se han consolidado procesos en los que se han salvado pueblos que se daban por extintos. La providencia indic\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no son admisibles constitucionalmente los par\u00e1metros que plantean una definici\u00f3n fija o est\u00e1tica de la identidad \u00e9tnica, porque la etnicidad es una \u201cconstrucci\u00f3n cultural\u201d26 y, por lo tanto, no puede desconocerse que ella var\u00eda en funci\u00f3n del desarrollo de los procesos al interior de cada comunidad, del momento hist\u00f3rico-social, e incluso de los avances de otras disciplinas tales como la sociolog\u00eda, la antropolog\u00eda y la historia\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la providencia explic\u00f3 que no es posible pensar la identidad cultural como un asunto definido, sino que siempre es posible ajustarla y construirla por sus propios protagonistas a lo largo de la historia. En el mismo sentido advirti\u00f3 \u201cque un ejercicio irrestricto de caracterizaci\u00f3n de lo que puede entenderse como \u201cind\u00edgena\u201d y de aquello que no, es una injerencia indebida del Estado en el \u00e1mbito constitucionalmente protegido del derecho a la autodeterminaci\u00f3n de los pueblos ind\u00edgenas, pues este derecho incluye la posibilidad de auto reconocerse como diverso y de que esa auto identificaci\u00f3n tenga valor ante la sociedad y el Estado. El r\u00edgido establecimiento de criterios de identificaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas tiene el peligro de abrir paso a pr\u00e1cticas de diferencialismo negativo, que atenten contra el principio constitucional de pluralismo y reconocimiento de la diversidad \u00e9tnica, as\u00ed como contra el derecho a la igualdad y el principio de no discriminaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Sala encuentra que las autoridades accionadas desconocieron los derechos fundamentales de V\u00edctor Julio Tocarruncho, auto identificado como ind\u00edgena, pues restringieron la prueba de la existencia de la comunidad y de su car\u00e1cter \u00e9tnico a la certificaci\u00f3n del registro ante la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas y se abstuvieron de tramitar la exoneraci\u00f3n del servicio militar obligatorio alegando la ausencia de otro documento. Del mismo modo, el juez de primera instancia err\u00f3 al negar el amparo solo con base en la inexistencia del registro, pues al hacerlo amenaz\u00f3 con desconocer el derecho a la identidad \u00e9tnica de las comunidades ind\u00edgenas, al restringir la posibilidad de que se decidiera en el tr\u00e1mite la exoneraci\u00f3n del servicio militar obligatorio del accionante.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-294 de 2014, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte examin\u00f3 el caso de una comunidad zen\u00fa que solicitaba participaci\u00f3n efectiva en el proceso de construcci\u00f3n de un relleno ambiental en predios de la vereda que habitaban. En esa ocasi\u00f3n, las autoridades administrativas encargadas de la construcci\u00f3n del relleno indicaron que los accionantes no eran un pueblo ind\u00edgena y, en esa medida, no eran titulares del derecho a la consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a ello, la Corte realiz\u00f3 una amplia explicaci\u00f3n sobre los procesos de reconstrucci\u00f3n identitarios y de reemergencia \u00e9tnica e indic\u00f3 que si bien los accionantes hab\u00edan atravesado un proceso de disoluci\u00f3n cultural, desde los a\u00f1os 70, tambi\u00e9n hab\u00edan iniciado un proceso de defensa de los t\u00edtulos coloniales en defensa de sus tierras que, a la postre, hab\u00edan vehiculizado procesos de reetnificaci\u00f3n, motivo por el cual las entidades accionadas, al desconocer este proceso, hab\u00edan vulnerado los derechos a la identidad cultural y a la consulta previa. \u00a0Indic\u00f3 la Corte sobre dicha situaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa comunidad de Venado constituye uno de los n\u00facleos poblacionales que participa de este proceso de reemergencia \u00e9tnica, si bien enfrentando las dificultades y contradicciones internas que son propias de este tipo de procesos sociales; contradicciones que en el caso concreto se manifiestan en la existencia paralela del Cabildo ind\u00edgena y de la Junta de Acci\u00f3n Comunal, como formas organizativas en torno de las cuales se agrupa un n\u00facleo de poblaci\u00f3n que, en todo caso, y m\u00e1s all\u00e1 de sus diferencias pol\u00edticas, organizativas o de la posici\u00f3n adoptada frente al proyecto de relleno sanitario, se nombra y se siente incluida dentro de una unidad poblacional diferenciable, y reconocida en su diferencia por agentes externos, a la que denominan \u201ccomunidad de Venado\u201d.\u201d \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia se llega a una conclusi\u00f3n relacionada con que el pueblo zen\u00fa sufri\u00f3 una intensa segmentaci\u00f3n o fragmentaci\u00f3n en un proceso hist\u00f3rico de largo plazo, que explica la dispersi\u00f3n de las comunidades, las discusiones y controversias sobre la identidad \u00e9tnica de determinadas parcialidades, incluso dentro del mismo pueblo ind\u00edgena, la existencia de poblaciones que se ubican en una frontera de contornos dif\u00edciles de establecer entre lo campesino y lo ind\u00edgena, y la frecuente \u201caparici\u00f3n\u201d de comunidades que responde en realidad a la formalizaci\u00f3n de sus organizaciones como cabildos. Por ello, se explic\u00f3 que la identidad es un proceso en permanente construcci\u00f3n hist\u00f3rica, y no debe verse como algo acabado, sino que por el contrario, se presentan disputas y controversias, en las cuales el Estado a trav\u00e9s de sus autoridades debe evitar proyectar sus propios prejuicios sobre lo que debe entenderse como pueblo \u00e9tnicamente diferenciado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sentido similar, debe referenciarse la Sentencia T-485 de 2015. En aquella ocasi\u00f3n, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de Tutelas estudi\u00f3 el caso de una acci\u00f3n de tutela formulada por dos comunidades negras que denunciaban que no hab\u00edan sido escuchadas durante la decisi\u00f3n que iba a llevar a la construcci\u00f3n de proyectos hoteleros en los territorios que tradicionalmente ocupaban. En esa oportunidad, las autoridades estatales hab\u00edan ignorado las peticiones de participaci\u00f3n y realizaci\u00f3n de consulta previa en favor de las comunidades negras. Las entidades administrativas argumentaban que las comunidades no eran un pueblo \u00e9tnicamente diferenciado, raz\u00f3n por la cual no deb\u00eda adelantarse el proceso de consulta previa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n record\u00f3 que el Convenio 169 de la OIT hace \u00e9nfasis en los procesos de auto reconocimiento y auto construcci\u00f3n, como elementos fundamentales en la identificaci\u00f3n de un pueblo como \u00e9tnicamente diferenciado. Precis\u00f3 la Corporaci\u00f3n: \u201cdebe recordarse que el aspecto esencial que gu\u00eda la identificaci\u00f3n de las comunidades diferenciadas es el auto reconocimiento, en tanto es el criterio que se muestra compatible con el principio de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural. As\u00ed, corresponde a los integrantes del pueblo \u00e9tnico identificarse como culturalmente diversos, expresi\u00f3n de voluntad que solo podr\u00e1 rechazarse cuando se muestre desproporcionada o irrazonable\u201d27. \u00a0<\/p>\n
Con base en lo anterior, y a que adem\u00e1s concurr\u00edan otros aspectos probatorios, la Sala concluy\u00f3 que las comunidades accionantes eran un pueblo \u00e9tnicamente diferenciado y en esa medida eran titulares del derecho a la consulta previa. Se precis\u00f3 que el factor de auto reconocimiento es esencial en la protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica. Por ello, el Estado no puede entrometerse haciendo exigencias diferentes a las contenidas en el Convenio 169 de la OIT. \u00a0Al respecto, indic\u00f3 que ninguna autoridad p\u00fablica, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minor\u00eda \u00e9tnica, pues son estas comunidades las \u00fanicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonom\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la SU-217 de 2017, la Sala Plena de la Corte tambi\u00e9n estudi\u00f3 un proceso de tutela relacionado con la ampliaci\u00f3n de un relleno sanitario que afectaba, entre otros, a una comunidad que afirmaba ser \u00e9tnicamente diferenciada. A juicio de las entidades accionadas no se trataba de un pueblo ind\u00edgena o negro, sino de una poblaci\u00f3n campesina. En esa decisi\u00f3n de unificaci\u00f3n, se reiter\u00f3 que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) la Corte Constitucional acude a los criterios objetivo y subjetivo, establecidos en el Convenio 169 de la OIT. El factor objetivo, sin embargo, debe analizarse tomando en cuenta los distintos hechos hist\u00f3ricos, as\u00ed como el car\u00e1cter din\u00e1mico de cada cultura, aspectos que llevan a que las comunidades ind\u00edgenas no siempre conserven los elementos que la poblaci\u00f3n mayoritaria estima definitorios de los pueblos ind\u00edgenas. Ambos factores, en criterio de la Corte deben analizarse de forma ponderada (no taxativa) y existe una subregla de prevalencia a favor del criterio subjetivo\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, a partir del criterio subjetivo de auto identificaci\u00f3n, la Sala Plena concluy\u00f3 que la comunidad accionante s\u00ed era un pueblo \u00e9tnicamente diferenciado, y en esa medida las entidades accionadas hab\u00edan desconocido el derecho a la diversidad \u00e9tnica, al exigir documentos y pruebas que mostraran, a su criterio, estar frente a un pueblo ind\u00edgena. \u00a0<\/p>\n
En los casos mencionados, las Salas de Revisi\u00f3n y Plena han concluido que el proceso de re-etnificaci\u00f3n y auto identificaci\u00f3n ind\u00edgena es un proceso en que, en el marco de un Estado pluri\u00e9tnico y multicultural, y con jurisprudencia constitucional que busca garantizar condiciones para el dialogo inter-cultural, las autoridades estatales deben abstenerse de proyectar sus propias convicciones y prejuicios de lo que debe comprenderse como pueblo o individuo \u00e9tnicamente diferenciado, y, por el contrario, deben privilegiar el elemento subjetivo y de auto afirmaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Posibilidad de que una persona ind\u00edgena cumpla en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria28\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El precedente constitucional relacionado con los sitios de reclusi\u00f3n de las personas ind\u00edgenas privadas de la libertad ha sido reiterado en indicar que, en principio, existen hip\u00f3tesis en las que es constitucionalmente admisible que una persona ind\u00edgena, condenada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, sea trasladada de un establecimiento penitenciario y carcelario ordinario administrado por el INPEC, a un resguardo ind\u00edgena, ello con el fin de que cumpla la sanci\u00f3n privativa de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se ha indicado que, en principio, el traslado al resguardo tiene como finalidad proteger a la persona ind\u00edgena del proceso de aculturaci\u00f3n que ocurre al interior de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, y adem\u00e1s a la comunidad misma de perder a uno de sus miembros. Por ello, se trata de un proceso que protege la dimensi\u00f3n individual y colectiva de la integridad cultural. De igual forma, el precedente constitucional ha indicado las condiciones que debe reunir una petici\u00f3n de traslado de un ind\u00edgena de un establecimiento penitenciario y carcelario al territorio del resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-921 de 2013, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n tutel\u00f3 los derechos de un ind\u00edgena Ember\u00e1 Cham\u00ed que era investigado y acusado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n por la presunta comisi\u00f3n del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 a\u00f1os. A juicio del actor, miembro de una comunidad ind\u00edgena, las autoridades judiciales no tuvieron su etnicidad al momento de adelantar el ejercicio de la acci\u00f3n penal, y en esa medida lo imputaron ante los jueces ordinarios, y le impusieron medida de aseguramiento en establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC. En esa ocasi\u00f3n, el actor solicit\u00f3 que el proceso penal y la ejecuci\u00f3n de la medida de aseguramiento se adelantaran en instituciones de su comunidad ind\u00edgena. Si bien se trataba de un caso de tutela, en la que el proceso penal se encontraba en una etapa procesal de investigaci\u00f3n y con medida de aseguramiento, en esa ocasi\u00f3n la Sala de Revisi\u00f3n fij\u00f3 las reglas para los eventos en los que la petici\u00f3n de un ind\u00edgena de traslado hacia su resguardo ind\u00edgena se hac\u00eda cuando ya estaba cumpliendo una pena privativa de libertad ejecutoriada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa ocasi\u00f3n, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n explic\u00f3 que el sistema penitenciario y carcelario deb\u00eda aplicar un enfoque diferencial en defensa de la integridad y la diversidad cultural de las personas ind\u00edgenas privadas de la libertad. En esa medida est\u00e1n descartadas las determinaciones administrativas y judiciales que autom\u00e1tica e irreflexivamente pongan a las personas ind\u00edgenas en la misma situaci\u00f3n que una persona mestiza. Manifestaci\u00f3n de lo anterior es que: (i) una persona ind\u00edgena cumpla su sanci\u00f3n en el territorio de su comunidad, siempre que se re\u00fanan determinadas condiciones o; (ii) en caso de que el resguardo no satisfaga los requisitos para el traslado de uno de sus miembros, la persona ind\u00edgena debe cumplir su sanci\u00f3n privativa de la libertad en un pabell\u00f3n especial que permita garantizar la integridad cultural de la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte explic\u00f3 las condiciones que deben darse para que una persona ind\u00edgena cumpla una sanci\u00f3n penal en el territorio de su comunidad ancestral en lugar de un establecimiento penitenciario y carcelario administrado por el INPEC. Respecto a las peticiones de traslado de ind\u00edgenas privados de la libertad en establecimiento del INPEC, la Sala determin\u00f3 las siguientes reglas:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria sea ind\u00edgena se comunicar\u00e1 a la m\u00e1xima autoridad de su comunidad o su representante;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detenci\u00f3n preventiva el juez de control de garant\u00edas (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deber\u00e1 consultar a la m\u00e1xima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detenci\u00f3n preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deber\u00e1 verificar si la comunidad cuenta con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deber\u00e1 realizar visitas a la comunidad para verificar que el ind\u00edgena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el ind\u00edgena no se encuentre en el lugar asignado deber\u00e1 revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deber\u00e1 dar cumplimiento estricto al art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Una vez emitida la sentencia se consultar\u00e1 a la m\u00e1xima autoridad de la comunidad ind\u00edgena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deber\u00e1 verificar si la comunidad cuenta con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deber\u00e1 realizar visitas a la comunidad para verificar que el ind\u00edgena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el ind\u00edgena no se encuentre en el lugar asignado deber\u00e1 revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deber\u00e1 dar cumplimiento estricto al art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993.\u201d (subrayado fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el problema jur\u00eddico del caso sub judice, la tercera regla es relevante, en atenci\u00f3n a que se refiere a la hip\u00f3tesis en que una persona ind\u00edgena, miembro de una comunidad, se encuentra privada de la libertad en cumplimiento una sentencia penal ejecutoriada y proferida por la justicia ordinaria. La providencia que se comenta precis\u00f3 que, en virtud del principio de favorabilidad, \u201ceste procedimiento tambi\u00e9n ser\u00e1 aplicable a todos los ind\u00edgenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes con autorizaci\u00f3n de la m\u00e1xima autoridad de su comunidad podr\u00e1n cumplir la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de \u00e9sta\u201d. \u00a0<\/p>\n
Consecuencia de lo anterior, la Corte Constitucional dej\u00f3 sin efectos una decisi\u00f3n del Consejo Superior de la Judicatura que determin\u00f3 que era la jurisdicci\u00f3n ordinaria la encargada de materializar la medida de aseguramiento. En su lugar, la Corte orden\u00f3 que se remitiera el caso a las autoridades tradicionales del\u00a0Resguardo Ind\u00edgena de San Lorenzo de la etnia Embera – Cham\u00ed,\u00a0para que: (i) asuman competencia sobre el proceso en el cual se investigaba al actor y (ii) garantizaran la ejecuci\u00f3n de la medida de aseguramiento que le hab\u00eda sido impuesta. En el mismo sentido indic\u00f3 que el juzgado penal que adelantaba la investigaci\u00f3n deb\u00eda poner al actor a disposici\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-642 de 2014,29 la Corte revis\u00f3 el caso de un miembro de la comunidad ind\u00edgena Frey de Mistrat\u00f3 -Ember\u00e1 Cham\u00ed- que se encontraba recluido en el establecimiento penitenciario de Ibagu\u00e9, en cumplimiento de una sentencia ordinaria, sin tenerse en cuenta que para el a\u00f1o 2000 ya hab\u00eda cumplido la sanci\u00f3n impuesta por su autoridad ind\u00edgena en 1985, consistente en 10 a\u00f1os en el cepo y 5 a\u00f1os de trabajo comunitario.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 el siguiente problema jur\u00eddico: \u201cdeterminar si la actuaci\u00f3n del Juzgado de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad accionado, amenaz\u00f3 o vulner\u00f3 los derechos constitucionales fundamentales del [accionante], a la libertad, a la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, al debido proceso y a la diversidad \u00e9tnica y cultural, toda vez que invoca encontrarse detenido ilegalmente en establecimiento com\u00fan de reclusi\u00f3n, habiendo cumplido previamente la pena impuesta por la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de analizar el principio de enfoque diferencial, de acuerdo con la Carta Pol\u00edtica, los diferentes instrumentos internacionales30 y el precedente jurisprudencial constitucional, esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que \u201cen casos de precedencia de la investigaci\u00f3n y juzgamiento de la conducta punible por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, ante la ausencia en la configuraci\u00f3n de los elementos constitutivos del fuero especial ind\u00edgena, [\u2026] todos los jueces de la Rep\u00fablica, sin excepci\u00f3n de ning\u00fan tipo, deber\u00e1n tener en cuenta las caracter\u00edsticas econ\u00f3micas, sociales y culturales de los miembros de dichos pueblos, dando preferencia a tipos de sanci\u00f3n distintos del encarcelamiento. Por ello, como regla general, independiente de la jurisdicci\u00f3n aplicable, los miembros de comunidades ind\u00edgenas no deben cumplir penas en establecimientos ordinarios de reclusi\u00f3n.\u201d (subrayado y negrilla fuera del texto) \u00a0<\/p>\n
En consecuencia, decidi\u00f3 declarar la nulidad de la sentencia penal mediante la cual se conden\u00f3 al miembro de la comunidad ind\u00edgena Frey de Mistrat\u00f3 a 20 a\u00f1os de c\u00e1rcel, orden\u00f3 al juzgado de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad su traslado al resguardo ind\u00edgena y, por \u00faltimo, orden\u00f3 a las autoridades ind\u00edgenas que iniciaran el proceso de investigaci\u00f3n, juzgamiento y condena. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-975 de 2014, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 el caso de un ind\u00edgena del Resguardo ind\u00edgena Munchique Los Tigres, en el departamento del Cauca, que hab\u00eda sido condenado penalmente por varios delitos relacionados con el conflicto armado. La privaci\u00f3n de la libertad se materializaba en un establecimiento carcelario y penitenciario del INPEC, sin embargo, el ind\u00edgena solicit\u00f3 su traslado a su resguardo. Examinados los elementos probatorios, la Corte neg\u00f3 el amparo y en esa medida el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC al territorio ind\u00edgena, pues: \u201c(\u2026) el jefe del resguardo Munchique Los Tigres no ha dado su consentimiento para que el accionante sea trasladado a ese lugar, tal como lo exige la sentencia T-921 de 2013\u201d. \u00a0<\/p>\n
En la sentencia T-685 de 201531, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 el caso de dos miembros de la etnia Zen\u00fa del resguardo ind\u00edgena San Andr\u00e9s de Sotavento, condenados por la jurisdicci\u00f3n ordinaria por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricaci\u00f3n, tr\u00e1fico y porte de armas. Los accionantes solicitaban que el tiempo que permanecieron recluidos en su resguardo ind\u00edgena se contabilizara para el cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria. Consider\u00f3 que un \u201cind\u00edgena podr\u00e1 cumplir la condena en su resguardo ind\u00edgena siempre que la m\u00e1xima autoridad de su resguardo as\u00ed lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Despu\u00e9s de estudiar y reiterar las reglas establecidas en la sentencia T-921 de 2013, la Sala concluy\u00f3 que \u201cel tiempo que los condenados [\u2026] alegan haber descontado en el Centro de Reclusi\u00f3n y Resocializaci\u00f3n Ind\u00edgena Zen\u00fa \u201cCacique Mexi\u00f3n\u201d del resguardo de San Andr\u00e9s de Sotavento, no puede ser contabilizado como parte de la pena impuesta por [los jueces penales ordinarios], toda vez que no estaba amparado por una orden de la autoridad judicial competente, ni avalado por la autoridad administrativa rectora del sistema penitenciario\u201d. La providencia tambi\u00e9n reproch\u00f3 que no se cumpl\u00edan los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n deben concurrir para que la pena impuesta por la jurisdicci\u00f3n penal ordinaria pueda ser descontada en centros de reclusi\u00f3n de los resguardos ind\u00edgenas. \u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-515 de 2016, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional estudi\u00f3 el caso de una mujer ind\u00edgena Ember\u00e1 Cham\u00ed que fue condenada por la jurisdicci\u00f3n ordinaria a pena privativa de la libertad. Durante la ejecuci\u00f3n de la sentencia, el apoderado de la mujer acudi\u00f3 a los jueces de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad con el fin de solicitar que la materializaci\u00f3n de la sanci\u00f3n se diera en la comunidad ind\u00edgena de la que ella hace parte. En esa ocasi\u00f3n, la Corte tutel\u00f3 los derechos fundamentales de la actora al debido proceso y a la identidad cultural, y en su lugar: (i) dej\u00f3 sin efectos los autos proferidos por el juzgado de ejecuci\u00f3n de penas en los que neg\u00f3 el traslado del establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC al resguardo ind\u00edgena, y, en su lugar, orden\u00f3 que la accionante fuera dejada a disposici\u00f3n de las autoridades tradicionales. En el mismo sentido, orden\u00f3 que el INPEC deb\u00eda realizar visitas peri\u00f3dicas a la comunidad con el fin de garantizar la ejecuci\u00f3n de la sentencia penal ordinaria. \u00a0La providencia record\u00f3 que adem\u00e1s de las reglas fijadas en la Sentencia T-921 de 2013, en el traslado de la actora al territorio del resguardo \u201cdeben aplicarse los est\u00e1ndares de di\u00e1logo intercultural, entre las autoridades penitenciarias y las autoridades ind\u00edgenas\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la providencia se reiteraron las reglas fijadas en la T-921 de 2013, y se record\u00f3 que los ind\u00edgenas tienen derecho a la aplicaci\u00f3n de un enfoque diferencial en materia carcelaria y penitenciaria que les permita garantizar la protecci\u00f3n y permanencia de sus costumbres y tradiciones \u00e9tnicas. Lo anterior, tiene como consecuencia que, \u201clos ind\u00edgenas que se encuentran recluidos en un establecimiento penitenciario ordinario por disposici\u00f3n de la m\u00e1xima autoridad de su resguardo o por no haber cumplido los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial, tienen derecho a pagar su condena en un pabell\u00f3n especial que les garantice la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la identidad cultural, o a ser enviados a su resguardo para cumplir dentro de su \u00e1mbito territorial la sanci\u00f3n\u201d. Puntualiz\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEn el evento en el que una persona ind\u00edgena sea responsable de la comisi\u00f3n de un delito, no cumpla con los presupuestos jurisprudenciales para acceder al fuero especial y haya sido condenado por la jurisdicci\u00f3n ordinaria, \u00e9sta podr\u00e1 cumplir la condena en su resguardo ind\u00edgena siempre que la m\u00e1xima autoridad ind\u00edgena as\u00ed lo solicite y la comunidad cuente con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad\u201d. \u00a0<\/p>\n
7. Conclusiones \u00a0<\/p>\n
De las anteriores consideraciones se extraen las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) en casos de comunidades ind\u00edgenas o miembros de comunidades ind\u00edgenas que cuestionan providencias judiciales proferidas por las autoridades estatales por incurrir en supuestos defectos f\u00e1cticos, las Salas de Revisi\u00f3n han indicado que no existen tarifas probatorias para evidenciar la condici\u00f3n de miembro de una parcialidad, pues ello implicar\u00eda una intromisi\u00f3n desproporcionada de autoridades judiciales o administrativas en asuntos de la comunidad; (ii) los documentos suscritos por las autoridades ind\u00edgenas son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condici\u00f3n de ind\u00edgena de una persona; (iii) en los casos donde se discuten los elementos que permiten la configuraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, el defecto f\u00e1ctico se configura en los eventos en los que, bajo argumentos o documentos estatales, se ignoran o no se les da el alcance suficiente a documentos y evidencias de las autoridades ind\u00edgenas que permiten activar el fuero; (iv) la identidad ind\u00edgena no es una definici\u00f3n ontol\u00f3gica que debe responder a los criterios de las autoridades estatales, en esa medida, al momento de identificar a una persona como miembro de una parcialidad, deben preferirse las determinaciones de las propias autoridades tradicionales; (v) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de respetar los procesos de auto reconocimiento, reetnificaci\u00f3n y fortalecimiento cultural de las pr\u00e1cticas, usos y costumbres de las autoridades ind\u00edgenas y de los individuos que la integran. Cualquier intromisi\u00f3n injustificada o caprichosa afecta el proceso de construcci\u00f3n de las pr\u00e1cticas ind\u00edgenas. De hecho, se incurre en una vulneraci\u00f3n a la diversidad cultural y un irrespeto al car\u00e1cter pluri-\u00e9tnico y multicultural de la Naci\u00f3n, cuando las autoridades estatales proyectan sus propias convicciones y prejuicios sobre lo que debe comprenderse como pueblo o individuo \u00e9tnicamente diferenciado, y exigen pruebas o documentos dirigidos a satisfacer sus propios prejuicios sobre la diferencia. Por el contrario, en los t\u00e9rminos del convenio 169 de la OIT, las entidades estatales deben privilegiar el elemento subjetivo y de auto afirmaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, (vi) en el caso de ind\u00edgenas condenados por sentencias penales ordinarias a penas privativas de la libertad, resulta procedente el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo ind\u00edgena cuando (vi.i) la m\u00e1xima autoridad ind\u00edgena as\u00ed lo solicite; (vi.ii) la comunidad cuente con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad y, (vi.iii) en todo caso, el INPEC deber\u00e1 cumplir sus funciones constitucionales y legales, y peri\u00f3dicamente realizar visitas con el fin de que se cumplan condiciones de privaci\u00f3n de la libertad. Todo siempre (vi.iv) dentro de una perspectiva intercultural donde se garantice el permanente di\u00e1logo y coordinaci\u00f3n \u00a0sim\u00e9trica entre las autoridades ind\u00edgenas y las instituciones estatales. \u00a0<\/p>\n
8. Caso concreto. \u00a0<\/p>\n
En atenci\u00f3n a que se trata de una acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial, en un primer momento, la Sala Novena examinar\u00e1 si concurren las causales gen\u00e9ricas de procedibilidad. Si se satisfacen los requisitos jurisprudenciales, se proceder\u00e1 a iniciar el examen de fondo, y resolver el problema jur\u00eddico planteado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.1 Examen de procedibilidad formal de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
Como ya se indic\u00f3, para que una acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial sea procedente, debe verificarse la concurrencia de las seis causales gen\u00e9ricas de procedibilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Sala resulta evidente que se trata de un asunto de relevancia constitucional, toda vez que se refiere a la eventual vulneraci\u00f3n de los derechos de una persona ind\u00edgena privada de la libertad en un establecimiento carcelario y penitenciario bajo direcci\u00f3n del INPEC, y al proceso de p\u00e9rdida de identidad cultural. En el mismo sentido, se trata de un proceso en el que se discute la protecci\u00f3n del derecho a la integridad cultural de una comunidad ind\u00edgena, y la definici\u00f3n de las dimensiones individuales y colectivas de la protecci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor, a trav\u00e9s de apoderado judicial, radic\u00f3 la solicitud ante el juzgado cuarto de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn, la cual fue despachada negativamente en auto 1635 de 27 de junio de abril de 2019. Dicha providencia fue apelada y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn. El actor no cuenta con recursos extraordinarios procedentes para cuestionar la determinaci\u00f3n judicial. En esa medida, el actor agot\u00f3 los recursos ordinarios con los que contaba y la Sala entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el requisito de inmediatez, debe indicarse que la providencia atacada es del 27 de junio de 2019, y fue confirmada por el Tribunal Superior de Medell\u00edn en providencia de 12 de septiembre de 2019. La acci\u00f3n de tutela fue formulada ante la Corte Suprema de Justicia el 12 marzo de 2020, es decir, dentro de un plazo que a juicio de la Corte Constitucional es razonable y respeta el principio de inmediatez, toda vez que s\u00f3lo pasaron seis meses entre la decisi\u00f3n atacada y el inicio del medio de amparo. En todo caso, respecto a las particularidades del caso, a juicio de la Sala resulta razonable el tiempo trascurrido entre la \u00faltima actuaci\u00f3n judicial, y la fecha de formulaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El requisito relacionado con que el actor alegue un yerro procesal de tal entidad, y que el mismo tenga el alcance de cambiar el sentido del fallo, es aplicable en los eventos en los que la causal especifica de procedibilidad es el defecto procedimental. En este caso, el apoderado del actor alega un defecto f\u00e1ctico, motivo por el cual no debe satisfacerse la exigencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La parte actora\u00a0identific\u00f3 de manera razonable tanto los hechos que generaron la supuesta vulneraci\u00f3n, pues concentr\u00f3 su argumentaci\u00f3n en los yerros que cometieron los jueces de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad, al ignorar partes del contenido del informe rendido por la profesional del centro de servicios de dichas autoridades judiciales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se trata de una acci\u00f3n de tutela contra un auto proferido por un juzgado de Ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad, motivo por el cual se descarta la hip\u00f3tesis de que sea un ataque a una providencia de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de la Sala Novena de la Corte Constitucional, se satisfacen los requisitos de procedibilidad formal de la acci\u00f3n de tutela y en esa medida corresponde continuar con el an\u00e1lisis de la procedencia material y la eventual configuraci\u00f3n de un defecto f\u00e1ctico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2. Examen de procedibilidad material de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se va a examinar si la providencia judicial atacada incurri\u00f3 en el yerro de defecto f\u00e1ctico alegado, y posteriormente, en caso de que el mismo se verifique, se estudiar\u00e1 si resulta procedente aplicar las consecuencias previstas en las reglas jurisprudenciales contenidas en las Sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016. Ello en atenci\u00f3n, como se indic\u00f3, a la imposibilidad de aplicarlas irreflexivamente debido a que se trata de una petici\u00f3n de traslado que tiene que ver con el pueblo Way\u00fa, comunidad que se caracteriza por un bajo nivel de centralizaci\u00f3n y por elementos de nomadismo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.1. La verificaci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico alegado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el auto interlocutorio No. 1635 de 27 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad resolvi\u00f3 la petici\u00f3n de traslado formulada por el apoderado del actor. En dicha providencia, la autoridad judicial tuvo en cuenta un informe del 11 de abril de 2019, rendido por una asistente social vinculada a la oficina del centro de servicios de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas de la ciudad de Medell\u00edn. Seg\u00fan el escrito de tutela, la providencia cuestionada hace una interpretaci\u00f3n errada de dicho informe, y, en esa medida, la decisi\u00f3n incurre en un defecto f\u00e1ctico. Por tal motivo, y con el fin de ofrecer claridad en la comprensi\u00f3n del elemento probatorio y de la providencia cuestionada, a continuaci\u00f3n, la Sala expone: (i) el informe psico social No. 0145 de 11 de abril de 2019, rendido por la profesional Doriela Amparo Uribe Garc\u00eda, asistente social del centro de servicios de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad de Medell\u00edn y (ii) el auto No. 1635 de 27 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.1.1. Informe psico-social No. 0145 de 11 de abril de 2019 \u00a0<\/p>\n
El mencionado documento fue producido en cumplimiento de una orden de impulso proferida por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medell\u00edn, y ten\u00eda por objeto \u201crealizar estudio sobre las condiciones socioculturales adquiridas por el sentenciado Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fau para el juzgado decidir sobre la solicitud de traslado a su comunidad\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El informe indica que la metodolog\u00eda que se usa es la entrevista formal, estructurada y directa al accionante, y se hacen entrevistas a German Aguilar Epiay\u00fa, \u201cPutchip\u00fc, \u00fci o palabrero, m\u00e1xima autoridad Way\u00fa\u201d, a Luis Alfonso Van Greiken, padre del actor, y a otros familiares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la situaci\u00f3n personal de Eder Bernardo Van Grieken se inform\u00f3 que es oriundo del departamento de la Guajira, ind\u00edgena Way\u00fa miembro de la comunidad Alipara, descendiente del clan Epiay\u00fa. Se indica que el actor estudi\u00f3 la secundaria en Riohacha y que, en el a\u00f1o 2002, se traslad\u00f3 a la ciudad de Medell\u00edn donde inici\u00f3 estudios universitarios en el a\u00f1o 2006. Se\u00f1ala que:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn \u00e9l no se evidencia notoriamente su identidad ind\u00edgena, luego de tantos a\u00f1os inmerso en la cultura occidental, estaba viviendo un proceso de desculturizaci\u00f3n, no obstante, reconoce claramente su origen Way\u00fa, dice saber hablar su dialecto y haber vivido inmerso en su comunidad hasta los 17 a\u00f1os de edad, al lado de sus padres. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
En el estudio de condiciones socioecon\u00f3micas adquiridas por Eder Bernardo Van Grieken, se encuentra que tiene apropiaci\u00f3n de la lengua materna el \u201cWayau\u00fcnaiki, que es entre los Way\u00fa uno de los principales pilares de identidad sociocultural, identifica el sentido de pertenencia y arraigo al territorio ancestral; aunque \u00e9l a diferencia de otros miembros de la comunidad Way\u00fa entrevistados, no est\u00e1 acostumbrado a las actividades que hacen los hombres de su etnia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Se informa que el sentenciado es soltero, sin hijos y activista de la comunidad LGBT. La mayor parte de su tiempo residi\u00f3 en la ciudad. Sostiene que es inocente, pero que es consciente que ya pas\u00f3 la etapa procesal para alegar dicha condici\u00f3n. Se indic\u00f3 que a juicio del actor \u201cla prisi\u00f3n no representa un progreso, ni una resocializaci\u00f3n, fue muy insistente en decir que resulta m\u00e1s productivo para su comunidad, estando inmerso en el trabajo de la comunidad Way\u00fa y haciendo parte del desarrollo econ\u00f3mico social y cultural de su etnia\u201d. \u00a0<\/p>\n
Respecto a la entrevista con el se\u00f1or German Aguilar Epiey\u00fa, el informe indica que el Putchip\u00fc, \u00fci o palabrero es la m\u00e1xima autoridad Way\u00fa y es el guardi\u00e1n de la norma de dicha comunidad. Se indic\u00f3 que \u201cla comunidad ind\u00edgena de la cual procede, solicita el reconocimiento y la articulaci\u00f3n del sistema normativo Way\u00fa, con el sistema judicial ordinario, precisa que dar el paso a permitir que Eder Bernardo Van Grieken, cumpla la sanci\u00f3n dentro de su comunidad ind\u00edgena, es reconocer la autonom\u00eda del sistema normativo Putchip\u00fc, \u00fci\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la manera en la que el actor cumplir\u00eda la pena privativa de la libertad, el informe precisa que la autoridad ind\u00edgena explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cinicialmente el sistema de justicia ordinaria, una pena como la que fue impuesta a Eder Bernardo Van Grieken, tiene una funci\u00f3n de resocializaci\u00f3n y la pena en relaci\u00f3n con los indigenas busca la reintegraci\u00f3n del infractor a la comunidad y en este caso procuran por los medios posibles que dicho miembro de la comunidad, no se quede dentro de una cultura mayoritaria, en una prisi\u00f3n del Estado, sino que sea integrado a la comunidad, bajo condiciones especiales, conservando usos y costumbres de la comunidad, preservando as\u00ed sus derechos fundamentales y quien asume la obligaci\u00f3n de acompa\u00f1amiento, manejo, control y vigilancia del castigado, es la comunidad ind\u00edgena Alipar\u00e1 del resguardo donde se radicar\u00e1, para ello se reunieron los Clanes Epiay\u00fa y Juayariy\u00fa (representantes del linaje paterno y materno del sentenciado) y precisa que directamente estar\u00e1n a cargo la asociaci\u00f3n de las autoridades tradicionales\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego de conocer las autoridades tradicionales encargadas de vigilar la pena, en el evento de que la petici\u00f3n elevada sea resuelta favorablemente, se indicaron las actividades en las que estar\u00e1 ocupado el actor. Se inform\u00f3 que la comunidad proyecta que el condenado contribuya al fortalecimiento etno educativo \u201cAnaa Akuipa\u201d, por medio de su trabajo en educaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
En sus observaciones y conclusiones, el informe precis\u00f3:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa identidad cultural de Eder Bernardo Van Grieken, con el grupo \u00e9tnico del cual procede, se halla un tanto desdibujada, dado que hace m\u00e1s de diez a\u00f1os no viv\u00eda con su comunidad, y como el mismo expone, previo a perder la libertad viv\u00eda en un contexto citadino, no conservaba sus costumbres ind\u00edgenas, pero tampoco puede decirse que se ha dado en \u00e9l un proceso de p\u00e9rdida definitiva de su identidad cultural, ya que tiene apropiaci\u00f3n de la lengua materna, el Way\u00fanaiki, que es entre los Way\u00fa uno de los principales pilares de identidad sociocultural, identifica el sentido de pertenencia y arraigo al territorio ancestral; es miembro de su comunidad, es reconocido por el clan de su madre y de su padre; aunque \u00e9l, a diferencia de otros miembros de la comunidad Way\u00fa, no est\u00e1 acostumbrado a las actividades que hacen los miembros de su comunidad ind\u00edgena en la rancher\u00eda\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n
8.2.1.2. Auto No. 1635 de 27 de junio de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En la providencia atacada, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn niega la solicitud de traslado formulada por el apoderado judicial de Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa, toda vez que, examinado el informe psicosocial de 11 de abril de 2019, se evidencia que el actor se encuentra fuera de su comunidad hace m\u00e1s de 10 a\u00f1os, cinco de los cuales ha estado privado de la libertad, y que inici\u00f3 un proceso de p\u00e9rdida de identidad cultural al punto que ya no se trata de una persona ind\u00edgena. La providencia reconoce que el actor a\u00fan conserva su idioma materno, el Way\u00fanaiki, sin embargo, reprocha que no est\u00e1 acostumbrado a realizar actividades tradicionales para los hombres como dedicarse a la agricultura o la pesca.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgador resalta que el condenado es integrante de la comunidad LGBT, y que, en esa medida, chocar\u00eda con los valores de la comunidad ind\u00edgena, puesto que de regresar ver\u00eda cercenada su libertad e identidad sexual, dado que existe una contradicci\u00f3n entre los valores ind\u00edgenas y la preferencia sexual del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La providencia reconoce que la jurisprudencia constitucional, puntualmente la Sentencia T-515 de 2016, ha reconocido la hip\u00f3tesis en la que personas ind\u00edgenas pueden cumplir una pena impuesta por una autoridad ordinaria, en el territorio de la comunidad. Reitera las reglas jurisprudenciales construidas por la Corte Constitucional, pero argumenta que en el caso del se\u00f1or Van Grieken Epiay\u00fa las mismas no resultan aplicables porque: (i) abandon\u00f3 su comunidad desde el a\u00f1o 2002; (ii) es miembro de la comunidad LGBT, y (iii) no est\u00e1 acostumbrado a realizar actividades tradicionales como pesca y agricultura. \u00a0<\/p>\n
La providencia concluye: \u00a0<\/p>\n
\u201cAcorde con el informe de asistencia social, no queda duda alguna en el sentido que (sic) EDER BERNARDO VAN, tras a\u00f1os de estada en nuestra ciudad, dej\u00f3 de lado los valores y costumbres propios del Resguardo Ind\u00edgena del que otrora hizo parte y fue tal su culturizaci\u00f3n en nuestro entorno, que, adem\u00e1s de compartir techo con la v\u00edctima del horrendo homicidio imputado y otras personas, se hizo miembro de la comunidad LGBT, de la que es uno de los l\u00edderes en la reclusi\u00f3n\u2026\u201d32 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente afirma:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEmpero, debe agregarse, con \u00e9nfasis, EDER BERNARDO cometi\u00f3 delitos de homicidio y hurto calificado y agravado despues de transcurridos m\u00e1s de 10 a\u00f1os de su estada en la ciudad, esto es, cuando ya hacia parte de esta, nuestra cultura antioque\u00f1a, en la que hab\u00eda adquirido \u00b4mucho mundo\u00b4\u201d33 \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, recuerda al actor y a su apoderado que el INPEC cuenta con Establecimientos de Reclusi\u00f3n Especiales (ERE), en los cuales la poblaci\u00f3n ind\u00edgena puede cumplir su pena, en aplicaci\u00f3n de criterios de atenci\u00f3n diferencial, motivo por el cual puede pedir el traslado para dichos establecimientos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tras ejercer el recurso de apelaci\u00f3n, la providencia fue confirmada el 12 de septiembre de 2019 por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medell\u00edn con argumentos concurrentes a los del juez de primera instancia. Argument\u00f3 que, en el caso de Eder Bernardo Van Grieke Epiay\u00fa, la p\u00e9rdida de la identidad cultural obedece a su decisi\u00f3n de dejar la comunidad desde el a\u00f1o 2002, y no como consecuencia de su permanencia en el establecimiento carcelario y penitenciario en el que se encuentra privado de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Visto este escenario, la Sala Novena de la Corte Constitucional debe determinar si las autoridades judiciales incurrieron en un defecto f\u00e1ctico por inadecuada interpretaci\u00f3n del informe psicosocial de 11 de abril de 2019, pues a criterio del accionante la pieza procesal deb\u00eda llevar a la conclusi\u00f3n de que Eder Bernardo Van Grieken es un ind\u00edgena con conciencia de pertenencia a su comunidad ind\u00edgena. En lugar de eso, las autoridades judiciales llegaron a la conclusi\u00f3n de que el proceso de desarraigo y aculturaci\u00f3n era tan avanzado que ya no se trata de un miembro de una comunidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.2.1.3. El Auto de 27 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn, confirmado en decisi\u00f3n de 12 de septiembre de 2019 por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico por indebida valoraci\u00f3n del informe psicosocial de 11 de abril de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A criterio de la Sala asiste la raz\u00f3n a los accionantes, toda vez que la providencia atacada incurre en yerros argumentativos graves y ostensibles que afectan su validez. El informe psicosocial es consistente en indicar que el actor es miembro de la comunidad ind\u00edgena, se reconoce Way\u00fa y conserva la lengua materna. En ning\u00fan momento el informe indica que el proceso de aculturaci\u00f3n llev\u00f3 al actor a reconocerse miembro de la comunidad LGBTI, o que el hecho de reconocerse homosexual lo hace menos ind\u00edgena. Tampoco indica que sean im\u00e1genes o reconocimientos opuestos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ese razonamiento es del Juez de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad, autoridad que abiertamente indic\u00f3 que existe una contradicci\u00f3n excluyente entre reconocerse homosexual y ser ind\u00edgena. Dicho razonamiento no resiste examen. En efecto, que el actor se reconozca miembro de la comunidad LGBTI de ninguna manera afecta su identidad Way\u00fa. Pensar que las dos manifestaciones de la personalidad (la preferencia sexual y la identidad \u00e9tnica) son excluyentes desatiende procesos psicol\u00f3gicos de formaci\u00f3n de la identidad de la persona. No existe argumento plausible que permita sostener que ser ind\u00edgena Way\u00fa necesariamente implica que, un miembro de la comunidad no pueda ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, y reconocerse gay, lesbiana, transg\u00e9nero, queer o intersexuado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este argumento desatiende partes centrales del informe psico social, en los cuales la profesional del centro de servicio de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad indic\u00f3 que es la propia comunidad quien reclama que el actor cumpla su pena en el resguardo. Es decir, las autoridades tradicionales no reprochan al actor sus preferencias, orientaci\u00f3n o identidad sexual. Adem\u00e1s, el informe es claro en se\u00f1alar que las instituciones ind\u00edgenas reconocen a Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa como miembro de la comunidad, incluso, teniendo plena conciencia de su preferencia sexual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera prejuiciosa y cayendo en estereotipos racistas podr\u00eda llegar a pensarse que es totalmente incompatible la construcci\u00f3n de g\u00e9nero del actor y los usos y costumbres de la comunidad. Sin embargo, el informe es claro cuando se se\u00f1ala que si se da el regreso de Eder Bernardo, ello ser\u00eda en estricto cumplimiento de la constituci\u00f3n y las leyes, y puntualmente los derechos humanos del actor. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad especul\u00f3 sobre el hecho que el actor no llegar\u00eda a habituarse al estilo de vida de los hombres de la comunidad, pues seg\u00fan el informe, los hombres Way\u00fa se dedican a la agricultura y la pesca. Este razonamiento, adem\u00e1s de que es una conjetura sobre el futuro del actor y su armonizaci\u00f3n con la comunidad, desatiende contenidos claros del informe, seg\u00fan el cual las autoridades Way\u00fa ya acordaron que, si se produce el traslado del actor, \u00e9l tendr\u00eda a su cargo actividades dirigidas a potenciar la etno educaci\u00f3n de la comunidad difundiendo y ense\u00f1ando aspectos de la cultura occidental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dentro del informe psicosocial, el comentario sobre las actividades tradicionales de los hombres Way\u00fa, referida a que se dedican a la pesca y agricultura, es un aspecto secundario, y en ning\u00fan lugar se indica que esas vayan a ser las tareas del actor. Por el contrario, el informe es consistente en explicar que las autoridades ind\u00edgenas son conscientes de que Eder Bernardo debe desarrollar actividades dirigidas a su motivaci\u00f3n y est\u00edmulo con el fin de lograr una adecuada reincorporaci\u00f3n a su comunidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Un yerro argumentativo protuberante del auto consiste en indicar que, conforme el informe psico social, el actor ya no es miembro de la comunidad ind\u00edgena, sino que se integr\u00f3 a la cultura de la ciudad de Medell\u00edn. Sin embargo, de manera contradictoria, la providencia recomienda al actor y su apoderado que soliciten el traslado del centro penitenciario en el que se encuentra privado de la libertad, a un Establecimiento de Reclusi\u00f3n Especial (ERE) donde s\u00ed atienden a miembros de comunidades ind\u00edgenas. El razonamiento del juzgado, confirmado por el tribunal superior, evidencia que la convicci\u00f3n de las autoridades judiciales es que el actor s\u00ed es miembro de una comunidad ind\u00edgena, sino no tendr\u00eda sentido que lo alienten a pedir traslado a un centro de reclusi\u00f3n especial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Examinado el informe psico social, la Sala Novena concluye que el mismo es claro y transparente en explicar que el actor se reconoce miembro de una comunidad ind\u00edgena, y las autoridades de su comunidad as\u00ed lo reconocen. Indudablemente existe un proceso de distanciamiento en virtud de la salida del actor de su territorio desde el a\u00f1o 2002, sin embargo, ello no implica la p\u00e9rdida de la identidad ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A criterio de esta Corporaci\u00f3n, las autoridades accionadas proyectaron prejuicios y estereotipos culturales sobre lo que debe ser un hombre ind\u00edgena Way\u00fa y sobre lo que implica ser una persona occidental. Como cualquier prejuicio, las autoridades judiciales incurrieron en una anticipaci\u00f3n a la experiencia, y en esa medida se trata de una comprensi\u00f3n errada sobre la realidad, motivo por el cual, para esta Sala, no resiste an\u00e1lisis afirmar que el accionante, por el solo hecho de ser una persona de la comunidad LGBTI, deja de ser ind\u00edgena Way\u00fa o pierde la posibilidad de armonizar su existencia individual con la de la comunidad ind\u00edgena en la cual creci\u00f3. El juzgado y el Tribunal incurren en un error al comprender que existe una \u00fanica manera de ser un hombre Way\u00fa, y que la misma se relaciona con ser heterosexual y desempe\u00f1ar trabajos del campo, la agricultura y la pesca. En el mismo sentido, incurren en un yerro al concluir que el actor culmin\u00f3 un proceso de aculturaci\u00f3n y disoluci\u00f3n de la diferencia \u00e9tnica solo porque, a ojos de las autoridades accionadas, el tutelante se comporta como un hombre antioque\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo indic\u00f3 la Corte en las Sentencias T-792 de 2012, T-294 de 2014 y SU-217 de 2017, la reetnificaci\u00f3n y auto reconocimiento son procesos hist\u00f3ricos en permanente construcci\u00f3n que parten de la premisa seg\u00fan la cual la identidad se encuentra condicionada por el pasado de cada pueblo y persona, pero abierto, inacabado y siempre en ajuste y negociaci\u00f3n. Ello, pues la identidad depende de la decisi\u00f3n y la voluntad de cada persona y comunidad, pero tambi\u00e9n, en segundo plano, del reconocimiento de otros. As\u00ed, el Convenio 169 de OIT y la jurisprudencia de la Corte privilegian el elemento subjetivo relacionado con la auto identificaci\u00f3n como ind\u00edgena, negro, palenquero, Rom, etc. \u00a0<\/p>\n
A esta altura corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n profundizar en un an\u00e1lisis interseccional para evaluar el contenido de la argumentaci\u00f3n de las providencias cuestionadas. En efecto, el caso se relaciona con la protecci\u00f3n del derecho a la diversidad cultural de una persona privada de la libertad. Sin embargo, tambi\u00e9n abarca una dimensi\u00f3n constitucionalmente relevante sobre la aplicaci\u00f3n de criterios racistas en relaci\u00f3n con las preferencias sexuales del actor ind\u00edgena. El argumento de las autoridades accionadas que niega la pertenencia \u00e9tnica del accionante a su comunidad se funda en una mirada homof\u00f3bica sobre la homosexualidad. Se intersectan racismo y homofobia, para negar el derecho a la identidad \u00e9tnica del tutelante. \u00a0En esa medida, aplicar este an\u00e1lisis al caso tiene como finalidad evidenciar las formas concretas y \u00fanicas que adquiere el defecto f\u00e1ctico verificado, ello con el fin de que los jueces penales y constitucionales apliquen un enfoque diferenciado e interseccional en casos como el que se estudia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En las sentencias T-141 de 201534, SU-659 de 2015 y T-376 de 201935, las Salas de Revisi\u00f3n y la Sala Plena de la Corte han indicado que los jueces constitucionales tienen la obligaci\u00f3n de poner de relieve y hacer expl\u00edcitas las diferentes formas en las que opera una discriminaci\u00f3n en una persona. En efecto, la jurisprudencia es consciente que una persona est\u00e1 atravesada por m\u00faltiples identidades. Es decir, una mujer puede ser definida por su condici\u00f3n biol\u00f3gica, por su construcci\u00f3n y orientaci\u00f3n sexual, por aspectos como su racialidad, o su condici\u00f3n socioecon\u00f3mica (clase), adem\u00e1s de su funcionalidad en una sociedad que privilegia el rendimiento y la eficiencia (capacidad o discapacidad). Por ello, resulta imposible examinar un caso con consecuencias discriminatorias a la luz de un \u00fanico criterio, y por el contrario, exige que los jueces eval\u00faen las consecuencias de los tratos inconstitucionales, a la luz de los diferentes factores que operan en un solo caso. No se trata de que el juez constitucional verifique y acumule cu\u00e1ntos criterios de discriminaci\u00f3n operan en una situaci\u00f3n, sino que explicite la forma concreta y \u00fanica en la que las diversas discriminaciones se intersectan en una persona. \u00a0<\/p>\n
En la SU-659 de 201536 se explic\u00f3 que: \u201cPara la Corte, esta obligaci\u00f3n implica que las autoridades estatales deben evidenciar todos los factores que se combinan como motivo de agresi\u00f3n. El juez debe exponer los diferentes tipos de discriminaci\u00f3n, que hacen a cada uno de los casos \u00fanico y particular. Debe entrecruzar las desigualdades. Dicho de otra forma, las autoridades judiciales est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de tener en cuenta que, en una misma persona, pueden concurrir diversos motivos o criterios de desigualdad, por ejemplo, de raza, etnia, origen econ\u00f3mico o demogr\u00e1fico, edad, sexo o discapacidad. Adicionalmente, en los eventos en que se evidencie la concurrencia de criterios de discriminaci\u00f3n, el Juez debe resaltar esa situaci\u00f3n en la sentencia. Esto lleva a que la corporaci\u00f3n judicial falle conociendo las particularidades, y las intimidades de los hechos.\u201d \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n atacada se refiere espec\u00edficamente a la manera en que la orientaci\u00f3n sexual del accionante influye en la credibilidad de su autorreconocimiento como miembro de una comunidad ind\u00edgena. Las decisiones asumen que las dos manifestaciones de la personalidad (la preferencia sexual, y la identidad \u00e9tnica) son excluyentes. Dicho de otro modo, los jueces concluyeron que las personas con orientaciones sexuales diversas no pueden pertenecer a una comunidad ind\u00edgena y, a su vez, que los miembros de una comunidad ind\u00edgena no pueden reconocerse como miembros de la comunidad LGBTI. Por esa v\u00eda, las decisiones judiciales atacadas definen, partiendo de estereotipos, tanto la identidad individual del accionante \u2014en tanto persona con orientaci\u00f3n sexual diversa y miembro de un colectivo \u00e9tnico\u2014 como la identidad colectiva de las comunidades a las que este pertenece. \u00a0<\/p>\n
El defecto f\u00e1ctico configurado tiene una consecuencia discriminatoria en contra del actor, en su doble condici\u00f3n de hombre ind\u00edgena homosexual, pues los prejuicios culturales y de g\u00e9nero de los jueces de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad concurrieron para negar el derecho a la identidad cultural del que es titular.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, las providencias cuestionadas incurrieron en un defecto f\u00e1ctico por la incorrecta valoraci\u00f3n del informe psicosocial, toda vez que las entidades accionadas partieron de la premisa que la identidad ind\u00edgena corresponde con un modelo o arquetipo \u00fanico, exclusivo y excluyente, sobre lo que debe ser un hombre Way\u00fa. Al encontrar que dicho imaginario no se correspond\u00eda con el contenido del informe, y los datos que se ofrec\u00edan sobre Eder Bernardo, las instancias encargadas de la ejecuci\u00f3n de la pena concluyeron que el actor era un occidental. Ello en abierto desconocimiento de que el tutelante y las autoridades ind\u00edgenas se reconocen como \u00e9tnicamente diferenciadas, y solicitan que el actor cumpla la sanci\u00f3n en territorio ind\u00edgena, adem\u00e1s de que las autoridades comprometan su palabra en la correcta ejecuci\u00f3n de la sentencia penal. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio de esta corporaci\u00f3n, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico, al dar un alcance que no ten\u00eda al informe psicosocial de 11 de abril de 2019, cercenando partes que indican la pertenencia a la comunidad ind\u00edgena del actor, y maximizando aspectos secundarios del informe, conforme al cual se produjo un proceso irreversible de aculturizaci\u00f3n y p\u00e9rdida de identidad. \u00a0<\/p>\n
Para la Corte, en un primer nivel de examen judicial, el razonamiento que deb\u00eda explicar el juzgado de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad se deb\u00eda limitar a examinar si la petici\u00f3n de traslado satisfac\u00eda las exigencias jurisprudenciales contenidas en las sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe recordarse que las reglas fijadas en las providencias citadas advierten que la aplicaci\u00f3n de estas deben responder a las particularidades de cada pueblo ind\u00edgena, y no pueden verse como categor\u00edas abstractas. Por ello, la Sala Novena de Revisi\u00f3n concluye que las reglas jurisprudenciales sobre traslado de ind\u00edgenas a sus resguardos son v\u00e1lidas y aplicables, sin embargo, al momento de efectivizarse la aplicaci\u00f3n, deben armonizarse teniendo en cuenta las particularidades de cada pueblo. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las reglas jurisprudenciales explicadas deben leerse y aplicarse siempre dentro de una perspectiva intercultural en la que el juez estatal respeta y ve de manera horizontal y sim\u00e9trica a las autoridades judiciales ind\u00edgenas, y siempre con el objetivo de maximizar en la mayor medida posible el principio del respeto al pluralismo \u00e9tnico, siempre teniendo en cuenta la estructura social y el derecho de origen de cada pueblo. Por ello, debe partirse de la premisa conforme a la cual las reglas jurisprudenciales vigentes son compatibles con el respeto al principio del pluralismo \u00e9tnico de comunidades sedentarias y con una alta centralizaci\u00f3n, al punto que cuentan con una m\u00e1xima instancia de auto gobierno. Sin embargo, como se ver\u00e1, el pueblo Way\u00fa no tiene una \u00fanica autoridad central, y su relaci\u00f3n con el territorio implica dispersi\u00f3n y movilidad, as\u00ed que el principio de pluralismo \u00e9tnico debe aplicarse tambi\u00e9n al momento de aterrizar las reglas a un caso como el que cita a la Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, debe tenerse presente que esta situaci\u00f3n reviste especial importancia, pues resulta leg\u00edtimo que las autoridades p\u00fablicas se interroguen si es posible que un pueblo ind\u00edgena n\u00f3mada garantice el cumplimiento de una sentencia penal a una pena privativa de la libertad de 492 meses de prisi\u00f3n. Esta posici\u00f3n, si bien resulta plausible y leg\u00edtima, \u00a0podr\u00eda verse como una forma de eludir la pena impuesta por el juez ordinario. Y si bien ello es razonable, la respuesta estatal no puede ser rechazar de plano la petici\u00f3n de traslado, pues el pueblo ind\u00edgena Way\u00fa es titular del derecho a solicitar dicho traslado, incluso a pensar de que su derecho tradicional no establezca el castigo intramural. As\u00ed, para la Corte el pluralismo abarca reconocer esas formas in genere que tiene el sistema Way\u00fa para sancionar o impedir la comisi\u00f3n de conductas contrarias a su derecho. En ese contexto, la propuesta contenida en el informe psico social, conforme a la cual la pena que cumplir\u00eda el actor se concentrar\u00eda en una actividad espiritual de tres d\u00edas dirigida por las autoridades tradicionales, y luego desempe\u00f1ar\u00eda el papel de etno educador de su comunidad, podr\u00eda ser visto como un medio para defraudar la ejecuci\u00f3n de la sentencia penal condenatoria. El Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad deb\u00eda concluir que el actor s\u00ed es un ind\u00edgena, pero que el expediente carec\u00eda del material probatorio necesario para determinar si el traslado garantizaba la ejecuci\u00f3n de la pena. Esa era la v\u00eda argumentativa que deb\u00eda agotar el juez accionado, y no, como en efecto ocurri\u00f3, evadir el debate constitucional, simplemente sosteniendo que, debido a que el actor es miembro de la comunidad LGBTI, hab\u00eda concluido su proceso de aculturaci\u00f3n, y ahora era una persona occidental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El precedente jurisprudencial relevante sobre el traslado de miembros de comunidades ind\u00edgenas condenados penalmente por la justicia ordinaria a sus resguardos recae sobre comunidades sedentarias. Las Sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 201638 se refieren a la comunidad Ember\u00e1 Cham\u00ed, cuya estructura societal ha sido descrita por cient\u00edficos sociales como comunidades sedentarias y con verticalidades que permiten hablar de m\u00e1xima autoridad e instituciones culturales complejas. Motivo por el cual es posible que se cumpla con una pena privativa de la libertad en un solo lugar, y a trav\u00e9s de instituciones tradicionales compatibles con las penas privativas de la libertad impuestas por jueces ordinarios. Esta situaci\u00f3n del pueblo Way\u00fa y su posici\u00f3n diferenciada con los pueblos ind\u00edgenas andinos39 y en relaci\u00f3n con el precedente constitucional vigente exige que la sala de revisi\u00f3n examine las posibilidades de que las reglas jurisprudenciales vigentes se armonicen y adec\u00faen a las particularidades de esta naci\u00f3n ind\u00edgena. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ello en atenci\u00f3n a que el pueblo Way\u00fa es un pueblo con caracter\u00edsticas cercanas a ser n\u00f3mada, algunos grupos de ind\u00edgenas est\u00e1n establecidos en rancher\u00edas sedentarias, pero otros se mueven permanentemente debido a los ciclos clim\u00e1ticos, todo ello dentro de un sistema normativo que presenta sus propias particularidades en relaci\u00f3n con la armonizaci\u00f3n y el di\u00e1logo intercultural entre una autoridad judicial ordinaria que impuso una pena privativa de la libertad y las autoridades tradicionales. En la Sentencia T-302 de 2017 se indic\u00f3 sobre el pueblo Way\u00fa: \u00a0<\/p>\n
\u201cSus asentamientos se encuentran bastante dispersos unos de otros y cada agrupaci\u00f3n est\u00e1 determinada por parientes uterinos. (\u2026) El pueblo Way\u00fau ha dependido siempre del ciclo ecol\u00f3gico, ante sequ\u00edas muy largas deben cambiar sus asentamientos, y una vez llegan las lluvias pueden volver a sus actividades de agricultura tradicional. \u00a0<\/p>\n
En el mismo sentido, resulta relevante la Sentencia T-661 de 2015, en la que se explic\u00f3 que el pueblo Way\u00fa es un pueblo ind\u00edgena que enfrenta agresiones por parte de los actores armados, y \u00a0atraviesa por una crisis humanitaria derivada de la ausencia de fuentes de agua adecuada para el consumo humano, la desnutrici\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, un acceso insuficiente a servicios de salud y educaci\u00f3n, y la desintegraci\u00f3n del tejido social y los territorios, derivada de proyectos de explotaci\u00f3n de recursos mineros y energ\u00e9ticos. \u00a0<\/p>\n
Su organizaci\u00f3n social se caracteriza por la divisi\u00f3n en grupos familiares o claniles, en el que las obligaciones con la comunidad derivan de un sistema especial de parentesco. Sobre este sistema, destaca que los derechos sobre los territorios ancestrales se trasmiten entre los parientes matrilineales, as\u00ed como la autoridad que se concreta en la figura del t\u00edo materno. Sin embargo, las relaciones derivadas del parentesco patrilineal tambi\u00e9n poseen relevancia en el pueblo Way\u00fa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la geograf\u00eda humana debe indicarse que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l Consejo Superior de Palabreros establece algunas diferencias relevantes entre distintos modos en que los way\u00fau se relacionan con sus tierras. El territorio ancestral corresponde el \u00e1mbito cultural en que cada clan desarrolla su plan de vida, donde se encuentran sus ancestros (cementerios tradicionales) y sobre el que ejerce un derecho perpetuo e irrenunciable, cuya sucesi\u00f3n se produce entre parientes por la v\u00eda materna. Existen, sin embargo, otras maneras de relacionarse con el territorio, asociadas a su explotaci\u00f3n y otras formas de usufructo, susceptibles de disposici\u00f3n comercial.\u201d40 \u00a0<\/p>\n
Respecto a la forma reglada y predictible en la que solucionan los conflictos, se explic\u00f3 que, se basa principalmente en la composici\u00f3n entre las familias; \u201cla figura del putchipu’u, un mediador que lleva la palabra entre las partes y que, por regla general, pretende aproximar sus posiciones para evitar la continuaci\u00f3n del conflicto, pero sin imponer decisi\u00f3n alguna, posee gran importancia en el sistema normativo way\u00fau. El pago o compensaci\u00f3n es una de las formas m\u00e1s frecuentes de llegar a un acuerdo, pues a trav\u00e9s de esta modalidad de arreglo la parte responsable demuestra su inter\u00e9s por preservar la paz entre las familias y grupos claniles. Recientemente, algunas comunidades solicitan el acompa\u00f1amiento de \u00f3rganos de la administraci\u00f3n local o regional\u201d41. \u00a0A partir de la autoridad de los t\u00edos maternos en cada uno de los clanes, se asume la autonom\u00eda y se ejerce la autoridad tradicional para la resoluci\u00f3n de asuntos interclaniles. \u00a0<\/p>\n
En la misma providencia se precis\u00f3 que existen cerca de 30 clanes Way\u00fa en la actualidad, cada uno con una adscripci\u00f3n territorial definida y sus propias autoridades tradicionales. Las autoridades son los t\u00edos maternos o Ala\u00falayuu, que son como jefes de sus n\u00facleos familiares, quienes asumen la representaci\u00f3n pol\u00edtica de su clan e intervienen en la resoluci\u00f3n de conflictos. Adem\u00e1s, responden por las obligaciones de manutenci\u00f3n y formaci\u00f3n en las familias nucleares. Las mujeres tienen un papel importante en la comunidad pues ejercen la educaci\u00f3n tradicional, sustentan el linaje y la territorialidad. Sobre la estructura societal, la providencia que se comenta explic\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) la autoridad way\u00fau no es centralizada sino que se difunde en los segmentos cl\u00e1nicos y locales, [se] distinguen en primer lugar a los \u2018talaulas\u2019 o jefes tradicionales que reposan en el var\u00f3n mayor integrante del n\u00facleo uterino de una rancher\u00eda grande. Luego, se cuenta con la figura de los \u2018palabreros\u2019 o \u2018p\u00fctchip\u00fc\u2019\u00fc\u201d, encargados de negociar los acuerdos entre distintos clanes.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se observa entonces que el sistema normativo Way\u00fa posee un alto nivel de riqueza y complejidad, motivo por el cual, desde una perspectiva intercultural y basada en el pluralismo jur\u00eddico, debe verse como un sistema normativo igual de eficaz que el sistema jur\u00eddico estatal, y resulta necesario tomar conciencia sobre el papel que juegan las autoridades tradicionales para resolver un conflicto como el que convoca hoy a la Corte Constitucional42. \u00a0<\/p>\n
La anterior precisi\u00f3n sobre las caracter\u00edsticas culturales del pueblo Way\u00fa lleva a la Corte a reconocer que varias de las reglas jurisprudenciales previstas en la T-921 de 2013 y T-515 de 2016 pueden resultar en un ejercicio de imposici\u00f3n cultural. En efecto, varias de las reglas jurisprudenciales de las explicadas tendr\u00edan un efecto excluyente si no se armonizan con la realidad del pueblo Way\u00fa. Por ello, a continuaci\u00f3n, se examinar\u00e1 si es posible traducir en t\u00e9rminos culturales y jur\u00eddicos las reglas judiciales vigentes al caso de del pueblo Way\u00fa y evaluar a la luz de su derecho de origen la petici\u00f3n de la apoderada del actor. Al respecto, se precisar\u00e1n las tareas que debe iniciar el juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que la Sala de Revisi\u00f3n verific\u00f3 que se hab\u00eda presentado un defecto f\u00e1ctico en la providencia cuestionada. De acuerdo con el precedente constitucional vigente, la corporaci\u00f3n no debe desplazar al juez ordinario al proferir la providencia de reemplazo, y en esa medida, ser\u00e1 el juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad accionado quien, con el adecuado material probatorio, del cual carece esta corporaci\u00f3n, profiera la providencia que defina la petici\u00f3n del actor. Sin embargo, el presente caso implica un reto grande de di\u00e1logo intercultural y aplicaci\u00f3n de principio de pluralismo jur\u00eddico que obliga a esta Corporaci\u00f3n a establecer unos derroteros aplicables a la causa. Se advierte que ese caso no tiene reglas vinculantes estrictas para comunidades semin\u00f3madas, como se explic\u00f3 atr\u00e1s.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n se explicar\u00e1 la manera en la que deben interpretarse las reglas vigentes a las particularidades del pueblo Way\u00fa. En segundo lugar, se fijan las pautas que deben seguirse para la construcci\u00f3n del di\u00e1logo intercultural para que se busque la construcci\u00f3n de las condiciones para el eventual traslado del actor a su resguardo. Como se ver\u00e1, la autoridad accionada deber\u00e1 (i) garantizar la participaci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas a la verdad, la justicia, reparaci\u00f3n y garant\u00edas de no repetici\u00f3n; (ii) buscar la traducci\u00f3n de la sanci\u00f3n penal impuesta por la justicia ordinaria al sistema normativo ind\u00edgena; (iii) todo dentro de un proceso de di\u00e1logo intercultural horizontal y sim\u00e9trico entre las autoridades ind\u00edgenas y judiciales, con el fin de que, entre las dos, construyan las condiciones para el traslado del accionante a su resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adecuaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales vigentes a la comunidad ind\u00edgena Way\u00fa. \u00a0<\/p>\n
Regla 2, \u00a0la comunidad ind\u00edgena debe contar con instalaciones para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad, y que se preserve la naturaleza y duraci\u00f3n de la pena: Esa norma judicial puede oponerse a la concepci\u00f3n de los remedios que aplica al pueblo Way\u00fa a los conflictos sociales, entre los cuales se evidencia la composici\u00f3n o lo que desde la perspectiva de un occidental puede verse como una transacci\u00f3n. En esa medida, debe indicarse que las sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016 sugieren que para que el traslado de una persona ind\u00edgena condenada sea viable, (i) la comunidad debe contar con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad y (ii) ni la naturaleza ni la duraci\u00f3n de la pena impuesta pueden verse afectadas por el cumplimiento de la pena en el resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso concreto, ambos criterios son problem\u00e1ticos frente a las distintas formas de ver el mundo y el derecho originario que tienen los pueblos ind\u00edgenas, pues, prima facie, no resulta posible compatibilizar estas exigencias jurisprudenciales con el sistema normativo del pueblo Way\u00fa. Esta situaci\u00f3n debe llevar a la Sala de Revisi\u00f3n a constatar que las reglas vigentes pueden tener un efecto excluyente con un pueblo ind\u00edgena que goza de la misma protecci\u00f3n constitucional que, por ejemplo, el pueblo Embar\u00e1 Cham\u00ed. Se trata de buscar salidas a la negaci\u00f3n de los sistemas normativos de los pueblos ind\u00edgenas que implicar\u00eda la aplicaci\u00f3n de las reglas judiciales mencionadas. El pluralismo jur\u00eddico hace forzoso adecuar y traducir esas reglas conforme con el sistema normativo del pueblo Way\u00fa. Esta armonizaci\u00f3n aparejar\u00eda aceptar el modelo jur\u00eddico propio de ese grupo \u00e9tnico diverso y la potestad que estos confieren a miembros de su comunidad a impartir justicia. En otras palabras, se avala la existencia real y jur\u00eddica de la autonom\u00eda diferencial del esquema jur\u00eddico Way\u00fa frente al sistema de derecho nacional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si no se adec\u00faan los criterios judiciales actuales, se corre el riesgo de incurrir en un acto discriminatorio contra el pueblo Way\u00fa. Su aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica podr\u00eda afectar la integridad cultural de los pueblos ind\u00edgenas. Al respecto, se tiene que (i) la pena de prisi\u00f3n es ajena a muchos sistemas de derecho propio, incluido el del pueblo Way\u00fa; y (ii) no existe una raz\u00f3n v\u00e1lida para concebirla como el \u00fanico tratamiento (sanci\u00f3n, remedio) v\u00e1lido. En efecto, desde una perspectiva verdaderamente intercultural, en la que los sistemas jur\u00eddicos, el Estatal y el Way\u00fa, gozan de la misma respetabilidad y coerci\u00f3n, el juez constitucional debe concluir que, por el solo hecho que el sistema normativo ind\u00edgena no establezca la pena privativa de la libertad. Ello no significa que esta comunidad no sea titular del derecho a la diversidad e integridad \u00e9tnica, y en esa medida tenga la leg\u00edtima aspiraci\u00f3n de esperar que uno de sus miembros cumpla una sanci\u00f3n al interior de su comunidad. Para la Sala de Revisi\u00f3n, resulta claro que en una sociedad pluralista, que admite y valora la coexistencia de muchos sistemas jur\u00eddicos, las finalidades de la pena no son un\u00edvocas y la prisi\u00f3n como forma de castigo tampoco es el \u00fanico medio para la protecci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior situaci\u00f3n plantea una tensi\u00f3n constitucional relevante, la cual debe ser objeto de armonizaci\u00f3n en el caso concreto. Por un lado, debe llevar a que los jueces constitucionales se percaten que el derecho penal estatal que prev\u00e9 prisi\u00f3n intramural es solo una manera, entre varias, para resolver los conflictos sociales, y en esa medida es plenamente posible que el derecho ind\u00edgena proponga otras alternativas diferentes a la c\u00e1rcel. Sin embargo, plantea conflictos cuando de lo que se trata es de armonizar una sentencia proferida por un juez penal ordinario dentro del paradigma del derecho penal contempor\u00e1neo, pero debe ser aplicada o ejecutada por una comunidad ind\u00edgena a la cual, la tesis de la privaci\u00f3n de la libertad le resulta extra\u00f1a e incluso contraproducente, pues prioriza otras formas de soluci\u00f3n de los conflictos, tales como la reconstrucci\u00f3n del tejido social o la aplicaci\u00f3n de paradigmas que a ojos occidentales responden a l\u00f3gicas de justicia restaurativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En efecto, para la Sala de Revisi\u00f3n la orden que debe proferir el juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad implica una tensi\u00f3n constitucional relevante pues exige armonizar el derecho penal occidental, puntualmente la pena de prisi\u00f3n, con el derecho ind\u00edgena que carece de pena privativa de la libertad, pues, desde una perspectiva intercultural, no es posible afirmar que una alternativa es m\u00e1s justa que otra. \u00a0<\/p>\n
Exigir que el derecho ind\u00edgena cuente con las mismas instituciones que el derecho penal estatal contrar\u00eda el car\u00e1cter intercultural de la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n conforme a la cual, \u201cno se puede juzgar el componente institucional con base en est\u00e1ndares del derecho occidental, puesto que ello conllevar\u00eda a la imposici\u00f3n de procedimientos, principios y par\u00e1metros de justicia que las comunidades no necesariamente acogen.\u201d43 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, a juicio de esta Sala, la subregla no debe exigir el cumplimiento de la pena a trav\u00e9s de instituciones de reclusi\u00f3n tomando como referencia los establecimientos carcelarios de la sociedad mayoritaria, en especial, cuando la Corte Constitucional ha admitido que \u201cla pena de prisi\u00f3n puede ser incompatible con los procesos de armonizaci\u00f3n que utilizan algunas comunidades ind\u00edgenas\u201d44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como lo ha indicado esta Corte, el sistema normativo Way\u00fa no tiene instituida la pena de prisi\u00f3n. En la Sentencia T-661 de 2015 se precis\u00f3 que \u201c[l]a soluci\u00f3n de conflictos se basa principalmente en la composici\u00f3n de los conflictos entre las familias; la figura del putchipu’u, un mediador que lleva la palabra entre las partes y que, por regla general, pretende aproximar sus posiciones para evitar la continuaci\u00f3n del conflicto, pero sin imponer decisi\u00f3n alguna, posee gran importancia en el sistema normativo way\u00fau. El pago o compensaci\u00f3n es una de las formas m\u00e1s frecuentes de llegar a un acuerdo, pues a trav\u00e9s de esta modalidad de arreglo la parte responsable demuestra su inter\u00e9s por preservar la paz entre las familias y grupos claniles.\u201d45 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta obligaci\u00f3n de armonizaci\u00f3n del precedente vigente, con las particularidades del caso concreto, no escapa a la labor del juez constitucional, toda vez que si se ignora este aspecto del caso y el conflicto constitucional que plantea la construcci\u00f3n de la orden que materialice el defecto f\u00e1ctico verificado se puede proferir una providencia que nominalmente proteja el derecho invocado, pero en la materialidad tenga efectos contrarios al pluralismo \u00e9tnico. Sin esa disposici\u00f3n a armonizar las reglas jurisprudenciales vigentes con la estructura e instituciones de la comunidad ind\u00edgena Way\u00fa las mismas se hacen impracticables. Lo anterior puesto que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el traslado al resguardo tiene como finalidad proteger a la persona ind\u00edgena del proceso de afectaci\u00f3n a su cultura y cosmovisi\u00f3n que ocurre al interior de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, y evitar que la comunidad misma pierda a uno de sus miembros. Por ello, la adecuaci\u00f3n jurisprudencial que corresponde hacer tiene el alcance de proteger la dimensi\u00f3n individual y colectiva de la integridad cultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De hecho, debe recordarse que la jurisprudencia constitucional ha explicado que, la ejecuci\u00f3n de una pena no es una finalidad en s\u00ed misma, sino que responde a finalidades m\u00e1s altas y humanistas, y en esa medida ser\u00e1 exigible su ejecuci\u00f3n cuando se materialicen dichos fines. As\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) en el Estado social de derecho la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n penal est\u00e1 orientada hacia la prevenci\u00f3n especial positiva, esto es, en esta fase se busca ante todo la resocializaci\u00f3n del condenado respetando su autonom\u00eda y la dignidad humana como pilar fundamental del derecho penal. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
(iii) diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos establecen la funci\u00f3n resocializadora del tratamiento penitenciario, de tal forma que la pena de prisi\u00f3n o intramural no puede ser considerada como la \u00fanica forma de ejecutar la sanci\u00f3n impuesta al condenado. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
A juicio de esta Sala, la regla jurisprudencial conforme a la cual las comunidades ind\u00edgenas que solicitan el traslado de uno de sus miembros condenados penalmente por la justicia ordinaria, debe compatibilizarse en casos en los que el derecho ind\u00edgena no prevea la pena de prisi\u00f3n. Por ello esta Sala concluye que la solicitud de cumplimiento de una condena penal de una persona ind\u00edgena en el resguardo al que pertenece, a trav\u00e9s de esquemas distintos a la detenci\u00f3n intramural no debe ser rechazada de plano por la autoridad que la conozca simplemente porque dicha comunidad no tenga lugares de reclusi\u00f3n similares a los centros penitenciarios y carcelarios previstos por el Estado colombiano. En esos eventos, la solicitud de traslado debe ser objeto de un ejercicio de armonizaci\u00f3n sensible a las diferencias culturales, que permita la protecci\u00f3n de la integridad y la autonom\u00eda de las comunidades ind\u00edgenas, por un lado, y las finalidades constitucionales de la pena (que no son un\u00edvocas y tampoco son exclusivas del derecho mayoritario), as\u00ed como la satisfacci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas, por el otro, cuando esa tensi\u00f3n exista. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, este caso, y puntualmente, despu\u00e9s de verificar que, en efecto, s\u00ed se produjo el defecto f\u00e1ctico alegado, esta providencia impone la tarea de fijar reglas jurisprudenciales que permitan armonizar los criterios contenidos en las sentencias T-921 de 2013 y T-515 de 2016, a la estructura societal de los pueblos ind\u00edgenas que no se corresponde directamente con la de los pueblos tradicionales que dieron origen a los precedentes referenciados, puntualmente el pueblo Ember\u00e1 Cham\u00ed, y que por sus instituciones sociales no ven como v\u00e1lida la alternativa de la prisi\u00f3n o pena privativa de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta necesidad de armonizaci\u00f3n jurisprudencial al caso concreto responde directamente al principio de diversidad \u00e9tnica y respeto al pluralismo cultural y jur\u00eddico que protege la Constituci\u00f3n de 1991. El respeto a la diversidad \u00e9tnica impone la prohibici\u00f3n a las autoridades estatales de aplicar una regla jur\u00eddica homogenizando la diversidad, y sin el adecuado di\u00e1logo intercultural. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, a juicio de la Sala el actor s\u00ed es un ind\u00edgena Way\u00fa, pero no existe certeza de que el traslado al resguardo ind\u00edgena garantice el respeto estricto a la pena privativa de la libertad impuesta en la jurisdicci\u00f3n ordinaria, especialidad penal. Ello, en parte, por la particular estructura societal de la comunidad Way\u00fa. A continuaci\u00f3n, se examinar\u00e1n las posibilidades judiciales para la articulaci\u00f3n de las reglas jurisprudenciales vigentes, con los pueblos ind\u00edgenas n\u00f3madas o semi n\u00f3madas. Ello con el fin de que, en general, los Jueces de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad est\u00e9n en condiciones de armonizar las reglas fijadas en las Sentencia T-921 de 2013 y T-515 de 2016 a comunidades ind\u00edgenas diferentes a la Ember\u00e1 Cham\u00ed, siempre en condiciones de di\u00e1logo intercultural, y con el objetivo de garantizar la correcta ejecuci\u00f3n de las sanciones penales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala considera que esa armonizaci\u00f3n requiere que los jueces ordinarios establezcan un di\u00e1logo intercultural horizontal con las autoridades ind\u00edgenas, con el fin de que esa adecuaci\u00f3n de las reglas judiciales se realizada de manera conjunta y flexible de las condiciones para los traslados de los ind\u00edgenas condenados por la jurisdicci\u00f3n ordinaria a sus resguardos, tendiendo en cuenta las siguientes particularidades del sistema normativo Way\u00fa: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En caso de comunidades ind\u00edgenas sin autoridad m\u00e1xima, la petici\u00f3n de traslado puede ser suscrita por una autoridad leg\u00edtima y con competencia para ello.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En el caso de comunidades ind\u00edgenas cuya estructura societal no prevea la pena de prisi\u00f3n o no tengan lugares de reclusi\u00f3n similares a los que acostumbra la sociedad mayoritaria, ello, per se, no faculta a la autoridad judicial para rechazar de plano la petici\u00f3n. En ese caso debe iniciarse un di\u00e1logo intercultural dirigido a que las dos autoridades, ind\u00edgena y estatal, creen las condiciones para que se busque maximizar el principio de respeto al pluralismo \u00e9tnico. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La anterior regla se fundamenta en que las comunidades ind\u00edgenas que de manera leg\u00edtima no prev\u00e9n sanciones intramurales, en todo caso tienen derecho a solicitar el traslado a la comunidad ind\u00edgena, la cual siempre debe ser asumida por la autoridad judicial estatal desde una perspectiva intercultural. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de conseguir el anterior objetivo, en primer lugar, en casos como el que se resuelve la primera obligaci\u00f3n de las autoridades judiciales ordinarias ser\u00e1 respetar las reglas hermen\u00e9uticas ya fijadas en otras decisiones como la C-463 de 2014, conforme con la cual las autoridades estatales, incluidas las judiciales deber\u00e1n guiarse a partir de los siguientes principios: (i) maximizaci\u00f3n de la autonom\u00eda, como enfoque general y regla de cierre en caso de dudas; (ii) mayor autonom\u00eda para la decisi\u00f3n de conflictos internos47; (iii) el di\u00e1logo no se agota en la remisi\u00f3n de informaci\u00f3n; (iv) la notificaci\u00f3n es el inicio de un proceso de comunicaci\u00f3n entre autoridades ubicadas en un plano horizontal, y debe considerar la realidad geogr\u00e1fica y la pertinencia cultural; (v) el juez debe evaluar la mejor v\u00eda para la comunicaci\u00f3n, siendo en principio recomendable el encuentro directo; (vi) la posici\u00f3n de las autoridades ind\u00edgenas debe tener efectos en la decisi\u00f3n a adoptar; (vii) el debido proceso cobija tanto a la persona condenada, como a las v\u00edctimas; (viii) forma de interpretaci\u00f3n o traducci\u00f3n en el di\u00e1logo. \u00a0<\/p>\n
El juez, en el marco de un di\u00e1logo intercultural, deber\u00e1 indagar sobre las medidas que la comunidad puede asumir para el cumplimiento de la pena impuesta, garantizando la participaci\u00f3n de las v\u00edctimas para proteger sus derechos a la verdad, la justicia, la reparaci\u00f3n y la garant\u00eda de no repetici\u00f3n en la decisi\u00f3n que se tome. Esa adecuaci\u00f3n debe respetar el sistema normativo de los pueblos originarios y revisar las formas en que, observando la sanci\u00f3n, tambi\u00e9n se aseguren los derechos mencionados, como formas ancestrales de relatos de sucesos o de compensaci\u00f3n48. \u00a0<\/p>\n
Si la privaci\u00f3n de la libertad es una medida no disponible o incompatible con el sistema de sanciones y resoluci\u00f3n de conflictos de la comunidad, el juez deber\u00e1 favorecer la autonom\u00eda de la comunidad en la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n penal, a menos que se justifique adecuadamente que la reclusi\u00f3n del individuo en pabellones especiales por fuera de su comunidad es la medida menos gravosa posible para (i) proteger los derechos fundamentales de la persona condenada; (ii) garantizar la concertaci\u00f3n con el sistema normativo de la comunidad; (iii) satisfacer los derechos de las v\u00edctimas seg\u00fan su participaci\u00f3n en el proceso de di\u00e1logo; y (iv) lograr las diversas finalidades que la pena persigue en un sistema jur\u00eddico pluralista, fundado en el postulado de la dignidad humana, en la diversidad y en la igualdad entre culturas (art\u00edculos 1, 7 y 70 CP). Cuando el injusto penal involucre \u00fanicamente a miembros de la comunidad, su autonom\u00eda en la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n deber\u00e1 ser a\u00fan mayor. \u00a0<\/p>\n
Estas premisas procedimentales tendr\u00e1n como objetivo establecer las condiciones para un adecuado di\u00e1logo horizontal y sim\u00e9trico con las autoridades ind\u00edgenas que reclaman el traslado de uno de sus miembros, de un centro penitenciario o carcelario a un resguardo ind\u00edgena. Ese di\u00e1logo intercultural deber\u00e1 tener como objetivo que las autoridades judiciales ordinarias y las autoridades ind\u00edgenas construyan, entre las dos, las condiciones que permitan el traslado del miembro ind\u00edgena al resguardo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puede perderse de vista que la ejecuci\u00f3n de la pena del miembro de una comunidad ind\u00edgena en el resguardo al que pertenece no debe ser exactamente igual a la ejecuci\u00f3n que tendr\u00eda lugar en un centro de reclusi\u00f3n ordinario, pues de ser as\u00ed no habr\u00eda ning\u00fan tipo de reconocimiento a la diversidad cultural que pregona la Constituci\u00f3n. Por el contrario, el hecho de que el miembro de una comunidad ind\u00edgena condenado a privaci\u00f3n de la libertad pueda cumplir su condena en su resguardo obedece precisamente a que all\u00ed podr\u00e1 cumplir la pena en un entorno acorde con su identidad cultural, y de acuerdo con la cosmovisi\u00f3n, tradiciones y pr\u00e1cticas de su comunidad, lo cual ser\u00eda dif\u00edcil de lograr en un establecimiento carcelario ordinario. \u00a0<\/p>\n
Al respecto, la Corte ha indicado que \u201ces esencial que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisi\u00f3n ind\u00edgena, sus costumbres, sus pr\u00e1cticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que, en la ejecuci\u00f3n de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los ind\u00edgenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural.\u201d49 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, aunque la finalidad de la pena en la comunidad difiera del sistema ordinario de justicia, y ella deba ejecutarse en armon\u00eda con la cosmovisi\u00f3n de la comunidad a la que pertenece el individuo condenado, el precedente vigente exige que la naturaleza misma de la pena permanezca inalterada. Se trata de armonizar los sistemas jur\u00eddicos en aspectos o elementos m\u00ednimos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por ello, el juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad que resuelva peticiones como la que aqu\u00ed se estudia, deber\u00e1 establecer el di\u00e1logo intercultural con el fin de que, entre dos autoridades en pie de igualdad, y fundadas en un trato horizontal, se construyan las condiciones para que pueda ejecutar una pena privativa de la libertad en un resguardo ind\u00edgena de una comunidad bajamente centralizada. Siempre teniendo en cuenta que no resulta esencial que la comunidad ind\u00edgena cuente con instituciones para la ejecuci\u00f3n de una \u00a0pena de prisi\u00f3n, pues como se indic\u00f3: (i) ella en s\u00ed misma no es una finalidad constitucional; (ii) resulta leg\u00edtimo que el derecho ind\u00edgena cuente con formas no punitivas para resolver sus conflictos sociales, y en esa medida prescinda de la alternativa de la prisi\u00f3n y (iii) resulta posible construir eventos en los que, con el adecuado respeto por los derechos de las v\u00edctimas a la verdad, justicia, reparaci\u00f3n y garant\u00edas de no repetici\u00f3n, se traduzca la ejecuci\u00f3n de una sanci\u00f3n privativa de la libertad determinada por un juez ordinario, para que su ejecuci\u00f3n se produzca en una comunidad ind\u00edgena que no cuente con pena de prisi\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto resulta fundamental indicar que el di\u00e1logo intercultural exige que se produzca una traducci\u00f3n50 o adaptaci\u00f3n cultural de instituciones judiciales y legales occidentales a pr\u00e1cticas culturales no occidentales, igual de coercitivas, pero sin la apariencia de derecho occidental. La Sala desea ser clara: el juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad debe evaluar si existen condiciones para que el pueblo ind\u00edgena de la referencia cumpla con la ejecuci\u00f3n de una pena de prisi\u00f3n bajo su sistema normativo. Esa hip\u00f3tesis resulta relativamente m\u00e1s sencilla, cuando no existe tanta distancia entre el derecho ind\u00edgena y el derecho estatal, por ejemplo, cuando la comunidad ind\u00edgena tambi\u00e9n cuenta entre sus comunidades con penas privativas de la libertad, como el caso de las comunidades andinas, puntualmente el pueblo Ember\u00e1 Cham\u00ed. En ese evento, sigue siendo igual de evidente y necesario el di\u00e1logo intercultural, pero debido a que no se presenta esta distancia, resulta m\u00e1s pr\u00f3xima la traducci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los casos, como el que convoca a la Sala, es necesario que el juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad, con la adecuada participaci\u00f3n de las victimas dentro del proceso de determinaci\u00f3n del traslado, examine si es posible traducir y adaptar la pena de prisi\u00f3n privativa de la libertad de cerca de 500 meses a una sanci\u00f3n proporcional dentro del derecho Way\u00fa. Como ya se dej\u00f3 claro, el hecho que la comunidad Way\u00fa carezca de pena privativa de la libertad no tiene como consecuencia que, autom\u00e1ticamente, deba rechazarse de plano la petici\u00f3n de traslado. Por el contrario, debe examinarse si es posible traducir la sanci\u00f3n de la justicia penal ordinaria a una sanci\u00f3n proporcional dentro del derecho Way\u00fa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez ordinario debe examinar y valorar si resulta proporcionado que una pena privativa de la libertad de cerca de 500 meses proferida por un juez ordinario sea traducida y adaptada a la propuesta de la comunidad ind\u00edgena Way\u00fa de tres d\u00edas de trabajo espiritual y labores de etno educador. Si a criterio del juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad ello no resulta proporcionado, debe examinarse si las autoridades de la comunidad Way\u00fa pueden ofrecer una sanci\u00f3n dirigida a construir una traducci\u00f3n entre dos sanciones que se ajuste al criterio de proporcionalidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad, antes de proferir la providencia que resuelva la petici\u00f3n del actor y su apoderada, deber\u00e1; (i) garantizar la participaci\u00f3n de las v\u00edctimas del injusto penal; y (ii) interrogar a la comunidad si, en su criterio, existe una sanci\u00f3n dentro del sistema normativo Way\u00fa que sea proporcional a la pena privativa de la libertad ya impuesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El inicio de este di\u00e1logo intercultural se realizar\u00e1 a trav\u00e9s de una providencia en la que los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad se comunicar\u00e1n con una autoridad ind\u00edgena que constitucionalmente administra justicia, en un tono adecuado y horizontal; e iniciar\u00e1n un di\u00e1logo que buscar\u00e1 que se creen las condiciones para que se maximice la identidad cultural de la persona condenada y de la comunidad ind\u00edgena. Por ello, la comunidad ind\u00edgena, a trav\u00e9s de sus autoridades tradicionales contestar\u00e1 la comunicaci\u00f3n de la autoridad judicial ordinaria, ofreciendo condiciones para el di\u00e1logo y en ultimas, la realizaci\u00f3n del traslado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez se establezca el di\u00e1logo intercultural entre las dos autoridades, la ind\u00edgena y la ordinaria, y el mismo tenga como objetivo la construcci\u00f3n de las condiciones para el traslado de una persona ind\u00edgena a su resguardo, \u00a0a trav\u00e9s de un proceso probatorio expedito pero profundo, en el que tendr\u00e1n especial importancia conceptos de etn\u00f3logos o antrop\u00f3logos, las dos autoridades, ind\u00edgena y estatal, deber\u00e1n evidenciar que es posible que la sentencia penal si sea adecuadamente ejecutada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se deber\u00e1n verificar los ajustes que est\u00e1n dispuestas a hacer las comunidades ind\u00edgenas para asumir la ejecuci\u00f3n de una sentencia penal privativa de la libertad. En esa medida, las dos autoridades judiciales, la ind\u00edgena y la estatal, deber\u00e1n tener certeza de que se comparten de modo general y sin dogmatismos especializados, y en esa medida excluyentes, los principios fundamentales del derecho penal dirigidos al respeto del principio de legalidad de la pena y la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo anterior exige un aporte sustancial de las autoridades ind\u00edgenas con el fin de evidenciar las condiciones de ejecuci\u00f3n de la sentencia penal, y c\u00f3mo ella es arm\u00f3nica con la estructura social de un pueblo, pero adem\u00e1s exige una fuerte flexibilidad de las autoridades judiciales, pues la finalidad de este procedimiento ser\u00e1 la maximizaci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y el respeto al derecho propio y tradicional de los pueblos. \u00a0<\/p>\n
El tr\u00e1mite probatorio deber\u00e1 ser expedito, pero con la adecuada profundidad. En esa medida, no podr\u00e1 extenderse en el tiempo, sino que por el contrario deber\u00e1 ser resuelto con celeridad y diligencia por las dos autoridades; la ind\u00edgena y la estatal. Las dos autoridades tendr\u00e1n la iniciativa de aportar informaci\u00f3n relevante, especialmente aquella que construya las condiciones para el traslado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez se cuente con material probatorio relevante producido entre las dos autoridades judiciales, con el objetivo de crear condiciones para que se produzca el traslado, y con la flexibilidad que exige este tipo de peticiones, la autoridad judicial deber\u00e1 adoptar la providencia dirigida a autorizar el traslado. Si no se logran construir las condiciones para garantizar que la comunidad tradicional reciba al ind\u00edgena penalmente condenado, se proferir\u00e1 un auto en el que el Juez de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad explique de manera detallada los motivos por los cuales se considera que no es posible traducir y armonizar el cumplimiento de la sentencia penal y el traslado. La providencia ser\u00e1 objeto de los recursos previstos en las normas penitenciarias. \u00a0<\/p>\n
En caso de que se acceda al traslado, en virtud de la creaci\u00f3n conjunta de las condiciones para el mismo, se deber\u00e1n aplicar las reglas contenidas en las sentencias T-921 de 2013, y T-515 de 2016, dirigidas a que el INPEC garantice la vigilancia de la ejecuci\u00f3n de la pena en los t\u00e9rminos en que esta fue objeto de traducci\u00f3n y adaptaci\u00f3n cultural. En caso de que no sea posible construir las condiciones para el traslado al resguardo ind\u00edgena, de manera excepcional, se debe aplicar lo previsto en el art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993, conforme al cual la reclusi\u00f3n de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas debe darse en establecimientos o pabellones especiales, garantizando el enfoque \u00e9tnico-diferencial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa, la Sala Novena de Revisi\u00f3n carece de los elementos de juicio necesarios para determinar si es posible compatibilizar la ejecuci\u00f3n de la sentencia penal, motivo por el cual el remedio judicial ir\u00e1 encaminado a dejar sin efectos las providencias atacadas, y ordenar que, en el t\u00e9rmino de 5 d\u00edas desde la notificaci\u00f3n de esta providencia, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medell\u00edn, siempre partiendo de la certeza de que el actor es un ind\u00edgena del pueblo Way\u00fa, en desarrollo de un di\u00e1logo intercultural, establezca comunicaci\u00f3n con las autoridades tradicionales y busquen crear las condiciones para que se pueda armonizar la ejecuci\u00f3n de la pena privativa de la libertad y la estructura societal de la comunidad tradicional. \u00a0<\/p>\n
En ese proceso de di\u00e1logo intercultural, las autoridades deber\u00e1n actuar de buena fe, dentro del principio de cooperaci\u00f3n entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la jurisdicci\u00f3n especial ind\u00edgena, y con la vocaci\u00f3n de crear las condiciones para maximizar el principio de la identidad cultural del pueblo y el actor, y con la flexibilidad para construir, entre las dos autoridades, las condiciones para el traslado. \u00a0<\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la importancia fundamental de que, las relaciones entre la jurisdicci\u00f3n ordinaria y la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena se desarrollen dentro de los principios de coordinaci\u00f3n y colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica entre autoridades judiciales, siempre dentro de un di\u00e1logo intercultural expedito pero profundo, con adecuado material probatorio, el cual deber\u00e1 concluir en una providencia que detalladamente explique los motivos para aceptar o rechazar la petici\u00f3n de traslado. El tr\u00e1mite probatorio deber\u00e1 concluir en un plazo m\u00e1ximo de 3 meses despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. S\u00edntesis.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resuelve la acci\u00f3n de tutela formulada, a trav\u00e9s de apoderada, por Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa contra el auto de 27 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn, confirmado en providencia de 12 de septiembre por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn. En esas providencias las autoridades judiciales negaron el traslado del tutelante de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El actor es un ind\u00edgena del pueblo Way\u00fa reconocido por sus autoridades tradicionales. En el a\u00f1o 2016, el peticionario fue condenado a la pena privativa de la libertad de 492 meses de prisi\u00f3n por el delito de homicidio agravado. En la actualidad, el petente se encuentra privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario \u201cEl Pedregal\u201d, ubicado en la ciudad de Medell\u00edn. La verificaci\u00f3n del cumplimiento de la sanci\u00f3n correspondi\u00f3 al Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Medell\u00edn. El 31 de enero de 2019, el tutelante se dirigi\u00f3 a dicha autoridad judicial con el fin de solicitar su traslado al resguardo ind\u00edgena Way\u00fa al que pertenece. Para sustentar esa postulaci\u00f3n solicit\u00f3 la aplicaci\u00f3n del precedente constitucional reiterado conforme al cual los miembros de las comunidades ind\u00edgenas tienen derecho a cumplir la pena de privaci\u00f3n de la libertad en sus territorios cuando se satisfagan varias condiciones. \u00a0<\/p>\n
En auto de 27 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn neg\u00f3 la petici\u00f3n de traslado, en atenci\u00f3n a que, con base en un informe psicosocial aplicado al accionante, lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n que el mismo abandon\u00f3 su comunidad hace casi 10 a\u00f1os, motivo por el cual, el proceso de aculturaci\u00f3n se encuentra muy avanzado, al punto que ha perdido sus usos y costumbres. Argument\u00f3 que el mejor indicador de lo anterior es que el actor es un l\u00edder de la comunidad LGBT del establecimiento penitenciario y carcelario del Pedregal. La providencia fue confirmada por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente tr\u00e1mite de tutela, el actor argument\u00f3 que existe un precedente reiterado y pac\u00edfico que indica que los miembros de las comunidades ind\u00edgenas que fueron condenados por jueces penales ordinarios tienen derecho a cumplir la sanci\u00f3n privativa de la libertad en los territorios de las comunidades ind\u00edgenas, cuando se satisfagan unos requisitos jurisprudenciales. El actor afirm\u00f3 que cumple cada uno de ellos, motivo por el cual las providencias que negaron su petici\u00f3n de traslado incurren en una violaci\u00f3n al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad y a la diversidad \u00e9tnica. En esa medida, acudi\u00f3 al juez de tutela, con el fin de solicitar la protecci\u00f3n de sus garant\u00edas constitucionales, y dejar sin efecto las providencias de los jueces de ejecuci\u00f3n de penas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades accionadas argumentaron que no incurrieron en vulneraci\u00f3n a los derechos del actor, toda vez que las decisiones cuestionadas se fundamentaron en argumentos v\u00e1lidos que atienden a la evidencia probatoria del expediente. De ah\u00ed que, el actor, si bien de nacimiento es ind\u00edgena Way\u00fa, en la actualidad ya se comporta como un occidental, y, en esa medida, no resulta procedente su traslado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional debe resolver dos problemas jur\u00eddicos. En primer lugar, debe determinar si las providencias atacadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad e identidad cultural del actor, al negarle la posibilidad de cumplir la pena impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria en su resguardo ind\u00edgena, bajo el argumento que, de acuerdo con un informe psicosocial de 11 de abril de 2019, practicado al actor, este ya no conserva sus usos y costumbres, debido a que sali\u00f3 de su comunidad ind\u00edgena hace cerca de 10 a\u00f1os, lo cual, incluso, lo ha llevado a convertirse en un l\u00edder de la comunidad LGBT del establecimiento penitenciario y carcelario donde se encuentra privado de la libertad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, posterior a ello, en caso de encontrar que se present\u00f3 una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales del actor, la Sala de Revisi\u00f3n deber\u00e1 examinar si es posible compatibilizar las reglas jurisprudenciales vigentes sobre traslado de miembros de comunidades ind\u00edgenas a sus resguardos, con las particularidades del pueblo Way\u00fa, pues, como se mostrar\u00e1 m\u00e1s adelante, el pueblo que reclama el traslado de su integrante es una comunidad con baja centralizaci\u00f3n y no cuenta con una m\u00e1xima autoridad tradicional. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con el fin de resolver los problemas jur\u00eddicos se reitera el precedente sobre la procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales; el defecto f\u00e1ctico en casos de dudas sobre la condici\u00f3n de una persona ind\u00edgena; la protecci\u00f3n constitucional a la diversidad \u00e9tnica de las comunidades ind\u00edgenas; procesos de re etnificaci\u00f3n ind\u00edgena; y posibilidad de que una persona ind\u00edgena cumpla en el resguardo la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la procedibilidad formal, se examinan los requisitos fijados para los casos de tutelas contra providencias judiciales, y se concluye que se satisfacen todos, en cuanto es un asunto de relevancia constitucional, se cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, el actor se\u00f1al\u00f3 el yerro de manera adecuada y precisa, es un error que afecta la validez de la decisi\u00f3n, y no se trata de una acci\u00f3n de tutela contra providencia de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con base en el precedente constitucional contenido en las sentencias T-921 de 2013, T-642 de 2014, T-975 de 2014 y T-515 de 2016 se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales: (i) en casos de comunidades ind\u00edgenas o miembros de comunidades ind\u00edgenas que cuestionan providencias judiciales proferidas por las autoridades estatales por incurrir en supuestos defectos f\u00e1cticos, las Salas de Revisi\u00f3n han indicado que no existen tarifas probatorias para evidenciar la condici\u00f3n de miembro de una parcialidad, pues ello implicar\u00eda una intromisi\u00f3n desproporcionada de autoridades judiciales o administrativas en asuntos de la comunidad; (ii) los documentos bajo las autoridades ind\u00edgenas son medios de conocimiento relevantes, pertinentes y suficientes para clarificar la condici\u00f3n de ind\u00edgena de una persona; (iii) en los casos donde se discuten los elementos que permiten la configuraci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n ind\u00edgena, el defecto f\u00e1ctico se configura en los eventos en los que, bajo argumentos o documentos estatales, se ignoran o no se les da el alcance suficiente a documentos y evidencias de las autoridades ind\u00edgenas que permiten activar el fuero; (iv) la identidad ind\u00edgena no es una definici\u00f3n ontol\u00f3gica que debe responder a los criterios de las autoridades estatales, por lo que, al momento de identificar a una persona como miembro de una parcialidad, deben preferirse las determinaciones de las propias autoridades tradicionales; (v) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de respetar los procesos de auto reconocimiento, reetnificaci\u00f3n y fortalecimiento cultural de las pr\u00e1cticas, usos y costumbres de las autoridades ind\u00edgenas y de los individuos que la integran. Cualquier intromisi\u00f3n injustificada o caprichosa afecta el proceso de construcci\u00f3n de las pr\u00e1cticas ind\u00edgenas. De hecho, se incurre en una vulneraci\u00f3n a la diversidad cultural y un irrespeto al car\u00e1cter pluri-\u00e9tnico y multicultural de la Naci\u00f3n, cuando las autoridades estatales proyectan sus propias convicciones y prejuicios sobre lo que debe comprenderse como pueblo o individuo \u00e9tnicamente diferenciado, y exigen pruebas o documentos dirigidos a satisfacer sus propios prejuicios sobre la diferencia. Por el contrario, en los t\u00e9rminos del convenio 169 de la OIT, las entidades estatales deben privilegiar el elemento subjetivo y de auto afirmaci\u00f3n. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, (vi) en el caso de ind\u00edgenas condenados por sentencias penales ordinarias a penas privativas de la libertad, resulta procedente el traslado de un establecimiento penitenciario y carcelario del INPEC a su resguardo ind\u00edgena en las siguientes hip\u00f3tesis: \u00a0(vi.i) la m\u00e1xima autoridad ind\u00edgena as\u00ed lo solicite; (vi.ii) la comunidad cuente con instalaciones id\u00f3neas para garantizar la privaci\u00f3n de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad; y (vi.iii) en todo caso, el INPEC deber\u00e1 cumplir sus funciones constitucionales y legales, y peri\u00f3dicamente realizar visitas con el fin de que se cumplan condiciones de privaci\u00f3n de la libertad. Todo siempre (vi.iv) dentro de una perspectiva intercultural donde se garantice el permanente dialogo y coordinaci\u00f3n sim\u00e9trico entre las autoridades ind\u00edgenas y las instituciones estatales. \u00a0<\/p>\n
En el caso concreto, la Sala Novena concluye que el Auto de 27 de junio de 2019, proferido por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn, confirmado en decisi\u00f3n de 12 de septiembre de 2019 por la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de Medell\u00edn, incurrieron en defectos f\u00e1ctico por indebida valoraci\u00f3n del informe psicosocial de 11 de abril de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La providencia atacada incurri\u00f3 en yerros argumentativos graves y ostensibles que afectan su validez. El informe psicosocial es consistente en indicar que el actor es miembro de la comunidad ind\u00edgena, se reconoce Way\u00fa y conserva la lengua materna. En ning\u00fan momento el informe indic\u00f3 que el proceso de aculturaci\u00f3n llev\u00f3 al actor a reconocerse miembro de la comunidad LGBTI, o que, el hecho de reconocerse homosexual lo hace menos ind\u00edgena. Tampoco indic\u00f3 que sean im\u00e1genes o reconocimientos opuestos. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Este argumento desatiende partes centrales del informe psicosocial. Al respecto, la profesional del centro de servicio de los juzgados de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad indic\u00f3 que es la propia comunidad quien reclama que el actor cumpla su pena en la comunidad. La comunidad no reprocha al actor sus preferencias, orientaci\u00f3n o identidad sexual. Adem\u00e1s, el informe es claro en se\u00f1alar que las autoridades ind\u00edgenas reconocen a Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa como miembro de la comunidad, incluso, adem\u00e1s, teniendo plena conciencia de su identidad de g\u00e9nero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, a juicio de esta corporaci\u00f3n, el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico, pues dio al informe psicosocial de 11 de abril de 2019, un alcance que no ten\u00eda, cercenando partes que indican la pertenencia a la comunidad ind\u00edgena del actor, y maximizando aspectos secundarios del informe, conforme al cual, se produjo un proceso irreversible de aculturizaci\u00f3n y p\u00e9rdida de identidad. \u00a0<\/p>\n
Una vez se concluye que se produjo el defecto f\u00e1ctico, la Sala de Revisi\u00f3n verifica que las reglas jurisprudenciales vigentes sobre traslado de personas ind\u00edgenas condenadas por la jurisdicci\u00f3n penal se refieren a pueblos con estructuras societales e instituciones tradicionales centralizadas. Por el contrario, el pueblo del actor, la comunidad Way\u00fa es un pueblo numeroso y bajamente centralizado, motivo por el cual resulta leg\u00edtima la interrogante sobre si es posible compatibilizar la ejecuci\u00f3n de una pena privativa de la libertad de 492 meses con la estructura societal de la comunidad. Adem\u00e1s, pues del informe psicosocial de 11 de abril de 2019 se atisbaba que la ejecuci\u00f3n de la sanci\u00f3n consistir\u00eda en que el actor cumpla el papel de etno educador, lo cual desnaturaliza el sentido de la pena privativa de la libertad, y podr\u00eda ser visto como un medio para defraudar la sanci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, la Sala Novena de Revisi\u00f3n identifica que deben fijarse reglas jurisprudenciales dirigidas a armonizar los criterios fijados en las Sentencias T-921 de 2013, T-515 de 2016 con pueblos ind\u00edgenas cuya estructura societal es bajamente centralizada y cuyas normas tradicionales producen interrogantes sobre la posibilidad de compatibilizar la ejecuci\u00f3n de una pena privativa de la libertad conforme a los principios de legalidad de la sanci\u00f3n. Se\u00f1alados los criterios jurisprudenciales que deben atender los jueces de ejecuci\u00f3n de penas y medidas de seguridad, la Sala de Revisi\u00f3n concluye que, en relaci\u00f3n con las reglas vigentes: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En caso de comunidades ind\u00edgenas sin autoridad m\u00e1xima, la petici\u00f3n de traslado puede ser suscrita por una autoridad leg\u00edtima y con competencia para ello.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En el caso de comunidades ind\u00edgenas cuya estructura societal no prevea la pena de prisi\u00f3n, o no tengan lugares de reclusi\u00f3n similares a los que acostumbra la sociedad mayoritaria, ello, per se, no facultad a la autoridad judicial para rechazar de plano la petici\u00f3n. En ese caso debe iniciarse un di\u00e1logo intercultural dirigido a que las dos autoridades, ind\u00edgena y estatal, creen las condiciones para que se busque maximizar el principio de respeto al pluralismo \u00e9tnico. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo anterior, se tutelar\u00e1 el derecho fundamental del accionante, y en consecuencia, se dejar\u00e1n sin efecto las providencias atacadas, y se ordenar\u00e1 al Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn que en el t\u00e9rmino de 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia garantice un proceso de di\u00e1logo intercultural con las autoridades ind\u00edgenas Way\u00fa, y la participaci\u00f3n de las v\u00edctimas dentro del procedimiento de resoluci\u00f3n de la petici\u00f3n de traslado del actor, todo ello con el fin de construir las condiciones para que se logre maximizar el principio de diversidad cultural y se logre armonizar la ejecuci\u00f3n de la pena, y la estructura societal de la comunidad ind\u00edgena. El tr\u00e1mite probatorio que lleve a la construcci\u00f3n de estas condiciones deber\u00e1 concluir en 3 meses despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n de esta providencia. Sin importar el sentido de la decisi\u00f3n del juez de ejecuci\u00f3n de penas debe ser adecuadamente argumentada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de no ser posible construir las condiciones para el traslado al resguardo ind\u00edgena, excepcionalmente, se debe aplicar lo previsto en el art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993, conforme al cual, la reclusi\u00f3n de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas debe darse en pabellones especiales de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC, garantizando el enfoque \u00e9tnico-diferencial. \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.-\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0REVOCAR la sentencia del 26 de junio de 2020, proferida en primera instancia por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, confirmada en segunda instancia por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 29 de julio de 2020, en cuanto negaron la acci\u00f3n de tutela presentada por Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa, contra el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn y la Sala de Decisi\u00f3n Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la identidad cultural de Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS las decisiones proferidas por el Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn el 27 de junio de 2019, confirmada en todas sus partes por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira el 12 de septiembre de 2019, que negaron el cumplimiento de la pena impuesta por la jurisdicci\u00f3n ordinaria a Eder Bernardo Van Grieken Epiay\u00fa en su resguardo ind\u00edgena, en cuanto incurrieron en un defecto f\u00e1ctico pues desconocieron el contenido del informe psicosocial de 11 de abril de 2019, relativo a la condici\u00f3n de ind\u00edgena Way\u00fa del actor.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al Juzgado Cuarto de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Medell\u00edn que en el t\u00e9rmino de 5 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, inicie un proceso de di\u00e1logo intercultural con las autoridades ind\u00edgenas Way\u00fa, con el fin de construir las condiciones para que se logre maximizar el principio de diversidad cultural y se logre armonizar la ejecuci\u00f3n de la pena, y la estructura societal de la comunidad ind\u00edgena. Adem\u00e1s se debe garantizar la participaci\u00f3n de las v\u00edctimas dentro del procedimiento de resoluci\u00f3n de la petici\u00f3n de traslado del actor. El tr\u00e1mite probatorio que lleve a la construcci\u00f3n de estas condiciones deber\u00e1 concluir en 3 meses despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n de esta providencia, la cual debe estar correctamente argumentada, especialmente aquella que niegue el traslado al resguardo ind\u00edgena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de no ser posible construir las condiciones para el traslado al resguardo ind\u00edgena, excepcionalmente, se debe aplicar lo previsto en el art\u00edculo 29 de la Ley 65 de 1993, conforme al cual la reclusi\u00f3n de los miembros de las comunidades ind\u00edgenas debe darse en pabellones especiales de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC, garantizando el enfoque \u00e9tnico-diferencial. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
ALBERTO ROJAS R\u00cdOS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Folio 2 de la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Folio 4 de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 3 del Auto de 27 de junio de 2019. \u00a0<\/p>\n
4 Folio 18 de la providencia de segunda instancia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Folio 21 del escrito de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Cfr. SU-116 de 2018 (M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas), SU-332 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ort\u00edz Delgado), SU-659 de 2015 (M.P. Alberto Rojas R\u00edos), SU-915 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 En la misma sentencia SU-116 de 2018 se precis\u00f3: \u201cLos segundos -requisitos espec\u00edficos-, aluden a los yerros judiciales que se advierten en la decisi\u00f3n judicial y tornan inexorable la intervenci\u00f3n del juez de tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
9 Cfr. SU-116 de 2018.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Cfr. SU-159 de 2002 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda) T-446 de 2011 y T-456 de 2010, reiterada en la SU-072 de 2018. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 (M.P. Alberto Rojas R\u00edos), en el mismo sentido SU-1300 de 2001, T-1029 de 2012. \u00a0<\/p>\n
12 Cfr. SU-172 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) \u00a0<\/p>\n
13 Consultar, entre otras, las sentencias T-117 de 2013, T-271 de 2013, T-620 de 2013 y SU-625 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Esta circunstancia se presenta cuando el funcionario judicial excluye el decreto y la pr\u00e1ctica de pruebas, lo cual impide la debida conducci\u00f3n al proceso de hechos que son indispensables para el an\u00e1lisis y soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico bajo revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
15 Esta situaci\u00f3n sobreviene cuando el juez no realiza el an\u00e1lisis y valoraci\u00f3n de elementos probatorios que reposan en el proceso, debido a que no los advierte o sencillamente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisi\u00f3n, los cuales, de haberse contemplado, habr\u00edan cambiado sustancialmente la soluci\u00f3n del asunto jur\u00eddico debatido. \u00a0<\/p>\n
16 Se presenta cuando el funcionario\u00a0judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jur\u00eddico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas il\u00edcitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisi\u00f3n respectiva. \u00a0<\/p>\n
17 Consultar, entre otras, las Sentencias T-902 de 2005, T- 458 de 2007 y T-620 de 2013. \u00a0<\/p>\n
18 Sentencia T-282 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. \u00a0<\/p>\n
19 Sentencias T-703 de 2008 y T-514 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencia T-703 de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-514 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Cfr. T-921 de 2013 (M.P. Jorge Pretelt Chaljub), T-515 de 2016 (M.P. Mar\u00eda V\u00edctoria Calle Correa) \u00a0<\/p>\n
23 El literal b del art\u00edculo 41 del Pacto de San Jos\u00e9 de Costa Rica establece: La Comisi\u00f3n tiene la funci\u00f3n principal de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las siguientes funciones y atribuciones: [\u2026] b). formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 El documento relativo a los Principios y Buenas Pr\u00e1cticas sobre la Protecci\u00f3n de las Personas Privadas de la Libertad en las Am\u00e9ricas fue aprobado por la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos en su 131\u00b0 periodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Por medio de la cual se reforman algunos art\u00edculos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. \u00a0<\/p>\n
26 Jimeno, Myriam (2002). Etnicidad, identidad y pueblos indios en Colombia. \u00a0Ponencia al Simposio Identidad en Am\u00e9rica Latina. CLACSO\/FLACSO de Brasil, Brasilia, Diciembre 7-12, 1.992 \u00a0<\/p>\n
27 Indic\u00f3 la providencia: \u201cEl punto de partida sobre esta materia es la preeminencia del propio reconocimiento de la comunidad \u00e9tnica como factor principal para la adscripci\u00f3n de titularidad de los derechos diferenciados.\u00a0 Como se ha explicado en esta decisi\u00f3n, la eficacia del principio de reconocimiento y protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica y cultural pasa por la imposibilidad que desde la sociedad mayoritaria se decidan unilateralmente, y mucho menos impongan, las caracter\u00edsticas que debe cumplir las comunidades tradicionales para recibir ese estatus. Estas caracter\u00edsticas definitorias corresponden, de manera general, a los organismos al interior de la misma comunidad diferenciada. En t\u00e9rminos simples, pretender que las autoridades del Estado determinen, por s\u00ed y ante s\u00ed, cu\u00e1les son las condiciones que debe cumplir un colectivo para que sea considerado una comunidad tradicional, desconoce el mandato de protecci\u00f3n de la diversidad \u00e9tnica.\u00a0 Al respecto, ha se\u00f1alado la Corte que\u00a0\u201cNinguna autoridad p\u00fablica, ni siquiera el juez constitucional, puede definir si un sujeto hace parte o no de una minor\u00eda \u00e9tnica, pues son estas comunidades las \u00fanicas que pueden fijar tales criterios de pertenencia, en ejercicio de su autonom\u00eda. Por eso, en este tipo de debates, no es posible exigir pruebas distintas a la compatibilidad entre los atributos de una persona y los criterios que la comunidad haya establecido en ejercicio de su autogobierno.\u201d Cfr. T- 485 de 2015. \u00a0<\/p>\n
28 Cfr. T-921 de 2013, T-642 de 2014, T-975 de 2014, y T-515 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 M.P. Martha Victoria S\u00e1chica M\u00e9ndez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
30 Concepto de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos relativo a los \u201cprincipios y buenas pr\u00e1cticas sobre la protecci\u00f3n de las personas privadas de la libertad en las Am\u00e9ricas\u201d y el Convenio 169 de la Organizaci\u00f3n Internacional del \u00a0Trabajo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 M.P. Myriam \u00c1vila Rold\u00e1n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Folio 8 de la providencia atacada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
34 As\u00ed lo ha reconocido la Corte: \u201cEl concepto de \u201cinterseccionalidad\u201d constituye un paradigma de an\u00e1lisis y una herramienta para la justicia racial y de g\u00e9nero que propone examinar las situaciones de en las que convergen distintos tipos de discriminaci\u00f3n, generando una intersecci\u00f3n o superposici\u00f3n de identidades y, con ello, muy diversas maneras de experimentar la vivencia de la discriminaci\u00f3n. \u00a0De acuerdo con este enfoque, que encuentra su origen en el an\u00e1lisis de las formas diferenciadas de discriminaci\u00f3n que padecen las mujeres de raza negra, la pertenencia de un sujeto a m\u00e1s de un grupo hist\u00f3ricamente margdxinalizado no ha de entenderse simplemente desde un punto de vista incremental, como una suma que incrementa la carga de desigualdad que pesa sobre una persona, sino como una situaci\u00f3n que produce experiencias sustantivamente diferentes ente los sujetos, las cuales han de ser analizadas desde un punto de vista cualitativo.\u201d (sentencia T-141 de 2015, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle). \u00a0<\/p>\n
35 M.P. Cristana Pardo Schelesinger. \u00a0<\/p>\n
36 M.P. Alberto Rojas R\u00edos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Corte Constitucional, Sentencia T-425 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) \u201cEl ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya soluci\u00f3n hace necesaria la armonizaci\u00f3n concreta de las normas constitucionales enfrentadas. El\u00a0principio de armonizaci\u00f3n concreta\u00a0impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricci\u00f3n de otro. De conformidad con este principio, el int\u00e9rprete debe resolver las colisiones entre bienes jur\u00eddicos, de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisi\u00f3n de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderaci\u00f3n superficial o una prelaci\u00f3n abstracta de uno de los bienes jur\u00eddicos en conflicto. Esta ponderaci\u00f3n exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonizaci\u00f3n en la situaci\u00f3n concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquizaci\u00f3n o prevalencia de una norma constitucional sobre otra. El principio de armonizaci\u00f3n concreta implica la mutua delimitaci\u00f3n de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia pr\u00e1ctica de las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su m\u00e1xima efectividad\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 Cfr. Sentencia T-302 de 2017 (M.P. Aquiles Arrieta). En el mismo sentido, T-172 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Cfr. T-172 de 2019 (M.P. Gloria Stella Ortiz). \u00a0<\/p>\n
40 Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 2015 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa) \u00a0<\/p>\n
41 Ibid. \u00a0<\/p>\n
42 \u201cEl SISTEMA NORMATIVO WAYUU es el conjunto de principios, procedimientos y ritos que regulan o gu\u00edan la conducta social y espiritual de los miembros de la comunidad Wayuu. Su aplicaci\u00f3n social se hace efectiva a trav\u00e9s de la instituci\u00f3n moral, social y cultural del P\u00fctchip\u00fc\u2019\u00fci, quien tambi\u00e9n se conoce con el nombre de Palabrero. En funci\u00f3n de preservar la armon\u00eda social y los principios vitales de los individuos, el P\u00fctchip\u00fc\u2019\u00fci act\u00faa como agente de control social para la aplicaci\u00f3n de justicia, recreando la palabra y el saber ancestral que integra los fundamentos de vida espiritual, mitol\u00f3gica y social de la naci\u00f3n Wayuu.\u201d PLAN ESPECIAL DE SALVAGUARDA DEL SNW SISTEMA NORMATIVO WAYUU en http:\/\/patrimonio.mincultura.gov.co\/SiteAssets\/Paginas\/PLAN-ESPECIAL-DE-SALVAGUARDA-DEL-SNW-SISTEMA-NORMATIVO-WAYUU-Aplicado-por-el-P%C3%BCtchip%C3%BC%E2%80%99%C3%BCi\/02-El%20sistema%20normativo%20way%C3%BAu%20aplicado%20por%20el%20palabrero%20Putchipu%E2%80%99ui%20-%20PES.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera \u00a0<\/p>\n
44 Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2014. MP. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. Recientemente la Sala Plena indic\u00f3 que: \u201c(\u2026) el Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho fundado en la dignidad humana es el eje definitorio de la Constituci\u00f3n. Con fundamento en este eje definitorio se estableci\u00f3 que el derecho a la resocializaci\u00f3n de la persona condenada es el fin primordial de la pena privativa de la libertad intramural. Este fin esencial de la pena de prisi\u00f3n es acorde con el principio de la dignidad humana, pues solo si se reconoce que la persona condenada puede retomar su vida en sociedad, se comprende que es posible la modificaci\u00f3n de su conducta y el desarrollo de su autonom\u00eda y su libre determinaci\u00f3n. Conforme a lo anterior, la pena de prisi\u00f3n perpetua sin posibilidad de revisi\u00f3n puede constituir una pena cruel, inhumana y degradante, prohibida por los instrumentos internacionales, toda vez que se anula la esperanza razonable y efectiva de salir de la prisi\u00f3n y se margina definitivamente al individuo de la sociedad.\u201d Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) \u00a0<\/p>\n
45 Corte Constitucional, Sentencia T-661 de 2015, M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. Desde la doctrina se ha destacado tambi\u00e9n la relevancia del sistema de compensaciones del pueblo Way\u00fa, el cual trasciende el concepto de reparaci\u00f3n econ\u00f3mica para plasmar el valor que las partes, es decir, las familias involucradas en un conflicto espec\u00edfico, le dan a la paz social, y a la palabra transmitida por el pu\u0308tchipu\u0308\u2019u\u0308i. Este sistema, inmerso en s\u00edmbolos del pueblo Way\u00fa y el desierto (como la entrega de collares, la entrega de animales caprinos, la reuni\u00f3n en las enramadas del desierto, etc.), refleja tambi\u00e9n valores como la solidaridad y la importancia del v\u00ednculo de concarnidad que define el parentesco para el pueblo Way\u00fa. \u00a0<\/p>\n
46 Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas. \u00a0<\/p>\n
47 Corte Constitucional, sentencias T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-496 de 1996 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, SU-510 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, \u00a0<\/p>\n
48 Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2014. \u00a0<\/p>\n
49 Sentencia T-097 de 2012, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
50 Traducir es un ejercicio cognitivo en el que, un lector, un traductor, desde un lugar de identidad, asume la tarea de comprender la diferencia, la alteridad, y acercarla la mismidad. Es decir, convertir lo ajeno en propio o a la inversa. Ello demanda un ejercicio de flexibilidad y adecuaci\u00f3n en la que, la traducci\u00f3n acomodar\u00e1 la diferencia a las categor\u00edas propias. Ese adecuar es un gesto pol\u00edtico de acercar la alteridad a la diferencia. Cfr. GADAMER Hans Georg. Verdad y M\u00e9todo I. Editorial Salamanca, 1996. P\u00e1g. 335.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-331\/21 \u00a0 ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN EJECUCI\u00d3N DE PENAS (niega traslado a resguardo ind\u00edgena)-Configuraci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico al valorar informe psicosocial de persona privada de la libertad perteneciente a comunidad LGBTI\u00a0 \u00a0 (\u2026), que el actor se reconozca miembro de la comunidad LGBTI de ninguna manera afecta su identidad […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[134],"tags":[],"class_list":["post-28101","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2021"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28101","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28101"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28101\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28101"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28101"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28101"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}