\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-008\/22 \u00a0<\/p>\n
ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE REPETICI\u00d3N POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Defecto f\u00e1ctico y sustantivo en el an\u00e1lisis del dolo exigido en el agente del Estado seg\u00fan el art\u00edculo 90 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la parte actora del proceso de repetici\u00f3n s\u00ed desvirtu\u00f3 el dolo, toda vez que rese\u00f1\u00f3 que obr\u00f3 de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado para el a\u00f1o 2008 y que esa circunstancia s\u00ed fue advertida desde la misma defensa en el proceso de repetici\u00f3n y era concordante con el texto mismo de la resoluci\u00f3n, como lo aleg\u00f3 la parte accionante en el escrito de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre procedencia excepcional \u00a0<\/p>\n
RELEVANCIA CONSTITUCIONAL-Finalidad \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional\u00a0y, por tanto, evitar que la acci\u00f3n de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acci\u00f3n de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO-Configuraci\u00f3n\/JUEZ-Funci\u00f3n directiva para decretar pruebas en forma oficiosa y redistribuir cargas probatorias entre sujetos procesales \u00a0<\/p>\n
DEFECTO FACTICO-Fundamentos y marco de intervenci\u00f3n que compete al juez de tutela\/DEFECTO FACTICO-Dimensi\u00f3n negativa y positiva \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE AGENTES DEL ESTADO Y ACCION DE REPETICION EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCION POLITICA \u00a0<\/p>\n
La responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado consagrada en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es (i) Subsidiaria, dado que su procedencia se restringe a los eventos en los que la administraci\u00f3n sea efectivamente condenada a pagar una indemnizaci\u00f3n por el da\u00f1o antijur\u00eddico; (ii) Subjetiva, porque la viabilidad de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n depende de la demostraci\u00f3n de que el da\u00f1o que debi\u00f3 indemnizar el Estado fue causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus funcionarios, y se requiere que ante la autoridad competente se acredite que la conducta que deriv\u00f3 en el menoscabo patrimonial obedeci\u00f3 precisamente a ese supuesto de conducta; y, (iii) Sujeta a criterios de proporcionalidad, en tanto que la trasferencia al agente del Estado del valor de la indemnizaci\u00f3n por el da\u00f1o que debi\u00f3 ser asumido por la administraci\u00f3n debe fundarse en que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE REPETICION-Procedencia \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la procedencia de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n se encuentra supeditada a: \u201c(i) que la entidad p\u00fablica haya sido condenada por la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a reparar los da\u00f1os antijur\u00eddicos que con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n ha causado a un particular; (ii) que se encuentre claramente establecido que el da\u00f1o antijur\u00eddico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o exfuncionario p\u00fablico; y (iii) que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena\u201d. \u00a0<\/p>\n
PRESUPUESTOS DE LA PRETENSION DE REGRESO O ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
PRESUNCION DE DOLO Y CULPA-Condiciones que debe reunir para que sea admisible \u00a0<\/p>\n
(\u2026), la Corte ha se\u00f1alado las condiciones que debe reunir una presunci\u00f3n de dolo o de culpa para ser constitucionalmente admisible, a saber: (i) No puede tratarse de una presunci\u00f3n de responsabilidad. La responsabilidad es el resultado de la conjunci\u00f3n de varios elementos, uno de los cuales puede ser la culpabilidad; las presunciones de dolo y culpa s\u00f3lo se predican del elemento culpabilidad. Para que opere la presunci\u00f3n, es necesario que el hecho base se encuentre debidamente probado. (ii) Deben ser verdaderas presunciones, no ficciones. Por consiguiente, las presunciones de dolo y culpa tienen que ser construidas a partir de la experiencia y de un razonamiento l\u00f3gico. (iii) Debe tratarse de medidas razonables y proporcionadas, al proteger intereses superiores, cuya tutela, mediante la presunci\u00f3n de dolo o culpa, no resulte desequilibrada frente a la afectaci\u00f3n que engendra de la presunci\u00f3n de inocencia. El car\u00e1cter iuris tantum de las presunciones juega en favor de su proporcionalidad. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE REPETICION O LLAMAMIENTO EN GARANTIA-Conducta dolosa o gravemente culposa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026), la procedencia de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n se sujeta a la efectiva demostraci\u00f3n por parte de la entidad demandante de la conducta del agente frente a los supuestos de hecho de las presunciones del dolo o culpa grave, sin perjuicio de tener en cuenta que \u201clas presunciones contempladas en los numerales 5 y 6 de la ley 678 no son las \u00fanicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales las hip\u00f3tesis de la Ley 678\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE REPETICION-No se est\u00e1 en presencia de responsabilidad objetiva \u00a0<\/p>\n
(\u2026) se considera un error concebir la acci\u00f3n de repetici\u00f3n como una pretensi\u00f3n ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicar\u00eda entender dicha figura bajo la \u00f3ptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor p\u00fablico es de car\u00e1cter subjetivo, en la medida en que, -bueno es reiterarlo- la condena depende del an\u00e1lisis de su conducta frente a los supuestos de hecho de los que se derivan las presunciones legales. \u00a0<\/p>\n
ACCI\u00d3N DE REPETICI\u00d3N O LLAMAMIENTO EN GARANT\u00cdA CON FINES DE REPETICI\u00d3N POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Deberes y obligaciones del juez contencioso administrativo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026), frente a una acci\u00f3n de repetici\u00f3n el operador jur\u00eddico debe ser sobradamente cuidadoso en el an\u00e1lisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de acusaci\u00f3n, as\u00ed como de los alegados por la parte demandada, pero adem\u00e1s, debe tener en cuenta los elementos de juicio obrantes en la actuaci\u00f3n procesal, toda vez que los mismos, pueden ser concluyentes para descartar o no que la actuaci\u00f3n que origin\u00f3 el da\u00f1o se realiz\u00f3 con dolo o culpa grave. \u00a0<\/p>\n
MOTIVACION DE ACTOS DE DESVINCULACION DE FUNCIONARIOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Jurisprudencia del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DECLARAN LA INSUBSISTENCIA DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Posici\u00f3n jurisprudencial de la Corte Constitucional \u00a0<\/p>\n
Expediente: T-8.070.236\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo contra el Tribunal Administrativo del Magdalena.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de los fallos emitidos en primera instancia el 15 de octubre de 2020, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Quinta; y, en segunda instancia el 10 de noviembre de 2020, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera -Subsecci\u00f3n B, dentro de la acci\u00f3n de tutela1 presentada por el se\u00f1or Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo,2 por intermedio de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena. \u00a0<\/p>\n
I.- ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actos y providencias acreditadas en el proceso\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Declaratoria de insubsistencia. El alcalde Distrital de Santa Marta, Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, mediante Resoluci\u00f3n No. 845 de 10 de junio de 2008,6 declar\u00f3 insubsistente el nombramiento de la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier, quien hab\u00eda sido vinculada provisionalmente desde el a\u00f1o 2003, en el cargo de Inspectora de Polic\u00eda, C\u00f3digo 334 Grado 14 de Inspecciones adscritas a la Secretar\u00eda del Interior del Distrito de Santa Marta7. Dicha resoluci\u00f3n no se motiv\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con ocasi\u00f3n de una tutela interpuesta por la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier en contra del Distrito de Santa Marta, ante el Juzgado Segundo Civil Municipal, con el fin de obtener la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la honra, al buen nombre y al m\u00ednimo vital,8 la administraci\u00f3n distrital procedi\u00f3 a expedir la Resoluci\u00f3n No. 1121 de 29 de agosto de 2008, por la cual motiv\u00f3 las razones de la declaratoria de insubsistencia as\u00ed: (i) se ampar\u00f3 en las facultades discrecionales que tiene el alcalde; (ii) el nombramiento provisional tiene un car\u00e1cter eminentemente temporal y precario por ser un funcionario de libre remoci\u00f3n, cit\u00f3 la Ley 909 de 2004,9 Decreto 1950 de 197310 reglamentario del Decreto 2400 de 1973 y el Decreto 1572 de 1998;11 (iii) como alcalde municipal requer\u00eda garantizar la entera confianza de sus colaboradores y un mismo enfoque de la gesti\u00f3n administrativa para los fines misionales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier promovi\u00f3 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Distrito Tur\u00edstico, Cultural e Hist\u00f3rico de Santa Marta,12 en la que solicit\u00f3 decretar la nulidad de la Resoluci\u00f3n No. 1121 de 2008 suscrita por el alcalde distrital, ordenar el reintegro al cargo que ejerc\u00eda al momento de la desvinculaci\u00f3n, y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia que anul\u00f3 el acto de insubsistencia y orden\u00f3 el reintegro. Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta declar\u00f3 la nulidad de la Resoluci\u00f3n No. 1121 de 2008. En consecuencia, orden\u00f3 el reintegro de la demandante y, a t\u00edtulo de restablecimiento del derecho, el pago en su favor de la suma de dinero correspondiente a los salarios dejados de percibir calculados con la f\u00f3rmula de actualizaci\u00f3n prevista en la sentencia.13 En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena, con sentencia del 14 de noviembre de 2012, 14 confirm\u00f3 el fallo de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Cumplimiento del fallo. La Alcald\u00eda Distrital de Santa Marta, en cumplimiento del fallo judicial, mediante Resoluci\u00f3n No. 0073 de 2014 reconoci\u00f3, liquid\u00f3 y orden\u00f3 el pago a favor de Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier, por valor de $229\u2019582.037. Los dineros fueron girados en el a\u00f1o 2014, mediante 11 \u00f3rdenes de pago allegadas con la demanda, cuya entrega, a trav\u00e9s de la cuenta en el Banco Caja Social de la apoderada de la demandante, fue acreditada en segunda instancia dentro del proceso de repetici\u00f3n, en virtud de la prueba de oficio decretada por el Tribunal Administrativo del Magdalena.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Demanda de repetici\u00f3n. Con apoyo en los art\u00edculos 5 de la Ley 678 de 200115 y 142 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA),16 la Alcald\u00eda Distrital de Santa Marta radic\u00f3 demanda de repetici\u00f3n en contra de Juan Pablo Diazgranados Pinedo, exalcalde de dicha ciudad, con la pretensi\u00f3n de declararlo responsable de los perjuicios generados al Distrito Tur\u00edstico, Cultural e Hist\u00f3rico de Santa Marta, en relaci\u00f3n con la condena impuesta por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, el 12 de diciembre de 2011, confirmada mediante fallo del 14 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena.17 La demanda de repetici\u00f3n fue presentada el 24 de febrero de 2016, admitida el 11 de marzo de la misma anualidad. El demandado contest\u00f3 la demanda el 27 de junio de 2016 y present\u00f3 alegatos de conclusi\u00f3n el 22 de noviembre de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fallo de primera instancia en el proceso de repetici\u00f3n. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, en sentencia de primera instancia del 31 de marzo de 201718 neg\u00f3 las pretensiones de la demanda.19 El fallo fue apelado por la Alcald\u00eda Distrital de Santa Marta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Fallo de segunda instancia (condena). La apelaci\u00f3n la conoci\u00f3 en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Magdalena. Por auto del 19 de septiembre de 2018 decret\u00f3 pruebas de oficio -siguiendo la sugerencia contenida en el concepto de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n-, con el prop\u00f3sito de verificar el pago de la condena a la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier. El 21 de agosto de 2019 emiti\u00f3 fallo y revoc\u00f3 la sentencia de primera instancia, declar\u00f3 patrimonialmente responsable a Juan Pablo Diazgranados Pinedo, a t\u00edtulo de dolo por la condena impuesta a la Alcald\u00eda Distrital de Santa Marta en el a\u00f1o 2012, y orden\u00f3 reintegrarle al distrito la suma de $45\u2019916.407,40, correspondiente al 20% de la condena pagada a la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier.20 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Demanda de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, por intermedio de apoderado judicial, el 6 de julio de 2020 present\u00f3 acci\u00f3n de tutela21 en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar que el fallo de segunda instancia del 21 de agosto de 201922 proferido dentro del proceso de repetici\u00f3n vulner\u00f3 su derecho al debido proceso y, en consecuencia, los derechos fundamentales a la igualdad, buena fe y seguridad jur\u00eddica. Expuso que el fallo acusado incurri\u00f3 en defecto sustantivo, f\u00e1ctico y procedimental.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1al\u00f3 que incurri\u00f3 en defecto sustantivo por aplicaci\u00f3n err\u00f3nea de la normativa sobre presunci\u00f3n de dolo, conforme lo dispone el art\u00edculo 5, numeral 3\u00ba de la Ley 678 de 2001, pues \u00e9sta no releva al demandante ni al juez de examinar la prueba acerca del dolo, en forma aut\u00f3noma. Asegur\u00f3 que se vulner\u00f3 el debido proceso porque el supuesto dolo se dedujo por la sola existencia del fallo condenatorio al Distrito de Santa Marta que se produjo bajo la causal de nulidad de \u201cfalsa motivaci\u00f3n\u201d sin a\u00f1adir argumento adicional sobre la conducta dolosa del agente, que debi\u00f3 ser demostrada.23\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Expuso que el Consejo de Estado24 ha considerado que la sola existencia de la presunci\u00f3n legal enmarcada en el fallo condenatorio no constituye una imputaci\u00f3n autom\u00e1tica de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la repetici\u00f3n. Indic\u00f3 que conforme lo ha se\u00f1alado la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, los argumentos sobre la conducta del agente estatal que motivan la condena en contra de la entidad no sirven de prueba para determinar su propia responsabilidad durante la acci\u00f3n de repetici\u00f3n.25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Reproch\u00f3 que en la demanda de repetici\u00f3n formulada por el Distrito de Santa Marta, la parte demandante se limit\u00f3 a aducir la sola existencia de la condena patrimonial en contra de dicho ente territorial con base en la causal de \u201cfalsa motivaci\u00f3n\u201d, para deducir la existencia del dolo del entonces alcalde, sin considerar prueba alguna, teniendo el deber de desplegar la carga argumentativa.26 Advirti\u00f3 que tal omisi\u00f3n implicaba para el Tribunal Administrativo el deber procesal de emitir sentencia absolutoria ante la falta de prueba del elemento subjetivo, y no decidir como lo hizo, aduciendo los mismos supuestos que dieron pie a la condena por \u201cfalsa motivaci\u00f3n\u201d en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.27 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sostuvo que para efectos de la determinaci\u00f3n del dolo en el proceso de repetici\u00f3n, la valoraci\u00f3n de la conducta a juzgar, que debe ser aut\u00f3noma e independiente del proceso declarativo de condena patrimonial que le dio origen, requiere estar enmarcada no s\u00f3lo en los par\u00e1metros y definiciones del C\u00f3digo Civil, sino adem\u00e1s, tener en cuenta las caracter\u00edsticas particulares del caso armonizadas con los principios previstos en los art\u00edculos 6 y 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y con el plexo espec\u00edfico de las funciones atribuidas al agente p\u00fablico, en el contexto de los hechos.28 Agreg\u00f3 que el accionado omiti\u00f3 efectuar el an\u00e1lisis expl\u00edcito, coherente y suficiente en torno a las premisas f\u00e1cticas y jur\u00eddicas.29\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asegur\u00f3 que incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico en su dimensi\u00f3n negativa, por cuanto el Tribunal Administrativo del Magdalena omiti\u00f3 valorar la prueba presentada por la defensa para demostrar la ausencia de dolo, cuando en forma expresa en el \u00faltimo p\u00e1rrafo de la p\u00e1gina 25 de la sentencia se\u00f1al\u00f3 que la defensa present\u00f3 argumentos para desvirtuar la presunci\u00f3n, sin embargo, tales argumentos no fueron analizados. Advirti\u00f3 que la dimensi\u00f3n negativa del defecto surge al negar o valorar la prueba de manera arbitraria irracional o caprichosa.30\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adujo que el accionando pod\u00eda descartar clara y objetivamente la existencia de dolo teniendo en cuenta las razones expuestas por la defensa, a saber: (i) la declaratoria de insubsistencia producida en el a\u00f1o 2008 se surti\u00f3 en una \u00e9poca en la que exist\u00eda una l\u00ednea jurisprudencial unificada del Consejo de Estado a partir del a\u00f1o 2003, que permit\u00eda declarar insubsistente el personal que ocupaba cargos de carrera en provisionalidad sin la exigencia de motivar el acto, lo cual justific\u00f3 la carencia de motivaci\u00f3n, mientras que las decisiones de condena que se analizan en el fallo acusado se basaron en la nueva doctrina jurisprudencial, seg\u00fan el accionante, establecida a partir del a\u00f1o 2011. Por ello, observ\u00f3 que en forma ex ante al an\u00e1lisis de la conducta, no era admisible, en el marco del debido proceso y el principio de legalidad, aseverar la existencia de una actuaci\u00f3n dolosa. (ii) La propia decisi\u00f3n judicial realz\u00f3 unos hechos que precisamente y con evidente claridad demostraban la ausencia de dolo, se refiri\u00f3 la participaci\u00f3n de otros funcionarios de la alcald\u00eda, y en lugar de adscribirles esa consecuencia jur\u00eddica, los asumi\u00f3 como atenuantes de la conducta para reducir la condena que se fij\u00f3 en el 20% del valor pagado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agreg\u00f3 que el salvamento de voto emitido por una de las Magistradas del Tribunal del Magdalena, en relaci\u00f3n con la sentencia del proceso de repetici\u00f3n, puso de presente tales irregularidades insuperables en t\u00e9rminos constitucionales, pues destac\u00f3 que en eventos similares el propio Tribunal ha decidido en forma contraria, situaci\u00f3n que implica adem\u00e1s del menoscabo al derecho fundamental al debido proceso, la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad, la seguridad jur\u00eddica, la buena fe y la confianza leg\u00edtima.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se\u00f1al\u00f3 que el Tribunal incurri\u00f3 en un defecto procedimental derivado de una interpretaci\u00f3n manifiestamente errada de la normativa aplicable para el decreto de la prueba de oficio. Afirm\u00f3 que con la demanda no se acredit\u00f3 el presupuesto del pago efectivo, por lo que el demandante incumpli\u00f3 la carga procesal, en tanto que la prueba decretada de oficio tuvo como finalidad facilitar que el Distrito de Santa Marta allegara la prueba del pago efectivo que era un presupuesto procesal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Indic\u00f3 que la jurisprudencia ha determinado los elementos de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, entre ellos se exige la existencia de la condena contra la entidad estatal, el pago efectivamente realizado, la calidad del agente y la calificaci\u00f3n de su conducta.31 De los cuatro requisitos,32 los tres primeros tienen un car\u00e1cter objetivo y el cuarto un car\u00e1cter subjetivo, en tanto que la no acreditaci\u00f3n de los dos primeros requisitos, esto es, la imposici\u00f3n de una obligaci\u00f3n a cargo de la entidad p\u00fablica demandante y el pago real o efectivo de la indemnizaci\u00f3n por parte de esa entidad, tornan improcedente la acci\u00f3n y relevan al juez por completo de realizar un an\u00e1lisis de la responsabilidad que se le imputa al demandado.33 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sostuvo que la demostraci\u00f3n del pago efectivo de la obligaci\u00f3n a cargo del Estado, como requisito de procedibilidad de la acci\u00f3n, tiene a su vez una doble condici\u00f3n: (i) como carga procesal y, (ii) como elemento de orden sustancial cuya acreditaci\u00f3n condiciona la prosperidad de la acci\u00f3n. Quiere decir que si la entidad p\u00fablica como parte demandante no cumpli\u00f3 la carga de la prueba, el requisito objetivo de la demostraci\u00f3n efectiva del pago a trav\u00e9s de la prueba id\u00f3nea que exig\u00eda la jurisprudencia, resulta en una omisi\u00f3n que desvirtuaba el objeto de dicha acci\u00f3n haciendo que la misma careciera de fundamento, situaci\u00f3n procesal que obligaba al Tribunal a denegar las s\u00faplicas de la demanda, deber aqu\u00e9l que no pod\u00eda ser suplido por la actividad oficiosa del juez para enmendar la omisi\u00f3n de la parte actora.34 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sostuvo que incluso de admitirse la tesis de que la prueba de las \u00f3rdenes de pago aportadas por el Distrito ten\u00eda el car\u00e1cter de prueba sumaria, en el marco de la regulaci\u00f3n del CPACA, al Tribunal le correspond\u00eda valorar la prueba, no decretar una nueva. De haberlo hecho as\u00ed, y ante la duda planteada por el propio Tribunal frente a la prueba aportada por el Distrito, la decisi\u00f3n hubiese sido negar las pretensiones por no estar demostrado el pago de la indemnizaci\u00f3n.37 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agreg\u00f3 que el defecto procedimental degener\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico al valorar una prueba nula de pleno derecho que sirvi\u00f3 como base para que el fallo concluyera que el Distrito hab\u00eda realizado efectivamente el pago. Asever\u00f3 que el Tribunal no ten\u00eda competencia para decretar la prueba de oficio con la que se soport\u00f3 la decisi\u00f3n judicial condenatoria, y al hacerlo trasgrediendo el procedimiento aplicable, tal circunstancia deriva en la nulidad de dicha prueba obtenida con violaci\u00f3n del debido proceso. Apoy\u00f3 su argumento en la sentencia SU-842 de 2013, seg\u00fan la cual los defectos que dan lugar a una \u201cv\u00eda de hecho\u201d como lo es el defecto f\u00e1ctico que habilita la procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, se configura cuando existen fallas sustanciales en la decisi\u00f3n de la autoridad competente, atribuibles a la actividad probatoria. Deficiencias que pueden producirse como consecuencia de (i) la falta de decreto y pr\u00e1ctica de pruebas conducentes a la soluci\u00f3n del caso, (ii) la errada valoraci\u00f3n de las pruebas allegadas al proceso, esto es, una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de las mismas y, (iii) la valoraci\u00f3n de pruebas que son nulas de pleno derecho o totalmente inconducentes, es decir, ineptitud o ilegalidad de la prueba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Reiter\u00f3 que el Tribunal utiliz\u00f3 indebidamente el mecanismo de las pruebas oficiosas contemplado en el art\u00edculo 169 del CPACA, pues el objeto de tal facultad se restringe a superar aspectos dudosos u oscuros en torno a la controversia, y no a situaciones que de fondo ata\u00f1en a la configuraci\u00f3n de los elementos sustantivos propios de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n y de requisitos asociados procesalmente como una carga del demandante. 38 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Concretamente, el actor pidi\u00f3 dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena y en su lugar, dictar sentencia de reemplazo exoner\u00e1ndolo de toda responsabilidad, o en su defecto ordenar al Tribunal Administrativo del Magdalena que dicte la sentencia que en derecho corresponda.39\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contestaci\u00f3n de la demanda de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Secci\u00f3n Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admiti\u00f3 la tutela mediante auto del 14 de julio de 2020.40 El Tribunal Administrativo del Magdalena, as\u00ed como los dem\u00e1s vinculados, guardaron silencio pese a haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta remiti\u00f3 el expediente digitalizado de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n seguido por el Distrito de Santa Marta contra Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo.41\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante sentencia del 15 de octubre de 2020, la Secci\u00f3n Quinta -Sala de lo Contencioso Administrativo- del Consejo de Estado analiz\u00f3 de fondo los argumentos del tutelante y neg\u00f3 el amparo de los derechos, por considerar que no se configuraron los defectos, sustantivo42, f\u00e1ctico43 y procedimental.44 Concluy\u00f3 que el accionante no acredit\u00f3 pruebas para desvirtuar la presunci\u00f3n del dolo en la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, tampoco se\u00f1al\u00f3 en sede de tutela las pruebas que se habr\u00edan dejado de valorar. Advirti\u00f3 que la prueba del pago de la condena fue debidamente apreciada por el juez de la repetici\u00f3n, con fundamento en una certificaci\u00f3n que se alleg\u00f3 con la demanda y se complement\u00f3 con varios documentos allegados al proceso con ocasi\u00f3n de la prueba de oficio que estaba legalmente permitida, y que tampoco se desconoci\u00f3 el precedente del Consejo de Estado.45\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El demandante impugn\u00f3 el fallo de primera instancia46 por considerar que esa sentencia se equivoc\u00f3 y malinterpret\u00f3 el contexto, dado que \u00a0\u201cel fallo condenatorio a pesar de caracterizar el supuesto de la presunci\u00f3n legal, no puede operar, per se, como la base demostrativa de la imputaci\u00f3n subjetiva dolosa prevista como consecuencia provisional (la presunci\u00f3n) de responsabilidad, sino que se hac\u00eda necesario que la parte demandante, como carga procesal suya, probara que JUAN PABLO D\u00cdAZ GRANADOS tuvo un conocimiento de la conducta antijur\u00eddica, y ten\u00eda la intenci\u00f3n de obtener ese resultado contrario a derecho del defecto sustantivo invocado\u201d; advirti\u00f3 que \u00a0de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, como es obvio \u201cLa motivaci\u00f3n de la sentencia proferida dentro del proceso de nulidad, que no es oponible al demandado porque \u00e9l no particip\u00f3 en el proceso, no constituye prueba de que hubiese obrado con dolo (\u2026.)\u201d47. \u00a0Igualmente, en la impugnaci\u00f3n se argument\u00f3 que \u201cla existencia de un fallo condenatorio en contra del Estado bajo la causal de \u2018falsa motivaci\u00f3n, como hip\u00f3tesis de presunci\u00f3n legal de dolo para efectos de la repetici\u00f3n, comporta por esa sola raz\u00f3n una condici\u00f3n autom\u00e1tica de procedibilidad de la acci\u00f3n, M\u00c1S NO UNA CONDICI\u00d3N AUTOM\u00c1TICA DE CONDENA\u201d, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado. 48 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el escrito de impugnaci\u00f3n el accionante tambi\u00e9n se expuso que: i) la sentencia impugnada \u201cyerra al sostener que el fallo judicial contra el cual se promovi\u00f3 el control constitucional de tutela, no incurri\u00f3 en el defecto f\u00e1ctico\u201d,49 dado que puede evidenciarse que en la demanda de tutela S\u00cd se adujeron los argumentos e identificaron las pruebas desconocidas por el fallo del Tribunal (carga argumentativa) y S\u00cd se se\u00f1al\u00f3 su incidencia en la decisi\u00f3n en t\u00e9rminos de vulneraci\u00f3n del debido proceso\u201d \u00a0y ii) la asesor\u00eda de varias dependencias funcionalmente especializadas, precisamente se invoc\u00f3 para demostrar la ausencia de dolo en la conducta del accionante y en lugar de ser analizada y valorada en ese espectro, se tom\u00f3, de manera equivocada, como \u201catenuante\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al conocer de la impugnaci\u00f3n antes rese\u00f1ada, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B,50 emiti\u00f3 fallo de segunda instancia el 10 de noviembre de 2020, confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia que neg\u00f3 el amparo constitucional y reafirm\u00f3 que \u201cla condena no se estableci\u00f3 como consecuencia autom\u00e1tica de la declaratoria de nulidad del acto, sino con fundamento en la presunci\u00f3n de que el acto administrativo expedido por el accionante se hizo con falsa motivaci\u00f3n por desviaci\u00f3n de la realidad, para lo cual resultaba necesario valorar el contenido de la decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, como se explic\u00f3 en la sentencia objeto de revisi\u00f3n, el accionante no demostr\u00f3 que hubiera actuado de manera distinta\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en las facultades conferidas por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el Decreto Extraordinario 2591 de 1991, la\u00a0Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional\u00a0es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Previo a plantearse el problema jur\u00eddico, la Sala debe verificar si la acci\u00f3n de tutela es procedente, en tal sentido contrastar\u00e1 si cumple los requisitos de procedibilidad establecidos en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los requisitos generales de procedencia de la tutela contra sentencia53 se han identificado de la siguiente manera: (i) Relevancia constitucional: el juez de tutela solo puede resolver controversias de orden constitucional con el objeto de procurar la materializaci\u00f3n de derechos fundamentales, no puede inmiscuirse en controversias legales.54 (ii) Subsidiariedad: el actor debi\u00f3 agotar todos los \u201cmedios \u2013ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial\u201d, excepto cuando el recurso de amparo se presente como mecanismo transitorio.55 (iii) Inmediatez: la protecci\u00f3n del derecho fundamental debe buscarse en un plazo razonable.56 (iv) Irregularidad procesal decisiva: si lo que se discute es la ocurrencia de una irregularidad procesal, aquella debe ser determinante en la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales.57 (v) Identificaci\u00f3n razonable de los hechos vulneradores del derecho: el accionante debe enunciar los hechos vulneradores y los derechos conculcados, tambi\u00e9n es necesario que ello se haya alegado en el proceso judicial -siempre que haya sido posible-.58 Y, (vi) que, en principio,59 no se ataquen sentencias de tutela: esto porque las controversias sobre derechos fundamentales no pueden extenderse en el tiempo. Respecto del citado requisito, debe tenerse en cuenta las precisiones hechas en la Sentencia SU-627 de 2015.60 Se agrega que tampoco procede en contra de sentencias de constitucionalidad o que resuelvan nulidades por inconstitucionalidad. Adem\u00e1s de lo dicho, es necesario que en el proceso de tutela se acredite la correspondiente (vii) legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva, en los t\u00e9rminos expuestos por la jurisprudencia constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a los requisitos espec\u00edficos, la Corte ha sostenido que adem\u00e1s de los generales, es necesario acreditar que la autoridad judicial demandada vulner\u00f3 el derecho al debido proceso61 del accionante al incurrir en alguno de los siguientes defectos: (i) org\u00e1nico, (ii) sustantivo, (iii) procedimental, (iv) f\u00e1ctico, (v) error inducido, (vi) decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n, (vii) desconocimiento del precedente, o (viii) violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n.62\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A continuaci\u00f3n, la Sala efectuar\u00e1 el an\u00e1lisis para determinar si se cumplen tanto los requisitos generales como los espec\u00edficos de procedencia de la presente demanda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el asunto sub examine se satisface el requisito de legitimaci\u00f3n por activa63 y por pasiva64. La acci\u00f3n fue incoada por el apoderado de Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, quien fuera condenado judicialmente mediante la providencia que se acusa.65 As\u00ed mismo, la tutela fue presentada contra el Tribunal Administrativo del Magdalena,66 autoridad que profiri\u00f3 la decisi\u00f3n que se aduce desconoce el ordenamiento constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se agrega que este caso no ataca una sentencia de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la relevancia constitucional de conformidad con las reglas establecidas por esta Corporaci\u00f3n, entre otras, en las Sentencias SU-573 de 2019, SU-354 de 2020, SU-020 de 2020 y SU-129 de 2021, este requisito atiende las finalidades de (i)\u00a0preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional\u00a0y, por tanto, evitar que la acci\u00f3n de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; 67 (ii) restringir el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales68 y, finalmente, (iii) impedir que la acci\u00f3n de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces69.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Siguiendo las consideraciones de la Sentencia SU-573 de 2019, se reitera que la tutela carece de relevancia constitucional cuando: (i) no se advierte prima facie una actuaci\u00f3n arbitraria o ileg\u00edtima de la autoridad judicial; y (ii) el debate jur\u00eddico no gira en torno al alcance, contenido y goce de alg\u00fan derecho fundamental. As\u00ed, un asunto no tendr\u00e1 relevancia constitucional si, con su planteamiento, el actor pretende que el juez se inmiscuya en una simple discusi\u00f3n sobre el sentido y alcance de una norma. Igualmente debe se\u00f1alarse \u00a0que \u201cla relevancia constitucional de un caso judicial puesto a consideraci\u00f3n del juez de tutela, se relaciona con la necesidad de interpretaci\u00f3n del estatuto superior, su aplicaci\u00f3n material y la determinaci\u00f3n del alcance de los derechos fundamentales\u201d.70 De all\u00ed que el juez de tutela deba observar, prima facie, si de los elementos probatorios aportados al proceso de tutela es plausible asumir que se encuentra en juego la posible vulneraci\u00f3n de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en lo dicho, la Sala estima que existe relevancia constitucional en este asunto porque el se\u00f1or Juan Pablo D\u00edazgranados persigue con la tutela que se le ampare el derecho al debido proceso consagrado en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el cual se ha debido respetar bajo la correcta aplicaci\u00f3n del inciso segundo del art\u00edculo 90 de la misma, referido a la responsabilidad de los agentes estatales por las condenas patrimoniales al Estado. De igual forma se evidencia que el accionante busca la tutela judicial efectiva en materia de los derechos constitucionales que fueron afectados con las decisiones emitidas por el juez de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n proferidas en su contra, apart\u00e1ndose del imperativo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En orden a analizar el requisito de subsidiariedad, en este caso debe presentarse una distinci\u00f3n dado que los argumentos de la tutela se refieren a tres aspectos diferentes: i) el defecto sustantivo por el desconocimiento de debido proceso en la apreciaci\u00f3n de los supuestos del dolo en el escenario de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, ii) el defecto f\u00e1ctico por la ausencia de valoraci\u00f3n \u00a0de las pruebas que el demandado invoc\u00f3 en el proceso de repetici\u00f3n para demostrar la inexistencia del dolo y iii) el defecto procedimental en que habr\u00eda incurrido el Tribunal del Magdalena por haber decretado pruebas de oficio para establecer el pago efectivo de la condena impuesta al Distrito de Santa Marta en la acci\u00f3n nulidad y restablecimiento del derecho. A su vez este \u00faltimo argumento se relaciona con el defecto f\u00e1ctico que habr\u00eda resultado en la valoraci\u00f3n de las pruebas del referido pago. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala advierte que el requisito de subsidiariedad se cumple toda vez que contra la sentencia de segunda instancia no proced\u00eda recurso alguno y, por otra parte, los argumentos expuestos respecto de la vulneraci\u00f3n del debido proceso al considerar el dolo del accionante no configuraban causal para el recurso extraordinario de revisi\u00f3n consagrado en el art\u00edculo 250 del CPACA.71\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, no puede afirmarse la subsidiariedad respecto del defecto procedimental invocado, por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n. El tutelante no present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n en la oportunidad procesal en que se ordenaron las pruebas de oficio,72 referidas a los extractos del Banco Caja Social que fueron ordenadas para efectos de corroborar el ingreso efectivo de los pagos a la cuenta de la apoderada de la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier, conforme a las \u00f3rdenes de pago y a la certificaci\u00f3n de los pagos que fueron aportadas con la demanda. Se observa que esas pruebas se ordenaron de conformidad con los art\u00edculos 167 y 170 del C.G.P. y 213 del CPACA, sin que el accionante presentara recurso de reposici\u00f3n contra el auto que decret\u00f3 las pruebas, y respecto del traslado de tales pruebas el tutelante procedi\u00f3 a debatir su alcance, de manera que no puede alegar la falta de otros medios para controvertir el decreto de pruebas, como tampoco la existencia de una prueba nula.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si se hubiere incurrido en una nulidad en la sentencia, por virtud de una prueba allegada de manera ilegal y apreciada sorpresivamente en el momento de proferir el fallo -cosa que no sucedi\u00f3- la acci\u00f3n procedente para el accionante era la del recurso extraordinario de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia, la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad en lo que se refiere al contenido de los defectos sustantivo y f\u00e1ctico, pero no se cumple respecto del decreto de las pruebas de oficio con el que se caracteriz\u00f3 el defecto procedimental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por ello, no hay lugar a pronunciarse sobre el requisito de la existencia de una irregularidad procesal decisiva puesto que, como ya se anot\u00f3, el argumento relacionado con las pruebas decretaras de oficio no super\u00f3 el requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora, la tutela satisface el requisito de identificar de manera razonable los hechos vulneradores del derecho, si se tiene en cuenta las razones planteadas por el accionante para cuestionar la constitucionalidad de la decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo del Magdalena, al incurrir en los defectos sustantivo y f\u00e1ctico. Respecto del primero, por el desconocimiento de debido proceso en la apreciaci\u00f3n de los supuestos del dolo en el escenario de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n del art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y Ley 678 de 2001. En cuanto al segundo, en su dimensi\u00f3n negativa, por la ausencia de valoraci\u00f3n de las pruebas que, si bien se reduc\u00edan a su argumento para se\u00f1alar que obr\u00f3 de conformidad con la jurisprudencia vigente para la \u00e9poca, merec\u00edan un an\u00e1lisis de m\u00e9rito por parte del Tribunal Administrativo del Magdalena para determinar si el accionante obr\u00f3 o no siguiendo la l\u00ednea jurisprudencial del Consejo de Estado y si esa circunstancia permit\u00eda desvirtuar la culpabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la demanda satisface el requisito de inmediatez, por cuanto la decisi\u00f3n acusada fue emitida el 21 de agosto de 2019, notificada el 27 de enero de 2020 al se\u00f1or Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo,73 y el escrito de tutela fue radicado el 6 de julio de 2020, de manera que el lapso entre dicha diligencia y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela fue de 5 meses 9 d\u00edas, tiempo que la Sala de Revisi\u00f3n encuentra razonable y oportuno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En s\u00edntesis, la Sala proceder\u00e1 al estudio de m\u00e9rito de cara a los defectos f\u00e1ctico y sustantivo, acusados por el accionante, por hallar cumplidos los requisitos de procedencia para tal fin. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Planteamiento del caso, problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, entonces, habida cuenta de las circunstancias f\u00e1cticas y jur\u00eddicas del caso, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n plantea como problema jur\u00eddico el siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfEl Tribunal Administrativo del Magdalena al proferir la Sentencia del 21 de agosto de 2019, por la cual conden\u00f3 en repetici\u00f3n a Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, vulner\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso al incurrir en los defectos f\u00e1ctico y sustantivo? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el objeto de resolver la cuesti\u00f3n formulada, pasa la Sala a referirse a los siguientes temas:\u00a0(i) Alcance general del defecto f\u00e1ctico. (ii) Defecto sustantivo, para cuyo estudio procede detallar la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado en el marco de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tema que ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional,74 y luego se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El defecto f\u00e1ctico como causal espec\u00edfica de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales y su alcance general. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente asunto se har\u00e1 en principio el an\u00e1lisis en torno a la presunta configuraci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico, precisamente porque lo que cuestiona el accionante es que el fallo atacado se fund\u00f3, a su juicio, omitiendo sus argumentos y pruebas acerca de la ausencia de dolo en su actuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, se debe anotar que los jueces tienen la direcci\u00f3n del proceso, para lo cual, sin perjuicio de imprimirle su agilidad y rapidez, deben igualmente adoptar las medidas necesarias en orden a garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el equilibrio entre las partes. Adem\u00e1s, de las pruebas pedidas pueden ordenar, a costa de una de las partes o de ambas, seg\u00fan a quien o a quienes aproveche, la pr\u00e1ctica de todas aquellas que en su criterio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos o cuando se presenten graves y fundados motivos o para aclarar hechos dudosos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta libertad de la autoridad judicial para estudiar el acervo probatorio recaudado hace que la intervenci\u00f3n del juez constitucional en esa materia sea excepcional. De all\u00ed que la Corte, siendo respetuosa de la autonom\u00eda75 e independencia judicial,76 haya sostenido que la acci\u00f3n de tutela procede contra una sentencia, por incurrir en un defecto f\u00e1ctico cuando \u201cla irregularidad en el juicio valorativo [sea] ostensible, flagrante y manifiesta, es decir, de tal magnitud que incida directamente en el sentido de la decisi\u00f3n proferida.\u201d77 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El mencionado defecto f\u00e1ctico puede presentarse de dos formas: una positiva y una negativa. La primera tiene ocurrencia en los eventos en que se decide acudiendo a argumentos irrazonables, que hacen que la valoraci\u00f3n probatoria sea por completo deficiente. La segunda obedece a las omisiones del juzgador en la etapa probatoria. Puede presentarse cuando no se decretan o no se practican pruebas relevantes para llegar al conocimiento de los hechos, teniendo el deber de hacerlo.78 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El defecto sustantivo, responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado respecto de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Comienza por se\u00f1alar la Sala que, la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado encuentra su fundamento en el inciso segundo del art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, desarrollado por el legislador en la Ley 678 de 2001,79 en la que se regul\u00f3 la acci\u00f3n de repetici\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El inciso primero del art\u00edculo 90 constitucional trata la responsabilidad patrimonial del Estado as\u00ed: \u201cEl Estado responder\u00e1 patrimonialmente por los da\u00f1os antijur\u00eddicos que le sean imputables, causados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de las autoridades\u201d. En el inciso segundo se refiere a la responsabilidad del servidor p\u00fablico,80 as\u00ed: \u201cen el evento de ser condenado el Estado a la reparaci\u00f3n patrimonial de uno de tales da\u00f1os, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqu\u00e9l deber\u00e1 repetir contra \u00e9ste\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el primer caso el fundamento de la responsabilidad del Estado se centra en el da\u00f1o antijur\u00eddico que le sea imputable. En el segundo, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administraci\u00f3n se concentra en la culpabilidad del funcionario que \u201cs\u00f3lo ocurre en aquellos eventos en que el da\u00f1o antijur\u00eddico y la condena sobreviniente sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente\u201d.81 Lo que quiere decir que la antijuridicidad estipulada en el inciso segundo para el caso de la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos le otorg\u00f3 una especial relevancia al factor subjetivo, en tanto que, es preciso que la conducta del agente estatal sea imputable a t\u00edtulo de culpa grave o dolo para que se configuren los presupuestos de la pretensi\u00f3n de repetici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme lo dispuesto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 2 y 3 de a Ley 678 de 2001, la acci\u00f3n de repetici\u00f3n82 tiene funci\u00f3n resarcitoria, preventiva y retributiva.83.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado consagrada en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica es (i) Subsidiaria, dado que su procedencia se restringe a los eventos en los que la administraci\u00f3n sea efectivamente condenada a pagar una indemnizaci\u00f3n por el da\u00f1o antijur\u00eddico; (ii) Subjetiva, porque la viabilidad de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n depende de la demostraci\u00f3n de que el da\u00f1o que debi\u00f3 indemnizar el Estado fue causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus funcionarios, y se requiere que ante la autoridad competente se acredite que la conducta que deriv\u00f3 en el menoscabo patrimonial obedeci\u00f3 precisamente a ese supuesto de conducta; y, (iii) Sujeta a criterios de proporcionalidad, en tanto que la trasferencia al agente del Estado del valor de la indemnizaci\u00f3n por el da\u00f1o que debi\u00f3 ser asumido por la administraci\u00f3n debe fundarse en que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en la sentencia de condena.84\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de (i) la valoraci\u00f3n de la atribuci\u00f3n de responsabilidad debe anotar la Sala que sin perjuicio del deber que les asiste a los funcionarios de adelantar la acci\u00f3n de repetici\u00f3n con el prop\u00f3sito de salvaguardar el patrimonio p\u00fablico y la moralidad administrativa, conforme lo dispone la Ley 678 de 2001 la acci\u00f3n de repetici\u00f3n s\u00f3lo procede frente al dolo o culpa grave del funcionario. Por tanto, la evaluaci\u00f3n de las condiciones de la atribuci\u00f3n de responsabilidad debe efectuarse de manera estricta, asegurando las garant\u00edas que conforman el debido proceso, conforme lo dispone la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al (ii) reintegro de lo pagado cuando se encuentre probada la responsabilidad patrimonial del agente, el inciso segundo del art\u00edculo 90 de la Carta Pol\u00edtica sugiere que la repetici\u00f3n debe decretarse sobre la totalidad de la condena al Estado. Sin embargo, antes de repetir por la totalidad del monto de la condena,85 es razonable verificar si hay lugar a una modulaci\u00f3n del monto de la suma a reintegrar seg\u00fan la participaci\u00f3n del agente en el da\u00f1o, as\u00ed como los elementos objetivos que se predican de las relaciones entre los funcionarios y la administraci\u00f3n. Ello con el prop\u00f3sito de evitar que una posible desproporci\u00f3n vulnere mandatos constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, la Secci\u00f3n Tercera del Consejo de Estado87 se\u00f1al\u00f3 que la pretensi\u00f3n de regreso procede cuando se acrediten los siguientes supuestos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) \u201cLa calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena: La calidad, la actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participaci\u00f3n en la expedici\u00f3n del acto o en la acci\u00f3n u omisi\u00f3n da\u00f1ina, determinante de la responsabilidad del Estado\u201d; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) \u201cLa existencia de una condena judicial, una conciliaci\u00f3n, una transacci\u00f3n o de cualquier otra forma de terminaci\u00f3n de conflictos que genere la obligaci\u00f3n de pagar una suma de dinero a cargo del Estado: La entidad p\u00fablica debe probar la existencia de la obligaci\u00f3n de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, de una conciliaci\u00f3n o de cualquier otra forma de terminaci\u00f3n de un conflicto\u201d;\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) \u201cEl pago realizado por el Estado: La entidad p\u00fablica tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliaci\u00f3n, a trav\u00e9s de prueba que, en caso de ser documental, generalmente suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y\/o su apoderado y por el recibo de pago o consignaci\u00f3n y\/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario\u201d; y\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) \u201cLa cualificaci\u00f3n de la conducta del agente determinante del da\u00f1o reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa: La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables\u201d88. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora, la Ley 678 de 2001 en sus art\u00edculos 5\u00b0 y 6\u00b0 contempla una serie de criterios para determinar la configuraci\u00f3n de la culpa grave o el dolo exigidos en el art\u00edculo 90 constitucional para la procedencia de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n en punto del r\u00e9gimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado. Por una parte, el art\u00edculo 5\u00b0 establece que \u201cla conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realizaci\u00f3n de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado\u201d. Por otra, el art\u00edculo 6\u00b0 se\u00f1ala que \u201cla conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el da\u00f1o es consecuencia de una infracci\u00f3n directa a la Constituci\u00f3n o a la ley o de una inexcusable omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de las funciones\u201d (resaltado fuera del texto original).89 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular y en torno a la constitucionalidad de dichas causales de presunci\u00f3n de dolo y culpa grave, la Corte90 ha sostenido que las mismas: (i) \u201cSe justifican razonablemente por la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de dif\u00edcil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostraci\u00f3n en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acci\u00f3n de repetici\u00f3n consagrada en el Art. 90 superior, y por la necesidad de proteger el patrimonio y la moralidad p\u00fablicos y favorecer el cumplimiento de los fines esenciales del Estado\u201d.91 (ii) Imponen a la administraci\u00f3n el deber de probar \u201cel supuesto f\u00e1ctico en el que se basa la presunci\u00f3n que alega para que \u00e9sta opere\u201d. 92 (iii) No desconocen el derecho de defensa, porque al tratarse de presunciones de naturaleza legal, el demandado puede \u201cdesvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad\u201d.93 (iv) Son instrucciones dirigidas \u201cal juez de la causa, en la que se determinan los par\u00e1metros bajo los cuales se debe juzgar la conducta del agente del Estado que incurre en la conducta civilmente reprochable\u201d.94 (v) \u201cNo son las \u00fanicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales\u201d, ya que \u201cel juez de la causa es libre de apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales\u201d.95\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al tenor de los supuestos inferenciales contenidos en los art\u00edculos 5\u00b0 y 6\u00b0 de la Ley 678 de 2001, ha dicho la Corte que \u201cla aplicaci\u00f3n de las referidas presunciones\u201d \u00fanicamente tiene el alcance de \u201cinvertir la carga de la prueba\u201d.96 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme lo dispone la Ley 678 de 2001, la pretensi\u00f3n de regreso se puede satisfacer a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n o \u201cdentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparaci\u00f3n directa y nulidad y restablecimiento del derecho\u201d, bajo la posibilidad que tiene la entidad p\u00fablica perjudicada o el Ministerio P\u00fablico de solicitar el llamamiento en garant\u00eda del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administraci\u00f3n y la del funcionario.97\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la responsabilidad del agente, la Corte Constitucional98 ha se\u00f1alado que en caso de que la acci\u00f3n de regreso o el llamamiento en garant\u00eda con fines de repetici\u00f3n deriven de la expedici\u00f3n de un determinado acto administrativo, el hecho de que se declare la nulidad de dicho acto administrativo no conlleva necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente p\u00fablico. Se ha se\u00f1alado,99 adem\u00e1s que, dentro de un proceso de repetici\u00f3n, el juez que conozca del asunto debe ser cuidadoso en extremo en el respectivo an\u00e1lisis, para evitar extrapolaciones en el t\u00edtulo de responsabilidad propio de cada acci\u00f3n o medio de control y, de contera, salvaguardar el principio constitucional del debido proceso. Pues en todo caso, m\u00e1s all\u00e1 de los resultados respecto de la responsabilidad del Estado, el dolo o la culpa grave del agente deben estar debidamente probados, o acreditados mediante la demostraci\u00f3n de los supuestos f\u00e1cticos que dan lugar a su presunci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Corte100 se trata de una presunci\u00f3n legal respecto de la cual el procesado puede ejercer la plenitud de sus derechos de defensa, valga decir, aportar, solicitar y concurrir a la pr\u00e1ctica de pruebas, presentar alegatos, interponer recursos, e incluso impugnar las decisiones administrativas ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, la Corte101 ha se\u00f1alado las condiciones que debe reunir una presunci\u00f3n de dolo o de culpa para ser constitucionalmente admisible, a saber: (i) No puede tratarse de una presunci\u00f3n de responsabilidad. La responsabilidad es el resultado de la conjunci\u00f3n de varios elementos, uno de los cuales puede ser la culpabilidad; las presunciones de dolo y culpa s\u00f3lo se predican del elemento culpabilidad. Para que opere la presunci\u00f3n, es necesario que el hecho base se encuentre debidamente probado. (ii) Deben ser verdaderas presunciones, no ficciones. Por consiguiente, las presunciones de dolo y culpa tienen que ser construidas a partir de la experiencia y de un razonamiento l\u00f3gico. (iii) Debe tratarse de medidas razonables y proporcionadas, al proteger intereses superiores, cuya tutela, mediante la presunci\u00f3n de dolo o culpa, no resulte desequilibrada frente a la afectaci\u00f3n que engendra de la presunci\u00f3n de inocencia. El car\u00e1cter iuris tantum de las presunciones juega en favor de su proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pues bien, la procedencia de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n se sujeta a la efectiva demostraci\u00f3n por parte de la entidad demandante de la conducta del agente frente a los supuestos de hecho de las presunciones del dolo o culpa grave, sin perjuicio de tener en cuenta que \u201clas presunciones contempladas en los numerales 5 y 6 de la ley 678 no son las \u00fanicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales las hip\u00f3tesis de la Ley 678\u201d.102\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, el juez de lo contencioso administrativo debe verificar que la administraci\u00f3n cumpla con dicha carga de la prueba, incluso en los casos en los que acuda a las presunciones legales; en tanto que se considera un error concebir la acci\u00f3n de repetici\u00f3n como una pretensi\u00f3n ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicar\u00eda entender dicha figura bajo la \u00f3ptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor p\u00fablico es de car\u00e1cter subjetivo, en la medida en que, -bueno es reiterarlo- la condena depende del an\u00e1lisis de su conducta frente a los supuestos de hecho de los que se derivan las presunciones legales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed entonces, el debido proceso debe ser una garant\u00eda custodiada por parte de los jueces de lo contencioso administrativo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 29 de la Carta, lo cual evidentemente se aplica al proceso dentro de una causa de repetici\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica exige la determinaci\u00f3n de una responsabilidad subjetiva del agente o servidor p\u00fablico, en la que juega un papel trascendental el an\u00e1lisis de su conducta; por ello, se debe tener en cuenta que \u201cno cualquier equivocaci\u00f3n, no cualquier error de juicio, no cualquier actuaci\u00f3n que desconozca el ordenamiento jur\u00eddico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta\u201d.103 Es as\u00ed que los jueces \u201cest\u00e1n en la obligaci\u00f3n de evitar que los an\u00e1lisis construidos para enjuiciar la responsabilidad patrimonial del Estado sean simplemente extrapolados al examen de la responsabilidad patrimonial de los agentes de la administraci\u00f3n. Lo anterior, porque: (i) La configuraci\u00f3n superior de los juicios de responsabilidad y los presupuestos de la misma son distintos en uno y otro caso (objetivo y subjetivo); (ii) La pretensi\u00f3n de regreso conlleva por mandato constitucional que la atribuci\u00f3n de responsabilidad subjetiva deba hacerse directamente al servidor p\u00fablico, sin que le sea trasladable el t\u00edtulo de responsabilidad en funci\u00f3n del cual se conden\u00f3 al Estado; y (iii) El respeto del derecho fundamental al debido proceso implica que el funcionario deba tener la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se exige para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se lleg\u00f3 sobre el particular en un juicio en el que no fue parte.\u201d104 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No cabe derivar la responsabilidad subjetiva a partir de una instancia previa, como por ejemplo de la decisi\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, porque el proceso de atribuci\u00f3n debe cumplirse de manera integral en la causa que da lugar a la acci\u00f3n de repetici\u00f3n y respecto de la conducta concreta del imputado.105 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como ya se dijo, la ley contempl\u00f3 unas presunciones legales -que admiten prueba en contrario- a partir de las cuales las autoridades demandantes solo requieren demostrar el supuesto f\u00e1ctico y no tienen la obligaci\u00f3n de acreditar el dolo o la culpa grave que se desprende, dado que \u00e9stos \u00faltimos se infieren o se establecen con fundamento en la observaci\u00f3n de la conducta frente al par\u00e1metro de lo que se exige al respectivo funcionario. Por ejemplo, se debe probar la violaci\u00f3n manifiesta e inexcusable de una norma de derecho, por parte del agente, bajo el par\u00e1metro de conducta diligente que se le impone, pues de all\u00ed se puede establecer la actuaci\u00f3n dolosa o gravemente culposa, al amparo de la presunci\u00f3n legal. Es imperioso, entonces, que las entidades demandantes acrediten con suficiencia la actuaci\u00f3n del agente y su obrar con dolo o culpa grave, como determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A fin de comprobar que una conducta es atribuible a t\u00edtulo de dolo o culpa grave, se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, pueden ser determinantes aspectos propios de la gesti\u00f3n administrativa, como las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor p\u00fablico, en raz\u00f3n de los requisitos para acceder al cargo y la jerarqu\u00eda en la escala.106 De la misma forma, en principio, el juzgamiento subjetivo puede fundarse en la apreciaci\u00f3n de los conocimientos espec\u00edficos en la materia o de los hechos que debieron ser verificados por el agente, antes de adoptar la decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, frente a una acci\u00f3n de repetici\u00f3n el operador jur\u00eddico debe ser sobradamente cuidadoso en el an\u00e1lisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de acusaci\u00f3n, as\u00ed como de los alegados por la parte demandada, pero adem\u00e1s, debe tener en cuenta los elementos de juicio obrantes en la actuaci\u00f3n procesal, toda vez que los mismos, pueden ser concluyentes para descartar o no que la actuaci\u00f3n que origin\u00f3 el da\u00f1o se realiz\u00f3 con dolo o culpa grave.107\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente ha dicho la Corte108 que es determinante el rol que desempe\u00f1a el juez de lo contencioso administrativo para establecer, no s\u00f3lo la correcci\u00f3n formal de la acusaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n para desarrollarla en t\u00e9rminos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, es decir: (i) con rigor en la protecci\u00f3n del patrimonio p\u00fablico y de la moralidad administrativa, (ii) conforme a las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), pero (iii) con pleno respeto por la posici\u00f3n del servidor p\u00fablico, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribuci\u00f3n de responsabilidad que le permita ejercer su garant\u00eda de defensa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para identificar si el Tribunal del Magdalena desconoci\u00f3 los derechos fundamentales alegados por el tutelante, es preciso i) hacer una s\u00edntesis de la controversia, y ii) analizar los defectos f\u00e1ctico y sustantivo de la sentencia acusada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la controversia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, exalcalde de Santa Marta, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena, respecto del fallo de segunda instancia emitido el 21 de agosto de 2019, en el curso de un proceso de repetici\u00f3n que lo declar\u00f3 patrimonialmente responsable, a t\u00edtulo de dolo, con ocasi\u00f3n de la sentencia condenatoria emitida contra la Alcald\u00eda Distrital de Santa Marta en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y lo conden\u00f3 a reintegrarle al distrito la suma de $45\u2019916.407, tras haber declarado insubsistente a una funcionaria por acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor asegur\u00f3 que el Tribunal Administrativo del Magdalena vulner\u00f3 sus derechos al debido proceso por incurrir el fallo en defecto sustantivo, f\u00e1ctico y procedimental. En concreto, al ser condenado por dolo sin estar demostrado en el proceso de repetici\u00f3n; por evadir la valoraci\u00f3n de la argumentaci\u00f3n y de las pruebas aducidas por la parte demandada que descartaban tal grado de imputaci\u00f3n subjetiva; y, por emitir una decisi\u00f3n condenatoria, pese al incumplimiento de la parte demandante de la carga procesal de aportar la prueba del pago efectivo de la condena, supliendo adem\u00e1s dicha omisi\u00f3n de manera indebida al decretar de oficio la prueba del pago. En el tr\u00e1mite de la tutela, el Tribunal Administrativo del Magdalena y los dem\u00e1s vinculados guardaron silencio respecto de la demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primera instancia, la Secci\u00f3n Quinta -Sala de lo Contencioso Administrativo- del Consejo de Estado neg\u00f3 el amparo de los derechos al debido proceso y a la igualdad del accionante, por considerar que la sentencia no incurri\u00f3 en los defectos alegados, as\u00ed como tampoco desconoci\u00f3 el precedente. En segunda instancia, el Consejo de Estado -Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, Sala de lo Contencioso Administrativo- confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia proferida el 15 de octubre de 2020 por la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado que neg\u00f3 el amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como ya se dijo, a continuaci\u00f3n la Sala analizar\u00e1 el asunto de fondo respecto del defecto f\u00e1ctico y el defecto sustantivo por encontrar que re\u00fanen los requisitos de procedencia de tutela contra sentencia judicial. Por otra parte, se advierte que no entrar\u00e1 a estudiar el defecto procedimental, dado que, en ese argumento de la tutela, no se super\u00f3 el requisito de subsidiariedad, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de los defectos f\u00e1ctico y sustantivo\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Acusa el accionante que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena incurre en defecto f\u00e1ctico por la ausencia de valoraci\u00f3n de las pruebas y argumentos que invoc\u00f3 en el proceso de repetici\u00f3n para demostrar la inexistencia del dolo en la declaratoria de insubsistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, se advierte que en la contestaci\u00f3n de la demanda109 el accionante expres\u00f3 que para emitir el acto administrativo de insubsistencia de la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier, estaba habilitado por mandato del Decreto 1572 de 1998 y a la vez por varios pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado vigentes para el a\u00f1o 2008, los cuales hac\u00edan especial \u00e9nfasis en la no exigencia de motivar dichos actos administrativos trat\u00e1ndose de empleados en provisionalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Refiri\u00f3 espec\u00edficamente las siguientes sentencias, a saber: i) Sentencia del 13 de marzo de 2003 dictada por la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado en el proceso 1834-01, Consejero ponente Tarsicio C\u00e1ceres Toro, en la cual se fij\u00f3 un criterio en el sentido de se\u00f1alar \u201cque los funcionarios provisionales al no pertenecer a la carrera administrativa pueden ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisi\u00f3n\u201d; ii) en el mismo sentido, cit\u00f3 la Sentencia de 31 de agosto de 2006 con ponencia del C.P. Jes\u00fas Maria Lemos Bustamante y la Sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida dentro del expediente 2001-00354-01 C.P. Gustavo G\u00f3mez Aranguren, en la que se indic\u00f3 textualmente que \u201cNo existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fen\u00f3meno producto de la regulaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n y de las normas reglamentarias vigentes (\u2026) que se sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atr\u00e1s se hab\u00eda determinado por la Secci\u00f3n en la sentencia del 13 de marzo de 2003 (\u2026) en el sentido de que el acto de desvinculaci\u00f3n del funcionario provisional, no requiere de motivaci\u00f3n alguna\u201d; iii) de la misma forma, invoc\u00f3 la variaci\u00f3n de la jurisprudencia del Consejo de Estado con la \u00a0Sentencia del 23 de septiembre de 2010 emitida en el expediente 0883-2008 C.P. Gerardo Arenas Monsalve, de la cual extract\u00f3: \u201c(\u2026) de tal manera que solo mediante acto motivado el nominador podr\u00e1 darlos por terminados, antes del vencimiento del t\u00e9rmino de duraci\u00f3n del encargo, de la pr\u00f3rroga o del nombramiento provisional\u201d; iv) igualmente rese\u00f1\u00f3 la jurisprudencia contenida Sentencia del 21 de octubre de 2010 proferida por la Secci\u00f3n Segunda, dentro del expediente 05163 C.P. Eduardo G\u00f3mez Aranguren, en la cual se consider\u00f3: \u201c(\u2026) debe se\u00f1alarse que tal como lo dispone la normativa que regula la materia, al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero de estabilidad alguno, con lo que en consecuencia procede su retiro sin que sea menester su motivaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, expuso que para analizar el supuesto dolo era preciso \u201ctener en cuenta la l\u00ednea jurisprudencial del Consejo de Estado vigente al mes de agosto de 2008, conforme a la cual, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento hecho en provisionalidad en un cargo de carrera, no requer\u00eda motivaci\u00f3n. La anterior circunstancia deja en claro que estaba m\u00e1s que justificada la expedici\u00f3n de la citada resoluci\u00f3n 1121 en los t\u00e9rminos en que fue emitida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, en los alegatos de conclusi\u00f3n110 reiter\u00f3 que para el a\u00f1o 2008, la jurisprudencia del Consejo de Estado permit\u00eda el retiro de los funcionarios en provisionalidad sin necesidad de motivar el acto administrativo. Rese\u00f1\u00f3 que la falta de motivaci\u00f3n del acto tuvo asidero en la jurisprudencia del Consejo de Estado antes citada, al punto que se mencion\u00f3 en el texto del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el prop\u00f3sito de resolver el problema jur\u00eddico planteado de cara al defecto f\u00e1ctico y en consecuencia al defecto sustantivo, la Sala presentar\u00e1 un recuento de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, emitida y vigente para la \u00e9poca de los hechos (2008), en torno al retiro o declaratoria de insubsistencia de los funcionarios provisionales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
L\u00ednea jurisprudencial sobre la motivaci\u00f3n y estabilidad de los funcionarios vinculados en provisionalidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En raz\u00f3n a los argumentos expuestos como exculpatorios por el accionante, la Sala considera de suma importancia analizar una l\u00ednea de la jurisprudencia en el tiempo, incluyendo las sentencias invocadas por el se\u00f1or D\u00edazgranados Pinedo en su favor dentro del proceso de repetici\u00f3n, adem\u00e1s de otras sentencias111 que fueron expedidas durante ese lapso, lo que servir\u00e1 para determinar el alcance de sus planteamientos defensivos y la incidencia que tuvo en el fallo impugnado, la falta de apreciaci\u00f3n de esa jurisprudencia. A continuaci\u00f3n, se detalla la variaci\u00f3n de las posturas del Consejo de Estado:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i).- Mediante providencia de 13 de marzo de 2003, el Consejo de Estado112 dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con ocasi\u00f3n de una declaratoria de insubsistencia de un nombramiento judicial en provisionalidad, sostuvo que \u00e9ste puede ser declarado insubsistente sin que sea menester motivaci\u00f3n alguna. Textualmente se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201cEl efecto del nombramiento en provisionalidad en cuanto a la estabilidad en el empleo Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posici\u00f3n diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como tambi\u00e9n a la del designado por la v\u00eda del libre nombramiento y remoci\u00f3n. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de m\u00e9ritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. El servidor p\u00fablico judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle alg\u00fan tipo de estabilidad, le rodea una situaci\u00f3n de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cAdem\u00e1s, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera judicial, lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivaci\u00f3n dicho acto; de igual manera, su desvinculaci\u00f3n puede seguir igual procedimiento. As\u00ed, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoci\u00f3n con el nombrado provisionalmente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDe conformidad con lo anterior, esta Sala de Secci\u00f3n, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudi\u00e9ndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
Las consecuencias de la vinculaci\u00f3n en provisionalidad y la desvinculaci\u00f3n del servicio. Cabe aqu\u00ed reiterar, que la provisi\u00f3n de los cargos de carrera judicial, mediante el nombramiento en provisionalidad, tiene lugar mientras se hace la designaci\u00f3n por el sistema legalmente previsto \u00bfconcurso de m\u00e9ritos-, sin que ello implique que la persona provisionalmente nombrada no pueda ser removida del servicio hasta tanto se produzca el nombramiento previsto legalmente, porque as\u00ed no lo consagra la ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
Es muy significativo resaltar que esta sentencia se expidi\u00f3 por la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado \u201catendiendo a la\u00a0necesidad de unificar la posici\u00f3n de las Sub-Secciones\u201d113 A y B, que presentaban distintos criterios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii).- En el a\u00f1o 2005, al resolver una demanda de nulidad y reparaci\u00f3n directa contra la Rama Judicial con ocasi\u00f3n de una resoluci\u00f3n expedida el 23 de noviembre de 1998 que declar\u00f3 insubsistente el nombramiento de asistente jur\u00eddico que ven\u00eda desempe\u00f1ando la actora, la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado114 se\u00f1al\u00f3 que el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, obedece a directrices encaminadas al mejoramiento del servicio, sin que se requiera expresar las causas del retiro en raz\u00f3n a la facultad discrecional de nominador.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Ese mismo a\u00f1o, al resolver una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de una resoluci\u00f3n expedida en el a\u00f1o 1999, por el director del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, que dio por terminado un nombramiento provisional, la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado115 se\u00f1al\u00f3 que respecto de los cargos en provisionalidad el nominador puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio p\u00fablico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv).- En el a\u00f1o 2006, la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado,116 al conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, por la expedici\u00f3n en el a\u00f1o 2001, de una resoluci\u00f3n que declar\u00f3 insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor en el cargo de investigador judicial II, advirti\u00f3 que sobre el tema las subsecciones de la Secci\u00f3n Segunda ten\u00edan posiciones encontradas respecto de los funcionarios designados en provisionalidad por lo que se hac\u00eda necesario unificar la posici\u00f3n de las subsecciones en el sentido de precisar que al servidor p\u00fablico nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle alg\u00fan tipo de estabilidad, le rodea una situaci\u00f3n de doble inestabilidad, pues al no pertenecer al sistema de carrera puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador; y adem\u00e1s, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. N\u00f3tese que esta misma facultad discrecional fue la que se invoc\u00f3 en la Resoluci\u00f3n 1121 de 29 de agosto 2008.117 \u00a0<\/p>\n
(v).- En diciembre de 2006, el Consejo de Estado118 reiter\u00f3 que las personas que se encuentran en provisionalidad al haber sido nombradas mediante facultades discrecionales, tambi\u00e9n en ejercicio de ellas pueden ser removidas. \u00a0<\/p>\n
(vi).- En el a\u00f1o 2007, la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado119 respecto de los cargos provisionales sostuvo que el jefe del organismo tiene la potestad de direcci\u00f3n para nombrar y remover a aquellos empleados no amparados por fuero de relativa estabilidad laboral. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii).- En octubre de 2008, la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n B del Consejo de Estado,120 al conocer de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Cofinanciaci\u00f3n para la Inversi\u00f3n Rural, reiter\u00f3 que, as\u00ed como es nombrado un funcionario en provisionalidad sin procedimientos ni motivaci\u00f3n, por la facultad discrecional del nominador, de la misma forma puede hacerse su desvinculaci\u00f3n, sin motivaci\u00f3n alguna, dado que no goza de ning\u00fan fuero de estabilidad. \u00a0<\/p>\n
(viii).- En providencia del 4 de agosto de 2010 \u2013 con posterioridad a que a la fecha en que se expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 1121 de 29 de agosto de 2008,- el Consejo de Estado121 se refiri\u00f3 al acto de declaratoria de insubsistencia de empleados en provisionalidad y reiter\u00f3 la tesis de la sentencia de unificaci\u00f3n de 13 de marzo de 2003, as\u00ed:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cNo existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrario se constituye en un fen\u00f3meno producto de la regulaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por m\u00e9rito a los cargos de carrera administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por consiguiente, adquiere el car\u00e1cter de an\u00e1logo con el ingreso al servicio por nombramiento ordinario; que de paso se convierte en una tautolog\u00eda de la raz\u00f3n que genera una situaci\u00f3n in absurdo, porque que en el plano de la realidad, su duraci\u00f3n se constituye en indefinida, pues ante la inexistencia de lista de elegibles se debe acudir sucesivamente al nombramiento provisional, situaci\u00f3n que desconoce los principios de la carrera administrativa establecidos en el sistema de administraci\u00f3n de personal adoptado por nuestro ordenamiento jur\u00eddico, con la consecuente lesi\u00f3n de los derechos de los trabajadores escalafonados en contrav\u00eda de los principios constitucionales que los rigen. En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atr\u00e1s se hab\u00eda determinado por la Secci\u00f3n en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: Mar\u00eda Nelssy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio C\u00e1ceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculaci\u00f3n del funcionario provisional, no requiere de motivaci\u00f3n alguna, conclusi\u00f3n a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio hist\u00f3rico – normativo de la figura\u201d. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, en la misma sentencia se refiri\u00f3 a la nueva legislaci\u00f3n, sobre la cual fund\u00f3 la siguiente consideraci\u00f3n: \u201cPero precisa, que esta situaci\u00f3n, es decir, la no exigencia de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n del funcionario provisional, encuentra su excepci\u00f3n, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el t\u00e9rmino, caso en el cual se requiere de resoluci\u00f3n motivada.\u201d. \u00a0<\/p>\n
(ix).- En octubre de 2010, la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado,122 al conocer de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Cundinamarca, mediante la cual se solicitaba la anulaci\u00f3n de una Resoluci\u00f3n expedida en febrero de 2004, por la cual se declar\u00f3 insubsistente un nombramiento provisional, sostuvo que el funcionario provisional no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por m\u00e9rito a los cargos de carrera administrativa. Advirti\u00f3, adem\u00e1s, que continuaba la l\u00ednea jurisprudencial plasmada en la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el radicado interno 4972-01, tesis ratificada en providencia por la Sala de Secci\u00f3n de 4 de agosto de 2010, expediente 319-2008, en la que igualmente se consider\u00f3 que el acto de desvinculaci\u00f3n de un funcionario provisional no requiere motivaci\u00f3n alguna. \u00a0<\/p>\n
(x).- Mediante providencia del 23 de septiembre de 2010, – igualmente dictada con posterioridad a los hechos que se examinan en este proceso-, el Consejo de Estado123 vari\u00f3 la l\u00ednea en relaci\u00f3n con el acto de retiro de empleados en provisionalidad y manifest\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cSe ha reiterado la l\u00ednea jurisprudencial de la Sala, se\u00f1alando que, respecto a los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, y el cual se presume expedido por razones del servicio p\u00fablico. El ejercicio de dicha facultad discrecional no puede estar condicionado a la celebraci\u00f3n de un concurso de m\u00e9ritos para proveer los cargos de carrera administrativa, so pena de desnaturalizar la esencia de la misma, en la medida en que se exige el cumplimiento de una condici\u00f3n no prevista por el propio legislador\u201d. [Sobre el particular, anot\u00f3 que la anterior posici\u00f3n jur\u00eddica se hab\u00eda mantenido durante la vigencia de la Ley 443 de 1998]. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa motivaci\u00f3n del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, a\u00fan respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculaci\u00f3n ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atenci\u00f3n a que, de acuerdo con el par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prev\u00e9 las causales de retiro del servicio de quienes est\u00e9n desempe\u00f1ando empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a trav\u00e9s de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente s\u00f3lo y de conformidad con las causales consagradas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley, y el acto administrativo que as\u00ed lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador s\u00f3lo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoci\u00f3n, la cual se efectuar\u00e1 mediante acto no motivado (inciso segundo par\u00e1grafo 2\u00ba, art. 41 Ley 909 de 2004)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pues bien, respecto de la jurisprudencia referida por el accionante, esta Sala encuentra que, como acertadamente lo afirm\u00f3 el se\u00f1or Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, el Consejo de Estado en el a\u00f1o 2003124 unific\u00f3 una l\u00ednea jurisprudencial seg\u00fan la cual los actos administrativos de retiro de funcionarios en provisionalidad no exig\u00edan motivaci\u00f3n, lo cual debe se\u00f1alarse, rigi\u00f3 en vigor de la Ley 443 de 1998,125 pero adem\u00e1s, la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo dicha l\u00ednea por varios a\u00f1os hasta cuando profiri\u00f3 la sentencia del 23 de septiembre de 2010 en la que se\u00f1al\u00f3 que el retiro de funcionarios en provisionalidad es procedente s\u00f3lo y de conformidad con las causales consagradas en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y la ley, y el acto administrativo que as\u00ed lo disponga debe ser motivado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, encuentra la Sala que para la \u00e9poca de los hechos (2008) exist\u00eda una discrepancia frente al tema de la desvinculaci\u00f3n de funcionarios provisionales, al interior de las secciones del Consejo de Estado, respecto del cual la Corte Constitucional como guardiana de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica adopt\u00f3 su propia posici\u00f3n jurisprudencial. As\u00ed lo expuso la Corte:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c2.3. \u00a0La motivaci\u00f3n del acto por medio del cual se desvincula a una persona que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad es obligatoria. \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
Para el Consejo de Estado, la desvinculaci\u00f3n sin motivaci\u00f3n tiene sustento en el art\u00edculo 125, inciso 2 de la Constituci\u00f3n, norma que se\u00f1ala c\u00f3mo debe producirse la desvinculaci\u00f3n de los funcionarios de carrera. En ese orden, una persona que ha sido vinculada a la administraci\u00f3n no por m\u00e9rito sino en raz\u00f3n de la discrecionalidad del nominador, no adquiere el derecho a que el acto correspondiente se motive, por cuanto prima la discrecionalidad. Seg\u00fan ese alto tribunal \u201cconferirle a los designados en provisionalidad el derecho a que su acto de desvinculaci\u00f3n se motive, los equipara, sin justificaci\u00f3n alguna, a quienes concursaron y por sus m\u00e9ritos adquirieron el derecho a integrar la planta de personal de la entidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
Igualmente, consideran que no existe vulneraci\u00f3n del debido proceso, por cuanto la falta de motivaci\u00f3n del acto de desvinculaci\u00f3n no impide acudir a la jurisdicci\u00f3n contenciosa \u201cpues la tesis de los nombrados en provisionalidad acepta que las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoci\u00f3n del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad, por lo que los nombrados en provisionalidad tambi\u00e9n pueden impugnar judicialmente las decisiones de desvinculaci\u00f3n a efectos de determinar si en su caso se respet\u00f3 el debido proceso\u201d. \u00a0<\/p>\n
Advierte el m\u00e1ximo \u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n contenciosa que si la Corte Constitucional considera que un empleado nombrado en provisionalidad no adquiere la calidad de uno de carrera, tambi\u00e9n debe admitir que el acto de desvinculaci\u00f3n no debe ser motivado, toda vez que \u00e9ste es un derecho de las personas vinculadas a la administraci\u00f3n mediante el sistema de carrera, art\u00edculo 125, inciso 2 de la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Se indica, igualmente, que se equivoca la Corte cuando se\u00f1ala que esta clase de nombramientos responde a criterios t\u00e9cnicos, dado que ello s\u00f3lo se logra cuando se agota un sistema de m\u00e9ritos. Sobre el particular se se\u00f1ala que \u201cla \u00fanica motivaci\u00f3n que justifica el nombramiento en provisionalidad es la de garantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio, circunstancia que no puede generar derecho alguno de permanencia a favor del nombrado en provisionalidad, como lo pretende la Corte.\u201d \u00a0<\/p>\n
Por tanto, concluye el Consejo de Estado que \u201cel nombrado en provisionalidad no puede reclamar ning\u00fan fuero de estabilidad porque no accedi\u00f3 mediante m\u00e9rito al cargo que ocupa, no queda exp\u00f3sito frente al abuso de poder de la administraci\u00f3n y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administraci\u00f3n incurre en alguna de las causales de anulaci\u00f3n de los actos administrativos previstas en el art\u00edculo 84 del C.C.A\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0En ese orden, para el Consejo de Estado no existe ninguna justificaci\u00f3n constitucional para que las entidades deban motivar el acto por medio del cual se desvincula a un provisional que ocupa un cargo de carrera. \u00a0<\/p>\n
2.3.6. La divergencia de posiciones entre el m\u00e1ximo \u00f3rgano de la jurisdicci\u00f3n constitucional y la administrativa debe ser resuelta, por cuanto est\u00e1 generando una diferencia de trato, seg\u00fan los administradores de justicia acojan una u otra interpretaci\u00f3n, diferencia que afecta entre otros derechos fundamentales, el de igualdad, por cuanto los ciudadanos no pueden, seg\u00fan el juez que conozca su caso, recibir un trato diverso. As\u00ed mismo, esa diferencia sobre la motivaci\u00f3n del acto, desconoce no s\u00f3lo el principio de confianza leg\u00edtima sino el art\u00edculo 25.1 y 25.2 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos que obliga a brindar una protecci\u00f3n judicial r\u00e1pida a las personas que est\u00e1n en la jurisdicci\u00f3n de un Estado. \u00a0<\/p>\n
La diferencia de interpretaci\u00f3n entre los distintos tribunales, genera incertidumbre sobre la materializaci\u00f3n y protecci\u00f3n de los derechos de los asociados, en este caso de derechos fundamentales, por tanto debe resolverse, so pena de que el Estado resulte incumpliendo las obligaciones que ha contra\u00eddo a nivel internacional y como tal resulte responsable por la violaci\u00f3n del derecho a la protecci\u00f3n judicial de que trata el art\u00edculo 25 de la mencionada Convenci\u00f3n\u201d.126\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, en la sentencia SU-917 de 2010, en la que se analizaron 24 expedientes de tutela acumulados, la Corte se\u00f1al\u00f3: \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) \u00a0<\/p>\n
a.-Posici\u00f3n del Consejo de Estado \u00a0<\/p>\n
Al interior del Consejo de Estado la posici\u00f3n en torno al deber de motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad no ha sido uniforme. Hasta el a\u00f1o 2003 la Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d de la Secci\u00f3n Segunda consider\u00f3, que tales servidores gozaban de una suerte de \u201cestabilidad restringida\u201d, de manera que \u201cpara su desvinculaci\u00f3n debe mediar al menos un acto administrativo motivado como garant\u00eda del debido proceso\u201d127. Por el contrario, para la Subsecci\u00f3n \u201cB\u201d no hab\u00eda ning\u00fan fuero de inamovilidad para quienes ejerc\u00edan cargos en provisionalidad, de modo que estaban sujetos al ejercicio de la facultad discrecional, pudiendo ser separados del servicio sin motivaci\u00f3n alguna. En el a\u00f1o 2003 la Secci\u00f3n Segunda del Consejo de Estado acept\u00f3 esta \u00faltima postura y unific\u00f3 su jurisprudencia \u201cacogiendo la tesis de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudi\u00e9ndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivaci\u00f3n alguna\u201d128. Fue as\u00ed como concluy\u00f3 que \u201ccuando se remueve a esta clase de personal [vinculado en provisionalidad], sin los requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la violaci\u00f3n del debido proceso, ya que dichas normas no le son aplicables\u201d. Desde entonces esta ha sido la posici\u00f3n del Consejo de Estado y con base en ella se ha abstenido de anular actos administrativos de tal \u00edndole cuando se ha hecho uso de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho.129 \u00a0<\/p>\n
(\u2026). \u00a0<\/p>\n
b. Incompatibilidad con la Constituci\u00f3n y con la jurisprudencia de la Corte Constitucional\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como es f\u00e1cil de advertir, aun cuando hay algunas premisas de convergencia lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la motivaci\u00f3n de los actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad va por senderos diferentes, a tal punto que en la actualidad existe una contradicci\u00f3n evidente entre una y otra postura. Mientras que para la Corte en estos casos existe un inexcusable deber de motivaci\u00f3n de los actos de retiro, cuya ausencia configura un vicio de nulidad por violaci\u00f3n de principios y derechos de rango constitucional, para el Consejo de Estado el nominador puede declarar la insubsistencia en ejercicio de su facultad discrecional sin ninguna obligaci\u00f3n constitucional ni legal de hacer expl\u00edcitas las razones para ello. La Corte coincide con el Consejo de Estado en se\u00f1alar que el nombramiento en provisionalidad no puede ser asimilado ni a un empleo de carrera, porque su origen no es el m\u00e9rito, ni tampoco puede equipararse a uno de libre nombramiento y remoci\u00f3n, porque legalmente no ha sido catalogado as\u00ed ni se trata de cargos que tienen origen en la confianza para ejercer tareas de direcci\u00f3n o manejo. En consecuencia, a quien ejerce un cargo en provisionalidad no le asiste el derecho a la estabilidad laboral propia de los derechos de carrera\u201d.130 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se agrega que en el fallo impugnado por v\u00eda de tutela no se tuvo en cuenta la anterior evoluci\u00f3n jurisprudencial y la incidencia que tuvo sobre la conducta del demandante, al punto de que, de haber valorado el cambio jurisprudencial, el juez de la repetici\u00f3n habr\u00eda llegado a una conclusi\u00f3n diferente respecto de los supuestos del dolo y la culpa grave. Lo anterior se refleja en la configuraci\u00f3n del defecto sustantivo y f\u00e1ctico en que incurri\u00f3 la sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No se realiz\u00f3 una adecuada atribuci\u00f3n de responsabilidad patrimonial en los t\u00e9rminos constitucionales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Luego de efectuar un an\u00e1lisis de la estructura y los argumentos de la Sentencia del 21 de agosto de 2019 reprochada por Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, la Sala advierte que el Tribunal del Magdalena, si bien verific\u00f3 adecuadamente la concurrencia de los tres primeros supuestos requeridos para la prosperidad de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, incurri\u00f3 en un error al constatar que se hubiera realizado una adecuada atribuci\u00f3n de la conducta determinante del da\u00f1o antijur\u00eddico al demandado a t\u00edtulo de culpa grave o dolo como lo exige la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala observa que, acertadamente, en la providencia cuestionada el Tribunal Administrativo del Magdalena verific\u00f3:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i).- La existencia de una obligaci\u00f3n resarcitoria a cargo del Estado derivada de la providencia judicial condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2012131 en la que se orden\u00f3 al Distrito de Santa Marta reconocer y pagar a la actora los salarios, bonificaciones y dem\u00e1s prestaciones dejados de percibir desde su retiro y hasta la fecha de reintegro. \u00a0<\/p>\n
(ii).- La existencia de la prueba del pago efectuado a la se\u00f1ora Cenira del C\u00e1rmen Bola\u00f1os Mier, por parte del Distrito de Santa Marta, consistente en: (a) Certificaci\u00f3n expedida por el Secretario de Hacienda del Distrito de Santa Marta del 4 de febrero de 2016. (b) Resoluci\u00f3n No. 0073 del 24 de febrero de 2014 expedida por la Alcald\u00eda Distrital de Santa Marta, por la cual se orden\u00f3 el pago a la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier, por valor de $229.582.037. (c) \u00d3rdenes de pago No. 695, 696, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 704 y 705, del 28 de febrero de 2014, habiendo sido girada la orden de pago 695 por valor de $161.705.345 a trav\u00e9s de transferencia a la cuenta de ahorros de la apoderada de la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier. (d) Comprobantes de egreso Nos. 1371, 1372, 1373, 1374, 1375, 1377, 1378, 1379 y 1380 del 7 de marzo de 2014, mediante los cuales se realiz\u00f3 el giro a las entidades de seguridad social y de aportes parafiscales. Y, (e) Copia del extracto del mes de marzo de 2014 que refleja la transferencia efectuada el 7 de marzo, con destino a la cuenta de ahorros Banco Cajas Social de la apoderada de la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier, por valor de $161.705.345. \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii).- La calidad de agente estatal de Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, quien para la \u00e9poca de los hechos ostent\u00f3 el cargo de alcalde distrital, conforme lo consider\u00f3 el a quo en la sentencia apelada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con todo, al referirse a si era posible atribuir la conducta determinante del da\u00f1o antijur\u00eddico a Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, a t\u00edtulo de culpa grave o dolo, el Tribunal Administrativo del Magdalena no realiz\u00f3 un estudio integral y exhaustivo sobre la materia; tampoco profundiz\u00f3 en las razones exculpatorias expuestas de manera insistente por el demandado, espec\u00edficamente lo referente a haber seguido la l\u00ednea jurisprudencial del Consejo de Estado que le permit\u00eda declarar la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad, justific\u00e1ndose en \u00a0la libre remoci\u00f3n y que como se advirti\u00f3 en precedencia, tales argumentos obedecen a la realidad jurisprudencial de la \u00e9poca.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para atribuir la responsabilidad patrimonial al demandado, a t\u00edtulo de dolo, al Tribunal Administrativo del Magdalena le bast\u00f3 con extrapolar las conclusiones en torno a la nulidad del acto administrativo de desvinculaci\u00f3n, conforme lo expuso textualmente en el fallo acusado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, es preciso se\u00f1alar que dicha Corporaci\u00f3n efectu\u00f3 el an\u00e1lisis de la actuaci\u00f3n de Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, a t\u00edtulo de dolo, de cara a lo expuesto por el Distrito de Santa Marta en el escrito de la demanda de repetici\u00f3n en el que se se\u00f1al\u00f3 la existencia de una falsa motivaci\u00f3n. Del relato efectuado por el Tribunal se extracta: \u201cManifest\u00f3, adem\u00e1s que el Distrito de Santa Marta cancel\u00f3 \u00edntegramente las sumas que se se\u00f1alaron con anterioridad, mediante las \u00f3rdenes de pago No. 695, 696, 697, 698, 699, 700, 701, 702, 703, 704 y 705 del 28 de febrero de 2014. Y que el motivo de esta acci\u00f3n de repetici\u00f3n radica en el anormal comportamiento del se\u00f1or Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, que en su condici\u00f3n de alcalde para la vigencia 2008-2011 desconoci\u00f3 preceptos legales, incurriendo en una falsa motivaci\u00f3n del acto administrativo demandado por la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1o Mier, que da lugar a concluir que el mismo debe ser conminado para resarcir el da\u00f1o y pagar lo que cancel\u00f3 la alcald\u00eda por su actuar doloso.\u201d132 (Subrayas de la Sala).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, dicha Corporaci\u00f3n inici\u00f3 la resoluci\u00f3n del caso concreto mediante un recuento de los hechos que dieron origen a la causa de repetici\u00f3n. Puso de presente que, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta accedi\u00f3 a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, declar\u00f3 la nulidad del acto acusado y orden\u00f3 el reintegro solicitado, decisi\u00f3n que reiter\u00f3 en segunda instancia el Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia emitida el 14 de noviembre de 2012. Cit\u00f3 algunos apartes de la referida sentencia as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn otras palabras, debe analizar si las razones de hecho y de derecho que se arguyen en el acto discrecional se ajustan a la realidad. En el presente asunto la resoluci\u00f3n No. 1121\/08 del 29 de agosto de 2008 acto acusado, si bien en su encabezado se\u00f1ala \u201cpor la cual se motiva un acto administrativo de desvinculaci\u00f3n de un empleado\u201d lo cierto es que ello no corresponde a la realidad toda vez que de la lectura del mismo, lo \u00fanico que se puede concluir es que el DISTRITO DE SANTA MARTA a trav\u00e9s del Alcalde se fundament\u00f3 para desvincular a la actora en el hecho de que el Decreto 1950 de 1973 reglamentario del Decreto 2400 de 1968 concede facultad discrecional al Alcalde de nombrar y remover libremente a los empleados vinculados en forma provisional, el cual se\u00f1ala que \u201cen cualquier momento podr\u00e1 declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados\u201d as\u00ed como tambi\u00e9n lo dispone y autoriza el Decreto 1572 de 1998. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De lo anterior se colige, que en realidad el acto administrativo atacado por el cual se declara la insubsistencia del cargo de la actora no fue motivado bajo ninguna \u00f3ptica, pues simplemente se conform\u00f3 con se\u00f1alar que le asist\u00eda el derecho al Alcalde de hacer tal desvinculaci\u00f3n sin que para ello fuere necesario motivar dicho acto\u201d.133 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, refiri\u00e9ndose a los fallos emitidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, manifest\u00f3 el Tribunal del Magdalena, lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) Asimismo obra en el plenario la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta proferida el 12 de diciembre de 2011 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47-001-3331-003-2009-00052-00 seguido por la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier en contra del hoy accionante, en la cual se consider\u00f3 que la Resoluci\u00f3n No. 1121 del 29 de agosto de 2008, por medio del cual el se\u00f1or Juan Pablo D\u00edaz Granados Pinedo en su condici\u00f3n de alcalde la retir\u00f3 del mencionado cargo de Inspectora de Polic\u00eda, se encontraba viciada de nulidad por falsa motivaci\u00f3n, toda vez que el acto acusado no especific\u00f3 en debida forma las razones que motivaron el retiro del servicio de la demandante ni tampoco especific\u00f3 si el mismo hubiera sido a consecuencia de un concurso de m\u00e9ritos o de una responsabilidad disciplinaria, desconociendo de manera flagrante el marco normativo y jurisprudencial sobre la materia a la luz de lo establecido en la Ley 909 de 2004, lo cual es enf\u00e1tico en indicar la necesidad de motivar el acto de desvinculaci\u00f3n del empleado nombrado en provisionalidad en un cargo \u00a0de carrera administrativa.\u201d.134 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn ese orden, asegur\u00f3 adem\u00e1s esa agencia judicial que se configur\u00f3 la causal de nulidad antes invocada, de falsa motivaci\u00f3n del acto demandado por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la ley, entretanto que el nominador le dio a la norma un sentido distinto o equivocado del que legalmente tiene, tergiversando los efectos jur\u00eddicos de la misma, circunstancia \u00e9sta que en lo absoluto demostr\u00f3 que la desvinculaci\u00f3n de la Cerina del Carmen Bola\u00f1os Mier hubiere atendido al mejoramiento del servicio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cDecisi\u00f3n \u00e9sta que fue confirmada en todas sus partes, por la providencia dictada el 14 de noviembre de 2012 por esta Corporaci\u00f3n. Y a continuaci\u00f3n se citan algunos apartes de la citada sentencia: (\u2026)\u201d.135\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ese orden de ideas, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que el exalcalde de Santa Marta declar\u00f3 insubsistente a la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier con falsa motivaci\u00f3n a t\u00edtulo de dolo, por las mismas razones que sirvieron de fundamento a la condena impuesta a la entidad. Textualmente expuso:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cConforme lo previsto, es de anotar que la presunci\u00f3n de dolo del numeral 3\u00ba del art\u00edculo 5 de la Ley 678 de 2001, por obrar con falsa motivaci\u00f3n, se configura cuando los fundamentos de la decisi\u00f3n no corresponden con la realidad, por la inexistencia o error de los motivos de derecho o de hecho aducidos. Las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor p\u00fablico, porque si el juez administrativo concluye que la decisi\u00f3n fue producto de falsa motivaci\u00f3n del funcionario, este criterio ata al juez de repetici\u00f3n, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunci\u00f3n legal\u201d.136 (Subrayas de la Sala) \u00a0<\/p>\n
\u201cDe lo anterior, resulta evidente entonces que la sentencia del 12 de diciembre de 2011 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, cuya decisi\u00f3n fue confirmada en segunda instancia por este Tribunal mediante providencia del 14 de noviembre de 2012, acredita la presunci\u00f3n de dolo en la actuaci\u00f3n del demandado, de conformidad con el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 678 de 2001 por haber expedido la Resoluci\u00f3n No. 1121 del 29 de agosto de 2008 con falsa motivaci\u00f3n. Y esa decisi\u00f3n concluy\u00f3 que el motivo aducido para declarar la insubsistencia de la actora (la discrecionalidad a juicio del nominador de remover libremente empleados nombrados en provisionalidad, sin que se requiera un acto motivado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1950 de 1973 reglamentario del Decreto 2400 de 1968) resulta errado y no corresponde a la realidad material, pues se reitera que la desvinculaci\u00f3n de empleados nombrados provisionalmente en un cargo de carrera administrativa, como ocurre en el presente caso, requiere de una justa motivaci\u00f3n mediante acto administrativo\u201d.137 (Subrayas de la Sala) \u00a0<\/p>\n
\u201cEn tal virtud, es claro que se re\u00fanen \u00a0los presupuestos para dar aplicaci\u00f3n a lo dispuesto por el numeral 3\u00ba del art\u00edculo 5\u00ba de la Ley 678 de 2001, en tanto est\u00e1 acreditado en el proceso que el hoy accionado en su condici\u00f3n de Alcalde Distrital de Santa Marta para la vigencia del a\u00f1o 2008-2010 declar\u00f3 insubsistente a la se\u00f1ora Cenira de Carmen Bola\u00f1os Mier con falsa motivaci\u00f3n a t\u00edtulo de dolo, por los mismos hechos que sirvieron de fundamento para la condena impuesta a la entidad demandante, derivada de las sentencias judiciales en cita. Raz\u00f3n por la cual, en consecuencia, se revocar\u00e1 la sentencia apelada\u201d.138 (Subrayas de la Sala) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agreg\u00f3 el Tribunal que Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo no desvirtu\u00f3 la presunci\u00f3n de dolo. Textualmente expuso: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cComo el r\u00e9gimen sustantivo que gobierna esta acci\u00f3n de repetici\u00f3n es la Ley 678 de 2001, se aplican las \u201cpresunciones legales\u201d previstas en los citados art\u00edculos 5\u00ba y 6\u00ba de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas \u201cpresunciones\u201d inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspond\u00eda al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado\u201d.139 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) \u00a0<\/p>\n
\u201cNo obstante, tambi\u00e9n precisa esta colegiatura que en el acervo probatorio allegado al proceso de la referencia, no se evidenci\u00f3 que el demandado hubiere aportado prueba alguna que desvirtuara su responsabilidad a t\u00edtulo de dolo o culpa grave en su momento en la declaratoria de insubsistencia de la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier, sino que se limit\u00f3 en argumentar en la contestaci\u00f3n de la demanda mediante apoderado judicial, la presunta facultad discrecional que ten\u00eda como Alcalde y nominador de nombrar y remover libremente a los empleados vinculados en forma provisional\u201d.141\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para finalizar el ac\u00e1pite de \u201cLa conducta dolosa o gravemente culposa del agente\u201d, el Tribunal Administrativo del Magdalena sostuvo: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cAhora, es dable destacar que el Consejo de Estado sobre la materia, ha reconocido la posibilidad de reducir la condena, en los eventos en los cuales, en la expedici\u00f3n de actos administrativos, participan funcionarios con grado asesor, responsables de la revisi\u00f3n de los proyectos y cuyo conocimiento espec\u00edfico y la ejecuci\u00f3n de sus labores constituye un apoyo para el funcionario que finalmente expide el acto administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cAunque Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo-exalcalde distrital de Santa Marta para el periodo 2008-2010- ten\u00eda la funci\u00f3n de remover a sus empleados nombrados en provisionalidad mediante acto motivado, es claro que seg\u00fan su potestad contaba con la asesor\u00eda de varias dependencias que ten\u00edan la funci\u00f3n de asesorarlo en la planeaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de las pol\u00edticas y planes relacionados con el talento humano de la entidad, de conformidad con el Decreto 272 de 2000\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u201cPor ello, aunque la Sala no puede emitir pronunciamiento sobre la responsabilidad de las dem\u00e1s personas que participaron en estos hechos, est\u00e1 facultada para limitar el pago dado el grado de participaci\u00f3n del funcionario demandado, conforme lo dispuesto en el art\u00edculo 14 de la Ley 678 de 2001. Como no se demostr\u00f3 que Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo haya tomado solo la decisi\u00f3n, se le ordenar\u00e1 restituir el 20% de la condena pagada por la entidad p\u00fablica demandante\u201d. 142\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir del anterior estudio, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n advierte que el Tribunal Administrativo del Magdalena no se detuvo a analizar el hecho indicador de la presunci\u00f3n de dolo consagrado en el art\u00edculo 5 numeral 3\u00ba de la Ley 678 de 2001, esto es \u201chaber expedido el acto administrativo con falsa motivaci\u00f3n\u201d, menos a\u00fan se refiri\u00f3 a la forma en que se habr\u00eda desviado de la realidad o a los hechos que habr\u00edan ocultado, por la conducta atribuible o no a Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo. Igualmente se evidencia que la autoridad demandada no respondi\u00f3 con suficiencia a la pregunta que subyace a la atribuci\u00f3n de la responsabilidad patrimonial conforme los elementos f\u00e1cticos del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfDe qu\u00e9 modo cabe atribuir responsabilidad subjetiva a t\u00edtulo de dolo a un alcalde distrital que apoyado en la l\u00ednea jurisprudencial de Consejo de Estado y en el asesoramiento de la oficina jur\u00eddica y de la Secretar\u00eda General de la alcald\u00eda distrital, procede a declarar insubsistente a una funcionaria en provisionalidad a trav\u00e9s de acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo por falsa motivaci\u00f3n? \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, el Tribunal Administrativo del Magdalena se concentr\u00f3 en se\u00f1alar que \u201cLas sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten, por mandato de la ley, en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor p\u00fablico, porque si el juez administrativo concluye que la decisi\u00f3n fue producto de falsa motivaci\u00f3n del funcionario, este criterio ata al juez de repetici\u00f3n, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la presunci\u00f3n legal\u201d.143 Y agreg\u00f3 adem\u00e1s, que se acredit\u00f3 en el proceso que el accionado declar\u00f3 insubsistente a la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier con falsa motivaci\u00f3n a t\u00edtulo de dolo, por los mismos hechos que sirvieron de fundamento para la condena impuesta a la entidad demandante, derivada de las sentencias judiciales emitidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.144 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, dicha Corporaci\u00f3n no realiz\u00f3 un an\u00e1lisis y\/o un ejercicio orientado a demostrar de manera precisa y concreta por qu\u00e9 pod\u00eda afirmarse que Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo actu\u00f3 con dolo o culpa en la falsa motivaci\u00f3n al declarar insubsistente a la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier. Se reitera que conforme lo expuso en la Resoluci\u00f3n 1121 de 2008, el exalcalde de Santa Marta tom\u00f3 tal decisi\u00f3n, amparado en su facultad discrecional, que consider\u00f3 tener de conformidad con el Decreto 1572 de 1998, el cual dispon\u00eda que el nombramiento provisional tiene un car\u00e1cter eminentemente temporal y precario, adem\u00e1s estim\u00f3 que pod\u00eda ordenar libremente la remoci\u00f3n en cuanto era necesario gozar de la entera confianza y del mismo enfoque en la forma de adelantar la gesti\u00f3n administrativa. Se advierte que el \u00fanico argumento del fallo acusado es que el juez de la causa de nulidad y restablecimiento del derecho determin\u00f3 que el acto administrativo fue expedido con falsa motivaci\u00f3n, lo cual no significaba el dolo, pues, aunque se cometi\u00f3 un error de interpretaci\u00f3n, estaba amparado en la jurisprudencia vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Advierte la Sala que en la sentencia acusada el Tribunal Administrativo del Magdalena deriva el dolo de la falsa motivaci\u00f3n, pero se equivoca dado que, la estimaci\u00f3n de una jurisprudencia que luego se modific\u00f3 llev\u00f3 a la falsa motivaci\u00f3n. Se insiste en que no se presentaron los supuestos de hecho para aplicar la presunci\u00f3n, por cuanto en dicha motivaci\u00f3n no se evidenci\u00f3 el apartamiento de la realidad o la alteraci\u00f3n de los hechos, de manera que, en estricto sentido, ni siquiera se invert\u00eda la carga de la prueba, al paso que de la comparaci\u00f3n entre la motivaci\u00f3n y la jurisprudencia \u2013 no realizada por ese Tribunal- se ten\u00eda que aceptar la ausencia de dolo invocada por Juan Pablo Diazgranados Pinedo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Resulta palmario que en la sentencia cuestionada los argumentos del Tribunal Administrativo del Magdalena no se encaminaron a analizar la conducta atribuible a Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, sino que, a partir de darla por establecida con base en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, se afirm\u00f3 de manera contundente la ocurrencia del dolo, en realidad no demostrado pero concluido sin el an\u00e1lisis de lo argumentado por la defensa. Por esta raz\u00f3n se configura un defecto sustantivo en la sentencia de segunda instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 21 de agosto de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala advierte que la Resoluci\u00f3n No. 1121 de 2008, por la que se declar\u00f3 la insubsistencia del nombramiento de la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier, fue motivada bajo el concepto de que en las razones de la insubsistencia cab\u00eda invocar la discrecionalidad, como lo sosten\u00eda el Consejo de Estado. Puede agregarse que la citada resoluci\u00f3n fue expedida por el alcalde distrital, Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo y firmada por \u00e9ste, en conjunto con el jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica y el secretario general del Distrito de Santa Marta, dependencias que como lo se\u00f1al\u00f3 el Tribunal Administrativo del Magdalena,145 desempe\u00f1aron la asesor\u00eda al despacho del alcalde distrital respecto de la expedici\u00f3n de dicho acto administrativo. De esta manera, si bien el juez de la nulidad consider\u00f3 que esa motivaci\u00f3n era falsa, pues no estaba ajustada a la ley, desde la \u00f3ptica de la conducta exigida al alcalde, el fundamento de su interpretaci\u00f3n no se pod\u00eda calificar autom\u00e1ticamente como doloso, por el solo hecho de la anulaci\u00f3n del acto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las anteriores razones contribuyen a desdibujar el dolo en la conducta del exalcalde de Santa Marta, se\u00f1or D\u00edazgranados Pinedo, en tanto atendi\u00f3 la l\u00ednea jurisprudencial del Consejo de Estado, para la \u00e9poca de los hechos, adem\u00e1s, se acompa\u00f1\u00f3 de sus funcionarios expertos para elaborar la motivaci\u00f3n del acto administrativo, de lo cual no se puede extraer una intenci\u00f3n dolosa conforme lo ha se\u00f1alado la jurisprudencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, esta Sala evidencia que aunque el acto administrativo en cuesti\u00f3n fue declarado nulo por falsa motivaci\u00f3n, como se ha dicho en reiteradas ocasiones, debido a que los an\u00e1lisis sobre la procedencia de la desvinculaci\u00f3n por la provisionalidad del cargo era incorrectos, lo cierto es que el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, en sede de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho no se pronunci\u00f3 de manera concreta sobre la conducta del exalcalde, quien no hab\u00eda sido llamado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En el fallo emitido el 12 de diciembre de 2011, se\u00f1al\u00f3 textualmente, que \u201cse configur\u00f3 el vicio de FALSA MOTIVACI\u00d3N por interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la ley, puesto que se dio a la norma un sentido distinto o equivocado del que legalmente tiene (\u2026)\u201d146. Este fragmento, entre otros, se apoya en la interpretaci\u00f3n vigente para la fecha en que se profiri\u00f3 esa sentencia, la cual como ya se expres\u00f3 hab\u00eda variado respecto de la vigente para el a\u00f1o 2008. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que, al referirse a una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la ley por parte de aqu\u00e9l que suscribi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 1121 de 2008 que luego fue anulada, se gener\u00f3 una contradicci\u00f3n entre lo que fue interpretado por los funcionarios que la suscribieron, acerca del r\u00e9gimen legal de la provisionalidad y aquello sobre lo que se funda la presunci\u00f3n de dolo consagrada en el numeral 3 del art\u00edculo 5 de la Ley 678 de 2001, que se refiere a la causal de falsa motivaci\u00f3n. Ello en raz\u00f3n a que dicha presunci\u00f3n no se presenta en todos los casos de motivaci\u00f3n errada o apartada de la ley, sino cuando se acude a la \u201cdesviaci\u00f3n de la realidad\u201d o al \u201cocultamiento de los hechos\u201d, cosa que no ocurri\u00f3 en el asunto que ahora se examina y que tampoco se analiz\u00f3 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, puesto que afirm\u00f3 el dolo por el solo hecho de la falsa motivaci\u00f3n, sin hacer an\u00e1lisis alguno de la conducta de la que se pod\u00eda inferir la intenci\u00f3n dolosa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia, resulta cierto que el Tribunal Administrativo del Magdalena en el fallo emitido el 21 de agosto de 2019 dentro del proceso de repetici\u00f3n, conden\u00f3 al exalcalde en contrav\u00eda de la Ley 678 de 2001 y vulnerando la premisa del inciso segundo del art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan la cual el fundamento de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, en el evento de ser condenado el Estado a la reparaci\u00f3n patrimonial de un da\u00f1o antijur\u00eddico, se encuentra estructurado bajo el supuesto de que tal da\u00f1o \u201chaya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo\u201d.147 Pues se reitera, el hecho de haberse declarado la nulidad del acto administrativo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no conlleva necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pero m\u00e1s all\u00e1 de cualquier otra consideraci\u00f3n, la exposici\u00f3n del fallo acusado no acredita un razonamiento sobre el da\u00f1o como consecuencia de la conducta dolosa de Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, respecto de la insubsistencia del nombramiento de la se\u00f1ora Bola\u00f1os Mier, como por ejemplo, el \u00e1nimo de apartarse de la ley, de causar un da\u00f1o, o de lograr un objetivo ajeno a las finalidades del servicio, adem\u00e1s de que el error en el acto administrativo tampoco se encontraba en uno de los supuestos de hecho de la presunci\u00f3n legal, puesto que obedeci\u00f3 a una interpretaci\u00f3n equivocada y no a la alteraci\u00f3n de la realidad o de los hechos en que se fund\u00f3, por el contrario, lo cierto es que para el 2008 la jurisprudencia del Consejo de Estado avalaba el retiro de funcionarios provisionales sin motivaci\u00f3n alguna.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se reitera entonces, que la motivaci\u00f3n del acto expedido por el accionante fue concordante con la jurisprudencia del Consejo de Estado y el juez de la repetici\u00f3n estaba obligado a efectuar el an\u00e1lisis de lo que argument\u00f3 el demandado acerca de su conducta desde la contestaci\u00f3n de la demanda en el proceso de repetici\u00f3n. De haberse analizado tal argumento, el Tribunal Administrativo hubiera descartado la conducta dolosa del se\u00f1or D\u00edazgranados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera, en la acci\u00f3n de repetici\u00f3n no se puede juzgar el dolo del funcionario por el desconocimiento de interpretaciones jurisprudenciales que se adoptaron con posterioridad a los hechos o actos que luego variaron y dieron lugar a la anulaci\u00f3n del acto y la consecuente condena contra el Estado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo expuesto, la Sala estima configurada las causales espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial denominadas defecto f\u00e1ctico y defecto sustantivo en la Sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, puesto que dicha Corporaci\u00f3n no realiz\u00f3 adecuadamente el an\u00e1lisis del dolo exigido seg\u00fan el art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, de cara a los argumentos invocados por el demandado en el proceso de repetici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, el \u00a0Tribunal no analiz\u00f3 aspecto alguno de la conducta y, por el contrario, enmarc\u00f3 la actuaci\u00f3n del se\u00f1or D\u00edazgranados Pinedo en el supuesto del dolo, apart\u00e1ndose de los casos de presunci\u00f3n establecidos en numeral 3 del art\u00edculo 5 de la Ley 678 de 2001 y, lo que resulta a\u00fan m\u00e1s relevante, se desconoci\u00f3 el presupuesto constitucional que consagra el inciso segundo del art\u00edculo 90 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, dado que la acci\u00f3n de repetici\u00f3n, en el presente caso, solo daba lugar a la condena del funcionario o agente del Estado respecto de los da\u00f1os que fueran consecuencia del dolo o la culpa grave del mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, la Sala se aparta de las conclusiones de la Secci\u00f3n Quinta del Consejo de Estado, en cuanto se advierte que la parte actora del proceso de repetici\u00f3n s\u00ed desvirtu\u00f3 el dolo, toda vez que rese\u00f1\u00f3 que obr\u00f3 de acuerdo con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado para el a\u00f1o 2008 y que esa circunstancia s\u00ed fue advertida desde la misma defensa en el proceso de repetici\u00f3n y era concordante con el texto mismo de la resoluci\u00f3n, como lo aleg\u00f3 la parte accionante en el escrito de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, la Sala dejar\u00e1 sin efectos la sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por la autoridad demandada y, en ese orden, ordenar\u00e1 al Tribunal Administrativo del Magdalena que, con base en las consideraciones expuestas en la presente providencia, decida nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante dentro del proceso de repetici\u00f3n con radicado 47-001-3333-001-2016-00080-01. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, y teniendo en cuenta el alcance de la presente decisi\u00f3n, la Sala revocar\u00e1 los fallos de primera y segunda instancia dictados en el proceso de tutela, y en su lugar (i) conceder\u00e1 el amparo invocado por el accionante; (ii) dejar\u00e1 sin efectos la Sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de repetici\u00f3n con radicado 47-001-3333-001-2016-00080-01 iniciado por el Distrito de Santa Marta en contra de Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, y (iii) ordenar\u00e1 a dicha corporaci\u00f3n que, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia, decida nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante en el marco de dicho proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. -DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de Colombia, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR el fallo del 15 de octubre de 2020, adoptado por la Secci\u00f3n Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que neg\u00f3 el amparo solicitado en la acci\u00f3n de tutela promovida por Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo en contra del Tribunal Administrativo del Magdalena; y el fallo de segunda instancia del 10 de noviembre de 2020, proferido por la Secci\u00f3n Tercera, Subsecci\u00f3n B, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia que neg\u00f3 el amparo. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso solicitado, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. – DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia del 21 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de repetici\u00f3n radicado con el n\u00famero 47-001-3333-001-2016-00080-01, iniciado por el Distrito de Santa Marta en contra de Juan Pablo D\u00edazgranados Pinedo, con el prop\u00f3sito de obtener la repetici\u00f3n de lo pagado por la condena impuesta a la entidad por la declaratoria de insubsistencia de Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier. Como consecuencia, ORDENAR a dicha corporaci\u00f3n que, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia, decida nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n interpuesto por la parte demandante en el marco de dicho proceso. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. – Por Secretar\u00eda General,\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Tutela Radicado No. 11001-03-15-000-2020-03002-01. \u00a0<\/p>\n
2 En algunos actos y escritos obrantes en el expediente, el primer apellido del accionante aparece separado (D\u00edaz Granados), pero de conformidad con el poder otorgado por \u00e9ste a Alberto Ovalle Betancourt, apoderado en el proceso de repetici\u00f3n, que consta en el expediente, con firma y constancia de reconocimiento notarial por parte del accionante (hoja electr\u00f3nica 105-106 de 433, archivo 20), el apellido del demandante se escribe unido (D\u00edazgranados), por lo que as\u00ed se adopta en la presente providencia. Se observa que de la misma forma se hizo constar en la mayor parte de las providencias del Tribunal Administrativo del Magdalena y del Consejo de Estado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Expediente digital: file.php (corteconstitucional.gov.co). \u00a0<\/p>\n
4 Mediante anotaci\u00f3n en el estado No. 5 de 2021, seg\u00fan constancia secretarial del 6 de abril de 2021.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 El 16 de febrero de 2021, el accionante dirigi\u00f3 escrito de solicitud de selecci\u00f3n para revisi\u00f3n del caso por parte de la Corte Constitucional. Expediente digital: Auto de Sala de Selecci\u00f3n del 15 de marzo. \u00a0<\/p>\n
6 Expediente digital. Resoluci\u00f3n insubsistencia. \u00a0<\/p>\n
7 Expediente digital: fallos de primera y segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Conforme los fundamentos f\u00e1cticos enunciados en el fallo de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, la se\u00f1ora Cenira del Carmen Bola\u00f1os Mier hab\u00eda sido vinculada al cargo en el Distrito de Santa Marta mediante Resoluci\u00f3n No. 403 de 2003. \u00a0<\/p>\n
8 La acci\u00f3n de tutela dio lugar al fallo del 5 de agosto de 2008 proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta mediante el cual se orden\u00f3 motivar la insubsistencia del nombramiento provisional Esta acci\u00f3n de tutela se encuentra mencionada en los considerandos de la Resoluci\u00f3n 1121 de 29 de agosto de 2008 (obrante en los documentos del expediente digital archivo No. 20). \u00a0<\/p>\n
9 \u201cPor la cual se expiden normas que regulan el empleo p\u00fablico, la carrera administrativa, gerencia p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
10 Decreto 1950 de 1973 art\u00edculo 107. \u201cEn cualquier momento podr\u00e1 declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 \u201cPor el cual se reglament\u00f3 la Ley 443 de 1998\u201d, cuyo art\u00edculo 7 dispone \u201cel nombramiento en provisionalidad tiene un car\u00e1cter eminentemente temporal y precario y no existe norma que le otorgue fuero de estabilidad laboral (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
12 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 47-001-3331-003-2009-00052-00 Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Expediente digital: fallos de primera y segunda instancia de la acci\u00f3n nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0<\/p>\n
14 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
15 Ley 678 de 2001 \u201cpor medio de la cual se reglamenta la determinaci\u00f3n de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a trav\u00e9s del ejercicio de la acci\u00f3n de repetici\u00f3n o de llamamiento en garant\u00eda con fines de repetici\u00f3n. (\u2026) Art\u00edculo 5.\u00a0Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realizaci\u00f3n de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. \/\/ Se presume que existe dolo del agente p\u00fablico por las siguientes causas (\u2026).3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivaci\u00f3n por desviaci\u00f3n de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisi\u00f3n de la administraci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
16 CPACA. \u201cArt\u00edculo 142. Repetici\u00f3n. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasi\u00f3n de una condena, conciliaci\u00f3n u otra forma de terminaci\u00f3n de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor p\u00fablico o del particular en ejercicio de funciones p\u00fablicas, la entidad respectiva deber\u00e1 repetir contra estos por lo pagado. \/\/ La pretensi\u00f3n de repetici\u00f3n tambi\u00e9n podr\u00e1 intentarse mediante el llamamiento en garant\u00eda del servidor o ex servidor p\u00fablico o del particular en ejercicio de funciones p\u00fablicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad p\u00fablica.\/\/ Cuando se ejerza la pretensi\u00f3n aut\u00f3noma de repetici\u00f3n, el certificado del pagador, tesorero o servidor p\u00fablico que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realiz\u00f3 el pago ser\u00e1 prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensi\u00f3n de repetici\u00f3n contra el funcionario responsable del da\u00f1o”. \u00a0<\/p>\n
17 Expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 47-001-3331-003-2009-00052-00, fallado en favor de Cenira del C\u00e1rmen Bola\u00f1os Mier. \u00a0<\/p>\n
18 Medio de control de Repetici\u00f3n Rad. No. 47-001-33-33-001-2016-00080-00. \u00a0<\/p>\n
19 Expediente digital – (16) Acci\u00f3n repetici\u00f3n fallo de primera instancia, Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Santa Marta. marzo 31.2017. Niega las pretensiones de la demanda. \u00a0<\/p>\n
20 Expediente digital – (11) Acci\u00f3n repetici\u00f3n fallo 2a instancia Tribunal Administrativo del Magdalena. Esta sentencia tuvo salvamento de voto de la Magistrada Maria Victoria Qui\u00f1ones Triana, expediente digital – (12). Sentencia notificada por correo electr\u00f3nico el 27 de enero de 2020. Expediente digital -(15) constancia notificaci\u00f3n fallo acci\u00f3n repetici\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 \u00a0Emitido dentro del proceso de repetici\u00f3n con radicado No. 47-001-33-33-001-2016-00080-00. \u00a0<\/p>\n
23 Para sustentar su argumento hizo referencia a la Sentencia SU-447 de 2011. Se\u00f1ala que se incurre en defecto sustantivo cuando \u201cse aplica una norma jur\u00eddica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermen\u00e9utica jur\u00eddica aceptable tal decisi\u00f3n judicial\u201d. \u00a0<\/p>\n
24 Para sustentar su argumento hizo referencia a la Sentencia del 20 de febrero de 2020 emanada del Consejo de Estado Secci\u00f3n Tercera Radicaci\u00f3n 25000-23-26- 000-2011-01424-01(54407), C.P. Mar\u00eda Adriana Mar\u00edn. \u00a0<\/p>\n
Refiri\u00f3 igualmente la sentencia del Consejo de Estado, Secci\u00f3n Tercera emitida el 20 de noviembre de 2019, dentro del proceso con Radicaci\u00f3n 11001- 03-26-000-2018-00028-00(61003), C.P. Marta Nubia Vel\u00e1squez Rico, en la que sostuvo: \u201c(\u2026) Ahora bien en cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intenci\u00f3n de generar un da\u00f1o a una persona o a su patrimonio, o en otra concepci\u00f3n, un comportamiento antijur\u00eddico, habi\u00e9ndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin un\u00edvoco de obtener un resultado da\u00f1ino deseado\u201d (\u2026) \u201c(\u2026) Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el da\u00f1o que con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n ha de producir voluntariamente lo provoca, es decir, cuando act\u00faa con intenci\u00f3n maliciosa de generar un determinado resultado injusto\u201d. \u201cEn ese orden de ideas, si bien en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se pudo establecer que la Resoluci\u00f3n No. 0298 del 28 de febrero de 2012 se anul\u00f3 por falsa motivaci\u00f3n, lo cierto es que el se\u00f1or Jesualdo Hern\u00e1ndez Mieles no expidi\u00f3 el acto en menci\u00f3n con la intenci\u00f3n de causar da\u00f1o. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Para sustentar su argumento hizo referencia a las recomendaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jur\u00eddica del Estado, para acreditar la culpa grave o dolo del agente del estado en proceso de acci\u00f3n de repetici\u00f3n, P.18, las cuales se encuentran en el siguiente enlace: \u00a0<\/p>\n