\u00a0 \u00a0 Sentencia SU207\/22 \u00a0<\/p>\n
ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MEDIO DE CONTROL NULIDAD ELECTORAL-Interpretaci\u00f3n constitucional de la causal de inhabilidad relativa al parentesco, para desempe\u00f1ar cargo de elecci\u00f3n popular \u00a0<\/p>\n
Cuando deba determinarse la configuraci\u00f3n de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoraci\u00f3n probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen espec\u00edfico de la probabilidad real -m\u00e1s all\u00e1 de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoraci\u00f3n gen\u00e9rica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO POR INDEBIDA VALORACION PROBATORIA-Configuraci\u00f3n\/DEFECTO FACTICO-Dimensi\u00f3n negativa y positiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEPARACION DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa de transparencia y suficiencia del juez para apartarse del precedente \u00a0<\/p>\n
CARACTERIZACION DEL DEFECTO SUSTANTIVO POR AUSENCIA DE MOTIVACION \u00a0<\/p>\n
VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION-Estructuraci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO-Derecho pol\u00edtico derivado de calidad de ciudadano \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL VOTO-Elementos del n\u00facleo esencial \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el contenido b\u00e1sico del derecho al voto comprend\u00eda tres elementos: (i) la libertad pol\u00edtica de escoger un candidato; (ii) el derecho que tienen los ciudadanos a obtener del Estado los medios log\u00edsticos e informativos para que la elecci\u00f3n pueda llevarse a t\u00e9rmino de manera adecuada y libre; y (iii) el deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuraci\u00f3n democr\u00e1tica y pluralista de las instituciones estatales. \u00a0<\/p>\n
REGLAS DE PROCEDIMIENTO ELECTORAL-Contenido y relevancia constitucional\/REGLAS DE PROCEDIMIENTO ELECTORAL-Importancia \u00a0<\/p>\n
(\u2026), las reglas electorales en cuanto (i) fijan procedimientos para concurrir a las elecciones, (ii) establecen condiciones que deben satisfacer los aspirantes para participar en ellas y (iii) prev\u00e9n mecanismos institucionales para asegurar su cumplimiento, constituyen un presupuesto de existencia del sistema democr\u00e1tico.\u00a0 Precisamente en esa direcci\u00f3n la Corte ha se\u00f1alado que \u201c[n]o basta con la mera expresi\u00f3n de la voluntad popular\u201d.\u00a0 Se requiere \u201cque dicha voluntad se haya expresado conforme al ordenamiento jur\u00eddico, de suerte que cualquier desconocimiento de las prescripciones en la materia, acarrean la nulidad de las elecciones o del voto individualmente considerado\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Fundamental \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Restricciones \u00a0<\/p>\n
INHABILIDADES-Concepto\/INHABILIDADES-Prop\u00f3sitos \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026), las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones buscan regular el acceso y ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica \u201cen condiciones de igualdad, moralidad, transparencia y probidad en la ejecuci\u00f3n de los fines del Estado, ya que pretenden la realizaci\u00f3n de intereses colectivos\u201d. Por tal raz\u00f3n, para la jurisprudencia constitucional, las circunstancias y las condiciones personales y funcionales que configuran las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones son l\u00edmites y restricciones leg\u00edtimas al derecho fundamental a participar en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico. \u00a0<\/p>\n
REGIMEN DE INHABILIDADES-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD COMO LIMITES A LA CONFIGURACION LEGISLATIVA DE INHABILIDADES-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0(\u2026), las restricciones deben responder a criterios de razonabilidad y la proporcionalidad, as\u00ed como a los principios pro libertatis, pro persona o pro homine. Seg\u00fan estos principios, cuando existan dudas en el alcance interpretativo de una inhabilidad, debe preferirse aquella interpretaci\u00f3n que: (i) menos limite el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos p\u00fablicos (principio pro libertatis); y (ii) implique la menor restricci\u00f3n del derecho de participaci\u00f3n pol\u00edtica del elegido (principio pro homine). \u00a0<\/p>\n
INHABILIDADES PARA ACCESO A CARGOS O FUNCIONES PUBLICAS-Jurisprudencia constitucional\/INHABILIDADES-Interpretaci\u00f3n restrictiva \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO FAVOR LIBERTATIS\/PRINCIPIO PRO PERSONA-Aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
(\u2026), entre dos interpretaciones posibles \u201csiempre se deber\u00e1 elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos\u201d. La autoridad judicial debe preferir la interpretaci\u00f3n \u201cque limite en menor medida (…) el derecho de las personas a acceder a cargos p\u00fablicos\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO PRO HOMINE-Concepto\/PRINCIPIO PRO HOMINE-Alcance \u00a0<\/p>\n
(\u2026), los jueces deben acoger aquella interpretaci\u00f3n que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la comprensi\u00f3n de las disposiciones jur\u00eddicas que prev\u00e9n sanciones o limitaciones se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o anal\u00f3gicos, y tome en cuenta el principio de legalidad. Ello debe ser as\u00ed, en \u00faltimas, de acuerdo con los criterios pro homine, derivados de la filosof\u00eda humanista que inspira el constitucionalismo colombiano. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE INTERPRETACION CONFORME A LA CONSTITUCION-Contenido y aplicaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Con base en el principio de interpretaci\u00f3n conforme, la Corte ha sostenido que los m\u00e9todos tradicionales de interpretaci\u00f3n (sistem\u00e1tico, hist\u00f3rico, teleol\u00f3gico y gramatical) deber\u00e1n garantizar la eficacia de las facetas jer\u00e1rquica, directiva e integradora de la Constituci\u00f3n. Con fundamento en el principio de supremac\u00eda constitucional, \u201cel int\u00e9rprete deber\u00e1 desechar aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta, incluso cuando las mismas sean un ejercicio razonable de las f\u00f3rmulas de interpretaci\u00f3n mencionadas\u201d. Lo anterior, so pena de estar violando directamente la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A CONFORMAR EL PODER PUBLICO-Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos \u00a0<\/p>\n
R\u00c9GIMEN DE INHABILIDADES-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre inhabilidad por parentesco \u00a0<\/p>\n
DERECHOS A ELEGIR Y SER ELEGIDO, ACCESO A CARGOS P\u00daBLICOS, A EJERCER EL PODER POL\u00cdTICO E IGUALDAD-Configuraci\u00f3n de los defectos alegados en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la causal de inhabilidad por parentesco \u00a0<\/p>\n
DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y A LA PARTICIPACI\u00d3N POL\u00cdTICA-Configuraci\u00f3n de los defectos alegados en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la causal de inhabilidad por parentesco \u00a0<\/p>\n
El defecto sustantivo en tanto se evidencia una inadecuada hermen\u00e9utica de las disposiciones que se alegan como desconocidas, en lo que tiene que ver con la probabilidad real de ejercicio de la autoridad administrativa en los municipios en los que los funcionarios elegidos habr\u00e1n de ejercer sus funciones. Y, de manera consecuencial, el defecto f\u00e1ctico por la indebida valoraci\u00f3n del material probatorio respecto de la probabilidad real de ejercicio de la autoridad por parte del pariente del elegido desde el cargo de secretaria general de la contralor\u00eda departamental del Valle del Cauca en el municipio para el cual fue electo el accionante.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Referencia: expedientes T-8.361.046 y T-8.425.408 acumulados \u00a0<\/p>\n
T-8.361.046 Acci\u00f3n de tutela instaurada por Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda contra el Tribunal Administrativo de La Guajira \u00a0<\/p>\n
T-8.425.408 Acci\u00f3n de tutela instaurada por Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez contra la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado y otro \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C. nueve (9) de junio de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Expediente T-8.361.046 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos relevantes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Sobre la acci\u00f3n de nulidad electoral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La demanda de nulidad electoral\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda fue candidato a la alcald\u00eda del municipio de Fonseca (La Guajira), para el per\u00edodo 2020-2023. Dentro del a\u00f1o anterior a las elecciones Flor Elvira Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, hermana del se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, fungi\u00f3 como gerente de la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Riohacha.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante el Consejo Nacional Electoral se solicit\u00f3 la revocatoria de la inscripci\u00f3n del se\u00f1or Garc\u00eda Pe\u00f1aranda por configuraci\u00f3n de la inhabilidad dispuesta en el art\u00edculo 37 de la Ley 617 del a\u00f1o 2000, numeral 4. El 16 de octubre de 2019 el Consejo Nacional Electoral -en adelante CNE- profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 5872 en la que decidi\u00f3 negar la solicitud al no encontrar configurada la causal de inhabilidad alegada. Consider\u00f3 que si bien la se\u00f1ora Garc\u00eda Pe\u00f1aranda contaba con facultades de autoridad civil y administrativa como gerente del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de Riohacha \u201c\u2026el cumplimiento de estas no puede predicarse con respecto al municipio de Fonseca\u2026[en vista de que]\u2026 si bien la ESE que ella gerencia tiene car\u00e1cter territorial departamental, en la pr\u00e1ctica esta instituci\u00f3n solo tiene una sede en el municipio de Riohacha, y no se puede inferir ni se observ\u00f3 dentro de las pruebas allegadas al expediente, como tampoco dentro de las funciones establecidas en el decreto 139 de 1996, que en cumplimiento de dichas funciones se ejerza autoridad civil o administrativa concretamente en el municipio de Fonseca (\u2026)\u201d1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de octubre de 2019, Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda fue elegido alcalde del municipio de Fonseca, para el per\u00edodo 2020-20232. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 16 de diciembre de 2019, un ciudadano instaur\u00f3 medio de control de nulidad electoral contra el acto de elecci\u00f3n de Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda3. Sostuvo que Flor Elvira Garc\u00eda Pe\u00f1aranda como gerente de la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Riohacha ejerci\u00f3 autoridad administrativa en todo el territorio del departamento de La Guajira, incluido, el municipio de Fonseca4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La sentencia de \u00fanica instancia en el proceso de nulidad electoral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El 5 de febrero de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira declar\u00f3 la nulidad de la elecci\u00f3n de Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda como alcalde del municipio de Fonseca al encontrar configurada la inhabilidad por parentesco. El tribunal encontr\u00f3 probados los cuatro elementos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado: (i) parentesco5, (ii) temporalidad6, (iii) espacial o territorial y (iv) objetivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el presupuesto espacial o territorial el tribunal afirm\u00f3 que (i) seg\u00fan la naturaleza jur\u00eddica de la ESE se trata de un \u201c\u2026ente corporativo de car\u00e1cter p\u00fablico departamental\u2026\u201d. Ello implica que la (ii) \u201c\u2026la inhabilidad cobija toda la circunscripci\u00f3n territorial, esto es, tanto el departamento como cada uno de los municipios que lo conforman\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El alcalde electo asegur\u00f3 que acorde con la distribuci\u00f3n de competencias propias del sistema de salud del departamento de La Guajira era materialmente imposible que su hermana ejerciera autoridad administrativa en el municipio de Fonseca. Frente a este alegato el tribunal accionado sostuvo que la particularidad de la distribuci\u00f3n de la red de salud no descartaba la probabilidad de ejercer sus funciones en el municipio de Fonseca.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Destac\u00f3 el tribunal que el Hospital a cargo de la hermana del demandado estaba en el deber de atender a toda la poblaci\u00f3n, incluidos los habitantes del municipio de Fonseca independiente de la forma de organizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico. En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la providencia concluy\u00f3 que \u201c\u2026la sola coincidencia territorial entre la circunscripci\u00f3n en que se eligi\u00f3 al demandado y la jurisdicci\u00f3n de[l] Hospital\u2026configura a todas luces el elemento espacial de la causal imputada\u2026\u201d. Acoger una interpretaci\u00f3n distinta implicar\u00eda (i) desatender el precedente del Consejo de Estado derivado de la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 20 de febrero de 20127 e (ii) ignorar el principio democr\u00e1tico y la igualdad electoral.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con relaci\u00f3n al criterio objetivo consider\u00f3 que Flor Garc\u00eda Pe\u00f1aranda s\u00ed detent\u00f3 autoridad civil, administrativa o pol\u00edtica, de acuerdo con los criterios org\u00e1nico y funcional. Adicionalmente, atendiendo a las funciones de los gerentes de las ESE, insisti\u00f3 en que la autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla, de ah\u00ed que se haya configurado la inhabilidad en estudio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Sobre la acci\u00f3n de tutela presentada por Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda contra la decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de La Guajira \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 2 de marzo de 2021, Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda8, interpuso acci\u00f3n de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira. Consider\u00f3 vulnerados sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido, el acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, a participar en el ejercicio del poder pol\u00edtico y a la igualdad. En su concepto, la sentencia del 5 de febrero de 2021 incurri\u00f3 en los defectos que se se\u00f1alan a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto f\u00e1ctico. Al dar por probado que Flor Elvira Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, en su condici\u00f3n de gerente de la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Riohacha, ejerci\u00f3 autoridad administrativa en el municipio de Fonseca. En concepto del demandante \u201c[s]i bien el ejercicio de esta autoridad es un elemento f\u00e1ctico que configura la inhabilidad, lo sui generis de este caso es que el defecto de estirpe constitucional advertido est\u00e1 basado en una interpretaci\u00f3n normativa, y no en la apreciaci\u00f3n de pruebas. En otras palabras, la interpretaci\u00f3n de una norma se constituye en la prueba de un supuesto f\u00e1ctico de la inhabilidad\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto sustantivo por inaplicaci\u00f3n de la norma. En tanto el tribunal accionado dej\u00f3 de aplicar el par\u00e1grafo del art\u00edculo 6 de la Ley 1871 de 20179 el cual establece que \u201cdepartamento\u201d se refiere a \u201centidades p\u00fablicas y sus institutos y entidades descentralizadas\u201d y no \u201cal aspecto territorio\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desconocimiento del precedente. El tribunal desconoci\u00f3 la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 2 de septiembre de 200510. En el proceso que dio lugar a dicha sentencia, se cuestion\u00f3 la elecci\u00f3n de un alcalde porque su hermano se desempe\u00f1aba como gerente de una ESE del orden departamental. En esa oportunidad el Consejo de Estado consider\u00f3 que trat\u00e1ndose de Empresas Sociales del Estado existe una limitante espacial dado que la autoridad administrativa no puede ser ejercida en todos los lugares del departamento sino en aquellos en los que tiene sede administrativa y\/o cient\u00edfica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado precis\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n departamental de las ESE est\u00e1 delimitada por su objeto, esto es, por la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Por ello, del car\u00e1cter departamental no puede colegirse el ejercicio de la autoridad administrativa en todos los municipios del departamento. Adem\u00e1s, aclar\u00f3 que la competencia funcional que pueda tener el gerente de la ESE est\u00e1 circunscrita al lugar donde tiene asiento la sede administrativa o cient\u00edfica de la entidad. Pese a la claridad del precedente el Tribunal de La Guajira no se ocup\u00f3 de ese pronunciamiento argumentando que dicha tesis est\u00e1 \u201crevaluada\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto sustantivo por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo 37 de la ley 617 del a\u00f1o 2000, numeral 4, que modific\u00f3 el art\u00edculo 95 de la ley 136 de 1994. El tribunal acogi\u00f3 una tesis impertinente frente al caso concreto. Seg\u00fan dicha postura para demostrar la potencialidad de ejercer autoridad administrativa no es necesario demostrar el supuesto f\u00e1ctico de dicho ejercicio. No es razonable concluir que se configur\u00f3 la inhabilidad sin valorar las pruebas que demuestran que dicha autoridad no se ejerce en el municipio de Fonseca. Adem\u00e1s, el accionante refuta que la sentencia cuestionada llegue al extremo de ubicar el ejercicio de la autoridad en el lugar de donde son oriundos los pacientes a los que la ESE presta sus servicios. Esta consideraci\u00f3n \u201cconduce a resultados desproporcionados\u201d. Si esto fuera as\u00ed \u201cla se\u00f1ora FLOR GARC\u00cdA PE\u00d1ARANDA ostenta autoridad en Helsinki o Budapest, si en un hospital dirigido por ella se le brinda un servicio de urgencias a turistas provenientes de esos pa\u00edses\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Respuesta de los accionados11\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira12 solicit\u00f3 negar la acci\u00f3n de tutela. Relat\u00f3 las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad electoral y remiti\u00f3 el expediente digital13. Indic\u00f3, al referirse al desconocimiento del precedente, que aplic\u00f3 la posici\u00f3n unificada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo expresada en la sentencia del 20 de febrero de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Consejo Nacional Electoral14 y la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil15 solicitaron su desvinculaci\u00f3n del tr\u00e1mite de tutela por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los ciudadanos Luis Gregorio Amaya Lubo, Luis Emiro Peralta Solano y Hernando G\u00f3mez Fern\u00e1ndez -Promotores del Grupo Significativo de Ciudadanos Podemos Movimiento Ciudadano-16 y \u00c1lvaro Ignacio Alario Montero17 solicitaron conceder el amparo. Adem\u00e1s de reiterar los argumentos de la acci\u00f3n de tutela precisaron que el tribunal dej\u00f3 de considerar varias pruebas que demostrar\u00edan que el Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios opera solamente como subred hospitalaria en los municipios de Riohacha y Dibulla en el departamento de La Guajira, no en el municipio de Fonseca. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los ciudadanos Adalcilda Ram\u00edrez, Agust\u00edn Uriana y Lismaibeth Pushiana G\u00f3mez18 solicitaron su desvinculaci\u00f3n del proceso por falta de inter\u00e9s en la causa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los ciudadanos Jos\u00e9 Jorge Amaya19 y Carlos Yecith Peralta Daza20 solicitaron declarar improcedente el amparo. Aseguraron que la acci\u00f3n de tutela no cumple con los requisitos de relevancia constitucional y agotamiento de todos los medios de defensa (cuenta con el recurso de revisi\u00f3n art. 248 CPACA). Adem\u00e1s, aseguraron que el Consejo de Estado entiende que los municipios y el departamento conforman la misma circunscripci\u00f3n territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia. El 27 de mayo de 2021, la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declar\u00f3 improcedente la solicitud de amparo respecto de los defectos f\u00e1ctico y sustantivo por interpretaci\u00f3n irrazonable de normas jur\u00eddicas. Adem\u00e1s, neg\u00f3 la protecci\u00f3n respecto de los defectos sustantivos por desconocimiento del precedente judicial y por falta de aplicaci\u00f3n de normas jur\u00eddicas21.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segunda instancia. El 23 de julio de 2021, la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia22. En su lugar, tutel\u00f3 los derechos del accionante y orden\u00f3 al Tribunal Administrativo de La Guajira proferir una nueva providencia atendiendo el precedente establecido en la sentencia del 2 de septiembre de 2005. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su juicio, la sentencia del 9 de septiembre de 200523, que seg\u00fan el juez de primera instancia en tutela modific\u00f3 el precedente dispuesto en la sentencia del 2 de septiembre de 2005, tiene supuestos f\u00e1cticos y normativos distintos a los del caso de la referencia24. De igual manera, la sentencia del 20 de febrero de 201225 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado tampoco guardan relaci\u00f3n f\u00e1ctica o jur\u00eddica con el caso concreto y, en consecuencia, no le eran aplicables o requer\u00edan, para su aplicaci\u00f3n, una mayor carga argumentativa que la justificara. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Frente a la sentencia del 2 de septiembre de 200526, la Sala consider\u00f3 que la autoridad accionada no dio la debida argumentaci\u00f3n para justificar su apartamiento pese a guardar el mayor grado de similitud f\u00e1ctica y jur\u00eddica con el caso del se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En atenci\u00f3n a esta decisi\u00f3n el 23 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo de La Guajira emiti\u00f3 un fallo de reemplazo negando las pretensiones del medio de control de nulidad electoral. Para ello, atendi\u00f3 al precedente dispuesto en la sentencia del 02 de septiembre de 2005 y concluy\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) no concurre el factor territorial, en tanto y cuanto, con base en la interpretaci\u00f3n que ordena el Consejo de Estado, la ordenanza departamental que dispone que la ESE tiene jurisdicci\u00f3n departamental debe interpretarse en el sentido que sus potenciales usuarios y su campo de acci\u00f3n se extienden por todo el departamento, sin embargo, su autoridad administrativa , por el contrario, se limita al municipio en el cual concentra su sede administrativa y financiera, que para el caso concreto es el Municipio de Riohacha (Guajira). \u00a0<\/p>\n
De ah\u00ed que, si bien la se\u00f1ora Flor Garc\u00eda, fungi\u00f3 como gerente de la ESE Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de Riohacha faltando solo cinco meses para la elecci\u00f3n de alcalde en Fonseca (Guajira) para el per\u00edodo 2020-2024, debe entenderse por la sentencia objeto de cumplimiento, que autoridad administrativa que ostent\u00f3 no se extendi\u00f3 hasta el referido municipio, luego, la inhabilidad consistente en el hecho de tener un pariente dentro del segundo grado de afinidad que ocupe un cargo de autoridad administrativa \u201cen el respectivo municipio\u201d no se encuentra acreditado\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Expediente T-8.425.408 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos relevantes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Sobre la acci\u00f3n de nulidad electoral \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La demanda de nulidad electoral\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En las elecciones territoriales del 27 de octubre de 2019, Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez result\u00f3 elegido como concejal del distrito de Cali27. Contra el acto que declar\u00f3 la elecci\u00f3n del actor, una ciudadana formul\u00f3 demanda de nulidad electoral. Como sustento de la pretensi\u00f3n invoc\u00f3 la causal prevista en el numeral 4 del art\u00edculo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el art\u00edculo 40 de la Ley 617 de 2000)28. Se\u00f1al\u00f3 que la se\u00f1ora Martha Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez -hermana del concejal electo- ejerc\u00eda autoridad administrativa y civil en el distrito de Cali en tanto ocupaba el cargo de secretaria general de la Contralor\u00eda Departamental del Valle. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 10 de diciembre de 2019 fue admitida la demanda. El demandado -accionante en la acci\u00f3n de tutela que ahora se examina- plante\u00f3 como argumentos de fondo que (i) el cargo de su hermana como secretaria general en la Contralor\u00eda del Valle del Cauca no comporta autoridad civil o administrativa. Asegur\u00f3 que (ii) la Contralor\u00eda del Valle del Cauca es una entidad aut\u00f3noma, ajena a la rama ejecutiva, por lo tanto, no ejerce sus funciones respecto del distrito de Cali o su contralor\u00eda municipal29. Adicionalmente indic\u00f3 que (iii) los gastos ordenados por su hermana fueron de funcionamiento y no de inversi\u00f3n y (iv) no es posible valorar la configuraci\u00f3n de la inhabilidad con base en una delegaci\u00f3n de funciones -ordenar vi\u00e1ticos y autorizar comisiones- que se materializ\u00f3 desde antes de la posesi\u00f3n de la ciudadana Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez. Finalmente, manifest\u00f3 que (v) el hecho de que su hermana ejerciera el cargo de secretaria general no le report\u00f3 ventaja electoral alguna que conduzca a la inhabilidad alegada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* La sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad electoral\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el elemento objetivo afirm\u00f3 que la resoluci\u00f3n de nombramiento, el acta de posesi\u00f3n y la certificaci\u00f3n laboral demuestran que la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez se desempe\u00f1\u00f3 como secretaria general de la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca. Para efectos de validar la autoridad administrativa el tribunal aclar\u00f3 que, aunque no se encuentra una definici\u00f3n exacta del concepto de autoridad administrativa, este debe seguir lo dispuesto en el art\u00edculo 190 de la ley 136 de 199433. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A juicio del tribunal del manual para el cargo de secretaria general no se extrae que ejerza autoridad administrativa -criterio org\u00e1nico-. No obstante, a partir de la autorizaci\u00f3n que el contralor departamental le otorgo\u0301 a la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n para ordenar gasto y conferir comisiones, se acredita el ejercicio de la autoridad administrativa -criterio funcional-. Principalmente, hizo referencia a la Resoluci\u00f3n No. 011 del 13 de marzo de 2017 \u201cPor la cual se delega en un directivo la funci\u00f3n de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de vi\u00e1ticos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Resalta la providencia cuestionada que la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez \u201cmaterializo\u0301 y en varias oportunidades, las dos funciones que detentaba\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, advirti\u00f3 que si bien las funciones asignadas a la hermana del accionante -ordenar gasto y conferir comisiones- no estaban dirigidas a fondos municipales, \u00a0\u201cel ejercicio de esta autoridad no se demuestra a partir del origen de los recursos -nacional, departamental o municipal-, sino de la administraci\u00f3n de los mismos, es decir, la facultad de disponer de ellos mediante, V. Gr., la celebraci\u00f3n de contratos o la autorizaci\u00f3n de vi\u00e1ticos, pero en \u00faltimas que se trate de recursos p\u00fablicos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Acerca del elemento territorial el tribunal adopt\u00f3 la postura de dicha corporaci\u00f3n en sentencia del 1\u00b0 de octubre de 202034, seg\u00fan la cual \u201c[e]l elemento territorial si\u0301 concurre, porque la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca ejerce las funciones en todo el departamento, y ello incluye, desde luego, el municipio de Santiago de Cali\u201d. Sobre este punto, indica, el Consejo de Estado ha reiterado que \u201cno es aceptable que se puedan escindir los electores del departamento de los electores de sus municipios\u201d35.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tribunal analiz\u00f3 el argumento del demandado en virtud del cual la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca no ejerce autoridad administrativa en el Municipio de Santiago de Cali (circunscripci\u00f3n territorial en la que fue elegido el concejal demandado), por cuanto dicho ente territorial cuenta con su propia contralor\u00eda municipal. Indic\u00f3 que el demandado omite que \u201clos procesos auditores efectuados en el a\u00f1o 2019 y relacionados por la propia Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca, (\u2026) fueron enlistados y evacuados en el Municipio de Cali\u201d. Conforme a ello \u201cse colige que el control fiscal de las entidades de orden departamental que tienen su domicilio en el Municipio de Cali si\u0301 se ejerce en esta circunscripci\u00f3n territorial por parte de la Contralor\u00eda Departamental\u201d36. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, la Sala indic\u00f3 que los actos administrativos expedidos por la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez, \u201cindependiente de su lugar de ejecuci\u00f3n (ubicaci\u00f3n en la que se pretend\u00eda practicar la comisi\u00f3n o el gasto), todos y cada uno de ellos fueron proferidos en el Municipio de Santiago de Cali, es decir, que el ejercicio se detentaba y materializaba en este Municipio y no en otro\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la competencia para ordenar gastos de vi\u00e1ticos y conferir comisiones, le permit\u00eda a la hermana del concejal electo tener influencia potencial entre los electores sometidos a su jurisdicci\u00f3n (municipio de Cali), y con ello desequilibrar la igualdad de oportunidades de los aspirantes al Concejo Municipal 2020-2023.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Apelaci\u00f3n y sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad electoral\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n con base en los siguientes argumentos: (i) cuestion\u00f3 la aplicaci\u00f3n del concepto de \u201ccriterio funcional\u201d; (ii) critic\u00f3 que el juez de instancia haya fundado su fallo en algunas resoluciones derogadas; (iii) debati\u00f3 que el tribunal hubiera referido providencias que no configuran precedente37; (iv) refut\u00f3 que no se tuvieron en cuenta antecedentes jurisprudenciales38 que resultaban aplicables al caso, dada su similitud; (v) el tribunal ignor\u00f3 que la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca no tiene influencia alguna sobre el municipio de Santiago de Cali, sobre el cual no puede ejercer control fiscal, por contar con su propia contralor\u00eda municipal. Por \u00faltimo, (vi) se desconoci\u00f3 que las causales de inhabilidad son de interpretaci\u00f3n restrictiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 18 de febrero de 2021 y al resolver el recurso de apelaci\u00f3n, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Quinta, confirm\u00f3 lo decidido en primera instancia39. Para el efecto present\u00f3 varios argumentos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero. Se\u00f1al\u00f3 que el ejercicio de la autoridad administrativa bajo el factor funcional \u201ces apenas un criterio de valoraci\u00f3n que permite examinar si se configura o no debido a la naturaleza del cargo o de las funciones que entra\u00f1a\u201d. Precis\u00f3 que la autoridad administrativa la detentan \u201clos empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo…\u201d40. As\u00ed las cosas, se trata de un atributo que, bajo el criterio funcional, es explicable con base en el impacto de las funciones y no en el origen.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En aplicaci\u00f3n de tal interpretaci\u00f3n41, el juez tiene el deber de valorar, a partir de cualquier medio probatorio si se configura la inhabilidad alegada, \u201cpues se busca establecer si se re\u00fanen las condiciones que el legislador ha definido como nocivas para la democracia, en este caso la ventaja potencial -no necesariamente concretada- que se asocia a supuestos de nepotismo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo. El Consejo de Estado asegur\u00f3 que, independientemente de la vigencia de las resoluciones 0154 y 0165 del 6 de julio de 2016 por medio de las cuales \u201cse delega en un directivo funciones en materia contractual para la adquisici\u00f3n de bienes y servicios con destino a la Contralor\u00eda Departamental del Valle\u201d, la menci\u00f3n que hizo la decisi\u00f3n de primera instancia no fue trascendente en el examen del fallador. Ello en tanto las conclusiones se cimentaron en la Resoluci\u00f3n No. 011 del 13 de marzo de 2017 \u201cPor la cual se delega en un directivo la funci\u00f3n de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de vi\u00e1ticos\u201d, que s\u00ed estaba vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercero. El Consejo de Estado se pronunci\u00f3 sobre la indebida aplicaci\u00f3n y desconocimiento del precedente, alegada por el demandado. Luego de valorar cada uno de dichos pronunciamientos, el Consejo de Estado determin\u00f3 que, \u201cen t\u00e9rminos generales las providencias referenciadas por aquel no fueron exhibidas a modo de \u201cprecedente judicial\u201d, sino de obiter dictums que ayudaron a hilvanar o construir la tesis que se propuso defender tal colegiado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuarto. Respecto de los tres precedentes que seg\u00fan el demandante fueron desconocidos por el tribunal, el Consejo de Estado hizo la siguiente valoraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precedente presuntamente desconocido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Hechos relevantes y regla de decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Valoraci\u00f3n del Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia del proceso de nulidad electoral \u00a0\u00a0<\/p>\n
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, C.P.: Filem\u00f3n Jim\u00e9nez Ochoa. Bogot\u00e1 D.C., 6 de agosto de 2009, Rad. no.: 76001-23-31-000-2008-00176-03 Actor: Darsin Moran Vallejo\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Demandado: Contralor del municipio de Cali\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Electoral del Consejo de Estado examin\u00f3 si, de conformidad con el art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la se\u00f1ora Alma Carmenza Erazo estaba inhabilitada para ser designada contralora municipal de Cali por el hecho de haber sido contralora departamental del Valle del Cauca dentro de los 12 meses anteriores. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n: \u201c(\u2026) No podr\u00e1 ser elegido quien sea o haya sido en el \u00faltimo a\u00f1o miembro de asamblea o concejo que deba hacer la elecci\u00f3n, ni quien haya ocupado cargo p\u00fablico del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podr\u00e1 desempe\u00f1ar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elecci\u00f3n popular sino un a\u00f1o despu\u00e9s de haber cesado en sus funciones\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Regla: \u201cSi bien es cierto el de contralor departamental es un cargo p\u00fablico que implica el ejercicio de funci\u00f3n administrativa, y que el mismo fue ejercido durante el \u00faltimo a\u00f1o (antes de la elecci\u00f3n), la inhabilidad se\u00f1alada por el accionante no se configura en el presente caso, pues como se ha explicado con anterioridad, hace falta un supuesto f\u00e1ctico que surge de la interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y es que dicho cargo p\u00fablico haya sido ejercido en el mismo orden territorial en el cual result\u00f3 electa la demandada, es decir, en el Municipio de Santiago de Cali. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Es de anotar que la Contralor\u00eda Municipal de Santiago de Cali es un ente de control aut\u00f3nomo y que la gesti\u00f3n que realiza no se ve influida por la Contralor\u00eda Departamental, la cual s\u00f3lo realiza control fiscal a los municipios, en aquellos donde no existe una contralor\u00eda propia\u201d42. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se trata de supuestos de hecho y de derecho que para nada resultan equiparables al sub judice. Primero, porque el elemento objetivo no refiere al ejercicio de autoridad, sino a la ocupaci\u00f3n de determinado empleo p\u00fablico; segundo, porque, no corresponde a una inhabilidad por parentesco, sino a la ocupaci\u00f3n del empleo por parte del mismo candidato; tercero, porque no se trata del contexto de una elecci\u00f3n por voto popular, sino de una designaci\u00f3n por autoridad competente; y cuarto, porque el elemento teleol\u00f3gico es dis\u00edmil, ya que, el art\u00edculo 272 busca evitar la influencia sobre el nominador y el autocontrol de la gesti\u00f3n fiscal, mientras que la del art\u00edculo 43.4 de la Ley 136 de 1994 la ventaja electoral y el nepotismo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Consejo-Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, C.P.: Susana Buitrago Valencia en sentencia del 22 de octubre de (2009, proferida dentro del proceso con radicaci\u00f3n n\u00famero: 73001-23-31-000-2008-00052-03, Actor: Cesar Valencia Parra Demandado: Contralor del Municipio de Ibagu\u00e9 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se acus\u00f3 la designaci\u00f3n del se\u00f1or Rafael Enrique Bernal Poveda como Contralor Municipal de Ibagu\u00e9, por haber prestado sus servicios en la Contralor\u00eda Departamental del Tolima dentro de los 12 meses anteriores. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Regla: En el caso objeto de estudio, si bien est\u00e1 demostrado que el se\u00f1or Rafael Enrique Bernal, dentro del a\u00f1o anterior a la elecci\u00f3n como Contralor Municipal de Ibagu\u00e9 se desempe\u00f1\u00f3 como funcionario de la Contralor\u00eda Departamental del Tolima, es lo cierto que la inhabilidad endilgada por el demandante no se configura, pues, como se puso de presente, hace falta el supuesto f\u00e1ctico esencial que surge de la interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica del art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: que dicho cargo p\u00fablico lo ejerciera en el mismo orden territorial en el que result\u00f3 electo el demandado, esto es, en el municipio de Ibagu\u00e9. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Es pertinente anotar que la Contralor\u00eda Municipal de Ibagu\u00e9, como bien lo dijo la parte demandada, es un ente que goza de autonom\u00eda administrativa y financiera y, por tanto, la gesti\u00f3n fiscal que realiza no se ve influida por la Contralor\u00eda Departamental, la cual s\u00f3lo ejerce control fiscal a aquellos municipios donde no existe una contralor\u00eda propia, que no es el caso del municipio de Ibagu\u00e943.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ser id\u00e9nticos los supuestos del escenario que se acaba de desechar como precedente judicial, es dable concluir que la l\u00f3gica para este \u00faltimo debe ser la misma, situaci\u00f3n que no var\u00eda por el argumento de la autonom\u00eda que existe entre las contralor\u00edas municipales y distritales. Como se explic\u00f3, tal argumento opera bajo la l\u00f3gica de proscribir el auto control de la gesti\u00f3n fiscal; circunstancia que no se acompasa con la ventaja que obtiene un candidato al concejo municipal por la autoridad que detenta un familiar dentro de una autoridad que opera en el departamento en el que se ubica la respectiva duma, de acuerdo con las consideraciones presentadas p\u00e1rrafos atr\u00e1s. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia de unificaci\u00f3n SU-566 de 201944 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se estudio\u0301 la inhabilidad de un ciudadano elegido contralor municipal (Valledupar), que vio comprometida su aspiraci\u00f3n por el hecho de haber ostentado el cargo de Defensor Regional del Cesar. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Regla: el presupuesto de la inhabilidad relativo al orden territorial del cargo configura la inhabilidad cuando el aspirante al cargo de contralor municipal ejerce cargo p\u00fablico en el nivel asesor o directivo de la entidad territorial sujeta al control fiscal de la respectiva contralor\u00eda, pues ello implicar\u00e1 la posibilidad de controlar su propia gesti\u00f3n fiscal y la de la administraci\u00f3n de la cual form\u00f3 parte. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El cargo de Defensor Regional del Pueblo, que desempe\u00f1\u00f3 dentro del a\u00f1o anterior a su elecci\u00f3n, no es un cargo del orden departamental, como lo entendi\u00f3 la Secci\u00f3n Quinta, mucho menos del orden municipal, y, por lo mismo, no se configur\u00f3 uno de los presupuestos de la inhabilidad por ocupaci\u00f3n de cargos p\u00fablicos prevista en el inciso octavo del art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aunque en el vocativo de la referencia se ve inmerso en la ecuaci\u00f3n jur\u00eddica una servidora vinculada a una contralor\u00eda departamental, es indispensable tener presente que no se discute su candidatura por el hecho de haber ocupado un determinado empleo, sino si su posici\u00f3n y funciones entra\u00f1aban un ejercicio de autoridad administrativa proscrito por el ordenamiento jur\u00eddico frente a las intenciones electorales de un candidato a una corporaci\u00f3n p\u00fablica en raz\u00f3n de su parentesco, que es, en \u00faltimas, respecto del cual se reputa la inhabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Quinto. El Consejo de Estado asegur\u00f3 que (i) seg\u00fan las pruebas aportadas al proceso el \u201cmunicipio de Santiago de Cali\u201d no es sujeto del control fiscal de la contralor\u00eda departamental. No obstante, tal aspecto resulta irrelevante frente al estudio de la casual de inhabilidad que se le endilga. (ii) Al verificarse el ejercicio de la autoridad administrativa concluy\u00f3 que el ingrediente normativo se refiere al lugar en el que se ejerce, y no a la persona (natural o jur\u00eddica) sobre la cual recae. Adem\u00e1s, (iii) asegur\u00f3 que su tarea no se concentraba en dilucidar la competencia gen\u00e9rica de las contralor\u00edas departamentales sobre el ente territorial denominado municipio de Cali o sus organismos descentralizados, sino en establecer la relaci\u00f3n entre los parientes y la direcci\u00f3n hacia la cual se aposta la autoridad de la que se encuentra revestido. Precis\u00f3 que (iv) quien ejerce la autoridad administrativa en el departamento lo hace tambi\u00e9n en el municipio, por la superposici\u00f3n que existe entre ambos, pues aquel no cuenta con territorio propio, sino el de las municipalidades que lo integran. (v) En materia de las inhabilidades de miembros de corporaciones p\u00fablicas, afirm\u00f3 que la Sala ha optado por una comprensi\u00f3n geogr\u00e1fica o territorial del elemento espacial, lo cual se aplica a partir del parentesco, que rige l\u00f3gicamente para la elecci\u00f3n de concejales. Por \u00faltimo, dispuso que (vi) \u201cno hay lugar a perfilar la discusi\u00f3n desde el plano de la autonom\u00eda y el car\u00e1cter excluyente de las contralor\u00edas territoriales de distinto nivel, y mucho menos a supeditarla a la ocupaci\u00f3n de cargos en la Rama Ejecutiva, comoquiera que ello responde al criterio organicista que la jurisprudencia electoral antedicha estima incompatible con la Constituci\u00f3n y la ley, motivo por el cual ha de correr la misma suerte el conjunto de reparos abordados en el actual cap\u00edtulo; m\u00e1xime cuando, se insiste, no se debate la validez de la designaci\u00f3n de un contralor departamental o municipal\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sexto. El Consejo de Estado se ocup\u00f3 de la interpretaci\u00f3n restrictiva de las inhabilidades. Aclar\u00f3 que \u201cesta regla de interpretaci\u00f3n opera necesariamente en los estudios normativos, mas no en la valoraci\u00f3n probatoria\u201d. En el primer escenario \u201cse persigue la comprensi\u00f3n de una figura jur\u00eddica, de cara a la voluntad del Constituyente o el Legislador, entre las ambig\u00fcedades y vaguedades del lenguaje. En el segundo, \u201cse precisa la b\u00fasqueda arm\u00f3nica de la verdad jur\u00eddica y la material, como faro iluminador de la administraci\u00f3n de justicia, para lo cual no ser\u00eda dable tener en consideraci\u00f3n las pruebas que solo favorezcan a determinada parte, habida cuenta que lo que prima en este caso es la autonom\u00eda del juez -unipersonal o colegiado-\u201d. Lo anterior, atendiendo a la teleolog\u00eda del proceso de nulidad electoral, esto es, preservar la legalidad de la elecci\u00f3n y la vigencia del orden jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no desconoci\u00f3 dicha exigencia, pues lejos de darle alcance extensivo a la norma invocada como sustento de la nulidad que se decreta, esto es, el art\u00edculo 43.4 de la Ley 136 de 1994, se observa que el asunto se encuentra \u201cimbuido de una teleolog\u00eda que efectiviza el mandato constitucional que preconiza la preservaci\u00f3n de caros valores democr\u00e1ticos que descansan sobre la proscripci\u00f3n del nepotismo y de ventajas electorales derivadas de v\u00ednculos con el ejercicio directo o indirecto de funciones p\u00fablicas\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Sobre la acci\u00f3n de tutela45 presentada por Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 08 de abril de 2021, el se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez, mediante apoderado judicial46, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra las decisiones adoptadas en el tr\u00e1mite de nulidad electoral. Sus alegatos se resumen as\u00ed:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. La autoridad judicial plante\u00f3 una interpretaci\u00f3n extensiva de una causal de inhabilidad electoral (art. 6 C. Pol.) y, con ello, vulner\u00f3 el derecho pol\u00edtico a elegir y ser elegido (n\u00fam. 1 del art. 40 C. Pol.)47. A su juicio la primac\u00eda de los derechos pol\u00edticos para la realizaci\u00f3n del principio democr\u00e1tico y su condici\u00f3n de derechos fundamentales implica que sus restricciones -inhabilidades electorales- deben ser interpretadas de forma restrictiva (SU-566 de 2019). Destac\u00f3 que la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado desconoci\u00f3 el art. 40 C. Pol., al omitir la hermen\u00e9utica restrictiva que rige el alcance y aplicaci\u00f3n de las causales de inhabilidad electoral. Ello, en tanto valor\u00f3 los elementos de la inhabilidad sobre un cargo de secretaria general de un \u00f3rgano de control -Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca- sin considerar que (i) el \u00f3rgano es del orden territorial departamental; (ii) dentro del respectivo municipio dichas funciones son desplegadas por la respectiva contralor\u00eda municipal; y (iii) pese a que la causal de forma taxativa, clara y precisa dispone que el cargo del funcionario respecto del cual se alega la autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar debi\u00f3 haberse ejercido en el mismo municipio o distrito por el cual result\u00f3 elegido el concejal. As\u00ed las cosas, \u201cla Secci\u00f3n Quinta vulner\u00f3 el mandato del legislador al extender los t\u00e9rminos precisos en que fue redactada la restricci\u00f3n negativa en materia territorial (orden municipal o distrital) y en perjuicio de los derechos pol\u00edticos que le asisten a mi poderdante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Resalta que, \u201csi el Constituyente y el legislador no dispusieron que la inhabilidad estuviera referida al ejercicio de un empleo del orden departamental o la citada superposici\u00f3n de las \u2018circunscripciones funcionales\u2019, se encontraba proscrito para el fallador de instancia modificar posteriormente -en perjuicio del elegido- la causal de inhabilidad justific\u00e1ndose en limitaciones o prohibiciones que no fueron taxativamente descritas y que -como en el caso- no se ajustan al \u00e1mbito espacial o territorial expresamente dispuesto por el legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desconocimiento del precedente fijado en la sentencia SU-566 de 2019. La Secci\u00f3n Quinta ignor\u00f3 el precedente constitucional \u201ccon el argumento de que en aquella oportunidad se trataba de un cargo del orden nacional y en esta oportunidad la hermana de mi defendido ocupaba un cargo del orden departamental\u201d, pese a que lo relevante es que \u201cno puede ignorarse la literalidad del precepto que establece la restricci\u00f3n del derecho pol\u00edtico\u201d. Lo dispuesto en la sentencia SU-556 de 2019 \u201cresulta aplicable a todo proceso de anulaci\u00f3n electoral en el que se discuta el elemento territorial para la configuraci\u00f3n de la causal de inhabilidad correspondiente, bajo el entendido que la interpretaci\u00f3n de dicho elemento no puede hacerse de forma extensiva, valga decirlo, con la fijaci\u00f3n de hip\u00f3tesis que expresamente no fueron previstas por la Constituci\u00f3n o la ley\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto f\u00e1ctico por falta de motivaci\u00f3n. El Consejo de Estado no expuso las razones de hecho y de derecho para justificar de qu\u00e9 forma se configur\u00f3 la causal de inhabilidad con una entidad aut\u00f3noma y cuyas decisiones resultan aplicables en el \u00e1mbito de su jurisdicci\u00f3n. El r\u00e9gimen constitucional de competencias de las contralor\u00edas territoriales s\u00ed tiene incidencia en el an\u00e1lisis de configuraci\u00f3n de la causal de inhabilidad por parentesco.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, la vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal en la jurisdicci\u00f3n del municipio de Cali (circunscripci\u00f3n electoral en la que result\u00f3 elegido el accionante) est\u00e1 en cabeza de la Contralor\u00eda General de Santiago de Cali -entidad t\u00e9cnica dotada de autonom\u00eda administrativa, presupuestal y contractual, cuya estructura organizacional involucra cargos de direcci\u00f3n, subdirecci\u00f3n, asesor\u00eda as\u00ed como la dependencia de secretaria general48. Segundo, la localizaci\u00f3n f\u00edsica y administrativa de las respectivas contralor\u00edas territoriales no involucra per se la jurisdicci\u00f3n o cobertura geogr\u00e1fica del \u00e1mbito de sus competencias. En su concepto, una contralor\u00eda puede estar ubicada en cualquier lugar del territorio nacional y las actividades y potestades p\u00fablicas que ah\u00ed se ejerzan, no afectan el municipio o departamento en el que se encuentra. Tercero, la contralor\u00eda departamental por su calidad de \u00f3rgano de control no pertenece al sector central o descentralizado de la administraci\u00f3n, como quiera que no integra la rama ejecutiva del poder p\u00fablico49. Cuarto, los concejos municipales no son dependencias del respectivo municipio. Ninguno de estos aspectos fue objeto en la motiva de la decisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
El \u00fanico argumento que propuso el Consejo de Estado para justificar la configuraci\u00f3n de la inhabilidad fue la existencia de la Resoluci\u00f3n No. 011 del 13 de marzo de 2017. Configurar una inhabilidad electoral a partir de una delegaci\u00f3n de funciones, desconoce la interpretaci\u00f3n restrictiva aplicable a los asuntos de inhabilidad electoral, tal como lo indic\u00f3 la Corte Constitucional en sentencia SU-566 de 2019, oportunidad en la que se discuti\u00f3 tambi\u00e9n el ejercicio de funciones, pero bajo la modalidad de la desconcentraci\u00f3n administrativa. En s\u00edntesis, la posici\u00f3n del Consejo de Estado seg\u00fan la cual \u201ccuando el pariente del candidato ejerce autoridad en el Departamento tambi\u00e9n lo hace en los municipios que lo integran\u201d, desconoce el marco organizacional fijado por el constituyente y el legislador. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desconocimiento del precedente de la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia. Para el caso concreto, la declaratoria de la nulidad del acto de elecci\u00f3n constituye la restricci\u00f3n de un derecho pol\u00edtico, por lo tanto, \u201cs\u00f3lo pod\u00eda ser impuesta por el juez competente dentro del respectivo proceso penal\u201d. Sin embargo, el procedimiento adelantado no fue un proceso penal, fue un proceso de nulidad electoral, el cual, con base en una interpretaci\u00f3n extensiva de la normativa legal, despoj\u00f3 al accionante de su derecho pol\u00edtico a ocupar un cargo de elecci\u00f3n popular para el cual hab\u00eda sido elegido. En consecuencia, la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado resulta contraria al precedente sentado por la Corte Interamericana.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, la parte actora solicit\u00f3 dejar sin efectos las sentencias del 18 de febrero de 2021 y del 22 de octubre de 2020, que anularon la elecci\u00f3n del actor como concejal del distrito de Cali. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Respuesta de las autoridades judiciales accionadas50\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca51 inform\u00f3 que la decisi\u00f3n se bas\u00f3 en las pruebas allegadas al proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado52 se\u00f1al\u00f3 que la acci\u00f3n es improcedente pues no se observa la configuraci\u00f3n de un yerro de tal entidad que admita la intervenci\u00f3n del juez constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Precis\u00f3 que (i) la funci\u00f3n de \u201cautorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de vi\u00e1ticos\u201d asignada a la hermana del demandado, no deviene del manual de funciones del cargo, sino de un acto administrativo de delegaci\u00f3n vigente. El tribunal (ii) no mencion\u00f3 providencias bajo el contexto del precedente judicial, sino como criterios de apoyo argumentativo, aplicando la jurisprudencia vigente de la Secci\u00f3n Quinta seg\u00fan la cual autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de vi\u00e1ticos comporta autoridad administrativa. (iii) Los pronunciamientos citados por el se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n como \u201cprecedentes\u201d se refieren a la nulidad electoral de actos de elecci\u00f3n de \u201ccontralores\u201d por haber desempe\u00f1ado \u201ccargo p\u00fablico\u201d, no a la de \u201cconcejales\u201d por su parentesco con personas que ejercieron \u201cautoridad\u201d. (iv) El problema a resolver fue si la se\u00f1ora Martha Rosmery ejerci\u00f3 autoridad administrativa en Cali (lugar), no si la Contralor\u00eda Departamental vigilaba al municipio de Cali (persona jur\u00eddica), esto bajo el examen del elemento territorial de la inhabilidad endilgada al entonces concejal. (v) El hecho de que la contralor\u00eda departamental sea aut\u00f3noma (no pertenezca a la rama ejecutiva) es irrelevante para el caso, pues la comprensi\u00f3n que la Secci\u00f3n Quinta le ha dado al \u201cmunicipio\u201d en el que se ejerce la autoridad es el \u201cterritorial\u201d, que lo entiende como un lugar; y no el \u201corganicista\u201d que lo asume como una persona jur\u00eddica de derecho p\u00fablico. (vi) En estos casos se examina la autoridad administrativa ejercida por el pariente del demandado en el territorio y no la naturaleza de su empleador. (vii) Es cierto que las inhabilidades son de interpretaci\u00f3n restrictiva; sin embargo, la Secci\u00f3n descart\u00f3 que se haya vulnerado ese postulado, pues se aplic\u00f3 el art\u00edculo 43.4 de la Ley 136 de 1994 en la comprensi\u00f3n constitucional que se opone al nepotismo y a ventajas electorales injustificadas. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Acerca de la interpretaci\u00f3n restrictiva de la causal de inhabilidad el Consejo de Estado se ocup\u00f3 de varios aspectos. Primero, que el ejercicio de autoridad administrativa \u201cse refiere al desempe\u00f1o de un cargo p\u00fablico que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y direcci\u00f3n de asuntos propios de la funci\u00f3n administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo\u201d, lo cual se examina en raz\u00f3n de la naturaleza del cargo (criterio org\u00e1nico) o de las funciones asignadas (criterio funcional). Se entiende que, bajo este \u00faltimo enfoque, el servidor facultado, por ejemplo, para ordenar gastos y conferir comisiones, est\u00e1 investido de autoridad administrativa. Segundo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado \u201czanj\u00f3 la discusi\u00f3n en torno a que para efectos electorales y de las inhabilidades para acceder a determinados cargos de elecci\u00f3n el departamento comparte el territorio de los municipios que lo conforman, de ah\u00ed que lo que sucede en el departamento se entiende acaecido en todos los municipios que lo conforman, sin que pueda hablarse por ese hecho de la existencia de una interpretaci\u00f3n extensiva\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, la autoridad administrativa que surge del factor funcional no requer\u00eda demostrar el impacto administrativo que ten\u00eda la contralor\u00eda departamental sobre la persona jur\u00eddica municipio de Cali. Lo definitivo, fue que la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez dispon\u00eda de comisiones y vi\u00e1ticos, para los empleados de una entidad con alcance en el departamento del cual hace parte el municipio en el que el se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez aspiraba a conseguir votos para convertirse en concejal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el desconocimiento de la sentencia SU-566 de 2019 y el del sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego Vs. Colombia reiter\u00f3 que se trata decisiones no comparables con el caso del se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Decisiones de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera instancia55. En sentencia del 13 de mayo de 2021, la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado declar\u00f3 improcedente el amparo frente al cargo de decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n y neg\u00f3 la tutela en relaci\u00f3n con los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y de violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto del defecto por falta de motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n consider\u00f3 que el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso de revisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, consider\u00f3 que la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado no incurri\u00f3 en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que los problemas jur\u00eddicos y las situaciones f\u00e1cticas de ambos casos son totalmente diferentes. La Corte Constitucional en la sentencia SU-566 de 2019, no hizo un pronunciamiento expreso frente al contenido y alcance del numeral 4 del art\u00edculo 43 de la Ley 136 de 1994. Sobre la sentencia de 8 de julio de 2020 proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, asegur\u00f3 que la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado no desconoci\u00f3 el precedente judicial sentado en dicha sentencia, toda vez que el Consejo de Estado hace parte de la rama judicial y no es un \u00f3rgano administrativo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La autoridad judicial accionada no incurri\u00f3 en la causal de violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, toda vez que al resolver el caso concreto interpret\u00f3 y aplic\u00f3 de manera razonable las disposiciones normativas que le sirvieron de fundamento para proferir la sentencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segunda instancia56. En sentencia del 20 de agosto de 2021, la Subsecci\u00f3n C de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado confirm\u00f3 parcialmente la decisi\u00f3n del a quo y declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A juicio de la Sala, la acci\u00f3n de tutela no supera el requisito de relevancia constitucional, \u201cpues lejos de presentar la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales a partir de la configuraci\u00f3n de un defecto, pretende utilizar este mecanismo para obtener una tercera instancia que sea favorable a sus intereses\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el desconocimiento de la sentencia del 8 de julio de 2020, proferida en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, la Sala concluy\u00f3 que el cargo no supera el requisito de subsidiariedad dado que (i) el interesado no lo propuso en el proceso ordinario para que el juez natural emitiera un pronunciamiento al respecto y (ii) decidir de fondo el asunto implicar\u00eda una intromisi\u00f3n indebida que suplir\u00eda la falta de diligencia del accionante de presentar dicho argumento en el recurso de apelaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Plena es competente para analizar los fallos materia de revisi\u00f3n, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Presentaci\u00f3n del caso y formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso correspondiente al expediente T-8.361.046, el accionante solicit\u00f3 dejar sin efectos la decisi\u00f3n judicial que anul\u00f3 su elecci\u00f3n como alcalde del municipio de Fonseca, La Guajira. A su vez, en el caso relativo al expediente T-8.425.408, el accionante solicit\u00f3 dejar sin efectos las decisiones judiciales que anularon su elecci\u00f3n como concejal del Distrito de Santiago de Cali, Valle del Cauca.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los accionantes aseguran que las providencias incurrieron en varios defectos, todos ellos relacionados con la interpretaci\u00f3n del alcance y la aplicaci\u00f3n de las causales de inhabilidad previstas en el numeral 4 del art\u00edculo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 37 de la Ley 617 de 2000 -para el caso del alcalde- y en el numeral 4 del art\u00edculo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 40 de la Ley 617 de 2000 -para el caso del concejal-. Dichas disposiciones tienen, en lo que interesa en esta oportunidad, un contenido equivalente en virtud del cual no podr\u00e1n ser inscritos como candidatos, ni elegidos como alcaldes o concejales, aquellas personas que tengan \u201cv\u00ednculos (\u2026) de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad (\u2026) con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elecci\u00f3n hayan ejercido autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar en el respectivo municipio (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De los antecedentes referidos, es posible constatar que los casos descritos comparten una cuesti\u00f3n com\u00fan relacionada con la interpretaci\u00f3n del Consejo de Estado, respecto de las inhabilidades para ser alcalde o concejal, cuando dicha inhabilidad tiene como presupuesto el ejercicio de la autoridad administrativa por parte de un familiar que detenta un cargo departamental. En particular, la discusi\u00f3n ha tenido como epicentro la valoraci\u00f3n de los presupuestos territorial y objetivo. Es entonces posible formular dos problemas jur\u00eddicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfLa decisi\u00f3n proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, consistente en declarar la nulidad de la elecci\u00f3n de Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda como alcalde del municipio de Fonseca, fund\u00e1ndose para ello en que la hermana del elegido al ocupar un cargo departamental -gerente del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de Riohacha- ejerc\u00eda autoridad administrativa en el municipio de Fonseca, desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, al acceso para el desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, a participar en el ejercicio del poder pol\u00edtico y a la igualdad, al incurrir en los defectos sustantivo, f\u00e1ctico y desconocimiento del precedente?\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. \u00bfLas decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, consistentes en declarar la nulidad de la elecci\u00f3n de Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez como concejal del distrito de Cali, apoy\u00e1ndose para ello en que la hermana del elegido ocupaba un cargo en la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca -secretaria general- de modo que ejerc\u00eda autoridad administrativa en el distrito de Cali, desconocieron los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y a la participaci\u00f3n pol\u00edtica al declarar la nulidad de su elecci\u00f3n, al incurrir en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico?\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Previo al an\u00e1lisis de las cuestiones planteadas la Sala debe determinar si, en este caso, es procedente la acci\u00f3n de tutela y, en caso de ser ello as\u00ed, deber\u00e1 abordar los problemas jur\u00eddicos planteados. Con ese prop\u00f3sito (i) reiterar\u00e1 el precedente relativo a la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra las providencias judiciales. A continuaci\u00f3n (ii) se pronunciar\u00e1 sobre el derecho al voto, espec\u00edficamente sobre los principios constitucionales del derecho a elegir y ser elegido. Luego (iii) se referir\u00e1 al alcance del derecho fundamental de acceso a los cargos p\u00fablicos, abordando de manera particular las posibilidades de fijar restricciones a su ejercicio. Posteriormente (iv) abordar\u00e1 el r\u00e9gimen de inhabilidades como limitaciones al derecho de acceso al desempe\u00f1o de cargos p\u00fablicos y, en particular, (v) las causales de inhabilidad por parentesco para desempe\u00f1ar uno de elecci\u00f3n popular. Por \u00faltimo, (iv) el tribunal resolver\u00e1 los casos concretos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte estableci\u00f3 los requisitos generales (de car\u00e1cter procesal) y las causales espec\u00edficas (de naturaleza sustantiva) de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los requisitos generales de procedencia exigen verificar (i) la legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva; (ii) que la cuesti\u00f3n sea de relevancia constitucional; (iii) que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial al alcance del peticionario; (iv) que se cumpla el principio de inmediatez; (v) que si se trata de una irregularidad procesal la misma sea decisiva en el proceso; (vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales; y (vii) que no se cuestione una sentencia de tutela, de control abstracto de constitucionalidad o una sentencia del Consejo de Estado de nulidad por inconstitucionalidad57. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Igualmente, la Corte ha desarrollado ocho causales espec\u00edficas de procedibilidad que corresponden a los defectos de las decisiones judiciales: (i) defecto org\u00e1nico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto f\u00e1ctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Teniendo en cuenta que los accionantes aludieron de manera espec\u00edfica al defecto f\u00e1ctico, al defecto sustantivo, al desconocimiento del precedente, \u00a0a la violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n y la decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, a continuaci\u00f3n, la Corte se refiere brevemente a ellos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El defecto f\u00e1ctico. La facultad discrecional que tienen los jueces de la Rep\u00fablica para estudiar las pruebas incorporadas en los procesos a su cargo no es absoluta. Debe estar, por lo tanto, inspirada en la sana cr\u00edtica; atender a los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivaci\u00f3n; y respetar la Constituci\u00f3n y la ley58. En l\u00ednea con ello, la Corte ha precisado que el defecto f\u00e1ctico se configura cuando a partir de una indebida valoraci\u00f3n probatoria se genera una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de los hechos expuestos en un proceso, esto es as\u00ed porque el juez decide con pruebas insuficientes para sustentar su afirmaci\u00f3n o por la valoraci\u00f3n arbitraria de las pruebas obrantes en el expediente59. Sumado a lo anterior, este tribunal tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que el defecto f\u00e1ctico tiene dos dimensiones paralelas: una positiva y otra negativa. La primera, se refiere a situaciones en las que se valoran pruebas desconociendo reglas legales y principios constitucionales. En contraste, la segunda est\u00e1 relacionada con circunstancias omisivas en la valoraci\u00f3n probatoria que son determinantes para la soluci\u00f3n del caso concreto60. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El defecto sustantivo. Se presenta cuando la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es u opta por una interpretaci\u00f3n que contrar\u00ede los postulados m\u00ednimos de la razonabilidad jur\u00eddica61. Para la valoraci\u00f3n de este defecto, la Corte parte de reconocer \u201cque la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jur\u00eddicas, fundada en el principio de autonom\u00eda e independencia judicial, no es en ning\u00fan caso absoluta\u201d62. Un caso t\u00edpico de configuraci\u00f3n es cuando el juez aplica una norma que requiere de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisi\u00f3n adoptada63 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El desconocimiento del precedente. El art\u00edculo 230 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de la actividad judicial. Esta prescripci\u00f3n suscit\u00f3 significativos debates acerca del car\u00e1cter vinculante del precedente y de las decisiones de los \u00f3rganos de cierre. Despu\u00e9s de considerar diversas aproximaciones sobre el papel de la jurisprudencia como fuente del derecho en el sistema jur\u00eddico, la pr\u00e1ctica interpretativa de este tribunal indic\u00f3 que la calificaci\u00f3n que de ella hac\u00eda el art\u00edculo 230, no implicaba que las reglas de decisi\u00f3n definidas por los jueces carecieran por completo de fuerza vinculante64. En esa direcci\u00f3n, la referida disposici\u00f3n deb\u00eda armonizarse con el mandato de trato igual adscrito al art\u00edculo 13 de la Carta en virtud del cual las situaciones f\u00e1cticas an\u00e1logas deb\u00edan ser tratadas de la misma manera por las autoridades judiciales. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte ha precisado el alcance de la expresi\u00f3n \u201cprecedente\u201d, indicando que corresponde a \u201caquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habr\u00e1 de resolver que por su pertinencia para la resoluci\u00f3n de un problema jur\u00eddico constitucional,\u00a0debe considerar necesariamente\u00a0un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia\u201d65. Igualmente, ha considerado que este es \u201cel mecanismo que le da facultades a los funcionarios judiciales para resolver los casos con fundamento en decisiones anteriores, puesto que existen similitudes entre los hechos, los temas constitucionales, las normas y los problemas jur\u00eddicos planteados\u201d66. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La existencia de un precedente impone determinar la pertinencia de la decisi\u00f3n previa para resolver el nuevo caso. Dicha pertinencia se encuentra determinada (i) por el car\u00e1cter an\u00e1logo de las situaciones f\u00e1cticas, (ii) por la similitud de los problemas jur\u00eddicos que deben ser abordados y (iii) por la existencia de una regla de soluci\u00f3n integrada a la raz\u00f3n de la decisi\u00f3n y que sea relevante para el nuevo caso67. Este triple examen, constituye una condici\u00f3n necesaria para afirmar la existencia de un precedente pertinente y, por ello, vinculante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte ha entendido que \u201cen sentido t\u00e9cnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s)\u201d68. Al respecto, ha indicado que el precedente se identifica con \u201cla regla que de ella se desprende, aquella decisi\u00f3n judicial que se erige, no como una aplicaci\u00f3n del acervo normativo existente, sino como la consolidaci\u00f3n de una regla desprendida de aquel y extensible a\u00a0casos futuros, con identidad jur\u00eddica y f\u00e1ctica\u201d69. \u00a0Dicho de modo m\u00e1s preciso, \u201cla formulaci\u00f3n general, m\u00e1s all\u00e1 de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o raz\u00f3n general que constituyen la base de la decisi\u00f3n judicial espec\u00edfica\u201d70 o, en otras palabras, \u201cel fundamento normativo directo de la parte resolutiva\u201d71. Este planteamiento excluye, entonces, el car\u00e1cter vinculante de los obiter dicta o dichos de paso, esto es, \u201ctoda aquella reflexi\u00f3n adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisi\u00f3n, por lo cual son opiniones m\u00e1s o menos incidentales en la argumentaci\u00f3n del funcionario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La fuerza del precedente no es absoluta y, en consecuencia, debe reconocerse la posibilidad de apartarse. Ello es posible si la autoridad judicial cumple dos cargas particulares.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La primera carga, denominada \u201cde transparencia\u201d, exige un \u201creconocimiento expreso del precedente respecto del cual el operador judicial pretende apartarse\u201d dado que no puede ignorar su existencia. Y, una vez identificado, tiene a su cargo el deber de exponer de manera precisa y detallada (a) en qu\u00e9 consiste, (b) las providencias que lo han desarrollado y (c) el modo en que ha tenido lugar su aplicaci\u00f3n. Las personas tienen el derecho a exigir una descripci\u00f3n precisa de la regla judicial vigente y relevante en el momento en que su caso ser\u00e1 decidido.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La segunda carga, conocida como \u201cde argumentaci\u00f3n\u201d72, impone el deber de justificar de manera clara y precisa las razones por las cuales ha decidido separarse del precedente existente. Se trata de un requerimiento particularmente exigente y proscribe no seguir el precedente a menos que existan razones para ello.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto por decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n. Esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que se origina en la necesidad de que las decisiones judiciales se encuentren plenamente soportadas en el ordenamiento jur\u00eddico y en los supuestos f\u00e1cticos objeto de estudio73. Adicionalmente, ha explicado que se incurre en \u00e9l cuando la argumentaci\u00f3n presentada fue claramente deficiente o inexistente y, por lo tanto, a los jueces de tutela no les corresponde inmiscuirse en controversias puramente interpretativas74. Por consiguiente, su competencia solamente se activa \u201cen los casos espec\u00edficos en que la falta de argumentaci\u00f3n decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad\u201d75. En cualquier caso, la jurisprudencia constitucional establece que a los jueces de amparo no les corresponde indicar cu\u00e1l es la conclusi\u00f3n a la que ha debido llegar la autoridad accionada, sino que su responsabilidad se circunscribe a se\u00f1alar que la providencia cuestionada presenta un grave d\u00e9ficit de motivaci\u00f3n76. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n77. La Corte ha reconocido el valor normativo de los preceptos constitucionales y las diferentes normas que incluye la Constituci\u00f3n de 1991. En efecto, se trata de disposiciones que \u201cpueden ser aplicadas directamente por las autoridades y los particulares en algunos casos\u201d78. Este defecto, puede configurarse en diferentes hip\u00f3tesis. En primer lugar, porque no se aplica una norma fundamental al caso. Esto ocurre porque: (a) en la soluci\u00f3n del caso se dej\u00f3 de interpretar y aplicar una disposici\u00f3n legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de un derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretaci\u00f3n conforme con la Constituci\u00f3n. En segundo lugar, este defecto se configura cuando se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constituci\u00f3n. En escenarios como este, los jueces deben tener en cuenta la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad contenida en el art\u00edculo 4 constitucional. Esto es as\u00ed pues \u201cla Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales\u201d79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Teniendo en cuenta que los asuntos objeto de revisi\u00f3n encuentran su origen en la interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la inhabilidad por parentesco contenida en la Ley 617 de 2000, que modific\u00f3 los art\u00edculos 43 y 95 de la Ley 136 de 1994, la Sala Plena presentar\u00e1 algunas consideraciones asociadas al derecho constitucional de acceso a los cargos p\u00fablicos como expresi\u00f3n del principio de participaci\u00f3n democr\u00e1tica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho al voto: principios constitucionales del derecho a elegir y ser elegido \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Este tribunal ha se\u00f1alado que el car\u00e1cter democr\u00e1tico del Estado, reconocido desde el art\u00edculo 1 de la Constituci\u00f3n \u201cimplica (i) que el Pueblo es poder supremo o soberano y, en consecuencia, es el origen del poder p\u00fablico y por ello de \u00e9l se deriva la facultad de constituir, legislar, juzgar, administrar y controlar, (ii) que el Pueblo, a trav\u00e9s de sus representantes o directamente, crea el derecho al que se subordinan los \u00f3rganos del Estado y los habitantes, (iii) que el Pueblo decide la conformaci\u00f3n de los \u00f3rganos mediante los cuales act\u00faa el poder p\u00fablico, mediante actos electivos y (iv) que el Pueblo y las organizaciones a partir de las cuales se articula, intervienen en el ejercicio y control del poder p\u00fablico, a trav\u00e9s de sus representantes o directamente\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La tercera de tales dimensiones, la de concurrir a los actos electivos para definir la integraci\u00f3n de los \u00f3rganos mediante los cuales se expresa el poder p\u00fablico, se concreta en el derecho a elegir y ser elegido previsto en el art\u00edculo 40 la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. Dicha garant\u00eda se integra entonces al concepto de democracia participativa, m\u00e1s amplio y moderno que el de la democracia representativa80. Se conforma as\u00ed el principio democr\u00e1tico, de naturaleza universal y expansiva, el cual \u00a0la Constituci\u00f3n declara y protege: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto p\u00fablicos como privados y tambi\u00e9n porque la noci\u00f3n de pol\u00edtica que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribuci\u00f3n, control y asignaci\u00f3n del poder social. El principio democr\u00e1tico es expansivo pues su din\u00e1mica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicaci\u00f3n de un m\u00ednimo de democracia pol\u00edtica y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos \u00e1mbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores p\u00fablicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcci\u00f3n.\u201d81 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a elegir y ser elegido constituye una manifestaci\u00f3n expresa de la calidad activa del ciudadano. Forma parte del conjunto de derechos y deberes de las personas en su relaci\u00f3n con el poder pol\u00edtico, como part\u00edcipes de la organizaci\u00f3n del Estado. Ese derecho, reflejo de la radicaci\u00f3n de la soberan\u00eda en el pueblo (art. 3), garantiza a los ciudadanos -mediante el ejercicio del derecho al voto- no solo (i) la posibilidad de seleccionar entre las diferentes alternativas program\u00e1ticas y pol\u00edticas que concurren a la competencia electoral, sino tambi\u00e9n (ii) la atribuci\u00f3n al elegido de una responsabilidad de representar el voto, por lo tanto, el voto es el mecanismo por medio del cual, los electores manifiestan su voluntad encaminada a elegir a uno de los candidatos como su representante82. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ese reconocimiento temprano del valor y la importancia del derecho al voto implic\u00f3 adem\u00e1s su reconocimiento como uno de los elementos principales de la democracia. En palabras de la Corte, un r\u00e9gimen no ser\u00eda democr\u00e1tico sin la existencia de elecciones peri\u00f3dicas. En ellas las sociedades eligen a las personas que como gobernantes y amparadas por su apoyo, tendr\u00e1n el deber de canalizar o concretar los intereses o expectativas mediante el ejercicio de las competencias conferidas por el ordenamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, lo expuesto, la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha reconocido que no es suficiente la existencia de plenas garant\u00edas que aseguren el ejercicio libre e informado del derecho al voto. A su juicio y seg\u00fan lo declar\u00f3 en la sentencia C-142 de 2001 \u201c[e]l n\u00facleo esencial del derecho al voto implica, [\u2026] que la decisi\u00f3n contenida en el voto sea respetada y que, de manera efectiva, incida en la selecci\u00f3n de los gobernantes\u201d.\u00a0 La seguridad de que las decisiones que regularmente han sido adoptadas por el pueblo ser\u00e1n inmunes a cualquier inter\u00e9s adverso a la democracia, constituye una condici\u00f3n de eficacia del voto. Bajo esa perspectiva si, a pesar del cumplimiento pleno de las reglas procedimentales, sustantivas e institucionales previstas para la elecci\u00f3n, los resultados son desafiados al margen de lo dispuesto en el ordenamiento jur\u00eddico, la soberan\u00eda que la Carta radica en el pueblo queda desprovista de todo valor. \u00a0 En este sentido, resulta constitucionalmente exigible que, frente a conflictos electorales, las autoridades preferir\u00e1n la interpretaci\u00f3n o soluci\u00f3n que reconozcan la validez del voto legalmente emitido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como todo derecho, el derecho de elegir y ser elegido, no es absoluto. Debe ser entendido en su doble dimensi\u00f3n de derecho-funci\u00f3n, como una forma de contribuci\u00f3n a la formaci\u00f3n de la voluntad pol\u00edtica y al buen funcionamiento del sistema democr\u00e1tico84. Es por ello por lo que, como se dijo, se sujeta a las condiciones fijadas en la Constituci\u00f3n y la ley. Los electores y los candidatos tienen la obligaci\u00f3n de observar las reglas para ejercer el derecho al voto y para postularse como candidato. As\u00ed mismo, deben acatar las disposiciones que el mismo ordenamiento establece para el control administrativo y judicial de los actos de elecci\u00f3n y nombramiento. A juicio de la Corte las disposiciones electorales, \u201cen su conjunto y no de forma aislada, garantizan la institucionalidad misma y el respeto de los principios de participaci\u00f3n democr\u00e1tica previstos en la Constituci\u00f3n\u201d85.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho de otro modo, las reglas electorales en cuanto (i) fijan procedimientos para concurrir a las elecciones, (ii) establecen condiciones que deben satisfacer los aspirantes para participar en ellas y (iii) prev\u00e9n mecanismos institucionales para asegurar su cumplimiento, constituyen un presupuesto de existencia del sistema democr\u00e1tico. \u00a0Precisamente en esa direcci\u00f3n la Corte ha se\u00f1alado que \u201c[n]o basta con la mera expresi\u00f3n de la voluntad popular\u201d86. \u00a0Se requiere \u201cque dicha voluntad se haya expresado conforme al ordenamiento jur\u00eddico, de suerte que cualquier desconocimiento de las prescripciones en la materia, acarrean la nulidad de las elecciones o del voto individualmente considerado\u201d. Precisamente esta idea refleja \u201cuna enorme tensi\u00f3n entre la democracia \u2013entendida como voluntad popular e individual- y el Estado de Derecho\u201d. Y por ello \u201ces necesario que la regulaci\u00f3n \u2013expresi\u00f3n del Estado de Derecho- tenga por efecto potenciar el principio democr\u00e1tico\u201d (negrillas no originales). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental de acceso a los cargos p\u00fablicos: el ejercicio de funciones p\u00fablicas como expresi\u00f3n del principio de participaci\u00f3n democr\u00e1tica87 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme lo dispone el art\u00edculo 40.7 de la Constituci\u00f3n, una de las principales expresiones de los derechos de participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n, el ejercicio y el control del poder pol\u00edtico es la posibilidad de acceder al ejercicio de cargos o de funciones p\u00fablicas. La jurisprudencia constitucional ha establecido que el ingreso a la funci\u00f3n p\u00fablica configura un derecho fundamental, por cuanto la seguridad de su ejercicio concreto permite efectivizar el principio de participaci\u00f3n pol\u00edtica, sobre el cual descansa el sustento filos\u00f3fico que orienta e inspira la Constituci\u00f3n88. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, el derecho de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos integra un conjunto de derechos dispuestos en el art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n, para garantizar el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico. Se trata de un derecho pol\u00edtico fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata, cuyo ejercicio debe ser protegido y facilitado por el Estado. Esta protecci\u00f3n se concreta en facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afectan, en la vida pol\u00edtica y administrativa de la Naci\u00f3n. A su vez, constituye un fin esencial del Estado, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 2, 3 y 85 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, el art\u00edculo 23.1.c de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos indica que todos los ciudadanos deben gozar, en condiciones de igualdad, del derecho de acceso a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha fijado la existencia de un mandato para que las personas no sean objeto de discriminaci\u00f3n en el ejercicio de este derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Corte Constitucional, la protecci\u00f3n, el respeto y el desarrollo por parte del Estado del derecho a acceder a los cargos p\u00fablicos, implica an\u00e1lisis distintos seg\u00fan el momento en el que se presenta su ejercicio. Por una parte, en el nivel abstracto (propio de los juicios de control de constitucionalidad), el debate gravita sobre las restricciones, las limitaciones o las condiciones de ingreso al ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica y la verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos de proporcionalidad, de razonabilidad y del respeto por su n\u00facleo esencial89. Por otra parte, cuando se est\u00e1 en el escenario de la acci\u00f3n de tutela, lo que se pretende establecer es si a una persona le ha sido desconocida la posibilidad de acceder a un cargo p\u00fablico. Por tal raz\u00f3n, en el desarrollo del juicio respectivo: \u201cno resulta suficiente la norma constitucional, sino que, el an\u00e1lisis debe ser sistem\u00e1tico e integral, en el que est\u00e9n incluidas las disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias, relativas al cumplimiento de las condiciones y requisitos para su ingreso y permanencia\u201d90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, dicha garant\u00eda no est\u00e1 revestida de car\u00e1cter absoluto. La Constituci\u00f3n o la ley pueden establecer determinadas condiciones para su ejercicio. En todo caso, se debe procurar siempre la realizaci\u00f3n del inter\u00e9s general, efectivizar la igualdad y garantizar los principios que gobiernan el cumplimiento de la funci\u00f3n p\u00fablica91. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las limitaciones y las restricciones al ejercicio del derecho de acceso a los cargos p\u00fablicos se\u00f1aladas en la Constituci\u00f3n92 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n de 1991 estableci\u00f3 directamente un r\u00e9gimen de inhabilidades, prohibiciones e incompatibilidades para determinados servidores p\u00fablicos o para aquellas personas con las que estos tengan lazos de parentesco93. Por una parte, el inciso 5 del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n (introducido por el Acto Legislativo 01 de 2009), estableci\u00f3 una inhabilidad intemporal para quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, debido a la comisi\u00f3n de algunos delitos all\u00ed enunciados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, el art\u00edculo 126 de la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 tres prohibiciones diferentes que, indirectamente, implican una restricci\u00f3n para ejercer funciones p\u00fablicas o para celebrar contratos con el Estado. Primero, la prohibici\u00f3n a los servidores p\u00fablicos, en ejercicio de sus funciones, para nombrar, postular, o contratar con personas con las cuales tengan cierto grado de parentesco. Segundo, la prohibici\u00f3n para nombrar o postular como servidores p\u00fablicos o celebrar contratos estatales con quienes hubieren intervenido en su postulaci\u00f3n o designaci\u00f3n, o con personas que tengan con estas los mismos v\u00ednculos se\u00f1alados en la hip\u00f3tesis anterior. Por \u00faltimo, la prohibici\u00f3n de reelecci\u00f3n (inelegibilidad) para determinados cargos o para ser elegido a un cargo de elecci\u00f3n popular, hasta un a\u00f1o despu\u00e9s de haber cesado en el ejercicio de las funciones enlistadas en dicho art\u00edculo94. Este fen\u00f3meno ha sido denominado puerta giratoria95. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 179 de la Constituci\u00f3n dispuso las inhabilidades para ser congresista y el art\u00edculo 197 constitucional previ\u00f3 lo relativo a las condiciones para ser elegido presidente de la rep\u00fablica96. Por \u00faltimo, el art\u00edculo 292 de la Constituci\u00f3n dispuso que los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes de los diputados y concejales, o sus parientes en determinados grados de parentesco, no podr\u00e1n ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia de este tribunal ha definido las inhabilidades como \u201caquellas circunstancias creadas por la Constituci\u00f3n o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo p\u00fablico y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio p\u00fablico contin\u00fae en \u00e9l\u201d97. Su objetivo primordial es \u201clograr la moralizaci\u00f3n, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya est\u00e1n desempe\u00f1ando empleos p\u00fablicos\u201d98. La Corte tambi\u00e9n se ha referido a ellas como aquellos \u201crequisitos negativos, cuya ocurrencia implica la inelegibilidad de la persona en quien concurren\u201d99. A su vez, como inelegibilidades, es decir, como \u201chechos o circunstancias antecedentes, predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los t\u00e9rminos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser elegido o nombrado\u201d100. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte tambi\u00e9n ha determinado que cualquier limitaci\u00f3n, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n, tambi\u00e9n debe respetar el contenido esencial de tales derechos conforme a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. Por tal raz\u00f3n, las prohibiciones al ejercicio de los derechos fundamentales deben ser razonables y proporcionales, siempre que, adem\u00e1s, no sean contrarias a lo dispuesto de manera espec\u00edfica en la Constituci\u00f3n y en los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso. Se trata, al fin y al cabo, de restricciones al ejercicio de uno de los derechos fundamentales que se encuentran en la base del modelo democr\u00e1tico participativo y pluralista dispuesto en la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones buscan regular el acceso y ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica \u201cen condiciones de igualdad, moralidad, transparencia y probidad en la ejecuci\u00f3n de los fines del Estado, ya que pretenden la realizaci\u00f3n de intereses colectivos\u201d101. Por tal raz\u00f3n, para la jurisprudencia constitucional, las circunstancias y las condiciones personales y funcionales que configuran las inhabilidades, las incompatibilidades y las prohibiciones son l\u00edmites y restricciones leg\u00edtimas al derecho fundamental a participar en la conformaci\u00f3n, ejercicio y control del poder pol\u00edtico102. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El car\u00e1cter taxativo y restrictivo del r\u00e9gimen de limitaciones al ejercicio del derecho fundamental de acceso a los cargos p\u00fablicos103. Principios constitucionales del derecho electoral \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha determinado que las limitaciones y las restricciones en el ejercicio del derecho fundamental de acceso a los cargos p\u00fablicos -inhabilidades- establecidas directamente en la Constituci\u00f3n \u201cno pueden ser modificadas por el legislador, para ampliarlas, ni para reducirlas en sus componentes y sus efectos\u201d104. De modo que las limitaciones al ejercicio del derecho de participaci\u00f3n son de naturaleza excepcional y no pueden ser interpretadas de manera extensiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, las restricciones deben responder a criterios de razonabilidad y la proporcionalidad, as\u00ed como a los principios pro libertatis, pro persona o pro homine. Seg\u00fan estos principios105, cuando existan dudas en el alcance interpretativo de una inhabilidad, debe preferirse aquella interpretaci\u00f3n que: (i) menos limite el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos p\u00fablicos (principio pro libertatis)106; y (ii) implique la menor restricci\u00f3n del derecho de participaci\u00f3n pol\u00edtica del elegido (principio pro homine)107. A continuaci\u00f3n, la Corte se detiene en el an\u00e1lisis de estos principios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia SU-115 de 2019 recapitul\u00f3 diversos pronunciamientos de la Corte y reiter\u00f3 que aun cuando \u201cla participaci\u00f3n en la conformaci\u00f3n del poder pol\u00edtico tiene amplia configuraci\u00f3n legal (\u2026) dicha facultad est\u00e1 restringida por la Constituci\u00f3n, por lo que las limitaciones establecidas deben responder a criterios de razonabilidad y de proporcionalidad\u201d108. En igual sentido, reafirm\u00f3 que los l\u00edmites constitucionales en materia de inhabilidades tambi\u00e9n se extienden al int\u00e9rprete de las normas que los contienen109. Al respecto, este tribunal consider\u00f3 que no es posible desconocer \u201cque las inhabilidades, incluso si tienen rango constitucional, son excepciones al principio general de igualdad en el acceso a los cargos p\u00fablicos, que no s\u00f3lo est\u00e1 expresamente consagrado por la Carta (CP arts. 13 y 40) sino que constituye uno de los elementos fundamentales de la noci\u00f3n misma de democracia\u201d. Conforme a ello \u201cpor su naturaleza excepcional\u201d incluso las que tienen rango constitucional, deben ser \u201cinterpretadas restrictivamente, pues de lo contrario estar\u00edamos corriendo el riesgo de convertir la excepci\u00f3n en regla\u201d110. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Bajo esa perspectiva, es claro que en funci\u00f3n del principio hermen\u00e9utico pro libertate, entre dos interpretaciones posibles de una norma que regula una prohibici\u00f3n, se debe preferir aquella que limita en menor grado el derecho de las personas a acceder igualitariamente a los cargos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corte ha fijado que el int\u00e9rprete debe acudir primero a la disposici\u00f3n que establece la prohibici\u00f3n. Solo en la medida en que esta sea incompleta o insuficiente para resolver el caso, puede acudir a su concretizaci\u00f3n111. Para ello, en la soluci\u00f3n del problema, el operador jur\u00eddico se encuentra obligado a incluir tanto los elementos que le proporciona la disposici\u00f3n normativa restrictiva como las directrices que la Constituci\u00f3n contiene. Por tales razones, la aplicaci\u00f3n de las prohibiciones y, en general, de cualquier limitaci\u00f3n al ejercicio de un derecho fundamental no admite analog\u00edas ni aplicaciones extensivas112. Por el contrario, se deben aplicar de manera taxativa y restringida. Esto, \u201cen aras de impedir, o bien una afectaci\u00f3n desproporcionada del derecho, o bien una contradicci\u00f3n que haga inocuo el mandato superior\u201d113. Para la Corte, \u201csi es la Constituci\u00f3n la que opta por limitar el ejercicio del derecho a acceder a cargos p\u00fablicos de una forma determinada, no le es permitido al legislador o su int\u00e9rprete entrar a flexibilizar o extender tales l\u00edmites\u201d114. En adici\u00f3n de ello, cabe advertir que la aplicaci\u00f3n de estas disposiciones debe realizarse de tal modo que no excedan los objetivos que a ella se adscriben. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la Sentencia SU-566 de 2019, este tribunal explic\u00f3 que, en funci\u00f3n de los principios pro persona y pro libertatis, entre dos interpretaciones posibles \u201csiempre se deber\u00e1 elegir aquella que haga efectivos los principios y valores constitucionales en que se funda el derecho de acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos\u201d115. La autoridad judicial debe preferir la interpretaci\u00f3n \u201cque limite en menor medida (…) el derecho de las personas a acceder a cargos p\u00fablicos\u201d116. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El principio pro homine117 o pro persona es un criterio hermen\u00e9utico que permea la interpretaci\u00f3n de los derechos humanos. Seg\u00fan dicho principio se debe acudir a la norma m\u00e1s amplia, o a la interpretaci\u00f3n m\u00e1s extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretaci\u00f3n m\u00e1s restringida cuando se trata de establecer limitaciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensi\u00f3n extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del Derecho de los Derechos Humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En varias oportunidades118 esta Corporaci\u00f3n se ha pronunciado sobre la aplicabilidad de este principio en materia de interpretaci\u00f3n de los derechos fundamentales y los derechos humanos. En la sentencia C-1056 de 2004, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos119 y de la Corte Constitucional120 reconoce el principio pro homine,\u00a0 como una \u201ccl\u00e1usula de favorabilidad en la interpretaci\u00f3n de los derechos humanos en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y su aplicaci\u00f3n frente a los mandatos constitucionales y ha se\u00f1alado que frente a aquellos prevalecen las normas contenidas en la Constituci\u00f3n cuando ellas ofrecen mayores garant\u00edas de protecci\u00f3n de los derechos de las personas\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, los jueces deben acoger aquella interpretaci\u00f3n que resulte menos restrictiva de los derechos, pues se trata de garantizar que, en cada caso, la comprensi\u00f3n de las disposiciones jur\u00eddicas que prev\u00e9n sanciones o limitaciones se lleve a cabo sin acudir a criterios extensivos o anal\u00f3gicos, y tome en cuenta el principio de legalidad. Ello debe ser as\u00ed, en \u00faltimas, de acuerdo con los criterios pro homine, derivados de la filosof\u00eda humanista que inspira el constitucionalismo colombiano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en el principio de interpretaci\u00f3n conforme, la Corte ha sostenido que los m\u00e9todos tradicionales de interpretaci\u00f3n (sistem\u00e1tico, hist\u00f3rico, teleol\u00f3gico y gramatical) deber\u00e1n garantizar la eficacia de las facetas jer\u00e1rquica, directiva e integradora de la Constituci\u00f3n121. Con fundamento en el principio de supremac\u00eda constitucional, \u201cel int\u00e9rprete deber\u00e1 desechar aquellas opciones interpretativas que contradigan la Carta, incluso cuando las mismas sean un ejercicio razonable de las f\u00f3rmulas de interpretaci\u00f3n mencionadas\u201d122. Lo anterior, so pena de estar violando directamente la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, el int\u00e9rprete de las normas que incluyen limitaciones o restricciones a los derechos de participaci\u00f3n pol\u00edtica debe hacer un ejercicio hermen\u00e9utico restrictivo. Su lectura no admite analog\u00edas o aplicaciones extensivas. Conforme con ello, la aplicaci\u00f3n de este tipo de reglas debe ajustarse a su texto e, insiste la Corte, no puede exceder los fines que las justifican.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el plano internacional, el art\u00edculo 23 de la CADH123 establece el derecho de todas las personas a acceder, en condiciones generales de igualdad, a las funciones p\u00fablicas de su pa\u00eds. La Corte IDH ha determinado que el art\u00edculo 23.1.c de la Convenci\u00f3n establece que este derecho implica para los Estados el deber de garantizar que los criterios y procedimientos para el acceso a los cargos p\u00fablicos sean razonables y objetivos. Asimismo, el tribunal interamericano ha fijado la existencia de un mandato para que las personas no sean objeto de discriminaci\u00f3n en el ejercicio de este derecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia interamericana ha fijado algunos criterios o est\u00e1ndares relevantes para fijar el alcance del derecho establecido en la referida disposici\u00f3n124. Primero, el art\u00edculo 23.1.c reconoce que uno de los pilares del derecho a la conformaci\u00f3n del poder pol\u00edtico se concreta en la garant\u00eda de condiciones de igualdad efectiva para todas las personas. Segundo, los criterios y procedimientos que fijen los Estados para el ejercicio de los derechos pol\u00edticos deben ser razonables y objetivos. Tercero, el ejercicio de los derechos pol\u00edticos no es absoluto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ha se\u00f1alado tambi\u00e9n, refiri\u00e9ndose al art\u00edculo 23.2 de la Convenci\u00f3n establece, que all\u00ed se prev\u00e9n algunas limitaciones al ejercicio de este derecho, la cuales suponen el cumplimiento de tres presupuestos. El primero, que las medidas restrictivas est\u00e9n contenidas en una ley. El segundo, que la finalidad debe ser leg\u00edtima, esto es, las restricciones deben perseguir las obligaciones que se desprenden del art\u00edculo 23.1 de la Convenci\u00f3n. Por \u00faltimo, estas restricciones deben satisfacer un inter\u00e9s p\u00fablico imperativo y restringir en menor medida el derecho de participaci\u00f3n pol\u00edtica125. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una vez delimitados los elementos que integran el ejercicio y los l\u00edmites del derecho de acceso a los cargos p\u00fablicos, le corresponde a la Sala precisar el alcance de la inhabilidad para ser elegido alcalde o concejal distrital por tener parentesco con un familiar que ocupa un cargo en el nivel departamental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inhabilidad por parentesco dispuesta en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 95 y en el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo\u00a095\u00a0de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 37 de la Ley 617 de 2000, prev\u00e9 entre las inhabilidades para ser alcalde, la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Quien tenga v\u00ednculos por matrimonio, o uni\u00f3n permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o \u00fanico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elecci\u00f3n hayan ejercido autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios p\u00fablicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el r\u00e9gimen subsidiado en el respectivo municipio\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 43\u00a0de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 40 de la Ley 617 de 2000, dispone la siguiente inhabilidad para ser concejal:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c4. Quien tenga v\u00ednculo por matrimonio, o uni\u00f3n permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o \u00fanico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elecci\u00f3n hayan ejercido autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios p\u00fablicos domiciliarios o de seguridad social en el r\u00e9gimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En general, las disposiciones que fijan las inhabilidades prev\u00e9n aquellos elementos \u201csin cuya acreditaci\u00f3n no podr\u00eda erigirse el l\u00edmite impuesto al derecho a ser elegido del inscrito, elegido o designado\u201d126, de manera que todos ellos deben concurrir127. En particular, para que se configure la inhabilidad por parentesco para alcaldes y para concejales deben concurrir los siguientes elementos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. V\u00ednculo por matrimonio, o uni\u00f3n permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad, o \u00fanico civil con funcionarios p\u00fablicos128 (elemento personal).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El ejercicio de autoridad129 civil, pol\u00edtica, administrativa130 o militar por parte del funcionario (elemento objetivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La autoridad debe ser ejercida131 en la circunscripci\u00f3n territorial132 en la cual debe efectuarse la elecci\u00f3n (elemento territorial).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El funcionario (c\u00f3nyuge, compa\u00f1era(o) o pariente) debe estar investido de dicha potestad durante el t\u00e9rmino previsto en la disposici\u00f3n que regula la inhabilidad. En el caso de quienes aspiran a los cargos de alcalde o concejal implica que el funcionario haya ejercido autoridad civil, pol\u00edtica o administrativa en la correspondiente circunscripci\u00f3n territorial dentro de los doce (12) meses anteriores a la elecci\u00f3n (elemento temporal). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado resalta la importancia de considerar el efecto \u00fatil de la inhabilidad por parentesco al momento de resolver si \u00e9sta se configura o no en cada caso concreto133. Las principales finalidades que se vinculan a las inhabilidades por parentesco son:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asegurar que quienes accedan o est\u00e9n en la funci\u00f3n p\u00fablica, desempe\u00f1en su cargo bajo los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad, garantizando de esta forma la prevalencia del inter\u00e9s general sobre el particular134. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Promover un sistema democr\u00e1tico transparente evitando aquellas pr\u00e1cticas constitutivas de nepotismo. Bajo esa perspectiva, pretende que los servidores investidos de autoridad no puedan usar su posici\u00f3n para favorecer intereses de su n\u00facleo familiar de modo que el principio de imparcialidad impida (i) empe\u00f1ar el proceso electoral o (ii) comprometer el derecho a la igualdad de oportunidades de los candidatos para acceder al ejercicio de funciones y cargos p\u00fablicos135. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Optimizar el principio de transparencia evitando que el apoyo indebido a los parientes genere un desbalance en el contexto pol\u00edtico electoral. De esta forma se pretende que el \u00e9xito electoral sea \u201cel fruto de un capital electoral propio\u201d y no de uno \u201cendosado\u201d ajeno al prop\u00f3sito de \u201cconsolidar un proyecto ideol\u00f3gico o pol\u00edtico\u201d.136 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, para la Sala Plena del Consejo de Estado es sumamente relevante determinar que el pariente del candidato, investido de autoridad, pueda \u201cinfluir de manera indirecta o directa al electorado desde el d\u00eda de la inscripci\u00f3n y hasta el d\u00eda anterior a la elecci\u00f3n, produciendo resultados y efectos que atentan contra el equilibrio de la contienda electoral y la igualdad entre candidatos (\u2026)\u201d137 (negrillas no originales). En la misma providencia, el alto Tribunal reiter\u00f3 que el ejercicio de la autoridad se debe valorar \u201cno s\u00f3lo [desde] la interpretaci\u00f3n gramatical de la disposici\u00f3n, sino tambi\u00e9n conforme a su finalidad y a su utilidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el fin de exponer la forma en la cual el Consejo de Estado ha entendido la configuraci\u00f3n de los elementos objetivo y territorial -objeto de debate en las presentes tutelas- a continuaci\u00f3n, la Sala Plena presenta una s\u00edntesis de algunos de los pronunciamientos proferidos por la alta Corte en el per\u00edodo comprendido entre el a\u00f1o 2003 a 2021.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la inhabilidad por parentesco, especial \u00e9nfasis en los factores objetivo y territorial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inhabilidad de alcaldesa electa en un municipio porque su c\u00f3nyuge ejerci\u00f3 autoridad civil desde el cargo de director seccional de una Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos. En providencia del 28 de enero de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado138 analiz\u00f3 la elecci\u00f3n de la alcaldesa de municipio de In\u00edrida, Guain\u00eda, cuestionada debido a que su c\u00f3nyuge ocupaba el cargo de Director Seccional en la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amaz\u00f3nico C.D.A., desde el cual, seg\u00fan los demandantes, ejerc\u00eda autoridad civil en el municipio de In\u00edrida.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las consideraciones relevantes. La decisi\u00f3n fij\u00f3 el alcance del factor territorial respecto de la inhabilidad de los alcaldes por causal de parentesco.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan lo dispuesto por la Sala Plena en dicha providencia, \u201catendiendo la filosof\u00eda de la inhabilidad, que propende por \u00a0preservar la igualdad de los candidatos en una contienda electoral, no tiene raz\u00f3n de ser circunscribir la inhabilidad al desempe\u00f1o de un cargo con autoridad pol\u00edtica, civil o militar solo en el orden meramente municipal, cuando sabido es que la mayor capacidad de influencia en el electorado proviene del ejercicio de cargos con nivel o entidad superior como ser\u00edan los que tienen rango departamental o nacional, en cuanto suponen un \u00e1mbito de competencia mucho m\u00e1s amplio y, por ende, un manejo de autoridad o de poder superior\u201d (negrillas no originales). \u00a0<\/p>\n
Destac\u00f3 que el efecto \u00fatil que debe atribuirse a la expresi\u00f3n \u201crespectivo municipio no puede ser otro que el de entender que el legislador se limit\u00f3 a no extender la inhabilidad controvertida a aquellos eventos en que los familiares del candidato ejerzan el cargo con autoridad, en las categor\u00edas descritas por la norma, en un municipio distinto independientemente que se halle o no dentro del mismo Departamento\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Regla. Para la configuraci\u00f3n de la inhabilidad \u201ces irrelevante que el cargo del c\u00f3nyuge o pariente del aspirante al cargo de elecci\u00f3n popular no pertenezca a la planta de personal del Municipio, sino que, dadas las funciones que desempe\u00f1a, basta que est\u00e9 en capacidad de influir en el electorado y, con mayor raz\u00f3n, si, como en este caso, tales funciones deben desarrollarse directa y concretamente en el mismo Municipio donde el c\u00f3nyuge o pariente tiene sus aspiraciones electorales\u201d (negrillas no originales). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n. Confirmar la decisi\u00f3n que declar\u00f3 la nulidad del acto de elecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ausencia de inhabilidad de alcalde electo cuyo hermano se desempe\u00f1aba como gerente de una ESE departamental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos. El 2 de septiembre de 2005, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado139 conoci\u00f3 en segunda instancia de la acci\u00f3n de nulidad electoral interpuesta en contra de la elecci\u00f3n de Alonso Abuabara Noriega como alcalde del municipio de Gamarra. En esa oportunidad, se aleg\u00f3 que el hermano del alcalde electo se desempe\u00f1\u00f3 como gerente de la ESE Hospital Jos\u00e9 David Padilla Villafa\u00f1e de Aguachica, entidad descentralizada del orden departamental, con jurisdicci\u00f3n en todo el departamento del Cesar, incluido el municipio de Gamarra. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las consideraciones relevantes. La Secci\u00f3n Quinta determin\u00f3 que el hermano del alcalde electo no ejerci\u00f3 autoridad administrativa en todo el territorio del departamento del Cesar, pues la autoridad que por descentralizaci\u00f3n ejerce el gerente de la ESE, est\u00e1 circunscrita al lugar donde est\u00e1 la o las sedes administrativas o cient\u00edficas de la ESE, que es donde se pueden materializar los actos de autoridad de quien dirige sus destinos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sobre el concepto de autoridad civil y direcci\u00f3n administrativa definidos en los art\u00edculos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, el Consejo de Estado estableci\u00f3 que se concretan en atribuciones como las de nombrar y remover a los empleados que trabajan para la entidad, conceder permisos, licencias, celebrar convenios o contratos, adelantar procesos disciplinarios y todas aquellas potestades propias del funcionario que ejerce autoridad. Dicha autoridad, en todo caso, tiene un doble l\u00edmite: i) espacial, seg\u00fan el cual se podr\u00e1 ejercer en el lugar donde tiene fijada su sede administrativa o cient\u00edfica la ESE; y ii) normativo, seg\u00fan el cual el ejercicio de la autoridad administrativa no es fijado por el gerente de la ESE, sino por la respectiva entidad territorial. \u00a0<\/p>\n
Precis\u00f3 dicha Corporaci\u00f3n que, si bien usuarios del servicio de salud de Gamarra pod\u00edan ser atendidos en Aguachica, la inhabilidad se configura si los servicios de salud se prestaron en el respectivo municipio donde se produjo la elecci\u00f3n, es decir en Gamarra. Cuesti\u00f3n imposible, dado que en Gamarra la mencionada ESE no ten\u00eda sede. Agreg\u00f3 que el art\u00edculo 1.4 del C\u00f3digo Electoral, se\u00f1ala que \u201clas causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretaci\u00f3n restringida\u201d140. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Regla. Un gerente de una ESE departamental, no cuenta con la potencialidad de ejercer autoridad administrativa m\u00e1s all\u00e1 del municipio en el cual tiene su sede administrativa y cient\u00edfica, puesto que su poder de mando y de direcci\u00f3n s\u00f3lo es ejercido en el lugar de ubicaci\u00f3n de la entidad. \u00a0Si la ESE no tiene sede en el municipio del alcalde electo, su gerente no pod\u00eda ejercer autoridad administrativa en ese lugar de manera material o potencial. Una ESE se caracteriza por prestar los distintos servicios de salud en su sede hospitalaria, de modo que no necesita desplazarse a otras regiones de la geograf\u00eda departamental o nacional para cumplir con su funci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n. Confirmar la sentencia que encontr\u00f3 no configurada la inhabilidad por parentesco.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inhabilidad de concejal electo cuyo hermano ejerci\u00f3 autoridad administrativa desde su cargo de Director Operativo de una Secretar\u00eda Municipal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos. El 9 de septiembre de 2005, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado141 conoci\u00f3 en segunda instancia de la acci\u00f3n de nulidad electoral interpuesta en contra de la elecci\u00f3n de Anan\u00edas Sastoque Guti\u00e9rrez como concejal del municipio de Neiva. Seg\u00fan los demandantes, el concejal electo estaba inhabilitado para aspirar a ese cargo pues su hermano, Eduardo Sastoque Me\u00f1aca, se desempe\u00f1aba como director operativo de la Secretar\u00eda de Infraestructura, Tr\u00e1nsito y Transporte del mismo municipio. En ejercicio de tal cargo, por delegaci\u00f3n del alcalde municipal, celebr\u00f3 contratos y convenios con ordenaci\u00f3n del gasto, todo lo cual implic\u00f3 el ejercicio de autoridad administrativa en esa circunscripci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las consideraciones relevantes. Seg\u00fan el Consejo de Estado, para establecer si el ejercicio de determinado cargo p\u00fablico implica el ejercicio de autoridad administrativa (factor objetivo), puede acudirse o bien a un criterio org\u00e1nico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican direcci\u00f3n administrativa, por ser \u00e9sta una manifestaci\u00f3n de dicha autoridad. Y, acudiendo al segundo, ser\u00e1 posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atenci\u00f3n al an\u00e1lisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pese a que, en el caso concreto, la autoridad administrativa ejercida por el hermano del concejal electo no proven\u00eda directamente de la ley ni de las funciones certificadas por el jefe de la unidad de talento humano, la Sala encontr\u00f3 probado que fue facultado para celebrar contratos y convenios en nombre de esa entidad territorial y para ordenar el gasto en lo relacionado con tales contratos, por delegaci\u00f3n conferida por el alcalde municipal. Destac\u00f3 entonces que ello era suficiente para configurar el ejercicio de autoridad administrativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con relaci\u00f3n al elemento territorial, el Consejo de Estado encontr\u00f3 que la facultad que fue delegada en el hermano del concejal electo, esto es, la de celebraci\u00f3n de contratos y convenios, implic\u00f3 el ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Neiva y no en otro diferente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Regla. Para efectos de valorar el elemento objetivo de la inhabilidad por parentesco se debe considerar si la delegaci\u00f3n de funciones al familiar del concejal electo implica ejercicio de autoridad administrativa en el mismo municipio -elemento territorial-. No es suficiente descartar dicho ejercicio a partir de las funciones legales y reglamentarias.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n. Confirmar la decisi\u00f3n que declar\u00f3 la nulidad del acto de elecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inhabilidad de alcaldesa electa cuyo compa\u00f1ero permanente se desempe\u00f1\u00f3 en el cargo de subgerente administrativo de una ESE Departamental domiciliada en el municipio para el que fue electa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos. En la decisi\u00f3n del 7 de diciembre de 2016, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado142 conoci\u00f3 en segunda instancia de la acci\u00f3n de nulidad electoral interpuesta en contra de la elecci\u00f3n de la se\u00f1ora Mar\u00eda Emilsen Angulo Guevara como alcaldesa del municipio de Tumaco, Nari\u00f1o. Se alegaba que hab\u00eda incurrido en la causal de inhabilidad establecida en el art\u00edculo 95 numeral 4 de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 37 de la Ley 617 de 2000 dado que, dentro del a\u00f1o anterior a la elecci\u00f3n, tuvo una \u201cuni\u00f3n permanente\u201d con el se\u00f1or Jairo Guagua Castillo, subgerente administrativo de la ESE Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las consideraciones relevantes. El Consejo de Estado determin\u00f3 que el hospital en el cual se desempe\u00f1aba como subgerente el compa\u00f1ero de la elegida tiene un alcance departamental, por lo que sus funciones afectan a todos los municipios incluyendo principalmente a Tumaco, donde est\u00e1 su domicilio. Al valorar el elemento objetivo concluy\u00f3 que el se\u00f1or Guagua ten\u00eda la posibilidad de liderar el inicio y la terminaci\u00f3n en primera instancia de los procesos que se adelantaron contra los servidores de la ESE Hospital San Andr\u00e9s de Tumaco. As\u00ed las cosas, el se\u00f1or Jairo Guagua s\u00ed ejerci\u00f3 autoridad administrativa en la medida en que fungi\u00f3 como Subgerente Administrativo de la ESE San Andr\u00e9s de la ciudad de Tumaco mismo municipio para el cual fue electa su compa\u00f1era. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Regla. La causal de inhabilidad por parentesco de un alcalde electo se configura si se demuestra que la autoridad administrativa ejercida por el familiar desde una ESE de nivel departamental tiene incidencia en el municipio del alcalde electo. En este caso, el ejercicio de las funciones coincide con el municipio en el cual fue electa la alcaldesa.\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n. Confirmar la decisi\u00f3n que declar\u00f3 la nulidad de la elecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inhabilidad de un alcalde cuyo hermano se desempe\u00f1\u00f3 como rector de una universidad p\u00fablica departamental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los hechos. En sentencia del 29 de junio de 2021, el Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta143, conoci\u00f3 de la acci\u00f3n de nulidad electoral presentada por la elecci\u00f3n del alcalde del municipio de Manaure, La Guajira, para el per\u00edodo 2020 y 2023. Se alegaba que el hermano del alcalde electo hab\u00eda ocupado el cargo de rector de la Universidad de La Guajira para el per\u00edodo 2018 – 2021. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre el factor territorial, la Sala concluy\u00f3 que s\u00ed se configuraba la inhabilidad establecida en el numeral 4 del art\u00edculo 37 de la Ley 617 de 2000, que modific\u00f3 el art\u00edculo 95 de la Ley 136 de 1994, para ser elegido alcalde municipal de Manaure. Se\u00f1al\u00f3 que la Universidad de La Guajira correspond\u00eda a un ente universitario aut\u00f3nomo del nivel departamental con incidencia territorial en el municipio de Manaure. Para valorar dicha incidencia en el municipio de Manaure el Consejo de Estado consider\u00f3, principalmente, dos pruebas: (i) un contrato escrito con el registro presupuestal correspondiente que comprend\u00eda varios territorios, entre ellos el correspondiente al municipio de Manaure y (ii) la participaci\u00f3n de la Universidad de la Guajira en la \u201cAlianza\u00a0Centro Regional de Educaci\u00f3n Superior \u2013 CERES \u2013 Manaure\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es m\u00e1s, en dicha valoraci\u00f3n probatoria, el Consejo de Estado consider\u00f3 que \u201cfrente al\u00a0contrato de prestaci\u00f3n de servicios 007 de\u00a02019, tambi\u00e9n obrante en el proceso, suscrito por el rector Robles Julio con la se\u00f1ora Bexy Yelena Amaya Mendoza, para asesorar jur\u00eddicamente al ente universitario y recuperar la cartera morosa (v\u00e9ase \u00edndice Samai 8), no se menciona, en forma espec\u00edfica, al municipio de Manaure, pues el acuerdo entre partes se encuentra redactado en t\u00e9rminos generales de defensa jur\u00eddica para todo el ente universitario, raz\u00f3n por la cual la Sala no encuentra la fuerza probatoria para asegurar que abarcaba aspectos que cobrar\u00edan incidencia en el municipio referido\u201d (negrillas propias). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Regla. La causal de inhabilidad por parentesco de un alcalde electo se configura si se demuestra que la autoridad administrativa ejercida por el familiar desde el cargo de nivel departamental tiene incidencia en el municipio del alcalde electo. \u00a0En este caso, el ejercicio de las funciones est\u00e1n reflejadas en la realizaci\u00f3n de actividades espec\u00edficas en el municipio en el cual fue electo el alcalde.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Decisi\u00f3n. Confirmar la decisi\u00f3n que declar\u00f3 la nulidad de la elecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El examen de las decisiones antes referidas evidencia dificultades desde el punto de vista constitucional. En efecto, la interpretaci\u00f3n de los factores territorial y objetivo parecen suscitar (i) discrepancias sem\u00e1nticas, relativas a la atribuci\u00f3n de significado a las palabras que integran la causal de inhabilidad y (ii) desacuerdos metodol\u00f3gicos acerca de la forma de valorar las pruebas que determina la configuraci\u00f3n de la inhabilidad. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte encuentra que el precedente que se desprende de la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relativo a la existencia de los cuatro requerimientos para que se configure la inhabilidad por parentesco considera no solo lo dispuesto en la ley, sino que se apoya en el esfuerzo de delimitar las condiciones que deben cumplirse para restringir el derecho de acceder a cargos p\u00fablicos. En esa direcci\u00f3n deber\u00e1 probarse (i) el v\u00ednculo por matrimonio o uni\u00f3n permanente o parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o \u00fanico civil -elemento personal-, (ii) con un funcionario que ejerce autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar -elemento objetivo-, (iii) durante los 12 meses anteriores a la elecci\u00f3n -elemento temporal-; (iv) en el respectivo municipio o distrito por el cual se inscribe el candidato a alcalde o concejal -elemento espacial o territorial-. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De lo expuesto es posible identificar casos en los cuales se impugna la elecci\u00f3n de un funcionario del nivel municipal alegando las relaciones de parentesco con funcionarios de niveles territoriales superiores. En esos eventos, la jurisprudencia muestra algunas discrepancias acerca del tipo de examen que debe realizar el juez electoral. De una parte, es posible encontrar aquellos pronunciamientos que a partir de un criterio exclusivamente formal indican que la vinculaci\u00f3n a una entidad adscrita a un nivel territorial superior es suficiente para dar por cumplido el factor territorial y la probabilidad de ejercer la autoridad tambi\u00e9n el factor objetivo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, otros pronunciamientos realizan un escrutinio m\u00e1s detallado de las probabilidades materiales de influencia de la entidad del nivel superior (sentencias del 28 de enero de 2003, 2 de septiembre de 2005, 7 de diciembre de 2016 y 29 de junio de 2021). En esa direcci\u00f3n el an\u00e1lisis se orienta a establecer la probabilidad de incidencia efectiva en el nivel territorial correspondiente examinando, por ejemplo, si de acuerdo con sus actividades, exist\u00eda una probabilidad real de ejercer la autoridad administrativa. Si se examinan con detalle esas providencias parece requerirse un escrutinio que evidencie una probabilidad material de que las gestiones departamentales tengan r\u00e9plicas en el nivel municipal. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La distinci\u00f3n metodol\u00f3gica referida al analizar los casos permite evidenciar entonces la existencia de dos posibilidades de an\u00e1lisis respecto del ejercicio de la autoridad administrativa cuando ella tiene lugar desde el departamento hacia el municipio. Ello impone a la Corte la necesidad de establecer, desde el punto de vista constitucional, cu\u00e1l es el est\u00e1ndar constitucionalmente admisible en esta materia. Y, a juicio de la Sala, la segunda orientaci\u00f3n metodol\u00f3gica es la correcta al menos por las siguientes cuatro razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El examen sobre la aptitud de incidencia desde el departamento hacia el municipio no puede ser autom\u00e1tico. Ello obedece a que el ejercicio del cargo, desde el nivel superior, no incide necesariamente, en cada uno de los niveles inferiores. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Teniendo en cuenta la distinci\u00f3n referida, el juez electoral debe ser especialmente cuidadoso a efectos de evidenciar la probabilidad real de incidencia, de modo tal que no se restrinja injustificadamente el derecho de acceder a cargos p\u00fablicos ni la eficacia del voto. Para la Sala Plena este principio unido al pro homine exigen interpretar la inhabilidad no solamente a partir del ejercicio del cargo (visi\u00f3n estricta). Es necesario que el ejercicio de funciones tenga la capacidad de afectar la voluntad democr\u00e1tica, producir desigualdad entre los competidores y la utilizaci\u00f3n de la cosa p\u00fablica para desequilibrar el debate electoral (visi\u00f3n pro homine). Una interpretaci\u00f3n amplia vulnera los derechos fundamentales a elegir (cuyos titulares son los electores) y a ser elegido y el de ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica (cuyo titular es el elegido). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La prevalencia del derecho sustancial sobre el formal exige que el juez electoral, en casos como el ahora examinado, no se limite a tomar en cuenta el factor org\u00e1nico o funcional. Debe valorar la probabilidad real de ejercer la autoridad administrativa en el municipio en el cual su familiar fue electo.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme con lo anterior, la Corte encuentra necesario establecer una regla en virtud de la cual (i) cuando deba determinarse la configuraci\u00f3n de la inhabilidad de un funcionario municipal electo y (ii) se alegue para ello su parentesco con un funcionario que ocupa un cargo en el nivel departamental, (iii) corresponde a la autoridad judicial realizar una valoraci\u00f3n probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, (iv) es exigible un examen espec\u00edfico de la probabilidad real y materialmente posible de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, de modo que (v) no es posible la valoraci\u00f3n gen\u00e9rica o abstracta, fundada en la regla seg\u00fan la cual la autoridad se ejerce por el solo hecho de detentarla, a partir de consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad o el tipo de funciones asignadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Sala Plena, la interpretaci\u00f3n presentada es la \u00fanica compatible con la Constituci\u00f3n. El planteamiento presentado garantiza el derecho de acceder a cargos p\u00fablicos y el principio de eficacia del voto, sin renunciar al deber de realizar los objetivos que se adscriben al r\u00e9gimen de inhabilidades.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las acciones de tutela presentadas por Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda y Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez cumplen las condiciones generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A continuaci\u00f3n, la Sala Plena verificar\u00e1 si las acciones de tutela superan el examen de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los casos sometidos a su consideraci\u00f3n plantean aspectos de indudable relevancia constitucional. Primero, se han propuesto cuestiones relativas al alcance del derecho fundamental de acceder a cargos p\u00fablicos previsto en el art\u00edculo 40.7 de la Carta Pol\u00edtica. Segundo, las interpretaciones judiciales propuestas guardan relaci\u00f3n con el principio de la eficacia del voto y su incidencia en la valoraci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades. Tercero, se han presentado \u00a0 discrepancias hermen\u00e9uticas alrededor del alcance de los factores objetivo y territorial cuando se aplican las inhabilidades por parentesco. Cuarto, tales discrepancias tienen incidencia en el car\u00e1cter restrictivo que se predica de la interpretaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades seg\u00fan ello ha sido definido en la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los accionantes emplearon los medios de defensa ordinarios a su alcance.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso T-8.361.046, el accionante solicita se deje sin efectos la decisi\u00f3n judicial proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que anul\u00f3 su elecci\u00f3n como alcalde del municipio de Fonseca, La Guajira. El numeral 9\u00ba del art\u00edculo 151 de la Ley 1437 de 2011 -antes de la modificaci\u00f3n de la Ley 2028 de 2021- establec\u00eda que los tribunales administrativos conocer\u00edan en \u00fanica instancia \u201cde la nulidad del acto de elecci\u00f3n de alcaldes y de miembros de corporaciones p\u00fablicas de municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento\u201d. En tal virtud el Tribunal Administrativo de La Guajira en la sentencia del 5 de febrero de 2021 dej\u00f3 expl\u00edcito que se pronunciar\u00eda en \u00fanica instancia. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso T-8.425.408, el accionante solicit\u00f3 dejar sin efectos las decisiones judiciales que anularon su elecci\u00f3n como concejal del Distrito de Santiago de Cali. En este asunto, el proceso curs\u00f3 dos instancias, la primera en el Tribunal Administrativo del Valle, la segunda, en la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado. As\u00ed, el accionante agot\u00f3 las instancias judiciales a su disposici\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A pesar de la existencia de recursos extraordinarios en la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, estos no proceden para los casos espec\u00edficos analizados en esta oportunidad. En efecto, las providencias analizadas no se encuentran dentro de las causales de procedencia del recurso de revisi\u00f3n establecidas en el art\u00edculo 250 de la Ley 1437 de 2011147.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Tampoco es procedente el recurso de unificaci\u00f3n de jurisprudencia dado que, de conformidad con los art\u00edculos 257 y 258 de la Ley 1437 de 2011, solo procede cuando las providencias de los tribunales que hayan sido impugnadas contrar\u00eden o se opongan a una sentencia de unificaci\u00f3n del Consejo de Estado. En ninguno de los casos analizados (i) se aleg\u00f3 el desconocimiento de una sentencia de unificaci\u00f3n del Consejo de Estado y, en uno de ellos, (ii) la decisi\u00f3n cuestionada fue emitida por la Secci\u00f3n Quinta de dicho tribunal. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala encuentra que se cumple el requisito de inmediatez. En el asunto T-8.361.046, la sentencia acusada fue proferida el 5 de febrero de 2021 y la acci\u00f3n de tutela presentada el 2 de marzo de 2021. En el asunto T-8.425.408, la sentencia de segunda instancia se profiri\u00f3 el 18 de febrero de 2021 y la acci\u00f3n de tutela presentada el 8 de abril de 2021. Por lo tanto, el inici\u00f3 de las acciones se encuentra dentro de lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido como razonable148. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte evidencia que en el presente asunto se acredita la legitimaci\u00f3n por pasiva y por activa. Las acciones de tutela fueron presentadas en contra de autoridades judiciales por las decisiones adoptadas en el curso de procesos de nulidad electoral149. A su vez, ellas fueron formuladas por los ciudadanos afectados por tales decisiones y mediante apoderados debidamente acreditados150. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los casos objeto de estudio no versan sobre irregularidades procesales que hayan sido decisivas en el proceso de nulidad electoral.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No se trata de acci\u00f3n de tutela contra sentencias de esa misma naturaleza, de control abstracto de constitucionalidad o una sentencia del Consejo de Estado de nulidad por inconstitucionalidad151.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el requisito que exige a la parte actora identificar de manera razonable los hechos que generaron la afectaci\u00f3n, los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal lesi\u00f3n en el proceso judicial (siempre que esto hubiere sido posible), es necesario hacer las siguientes precisiones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso T-8.361.046, los argumentos de la demanda y las pruebas aportadas en el proceso est\u00e1n dirigidas a demostrar que la vulneraci\u00f3n deriva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira en la que se declar\u00f3 la nulidad de su elecci\u00f3n como alcalde del municipio de Fonseca. El accionante precisa cuatro razones -todas ellas debatidas en el proceso de nulidad electoral- para justificar la infracci\u00f3n de sus derechos. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. Defecto f\u00e1ctico al dar por probado que Flor Elvira Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, hermana del accionante, ejerci\u00f3 autoridad administrativa en el municipio de Fonseca, sin considerar las pruebas que permit\u00edan concluir lo contrario. Segundo. Defecto sustantivo por inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 6 de la Ley 1871 de 2017. Tercero. Desconocimiento del precedente dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 02 de septiembre de 2005152. Cuarto. Defecto sustantivo por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo\u00a095\u00a0de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 37 de la Ley 617 de 2000, al afirmar que se ejerce autoridad administrativa as\u00ed no se cumplan las condiciones materiales para ejercer tal autoridad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso T-8.425.408, los argumentos de la demanda y las pruebas aportadas en el proceso est\u00e1n dirigidas a demostrar que la vulneraci\u00f3n denunciada se deriva de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en las que se declar\u00f3 la nulidad de su elecci\u00f3n como concejal del Distrito de Cali. El accionante present\u00f3 cuatro razones para justificar la infracci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n dado que se realiz\u00f3 la interpretaci\u00f3n extensiva de una causal de inhabilidad electoral (art. 6 C. Pol.) y, con ello, se desconoci\u00f3 el derecho a elegir y ser elegido (n\u00fam. 1 del art. 40 C. Pol.). Segundo. Desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional fijado en la sentencia SU-566 de 2019. Tercero. Defecto f\u00e1ctico por falta motivaci\u00f3n ya que el Consejo de Estado no expuso las razones de hecho y de derecho para justificar de qu\u00e9 forma se configur\u00f3 la causal de inhabilidad con una entidad aut\u00f3noma. Cuarto. Desconocimiento del precedente de la Corte IDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia. \u00a0<\/p>\n
Sobre lo anterior es importante precisar dos aspectos. De una parte, el defecto por falta de motivaci\u00f3n evidencia la intenci\u00f3n del accionante de reabrir el debate y no satisface la carga argumentativa requerida dado que, m\u00e1s que dicha deficiencia, lo que controvierte son los fundamentos de la decisi\u00f3n, quedando ello comprendido por los alegatos referidos a la posible configuraci\u00f3n de los defectos sustantivo y f\u00e1ctico. De otra parte, si bien las tres primeras cuestiones fueron objeto de debate en el proceso de nulidad electoral, la \u00faltima no fue propuesta por el apoderado del accionante en el proceso de nulidad electoral. En efecto, tal y como lo dijo la sentencia de tutela de segunda instancia -20 de agosto de 2021- el cargo por desconocimiento de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida en el caso Petro Urrego Vs. Colombia, no cumpl\u00eda con el requisito de subsidiariedad dado que el interesado no lo propuso en el proceso ordinario para que el juez natural emitiera un pronunciamiento al respecto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las anteriores razones, la Sala Plena concluye que se cumplen los requisitos generales sobre la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, con las aclaraciones presentadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia del 5 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoci\u00f3 los derechos fundamentales a elegir y ser elegido, al acceso para el desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, a participar en el ejercicio del poder pol\u00edtico y a la igualdad del se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda. Expediente T-8.361.046 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El juez accionado declar\u00f3 la nulidad de la elecci\u00f3n de Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda como alcalde del municipio de Fonseca para el per\u00edodo 2020-2023. Acorde con la decisi\u00f3n, se configur\u00f3 la inhabilidad en tanto (i) la hermana del accionante (elemento personal), (ii) dentro del a\u00f1o anterior a las elecciones municipales (elemento temporal), (iii) ejerci\u00f3 autoridad administrativa como gerente de una Empresa Social del Estado departamental (elemento objetivo) y (iv) las funciones se ejercen en todos los municipios del departamento, incluido, el municipio de Fonseca en el cual fue electo su hermano (elemento territorial). Los argumentos centrales de la decisi\u00f3n y en contra de los cuales se encuentra en desacuerdo el accionante, seg\u00fan se indic\u00f3 m\u00e1s arriba, son los siguientes. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La naturaleza jur\u00eddica del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios es la de una empresa social del Estado de orden departamental. La gerente detent\u00f3 mientras se desempe\u00f1\u00f3 como tal, la condici\u00f3n de funcionaria del orden departamental, es decir, ten\u00eda atribuidas funciones como autoridad administrativa en todo el departamento de La Guajira, siendo Fonseca uno de los municipios que integran al mismo. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre las pruebas que demostrar\u00edan que la red de prestaci\u00f3n de servicios del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios no comprende el \u00e1rea de influencia del municipio de Fonseca, sostuvo que \u201cno puede confundirse el ejercicio global de funciones atribuidas legal y reglamentariamente a la gerente de la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios como autoridad directiva y ejecutiva de una empresa del nivel departamental de La Guajira, con la limitante derivada de la red de prestaci\u00f3n de servicios de salud de la citada ESE\u201d. El hecho de que en la actualidad s\u00f3lo tenga habilitada red de servicios con municipios distintos de Fonseca, no obsta para que en calidad de autoridad administrativa de un ente departamental tenga la potencialidad y\/o facultad para lograr la ampliaci\u00f3n de dicha red a otros municipios. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante formul\u00f3 r\u00e9plica en contra de tales fundamentos, indicando que la decisi\u00f3n incurre en defectos f\u00e1ctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente y \u00a0vulnera as\u00ed \u00a0sus derechos fundamentales a elegir y ser elegido, al acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, a participar en el ejercicio del poder pol\u00edtico y a la igualdad. Los argumentos centrales de su objeci\u00f3n son los siguientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto f\u00e1ctico al dar por probado que Flor Elvira Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, en su condici\u00f3n de gerente de la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios del Distrito Tur\u00edstico y Cultural de Riohacha, ejerci\u00f3 autoridad administrativa en el municipio de Fonseca, sin considerar la pruebas que permit\u00edan concluir lo contrario.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto sustantivo por inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 6 de la Ley 1871 de 2017 en tanto dicha disposici\u00f3n establece que \u201cdepartamento\u201d se refiere a \u201centidades p\u00fablicas y sus institutos y entidades descentralizadas\u201d y no \u201cal aspecto territorio\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desconocimiento del precedente dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 2 de septiembre de 2005153. En dicha providencia el Consejo de Estado dispuso que trat\u00e1ndose de Empresas Sociales del Estado se presenta una limitante espacial dado que la autoridad administrativa, como end\u00f3gena que es, no puede ser ejercida en todos los lugares del departamento sino en aquellos en los que tiene sede administrativa y\/o cient\u00edfica. Pese a la claridad del precedente, el Tribunal de La Guajira no se ocup\u00f3 de ese pronunciamiento argumentando que dicha tesis estaba \u201crevaluada\u201d a partir de la sentencia del 20 de febrero de 2012.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Defecto sustantivo por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea del art\u00edculo\u00a095\u00a0de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 37 de la Ley 617 de 2000, al afirmar que se ejerce autoridad administrativa as\u00ed no se cumplan las condiciones materiales para ejercer tal autoridad. En su concepto, no es razonable interpretar que el cargo de gerente de la ESE Nuestra Se\u00f1ora de Los Remedios con sede en Riohacha conlleva autoridad administrativa, sin valorar las pruebas que demuestran que ella no se ejerce en el municipio de Fonseca. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Plena considera que en la decisi\u00f3n adoptada por el Tribunal Administrativo de La Guajira se configur\u00f3 un defecto sustantivo por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la causal de inhabilidad por parentesco y, a partir de all\u00ed, tuvo lugar un defecto f\u00e1ctico. Igualmente se desconoci\u00f3 el precedente que se sigue de la decisi\u00f3n adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 2 de septiembre de 2005. A continuaci\u00f3n, se fundamenta esta conclusi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Consejo de Estado, prima facie, ha sostenido que al emprender la valoraci\u00f3n del ejercicio de autoridad -elemento objetivo- en cuanto al r\u00e9gimen de inhabilidades, lo que interesa es que el pariente tenga la potencialidad de su ejercicio y, ello ocurre, cuando se detenta el cargo. Adem\u00e1s, trat\u00e1ndose de un cargo del nivel territorial resulta obvio que las funciones se ejercen en todos los municipios que conforman el departamento -elemento territorial-. Sin embargo, en algunas oportunidades ese tribunal ha exigido que dicha potencialidad sea real y materialmente posible en el mismo municipio de la autoridad electa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Es claro que la inhabilidad por parentesco se orienta a la b\u00fasqueda de importantes prop\u00f3sitos relacionados con el equilibrio en los procesos electorales y la evitaci\u00f3n del nepotismo. En tal sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que \u201cla interdicci\u00f3n a las dinast\u00edas electorales familiares -prop\u00f3sito de la inhabilidad por parentesco-, es una forma de asegurar la igualdad real y efectiva entre los diferentes aspirantes a ocupar cargos de elecci\u00f3n popular\u201d154. Igualmente, ha se\u00f1alado que este tipo de inhabilidades \u201cpretenden establecer una situaci\u00f3n de paridad respecto de las condiciones de ejercicio de la actividad pol\u00edtica, sin desconocer, desde luego, las diferencias que existen entre los distintos cargos de elecci\u00f3n popular\u201d destacando, adem\u00e1s, que \u201c[e]l peligro del nepotismo y del uso de las influencias y poder familiar, se predican tanto de las elecciones de congresistas como de concejales y alcaldes municipales\u201d 155. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, esos importantes prop\u00f3sitos deben articularse a partir de una interpretaci\u00f3n que no exceda los objetivos de la cl\u00e1usula que inhabilita, de manera tal que no se afecte el principio de eficacia del voto y, al mismo tiempo, los derechos de los funcionarios electos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Corte ello solo es posible cuando la valoraci\u00f3n de la probabilidad real y materialmente posible de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, se encuentra acompa\u00f1ada de un estricto y detallado an\u00e1lisis probatorio, orientado por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. A juicio de la Sala, no es suficiente establecer, de forma mec\u00e1nica y abstracta -tal y como ocurri\u00f3 en este caso-, que la entidad de la que hace parte el pariente tiene car\u00e1cter departamental y, en consecuencia, en una especie de efecto irradiador incontenible, concluir que ella tiene efectos en cada uno de los municipios. Un fundamento en tal sentido configura un defecto sustantivo en tanto se trata de una inadecuada hermen\u00e9utica de las disposiciones que prev\u00e9n la causal de inhabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Invocar los objetivos que en abstracto persigue la norma que prev\u00e9 el supuesto de inhabilidad dejando de considerar si la aplicaci\u00f3n concreta los alcanza, resulta contrario a la Constituci\u00f3n. Solo a partir de una valoraci\u00f3n probatoria integral y detallada, encaminada a demostrar la probabilidad real del ejercicio de las funciones en el municipio del ciudadano electo, permite justificar la restricci\u00f3n de los derechos del elegido y los de sus electores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para el caso concreto, la Sala evidencia que el an\u00e1lisis propuesto por el tribunal le confiri\u00f3 un alcance equivocado a la probabilidad de impacto de las funciones administrativas en el municipio en el cual fue electo el familiar. El tribunal afirm\u00f3 que la naturaleza jur\u00eddica de la ESE -departamental- permit\u00eda inferir que el ejercicio de las funciones cobijaba a toda la circunscripci\u00f3n territorial, esto es, tanto al departamento como a cada uno de los municipios que lo conforman. En su concepto, \u201cla sola coincidencia territorial entre la circunscripci\u00f3n en que se eligi\u00f3 al demandado \u2013 municipio de Fonseca – y la jurisdicci\u00f3n de dicho Hospital a trav\u00e9s de la cual la hermana era la gerente del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de naturaleza departamental, configura a todas luces el elemento espacial de la causal imputada\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de esta tesis, omiti\u00f3 un an\u00e1lisis detallado acerca de la imposibilidad f\u00e1ctica de ejercicio de las funciones administrativas en el municipio de Fonseca, tal y como ella fue alegada por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala concuerda con la posici\u00f3n del Consejo de Estado seg\u00fan la cual para que se configure la inhabilidad por parentesco a nivel municipal o distrital es irrelevante que el cargo del c\u00f3nyuge o pariente del aspirante al cargo de elecci\u00f3n popular pertenezca a la planta de personal del municipio. Sin embargo, esta corporaci\u00f3n considera que es imperativo determinar la probabilidad de ejercer la autoridad administrativa en el mismo municipio del candidato, no solo como posibilidad sino como probabilidad real. Era entonces exigible un examen espec\u00edfico tendiente a demostrar dicha probabilidad de ejercicio en el municipio. La Sala Plena aclara que no se trata de demostrar que la autoridad efectivamente se ejerci\u00f3. Lo que se exige es demostrar que existi\u00f3 una probabilidad real de ejercerla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Acorde con la regla expuesta, cuyo desconocimiento se desenvuelve en el plano sustantivo, el tribunal debi\u00f3 analizar de forma detallada e integral el material probatorio cuya omisi\u00f3n constituye, a su vez, un defecto f\u00e1ctico. \u00a0Para el caso concreto, el tribunal debi\u00f3 darles el alcance debido a las siguientes pruebas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El oficio de la Administradora Temporal de Salud del Departamento de La Guajira, el cual indica que la Empresa Social del Estado Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios del Municipio de Riohacha se encuentra ubicada dentro de la Subred-centro, por lo tanto, no tiene relaci\u00f3n con la ESE Hospital San Agust\u00edn de Fonseca156.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La certificaci\u00f3n expedida por la Gerente de la ESE del Hospital San Agust\u00edn de Fonseca157, en la que informa -revisados los archivos de esta entidad- que, entre la ESE Hospital San Agust\u00edn de Fonseca, La Guajira y la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de Riohacha, La Guajira, no exist\u00eda convenio o contrato alguno. Tambi\u00e9n se\u00f1alaba que no remiten o refieren pacientes a la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios de Riohacha.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La certificaci\u00f3n expedida por la Secretaria de Gobierno y Asuntos Administrativos del municipio de Fonseca158, en la que explica que una vez revisados los archivos contractuales de la alcald\u00eda municipal de Fonseca no se evidenci\u00f3 registro alguno de contrato o convenio para la prestaci\u00f3n de servicios, entre el municipio de Fonseca, La Guajira y la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de Los Remedios.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Resoluci\u00f3n No. 5872 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral159. En dicha resoluci\u00f3n se dispuso negar una solicitud de revocatoria de la inscripci\u00f3n del se\u00f1or Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, alegando la configuraci\u00f3n de la inhabilidad dispuesta en el art\u00edculo 37 de la ley 617 del a\u00f1o 2000, numeral 4. \u00a0Consider\u00f3 que si bien la se\u00f1ora Flora Elvira contaba con facultades de autoridad civil y administrativa como gerente del Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios \u201c\u2026el cumplimiento de estas no puede predicarse con respecto al municipio de Fonseca\u2026[en vista de que]\u2026 si bien la ESE que ella gerencia tiene car\u00e1cter territorial departamental, en la pr\u00e1ctica esta instituci\u00f3n solo tiene una sede en el municipio de Riohacha, y no se puede inferir ni se observ\u00f3 dentro de las pruebas allegadas al expediente, como tampoco dentro de las funciones establecidas en el decreto 139 de 1996, que en cumplimiento de dichas funciones se ejerza autoridad civil o administrativa concretamente en el municipio de Fonseca (\u2026)\u201d160. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, el tribunal omiti\u00f3 considerar de forma precisa la decisi\u00f3n del mismo Consejo de Estado sobre el ejercicio de la autoridad administrativa desde las Empresas Sociales del Estado -sentencia del 02 de septiembre de 2005-. En dicha decisi\u00f3n, tal y como qued\u00f3 expuesto en p\u00e1rrafos anteriores se precis\u00f3 que se presenta una limitante espacial para el ejercicio de la funci\u00f3n dado que la autoridad administrativa no puede ser ejercida en todos los lugares del departamento sino en aquellos en los que tiene sede administrativa y\/o cient\u00edfica161. Dicha decisi\u00f3n, destac\u00f3 el car\u00e1cter sui g\u00e9neris de las ESE y precis\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n departamental en estos casos est\u00e1 delimitada por su objeto, esto es, por la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Adem\u00e1s, advirti\u00f3 que por el hecho de tratarse de una ESE departamental, no puede colegirse de forma autom\u00e1tica que su gerente ejerza autoridad administrativa en todo el territorio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tribunal accionado asegur\u00f3 que dicha jurisprudencia estaba \u201crevaluada\u201d por la tesis adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia del 20 de febrero de 2012162. Por su parte, la Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como juez de primera instancia dentro del proceso de tutela afirm\u00f3 que la sentencia del 09 de septiembre de 2005 modific\u00f3 el precedente alegado como desconocido. Estas afirmaciones, como se sigue de las consideraciones de esta providencia, son equivocadas. Para el efecto cabe realizar un contraste entre los diferentes supuestos y reglas de decisi\u00f3n de tales pronunciamientos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia del 02 de septiembre de 2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia del 09 de septiembre de 2005 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia del 20 de febrero de 2012 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Elecci\u00f3n de alcalde \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Elecci\u00f3n concejal municipal de Neiva \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Elecci\u00f3n de representante a la C\u00e1mara \u00a0\u00a0<\/p>\n
Familiar ocupaba cargo a nivel departamental\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Director Operativo de la Secretar\u00eda de Infraestructura, Tr\u00e1nsito y Transporte del mismo municipio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Familiar ocupaba cargo a nivel municipal\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se reconoce que desde el nivel departamental se puede influir en las elecciones municipales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se reconoce que desde el nivel municipal se puede influir en las elecciones municipales \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se reconoce que desde el nivel municipal se puede influir en las elecciones departamentales \u00a0\u00a0<\/p>\n
Se valora el material probatorio para efectos de determinar el real impacto de la potencialidad del ejercicio de la autoridad administrativa en el municipio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La demostraci\u00f3n de la potencialidad del ejercicio de la autoridad administrativa en el municipio autom\u00e1ticamente se ve reflejada en las elecciones departamentales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Conforme a lo anterior, (i) la situaci\u00f3n f\u00e1ctica ahora analizada es an\u00e1loga, en sus hechos esenciales, solo a la del caso resuelto en la sentencia de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado del 2 de septiembre de 2005. Ahora bien, suponiendo que los hechos fueran an\u00e1logos a las otras dos providencias referidas no se puede desconocer que de tales providencias se desprende una regla metodol\u00f3gica en virtud de la cual (ii) es exigible una valoraci\u00f3n concreta del material probatorio, a partir del principio de razonabilidad y proporcionalidad, para determinar la potencialidad real de ejercicio de la autoridad por parte del funcionario departamental en el respectivo municipio163. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cualquier caso, dada la similitud entre los hechos esenciales del caso que ahora estudia la Corte y el resuelto en la sentencia del 2 de septiembre de 2005, puede concluirse que aquel s\u00ed constitu\u00eda un precedente relevante que ha debido ser considerado por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Sin embargo, a pesar de su existencia, no cumpli\u00f3 con la doble carga para justificar su no aplicaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La carga de transparencia exige un \u201creconocimiento expreso del precedente respecto del cual el operador judicial pretende apartarse\u201d dado que no puede ignorar su existencia. Y, una vez identificado, tiene a su cargo el deber de exponer de manera precisa y detallada (a) en qu\u00e9 consiste, (b) las providencias que lo han desarrollado y (c) el modo en que ha tenido lugar su aplicaci\u00f3n. En el caso concreto, pese a que el demandado advirti\u00f3 al Tribunal Administrativo de La Guajira la existencia de un precedente aplicable a su caso -sentencia del 2 de septiembre de 2005- el tribunal se limit\u00f3 a afirmar que dicho precedente hab\u00eda sido \u201crevaluado\u201d por la decisi\u00f3n adoptada el 20 de febrero de 2012. No se detuvo en valorar la similitud f\u00e1ctica, no explic\u00f3 en qu\u00e9 consist\u00eda la decisi\u00f3n, nada dijo sobre las consideraciones que el Consejo de Estado present\u00f3 para resolver dicho asunto. Dicho de otra manera, el planteamiento del tribunal implic\u00f3, antes de cualquier an\u00e1lisis espec\u00edfico, un desaf\u00edo prematuro de la regla de decisi\u00f3n all\u00ed contenida. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La segunda carga, \u201cde argumentaci\u00f3n\u201d164, impone el deber de justificar de manera clara y precisa las razones por las cuales ha decidido separarse del precedente existente. Se trata de un requerimiento particularmente exigente y proscribe no seguir el precedente a menos que existan razones para ello. El tribunal, se insiste, simplemente afirm\u00f3 que el precedente estaba revaluado por un precedente del a\u00f1o 2012. No obstante, como se explic\u00f3 en p\u00e1rrafos anteriores, el caso decidido en 2012 dista f\u00e1cticamente de la nulidad propuesta contra el acto de elecci\u00f3n del se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda. Era deber del juez argumentar en qu\u00e9 consisti\u00f3 la supuesta revaluaci\u00f3n, a partir, por supuesto, de la valoraci\u00f3n f\u00e1ctica de los casos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, vale la pena resaltar que el tribunal, al analizar el criterio territorial, valor\u00f3 la existencia de un contrato de prestaci\u00f3n de servicios suscrito entre Luis Eduardo Medina Romero, en su condici\u00f3n de representante legal de la Caja de Compensaci\u00f3n de La Guajira en su Programa EPS y la se\u00f1ora Flor Elvira Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, en su condici\u00f3n de gerente de la ESE Hospital Nuestra Se\u00f1ora de los Remedios. La cl\u00e1usula primera, al describir el objeto contractual, prev\u00e9 que los afiliados nivel I y II SISBEN cobijados residen en el departamento de La Guajira. De all\u00ed, el tribunal concluy\u00f3 que \u201cno se excluye municipio alguno, y en especial, al municipio de Fonseca\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el Consejo de Estado, recientemente tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la configuraci\u00f3n del elemento territorial a partir de un contrato de similares caracter\u00edsticas al descrito. Seg\u00fan dicha Corporaci\u00f3n, cuando en el contrato no se menciona en forma espec\u00edfica el municipio para el cual fue electo el pariente, pues el acuerdo entre partes se encuentra redactado en t\u00e9rminos generales, no puede considerase como un medio de prueba suficiente \u201cpara asegurar que abarcaba aspectos que cobrar\u00edan incidencia en el municipio referido\u201d165. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La conclusi\u00f3n a la que llega la Corte Constitucional en este asunto no tiene por objeto desconocer las reglas dispuestas por el Consejo de Estado para efectos de determinar la configuraci\u00f3n de la inhabilidad por parentesco. De lo que se trata es de advertir que dichas reglas deben responder a una interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n constitucional de la causal dispuesta en la ley. Dicha valoraci\u00f3n exige, de una parte, (i) atribuir un significado que sea plenamente compatible con los objetivos que con ella se persiguen y (ii) emprender valoraciones probatorias detalladas que permitan evidenciar la real y efectiva probabilidad de ejercicio de la autoridad administrativa en el municipio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las razones expuestas, la Sala Plena confirmar\u00e1 la decisi\u00f3n adoptada el 23 de julio de 2021 por la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que tutel\u00f3 los derechos del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo de La Guajira mediante sentencia del 23 de agosto de 2021 dio cumplimiento al fallo de segunda instancia que concedi\u00f3 los derechos fundamentales del se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, bajo consideraciones similares a las aqu\u00ed expuestas166, la Sala Plena no emitir\u00e1 una orden adicional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las sentencias proferidas el 22 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el 18 de febrero de 2021 por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso y a la participaci\u00f3n pol\u00edtica del se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez. Expediente T-8.425.408 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso del se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez los jueces accionados encontraron configurada la inhabilidad dispuesta en el numeral 4 del art\u00edculo 43\u00a0de la Ley 136 de 1994, modificado por el art\u00edculo 40 de la Ley 617 de 2000. Ello en tanto (i) la hermana del accionante (elemento personal); (ii) para la \u00e9poca de las elecciones (elemento temporal); (iii) ejerci\u00f3 autoridad administrativa con ocasi\u00f3n de la delegaci\u00f3n que el contralor departamental le otorg\u00f3 para ordenar gasto y conferir comisiones (elemento objetivo); y (iv) las funciones se desarrollaron en el municipio para el cual su hermano fue electo concejal (elemento territorial). En consecuencia, declararon la nulidad de la elecci\u00f3n del accionante como concejal del Distrito de Cali. Los argumentos centrales de la decisi\u00f3n y en contra de los cuales se encuentra en desacuerdo el accionante, seg\u00fan se indic\u00f3 m\u00e1s arriba, son los siguientes. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el elemento objetivo el tribunal asegur\u00f3 que la hermana del accionante se desempe\u00f1\u00f3 como secretaria general de la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca. A juicio del tribunal si bien del manual para el cargo de secretaria general no se extrae que ejerza autoridad administrativa -criterio org\u00e1nico-. A partir de la autorizaci\u00f3n que el contralor departamental le otorgo\u0301 a la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n para ordenar gasto y conferir comisiones, se acreditaba el ejercicio de la autoridad administrativa -criterio funcional-167.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el elemento territorial el tribunal adopt\u00f3 la postura adopt\u00f3 la postura de dicha corporaci\u00f3n en sentencia en sentencia del 1\u00b0 de octubre de 2020168, seg\u00fan la cual \u201c[e]l elemento territorial si\u0301 concurre, porque la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca ejerce las funciones en todo el departamento, y ello incluye, desde luego, el municipio de Santiago de Cali\u201d. Sobre este punto el Consejo de Estado ha reiterado que \u201cno es aceptable que se puedan escindirse los electores del departamento de los electores de sus municipios\u201d169.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante cuestion\u00f3 tales fundamentos indicando que las decisiones violan directamente la Constituci\u00f3n, desconocen el precedente e incurren en un defecto f\u00e1ctico. Ello vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participaci\u00f3n pol\u00edtica. Los argumentos centrales de su objeci\u00f3n son los siguientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n dado que se formul\u00f3 una interpretaci\u00f3n extensiva de una causal de inhabilidad electoral (art. 6 C. Pol.) y, con ello, vulneraron el derecho a elegir y ser elegido (n\u00fam. 1 del art. 40 C. Pol.). Ello en tanto valor\u00f3 los elementos de la inhabilidad sobre un cargo de secretaria general de un \u00f3rgano de control -Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca- sin considerar que (i) el \u00f3rgano es del orden territorial departamental; (ii) dentro del respectivo municipio dichas funciones son desplegadas por la respectiva contralor\u00eda municipal; y (iii) la causal debe interpretarse de forma taxativa, clara y precisa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A juicio del accionante, \u201csi el Constituyente y el legislador no dispusieron que la inhabilidad estuviera referida al ejercicio de un empleo del orden departamental o la citada superposici\u00f3n de las \u2018circunscripciones funcionales\u2019, se encontraba proscrito para el fallador de instancia modificar posteriormente -en perjuicio del elegido- la causal de inhabilidad justific\u00e1ndose en limitaciones o prohibiciones que no fueron taxativamente descritas y que -como en el caso- no se ajustan al \u00e1mbito espacial o territorial expresamente dispuesto por el legislador\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional fijado en la sentencia SU-566 de 2019. Lo dispuesto en dicha providencia \u201cresulta aplicable a todo proceso de anulaci\u00f3n electoral en el que se discuta el elemento territorial para la configuraci\u00f3n de la causal de inhabilidad correspondiente, bajo el entendido que la interpretaci\u00f3n de dicho elemento no puede hacerse de forma extensiva, valga decirlo, con la fijaci\u00f3n de hip\u00f3tesis que expresamente no fueron previstas por la Constituci\u00f3n o la ley\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Defecto f\u00e1ctico por falta motivaci\u00f3n. El Consejo de Estado no expuso las razones de hecho y de derecho para justificar de qu\u00e9 forma se configur\u00f3 la causal de inhabilidad con una entidad aut\u00f3noma y cuyas decisiones resultan aplicables en el \u00e1mbito de su jurisdicci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala estima necesario precisar que si bien en este caso no se desconoci\u00f3 el precedente dispuesto en la sentencia SU-566 de 2019, se configuraron los defectos sustantivo y f\u00e1ctico. El defecto sustantivo en tanto se evidencia una inadecuada hermen\u00e9utica de las disposiciones que se alegan como desconocidas, en lo que tiene que ver con la probabilidad real de ejercicio de la autoridad administrativa \u00a0en los municipios en los que los funcionarios elegidos habr\u00e1n de ejercer sus funciones. Y, de manera consecuencial, el defecto f\u00e1ctico por la indebida valoraci\u00f3n del material probatorio respecto de la probabilidad real de ejercicio de la autoridad por parte del pariente del elegido desde el cargo de secretaria general de la contralor\u00eda departamental del Valle del Cauca en el municipio para el cual fue electo el accionante. A continuaci\u00f3n, se sustenta esta afirmaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las providencias judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle y por el Consejo de Estado no desconocieron la sentencia SU-566 de 2019 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia SU-566 de 2019 la Sala Plena de la Corte Constitucional, consider\u00f3 que la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado vulner\u00f3 los derechos del ciudadano Omar Javier Contreras Socarr\u00e1s al debido proceso y de acceso al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, al declarar la nulidad de su elecci\u00f3n como Contralor Municipal de Valledupar, pues al momento de su elecci\u00f3n no se encontraba inhabilitado para ser elegido en dicho cargo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con la modificaci\u00f3n introducida al art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, por el art\u00edculo 23 del Acto Legislativo 2 de 2015170, no podr\u00e1 ser elegido contralor departamental, distrital o municipal, \u201cquien sea o haya sido en el \u00faltimo a\u00f1o miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elecci\u00f3n, ni quien haya ocupado cargo p\u00fablico en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo de Estado, en la sentencia cuestionada, al analizar el cargo de inhabilidad propuesto como fundamento de la solicitud de nulidad de la elecci\u00f3n del contralor municipal de Valledupar, concluy\u00f3 que los elementos para declararla se encontraron plenamente demostrados. Sobre el factor territorial precis\u00f3 que el se\u00f1or Omar Javier Contreras Socarr\u00e1s ocup\u00f3 el cargo de Defensor Regional del Pueblo del Cesar de modo que \u201cdicho cargo se ocup\u00f3 en una entidad del orden departamental\u201d pues \u201cel \u00e1mbito de ejercicio de sus funciones correspondi\u00f3 a todo este departamento, dentro del cual se encuentra incluido, por supuesto, el municipio de Valledupar\u201d. \u00a0<\/p>\n
No obstante, la Corte Constitucional precis\u00f3 que del art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n se desprend\u00eda que \u201cel presupuesto de la inhabilidad relativo al orden territorial del cargo configura la inhabilidad cuando el aspirante al cargo de contralor municipal ejerce cargo p\u00fablico en el nivel asesor o directivo de la entidad territorial sujeta al control fiscal de la respectiva contralor\u00eda, pues ello implicar\u00e1 la posibilidad de controlar su propia gesti\u00f3n fiscal y la de la administraci\u00f3n de la cual form\u00f3 parte\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Corte advirti\u00f3 que \u201cel operador jur\u00eddico, (\u2026) debe interpretar estricta y restrictivamente las causales de inhabilidad por tratarse de excepciones al derecho fundamental de los ciudadanos de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, materia cuya regulaci\u00f3n se encuentra reservada al legislador. As\u00ed, en su aplicaci\u00f3n no se admiten analog\u00edas ni aplicaciones extensivas\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Encuentra la Sala que las autoridades accionadas en esta oportunidad cumplieron con la carga exigida para demostrar que, en efecto, la sentencia SU-566 de 2019 no deb\u00eda considerarse como precedente. Al respecto el Consejo de Estado afirm\u00f3 que no se discut\u00eda una \u201ccandidatura por el hecho de haber ocupado un determinado empleo, sino si su posici\u00f3n y funciones entra\u00f1aban un ejercicio de autoridad administrativa proscrito por el ordenamiento jur\u00eddico frente a las intenciones electorales de un candidato a una corporaci\u00f3n p\u00fablica en raz\u00f3n de su parentesco, que es, en \u00faltimas, respecto del cual se reputa la inhabilidad\u201d. Bajo esa perspectiva, indic\u00f3 que \u201cla providencia no \u201cconstitu\u00eda un precedente judicial vinculante para el caso de autos, pues sus respectivas ratios decidendi prefijaban subreglas incontrastables con los supuestos evacuados en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo objeto de la apelaci\u00f3n. Ergo, ninguno de los reproches abordados en el presente ac\u00e1pite est\u00e1 llamado a prosperar\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A juicio de la Sala Plena si bien pueden existir criterios interpretativos o valorativos comunes debe considerarse no solo que el cargo es diferente sino tambi\u00e9n la fuente de inhabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De lo expuesto se extrae que el an\u00e1lisis que la Sala Plena hizo en la sentencia SU-566 de 2019 (i) no recay\u00f3 sobre un cargo de elecci\u00f3n popular; (ii) no tuvo en consideraci\u00f3n la causal de inhabilidad por parentesco; (iii) se ocup\u00f3 de una inhabilidad constitucionalmente dispuesta para el orden departamental y extendida, en la decisi\u00f3n objeto de estudio, al orden nacional. Estos elementos llevan a la Sala a concluir que la sentencia SU-556 de 2019 no configura precedente para el presente asunto. Ahora bien, seg\u00fan se indic\u00f3, ello no implica que la regla all\u00ed dispuesta no sea una herramienta valiosa e importante que deben considerar los jueces al momento de valorar el factor territorial en la configuraci\u00f3n de una causal de inhabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las decisiones de las autoridades judiciales accionadas configuraron los defectos sustantivo y f\u00e1ctico por la inadecuada hermen\u00e9utica utilizada para efectos de valorar la configuraci\u00f3n de la causal de inhabilidad por parentesco\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se ha dicho (i) cuando deba determinarse la configuraci\u00f3n de la inhabilidad de un funcionario municipal electo y (ii) se alegue para ello su parentesco con un funcionario que ocupa un cargo en el nivel departamental, (iii) corresponde a la autoridad judicial realizar una valoraci\u00f3n probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad. Bajo esa perspectiva es exigible un examen espec\u00edfico de la probabilidad real del ejercicio de la autoridad, de modo que (iv) no es posible la valoraci\u00f3n gen\u00e9rica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad o el tipo de funciones asignadas, sino que se debe analizar si tienen la probabilidad real de ejercerlas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Plena considera que se configur\u00f3 un defecto sustantivo en tanto las disposiciones que regulan la inhabilidad por parentesco exigen que los parientes del candidato a un cargo de elecci\u00f3n popular \u201chayan ejercido autoridad [\u2026] administrativa\u201d. Por tanto, acorde con el car\u00e1cter restrictivo del r\u00e9gimen de inhabilidades e incompatibilidades, es insuficiente concluir que este presupuesto se cumpla simplemente corroborando que el familiar ocupa un cargo de orden territorial o nacional. A juicio de la Sala, es imperioso acreditar en cada caso concreto la posibilidad real de ejercer la autoridad en el municipio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, se configur\u00f3 un defecto f\u00e1ctico por una insuficiente consideraci\u00f3n del material probatorio. No era suficiente establecer, de forma mec\u00e1nica, que la entidad tiene car\u00e1cter departamental y, en consecuencia, irradia sus funciones en los municipios. Solamente, analizando la probabilidad del impacto en el electorado a partir de la funci\u00f3n desempe\u00f1ada en el municipio es posible justificar la aplicaci\u00f3n de la inhabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca encontr\u00f3 configurado el elemento objetivo as\u00ed:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cCon la resoluci\u00f3n de nombramiento, acta de posesi\u00f3n y certificaci\u00f3n laboral (documentos arrimados por la demandante al momento de pronunciarse sobre las excepciones), aparece demostrado que la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez se desempe\u00f1\u00f3 como Secretaria General de la Contralor\u00eda Departamental del Valle del Cauca, cargo a partir del cual la demandante sostiene que ejerci\u00f3 autoridad administrativa, en el Valle del Cauca por obvias razones dentro de la jurisdicci\u00f3n del municipio de Cali.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si bien de un an\u00e1lisis detallado a las funciones contenidas en el Manual para el cargo de Secretaria General, no se entrev\u00e9 que las mismas ostenten la entidad suficiente para ser consideradas como ejercicio de autoridad administrativa, la Sala encuentra acreditado dicho ejercicio a partir de la autorizaci\u00f3n que el entonces Contralor Departamental le otorg\u00f3 a la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n para ORDENAR GASTO y CONFERIR COMISIONES, en consideraci\u00f3n a que:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Se gener\u00f3 mediante un acto administrativo de Delegaci\u00f3n, espec\u00edficamente por la Resoluci\u00f3n No. 011 del 13 de marzo de 2017 \u201cPor la cual se delega en un directivo la funci\u00f3n de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de vi\u00e1ticos\u201d\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. La delegaci\u00f3n ha sido entendida por el Consejo de Estado como: \u201cun fen\u00f3meno de transferencia de competencias a personas o funcionarios que act\u00faen de manera independiente y definitiva, pudiendo el delegante reasumir la competencia y revocar la decisi\u00f3n\u201d \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. Sin desconocer que el ejercicio de autoridad administrativa no exige al funcionario desplegar funciones, en el caso sub-examine y s\u00f3lo con el prop\u00f3sito de ahondar en razones, est\u00e1 evidenciado que la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez materializ\u00f3 y en varias oportunidades, las dos funciones que detentaba. Resalt\u00e1ndose especialmente, la autorizaci\u00f3n de gasto para vi\u00e1ticos y comisi\u00f3n de servicio que efectu\u00f3 en favor del entonces Contralor Departamental del Valle, pues ello demuestra en detalle que el ejercicio era propio de ella y no del Contralor delegante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Desde el punto de vista del criterio funcional, se advierte que entre las funciones asignadas a la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez se encontraban tanto la de ORDENAR GASTO como la de CONFERIR COMISIONES, pues as\u00ed la norma frente a la primera refiera \u201ccon cargos a fondos municipales\u201d y el apoderado judicial del demandado se oponga indicando \u201cLos actos no contienen gastos con cargo al presupuesto de Cali o fondos municipales sino del Departamento\u201d, el ejercicio de esta autoridad no se demuestra a partir del origen de los recursos \u2013 nacional, departamental o municipal-, sino de la administraci\u00f3n de los mismos, es decir, la facultad de disponer de ellos mediante, V. Gr., la celebraci\u00f3n de contratos o la autorizaci\u00f3n de vi\u00e1ticos, pero en \u00faltimas que se trate de recursos p\u00fablicos, tal y como lo manifest\u00f3 el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, en reciente providencia (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado encontr\u00f3 \u201cviable derivar el ejercicio de autoridad administrativa de la Resoluci\u00f3n No. 011 del 13 de marzo de 2017 \u201cPor la cual se delega en un directivo la funci\u00f3n de autorizar comisiones de servicio y ordenar el gasto de vi\u00e1ticos\u201d, respecto de la cual si bien no hac\u00eda falta que fuera materializada por la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez, obran el expediente centenares de actos administrativos suscritos por ella, que atienden a la denotada atribuci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Entiende la Sala que el an\u00e1lisis propuesto por las autoridades accionadas parte de la comprensi\u00f3n de la Sala Quinta acerca de aquello que debe entenderse por el ejercicio de la autoridad administrativa. Sin embargo, lo constitucionalmente relevante en este asunto es determinar si la funci\u00f3n asignada a la hermana del accionante -ordenar vi\u00e1ticos y comisiones para los funcionarios de la Contralor\u00eda Departamental- pod\u00eda ser ejercida respecto o con incidencia en el distrito de Cali y no simplemente el lugar de su ejercicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta cuesti\u00f3n no fue parte de la motivaci\u00f3n de las providencias emitidas por los jueces accionados. En su lugar se limitaron a identificar las funciones que seg\u00fan el Consejo de Estado ha considerado como expresi\u00f3n de autoridad administrativa, entre ellos, ordenar vi\u00e1ticos y conceder comisiones. Ello a pesar de que uno de los principales asuntos planteados por el demandando en el proceso de nulidad electoral fue la imposibilidad de ejercer cualquier tipo de funci\u00f3n directamente en el distrito de Cali ya que la jurisdicci\u00f3n de su pariente se limitaba al nivel departamental171. As\u00ed, surge otra cuesti\u00f3n que las autoridades judiciales han debido resolver: \u00bfpuede la secretaria general de una entidad de control con jurisdicci\u00f3n departamental ejercer autoridad administrativa en un municipio o distrito?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A juicio de la Sala Plena, la garant\u00eda del derecho fundamental a elegir y ser elegido exige una valoraci\u00f3n integral sobre la configuraci\u00f3n de la causal de inhabilidad por parentesco. Tal como se propuso en las consideraciones de esta providencia solamente analizando de forma estricta la posibilidad real de ejercicio de la funci\u00f3n en el municipio es posible restringir en menor grado el derecho protegido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Advierte la Sala Plena que la demandante en el proceso de nulidad electoral adjunt\u00f3 varias resoluciones firmadas por la hermana del accionante. Luego, cotej\u00f3 el lugar de votaci\u00f3n de las personas beneficiadas con las comisiones y los vi\u00e1ticos -Cali-. Todo para demostrar la incidencia de las funciones de la funcionaria en los votantes de Cali172.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, el demandado en la contestaci\u00f3n del escrito de excepciones se ocup\u00f3 de explicar la inconducencia de cada una de dichas pruebas y las razones por las cuales de ellas no se desprende la incursi\u00f3n en la inhabilidad. A partir del concepto de autoridad administrativa -criterio funcional- del art\u00edculo 190 de la Ley 136 de 1994 analiz\u00f3 cada acto y concluy\u00f3 que (i) no contienen gastos con cargo al presupuesto del municipio de Cali sino del departamento del Valle del Cauca; (ii) no son actos administrativos que lleven impl\u00edcita competencias reglamentarias, o de designaci\u00f3n y remoci\u00f3n de los empleados, o de potestades correccionales o disciplinarias o de imposici\u00f3n de sanciones; (iii) las funciones expresadas en los referidos actos, no fueron ejercidas en el municipio de Santiago de Cali en el cual se celebr\u00f3 la elecci\u00f3n; (iv) las comisiones a las que hacen alusi\u00f3n los actos administrativos referidos, son comisiones de servicio y no para desempe\u00f1ar cargos de libre nombramiento y remoci\u00f3n o de periodo, es de decir no constituyen forma de provisi\u00f3n de empleos; (v) los comicios electorales fueron realizados el 27 de octubre de 2019, por lo que los doce (12) meses anteriores a dicha calenda, se consolidan el 27 de octubre de 2018, es decir que gran parte de los actos administrativos aportados, fueron proferidos antes del 27 de octubre de 2018. Como consecuencia de lo expuesto, seg\u00fan el demandado, era viable concluir que no se configuraron los elementos objetivo y territorial173. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Considera la Sala que la omisi\u00f3n de valoraci\u00f3n detallada del material probatorio descrito, para efectos de determinar la configuraci\u00f3n de los elementos objetivo y territorial, desconoce los derechos fundamentales del accionante en tanto pasa por alto la regla dispuesta en esta providencia seg\u00fan la cual la autoridad judicial debe realizar una valoraci\u00f3n probatoria concreta y ajustada al principio de razonabilidad y proporcionalidad para efectos de determinar la configuraci\u00f3n de la inhabilidad. Ello implica un examen espec\u00edfico de la probabilidad real de ejercicio de la autoridad en el municipio desde el nivel departamental. As\u00ed las cosas, no es admisible una valoraci\u00f3n gen\u00e9rica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad o el tipo de funciones asignadas. Tal como ocurri\u00f3 en este caso donde los jueces se limitaron a afirmar que en tanto el cargo era del nivel departamental, por obvias razones el ejercicio de la autoridad administrativa inclu\u00eda el municipio de Cali. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Visto lo anterior, en este caso parece existir dos formas de acercarse a la interpretaci\u00f3n del concepto ejercicio de autoridad administrativa (estricto, seg\u00fan el cual basta con que se demuestre que ocup\u00f3 un cargo) y, otro pro homine que entiende indispensable evaluar la posibilidad real de ejercicio de la autoridad en el respectivo municipio. Para el asunto, era constitucionalmente relevante acoger los principios pro homine y eficacia del voto. Con ellos, es posible interpretar que la inhabilidad no se aplica solamente con el cargo (visi\u00f3n estricta de la causal), sino con el ejercicio de funciones con capacidad de afectar la voluntad democr\u00e1tica, producir desigualdad entre los competidores y la utilizaci\u00f3n de la cosa p\u00fablica para desequilibrar el debate electoral (visi\u00f3n pro homine). Una interpretaci\u00f3n estricta vulnera los derechos fundamentales a elegir (cuyos titulares son los electores) y a ser elegido y el de ejercicio de la funci\u00f3n p\u00fablica (cuyo titular es el elegido). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, se revocar\u00e1 la decisi\u00f3n adoptada por la Subsecci\u00f3n C de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado el 20 de agosto de 2021, que confirm\u00f3 parcialmente la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado y declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Regla de decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuando deba determinarse la configuraci\u00f3n de la inhabilidad de un funcionario municipal elegido por su parentesco con un funcionario departamental, la autoridad judicial debe realizar una valoraci\u00f3n probatoria concreta y ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Ello impone un examen espec\u00edfico de la probabilidad real -m\u00e1s all\u00e1 de potencial- de ejercer la autoridad administrativa en el nivel municipal y, de esta forma, incidir a los electores. No es posible la valoraci\u00f3n gen\u00e9rica o abstracta fundada solo en consideraciones formales sobre la naturaleza de la entidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero: Confirmar la decisi\u00f3n adoptada el 23 de julio de 2021 por la Secci\u00f3n Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que tutel\u00f3 los derechos fundamentales del se\u00f1or Hamilton Ra\u00fal Garc\u00eda Pe\u00f1aranda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo: Revocar la decisi\u00f3n adoptada por la Subsecci\u00f3n C de la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado el 20 de agosto de 2021, que confirm\u00f3 parcialmente la decisi\u00f3n de la Secci\u00f3n Primera del Consejo de Estado. En su lugar, conceder el derecho fundamental al debido proceso y a la participaci\u00f3n pol\u00edtica del se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez. En consecuencia, ordenar a la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado que en el t\u00e9rmino de 15 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia emita una nueva decisi\u00f3n atendiendo lo dispuesto en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Presidenta \u00a0<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Ausente con permiso \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Afirmaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, p\u00e1gina 5, archivo 566472F45F22D29A6FA9CC5774AD85C0452A089FCDDAEC081DD90E17E2BB7142.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Formulario E-26 ALC de fecha 2 de noviembre de 2019, suscrito por los miembros de la correspondiente Comisi\u00f3n Escrutadora Municipal. \u00a0<\/p>\n
3 La inhabilidad demandada est\u00e1 consagrada en el art\u00edculo 37 de la ley 617 del a\u00f1o 2000, numeral 4, que modific\u00f3 el art\u00edculo 95 de la ley 136 de 1994. \u201cQuien tenga v\u00ednculos por matrimonio, o uni\u00f3n permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o \u00fanico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elecci\u00f3n hayan ejercido autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios p\u00fablicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el r\u00e9gimen subsidiado en el respectivo municipio\u201d. \u00a0<\/p>\n
4 El demandante, adem\u00e1s, manifest\u00f3 que Liria Roc\u00edo Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, hermana del se\u00f1or Garc\u00eda Pe\u00f1aranda, se desempe\u00f1\u00f3 como gerente de la ESE Hospital San Agust\u00edn, ubicada en el Municipio de Fonseca. El Tribunal Administrativo de La Guajira descart\u00f3 este cargo porque la gerencia no fue ejercida dentro del a\u00f1o anterior a la fecha de la elecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Lo dio por acreditado con los registros civiles allegados. \u00a0<\/p>\n
6 Encontr\u00f3 probado que la se\u00f1ora Flor Elvira Garc\u00eda se desempe\u00f1aba como gerente y representante legal de la ESE para el momento de las elecciones en las cuales fue ungido como alcalde de Fonseca Hamilton Garc\u00eda Pe\u00f1aranda. \u00a0<\/p>\n
7 No. 110010328000201000099-00. \u00a0<\/p>\n
8 La acci\u00f3n de tutela la present\u00f3 el apoderado judicial del accionante. El poder reposa en el expediente digital archivo 566472F45F22D29A6FA9CC5774AD85C0452A089FCDDAEC081DD90E17E2BB7142 sin foliar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Norma declarada inconstitucional por la Corte Constitucional mediante sentencia C-396 del 19 de noviembre de 2021.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Radicado 20001-23-31-000-2003-03762-01(3650). \u00a0<\/p>\n
11 El 19 de abril de 2021 el Consejero de Estado Hernando S\u00e1nchez S\u00e1nchez -Secci\u00f3n Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo- admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. Orden\u00f3 notificar la demanda a los magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira. Adicionalmente, vincul\u00f3 al Consejo Nacional Electoral \u2013 CNE, a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, a los se\u00f1ores Jaime Jos\u00e9 Monterosa Mercado, \u00c1lvaro Manuel Padilla Dita, Agust\u00edn Rosendo Uriana Uriana, Adalcinda Segunda Mart\u00ednez Epiay\u00fa, Lismaibeth Pushiana G\u00f3mez, Jos\u00e9 Manuel Abuchaibe Escolar, Yaner de Jes\u00fas Montero G\u00f3mez, \u00c1lvaro Alario Montero, Luis Gregorio Amaya Lubo, Hernando G\u00f3mez Fern\u00e1ndez y Luis Emiro Peralta Solano y al Comit\u00e9 Promotor del Grupo Significativo de Ciudadanos Podemos Movimiento Ciudadano, en calidad de terceros con inter\u00e9s leg\u00edtimo. \u00a0<\/p>\n
13 Expediente digital archivo 00F7271DACC3E46A95F3A83AEF4917409CBC289398745CA25607C05EA3F6 141A\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Expediente digital archivo E4E3D361750E8EF196D1A3632DB99D214E0A04630C6376BE36976CE5798C 5D4F \u00a0<\/p>\n
15 Expediente digital archivo A8372A2DF3C0745FE01DAA1025AEF9EC1397F7D959DBD977A54CE7897C 40FB66 \u00a0<\/p>\n
16 Expediente digital archivo CCDDE930057E008164EFB60E5A1F9A5C2A7B53F5B3CC225E214EA4E7468 EBBF8 \u00a0<\/p>\n
17 Expediente digital archivo 90229AC77FA555860DE2845EA122A12BF8CA9C193AB04751A4881E47268 12D86 \u00a0<\/p>\n
18 Expediente digital archivos 771D12ECE5474214C26435B6B97D3EB1FEF6E639F094086D9AEFC8BC9A A97D91 229DD20DD44385F485BB8DD1A0EDC0595B59515DA247C4E4FBB9D22F42B29086 \u00a0<\/p>\n
6DA6715C58A44AB0D3B3CC55D89DCAB3ABC54825FBB9A903E49DC924126CABBA \u00a0<\/p>\n
19 Expediente digital archivo 59F5431C26ECDC2072221491BB61FA5BB83D8615291B7F5AD1D70A550492 0298 \u00a0<\/p>\n
20 Expediente digital archivo D4120BB222E123A5F93CCB99B91B38D8ED101367FC29E6F4186364E6A9A9 D5BE \u00a0<\/p>\n
21 Expediente digital archivo E1C720E07E0983E8CFA67B29FD8F47FD9A14362EC1F4138AA518B03F973A 7B44 \u00a0<\/p>\n
22 Expediente digital archivo 13C02A3BB6606DF4724876E84DD75A566B9AF22A47455A04CB916CEFA3D 0195D \u00a0<\/p>\n
23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Quinta, sentencia de 9 de septiembre de 2005. Radicado: 41001-23-31-000-2003-01299-02(3657). M. P. Dar\u00edo Qui\u00f1ones Pinilla. \u00a0<\/p>\n
24 Se lee en la sentencia: \u201cAl respecto, debe indicarse que la Sala no comparte las conclusiones a las que lleg\u00f3 el juez de tutela de primer grado sobre la desacreditaci\u00f3n de la Sentencia de 2 de septiembre de 2005 (Rad. 2003-03762-01) como precedente aplicable al caso concreto del proceso ordinario, pues revisada la providencia que se referenci\u00f3 como de cambio de postura jurisprudencial, esto es, la Sentencia de 9 de septiembre de 2005 de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, Rad. 41001-23-31-000-2003-01299-02, logr\u00f3 advertirse que sus supuestos f\u00e1cticos y normativos fueron distintos a los del caso de la referencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Rad. 11001-03-28-000-2003-00063-00 \u00a0<\/p>\n
26 Rad. 20001-23-31-000-2003-03762-01 Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
27 Seg\u00fan lo declar\u00f3 la respectiva comisi\u00f3n escrutadora en formulario E-26 CON del 14 de noviembre de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
28 Seg\u00fan el cual no podr\u00e1 ser designado como concejal municipal: \u201c4. Quien tenga v\u00ednculo por matrimonio, o uni\u00f3n permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o \u00fanico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elecci\u00f3n hayan ejercido autoridad civil, pol\u00edtica, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
29 Sobre este \u00faltimo argumento, present\u00f3 las siguientes referencias: (i) \u201cel fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, consejero Filem\u00f3n Jim\u00e9nez Ochoa, dentro del radicado 76001-23-31-000-2008-00176-03\u201d y (ii) \u201clo manifestado por el Consejo-Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, consejera ponente: Susana Buitrago Valencia en sentencia del veintid\u00f3s (22) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida dentro del proceso con radicaci\u00f3n n\u00famero: 73001-23-31-000-2008- 00052-03\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 La decisi\u00f3n judicial puede ser consultada en el siguiente link https:\/\/siicor.corteconstitucional.gov.co\/controldeprocesos\/file.php?archivo=EF37D760E2D1F4CECCC205F01BCD0E87275991B40E1A674EE8DF40E13EC0B459&var=11001031500020210147500-(2021-9-23%2022-27-40)-222740-3.pdf&anio=2021&R=1&expediente=11001031500020210147500\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Encontr\u00f3 acreditado el parentesco – segundo grado de consanguinidad- entre el se\u00f1or Milton Fabi\u00e1n Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez y la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez acorde con los registros civiles de nacimiento de ambos aportados por la parte demandante y ratificados por el apoderado judicial de la parte demandada. \u00a0<\/p>\n
32 Esta\u0301 acreditado que la se\u00f1ora Martha Rosmery Castrill\u00f3n Rodr\u00edguez si\u0301 ocupo\u0301 el cargo de secretaria general al interior de la Contralor\u00eda Departamental del Valle durante los doce meses anteriores a la elecci\u00f3n, esto es, del 27 de octubre de 2018 al 27 de octubre de 2019. \u00a0<\/p>\n
33 \u201cArt\u00edculo 190. Direcci\u00f3n Administrativa. Esta facultad adem\u00e1s del alcalde la ejercen los secretarios de la alcald\u00eda, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. Tambi\u00e9n comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar faltas disciplinarias.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Magistrada Ponente: Patricia Feuillet Palomares, proferida dentro de los expedientes 76001-23-33-000-2020-00013-00 y 76001-23-33-000-2019-01213-00 \u00a0<\/p>\n
35 Providencia del 6 de agosto de 2020 (expediente 44001-23-40-000-2019-00175-01), Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado. \u00a0<\/p>\n
36 Como se evidencia en el desarrollo del link https:\/\/www.contraloriavalledelcauca.gov.co\/publicaciones\/1425\/procesos- auditores-realizados-en-la-vigencia-2019\/\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Las sentencia que referenci\u00f3 el apelante fueron: (i) auto del 17 de marzo del 2020 proferido dentro del expediente 44001-23-40-000-2019-00195-01, Secci\u00f3n Quinta Del Consejo de Estado\u201d; (ii) sentencia del 27 de febrero del 2020 proferida por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 54001-23-33-000-2020-00006-01; (iii) sentencia del 12 de marzo del 2020 proferida la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 15001-23-33-000-2019-00579-02; (iv) sentencia proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 76001-23-31-000-2001- 04321-02 (1558-09) Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero; (v) sentencia del 12 de marzo del 2020, proferida por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, dentro del radicado 15001-23-33-000-2019-00579-02 Consejera Ponente Lucy Jeannette Berm\u00fadez Berm\u00fadez; (vi) sentencia del 1 de octubre del 2020 proferida por la Magistrada Patricia Feuillet Palomares, expedientes 76001-23-33-000-2020-00013-00 y 76001-23-33-000-2019-01213- 00; (vii) sentencia del 6 de agosto del 2020 proferida por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 44001-23-40-000-2019-00175-01). \u00a0<\/p>\n
38 As\u00ed los referenci\u00f3 el apelante: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Quinta Consejero ponente: Filem\u00f3n Jim\u00e9nez Ochoa Bogot\u00e1, D.C., seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009) Rad. No.: 76001-23-31-000-2008-00176-03 Actor: Darsin Moran Vallejo Demandado: Contralor del municipio de Cali (Alma Carmenza Erazo); (ii) Consejo Sala de lo Contencioso Administrativo Secci\u00f3n Quinta, consejera ponente: Susana Buitrago Valencia en sentencia del veintid\u00f3s (22) de octubre de dos mil nueve (2009) proferida dentro del proceso con radicaci\u00f3n n\u00famero: 73001-23-31-000-2008-00052-03, actor: Cesar Valencia Parra, demandado: Contralor del Municipio de Ibagu\u00e9; (iii) sentencia de unificaci\u00f3n-SU 566 de 2019. \u00a0<\/p>\n
39 La decisi\u00f3n judicial puede ser consultada en el siguiente link https:\/\/siicor.corteconstitucional.gov.co\/controldeprocesos\/file.php?archivo=63A209418FA67442ED214B20D4F0EF694670B901F972604D215DFC8A783E7939&var=11001031500020210147500-(2021-9-23%2022-27-40)-222740-2.pdf&anio=2021&R=1&expediente=11001031500020210147500\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Berm\u00fadez Berm\u00fadez, exp. No. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva. \u00a0<\/p>\n
41 Consejo de Estado, Secci\u00f3n Quinta, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 11 de junio de 2009, rad. 20001-23-31-000-2007-00225-02, Demandado: Alcalde del Municipio de Valledupar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 La providencia cita la sentencia de septiembre 11 de 1998, expediente 1964, en la cual el Consejo de Estado consider\u00f3: \u201cA la luz de la Hermen\u00e9utica no resulta razonable que el ejercicio de un cargo departamental como en este caso, impida desempe\u00f1ar funci\u00f3n p\u00fablica como contralor en un municipio del mismo departamento, no se ve que influencia pueda existir en los que lo eligieron, cuando la elecci\u00f3n no es de car\u00e1cter popular y adem\u00e1s, esa funci\u00f3n p\u00fablica que es de vigilancia de la gesti\u00f3n fiscal en el municipio no trasciende al ambiente departamental, como s\u00ed ocurre por ejemplo en el caso de que si alguien que ha ocupado un cargo p\u00fablico a nivel municipal resulta elegido contralor departamental, terminar\u00eda controlando su propia gesti\u00f3n respecto de los bienes y recursos p\u00fablicos, cuando no existe contralor municipal, en virtud del mandato constitucional que ordena realizar ese control en forma posterior y selectiva como lo anota la H. Corte Constitucional en la Sentencia C-509 de 1997\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 La providencia cita la sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil uno (2.001), radicaci\u00f3n n\u00famero: 76001-23-31-000-2001-0316-01(2703) en la cual el Consejo de Estado dispuso que \u201c[s]eg\u00fan el art\u00edculo 272 de la Constituci\u00f3n no puede ser elegido contralor departamental, distrital o municipal quien en el \u00faltimo a\u00f1o haya ocupado cargo p\u00fablico del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Ello quiere decir que no puede ser contralor departamental quien en el \u00faltimo a\u00f1o haya ocupado cargo p\u00fablico del orden departamental, ni contralor distrital quien haya ocupado cargo p\u00fablico del orden distrital, ni contralor municipal quien haya ocupado cargo p\u00fablico del orden municipal, en el respectivo departamento, distrito o municipio, como se dijo en sentencia de 4 de diciembre de 1.9952 y se reitera en esta oportunidad, salvo en lo concerniente a los contralores departamentales, porque mediante el art\u00edculo 6.\u00ba de la ley 330 de 1.996, \u201cpor la cual se […] se dictan otras disposiciones relativas a las contralor\u00edas departamentales\u201d, se estableci\u00f3 que no pod\u00eda ser elegido contralor departamental quien durante el \u00faltimo a\u00f1o hubiera ocupado cargo p\u00fablico, y no solo del orden departamental, sino tambi\u00e9n \u201cdistrital o municipal\u201d, salvo la docencia, disposici\u00f3n que, en lo concerniente, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-509 de 9 de octubre de 1.997\u201d \u00a0<\/p>\n
44 Magistrado ponente: Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo. \u00a0<\/p>\n
45 La acci\u00f3n de tutela se puede consultar en el siguiente link https:\/\/siicor.corteconstitucional.gov.co\/controldeprocesos\/file.php?archivo=7D8C88E5C924860E1E1CD67756A298B8AAD270ABD515AABD9E4D0434F26FEDDC&var=11001031500020210147500-(2021-9-23%2022-27-40)-222740-6.pdf&anio=2021&R=1&expediente=11001031500020210147500\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Poder visible en el archivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n