\u00a0 \u00a0 Sentencia T-127\/22 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
(\u2026), los (ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes) NNA en situaci\u00f3n de discapacidad son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y, en este orden de ideas, la familia, la sociedad y el Estado est\u00e1n obligados a garantizar la primac\u00eda de sus derechos, incluyendo el acceso efectivo de forma preferente, prevalente y sin trabas administrativas a los servicios cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0<\/p>\n
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud \u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
DERECHOS DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n constitucional reforzada \u00a0<\/p>\n
PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no est\u00e9 expresamente excluido, se entiende incluido \u00a0<\/p>\n
SUMINISTRO DE SILLA DE RUEDAS EN EL SISTEMA DE SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
(\u2026) cuando el juez constitucional estudie una acci\u00f3n de tutela interpuesta para efectos de solicitar la autorizaci\u00f3n y entrega de una silla de ruedas de impulso manual, deber\u00e1 determinar si existe orden m\u00e9dica. De advertir la existencia de la citada prescripci\u00f3n, le corresponder\u00e1 conceder el amparo de los derechos fundamentales y acceder a su entrega. De lo contrario, tendr\u00e1 que establecer si se evidencia la necesidad de la tecnolog\u00eda a trav\u00e9s de la historia cl\u00ednica y las dem\u00e1s pruebas allegadas al expediente, caso en el cual tutelar\u00e1 las prerrogativas invocadas y ordenar\u00e1 la entrega de la tecnolog\u00eda requerida, siempre que as\u00ed lo ratifique el m\u00e9dico tratante. Finalmente, en caso de carecer de prescripci\u00f3n m\u00e9dica y de no advertir con certeza la necesidad de la silla de ruedas, se deber\u00e1 tutelar el derecho a la salud en la faceta de diagn\u00f3stico, para efectos de que la EPS valore la necesidad de prescribir o no la tecnolog\u00eda se\u00f1alada al paciente. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-8.401.563 \u00a0<\/p>\n
Asunto: Acci\u00f3n de tutela interpuesta por DLFD, en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad TBF, en contra de la EPS Compensar. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los Magistrados Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el proceso de revisi\u00f3n de la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, por medio de la cual se estudi\u00f3 el amparo propuesto por DLDF, en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad TBF, en contra de la EPS Compensar (en adelante \u201cCompensar\u201d). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. CUESTI\u00d3N PREVIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La presente acci\u00f3n de tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de un menor de edad, que involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud1. Por tal raz\u00f3n, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se emitir\u00e1n respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenci\u00e1ndose en que se sustituir\u00e1n los nombres reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique por la Corte Constitucional. As\u00ed las cosas, en esta providencia se har\u00e1 referencia al ni\u00f1o con las siglas TBF y a la madre con las abreviaturas DLFD.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. LA DEMANDA DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante, actuando en representaci\u00f3n de su hijo TBF, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de Compensar, por considerar que dicha EPS vulner\u00f3 los derechos fundamentales del menor de edad a la salud, a la vida digna y a los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (en adelante \u201cNNA\u201d). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con lo se\u00f1alado en la demanda, TBF tiene 6 a\u00f1os2 y presenta un diagn\u00f3stico de par\u00e1lisis cerebral infantil con hemiparesia esp\u00e1stica, epilepsia y s\u00edndromes epil\u00e9pticos sintom\u00e1ticos, hidrocefalia secundaria y retraso global en el neurodesarrollo3. Estas patolog\u00edas le han ocasionado una condici\u00f3n de discapacidad permanente4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En atenci\u00f3n al citado diagn\u00f3stico, el menor de edad tiene, en la actualidad, asignado un coche neurol\u00f3gico, usa f\u00e9rulas en los pies y le fue prescrito por el m\u00e9dico tratante el medicamento \u201cfenobarbital\u201d5, el cual resulta esencial para evitar las convulsiones y que, seg\u00fan sostiene la accionante, no le ha sido suministrado por parte de Compensar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de junio de 2020, la Junta M\u00e9dica F\u00edsica y de Rehabilitaci\u00f3n de la IPS Rangel consider\u00f3 que el coche neurol\u00f3gico deb\u00eda ser reemplazado por una tecnolog\u00eda que se adaptara a las condiciones de crecimiento del menor de edad y, por ende, orden\u00f3 la entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica a TBF, por lo que, ese mismo d\u00eda, la se\u00f1ora DLFD solicit\u00f3 a la accionada la autorizaci\u00f3n y entrega del mismo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el 12 de agosto del a\u00f1o en cita, Compensar neg\u00f3 la entrega del servicio solicitado, con el argumento de que \u00e9ste no se encuentra previsto en el Plan de Beneficios de Salud (en adelante \u201cPBS\u201d). Para justificar esta decisi\u00f3n, la EPS invoc\u00f3 el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 60 de la Resoluci\u00f3n 2481 de 20206, norma que, a su juicio, establece que esa categor\u00eda de dispositivos no puede ser financiada con los recursos de la UPC y que, por ese motivo, le corresponde a la accionante acercarse ante las autoridades distritales de salud para efectos de gestionar su apoyo7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con lo anterior, la accionante manifest\u00f3 que no cuenta con recursos para cubrir el costo de la silla de ruedas pedi\u00e1trica ordenada por los m\u00e9dicos tratantes, en la medida en que, con su salario, cubre todos los gastos de su n\u00facleo familiar, lo que incluye asumir el valor de las necesidades que se derivan del cuidado de su hijo menor de edad en situaci\u00f3n de discapacidad8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud de los hechos expuestos, la accionante interpuso acci\u00f3n de tutela el d\u00eda 20 de abril de 2021, pues considera que Compensar vulner\u00f3 los derechos de su hijo a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA. Como consecuencia de lo anterior, solicit\u00f3 que se ordene a la accionada la entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica formulada por los m\u00e9dicos tratantes9.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En auto del 21 de abril de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1 procedi\u00f3 a admitir la acci\u00f3n de tutela de la referencia, notific\u00f3 su contenido a Compensar EPS y vincul\u00f3 al Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de Compensar EPS11 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En escrito remitido el 26 de abril de 2021, el apoderado de Compensar solicit\u00f3 la declaratoria de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela, al considerar que carece de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, por cuanto, a su juicio, la entidad responsable de la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de TBF es el Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social, como quiera que las limitaciones que se imponen a los m\u00e9dicos para efectos de autorizar el tipo de insumos que se reclama proviene de dicha entidad, al establecer \u2013en el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 60 de la Resoluci\u00f3n 2481 de 2020\u2013 que los mismos no podr\u00e1n ser financiados a trav\u00e9s de la UPC. En este sentido, manifest\u00f3 que dicha EPS no neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n de la entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica de forma caprichosa, sino fundamentada en los reglamentos expedidos por la m\u00e1xima autoridad en salud del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En caso de considerar que la acci\u00f3n de tutela es procedente, Compensar argument\u00f3 que no ha vulnerado derecho fundamental alguno del menor de edad, en la medida en que le ha garantizado todos los servicios de salud disponibles en el PBS. Sobre la base de lo manifestado por la accionante, comunic\u00f3 que el medicamento \u201cfenobarbital\u201d, prescrito por el m\u00e9dico tratante, fue entregado el 27 de marzo de 2021, de acuerdo con informaci\u00f3n remitida por parte de la IPS Audifarma, instituci\u00f3n encargada del suministro del mencionado medicamento12. Asimismo, insisti\u00f3 en que no le asiste responsabilidad en la entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica, ya que, en todo caso, la demandante puede acudir a las autoridades distritales de salud, las cuales deben crear programas orientados a mejorar las condiciones de la poblaci\u00f3n vulnerable, seg\u00fan lo dispuesto en la Ley 715 de 2001 y, en ese sentido, garantizar recursos para efectos de la entrega de insumos como el que se reclama.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, en el evento de acceder al amparo de los derechos invocados, Compensar solicit\u00f3 que no se ordene un tratamiento integral, puesto que se trata de una orden fundamentada en la presunci\u00f3n de la mala fe de la EPS, frente a hechos futuros, inciertos y aleatorios13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A pesar de que el Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social fue debidamente vinculado al proceso y, adem\u00e1s, se le notific\u00f3 del auto admisorio de la demanda por parte del juez de primera instancia, dicha entidad no intervino en el tr\u00e1mite en el t\u00e9rmino otorgado para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primera instancia: Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sentencia del 3 de mayo de 2021, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta. En su criterio, consider\u00f3 que no se acreditaba el requisito de inmediatez, dado que la prescripci\u00f3n m\u00e9dica de entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica fue realizada el 11 de junio de 2020, mientras que el amparo se interpuso el 20 de abril de 2021, t\u00e9rmino que consider\u00f3 desproporcionado, en atenci\u00f3n a la pretensi\u00f3n cuya finalidad es la de garantizar la salvaguarda del derecho a la salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo dem\u00e1s, estim\u00f3 que se hab\u00eda configurado una carencia actual de objeto por hecho superado frente a la entrega del medicamento \u201cfenobarbital\u201d, por cuanto la EPS inform\u00f3 que ya se hab\u00eda realizado la entrega a la accionante. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada por la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n es competente para proferir sentencia en la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con lo dispuesto en los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 29 de octubre de 2021, expedido por la Sala N\u00famero Nueve de Selecci\u00f3n de esta corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. CUESTI\u00d3N PREVIA: PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia para resolver el problema jur\u00eddico puesto en conocimiento del juez constitucional. As\u00ed las cosas, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte proceder\u00e1 a realizar un an\u00e1lisis sobre (i) la legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez y, por \u00faltimo, (iii) la subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa: El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podr\u00e1 interponer acci\u00f3n de tutela directamente o a trav\u00e9s de un representante que act\u00fae en su nombre14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este sentido, si bien el titular de los derechos fundamentales es quien, en principio, tiene la carga de interponer el amparo, lo cierto es que es posible que un tercero acuda, en su representaci\u00f3n, ante el juez constitucional. En efecto, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, en lo referente al ejercicio de la acci\u00f3n de tutela por parte de una tercera persona, establece que la solicitud de tutela puede ser presentada por (i) el representante legal de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas; (ii) por la persona que agencie oficiosamente sus derechos; o (iii) por el Defensor del Pueblo o los personeros municipales15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Trat\u00e1ndose de los menores de edad, la jurisprudencia constitucional ha indicado que (i) \u00e9stos pueden acudir directamente a la acci\u00f3n de tutela; o (ii) puede promoverse la defensa de sus derechos a trav\u00e9s de sus representantes legales. Sin embargo, cabe aclarar que, en el inciso tercero del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, se dispone que \u201cla familia, la sociedad y el Estado tiene la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d, circunstancia por la cual, prima facie, \u201ccualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores\u201d. Aun cuando de la citada norma parecer\u00eda inferirse un mandato amplio de legitimaci\u00f3n, es preciso se\u00f1alar que su alcance ha sido objeto de limitaci\u00f3n por la Corte, a partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que ostentan los padres16, y de la procedencia excepcional de la agencia oficiosa17. En este sentido, se ha se\u00f1alado que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cEn aquellos [casos] en que se busca la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, la agencia oficiosa s\u00f3lo ser\u00e1 procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protecci\u00f3n, est\u00e9n imposibilitados f\u00edsica o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constituci\u00f3n a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prev\u00e9 para dicha instituci\u00f3n como motor para la protecci\u00f3n, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la l\u00f3gica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimaci\u00f3n por activa de la acci\u00f3n de tutela se sujeta a la actuaci\u00f3n del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a trav\u00e9s de sus representantes, y s\u00f3lo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explic\u00f3. Incluso, el art\u00edculo 44 del Texto Superior, sujeta la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o, por virtud del cual cualquier persona \u2018puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores\u2019, a un orden l\u00f3gico de actuaci\u00f3n, esto es, en primer lugar, la familia y, en segundo t\u00e9rmino, la sociedad y el Estado\u201d18. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, se advierte que la se\u00f1ora DLFD interpuso la acci\u00f3n de tutela en nombre de su hijo, el menor de edad TBF, titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, y a quien Compensar le neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n y entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica. Debido a lo anterior, la Sala considera que se acredita el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, pues el amparo se promueve en virtud de la representaci\u00f3n legal que detentan los padres respecto de sus hijos, en desarrollo de la patria potestad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva: El art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental19. Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones de particulares, de acuerdo con lo establecido en el Cap\u00edtulo III del citado Decreto, particularmente, conforme a las hip\u00f3tesis que se encuentran plasmadas en el art\u00edculo 4220. Entre ellas, se permite el ejercicio del amparo constitucional contra los particulares que est\u00e9n encargados de la \u201cprestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud\u201d, como lo se\u00f1ala de forma expresa el numeral 2 del art\u00edculo en cita.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la Corte ha sostenido que para satisfacer el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva es necesario acreditar dos exigencias: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso que nos ocupa, la Sala de Revisi\u00f3n observa que Compensar est\u00e1 legitimada en la causa por pasiva, por una parte, porque a pesar de su condici\u00f3n de ente particular, es una entidad promotora de salud en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 177 de la Ley 100 de 1993, la cual tiene a su cargo la labor de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del servicio de salud a sus afiliados21; y por la otra, porque es la EPS a la que se encuentra afiliado el menor de edad y quien decidi\u00f3 negar la entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica prescrita por los m\u00e9dicos tratantes, cuya garant\u00eda se vincula con la protecci\u00f3n de los derechos a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, si bien el Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social es una entidad p\u00fablica del nivel central del Gobierno Nacional22; lo cierto es que no se advierte que se encuentre legitimada en la causa por pasiva, en la medida en que la conducta vulneradora que se endilga por el extremo accionante, esto es, la falta de autorizaci\u00f3n y entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica prescrita por el m\u00e9dico tratante, no est\u00e1 directa o indirectamente relacionada con las funciones a su cargo. Por tal raz\u00f3n, en lo que ata\u00f1e a esta autoridad p\u00fablica, en la parte resolutiva de esta decisi\u00f3n, se la desvincular\u00e1 del proceso de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inmediatez: Este tribunal ha expuesto que el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n de tutela es asegurar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, como se infiere de lo previsto en el art\u00edculo 86 del Texto Superior. Esto significa que el amparo, por querer del Constituyente, corresponde a un medio de defensa judicial previsto para dar una respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violaci\u00f3n o amenaza, lo que se traduce en la obligaci\u00f3n de procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable, pues de lo contrario no se estar\u00eda ante el presupuesto material y necesario para considerarlo afectado23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de lo anterior, es claro que el requisito de inmediatez evita que el amparo se emplee como un medio que premie la desidia y la indiferencia en la defensa de los derechos, al tiempo que impide que se convierta en un factor de inseguridad jur\u00eddica, sobre todo cuando se reclama la soluci\u00f3n de situaciones litigiosas o cuando de por medio se hallan derechos de terceros. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si bien la Constituci\u00f3n y la ley no establecen un t\u00e9rmino de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protecci\u00f3n concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que le corresponde al juez de tutela \u2013en cada caso en concreto\u2013 verificar si el plazo fue razonable, es decir, si teniendo en cuenta las circunstancias personales del actor, su diligencia y sus posibilidades reales de defensa, y el surgimiento de derechos de terceros, la acci\u00f3n de tutela se interpuso oportunamente24. Este c\u00e1lculo se realiza entre el momento en que se genera la actuaci\u00f3n que causa la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho y aqu\u00e9l en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protecci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para determinar la razonabilidad del tiempo, en procura de establecer si existe o no una tardanza injustificada e irrazonable, este tribunal ha trazado las siguientes subreglas25: (i) que exista un motivo v\u00e1lido para la inactividad del actor; (ii) que el mismo no vulnere el n\u00facleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisi\u00f3n o bienes constitucionalmente protegidos de igual importancia26; y (iii) que exista un nexo causal entre el ejercicio tard\u00edo de la acci\u00f3n y la vulneraci\u00f3n de los derechos del interesado. Excepcionalmente, si el fundamento de la acci\u00f3n de tutela surge despu\u00e9s de acaecida la actuaci\u00f3n vulneradora de los derechos fundamentales, de cualquier forma, (iv) su ejercicio debe realizarse en un plazo no muy alejado de dicha situaci\u00f3n27.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso bajo examen, se tiene que la \u00faltima actuaci\u00f3n de Compensar fue la negativa del 12 de agosto de 2020 a la autorizaci\u00f3n y entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica28; mientras que la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta por la parte demandante el d\u00eda 20 de abril de 202129. De esta manera, entre uno y otro momento transcurri\u00f3 aproximadamente 8 meses, plazo que esta Sala de Revisi\u00f3n estima razonable, en atenci\u00f3n a las circunstancias propias que rodean la condici\u00f3n de salud de TBF, quien es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, no solo por ser un menor de edad, sino tambi\u00e9n por su situaci\u00f3n de discapacidad permanente. En igual sentido, la Sala advierte que la conducta vulneradora permanece en el tiempo y que los hechos ocurrieron durante los meses en los que estuvieron vigentes la mayor\u00eda de las restricciones de movilidad impuestas para conjurar la emergencia ocasionada por la pandemia del COVID-19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Subsidiariedad: De conformidad con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo y eficaz para resolver el problema jur\u00eddico sometido a decisi\u00f3n y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hip\u00f3tesis espec\u00edficas que se derivan de la articulaci\u00f3n de los citados conceptos, conforme a las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protecci\u00f3n que sean id\u00f3neos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideraci\u00f3n del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este caso, la protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva por parte del juez ordinario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Un mecanismo judicial es id\u00f3neo, si es materialmente apto para resolver el problema jur\u00eddico planteado y producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz, cuando permite brindar una protecci\u00f3n oportuna a los derechos amenazados o vulnerados30. Lo anterior implica que el juez constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos que estima vulnerados de manera oportuna e integral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo dem\u00e1s, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesi\u00f3n o afectaci\u00f3n al derecho est\u00e1 por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el da\u00f1o del bien jur\u00eddico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violaci\u00f3n o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento forma inmediata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela en asuntos relacionados con el desconocimiento del derecho a la salud – Reiteraci\u00f3n de Jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Trat\u00e1ndose de discusiones relacionadas con el derecho a la salud, en primer lugar, cabe resaltar que el legislador le asign\u00f3 a la Superintendencia Nacional de Salud el ejercicio de funci\u00f3n jurisdiccional en la materia, a trav\u00e9s de la Ley 1122 de 200731. En particular, en el literal a) del art\u00edculo 41 del citado r\u00e9gimen legal, se previ\u00f3 que dicha entidad podr\u00eda conocer y fallar en derecho conflictos referentes a la cobertura de los servicios, tecnolog\u00edas en salud o procedimientos incluidos en el plan de beneficios, siempre que la negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario32. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para tal efecto, se estableci\u00f3 que la Superintendencia Nacional de Salud tendr\u00eda que adelantar un procedimiento preferente y sumario no sujeto a los t\u00e9rminos dispuestos en el C\u00f3digo General del Proceso33, sin perjuicio de lo cual se le impondr\u00eda el deber de ser respetuoso con el derecho al debido proceso y sometido a los principios de eficacia, publicidad, prevalencia del derecho sustancial, econom\u00eda y celeridad34. El tr\u00e1mite igualmente ser\u00eda informal y, por ende, alejado de la exigencia de contar con un abogado35, pero autorizando la posibilidad de decretar medidas provisionales para evitar la ocurrencia de da\u00f1os irreversibles36. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, en la sentencia SU-508 de 2020 este tribunal se refiri\u00f3 a algunas situaciones jur\u00eddicas y estructurales que afectan la idoneidad del mecanismo judicial dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud37. En efecto, en esa oportunidad la Sala Plena argument\u00f3 que (i) la Ley 1122 de 2007 y sus modificaciones, dejaron algunos vac\u00edos sobre la reglamentaci\u00f3n del proceso, en la medida en que (a) no se estableci\u00f3 con certeza el t\u00e9rmino para la resoluci\u00f3n de la apelaci\u00f3n que se surte ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial; (b) se fij\u00f3 una competencia limitada a cargo de la Superintendencia, que se solo se activa ante la negativa de la prestaci\u00f3n del servicio; (c) no se estableci\u00f3 un mecanismo que permita garantizar el cumplimiento de la decisi\u00f3n judicial; y (d) se exigen mayores cargas al agente oficioso, quien est\u00e1 obligado a prestar cauci\u00f3n. Aunado a lo anterior, se explic\u00f3 que (ii) la Superintendencia Nacional de Salud ha informado a la Sala de Seguimiento de la sentencia T-760 de 2008 de la existencia de algunos inconvenientes administrativos para efectos de resolver estas controversias38, en tanto que (a) le es imposible dictar sentencia en 10 d\u00edas; (b) tienen un retraso de entre dos y tres a\u00f1os en la resoluci\u00f3n de estos procesos; y (c) la entidad no cuenta con suficientes regionales para efectos de atender las demandas interpuestas en todo el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte concluy\u00f3 que el mecanismo judicial dispuesto ante la mencionada Superintendencia tan solo tendr\u00eda la condici\u00f3n de ser un medio plenamente id\u00f3neo para la protecci\u00f3n del derecho a la salud, hasta tanto se resuelvan las dificultades que se advirtieron en el ejercicio de dicha herramienta jurisdiccional. En este orden de ideas, le corresponder\u00e1 al juez constitucional realizar el an\u00e1lisis sobre la idoneidad y la eficacia del citado mecanismo, frente a las condiciones particulares del caso puesto a su consideraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el asunto bajo examen, se advierte que el mecanismo judicial previsto en el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007 no es id\u00f3neo ni eficaz para resolver el caso puesto en consideraci\u00f3n de la Sala Tercera de Revisi\u00f3n, porque resulta claramente desproporcionado imponer la carga a la accionante de acudir ante la Superintendencia Nacional de Salud para efectos de discutir la controversia planteada, dadas las dificultades observadas por la Sala Plena respecto de la aptitud y suficiencia de este proceso, sobre todo por el retraso que existe para su definici\u00f3n, supuesto que dilatar\u00eda la discusi\u00f3n sobre la entrega de un dispositivo que fue ordenado por los m\u00e9dicos tratantes, con miras asegurar la vida digna de un ni\u00f1o en condici\u00f3n de discapacidad, como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera, destaca esta Sala la situaci\u00f3n en la que se encuentra TBF, (i) las potenciales vulneraciones al derecho a la salud por parte de la EPS, tiene un v\u00ednculo directo con la garant\u00eda de los derechos a la salud, a la integridad y a la locomoci\u00f3n de un ni\u00f1o en condici\u00f3n de discapacidad permanente. Por tal situaci\u00f3n; (ii) su reconocimiento adquiere un car\u00e1cter de urgencia, ya que se relaciona directamente con la salvaguarda de la vida de un menor en condiciones dignas; y (iii) el cual, por lo dem\u00e1s, tiene una doble condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional (ni\u00f1o en situaci\u00f3n de discapacidad), lo que refuerza la necesidad de que su reclamaci\u00f3n sea valorada con prioridad, eficiencia que el procedimiento ordinario laboral no brinda en este caso39.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, respecto del asunto bajo examen, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que el amparo constitucional es procedente, ya que TBF no cuenta con un mecanismo de defensa judicial distinto de la acci\u00f3n de tutela, que le permita obtener, con idoneidad y eficacia, la defensa de sus derechos a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JUR\u00cdDICO, M\u00c9TODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cabe precisar que aun cuando en los hechos de la demanda, la accionante se refiere a la falta de entrega del medicamento \u201cfenobarbital\u201d, no se incluye una pretensi\u00f3n dirigida a obtener su suministro, toda vez que la reclamaci\u00f3n se limita a la silla de ruedas pedi\u00e1trica. Sin embargo, como qued\u00f3 probado en este expediente, no se evidencia una potencial vulneraci\u00f3n respecto al suministro de dicho medicamento. En consecuencia, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala Tercera de Revisi\u00f3n responder el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfvulnera la EPS Compensar los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA del menor de edad TBF, al negarle la autorizaci\u00f3n y la entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica que le fue ordenada por los m\u00e9dicos tratantes, con el argumento de que se trata de un servicio excluido del plan de beneficios en salud? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el fin de dar respuesta al problema jur\u00eddico planteado, la Corte reiterar\u00e1 las reglas jurisprudenciales relativas (i) al derecho a la salud de los NNA en condici\u00f3n de discapacidad, teniendo en cuenta el principio del inter\u00e9s superior del menor de edad; luego de lo cual abordar\u00e1 (ii) el examen de los servicios y tecnolog\u00edas en salud incluidos en el PBS, siguiendo lo resuelto por este tribunal en la sentencia SU-508 de 2020. Con base en lo expuesto, se (iii) proceder\u00e1 a resolver el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. EL DERECHO A LA SALUD DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN CONDICI\u00d3N DE DISCAPACIDAD COMO COMPONENTE DEL PRINCIPIO DEL INTER\u00c9S SUPERIOR DEL MENOR DE EDAD. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n establece que \u201clos derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. La f\u00f3rmula anterior, proviene de la consagraci\u00f3n de Colombia como un Estado Social de Derecho y se traduce en el especial grado de protecci\u00f3n que tienen los menores de edad en la sociedad, pues se trata de sujetos en condiciones de vulnerabilidad40. En este orden de ideas, la garant\u00eda del inter\u00e9s superior de los NNA es un asunto que compete a la familia, a la sociedad en general y al Estado41, por lo que todas las medidas que les conciernan deben atender a un trato preferente, de forma que se asegure su desarrollo integral y arm\u00f3nico como miembros de la comunidad42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La f\u00f3rmula relativa al especial y preferente cuidado que se debe otorgar a los menores de edad se encuentra prevista en el derecho internacional, en tanto que en ese escenario tambi\u00e9n han sido catalogados como sujetos de especial protecci\u00f3n, con la finalidad de que los Estados implementen pol\u00edticas y medidas tendientes a garantizar el ejercicio pleno de sus derechos43. Precisamente, respecto de los derechos de los NNA en situaci\u00f3n de discapacidad, el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o contempla el derecho a recibir cuidados especiales, as\u00ed como el deber de los Estados de alentar y asegurar la asistencia adecuada que requieran, brindando apoyo a los padres seg\u00fan sus circunstancias econ\u00f3micas y con sujeci\u00f3n a los recursos disponibles. En igual sentido, diferentes salas de revisi\u00f3n han considerado que la protecci\u00f3n constitucional reforzada de los menores de edad en condici\u00f3n de discapacidad es mayor, por tratarse de sujetos en circunstancias especiales de debilidad manifiesta44. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el ordenamiento jur\u00eddico interno se han desarrollado los principios constitucionales y las obligaciones internacionales contra\u00eddas por Colombia en materia de protecci\u00f3n de los menores de edad en situaci\u00f3n de discapacidad. En efecto, en materia de salud, el art\u00edculo 36 de la Ley 1098 de 200645 establece que \u201ctodo ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente que presente anomal\u00edas cong\u00e9nitas o alg\u00fan tipo de discapacidad, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento especializado, rehabilitaci\u00f3n y cuidados especiales en salud, educaci\u00f3n, orientaci\u00f3n y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atenci\u00f3n (\u2026)\u201d. Lo que resulta arm\u00f3nico con los numerales 9 y 12 del art\u00edculo 46 de la misma ley, los cuales contemplan las obligaciones especiales y correlativas del sistema de seguridad social en salud con los NNA46. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicional a lo expuesto, el art\u00edculo 11 de la Ley 1751 de 201547 precis\u00f3 que la atenci\u00f3n en salud de los menores de edad en condici\u00f3n de discapacidad no deber\u00e1 estar limitada por ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n administrativa o econ\u00f3mica, en la medida en que se trata de sujetos que gozan de una especial protecci\u00f3n por parte del Estado48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, los NNA en situaci\u00f3n de discapacidad son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y, en este orden de ideas, la familia, la sociedad y el Estado est\u00e1n obligados a garantizar la primac\u00eda de sus derechos, incluyendo el acceso efectivo de forma preferente, prevalente y sin trabas administrativas a los servicios cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. SERVICIOS Y TECNOLOG\u00cdAS EN SALUD INCLU\u00cdDOS EN EL PLAN DE BENEFICIOS. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia50\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 2 de la Ley 1751 de 201551, el derecho a la salud es fundamental, aut\u00f3nomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Esta menci\u00f3n dada por el legislador responde a una nueva concertaci\u00f3n sobre su contenido, que se origina desde la sentencia T-859 de 2003, posteriormente reiterada en la sentencia T-760 de 2008, en la que la Corte ya hab\u00eda admitido el car\u00e1cter fundamental de este derecho, a trav\u00e9s de una reconceptualizaci\u00f3n que advierte que sus pretensiones se encuentran vinculadas de forma directa con la garant\u00eda de la dignidad humana, y que, por ello, superan el car\u00e1cter principalmente program\u00e1tico y prestacional de los denominados derechos econ\u00f3micos, sociales y culturales, como primera aproximaci\u00f3n que esta corporaci\u00f3n le otorg\u00f3 al derecho a la salud52.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Siguiendo lo expuesto, y con miras a determinar el contenido prestacional del derecho fundamental a la salud, en la sentencia C-313 de 201453, la Corte explic\u00f3 que la Ley 1751 de 2015 contempla un modelo de exclusi\u00f3n expresa, por virtud del cual el legislador abandon\u00f3 la distinci\u00f3n entre servicios y tecnolog\u00edas de la salud: (i) excluidos expresamente, (ii) incluidos expresamente e (iii) incluidos impl\u00edcitamente, y opt\u00f3 por una regla general en la que todo servicio que no est\u00e9 expresamente excluido, se encuentra incluido dentro del plan de beneficios. As\u00ed las cosas, en la sentencia en cita se fijaron las siguientes subreglas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Las exclusiones deben fundamentarse en los criterios previstos en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 15 de la Ley 1751 de 201554. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Toda exclusi\u00f3n deber\u00e1 ser expresa, clara y precisa, para ello el Ministerio de Salud o la autoridad competente deber\u00e1 establecer cu\u00e1les son los servicios y tecnolog\u00edas excluidos, mediante un procedimiento t\u00e9cnico cient\u00edfico p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente; y\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Es posible que el juez de tutela excepcione la aplicaci\u00f3n de la lista de exclusiones, siempre y cuando, se acredite que: (a) la ausencia del servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido lleve a la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave que impida que \u00e9sta se desarrolle en condiciones dignas; (b) no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnolog\u00eda en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario; (c) el paciente carezca de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnolog\u00eda en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci\u00f3n suministrados por algunos empleadores; y (d) el servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. M\u00e1s all\u00e1 del modelo de exclusi\u00f3n expresa, uno de los principales componentes de la salud es el derecho al diagn\u00f3stico, cuya conceptualizaci\u00f3n se llev\u00f3 a cabo en la sentencia SU-508 de 2020, en la que esta corporaci\u00f3n explic\u00f3 que \u201cse trata de un componente integral del derecho fundamental a la salud e implica una valoraci\u00f3n t\u00e9cnica, cient\u00edfica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos m\u00e9dicos que requiere\u201d. Por lo dem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que, para efectos de que exista un diagn\u00f3stico eficaz, es necesario que se agoten las siguientes etapas: \u201c(i) la etapa de identificaci\u00f3n, que comprende la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes previos que se ordenaron con fundamento en los s\u00edntomas del paciente; (ii) una vez se obtengan los resultados de los ex\u00e1menes previos, se requiere una valoraci\u00f3n oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso y; (iii) finalmente, los especialistas prescribir\u00e1n los procedimientos m\u00e9dicos que se requieran para atender el cuadro cl\u00ednico del paciente\u201d55. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la mencionada sentencia SU-508 de 2020, la Sala Plena de la Corte plante\u00f3 las subreglas unificadas en relaci\u00f3n con los servicios de salud que all\u00ed fueron estudiados, respecto de los cuales se har\u00e1 especial \u00e9nfasis, para el caso que nos ocupa, en la subregla relacionada con el suministro de sillas de ruedas56:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Servicio \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Subregla \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sillas de ruedas de impulso manual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Est\u00e1n incluidas en el PBS. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. Si existe una prescripci\u00f3n m\u00e9dica, se puede ordenar directamente su entrega por v\u00eda de tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii. Si no existe orden m\u00e9dica, se advierten estas dos alternativas:\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Si se evidencia que su entrega constituye un hecho notorio, a trav\u00e9s de la verificaci\u00f3n de la historia cl\u00ednica o de otras pruebas allegadas al expediente, el juez de tutela puede ordenar su suministro directo, condicionado a la ratificaci\u00f3n posterior de la necesidad por parte del m\u00e9dico tratante. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b. Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podr\u00e1 amparar el derecho a la salud en la faceta de diagn\u00f3stico, cuando se requiera una orden de protecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) Por la ley estatutaria de salud, no es necesario verificar la capacidad econ\u00f3mica del usuario, para autorizar sillas de ruedas por v\u00eda de tutela. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En atenci\u00f3n a las subreglas antes referenciadas y fijadas por la Sala Plena en la sentencia SU-508 de 2020, se advierte que las sillas de ruedas de impulso manual son una ayuda t\u00e9cnica que permite complementar la capacidad f\u00edsica de una persona lesionada en su salud o en situaci\u00f3n de discapacidad, ya que ayuda a trasladar al usuario en condiciones de seguridad de un lugar a otro, por lo que garantiza la vida en condiciones dignas57.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, cuando el juez constitucional estudie una acci\u00f3n de tutela interpuesta para efectos de solicitar la autorizaci\u00f3n y entrega de una silla de ruedas de impulso manual, deber\u00e1 determinar si existe orden m\u00e9dica. De advertir la existencia de la citada prescripci\u00f3n, le corresponder\u00e1 conceder el amparo de los derechos fundamentales y acceder a su entrega. De lo contrario, tendr\u00e1 que establecer si se evidencia la necesidad de la tecnolog\u00eda a trav\u00e9s de la historia cl\u00ednica y las dem\u00e1s pruebas allegadas al expediente, caso en el cual tutelar\u00e1 las prerrogativas invocadas y ordenar\u00e1 la entrega de la tecnolog\u00eda requerida, siempre que as\u00ed lo ratifique el m\u00e9dico tratante. Finalmente, en caso de carecer de prescripci\u00f3n m\u00e9dica y de no advertir con certeza la necesidad de la silla de ruedas, se deber\u00e1 tutelar el derecho a la salud en la faceta de diagn\u00f3stico, para efectos de que la EPS valore la necesidad de prescribir o no la tecnolog\u00eda se\u00f1alada al paciente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, aunque las sillas de ruedas de impulso manual son una tecnolog\u00eda en salud que no se encuentra expresamente excluida de las coberturas dispuestas en el PBS tal y como se explic\u00f3 en los p\u00e1rrafos anteriores, lo cierto es que \u00e9stas no pueden ser financiadas con cargo a las UPC por disposici\u00f3n expresa del par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 60 de la Resoluci\u00f3n 2481 de 2020. Al respecto, en la sentencia T-464 de 2018 se estableci\u00f3 que, en aras de garantizar el acceso oportuno a los servicios y tecnolog\u00edas en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, las EPS deben adelantar el procedimiento de recobro ante la ADRES, de conformidad con lo establecido en la Resoluci\u00f3n 1885 de 201858, a trav\u00e9s de la herramienta MIPRES. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La anterior regla fue, posteriormente, reiterada en la sentencia T-338 de 2021, providencia en la que la Sala Sexta de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que \u201cen suma, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que las sillas de ruedas est\u00e1n incluidas en el PBS. Eso significa que, cuando son ordenadas por el m\u00e9dico tratante, las EPS deben suministrarlas. Sin embargo, no pueden ser financiadas con cargo a la UPC. Por lo tanto, esas entidades podr\u00e1n adelantar el procedimiento establecido en la Resoluci\u00f3n 1885 de 2018, para solicitar el pago del costo de la ayuda t\u00e9cnica (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. SOLUCI\u00d3N AL CASO CONCRETO. LA EPS COMPENSAR VULNER\u00d3 LOS DERECHOS A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA, AS\u00cd COMO LOS DERECHOS DE LOS NNA, DEL MENOR DE EDAD TBF \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en las consideraciones previamente expuestas, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n considera que la EPS Compensar vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA de TBF, por haberse negado a autorizar la entrega de la silla de ruedas pedi\u00e1trica manual prescrita por los m\u00e9dicos tratantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De las reglas jurisprudenciales se\u00f1aladas en el numeral 46, se advierte que los NNA en situaci\u00f3n de discapacidad son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y, en ese orden de ideas, la familia, la sociedad y el Estado est\u00e1n obligados a garantizar la primac\u00eda de sus derechos, incluyendo el acceso efectivo y de forma preferente, prevalente y sin trabas administrativas a los servicios cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En reiteraci\u00f3n de las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena (ver supra, numerales 48 y 49), se tiene que la Ley 1751 de 2015 estableci\u00f3 un sistema de salud en el que todos los servicios y tecnolog\u00edas en salud que no est\u00e1n expresamente excluidos del PBS se encuentran incluidos en \u00e9ste y, por ende, deber\u00e1n ser garantizados a los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n identific\u00f3 que para la \u00e9poca de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela -abril de 2021-, se encontraba vigente la Resoluci\u00f3n 244 de 201959. Por lo cual, debe esta Sala verificar si las sillas de ruedas se encontraban expresamente excluidas en dicha resoluci\u00f3n, o si por el contrario se deben entender incluidos en el PBS en atenci\u00f3n al modelo de inclusiones vigente a partir de la Ley 1751 de 2015. As\u00ed, se constata que la mencionada Resoluci\u00f3n no excluy\u00f3 expresamente las sillas de ruedas manuales, por lo cual se entiende expresamente incluido en el PBS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con lo anterior, al encontrarse incluidas las sillas de ruedas de impulso manual en el PBS, al juez constitucional le corresponder\u00e1 verificar lo siguiente (ver supra, numerales 50 a 52): (i) si existe una orden m\u00e9dica del profesional tratante, para efectos de determinar si accede al amparo de los derechos fundamentales y ordena la entrega de la mencionada tecnolog\u00eda; y (ii) en caso de no existir orden m\u00e9dica, el juez constitucional podr\u00e1 actuar con base en un hecho notorio, para garantizar su suministro, y ante la ausencia del mismo, podr\u00e1 amparar el derecho a la salud en su faceta al diagn\u00f3stico. En ninguno de los escenarios se\u00f1alados, se deber\u00e1 verificar la capacidad econ\u00f3mica del usuario, para autorizar sillas de ruedas por v\u00eda de tutela. En todo caso, corresponde a la EPS adelantar el procedimiento dispuesto en la Resoluci\u00f3n 1885 de 2018 para solicitar el pago del costo de la ayuda t\u00e9cnica a trav\u00e9s de la herramienta MIPRES (ver supra, numerales 53 y 54). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en los elementos de juicio que constan en el expediente, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n advierte que el d\u00eda 11 de junio de 2020, la Junta M\u00e9dica F\u00edsica y de Rehabilitaci\u00f3n de la IPS Rangel orden\u00f3 la entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica manual a TBF60, dado su diagn\u00f3stico de par\u00e1lisis cerebral infantil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por consiguiente, y sobre la base de lo expuesto, la negativa de la EPS Compensar de autorizar y ordenar la entrega de la silla de ruedas prescrita por los m\u00e9dicos tratantes a TBF (menor de edad en situaci\u00f3n de discapacidad), constituye una barrera real y efectiva a la prestaci\u00f3n del servicio de salud y, por ende, una transgresi\u00f3n de sus derechos fundamentales. En este orden de ideas, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de tutela de \u00fanica instancia y, en su lugar, amparar\u00e1 los derechos a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA del menor de edad TBF y ordenar\u00e1 a la EPS Compensar que, en el t\u00e9rmino de 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a realizar los tr\u00e1mites para entregar la silla de ruedas pedi\u00e1trica prescrita por los m\u00e9dicos tratantes de la IPS Rangel. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A la Sala le correspondi\u00f3 decidir si la EPS Compensar vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA del menor de edad TBF, por negarse la citada EPS a la autorizaci\u00f3n y entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica que le fue ordenada por los m\u00e9dicos tratantes, con el argumento de que se trata de un servicio excluido del PBS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras reiterar la jurisprudencia constitucional, relacionada con la subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, frente al mecanismo judicial dispuesto ante la Superintendencia Nacional de Salud, la Sala de revisi\u00f3n encontr\u00f3 acreditada la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en el presente caso. Como resultado de las sub-reglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, la Sala observ\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y, en ese orden de ideas, la familia, la sociedad y el Estado est\u00e1n obligados a garantizar la primac\u00eda de sus derechos, incluyendo el acceso de forma preferente, prevalente y sin trabas administrativas a los servicios cubiertos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En la misma l\u00ednea de la sentencia SU-508 de 2020, la cual fija la interpretaci\u00f3n constitucional en materia de insumos m\u00e9dicos no excluidos expresamente del PBS, cuando el juez constitucional estudie una acci\u00f3n de tutela interpuesta para efectos de solicitar la autorizaci\u00f3n y entrega de una silla de ruedas de impulso manual, deber\u00e1 determinar si existe o no una orden m\u00e9dica. De advertir la existencia de dicha prescripci\u00f3n, le corresponder\u00e1 conceder el amparo de los derechos fundamentales y acceder a la pretensi\u00f3n reclamada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. De lo contrario, tendr\u00e1 que establecer si se evidencia la necesidad de la tecnolog\u00eda a trav\u00e9s de la historia cl\u00ednica y de las dem\u00e1s pruebas allegadas al expediente, caso en el cual tutelar\u00e1 las prerrogativas invocadas y ordenar\u00e1 la entrega de la tecnolog\u00eda requerida, siempre que as\u00ed lo ratifique el m\u00e9dico tratante. Finalmente, en caso de carecer de una prescripci\u00f3n m\u00e9dica y de no advertir \u2013con certeza\u2013 la necesidad de la silla de ruedas, se deber\u00e1 tutelar el derecho a la salud en la faceta de diagn\u00f3stico, para efectos de que la EPS valore la necesidad de prescribir la tecnolog\u00eda al paciente. Igualmente, no es necesario verificar la capacidad econ\u00f3mica del usuario, para autorizar sillas de rueda de impulso manual v\u00eda tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso, esta Sala observ\u00f3 que (i) las sillas de ruedas de impulso manual no son una tecnolog\u00eda excluida del PBS, bajo la normatividad aplicable al momento de la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela; y (ii) el d\u00eda 11 de junio de 2020, la Junta M\u00e9dica F\u00edsica y de Rehabilitaci\u00f3n de la IPS Rangel orden\u00f3 la entrega de una silla de ruedas pedi\u00e1trica a TBF61, dado su diagn\u00f3stico de par\u00e1lisis cerebral infantil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte proceder\u00e1 a revocar la sentencia de tutela dictada el d\u00eda 3 de mayo de 2021 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, por medio de la cual declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela interpuesta por DLFD, en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad TBF, en contra de la EPS Compensar. En su lugar, tutelar\u00e1 los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a los derechos de los NNA invocados en la acci\u00f3n de tutela, y como consecuencia de ello, ordenar\u00e1 a Compensar que, en el t\u00e9rmino de las 48 horas siguientes contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a realizar los tr\u00e1mites para entregar la silla de ruedas pedi\u00e1trica prescrita por los m\u00e9dicos tratantes de la IPS Rangel, de acuerdo con lo establecido en la orden m\u00e9dica del 11 de junio de 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
Primero.- Por las razones expuestas en esta providencia, REVOCAR la sentencia del 3 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Bogot\u00e1, mediante la cual se declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela presentada por DLFD, actuando en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad TBF, en contra de la EPS Compensar. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes de TBF. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR a la EPS Compensar que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, proceda a realizar los tr\u00e1mites para entregar la silla de ruedas de impulso manual pedi\u00e1trica prescrita a TBF por los m\u00e9dicos tratantes de la IPS Rangel, de acuerdo con lo establecido en la orden m\u00e9dica del 11 de junio de 2020. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- DESVINCULAR de este proceso de tutela al Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social, por las razones invocadas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- Por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0\u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Ley 1581 de 2012, art. 5; y Decreto 1377 de 2013, art. 3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 De acuerdo con la copia del registro civil de nacimiento que se anexa a la demanda de tutela. \u00a0<\/p>\n
3 De conformidad con la copia de la historia cl\u00ednica visible a folios 14 a 17 del archivo correspondiente a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
4 De acuerdo con el certificado de discapacidad proferido por un m\u00e9dico fisiatra de la IPS Rangel, visible a folio 6 del archivo correspondiente al escrito de tutela. \u00a0<\/p>\n
5 Copia de los recetarios m\u00e9dicos en los folios 8 y 9 del archivo correspondiente a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
6 La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo 60. Ayudas t\u00e9cnicas. Los servicios y tecnolog\u00edas de salud financiados con recursos de la UPC incluyen las siguientes ayudas t\u00e9cnicas: 1. Pr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas internas (endopr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas), para los procedimientos quir\u00fargicos financiados con recursos de la UPC. \/\/ 2. Pr\u00f3tesis ortop\u00e9dicas externas (exopr\u00f3tesis), para miembros inferiores y superiores, incluyendo su adaptaci\u00f3n, as\u00ed como el recambio por razones de desgaste normal. crecimiento o modificaciones monol\u00f3gicas del paciente, cuando as\u00ed lo determine el profesional tratante. \/\/ 3. Pr\u00f3tesis de otros tipos (v\u00e1lvulas, lentes intraoculares, aud\u00edfonos, entre otros), para los procedimientos financiados con recursos de la UPC. \/\/ 4. Ortesis ortop\u00e9dicas (incluye cors\u00e9s que no tengan finalidad est\u00e9tica). \/\/ Par\u00e1grafo 1. Est\u00e1n financiados con recursos de la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas, caminadores y bastones, las cuales se dar\u00e1n en calidad de pr\u00e9stamo, en los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario, deber\u00e1n restituirse en dinero a su valor comercial. \/\/ Par\u00e1grafo 2. No se financian con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortop\u00e9dicos.\u201d \u00c9nfasis por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Comunicaci\u00f3n de Compensar visible a folios 17 y 18 del archivo correspondiente a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
8 En el recetario m\u00e9dico visible en el folio 9 del cuaderno de tutela, se advierte que el menor de edad tiene una cobertura de clase 1 en r\u00e9gimen contributivo de salud por lo que el valor de los copagos corresponde a $3.500. De conformidad con la circular externa 061 del 30 de diciembre de 2021, proferida por el Ministerio de Salud, este valor de cuota moderadora corresponde a la poblaci\u00f3n que devenga menos de 2 SMMLV. \u00a0<\/p>\n
9 Aun cuando en los hechos de la demanda, la accionante refiere a la falta de entrega del medicamento \u201cfenobarbital\u201d, no se incluye una pretensi\u00f3n dirigida a obtener su suministro, toda vez que la reclamaci\u00f3n se limita a la silla de ruedas pedi\u00e1trica. Sin embargo, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, tanto Compensar como el juez de instancia se pronuncian sobre el citado medicamento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Auto visible en un archivo independiente del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
12 En los soportes adjuntos a la contestaci\u00f3n se advierten las autorizaciones para la entrega del medicamento fenobarbital de los meses de marzo, abril y mayo de 2021. Folios 3 y 4 del archivo correspondiente a la contestaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
13 En cuanto a esta solicitud, es preciso aclarar que la accionante no formul\u00f3 ninguna pretensi\u00f3n dirigida al reconocimiento de un tratamiento integral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 La norma en cita establece que: \u201cToda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (\u2026)\u201d. \u00c9nfasis no original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 \u201cArt\u00edculo 10. Legitimidad e inter\u00e9s. La acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. \/\/ Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. \/\/ Tambi\u00e9n podr\u00e1n ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales\u201d. \u00a0<\/p>\n
16 C\u00f3digo Civil, art. 306. La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo 306. Representaci\u00f3n judicial del hijo. La representaci\u00f3n judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Decreto 2591 de 1991, art. 10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 Corte Constitucional, sentencia T-732 de 2014. \u00a0<\/p>\n
19 De conformidad con el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991, \u201cLa acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el art\u00edculo 2 de esta ley\u201d. CP, art 86; D, 2591 de 1991, art 1\u00ba. \u00a0<\/p>\n
20 \u201cArt\u00edculo\u00a042. Procedencia. La acci\u00f3n de tutela proceder\u00e1 contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: 1. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de educaci\u00f3n.\u00a0 \/\/ 2. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. \/\/\u00a03. Cuando aqu\u00e9l contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos. \/\/ 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organizaci\u00f3n privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situaci\u00f3n que motivo la acci\u00f3n, siempre y cuando el solicitante tenga una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n con tal organizaci\u00f3n. \/\/ 5. Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace el art\u00edculo 17 de la Constituci\u00f3n. \/\/ 6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del h\u00e1beas corpus, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 15 de la Constituci\u00f3n. \/\/ 7. Cuando se solicite rectificaci\u00f3n de informaciones inexactas o err\u00f3neas. En este caso se deber\u00e1 anexar la transcripci\u00f3n de la informaci\u00f3n o la copia de la publicaci\u00f3n y de la rectificaci\u00f3n solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma. \/\/ 8. Cuando el particular act\u00fae o deba actuar en ejercicio de funciones p\u00fablicas, en cuyo caso se aplicar\u00e1 el mismo r\u00e9gimen que a las autoridades p\u00fablicas. \/\/ 9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto del particular contra el cual se interpuso la acci\u00f3n. Se presume la indefensi\u00f3n del menor que solicite la tutela\u201d. \u00a0<\/p>\n
21 La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo 177. Definici\u00f3n. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliaci\u00f3n, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. Su funci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los t\u00e9rminos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, de que trata el t\u00edtulo III de la presente ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 Ley 489 de 1998 (art. 38) y Decreto 4107 de 2011.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Corte Constitucional, sentencia T-444 de 2013. \u00a0<\/p>\n
24 Corte Constitucional, s sentencias SU-961 de 199, T-282 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-018 de 2008 y T-491 de 2009. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, sentencias T-743 de 2008, T-189 de 2009, T-491 de 2009, T-328 de 2010 y T-444 de 2013. \u00a0<\/p>\n
26 \u00a0Corte Constitucional, sentencias T-661 de 2011 y T-140 de 2012. \u00a0<\/p>\n
27 V\u00e9ase, por ejemplo, la sentencia T-1063 de 2012, en la que se expuso que: \u201c(\u2026) trat\u00e1ndose de tutelas contra sentencias, el requisito de la inmediatez debe analizarse de forma estricta, por lo que es necesario establecer si, en efecto, la sentencia SU-917 de 2010, es un hecho completamente nuevo, raz\u00f3n por la cual la accionante solo pudo interponer la acci\u00f3n casi 6 a\u00f1os despu\u00e9s de la sentencia de segunda instancia y si, siendo as\u00ed, despu\u00e9s de expedida la sentencia, la tutela se interpuso dentro de un plazo razonable. (\u2026)\u201d. \u00c9nfasis por fuera del texto original. \u00a0<\/p>\n
28 \u00a0Comunicaci\u00f3n de la EPS Compensar visible en los folios 17 y 19 del archivo correspondiente a la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
29 Seg\u00fan el acta de reparto visible en el expediente de tutela electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
30 Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2009. \u00a0<\/p>\n
31 \u201cPor la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
32 La norma en cita dispone que: \u201cArt\u00edculo 41. Funci\u00f3n Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 1949 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: \/\/ a) Cobertura de los servicios, tecnolog\u00edas en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las normas que regulen la materia. (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
33 Inciso 4 del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
34 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
35 Inciso 6 del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
36 Numeral 1\u00b0 del par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007. \u00a0<\/p>\n
37 Estos problemas fueron identificados con anterioridad por algunas Salas de Revisi\u00f3n. Corte Constitucional, sentencias T-203 de 2013, T-014 de 2017, T-218 de 2015, T-603 de 2015, T-235 de 2018 y T-528 de 2019. \u00a0<\/p>\n
38 Corte Constitucional, auto 668 de 2018. \u00a0<\/p>\n
39 Seg\u00fan el m\u00e1s reciente informe de estudio de los tiempos procesales, el promedio la duraci\u00f3n nacional de la primera instancia en un proceso laboral es de 366 d\u00edas corrientes, lo que equivale a 167 d\u00edas h\u00e1biles de la Rama Judicial. CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y CEJ, Resultados del estudio de tiempos procesales, Bogot\u00e1, 2016, p. 136. \u00a0<\/p>\n
40 El inciso 3del art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n establece que: \u201cel Estado\u00a0proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que, por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan\u201d. \u00a0<\/p>\n
41 El inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n dispone que: \u201cla\u00a0familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores\u201d. \u00a0<\/p>\n
42 Corte Constitucional, sentencias T-514 de 1998, T-510 de 2003, T-292 de 2004 y T-794 de 2007. \u00a0<\/p>\n
43 En este sentido, el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o admite que la ni\u00f1ez es acreedora de especial cuidado y asistencia, y dispone en el art\u00edculo 3.1, la obligaci\u00f3n de que en todos los asuntos relativos a menores de edad, las autoridades p\u00fablicas y privadas deben prestar atenci\u00f3n prioritaria a los intereses superiores de los ni\u00f1os. A su vez, la Declaraci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o se\u00f1ala que los menores, dada su inmadurez f\u00edsica y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado, incluida una adecuada protecci\u00f3n legal. Por \u00faltimo, el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o ha se\u00f1alado que \u201clos \u00f3rganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o estudiando sistem\u00e1ticamente c\u00f3mo los derechos y los intereses del ni\u00f1o se ven afectados o se ver\u00e1n afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una pol\u00edtica propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisi\u00f3n de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los ni\u00f1os pero los afectan indirectamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
44 Corte Constitucional, sentencias T- 974 de 2010, T-217 de 2018, T-607 de 2019 y T-309 de 2021. \u00a0<\/p>\n
45 \u201cPor el cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
46 Las normas en cita disponen que: \u201cArt\u00edculo 46. Obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud.\u00a0Son obligaciones especiales del sistema de seguridad social en salud para asegurar el derecho a la salud de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, entre otras, las siguientes: \/\/ (\u2026) 9. Dise\u00f1ar y desarrollar programas especializados para asegurar la detecci\u00f3n temprana y adecuada de las alteraciones f\u00edsicas, mentales, emocionales y sensoriales en el desarrollo de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes; para lo cual capacitar\u00e1 al personal de salud en el manejo y aplicaci\u00f3n de t\u00e9cnicas espec\u00edficas para su prevenci\u00f3n, detecci\u00f3n y manejo, y establecer\u00e1 mecanismos de seguimiento, control y vigilancia de los casos. (\u2026) \/\/ 12. Disponer lo necesario para que todo ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente que presente anomal\u00edas cong\u00e9nitas o alg\u00fan tipo de discapacidad, tengan derecho a recibir por parte del Estado, atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento especializado y rehabilitaci\u00f3n, cuidados especiales de salud, orientaci\u00f3n y apoyo a los miembros de la familia o las personas responsables de su cuidado y atenci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 \u201cPor medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
48 \u201cArt\u00edculo 11. Sujetos de especial protecci\u00f3n. \u00a0La atenci\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, v\u00edctimas de violencia y del conflicto armado, la poblaci\u00f3n adulta mayor, personas que sufren de enfermedades hu\u00e9rfanas y personas en condici\u00f3n de discapacidad, gozar\u00e1n de especial protecci\u00f3n por parte del Estado. Su atenci\u00f3n en salud no estar\u00e1 limitada por ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n administrativa o econ\u00f3mica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deber\u00e1n definir procesos de atenci\u00f3n intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atenci\u00f3n. \/\/ En el caso de las mujeres en estado de embarazo, se adoptar\u00e1n medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 Corte Constitucional, sentencias T-739 de 2011, T-544 de 2017, T-207 de 2020 y T-309 de 2021.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Las consideraciones de esta sentencia se realizar\u00e1n con fundamento en la sentencia SU-508 de 2020. \u00a0<\/p>\n
51 \u201cPor medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
52 Corte Constitucional, sentencias T-409 de 1995, T-495 de 2003 y T-1005 de 2004. \u00a0<\/p>\n
54 La norma en cita, en el aparte pertinente, dispone que: \u201cEl Sistema garantizar\u00e1 el derecho fundamental a la salud a trav\u00e9s de la prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas, estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la salud, que incluya su promoci\u00f3n, la prevenci\u00f3n, la paliaci\u00f3n, la atenci\u00f3n de la enfermedad y rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas. \/\/ En todo caso, los recursos p\u00fablicos asignados a la salud no podr\u00e1n destinarse a financiar servicios y tecnolog\u00edas en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; \/\/ b) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su seguridad y eficacia cl\u00ednica; \/\/ c) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su efectividad cl\u00ednica; \/\/ d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; \/\/ e) Que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n; \/\/ f) Que tengan que ser prestados en el exterior.\u201d \u00a0<\/p>\n
55 \u00c9nfasis por fuera del texto original.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Esta sentencia resulta aplicable a esta controversia, pues si bien la orden m\u00e9dica es anterior a su expedici\u00f3n, tal conflicto a\u00fan no ha sido resuelto, y es precisamente el que origina la presente tutela, radicada el 20 de abril de 2021, lo que demanda tener en cuenta el derecho vigente para el momento de su definici\u00f3n, en tanto no se trata de una disputa consolidada al amparo de un marco normativo anterior.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020. \u00a0<\/p>\n
58 \u201cPor la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripci\u00f3n, suministro, verificaci\u00f3n, control, pago y an\u00e1lisis de la informaci\u00f3n de tecnolog\u00edas en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios complementarios y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
59 \u201cPor la cual se adopta el listado de servicios y tecnolog\u00edas que ser\u00e1n excluidas de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 La orden m\u00e9dica aparece en el folio 19 del archivo de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0<\/p>\n
61 La Junta M\u00e9dico estuvo integrada por los profesionales de la salud: Melissa Daza Arag\u00f3n, Marcela Rodr\u00edguez y Le\u00f3n Felipe Valencia. La orden m\u00e9dica aparece en el folio 19 del archivo de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-127\/22 \u00a0 DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0 (\u2026), los (ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes) NNA en situaci\u00f3n de discapacidad son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y, en este orden de ideas, la familia, la sociedad y el Estado est\u00e1n obligados a garantizar la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28419","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28419","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28419"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28419\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28419"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28419"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28419"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}