\u00a0 \u00a0 Sentencia T-171\/22 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Vulneraci\u00f3n por diferimiento de donantes de sangre basado en identidad de g\u00e9nero y orientaci\u00f3n sexual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026), la Sala constat\u00f3 que el diferimiento por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero no es efectivamente conducente, necesario ni proporcional en sentido estricto; por lo tanto, la medida no supera el juicio integrado de igualdad en su intensidad estricta; lo anterior implica que las tres entidades accionadas desconocieron el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n de los accionantes; a su vez, este trato discriminatorio tambi\u00e9n afect\u00f3 sus derechos sexuales, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana porque, a pesar de su intenci\u00f3n solidaria de donar sangre, los someti\u00f3 a un trato indigno por el simple hecho de tener sexo entre hombres, sin tener en cuenta que usan preservativos en sus relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas. \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE PRESTAN SERVICIO PUBLICO-Procedencia frente Laboratorio cl\u00ednico que dispone de un banco de sangre que tiene responsabilidad con la salud p\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS-Procedencia para proteger el derecho a la igualdad y el principio de no discriminaci\u00f3n de donantes de sangre\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) los mecanismos ordinarios no podr\u00edan resolver desde una dimensi\u00f3n constitucional el problema jur\u00eddico relacionado con los derechos \u2026 a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, o adoptar las medidas necesarias para su protecci\u00f3n, en caso de que se compruebe su vulneraci\u00f3n; por lo tanto, la acci\u00f3n de tutela es procedente para cuestionar el contenido de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y del Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia. \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-No se configura el hecho superado por acatar fallos de tutela \u00a0<\/p>\n
DONACI\u00d3N DE SANGRE-Deber de solidaridad social \u00a0<\/p>\n
DONACI\u00d3N DE SANGRE-Medidas de salud p\u00fablica y estrategias para reducir el riesgo transfusional en la poblaci\u00f3n receptora\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ORIGEN DE LA PROHIBICION DE DONACION DE SANGRE POR PARTE DE HOMBRES HOMOSEXUALES-Contexto hist\u00f3rico \u00a0<\/p>\n
IGUALDAD-Concepto relacional\/IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional\/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n consagr\u00f3 la igualdad y estableci\u00f3 los mandatos que lo componen, los cuales se sintetizan como el deber de igual trato a situaciones id\u00e9nticas y diferenciado ante circunstancias que no son asimilables, la prohibici\u00f3n de cualquier consideraci\u00f3n discriminatoria y, finalmente, la responsabilidad de adoptar acciones positivas que permitan alcanzar la igualdad material, especialmente en grupos hist\u00f3ricamente marginados y en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. \u00a0<\/p>\n
POBLACION LGBTI COMO GRUPO HISTORICAMENTE DISCRIMINADO \u00a0<\/p>\n
POBLACION LGBTI-Protecci\u00f3n constitucional\/POBLACION LGBTI-Deber del Estado de adoptar medidas necesarias para garantizar derechos y crear cultura ciudadana del respeto por la diferencia \u00a0<\/p>\n
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
BANCOS DE SANGRE-Informaci\u00f3n suministrada por el donante en encuesta y entrevista debe ser sobre pr\u00e1cticas sexuales riesgosas y no sobre la orientaci\u00f3n sexual del posible donante \u00a0<\/p>\n
JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparaci\u00f3n, patr\u00f3n de igualdad o tertium comparationis\/JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Proporcionalidad y niveles de intensidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEST O JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional\/TEST DE IGUALDAD-Niveles de intensidad \u00a0<\/p>\n
(\u2026), la aplicaci\u00f3n del juicio de igualdad para verificar la violaci\u00f3n a ese derecho implica un an\u00e1lisis a partir de niveles de intensidad diferente, de tal suerte que el juicio ser\u00e1 leve, intermedio o estricto, conforme al contenido de la norma objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
ORIENTACION SEXUAL E IDENTIDAD DE GENERO COMO CRITERIOS SOSPECHOSOS DE DISCRIMINACION-Juicio de igualdad \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la medida de diferir a los hombres que tienen sexo con hombres y a las mujeres trans de donar sangre no es efectivamente conducente ni necesaria para reducir el riesgo transfusional. Adem\u00e1s, esta estrategia tampoco es proporcional porque sus efectos discriminatorios son significativamente mayores comparados con la falta de evidencia de reducci\u00f3n del riesgo transfusional. Por lo tanto, no supera el juicio estricto de igualdad. \u00a0<\/p>\n
BANCOS DE SANGRE-Marco normativo\/BANCOS DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a cada una de las muestras que extraen \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Orden al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social e Instituto Nacional de Salud, ajustar normas sobre donaci\u00f3n de sangre eliminando toda referencia sobre orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-8.418.150 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Edward Andr\u00e9s Guti\u00e9rrez Vargas y Diego Rico Rivillas contra el Banco de Sangre de la Fundaci\u00f3n Valle de Lili, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0<\/p>\n
Procedencia: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali \u2013 Sala de Familia \u00a0<\/p>\n
Asunto: criterios discriminatorios de diferimiento de donantes de sangre para la poblaci\u00f3n LGBTIQ+. \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintitr\u00e9s (23) de mayo de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de segunda instancia, adoptado el 21 de julio de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali \u2013 Sala de Familia, que confirm\u00f3 parcialmente la decisi\u00f3n del 11 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali, que hab\u00eda amparado parcialmente los derechos fundamentales de los actores. Una vez remitido a la Corte Constitucional, el expediente fue seleccionado por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Once, mediante Auto del 29 de noviembre de 20211. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Edward Andr\u00e9s Guti\u00e9rrez Vargas y Diego Rico Rivillas2 tienen actualmente 23 y 25 a\u00f1os3. En julio de 2020 iniciaron una relaci\u00f3n de pareja, estable y mon\u00f3gama en la que sostienen relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas \u00fanicamente entre ellos con el uso adecuado del cond\u00f3n masculino. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 12 de diciembre de 20204, los actores se realizaron un examen del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), s\u00edfilis y hepatitis B y C. El resultado fue negativo en ambos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la semana del 11 al 17 de enero, uno de los accionantes recibi\u00f3 una llamada del Banco de Sangre del Hospital Universitario Fundaci\u00f3n Valle de Lili (en adelante, el banco de sangre) para invitarlo a su programa de donaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 21 de enero de 2021 a las 9:00 a.m., los dos accionantes acudieron al banco de sangre para donar. Acto seguido, una auxiliar le realiz\u00f3 una serie de preguntas sociodemogr\u00e1ficas a Edward Andr\u00e9s. Posteriormente, otra auxiliar de la instituci\u00f3n procedi\u00f3 a diligenciar un formulario y le pregunt\u00f3 al mismo actor si hab\u00eda tenido relaciones sexuales con otro hombre durante los \u00faltimos seis meses. Edward respondi\u00f3 afirmativamente e incluso se\u00f1al\u00f3 que su novio tambi\u00e9n se encontraba en el lugar para donar sangre. Producto de esta respuesta, el personal de salud les inform\u00f3 que era necesario dar por terminado el proceso de donaci\u00f3n porque no eran aptos para donar al sostener relaciones sexuales entre hombres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante esta situaci\u00f3n, los peticionarios adujeron que eran una pareja estable y mon\u00f3gama con seis meses de relaci\u00f3n y que hac\u00edan uso adecuado del cond\u00f3n masculino en todas sus relaciones sexuales. Por lo tanto, manifestaron al personal de salud que no deb\u00edan ser excluidos por el simple hecho de ser hombres que sostienen relaciones sexuales como pareja. Al respecto, la directora del banco de sangre les indic\u00f3 que estaba de acuerdo en que era una restricci\u00f3n injusta. No obstante, les explic\u00f3 que no pod\u00eda hacer nada al respecto porque deb\u00eda seguir las instrucciones del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y del Instituto Nacional de Salud (INS) en el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia (en adelante, el Lineamiento T\u00e9cnico). En concreto, les se\u00f1al\u00f3 que la restricci\u00f3n no obedec\u00eda a su orientaci\u00f3n sexual, sino a la pr\u00e1ctica sexual en el marco de su relaci\u00f3n. Lo anterior se debe a que pertenecen al conjunto de hombres que tienen sexo con otros hombres (en adelante, HSH), el cual es una \u201cpoblaci\u00f3n clave de mayor riesgo de exposici\u00f3n al VIH\u201d5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como respuesta, los accionantes le advirtieron al banco de sangre que la Corte Constitucional resolvi\u00f3 un caso similar en la Sentencia T-248 de 20126 y estableci\u00f3 que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cla identificaci\u00f3n del riesgo potencial al VIH debe concretarse en los comportamientos sexuales riesgosos (enti\u00e9ndase, sexo sin cond\u00f3n o protecci\u00f3n, relaciones sexuales con trabajadoras sexuales o en condiciones desconocidas, etc.) y no en la orientaci\u00f3n sexual per se, o por el s\u00f3lo hecho de tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo, porque estos dos factores no acreditan fehacientemente el riesgo, y presumir de facto que lo hacen, implica un trato discriminatorio\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por su parte, el personal del banco de sangre sostuvo que las sentencias de revisi\u00f3n de la Corte solamente tienen efectos vinculantes para las partes en cuesti\u00f3n. Por lo tanto, no era obligatorio que el banco aplicara tales pronunciamientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de radicar peticiones ante el banco de sangre7, el Instituto Nacional de Salud8 y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social9, los actores interpusieron acci\u00f3n de tutela con el prop\u00f3sito de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, la no discriminaci\u00f3n, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y los derechos humanos sexuales y reproductivos10. En consecuencia, solicitaron que se ordenara al banco de sangre realizar de nuevo la encuesta y entrevista a ambos accionantes, sin tener en cuenta la exclusi\u00f3n basada en sostener relaciones sexuales entre hombres y, en caso de aceptar la donaci\u00f3n, someter las muestras al tr\u00e1mite correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, pidieron ordenar la inaplicaci\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico en lo referente a la exclusi\u00f3n de hombres que tienen sexo con otros hombres como criterio de diferimiento hasta que no se ajuste tal instrumento. A su vez, propusieron exhortar al Instituto Nacional de Salud para que ajuste el Lineamiento T\u00e9cnico y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que modifique la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 para evitar que se excluya a los hombres que tienen sexo con otros hombres de su posibilidad de donar sangre. Finalmente, solicitaron extender los efectos de la decisi\u00f3n a todos los bancos de sangre del pa\u00eds, ordenar la publicaci\u00f3n de la sentencia en la p\u00e1gina web de las tres entidades accionadas y adoptar todas las medidas adicionales que el juez considere necesarias para proteger sus derechos. \u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El expediente fue repartido el 1\u00ba de junio de 2021 al Juzgado Octavo de Familia del Circuito de Cali, que admiti\u00f3 la acci\u00f3n el mismo d\u00eda11. Adicionalmente, orden\u00f3 notificar a las partes y vincul\u00f3 a diferentes funcionarios de la Fundaci\u00f3n Valle de Lili y del Instituto Nacional de Salud12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Fundaci\u00f3n Valle del Lili13 solicit\u00f3 que se declare improcedente el amparo porque no se cumplieron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Por un lado, no se acredit\u00f3 el requisito de inmediatez porque pasaron m\u00e1s de tres meses entre el hecho presuntamente vulnerador y la interposici\u00f3n de la tutela. Por otra parte, no se super\u00f3 el requisito de subsidiariedad porque los accionantes tienen a su disposici\u00f3n otros medios de defensa que no utilizaron. Al respecto, afirm\u00f3 que si el objetivo de los demandantes es que no se apliquen o se modifiquen leyes existentes, existe otra acci\u00f3n que les permite canalizar tal pretensi\u00f3n: la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad. En cuanto al fondo, manifest\u00f3 que no vulner\u00f3 derecho fundamental alguno de los accionantes porque su proceder est\u00e1 amparado por el Lineamiento T\u00e9cnico expedido por el Instituto Nacional de Salud y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Para terminar, indic\u00f3 que conoce la Sentencia T-248 de 2012 y que sus procedimientos cumplen con el precedente mencionado porque no se utilizan criterios de diferimiento basados en orientaci\u00f3n sexual, sino en factores de riesgo de enfermedades infecciosas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Instituto Nacional de Salud14 sostuvo que no le consta ninguno de los hechos narrados en la acci\u00f3n de tutela y pidi\u00f3 que se niegue el amparo porque no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por los actores. En primer lugar, aclar\u00f3 que, en virtud del art\u00edculo 25 del Decreto 1571 de 1993, est\u00e1 a cargo de la coordinaci\u00f3n de la Red Nacional de Bancos de Sangre. Posteriormente, indic\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 estableci\u00f3 una modificaci\u00f3n a las normas t\u00e9cnicas para la disminuci\u00f3n del riesgo de transmisi\u00f3n de infecciones en los receptores de sangre. Al respecto, resalt\u00f3 que \u201clos bancos de sangre son aut\u00f3nomos y responsables de la selecci\u00f3n de los donantes, cuya decisi\u00f3n la fundamentan a trav\u00e9s de preguntas e informaci\u00f3n solicitada para evaluar la elegibilidad de estos\u201d15 (subrayado y negrillas originales). Por lo tanto, la aceptaci\u00f3n o diferimiento de donantes es responsabilidad de los profesionales que realizan el proceso de selecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, sostuvo que la Resoluci\u00f3n se expidi\u00f3 precisamente como respuesta a la Sentencia T-248 de 2012 para eliminar los criterios discriminatorios basados en la orientaci\u00f3n sexual. En este sentido, agreg\u00f3 que, de acuerdo con las estad\u00edsticas del Informe de la Cuenta de Alto Costo del Fondo Colombiano de Enfermedades de Alto Costo, la poblaci\u00f3n de hombres que tienen sexo con hombres tuvo una frecuencia del 39.74 % en los casos prevalentes de VIH en Colombia en 2020. Adicionalmente, hizo \u00e9nfasis en que esta pr\u00e1ctica representa un riesgo superior respecto al resto de la poblaci\u00f3n porque incluso se ha identificado el uso de cond\u00f3n masculino permanente a trav\u00e9s de encuestas poblacionales. Por lo tanto, existe una tensi\u00f3n de derechos y se debe tener en cuenta que el receptor de sangre es la parte d\u00e9bil en estos casos porque es el individuo que necesita m\u00e1s protecci\u00f3n. Para terminar, advirti\u00f3 que es posible realizar pruebas a las donaciones de sangre, pero existe un periodo de ventana inmunol\u00f3gica en el que, pese a que el donante est\u00e9 infectado, puede no ser detectado por el tipo de an\u00e1lisis disponible actualmente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsidiariamente, manifest\u00f3 que los hombres que tienen sexo con hombres (HSH), al igual que personas que se inyectan drogas o mujeres trans, tienen mayor probabilidad de encontrarse en periodo de ventana inmunol\u00f3gica, que es \u201cel tiempo entre la infecci\u00f3n y el momento en el que una prueba puede detectarla de manera segura\u201d17. Adem\u00e1s, seg\u00fan recomendaciones de la OMS, \u201c[p]agar o recibir dinero o drogas para tener sexo, tener m\u00faltiples parejas sexuales, practicar sexo sin protecci\u00f3n, practicar sexo anal, y varones que tienen sexo con varones, son considerados conductas de alto riesgo\u201d18. Por lo tanto, se recomienda que \u201c[l]as personas involucradas en conductas sexuales de riesgo deben ser diferidas como donantes de sangre durante 12 meses despu\u00e9s de la \u00faltima oportunidad en que tuvieron esas conductas\u201d19. En consecuencia, sostuvo que no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales objeto de la acci\u00f3n de la referencia porque expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 con base en evidencia cient\u00edfica nacional e internacional, adem\u00e1s de ajustarse a la Constituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Decisiones objeto de revisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fallo de primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali, mediante Sentencia del 11 de junio de 202120, concedi\u00f3 parcialmente el amparo solicitado. Por un lado, neg\u00f3 las pretensiones dirigidas al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social porque no superaron el requisito de subsidiariedad. En realidad, si el objetivo de los accionantes es desplazar del ordenamiento apartes del Lineamiento T\u00e9cnico y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, pueden acudir a las respectivas acciones administrativas ante las autoridades judiciales competentes. Por otra parte, concedi\u00f3 el amparo respecto a la actuaci\u00f3n de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili porque no hay otro medio de defensa que permita restablecer los derechos a la igualdad, no discriminaci\u00f3n y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes. En este sentido, concluy\u00f3 que la conducta de la entidad no super\u00f3 el juicio estricto de proporcionalidad por dos razones. Primero, la pregunta formulada a los accionantes no era necesaria para proteger a la poblaci\u00f3n receptora porque, como lo se\u00f1al\u00f3 la Sentencia T-248 de 2012, los bancos de sangre tambi\u00e9n pueden realizar pruebas para comprobar la calidad de la sangre. Segundo, tampoco es proporcional que el banco de sangre presumiera el riesgo de que los actores portaran el VIH sin tener en cuenta sus afirmaciones respecto a las medidas adoptadas en sus relaciones sexuales. Por lo tanto, orden\u00f3 al banco de sangre realizar de nuevo la encuesta y entrevista a los actores, si esa es su voluntad, con preguntas sobre pr\u00e1cticas sexuales riesgosas y no por su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 17 de junio de 202121, los accionantes impugnaron la decisi\u00f3n de primera instancia y solicitaron que fuera revocada. Al respecto, pidieron que se declarara la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar: (i) la inaplicaci\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, y (ii) el exhorto al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que modificaran el Lineamiento T\u00e9cnico y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, respectivamente. Para comenzar, indicaron que el juez de primera instancia interpret\u00f3 incorrectamente sus pretensiones respecto del Instituto y el Ministerio. En realidad, nunca propusieron un control de constitucionalidad en abstracto, sino su inaplicaci\u00f3n en el caso concreto. Al respecto, sostuvieron que el \u00fanico mecanismo judicial que admite tal pretensi\u00f3n es la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, en cuanto al exhorto, se\u00f1alaron que se trata de una medida complementaria que es procedente porque: (i) la calidad del Lineamiento T\u00e9cnico hace \u201cimposible acudir a un mecanismo jur\u00eddico distinto al de la acci\u00f3n de tutela\u201d22, (ii) el conflicto planteado es de relevancia constitucional, (iii) el examen de procedencia debe ser menos estricto por tratarse de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional presuntamente discriminados por su orientaci\u00f3n sexual y (iv) el mecanismo ordinario para demandar la Resoluci\u00f3n del Ministerio resultar\u00eda inconveniente, ineficaz y tard\u00edo respeto a la necesidad y urgencia de que cesen los actos discriminatorios y que se presenten m\u00e1s donantes de sangre. Adem\u00e1s, la solicitud de exhorto no constituye una medida para dejar sin efectos una disposici\u00f3n normativa. \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, presentaron un an\u00e1lisis respecto de otros medios judiciales de car\u00e1cter ordinario que, a su juicio, no resultan id\u00f3neos ni eficaces en este caso. Primero, la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, seg\u00fan el art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n y el Decreto 2067 de 1991, solo puede dirigirse contra actos reformatorios de la Constituci\u00f3n, leyes, decretos con fuerza de ley y \u201cotros decretos sobre los que de forma excepcional la Corte ha asumido competencia\u201d23. Sin embargo, el Lineamiento T\u00e9cnico y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 no pertenecen a ninguna de las categor\u00edas mencionadas. Segundo, la nulidad por inconstitucionalidad solo puede dirigirse contra decretos de car\u00e1cter general dictados por el Gobierno Nacional. No obstante, ninguno de los dos actos administrativos es un decreto de car\u00e1cter general, ni fueron expedidos por el Gobierno Nacional. Finalmente, en cuanto a la nulidad simple, adujeron que no es id\u00f3neo ni eficaz porque resultar\u00eda tard\u00edo respecto al actual \u201cestado de alerta nacional por la escasez de sangre\u201d24, seg\u00fan inform\u00f3 la misma Fundaci\u00f3n Valle del Lili en su p\u00e1gina web. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 21 de junio de 202125, el Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali concedi\u00f3 la impugnaci\u00f3n y la remiti\u00f3 al Tribunal Superior de Cali\u2013Sala de Familia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fallo de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali \u2013 Sala de Familia, mediante Sentencia del 21 de julio de 202126, confirm\u00f3 parcialmente el fallo de primera instancia. En relaci\u00f3n con el exhorto a las entidades para revisar el Lineamiento T\u00e9cnico y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, consider\u00f3 que era viable porque se trata de una figura que busca incitar un estudio a fondo de las normas referenciadas para evitar vulneraciones de derechos fundamentales en su aplicaci\u00f3n. Por lo tanto, exhort\u00f3 al Instituto Nacional de Salud y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que realizaran una revisi\u00f3n profunda del Lineamiento T\u00e9cnico y la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, respectivamente, con el fin de identificar la posible vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales con su aplicaci\u00f3n y realizar los correctivos necesarios. Respecto a la inaplicaci\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico, la extensi\u00f3n de los efectos del fallo y su publicaci\u00f3n en las p\u00e1ginas web de las tres entidades accionadas, se\u00f1al\u00f3 que no es posible acudir a estas pretensiones porque, por regla general, las decisiones de tutela tienen efectos inter partes. Por su parte, los dispositivos amplificadores de efectos inter pares o inter comunis, en virtud de la Sentencia SU-349 de 201927, son facultad exclusiva de la Corte Constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Primer auto de pruebas \u00a0<\/p>\n
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1. Mediante Auto del 28 de enero de 202228, la magistrada sustanciadora decidi\u00f3 oficiar a los dos accionantes y a las tres entidades accionadas para que remitieran a esta Corporaci\u00f3n la informaci\u00f3n actualizada del tr\u00e1mite de donaci\u00f3n de sangre en particular y las normas vigentes para tal procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de Edward Andr\u00e9s Guti\u00e9rrez Vargas y Diego Rico Rivillas29 \u00a0<\/p>\n
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1. Informaron que no se han acercado a intentar donar nuevamente por restricciones del laboratorio dado que primero estuvieron en el Pac\u00edfico, lo que gener\u00f3 diferimiento por riesgo de COVID-19, y despu\u00e9s uno de ellos tuvo COVID-19 con s\u00edntomas hasta la tercera semana de enero. Advirtieron que el Instituto Nacional de Salud modific\u00f3 el Lineamiento T\u00e9cnico y elimin\u00f3 la categor\u00eda \u201chombres que tienen sexo con hombres\u201d de la pregunta 12. Sin embargo, \u201cpersiste una suerte de zozobra e incertidumbre sobre la efectividad del nuevo ajuste\u201d. Al respecto, se\u00f1alan que la referencia a hombres que tienen sexo con otros hombres ya no est\u00e1 en la pregunta 12, pero s\u00ed se menciona en su justificaci\u00f3n como una poblaci\u00f3n de riesgo. A su vez, se\u00f1alaron que el nuevo Lineamiento T\u00e9cnico no se hab\u00eda publicado (pero tuvieron acceso por ser accionantes de este proceso) y puede ser modificado nuevamente en cualquier momento, por lo que la Corte deber\u00eda dejar claro que esta discriminaci\u00f3n es inadmisible. Finalmente, resaltaron que los hombres homosexuales y las mujeres trans han sido discriminados hist\u00f3ricamente en el proceso de donaci\u00f3n de sangre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social30 \u00a0<\/p>\n
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1. Sostuvo que expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 en cumplimiento de la Sentencia T-248 de 2012 y se bas\u00f3 en evidencia cient\u00edfica para trazar tales lineamientos. Los hombres que tienen sexo con otros hombres son uno de los grupos poblacionales de riesgo por su periodo de ventana inmunol\u00f3gica (periodo entre infecci\u00f3n y posibilidad de detecci\u00f3n en pruebas diagn\u00f3sticas). Al respecto, la misma Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS) sugiere el diferimiento de esta poblaci\u00f3n por doce meses despu\u00e9s de la \u00faltima oportunidad de la conducta riesgosa. Precis\u00f3 que los hombres que tienen sexo con hombres, al igual que los otros grupos poblacionales de riesgo, no se rechazan. En realidad, se difiere su posibilidad de donar por un periodo de tiempo. Sostuvo que no es una medida discriminatoria por orientaci\u00f3n sexual porque una mujer lesbiana no se difiere a pesar de su homosexualidad. Adem\u00e1s, comparti\u00f3 datos sobre porcentajes de prevalencia de VIH en algunas poblaciones e hizo \u00e9nfasis en el aumento significativo en hombres que tienen sexo con otros hombres. Finalmente, indic\u00f3 que el uso de cond\u00f3n disminuye significativamente cuando las parejas son estables (43.26 %) comparado con el promedio general (65.16 %). Sin embargo, no dice que estos datos se refieran a hombres que tienen sexo con hombres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Instituto Nacional de Salud31 \u00a0<\/p>\n
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1. Inform\u00f3 que, en septiembre de 2021, en cumplimiento del exhorto del Tribunal Superior de Cali, public\u00f3 una nueva versi\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico y modific\u00f3 la pregunta 12 de los antecedentes m\u00e9dicos de donantes, que ya no contempla la categor\u00eda de HSH. Esta modificaci\u00f3n fue producto de una reuni\u00f3n t\u00e9cnica con actores de la Red de Bancos de Sangre el 1\u00b0 de septiembre de 2021. Adem\u00e1s, el Lineamiento T\u00e9cnico exhorta al personal seleccionador a evaluar individualmente el riesgo de cada donante potencial para identificar pr\u00e1cticas de riesgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili32 \u00a0<\/p>\n
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1. Explic\u00f3 que los accionantes no han asistido a donar sangre despu\u00e9s del 11 de julio de 2021. Edward Andr\u00e9s Guti\u00e9rrez Vargas s\u00ed ha donado en esa instituci\u00f3n, pero Diego Rico Rivillas nunca lo ha hecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Adicionalmente, en el tr\u00e1mite de recolecci\u00f3n de las pruebas mencionadas, el despacho recibi\u00f3 12 escritos ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Mar\u00eda Paula Rueda Santos33 sostuvo que, a pesar de la modificaci\u00f3n realizada por el INS, el Lineamiento todav\u00eda menciona a los HSH como poblaci\u00f3n clave, que significa que son un grupo poblacional con mayor riesgo de exposici\u00f3n al VIH. Lo anterior reproduce un conjunto de prejuicios e imaginarios colectivos sobre la peligrosidad y necesaria exclusi\u00f3n de esta poblaci\u00f3n. Por lo tanto, esta Sala deber\u00eda pronunciarse sobre la implementaci\u00f3n del nuevo Lineamiento T\u00e9cnico para evitar la reproducci\u00f3n de estigmas en torno a los HSH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Luis Carlos Leal Angarita y otras 12 personas34 se\u00f1alaron que el Lineamiento T\u00e9cnico debe centrarse en argumentos cient\u00edficos de riesgo (pr\u00e1cticas sexuales inseguras o de transmisi\u00f3n) y no en las caracter\u00edsticas poblacionales de los sujetos que tienen relaciones sexuales. En espec\u00edfico, el problema de la regulaci\u00f3n actual es que presume que el hecho de que dos hombres tengan sexo es una pr\u00e1ctica vinculada con el VIH, lo cual estigmatiza a esta poblaci\u00f3n aun cuando sus pr\u00e1cticas sexuales sean seguras. Por otra parte, afirmaron que los bancos deben estar en capacidad de realizar pruebas de tamizaje para controlar la calidad de la sangre que se dona en vez de discriminar al donante. A su vez, recordaron que actualmente existe un desabastecimiento de sangre que se agrav\u00f3 con la pandemia y que este tipo de discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n afecta a la poblaci\u00f3n que necesita sangre. Finalmente, argumentaron que no se configur\u00f3 un hecho superado con la modificaci\u00f3n del Lineamiento porque todav\u00eda se menciona como actividad de riesgo las relaciones sexuales entre hombres sin cond\u00f3n. Sin embargo, tal aclaraci\u00f3n es prejuiciosa y discriminatoria porque tener sexo sin protecci\u00f3n es igual de riesgoso sin importar el sexo u orientaci\u00f3n sexual de las personas. Adem\u00e1s, el documento habla de \u201clos transexuales\u201d, lo cual es una denominaci\u00f3n irrespetuosa con las identidades de g\u00e9nero. Por lo tanto, la Corte deber\u00eda dar pautas en cuanto a la implementaci\u00f3n del nuevo Lineamiento T\u00e9cnico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Luis Alejandro Ariza Guerrero y otras 38 personas35 solicitaron a la Corte que asuma un rol activo en la protecci\u00f3n de los derechos de los accionantes y que adopte los remedios constitucionales necesarios para que su vulneraci\u00f3n no se repita. En particular, resaltaron la discriminaci\u00f3n y estigmatizaci\u00f3n de los hombres homosexuales por su vinculaci\u00f3n con el VIH. Adem\u00e1s, afirmaron que algunos pa\u00edses, como Sud\u00e1frica, Argentina, Chile, Espa\u00f1a, Portugal y Brasil han modificado sus ordenamientos para no descartar per se a los HSH. En cuanto a la ventana inmunol\u00f3gica, es un riesgo que se presenta para cualquier donaci\u00f3n. Por lo tanto, la exclusi\u00f3n no es proporcional a los beneficios que tendr\u00eda aceptar la donaci\u00f3n de este grupo poblacional. En el caso concreto, solicitaron adoptar medidas estructurales que sirvan como reparaci\u00f3n y garant\u00eda de no repetici\u00f3n. Por ejemplo, ordenar la difusi\u00f3n amplia de la sentencia en p\u00e1ginas web o con panfletos o afiches en los bancos de sangre. El cambio del Lineamiento se produjo en cumplimiento de un fallo judicial, por lo que no hay lugar al hecho superado. En este sentido, el Lineamiento T\u00e9cnico puede ser nuevamente ajustado y excluir de nuevo a la poblaci\u00f3n de HSH. Adicionalmente, informaron que, en su tesis de grado, Nicol\u00e1s Mantilla se\u00f1al\u00f3 que varios bancos de sangre, con posterioridad a fallos de tutela en su contra, reciben la sangre donada de HSH y luego la queman. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. Robert H. Goldstein36 se\u00f1al\u00f3 que, desde 1985, los HSH tienen prohibido donar sangre en Estados Unidos. Sin embargo, recientemente se adopt\u00f3 una pol\u00edtica de aplazamiento que excluye a los HSH que tuvieron relaciones sexuales en los \u00faltimos tres meses. La pol\u00edtica inicial de exclusi\u00f3n estuvo basada en la incertidumbre de las primeras pruebas diagn\u00f3sticas de VIH, que ten\u00edan un periodo de ventana prolongado. Con las mejoras de la tecnolog\u00eda, las pruebas actuales de cuarta generaci\u00f3n tienen una sensibilidad (o capacidad de descartar la infecci\u00f3n) superior al 99,9% y un periodo de ventana de menos de 6 semanas. Incluso, la sensibilidad aumenta y el periodo de ventana disminuye con las pruebas de \u00e1cido nucleico. Por lo tanto, dada la sensibilidad extremadamente alta de las pruebas de VIH actualmente disponibles para la sangre donada, el riesgo de transmisi\u00f3n del VIH a trav\u00e9s de transfusiones sangu\u00edneas est\u00e1 casi completamente relacionado con la donaci\u00f3n durante el per\u00edodo de ventana por parte de una persona que desconoce su diagn\u00f3stico. En este sentido, la pol\u00edtica de aplazamiento basada en preguntas menos estigmatizantes relacionadas con la actividad sexual se ha introducido en numerosos pa\u00edses sin ning\u00fan aumento asociado del riesgo de transmisi\u00f3n del VIH a trav\u00e9s del suministro de sangre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. El Comit\u00e9 de J\u00f3venes de la Fundaci\u00f3n SI Mujer37 manifest\u00f3 su inconformidad respecto a la exclusi\u00f3n a la que han sido sometidos los HSH y las mujeres transg\u00e9nero, que consideran innecesaria, injustificada y desproporcionada. Es innecesaria porque, como lo indic\u00f3 este Tribunal en la Sentencia T-248 de 2012, el art\u00edculo 2\u00b0 de la Resoluci\u00f3n 000437 de 2014 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social prev\u00e9 el examen de todas las muestras de sangre donadas para determinar su calidad. Adem\u00e1s, es injustificada porque no hay evidencia cient\u00edfica que la respalde. De hecho, recientemente se hizo p\u00fablico que, en pa\u00edses como Reino Unido, Espa\u00f1a y Sud\u00e1frica, la cantidad de nuevos casos de VIH en personas heterosexuales super\u00f3 al de hombres bisexuales y homosexuales38. Incluso, la raz\u00f3n por la que existe una prevalencia mayor del virus en HSH no se debe a su preferencia sexual ni caracter\u00edsticas f\u00edsicas, sino a comportamientos sexuales riesgosos, como relaciones sexuales sin preservativos. Por lo tanto, el criterio m\u00e1s importante que determina la posibilidad de infecci\u00f3n es la falta de protecci\u00f3n y no la orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero. Finalmente, es desproporcionada en relaci\u00f3n con el fin perseguido. Por un lado, implica el sacrificio de los derechos fundamentales de un grupo poblacional hist\u00f3ricamente puesto en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, como lo son los hombres homosexuales. Por otra parte, pone en riesgo la garant\u00eda del principio de solidaridad. La Sentencia T-248 de 2012 indic\u00f3 que la exclusi\u00f3n conlleva al sacrificio de un n\u00famero elevado de posibles donantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, se\u00f1al\u00f3 que el cambio en el Lineamiento T\u00e9cnico es un paso en el camino correcto que debe ser complementado por otras medidas formales y materiales para evitar que esta exclusi\u00f3n basada en estigmas contin\u00fae. Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que varios de sus integrantes han sido rechazados durante los procesos de donaci\u00f3n de sangre por su orientaci\u00f3n sexual. Por lo tanto, solicit\u00f3 la adopci\u00f3n de campa\u00f1as de concientizaci\u00f3n, difusi\u00f3n de informaci\u00f3n a los distintos actores en bancos de sangre y publicidad visible para el p\u00fablico en general. \u00a0<\/p>\n
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1. Colombia Diversa39 resalt\u00f3 que el diferimiento de HSH est\u00e1 asociado con la idea de que hay personas que, por su identidad de g\u00e9nero u orientaci\u00f3n sexual, son m\u00e1s proclives a enfermedades de transmisi\u00f3n sexual y, en consecuencia, su sangre es un riesgo para la salud p\u00fablica. Tal estigma incluso perdura en el Lineamiento T\u00e9cnico actualizado en septiembre del 2021 en el cual, desde una perspectiva estad\u00edstica, se justifica que los hombres homosexuales, bisexuales y mujeres trans son una poblaci\u00f3n clave para este asunto. Lo anterior se debe a que la salud p\u00fablica y la ciencia han patologizado y estigmatizado a personas LGBTIQ+ y no es, por tanto, una situaci\u00f3n excepcional. Esta tendencia desemboc\u00f3 en la denominaci\u00f3n del VIH como la \u201cneumon\u00eda\u201d o el \u201cc\u00e1ncer gay\u201d, que fortaleci\u00f3 la sensaci\u00f3n de peligrosidad de esta poblaci\u00f3n. A su vez, expuso que, seg\u00fan estudios recientes, el costo de oportunidad por la exclusi\u00f3n permanente de la donaci\u00f3n de sangre de HSH en t\u00e9rminos de la cifra adicional de donaciones seguras y de calidad que podr\u00edan ingresar a los bancos de sangre es muy alto en contraste con el muy bajo riesgo de ingreso de una donaci\u00f3n infectada con VIH40. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, explic\u00f3 que, seg\u00fan la OMS, el mejor est\u00e1ndar posible que pueden seguir los pa\u00edses y sus sistemas de salud para garantizar la seguridad de la sangre donada debe fundarse, en primer lugar, en un trabajo estructural en el monitoreo y control de las existencias de sangre y hemoderivados a nivel nacional a trav\u00e9s de sistemas nacionales de hemovigilancia robustos y centralizados. Este m\u00e9todo es m\u00e1s efectivo que centrarse en la selecci\u00f3n de donantes porque esta \u00faltima opci\u00f3n depende de la informaci\u00f3n suministrada, que puede contener omisiones en la identificaci\u00f3n de factores de riesgo, inclusive desconocidos por la persona. De hecho, al hacer un estudio comparativo de los criterios y est\u00e1ndares para la donaci\u00f3n y manejo de sangre en las distintas regiones del mundo, la OMS hall\u00f3 que los pa\u00edses de ingresos medios-altos y altos siguen la f\u00f3rmula de: (i) sistemas nacionales de hemovigilancia como prioridad, (ii) testeo universal de las muestras de la sangre donada como regla y (iii) procesos de caracterizaci\u00f3n de riesgos de potenciales donantes como medida complementaria41. \u00a0<\/p>\n
Para terminar, solicit\u00f3 (i) manifestar enf\u00e1ticamente la inadmisibilidad de usar criterios para excluir personas \u00fanicamente con base en su orientaci\u00f3n sexual y\/o identidad de g\u00e9nero; (ii) ordenar al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al INS modificar, en un plazo de seis meses, las dos normas bajo estudio para que se elimine el uso de mujeres trans y HSH como criterios de diferimiento de donantes de sangre; (iii) ordenar al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social eliminar de la base de datos del sistema de hemovigilancia a todas las personas diferidas \u00fanicamente por su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero; (iv) crear un mecanismo de monitoreo para el cumplimiento de las modificaciones por parte del Ministerio; (v) ordenarle al Ministerio elaborar gu\u00edas, programas y lineamientos para combatir la discriminaci\u00f3n motivada por orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero en la recepci\u00f3n, tratamiento, valoraci\u00f3n y distribuci\u00f3n de sangre; (vi) reiterar la orden 4.b de la Sentencia T-248 de 2012 para capacitar a los profesionales de salud y a los laboratorios sobre la realizaci\u00f3n de encuestas y entrevistas sin tener como criterio la identidad de g\u00e9nero ni la orientaci\u00f3n sexual; y (vii) la divulgaci\u00f3n por todos los medios de comunicaci\u00f3n y redes sociales del Ministerio, del INS y de bancos de sangre de las disposiciones de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
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1. La Fundaci\u00f3n ProBono42 apoy\u00f3 las pretensiones de los accionantes. Primero, advirti\u00f3 que no se configur\u00f3 un hecho superado con la modificaci\u00f3n del Lineamiento por parte del INS porque ocurri\u00f3 en cumplimiento del fallo de segunda instancia. Segundo, sostuvo que las entidades accionadas presumieron que los accionantes padec\u00edan de una enfermedad de transmisi\u00f3n sexual con base \u00fanicamente en su relaci\u00f3n homosexual y sin ahondar en factores de riesgo. Por lo tanto, violaron sus derechos fundamentales. Para llegar a esta conclusi\u00f3n, propuso la utilizaci\u00f3n del test estricto de igualdad. As\u00ed, consider\u00f3 evidente que el diferimiento de HSH de la donaci\u00f3n de sangre en Colombia (i) tiene una finalidad leg\u00edtima, importante e imperiosa, como lo es garantizar la salud de las personas que reciben transfusiones de sangre donada. Sin embargo, no es (ii) efectivamente conducente porque se limita a presumir que todo HSH supone un riesgo para el proceso de donaci\u00f3n. En particular, el caso concreto permite ilustrar que esta presunci\u00f3n no puede ser desvirtuada, incluso si el donante demuestra su ejercicio de una sexualidad sana y responsable. Tampoco es (iii) necesaria porque la verificaci\u00f3n de la calidad de la sangre podr\u00eda enfocarse en preguntas sobre factores de riesgo sumado a las pruebas de tamizaje de la sangre donada. Finalmente, argument\u00f3 que la exclusi\u00f3n sufrida por los accionantes con base \u00fanicamente en su orientaci\u00f3n sexual impone un l\u00edmite injustificado a sus posibilidades de acci\u00f3n en la sociedad. Por lo tanto, se configur\u00f3 tambi\u00e9n una violaci\u00f3n a su derecho al libre desarrollo de la personalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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1. La Red de Litigantes LGBTI de las Am\u00e9ricas, el Grupo de Abogados por la Diversidad Sexual y de G\u00e9nero (GADvS), la Asociaci\u00f3n Brasilera de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis, Transexuales e Intersexuales (ABGLT), y la Asociaci\u00f3n Brasilera de Mujeres Lesbianas, Bisexuales, Travestis y Transexuales (ABMLBT)43 apoyaron las pretensiones de los accionantes. Las cuatro organizaciones (tres de ellas brasileras) se\u00f1alaron que participaron en el proceso que culmin\u00f3 con la sentencia del Tribunal Supremo Federal brasilero que declar\u00f3 inconstitucional la discriminaci\u00f3n de HSH en la donaci\u00f3n de sangre en 202044. Expusieron que la norma declarada inconstitucional en Brasil \u201cera id\u00e9ntica a la que es objeto de este proceso\u201d45. En el escenario brasilero, el Ministerio de Salud, por medio de la Ordenanza No. 158 de 2016, hab\u00eda previsto que los candidatos de donaci\u00f3n deb\u00edan someterse a un triage cl\u00ednico para garantizar la seguridad del receptor, pero \u201ccon exenci\u00f3n de juicios de valor, prejuicios y discriminaci\u00f3n basadas en la orientaci\u00f3n sexual, la identidad de g\u00e9nero (\u2026)\u201d. Sin embargo, en su art\u00edculo 64 se decidi\u00f3 diferir por 12 meses a los hombres que han tenido relaciones sexuales con otros hombres y\/o sus parejas sexuales. Adem\u00e1s, consideraban a las mujeres trans como hombres a partir de criterios biol\u00f3gicos y les aplicaban la misma restricci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Consideraron que el caso colombiano es id\u00e9ntico. De hecho, en las intervenciones y en la decisi\u00f3n del caso brasilero se cit\u00f3 la Sentencia T-248 de 2012 como referente hist\u00f3rico. Adicionalmente, sostuvieron que en ambos pa\u00edses las autoridades pretendieron justificar la exclusi\u00f3n como una medida no discriminatoria al decir que la restricci\u00f3n tambi\u00e9n aplicaba para hombres heterosexuales que tuvieran sexo con otros hombres. Sin embargo, los hombres heterosexuales, en principio, no tienen sexo con otros hombres. Incluso si hipot\u00e9ticamente se admitiera esa posibilidad por alg\u00fan tipo de curiosidad, es un hecho notorio que, en su inmensa mayor\u00eda, los hombres que tienen relaciones sexuales con otros hombres son homosexuales y bisexuales, por lo que la mencionada discriminaci\u00f3n en la donaci\u00f3n de sangre los afecta directamente. \u00a0<\/p>\n
A su vez, indicaron que la noci\u00f3n de grupo de riesgo es un concepto absolutamente desfasado y abandonado en el \u00e1mbito cient\u00edfico. De hecho, las autoridades brasileras negaban estar usando la categor\u00eda de grupos de riesgo, aunque era lo que suced\u00eda en la pr\u00e1ctica. La superaci\u00f3n de la noci\u00f3n de grupos de riesgo hacia la de pr\u00e1cticas de riesgo supone la consideraci\u00f3n de la conducta individual concreta de la persona que pretende donar sangre, y no la del grupo social al que pertenece. El hecho de que las investigaciones indiquen mayor incidencia de VIH\/SIDA u otras infecciones de transmisi\u00f3n sexual en hombres homosexuales y bisexuales relativo a hombres heterosexuales no tiene relevancia en el presente caso, pues si la persona no ha tenido una pr\u00e1ctica sexual insegura (sin preservativo), entonces no estar\u00e1 contaminada con ninguna infecci\u00f3n de transmisi\u00f3n sexual, por lo que es puramente arbitraria la prohibici\u00f3n que recae sobre ella de donar sangre por el simple hecho de encuadrarse en el concepto de HSH. \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostuvieron que la medida no es proporcional por tres razones. Primero, no es adecuada porque la conducta de riesgo de no usar preservativo no depende de la orientaci\u00f3n sexual. Segundo, no es necesaria porque existe al menos una medida menos gravosa para alcanzar el mismo objetivo: una pregunta referente a la pr\u00e1ctica sexual con o sin preservativo. Otra opci\u00f3n menos gravosa es preguntar por parejas sexuales ocasionales o desconocidas, sin importar su identidad de g\u00e9nero u orientaci\u00f3n sexual. Tercero, no es proporcional en sentido estricto porque, en su criterio, no hay tensi\u00f3n entre derechos. Los \u00fanicos afectados son los derechos fundamentales a la igualdad y libertad sexual de los HSH. Adem\u00e1s, genera un impacto desproporcionado sobre los hombres homosexuales y bisexuales y\/o sus parejas al prohibir el disfrute libre y seguro de la propia sexualidad para el ejercicio del acto emp\u00e1tico de donar sangre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Iniciativa Americana por la Justicia46 expuso un ejercicio de derecho comparado para respaldar las pretensiones de los accionantes. En particular, se enfoc\u00f3 en pa\u00edses latinoamericanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En Uruguay, el gobierno consider\u00f3 en 2020 que la disposici\u00f3n que preve\u00eda el diferimiento por 12 meses de HSH podr\u00eda resultar discriminatoria y anacr\u00f3nica. Por lo tanto, mediante el Decreto 337 de 2020 orden\u00f3 \u201c[s]uprimir de las conductas consideradas de riesgo \u201clos hombres que hayan tenido relaciones sexuales con otro hombre\u201d47\u201d48. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En Argentina no se registra impedimento de donaci\u00f3n de sangre respecto a la orientaci\u00f3n sexual desde el 2015, luego de las resoluciones 1507, 1508 y 1509 \/2015 vinculadas a la donaci\u00f3n de sangre emitidas por el Ministerio de Salud de la Naci\u00f3n. Concretamente, esta norma modific\u00f3 la Resoluci\u00f3n N\u00ba 865\/2006, reglamentaria de la Ley N\u00ba 22.990, que conten\u00eda un cuestionario (anamnesis) de donaci\u00f3n de sangre con una exclusi\u00f3n de las personas gays, lesbianas, travestis, transexuales, bisexuales e intersexuales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En M\u00e9xico desde el 2012 la orientaci\u00f3n sexual no es impedimento o motivo de exclusi\u00f3n para donar sangre, con la emisi\u00f3n de la nueva NOM-253-SSA1-2012, la cual elimina la prohibici\u00f3n de donar sangre para hombres gay y bisexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, hizo referencia a la posici\u00f3n de la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud (OPS) respecto a los lineamientos de donantes de sangre. En el 2012, la OPS public\u00f3 la tercera edici\u00f3n de los \u201cEst\u00e1ndares de Trabajo Para Servicios de Sangre\u201d49 con el objetivo de elaborar un documento que permita alcanzar los niveles m\u00e1s altos posibles de seguridad transfusional en Am\u00e9rica Latina. El documento se refiere espec\u00edficamente a la evaluaci\u00f3n de comportamientos del donante que lo puedan exponer a la posibilidad de contraer una infecci\u00f3n transmisible por transfusi\u00f3n. Adem\u00e1s, en el documento \u201cElegibilidad Para La Donaci\u00f3n De Sangre: Recomendaciones para la Educaci\u00f3n y la Selecci\u00f3n de Donantes Potenciales de Sangre\u201d50 de 2009, recalcan que la orientaci\u00f3n sexual no debe ser utilizada como criterio para la selecci\u00f3n del donante porque no representa riesgo en s\u00ed misma. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Caribe Afirmativo51 advirti\u00f3 que este caso representa un asunto novedoso en la jurisprudencia de este Tribunal y puede contribuir a la construcci\u00f3n de reglas claras sobre la donaci\u00f3n de sangre por parte de personas LGBT. Acto seguido, sostuvo que el Banco de Sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili vulner\u00f3 los derechos fundamentales de los accionantes porque los discrimin\u00f3 por su orientaci\u00f3n sexual al no permitirles donar sangre. Posteriormente, record\u00f3 la Sentencia T-248 de 2012 en la que la Corte orden\u00f3 eliminar criterios de donantes de sangre basados en la orientaci\u00f3n sexual. Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que el INS y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social no la han cumplido porque han conservado la referencia a los HSH como poblaci\u00f3n de riesgo. En este sentido, consider\u00f3 que ambas entidades desconocieron el precedente de la Corte Constitucional con el contenido actual del Lineamiento T\u00e9cnico. Para terminar, argument\u00f3 que el INS y el Ministerio vulneraron los derechos fundamentales de los accionantes al no materializar un enfoque diferencial dentro de los procesos de donaci\u00f3n de sangre con \u00e9nfasis en la protecci\u00f3n de las orientaciones sexuales e identidades de g\u00e9nero diversas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Programa de Acci\u00f3n por la Igualdad y la Inclusi\u00f3n Social (PAIIS)52 de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes solicit\u00f3 que la Corte acceda a la totalidad de pretensiones de los accionantes. Para comenzar, indic\u00f3 que en los \u00faltimos a\u00f1os se ha demostrado que las parejas de HSH tienen las mismas posibilidades de contraer enfermedades de transmisi\u00f3n sexual que las parejas conformadas por personas que no pertenecen a esa poblaci\u00f3n53. Adicionalmente, al hacer referencia al caso concreto, sostuvo que las pr\u00e1cticas sexuales entre hombres representan una disrupci\u00f3n de los estereotipos de g\u00e9nero en Colombia sobre el deber ser masculino, anclado en la conciencia social conservadora que persiste en el pa\u00eds. En este sentido, el caso bajo estudio representa un ejemplo de exclusi\u00f3n por percepci\u00f3n. Lo anterior significa que se percibe de forma generalizada a la poblaci\u00f3n de hombres homosexuales como un grupo de individuos promiscuos que refuerza su imagen de poblaci\u00f3n de riesgo. Por lo tanto, la categor\u00eda HSH agrupa a una poblaci\u00f3n de manera exclusiva a partir de sus supuestas pr\u00e1cticas sexuales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta percepci\u00f3n ha contribuido a perpetuar la discriminaci\u00f3n a personas con orientaciones sexuales no hegem\u00f3nicas con el argumento de que sus pr\u00e1cticas sexuales son riesgosas. En realidad, un hombre que tiene sexo con otro hombre en una relaci\u00f3n monog\u00e1mica y con preservativo tiene menos riesgo de contagiarse con VIH que un hombre heterosexual con m\u00faltiples parejas sexuales y que no usa preservativo. Finalmente, el INS y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social no presentaron una justificaci\u00f3n suficiente para excluir a esta poblaci\u00f3n. En Colombia, toda la sangre es analizada para evaluar su calidad. Esto tambi\u00e9n sucede en pa\u00edses como Brasil, Argentina, Espa\u00f1a y Hungr\u00eda, en donde han eliminado cualquier aplazamiento de la donaci\u00f3n de sangre de HSH. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Carlos Daniel Dos Santos y Tom\u00e1s Guerrero Jaramillo54 se\u00f1alaron que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social incurre en una falla de inducci\u00f3n b\u00e1sica. En particular, la entidad cae en un error de categor\u00eda al se\u00f1alar a los HSH como un comportamiento de riesgo que justifica el diferimiento. En realidad, el grupo poblacional de HSH, en s\u00ed mismo, no es un comportamiento de riesgo. Tampoco puede generalizarse, sin justificaci\u00f3n, que todos los HSH incurren en comportamientos riesgosos. De hecho, existen HSH con parejas estables durante muchos a\u00f1os, al igual que existen hombres y mujeres heterosexuales con m\u00faltiples parejas sexuales de forma simult\u00e1nea. En cuanto a las encuestas de donaci\u00f3n de sangre, sostienen que deber\u00edan centrarse exclusivamente en comportamientos de riesgo y no en poblaciones estigmatizadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto al VIH, su transmisi\u00f3n ocurre con m\u00e1s frecuencia con la pr\u00e1ctica de sexo anal sin protecci\u00f3n. Este comportamiento riesgoso puede ser practicado tanto por personas homosexuales como heterosexuales. Por lo tanto, el comportamiento de riesgo para el diferimiento de la donaci\u00f3n debe ser la participaci\u00f3n en sexo anal en rol receptivo, no hombres que tienen sexo con otros hombres (criterio que hace expl\u00edcita referencia a la identidad de g\u00e9nero de los participantes de un acto sexual no definido). Respecto al periodo de ventana, afirmaron que los primeros ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos de VIH solo pod\u00edan detectar la infecci\u00f3n entre 6 y 14 semanas despu\u00e9s de la infecci\u00f3n. No obstante, con los avances tecnol\u00f3gicos se ha logrado minimizar el periodo en el cual no se puede detectar infecci\u00f3n de VIH a 9-14 d\u00edas si tambi\u00e9n se usa la detecci\u00f3n de c\u00f3digo gen\u00e9tico del virus. Adem\u00e1s, la sensibilidad de estos ex\u00e1menes para detectar el VIH ha subido al 99.9 % desde 2016. Con estos avances cient\u00edficos, sostuvieron que el riesgo de transmisi\u00f3n de VIH por donaci\u00f3n de sangre a bajado a 1 en 1.5 millones de transfusiones. \u00a0<\/p>\n
Segundo auto de pruebas \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras la recepci\u00f3n de las respuestas al auto de pruebas, el despacho encontr\u00f3 que, en efecto, en septiembre de 2021 el INS modific\u00f3 el Lineamiento T\u00e9cnico. Ante la evidencia de una nueva versi\u00f3n del documento, el despacho estim\u00f3 necesario solicitar pruebas t\u00e9cnicas con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el caso. Para ello, mediante Auto del 24 de febrero de 202255, se ofici\u00f3 a la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, a la Cruz Roja Colombiana, al Banco de Sangre Hemocentro Distrital, al Instituto Nacional de Salud, en su calidad de coordinador de la Red Nacional de Bancos de Sangre y Servicios de Transfusi\u00f3n, y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que informaran cu\u00e1l es el estado actual de la tecnolog\u00eda con la que cuentan para analizar las muestras de sangre donada. Adem\u00e1s, se ofici\u00f3 al Instituto Nacional de Salud, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y a diferentes instituciones acad\u00e9micas para que informaran si existen o no justificaciones con evidencia cient\u00edfica para diferir donantes de sangre con base en criterios distintos a las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, mediante Auto del 11 de marzo de 202256, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n le concedi\u00f3 al Instituto Nacional de Salud su solicitud de ampliaci\u00f3n de 10 d\u00edas h\u00e1biles al t\u00e9rmino inicial para responder los interrogantes planteados en el auto de pruebas. Esta situaci\u00f3n, sumada a una demora del tr\u00e1mite secretarial de notificaci\u00f3n del segundo auto de pruebas y a la complejidad t\u00e9cnica del asunto, llevaron a la Sala a suspender los t\u00e9rminos para fallar el presente asunto por un t\u00e9rmino de veinticinco (25) d\u00edas h\u00e1biles. Por otra parte, mediante Auto del 17 de marzo de 2022, la magistrada sustanciadora le concedi\u00f3 una ampliaci\u00f3n de 7 d\u00edas h\u00e1biles al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y a la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes, tal y como lo solicitaron previamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Instituto Distrital de Ciencia, Biotecnolog\u00eda e Innovaci\u00f3n en Salud (IDCBIS)57 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El IDCBIS es una corporaci\u00f3n mixta que cuenta con un banco de sangre y sus respuestas corresponden \u00fanicamente a tal dependencia. Primero, se\u00f1al\u00f3 que en Colombia los bancos de sangre cuentan con diferentes pruebas serol\u00f3gicas, como las de \u201celectroquimioluminiscencia (ECLIA), quimioluminiscencia (CLIA) y [e]nzimoinmunoan\u00e1lisis de adsorci\u00f3n (ELISA)\u201d58. Adem\u00e1s, existen las pruebas de tamizaje molecular denominadas NAT (test de \u00e1cido nucleico), que \u201cpermiten la reducci\u00f3n del riesgo de infecci\u00f3n transfusional, a trav\u00e9s de la detecci\u00f3n de las secuencias gen\u00e9ticas espec\u00edficas de los virus de la Hepatitis B (VHB), Hepatitis C (VHC) y Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH)\u201d59. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, indic\u00f3 que el Banco de Sangre del IDCBIS utiliza el m\u00e9todo de electroquimioluminiscencia (ECLIA) de cuarta generaci\u00f3n para el ant\u00edgeno de superficie de la Hepatitis B (HBsAg) y para los anticuerpos del virus de la Hepatitis C (VHC). Por su parte, para el virus del VIH utiliza pruebas de quinta generaci\u00f3n (ant\u00edgeno\u2013anticuerpo). A su vez, las pruebas mencionadas previamente tienen una sensibilidad entre 99.61 % y 99.9 %, y una especificidad entre el 99.65 % y 99.81 %. Adem\u00e1s, su periodo de ventana inmunol\u00f3gica es desde 32.5 d\u00edas para el ant\u00edgeno de superficie de la Hepatitis B (HBsAg), 65 d\u00edas para VHC y 16 d\u00edas para VIH. Finalmente, sostuvo que el banco de sangre utiliza las pruebas de biolog\u00eda molecular NAT para el 100 % de las donaciones de sangre. La ventana inmunol\u00f3gica de este procedimiento es de 18.5 d\u00edas para VHB, 29.5 d\u00edas para VHC y 5 d\u00edas para VIH con una sensibilidad entre el 98.3% y 99.7%, y una especificidad del 99.9%. \u00a0<\/p>\n
Tercero, present\u00f3 sus estad\u00edsticas de los \u00faltimos cinco a\u00f1os. Para el a\u00f1o 2021 recibi\u00f3 un total de 43.174 unidades donadas. De ese total, 95 resultaron reactivas para VIH y, dentro de ese grupo, 27 fueron confirmadas. Lo anterior representa el 0.000625%. Para el mismo a\u00f1o, identificaron 8 casos positivos de Hepatitis B (VHB) y 2 casos positivos de Hepatitis C (VHC). En porcentajes, estos casos representan un 0.000185% y 0.000046% respectivamente. Finalmente, afirm\u00f3 que no ha estado relacionado con ninguno de los casos de infecci\u00f3n transmitida por transfusi\u00f3n reportados por la Red Nacional de Bancos de Sangre. \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana60 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, resalt\u00f3 que la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud (OPS) expidi\u00f3 en septiembre de 2016 el \u201cPlan de Acci\u00f3n para la prevenci\u00f3n y el control de la infecci\u00f3n por el VIH y las infecciones de transmisi\u00f3n sexual 2016 -2021\u201d. En ese documento, la organizaci\u00f3n identific\u00f3 como comportamientos que aumentan el riesgo de contraer VIH (i) tener relaciones sexuales anales o vaginales sin preservativo, (ii) compartir agujas o jeringas para consumir drogas inyectables y (iii) recibir transfusiones sangu\u00edneas sin garant\u00edas de seguridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo, se\u00f1al\u00f3 que la OPS caracteriz\u00f3 grupos de poblaci\u00f3n clave, los cuales, por sus comportamientos espec\u00edficos de gran riesgo, presentan una susceptibilidad a contraer VIH. Entre ellos est\u00e1n los hombres que tienen sexo con otros hombres (HSH) y las mujeres trans, que representaron en el 2017 casi la mitad de nuevas infecciones en Am\u00e9rica Latina. A su vez, los Centros de Control de Enfermedades de Estados Unidos identificaron que la probabilidad de contraer VIH a trav\u00e9s de sexo anal es 1.38 % en su faceta receptiva (quien es penetrado) y 0.11 % en su faceta penetrativa (quien penetra). Lo anterior se debe a que el recubrimiento del recto es delgado y se lesiona con facilidad. Por su parte, la probabilidad de contraer VIH a trav\u00e9s del sexo vaginal es de 0.08 % en su faceta receptiva y 0.04 % en su faceta penetrativa. Finalmente, la probabilidad de contraer VIH mediante sexo oral es casi inexistente. Adem\u00e1s, la existencia de parejas sexuales simult\u00e1neas est\u00e1 relacionada con una mayor diseminaci\u00f3n del VIH. \u00a0<\/p>\n
Tercero, advirti\u00f3 que existen documentos que analizan los riesgos de transmisi\u00f3n sangu\u00ednea del VIH por mecanismo transfusional. En Chile, por ejemplo, el criterio vigente es la exclusi\u00f3n de HSH si el \u00faltimo encuentro sucedi\u00f3 en los \u00faltimos 12 meses y sin preservativo. Los resultados demuestran que el riesgo de transmisi\u00f3n del VIH por transfusi\u00f3n, que arroja el modelo en ambos escenarios, puede considerarse alto, con poco menos de 3 casos anuales. \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili61 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Secretar\u00eda Distrital de Salud62 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La entidad respondi\u00f3 las preguntas del auto de pruebas en su calidad de coordinadora de la red distrital de bancos de sangre, compuesta por 16 establecimientos receptores. Primero, inform\u00f3 que los bancos cuentan con pruebas de tamizaje para VIH, VHB, VHC, CHAGAS, virus linfotr\u00f3pico humano (HTLV), s\u00edfilis y anticuerpos contra el ant\u00edgeno CORE del VHB. Las pruebas usan las tecnolog\u00edas de quimioluminiscencia de las casas comerciales ROCHE y Abbott. Estas pruebas tienen una sensibilidad de 99.98 % y una especificidad del 99.89 %, adem\u00e1s de una ventana inmunol\u00f3gica de 12 a 60 d\u00edas seg\u00fan el marcador bajo an\u00e1lisis. Segundo, en los \u00faltimos cinco a\u00f1os, los 16 bancos de sangre recibieron un total de 1.274.821 unidades donadas y el 100 % fue sometido a pruebas de tamizaje. En los distintos bancos de sangre, el n\u00famero de unidades confirmadas para VIH en 2021 oscil\u00f3 entre los 6,3 y 13,5 por cada 100,000 donaciones. Es decir, entre un 0,000063 y 0,000135 %. En cuanto a VHB, los n\u00fameros de unidades confirmadas en 2021 oscilaron entre 1,0 y 5,2 por cada 100.000 donaciones. Para VHC, en 2021 las cifras de unidades confirmadas se ubicaron entre 1,1 y 3,4 por cada 100,000 unidades donadas. Finalmente, indic\u00f3 que en los \u00faltimos cinco a\u00f1os y para la totalidad de los 16 bancos de sangre se reportaron tres casos probables de seroconversi\u00f3n de donantes con prueba confirmatoria para VIH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud63 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en un art\u00edculo acad\u00e9mico64, sostuvo que el riesgo de contraer VIH por sexo anal receptivo es de 0.0138 % y por sexo anal penetrativo es del 0.0011 %. A su vez, la probabilidad de contagiarse por sexo vaginal receptivo es del 0.0008 % y por sexo vaginal penetrativo es del 0.0004 %. Adem\u00e1s, en condiciones de laboratorio y sin ruptura, el uso del cond\u00f3n reduce el riesgo en al menos un 99.5 %. Por su parte, indic\u00f3 que el sexo biol\u00f3gico no incide en el riesgo de infectarse mediante sexo anal receptivo, que es practicado tanto por hombres como por mujeres. Respecto a las dem\u00e1s preguntas, sostuvo que no cuenta con la capacidad t\u00e9cnica para realizar una b\u00fasqueda estructurada de literatura en el tiempo otorgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Instituto Nacional de Salud65 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, inform\u00f3 que en los 83 bancos de sangre que operan actualmente en Colombia se tiene disponibilidad de pruebas de tamizaje. Sin importar el tipo de ensayo (quimioluminiscencia, electroquimioluminiscencia o enzimoinmunoan\u00e1lisis de adsorci\u00f3n \u2013ELISA\u2013), la sensibilidad es del 99,98 % y la especificidad oscila entre el 99,69 % y 99,89 %. Adem\u00e1s, la ventana inmunol\u00f3gica en todos los bancos de sangre es de 12 a 60 d\u00edas dependiendo del marcador. A su vez, se\u00f1al\u00f3 que la totalidad de las unidades de sangre donadas fueron sometidas a pruebas de tamizaje. Dicho esto, la cantidad de unidades confirmadas de VIH en 2021 en la totalidad de bancos de sangre por cada 100.000 donaciones oscil\u00f3 entre 1,4 (0.000014 %) y 49,1 (0.000491 %). Para 2021, las unidades confirmadas por cada 100.000 donaciones oscilaron entre el 0.00001 % y el 0.000532 % para VHB y entre el 0.000004 % y el 0.000084 % para VHC. Adem\u00e1s, inform\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[s]eg\u00fan los reportes al programa de hemovigilancia, hasta octubre de 2021, hay notificados 8 casos de infecciones virales con imputabilidades definitivas posibles o probables entre 2018 y 2021 luego de haber transfundido a 1.286.044 pacientes con 4.811.012 hemocomponentes\u201d66. \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan esta informaci\u00f3n, entre 2018 y 2021, despu\u00e9s de realizar transfusiones de sangre a 1.286.044 pacientes, hay un reporte de 8 casos de infecciones virales (VIH, VHB o VHC) que pudieron ocurrir por la contaminaci\u00f3n de la sangre donada. Lo anterior significa que existe un riesgo del 0.00000622 % de infecciones transfusionales en Colombia. Sin embargo, el INS sostuvo que este riesgo de transmisi\u00f3n es \u201cmuy superior al informado por pa\u00edses europeos o de norte am\u00e9rica\u201d67. Adem\u00e1s, advirti\u00f3 la posibilidad de un subregistro entre el 70 % y el 98 % en los eventos de hemovigilancia en Colombia, por lo que los datos podr\u00edan ser m\u00e1s elevados. \u00a0<\/p>\n
En cuanto al segundo n\u00facleo de preguntas, argument\u00f3 que los comportamientos que incrementan el riesgo de adquirir infecciones hem\u00e1ticas por relaciones sexuales son (i) ser fenotipo no secretor, lo cual es una condici\u00f3n que brinda una protecci\u00f3n leve contra la transmisi\u00f3n heterosexual del VIH por tener tasas de infecci\u00f3n entre un 14 % y un 30 % m\u00e1s bajas que personas con fenotipo secretor; (ii) el uso de drogas inyectables; (iii) los hombres que tienen sexo con hombres y (iv) las personas que tienen sexo con personas de su mismo sexo y del sexo opuesto (bisexuales). Los comportamientos sexuales que m\u00e1s incrementan el riesgo de infecciones hem\u00e1ticas son tener relaciones sexuales sin protecci\u00f3n, tener m\u00faltiples parejas sexuales, antecedentes de ITS, inyectarse drogas recreativas y ser joven. El mayor riesgo de infecci\u00f3n por VIH por acto sexual est\u00e1 asociado con el sexo anal receptivo entre hombres (estimado en 1,4 % por acto sexual) en relaci\u00f3n con el de mujer a hombre (0,04 % por acto sexual) en el sexo vaginal, de hombre a mujer (0,08 % por acto sexual) en sexo vaginal o coito oral receptivo. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que el uso constante de preservativo durante las relaciones sexuales reduce el riesgo de infecci\u00f3n de VIH en un 80 % para hombres y mujeres heterosexuales, entre un 72 % y 91 % para hombres que reciben sexo anal de otros hombres, y en un 63% para hombres que penetran a otros hombres. \u00a0<\/p>\n
Sostuvo que, a partir de sus datos, es 47 veces m\u00e1s probable que una pareja HSH tuviera relaciones sexuales anales que una pareja heterosexual en su \u00faltimo encuentro sexual. En este sentido, el riesgo es 48 veces mayor de adquirir VIH en una pareja serodiscordante catalogada HSH respecto a una pareja heterosexual en su \u00faltimo encuentro sexual, 13 veces mayor probabilidad al cabo de un mes de relaciones sexuales, 10 veces m\u00e1s al cabo de un a\u00f1o y 4 veces durante su vida. \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la evoluci\u00f3n del tratamiento a HSH, resalt\u00f3 que en 2012 se expidi\u00f3 la Gu\u00eda para la selecci\u00f3n de donantes de sangre en Colombia. Su pregunta 12 era \u201c\u00bfHa tenido relaciones sexuales con personas de su mismo sexo?: Los hombres que tienen sexo con hombres HSH (exposici\u00f3n a partir de 1977) deben ser diferidos permanentemente\u201d68. Posteriormente, con la Resoluci\u00f3n 437 de 2014, se adicion\u00f3 la tamizaci\u00f3n obligatoria de unidades sangu\u00edneas para anticuerpos contra el ant\u00edgeno CORE de hepatitis B y el virus linfotr\u00f3pico humano de c\u00e9lulas T. En 2016 se inici\u00f3 la construcci\u00f3n de un programa que integrara toda la informaci\u00f3n recolectada por los bancos de sangre y servicios de transfusi\u00f3n. Con el fin de conectar todos los datos que antes estaban dispersos en los bancos de sangre y servicios de transfusi\u00f3n, desde enero de 2018 el INS implement\u00f3 SIHEVI-INS, base nacional de donantes y receptores de sangre, que busca mejorar las condiciones de salud p\u00fablica en todos los procesos de la cadena transfusional, en donde el INS act\u00faa como repositorio y administrador de los datos notificados. La informaci\u00f3n acerca de la aceptaci\u00f3n o diferimiento de un donante potencial de sangre que se reporta a SIHEVI-INS, se hace de acuerdo con la decisi\u00f3n tomada de manera aut\u00f3noma por el profesional encargado del proceso de selecci\u00f3n, una vez el donante culmina el diligenciamiento de la encuesta y entrevista o luego de la transfusi\u00f3n de un hemocomponente. \u00a0<\/p>\n
En 2011 el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH\/SIDA estableci\u00f3 el concepto de poblaciones clave69, con el fin de enfocar los esfuerzos para la prevenci\u00f3n, control y tratamiento de la infecci\u00f3n por el virus, el cual fue reafirmado en 2015. Con base en esto, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social realiz\u00f3 estudios para caracterizar las que ser\u00edan poblaciones clave en el pa\u00eds y public\u00f3 en 2016 los resultados de los estudios de prevalencia poblacional para VIH en hombres que tienen relaciones sexuales con hombres70 y en mujeres trans71. \u00a0<\/p>\n
Tabla 1. Porcentaje medio de donaciones de sangre con marcadores infecciosos transmisibles por transfusi\u00f3n seg\u00fan datos del Banco Mundial \u00a0<\/p>\n
Agrupaci\u00f3n por ingresos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VIH \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VHB \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
VHC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
S\u00edfilis \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00edses de ingresos altos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.002 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.02 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.02 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.05 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.01 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.06 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00edses de ingresos medios-altos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.10 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.36 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.24 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.44 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00edses de ingresos medios-bajos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.14 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.39 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.70 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00edses de ingresos bajos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.86 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3.64 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.93 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
0.62 \u00a0<\/p>\n
A su vez, inform\u00f3 que, en 2019, el 51.08 % de incidentes (nuevos casos) de VIH fueron HSH. Sin embargo, el 41.35% de los dem\u00e1s incidentes no pertenec\u00eda a ninguna poblaci\u00f3n de riesgo, como mujeres trans, habitantes de calle o personas que se inyectan drogas. Adem\u00e1s, para el mismo 2019, el 39.16 % de prevalentes de VIH eran HSH. No obstante, el 56.66% no pertenec\u00eda a una poblaci\u00f3n de riesgo. \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social72 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para comenzar, resalt\u00f3 que, en cumplimiento de la Sentencia T-248 de 2012 se modific\u00f3 la Resoluci\u00f3n 901 de 1996 para suprimir los criterios de exclusi\u00f3n que podr\u00edan traducirse en factores de discriminaci\u00f3n. Por ello se expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018. Posteriormente, indic\u00f3 que la donaci\u00f3n de sangre es altruista, voluntaria, gratuita y desinteresada. Sin embargo, puede conllevar la transmisi\u00f3n de virus como VIH, VHB o VHC. Por lo tanto, el Sistema de Salud debe implementar acciones para mitigar el riesgo de transmisi\u00f3n. Entre ellas se encuentran (i) la autoexclusi\u00f3n, (ii) la entrevista de selecci\u00f3n, (iii) las pruebas de tamizaje y (iv) el diferimiento de la poblaci\u00f3n con conductas de riesgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la entrevista de selecci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que en Colombia se dise\u00f1aron formularios para seleccionar donantes sin discriminar por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. Respecto a las pruebas de tamizaje, indic\u00f3 que todas tienen periodo de ventana. Adem\u00e1s, a pesar de la sensibilidad del 99 %, puede haber falsos negativos. Las pruebas de tamizaje tienen un periodo de ventana que var\u00eda seg\u00fan su generaci\u00f3n. Las pruebas de 1, 2, 3 y 4 generaci\u00f3n tienen periodos de ventana de 40, 30, 21 y 13 d\u00edas respectivamente. En este sentido, el aumento de la seguridad sangu\u00ednea depende principalmente de la selecci\u00f3n de donantes de sangre porque es el primer paso para reducir el riesgo de contagio. Por su parte, las personas que donan durante su periodo de ventana generalmente representan la mayor amenaza para la seguridad de la sangre. Por lo tanto, la mitigaci\u00f3n del riesgo de transmisi\u00f3n de infecciones en sangre donada s\u00f3lo es posible al combinar la selecci\u00f3n de donantes y pruebas diagn\u00f3sticas en la sangre donada. \u00a0<\/p>\n
Expuso que en la mayor\u00eda de los pa\u00edses a\u00fan no se permite la donaci\u00f3n de HSH sexualmente activos y no existe un consenso internacional sobre las pol\u00edticas de diferimiento. Sin embargo, los tiempos de diferimiento se han reducido debido a los avances tecnol\u00f3gicos que han disminuido el periodo de ventana. Por ejemplo, en Australia y Canad\u00e1 se presentaron conflictos legales por la pol\u00edtica de diferimiento permanente por motivos de discriminaci\u00f3n, pero se mantuvieron las medidas en virtud de la seguridad del receptor de la donaci\u00f3n sangu\u00ednea. \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que existen tres enfoques respecto del diferimiento de HSH: (i) permanente, (ii) temporal desde el \u00faltimo encuentro sexual y (iii) criterios diversos basados en comportamientos de alto riesgo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Francia pas\u00f3 en 2016 de un diferimiento permanente a uno de 12 meses. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Estados Unidos pas\u00f3 en 2020 de un diferimiento de un a\u00f1o a uno de tres meses. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Italia, Espa\u00f1a, Hungr\u00eda y Argentina no tienen un diferimiento temporal, sino que se enfocan en identifican pr\u00e1cticas de mayor riesgo. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Reino Unido, Canad\u00e1, Estados Unidos, Francia, Dinamarca, Pa\u00edses Bajos, Jap\u00f3n, Australia, Brasil, Rep\u00fablica Checa, Finlandia, Alemania, Nueva Zelanda, Irlanda, Suecia e Israel tienen diferimientos temporales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Austria, B\u00e9lgica, China, Croacia, Islandia y L\u00edbano tienen diferimientos permanentes. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* En Australia se hizo un estudio cuando se pas\u00f3 del diferimiento permanente al diferimiento por 12 meses y no se evidenci\u00f3 un aumento significativo de casos de VIH. Adem\u00e1s, los tiempos de diferimiento (m\u00e1s cortos de 12 meses) se basan tanto en los c\u00e1lculos de los periodos de ventana de las pruebas NAT, como en el contexto de cada pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar, sostuvo que, con base en el principio de precauci\u00f3n, reconocido por la misma Corte Constitucional, en las situaciones donde se detecte un riesgo potencial para la salud las autoridades determinar\u00e1n las acciones correspondientes. En este sentido, la selecci\u00f3n de donantes de sangre en Colombia se realiza con la indagaci\u00f3n sobre la pr\u00e1ctica de conductas sexuales asociadas con mayor riesgo de ser portador de un pat\u00f3geno de transmisi\u00f3n sangu\u00ednea seg\u00fan la literatura cient\u00edfica. Por lo tanto, la normativa colombiana vigente se encuentra expedida conforme a la regulaci\u00f3n sanitaria y no puede considerarse como discriminatoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Competencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en las facultades conferidas por los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis y problemas jur\u00eddicos a resolver \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso bajo estudio, los peticionarios interpusieron acci\u00f3n de tutela contra la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, la no discriminaci\u00f3n, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana y los derechos sexuales, debido a que la Fundaci\u00f3n no les permiti\u00f3 donar sangre porque pertenec\u00edan a la categor\u00eda de hombres que tienen sexo con otros hombres. En particular, la Sala evidencia que se encuentra ante: (i) la actuaci\u00f3n del banco de sangre que difiri\u00f3 a los accionantes para donar sangre, y (ii) dos cuerpos normativos que habr\u00edan sido el fundamento del diferimiento: (a) la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y (b) el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia, elaborado por el Instituto Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con esta situaci\u00f3n, le corresponde a la Corte determinar, primero, si la acci\u00f3n de tutela es procedente respecto de cada una de las tres actuaciones mencionadas. De ser as\u00ed, deber\u00e1 resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: \u00a0<\/p>\n
\u00bfLa Fundaci\u00f3n Valle del Lili vulner\u00f3 los derechos a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, dignidad y derechos sexuales de los accionantes al interpretar que deb\u00eda diferirlos como posibles donantes de sangre por ser hombres que tienen sexo con hombres (HSH)? \u00a0<\/p>\n
\u00bfEl Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud vulneraron los derechos a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, dignidad y derechos sexuales de los accionantes al expedir la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia? \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la Sala: (i) analizar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela respecto de las actuaciones de las tres entidades accionadas. En caso de superarse el an\u00e1lisis de procedencia, y luego de examinar si existe carencia actual de objeto en el presente asunto, (ii) se referir\u00e1 a las medidas de salud p\u00fablica para la donaci\u00f3n de sangre, con \u00e9nfasis en el tratamiento a los hombres que tienen sexo con hombres (HSH). Posteriormente, (iii) reiterar\u00e1 su jurisprudencia sobre el derecho a la igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+, al igual que los lineamientos del juicio de igualdad. Finalmente, (iv) resolver\u00e1 el caso concreto y proferir\u00e1 las \u00f3rdenes correspondientes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
An\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que toda persona tendr\u00e1 derecho a interponer la acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. Tal solicitud procede cuando aquellos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de autoridades o, excepcionalmente, de particulares. A su vez, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la persona podr\u00e1 actuar: (i) a nombre propio, (ii) a trav\u00e9s de un representante legal, (iii) por medio de apoderado o (iv) mediante un agente oficioso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, se encuentra acreditada la legitimaci\u00f3n por activa, ya que los actores son los titulares de los derechos cuya protecci\u00f3n solicitan en el recurso de amparo73. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de la legitimaci\u00f3n por pasiva, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que la tutela tiene por objeto la protecci\u00f3n efectiva e inmediata de los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades o, excepcionalmente, por el actuar de los particulares. En esta oportunidad, la acci\u00f3n se promovi\u00f3 contra la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Por lo tanto, se proceder\u00e1 a analizar la legitimaci\u00f3n por pasiva de cada entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Fundaci\u00f3n Valle del Lili es una entidad sin \u00e1nimo de lucro, cuya personer\u00eda jur\u00eddica fue reconocida por el Ministerio de Salud mediante la Resoluci\u00f3n 006227 del 21 de junio de 198374. En la actualidad, esta Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios en Salud (IPS) cuenta con un banco de sangre, que tiene dispuestos tres puntos de donaci\u00f3n75. Al acudir a uno de ellos, los accionantes fueron informados de su diferimiento porque son hombres que tienen sexo con hombres (HSH), lo cual calificaron como un acto discriminatorio por parte de la IPS. En este caso, a pesar de que la Fundaci\u00f3n es una entidad de derecho privado, presta un servicio p\u00fablico en salud a partir de su banco de sangre. Al respecto, el art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala que uno de los escenarios excepcionales de procedencia de la tutela contra particulares es, precisamente, \u201cla prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud\u201d. En consecuencia, la Fundaci\u00f3n est\u00e1 legitimada en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, creado por el art\u00edculo 9\u00b0 de la Ley 1444 de 201176, es una entidad p\u00fablica del nivel central del Gobierno Nacional y cabeza del sector salud. Su objetivo, entre otros, es \u201cformular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la pol\u00edtica p\u00fablica en materia de salud, salud p\u00fablica, y promoci\u00f3n social en salud\u201d77. Adem\u00e1s, sus funciones est\u00e1n previstas en el art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto 4107 de 2011. No obstante, en materia de donaci\u00f3n de sangre, el Decreto 1571 de 199378 le asigna unas funciones especiales. Seg\u00fan el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 28 \u201c[e]l Ministerio de Salud emitir\u00e1 las normas t\u00e9cnicas que regulen en lo pertinente al presente art\u00edculo [requisitos para ser donante de sangre] y fijar\u00e1n los criterios cient\u00edficos para la aplicaci\u00f3n del mismo\u201d. A su vez, el art\u00edculo 29 se\u00f1ala que \u201c[l]os donantes deber\u00e1n ser seleccionados y clasificados con sujeci\u00f3n a los requisitos establecidos por este Decreto y dem\u00e1s medidas indispensables para la preservaci\u00f3n de su salud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el presente caso, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, en la que se\u00f1al\u00f3 que uno de los factores de riesgo para diferir a los posibles donantes de sangre es \u201cg. Hombres o mujeres que, en los \u00faltimos 12 meses hayan asumido cualquiera de las siguientes conductas sexuales de riesgo: (\u2026) \u2013 Haber sostenido relaciones sexuales (vaginal, anal u oral) con personas pertenecientes a alguna de las poblaciones con prevalencia de infecci\u00f3n por VIH superior al 1% definidas en los lineamientos t\u00e9cnicos para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre\u201d79. A partir de esa remisi\u00f3n a las poblaciones de riesgo identificadas por los lineamientos t\u00e9cnicos, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social particip\u00f3 en la determinaci\u00f3n de los criterios de diferimiento de donantes de sangre. En consecuencia, est\u00e1 legitimado en la causa por pasiva en este proceso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Instituto Nacional de Salud es un instituto cient\u00edfico y t\u00e9cnico, con personer\u00eda jur\u00eddica, autonom\u00eda administrativa y patrimonio propio, adscrito al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social80. Entre sus funciones, le corresponde \u201c[p]articipar y prestar asesor\u00eda en la formulaci\u00f3n de normas cient\u00edfico-t\u00e9cnicas y procedimientos t\u00e9cnicos en salud p\u00fablica\u201d81. En ejercicio de esta funci\u00f3n, en 2018 expidi\u00f3 el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia, que fue modificado el 6 de septiembre de 2021. Seg\u00fan los accionantes, este documento t\u00e9cnico es el fundamento que invoc\u00f3 el banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili para diferirlos como donantes de sangre por ser HSH. Por lo tanto, esta autoridad est\u00e1 legitimada en la causa por pasiva en este proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela se puede interponer \u201cen todo momento\u201d y, por ende, no tiene t\u00e9rmino de caducidad82. No obstante, de su naturaleza como mecanismo para la \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u201d83 de los derechos fundamentales, se puede establecer que su finalidad es dar una soluci\u00f3n de car\u00e1cter urgente a las situaciones que puedan generar una vulneraci\u00f3n o amenaza a derechos fundamentales84. En tal sentido, este Tribunal ha establecido que, para que se entienda cumplido el requisito de inmediatez en la interposici\u00f3n de una acci\u00f3n de tutela, el juez constitucional deber\u00e1 analizar las circunstancias del caso para determinar si existe un plazo razonable entre el momento en el que se interpuso el recurso y en el que se gener\u00f3 el hecho u omisi\u00f3n que vulnera los derechos fundamentales del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, los accionantes acudieron a la Fundaci\u00f3n Valle del Lili para donar sangre el 21 de enero de 2021. Posteriormente, el 12 de febrero85 y el 12 de marzo de 202186 los actores interpusieron peticiones ante el banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili para indagar sobre el procedimiento de selecci\u00f3n de donantes de sangre. A su vez, radicaron la acci\u00f3n de tutela de la referencia el 31 de mayo de 2021. Por lo tanto, entre el d\u00eda en que intentaron donar sangre y la radicaci\u00f3n de la tutela transcurrieron cuatro meses y diez d\u00edas, t\u00e9rmino claramente razonable. Adem\u00e1s, es evidente que los actores no estuvieron inactivos en la defensa de sus derechos despu\u00e9s del suceso del 21 de enero de 2021. Por el contrario, entre ese momento y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela radicaron peticiones para indagar sobre los fundamentos de su diferimiento como donantes de sangre y as\u00ed enfrentar la situaci\u00f3n que consideraron violatoria de sus derechos fundamentales. Bajo ese entendido, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela fue consagrada como un mecanismo judicial subsidiario y residual87 que procede \u201ccuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial\u201d88 (negrillas no originales). Efectivamente, este mecanismo constitucional no fue dise\u00f1ado para suplir los procesos ordinarios a los cuales deben acudir los ciudadanos para dar soluci\u00f3n a sus controversias89. En este sentido, el requisito de subsidiariedad se acredita en tres hip\u00f3tesis90: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectaci\u00f3n de un derecho fundamental, (ii) cuando el mecanismo existente no resulte eficaz e id\u00f3neo, o (iii) cuando la intervenci\u00f3n transitoria del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta oportunidad, la acci\u00f3n de tutela de la referencia plantea dos cuestionamientos diferentes. El primero se refiere al diferimiento por parte del banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili el 21 de enero de 2021. El segundo se enfoca en el contenido de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y del Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia, expedidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud respectivamente, que ser\u00edan los fundamentos del diferimiento de los actores. Por lo tanto, se analizar\u00e1 el requisito de subsidiariedad respecto de cada uno. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela como medio para controvertir el diferimiento por parte del banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el diferimiento por parte del banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, se cumple el requisito de subsidiariedad porque los actores carecen de otro medio de defensa de sus derechos fundamentales. Su pretensi\u00f3n est\u00e1 dirigida a controvertir la actuaci\u00f3n del banco de sangre que no les permiti\u00f3 donar por el simple hecho de ser hombres que tienen sexo con hombres, a pesar de ser una pareja estable que usa cond\u00f3n en sus relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas. En este sentido, el amparo a sus derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a los derechos sexuales no puede ser canalizado por otro medio de defensa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cabe resaltar que no es posible exigir el agotamiento del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional en Salud porque tal alternativa est\u00e1 restringida a (i) negativas de servicios, tecnolog\u00edas en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud; (ii) reconocimientos econ\u00f3micos de gastos en que haya incurrido la persona afiliada; y a conflictos por (iii) multiafiliaci\u00f3n; (iv) elecci\u00f3n de entidades o instituciones prestadoras de servicios en salud; (v) garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los servicios y tecnolog\u00edas no incluidas en el Plan de Beneficios por parte de las entidades administradoras de tales planes; y (vi) las devoluciones a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud93. No obstante, la donaci\u00f3n de sangre, como proceso voluntario y solidario, no est\u00e1 prevista en ninguno de estos escenarios. \u00a0<\/p>\n
Incluso, si se contemplara que el caso se enmarca en alguno de los supuestos mencionados, la Corte Constitucional ha identificado situaciones normativas y estructurales que afectan la capacidad de la Superintendencia para ejercer su funci\u00f3n jurisdiccional94. En este sentido, mientras persistan las dificultades para el ejercicio de tales facultades \u2013que no se han desvirtuado\u2013, el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia de Salud no se entender\u00e1 como medio id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud95. En consecuencia, la acci\u00f3n de tutela es el medio adecuado para garantizar dichos derechos. Por lo tanto, ante la ausencia de un mecanismo de defensa id\u00f3neo y eficaz, la tutela es procedente. \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela como medio para controvertir la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento t\u00e9cnico para la selecci\u00f3n de donantes de sangre en Colombia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la acci\u00f3n de tutela, los accionantes argumentaron que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento t\u00e9cnico para la selecci\u00f3n de donantes de sangre en Colombia violaban sus derechos a la igualdad, a la no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a los derechos sexuales. En particular, se\u00f1alaron que el contenido de estos dos documentos materializa una discriminaci\u00f3n basada en la orientaci\u00f3n sexual al diferir a hombres que tienen sexo con hombres para la donaci\u00f3n de sangre sin ahondar en las posibles pr\u00e1cticas sexuales riesgosas, que s\u00ed son un factor relevante para la donaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que en este caso particular la tutela es procedente para evaluar si el contenido de estas dos actuaciones incide en una presunta discriminaci\u00f3n en contra de los dos accionantes (hombres que tienen sexo con hombres) al intentar donar sangre. En primer lugar, la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 es un acto administrativo susceptible de ser controvertido por los medios ordinarios de control. No obstante, las acciones contencioso-administrativas, como los mecanismos de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no resultan id\u00f3neas, dado que no est\u00e1n dise\u00f1adas para abordar la presunta vulneraci\u00f3n al derecho a la igualdad desde una perspectiva constitucional96. En el procedimiento administrativo, el juez solo podr\u00eda valorar que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 haya cumplido con los presupuestos legales para su expedici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre es un documento t\u00e9cnico emitido para delimitar el alcance de las disposiciones de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018. En este sentido, como lo indicaron los mismos accionantes97, su contenido no es susceptible de ser controvertido a trav\u00e9s de los medios ordinarios de control. Por lo tanto, el juez administrativo no contar\u00eda con las herramientas procesales para determinar si la aplicaci\u00f3n en conjunto de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico materializ\u00f3 un acto discriminatorio en contra de los peticionarios debido a su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
A su vez, tampoco es posible exigir, como lo hizo la Fundaci\u00f3n Valle del Lili98, que los actores hubieran interpuesto una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad. Ese mecanismo solo permite demandar actos reformatorios de la Constituci\u00f3n (por vicios en su formaci\u00f3n), leyes dictadas por el Congreso de la Rep\u00fablica y decretos con fuerza de ley que profiera el Presidente de la Rep\u00fablica con fundamento en los art\u00edculos 150 (numeral 10) y 341 superiores. No obstante, la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico no corresponden a este tipo de normas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En s\u00edntesis, la Sala estima que los mecanismos ordinarios no podr\u00edan resolver desde una dimensi\u00f3n constitucional el problema jur\u00eddico relacionado con los derechos fundamentales invocados, en especial, con el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, o adoptar las medidas necesarias para su protecci\u00f3n, en caso de que se compruebe su vulneraci\u00f3n. Por lo tanto, la acci\u00f3n de tutela es procedente para cuestionar el contenido de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y del Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexistencia de carencia actual de objeto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela es un procedimiento preferente y sumario al alcance de cualquier persona para reclamar \u201cla protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d. Sin embargo, en algunas ocasiones se produce la alteraci\u00f3n o desaparici\u00f3n de las circunstancias que originaron la presunta vulneraci\u00f3n de derechos. En estos casos, que la jurisprudencia ha denominado \u201ccarencia actual de objeto\u201d, el amparo solicitado pierde su raz\u00f3n de ser y no se requiere un pronunciamiento de fondo porque la eventual orden caer\u00eda en el vac\u00edo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sentencia SU-522 de 201999 unific\u00f3 los tres escenarios en los que se produce una carencia actual de objeto. El primero es el hecho superado, que se presenta cuando la entidad o persona accionada satisface completamente lo pretendido en la tutela. El segundo es el da\u00f1o consumado, que ocurre cuando se ha producido la afectaci\u00f3n que se pretend\u00eda evitar con el amparo solicitado. El tercero es la situaci\u00f3n sobreviniente, que se refiere a cualquier otra circunstancia que, a pesar de no encuadrar en alguno de los anteriores escenarios, genere que un pronunciamiento de fondo sea inocuo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En particular, la jurisprudencia constitucional ha precisado que existen dos requisitos para acreditar la configuraci\u00f3n de una carencia actual de objeto por hecho superado: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cen estos casos le corresponde al juez de tutela constatar que: (i) efectivamente se ha satisfecho por completo100 lo que se pretend\u00eda mediante la acci\u00f3n de tutela101; (ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu propio, es decir, voluntariamente\u201d102. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, el Instituto Nacional de Salud modific\u00f3 el Lineamiento T\u00e9cnico en septiembre de 2021 para acatar el exhorto del Tribunal Superior de Cali. En la nueva versi\u00f3n, que la entidad remiti\u00f3 a la Sala, en efecto se elimin\u00f3 la referencia a los HSH y a las mujeres trans de la pregunta 12 de los antecedentes m\u00e9dicos de la encuesta para selecci\u00f3n de donantes de sangre103: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Versi\u00f3n de 2018 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Versi\u00f3n de 2021 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c12. \u00bfHa tenido relaciones sexuales con personas pertenecientes a alguna de las poblaciones clave (trabajadores sexuales, habitantes de calle, personas que se inyectan drogas, hombres que tienen relaciones sexuales con hombres, mujeres transg\u00e9nero)? \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En caso de que la respuesta sea afirmativa debe diferirse por doce (12) meses tras el cese de conductas sexuales de riesgo o de los factores de riesgo definidos, en consonancia con la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018.\u201d (negrillas no originales). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c12. \u00bfHa tenido relaciones sexuales con personas pertenecientes a alguna de las siguientes poblaciones: trabajadores sexuales, habitantes de calle, personas que se inyectan drogas? \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En caso de que la respuesta sea afirmativa debe diferirse por doce (12) meses tras el cese de conductas sexuales de riesgo o de los factores de riesgo definidos, en consonancia con la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018\u201d. \u00a0<\/p>\n
Cabe resaltar que ninguna entidad (ni siquiera el INS) argument\u00f3 la carencia actual de objeto por hecho superado. Sin embargo, varias intervenciones anticiparon esa posibilidad y adujeron que no se produjo un hecho superado con la modificaci\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico porque: (i) el INS no lo hizo voluntariamente y (ii) todav\u00eda existen referencias con efectos discriminatorios en la nueva versi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que no hay carencia actual por hecho superado por las siguientes razones. Primero, respecto del banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, los actores no han podido acudir nuevamente a intentar donar por distintos factores ajenos a su voluntad, como se expuso en el numeral 17 de los antecedentes. Por lo tanto, no se ha satisfecho su pretensi\u00f3n de donar sangre sin ser discriminados. Segundo, en cuanto al Ministerio y al INS, la Sala constat\u00f3 que, en efecto, el documento todav\u00eda contiene varias menciones a los HSH como poblaci\u00f3n clave de mayor riesgo de exposici\u00f3n al VIH104 y a los virus de Hepatitis B (VHB) y C (VHC)105. Adem\u00e1s, la nueva versi\u00f3n hace \u00e9nfasis en la discrecionalidad del personal seleccionador para evaluar, a la luz de estos criterios de riesgo, la aceptaci\u00f3n o diferimiento del donante potencial106. Estas nuevas disposiciones deben leerse de forma sistem\u00e1tica. Tercero, la modificaci\u00f3n que se realiz\u00f3 al Lineamiento T\u00e9cnico no se dio porque la entidad demandada hubiera actuado voluntariamente, como lo exige la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n107, sino que ello se realiz\u00f3 en cumplimiento de la orden dictada por el juez de segunda instancia. Por lo tanto, tampoco hay hecho superado respecto a los cuerpos normativos controvertidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las medidas de salud p\u00fablica en la donaci\u00f3n de sangre \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La donaci\u00f3n de sangre es una actuaci\u00f3n de una importancia social significativa. Ante la imposibilidad de fabricar sangre artificialmente, las personas que requieren de transfusiones sangu\u00edneas dependen de la solidaridad de otras. Por lo tanto, como lo establece el art\u00edculo 28 del Decreto 1571 de 1993, \u201cdonar sangre es un deber de solidaridad social que tienen las personas y, por ning\u00fan motivo, podr\u00e1 ser remunerado\u201d. En este sentido, la regulaci\u00f3n de la donaci\u00f3n de sangre pretende garantizar la disponibilidad de la mayor cantidad de sangre donada en virtud de la solidaridad de los donantes voluntarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, la finalidad de recolectar la mayor cantidad de sangre donada tiene l\u00edmites. Uno de ellos es la necesidad de proteger a la poblaci\u00f3n receptora de transfusiones sangu\u00edneas, que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta por su situaci\u00f3n de salud. La vulnerabilidad de aquellas personas que requieren transfusiones de sangre obliga a los sistemas de salud de cada pa\u00eds a construir estrategias de salud p\u00fablica para garantizar la calidad y seguridad de la sangre donada. Entre las infecciones hem\u00e1ticas que se pretenden evitar se encuentran los virus de inmunodeficiencia humana (VIH), hepatitis B (VHB) y hepatitis C (VHC). Ante estos riesgos, los diferentes pa\u00edses han construido paulatinamente sistemas de hemovigilancia para garantizar la mejor calidad posible de la sangre donada y reducir el riesgo de que los pacientes se infecten con alguno de estos virus a trav\u00e9s de transfusiones de sangre o sus derivados (riesgo transfusional). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como lo mencionaron Colombia Diversa y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, existen diferentes estrategias para reducir el riesgo transfusional. Entre ellas est\u00e1n la entrevista de selecci\u00f3n, las pruebas de tamizaje y el diferimiento de los potenciales donantes con conductas de riesgo108. La mayor\u00eda de los pa\u00edses han construido sus sistemas de hemovigilancia a partir de la combinaci\u00f3n de estos tres mecanismos. No obstante, la prioridad de cada una de estas herramientas ha variado seg\u00fan diferentes factores, como condiciones epidemiol\u00f3gicas, capacidad t\u00e9cnica de pruebas o persistencia de visiones estigmatizantes de ciertas poblaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hist\u00f3ricamente, en muchos pa\u00edses se ha priorizado la selecci\u00f3n de donantes como m\u00e9todo para reducir el riesgo transfusional. Esta pol\u00edtica de salud p\u00fablica ha estado inspirada en la identificaci\u00f3n de poblaciones con mayor riesgo de adquirir infecciones de transmisi\u00f3n sexual, en la que el VIH ha tenido un protagonismo evidente. Este enfoque ha invocado con frecuencia la noci\u00f3n de grupos o poblaciones de riesgo (o poblaciones clave) en relaci\u00f3n con la mayor prevalencia del VIH. La OMS ha hecho referencia a estas poblaciones por ser clave en el objetivo de controlar y reducir la propagaci\u00f3n del VIH. En este sentido, a nivel de hemovigilancia, se ha optado por replicar esta categorizaci\u00f3n social para excluir o diferir la donaci\u00f3n de sangre a estos grupos poblacionales asociados con el riesgo de contagio de VIH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el mecanismo de reducci\u00f3n del riesgo transfusional que m\u00e1s ha evolucionado en los \u00faltimos a\u00f1os es el uso de pruebas de tamizaje de la sangre donada. La mayor\u00eda de las intervenciones ciudadanas hicieron \u00e9nfasis en los recientes avances cient\u00edficos en esta materia. El profesor Robert H. Goldstein destac\u00f3 que las pruebas actuales tienen una sensibilidad (o capacidad de descartar la infecci\u00f3n) superior al 99,9 %. Adem\u00e1s, su periodo de ventana (tiempo posterior a la infecci\u00f3n en que no es posible diagnosticarla) es de menos de seis semanas. Por lo tanto, dada la sensibilidad de las pruebas actuales, el riesgo transfusional se limita casi exclusivamente a los donantes que al momento de donar estaban en su periodo de ventana, el cual es cada vez menor con los constantes avances tecnol\u00f3gicos. A su vez, Colombia Diversa resalt\u00f3 que la estrategia m\u00e1s efectiva para controlar la calidad de la sangre es enfocarse en sistemas nacionales de hemovigilancia robustos y centralizados, basados en pruebas cada vez m\u00e1s avanzadas. Lo anterior es m\u00e1s efectivo que centrarse en la selecci\u00f3n de donantes porque esta segunda opci\u00f3n depende de la informaci\u00f3n suministrada, que puede contener omisiones de factores de riesgo, incluso desconocidos por la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dada la importancia de las pruebas de tamizaje disponibles, la Sala estudi\u00f3 las pruebas aportadas por las distintas entidades p\u00fablicas oficiadas al respecto e identific\u00f3 las siguientes conclusiones. Primero, toda la sangre donada es sometida a pruebas de tamizaje para evaluar y descartar infecciones de VIH, VHB o VHC, entre otras109. Segundo, el Instituto Nacional de Salud, en su calidad de coordinador de la Red Nacional de Bancos de Sangre, inform\u00f3 que los 83 bancos de sangre que operan actualmente en el pa\u00eds tienen pruebas de tamizaje para la sangre que recolectan. A pesar de los diferentes tipos de tecnolog\u00eda que utilizan (quimioluminiscencia, electroquimioluminiscencia o ELISA), la sensibilidad es de al menos el 99,98 % y la especificidad oscila entre el 99,69 % y 99,89 %. Adem\u00e1s, la ventana inmunol\u00f3gica en todos los bancos de sangre es de 12 a 60 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
Evoluci\u00f3n de la donaci\u00f3n de sangre de hombres que tienen sexo con hombres \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La detecci\u00f3n de los primeros casos de VIH en Estados Unidos durante la d\u00e9cada de 1980 marc\u00f3 la estigmatizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n homosexual. En 1981, diversos centros para el control de enfermedades en Estados Unidos dieron a conocer un primer reportaje sobre un tipo de neumon\u00eda denominada Pneumocystis carinii combinada con un tipo de c\u00e1ncer de piel de manchas rosadas \u2013sarcoma de kaposi- en cinco hombres homosexuales residentes de Los \u00c1ngeles110. Las pruebas sangu\u00edneas de estos pacientes mostraron que carec\u00edan del n\u00famero adecuado de un tipo de c\u00e9lulas sangu\u00edneas, llamados linfocitos T CD-4, que desempe\u00f1an un papel primordial en la regulaci\u00f3n del sistema inmunol\u00f3gico. Como consecuencia de la disminuci\u00f3n de dichos linfocitos, los pacientes se convirtieron en seres vulnerables ante cualquier infecci\u00f3n causada por agentes que en circunstancias normales no producir\u00edan efectos nocivos en una persona sana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A partir de estos primeros reportes, varios sectores de la comunidad cient\u00edfica y medi\u00e1tica asociaron el VIH exclusivamente con los hombres homosexuales. Esta tendencia, seg\u00fan Colombia Diversa, desemboc\u00f3 en una patologizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ a partir de denominar al VIH como la neumon\u00eda o el c\u00e1ncer gay. En este sentido, se gener\u00f3 una percepci\u00f3n de peligrosidad de esta poblaci\u00f3n en t\u00e9rminos de salud p\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
En 1982, la enfermedad fue denominada por los cient\u00edficos y la comunidad m\u00e9dica como \u201cS\u00edndrome de Inmunodeficiencia Adquirida\u201d (SIDA), y en los a\u00f1os posteriores se presentaron casos variados que llegaron a concluir que una de las formas m\u00e1s frecuentes de transmisi\u00f3n del VIH es a trav\u00e9s de las relaciones sexuales, es decir, por transmisi\u00f3n sexual. Debido a lo anterior, se ha generado un gran acopio de datos b\u00e1sicos en el an\u00e1lisis de la sexualidad con preguntas dirigidas a conocer pr\u00e1cticas sexuales, frecuencia, preferencias, actividad sexual, conocimiento de m\u00e9todos anticonceptivos y de prevenci\u00f3n de enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, entre otros factores.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Dado que los primeros casos se presentaron en hombres homosexuales, se dedujo inicialmente que la epidemia era selectiva y afectaba casi de manera exclusiva a este grupo de poblaci\u00f3n. En respuesta a esta situaci\u00f3n, varios pa\u00edses a nivel mundial incluyeron en sus normativas la prohibici\u00f3n, definitiva o temporal, de que los hombres homosexuales fueran donantes de sangre, debido a la creencia sobre el riesgo potencial de infecci\u00f3n de VIH que ten\u00edan estas personas. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social inform\u00f3 en su respuesta al segundo auto de pruebas que pa\u00edses como Austria, B\u00e9lgica, China, Croacia, Islandia y L\u00edbano todav\u00eda mantienen diferimientos permanentes (es decir, exclusiones) para HSH. Sin embargo, la misma entidad resalt\u00f3 que tambi\u00e9n hay pa\u00edses que han optado por diferimientos temporales de HSH111 o que se han enfocado en identificar comportamientos espec\u00edficos de alto riesgo m\u00e1s all\u00e1 de grupos poblacionales112. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Iniciativa Americana por la Justicia se\u00f1al\u00f3 que en Am\u00e9rica Latina se han producido cambios recientes al respecto. Puntualmente, Costa Rica (2007), M\u00e9xico (2012), Argentina (2015) y Uruguay (2020) levantaron sus restricciones para la recepci\u00f3n de donaciones de sangre por parte de HSH. En particular, el caso de Uruguay es el m\u00e1s parecido a Colombia porque ten\u00eda una pol\u00edtica de diferimiento de 12 meses. Sin embargo, el Decreto 337 de 2020 orden\u00f3 suprimir la referencia a HSH como conducta de riesgo. Por otra parte, la Red de Litigantes LGBTI de las Am\u00e9ricas y otras tres organizaciones no gubernamentales brasileras hicieron referencia al caso brasilero. En 2020, el Tribunal Supremo Federal de Brasil declar\u00f3 inconstitucional el diferimiento por 12 meses que se preve\u00eda para HSH que quisieran donar sangre. A partir de un juicio de igualdad, el Tribunal sostuvo que la medida era inconstitucional porque vulneraba la igualdad, dignidad y libertad sexual de los HSH al limitarse a la noci\u00f3n de grupos de riesgo sin ahondar en las pr\u00e1cticas de riesgo de los potenciales donantes. Adem\u00e1s, las organizaciones resaltaron que la Sentencia T-248 de 2012 de esta Corte fue uno de los referentes m\u00e1s importantes del fallo del Tribunal Supremo Federal en 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la Sala reitera lo que indic\u00f3 hace diez a\u00f1os este Tribunal en la Sentencia T-248 de 2012: \u201cel criterio de la homosexualidad en hombres para diferir la donaci\u00f3n de sangre, es un criterio (\u2026) reevaluado en diferentes legislaciones con fundamento en informaci\u00f3n cient\u00edfica m\u00e1s reciente sobre las causas del VIH\u201d. En este sentido: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLa restricci\u00f3n de donar sangre a los hombres homosexuales constituye por tanto una medida que no es conducente para lograr identificar a los donantes que configuran un riesgo, ya que va dirigido, no a los comportamientos sexuales riesgosos que son los que realmente est\u00e1n expuestos a una transmisi\u00f3n de VIH, sino a una calidad \u00edntima de la identidad del donante, que per se no identifica riesgo alguno\u201d. \u00a0<\/p>\n
La igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n con base en criterios sospechosos113 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido el car\u00e1cter m\u00faltiple de la igualdad, en el sentido de que cumple un papel triple en nuestro ordenamiento jur\u00eddico: se trata de un valor, un principio y un derecho fundamental114. En este sentido, la igualdad como valor reconduce a una norma que establece fines dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho, en especial al Legislador. En su dimensi\u00f3n de principio, se trata de un deber ser espec\u00edfico115, un mandato de optimizaci\u00f3n que debe ser materializado en el mayor grado posible. Y finalmente, como derecho subjetivo, hace referencia a deberes de abstenci\u00f3n como la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y, en obligaciones de acci\u00f3n, como la consagraci\u00f3n de tratos favorables para grupos en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta116. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las diversas dimensiones de la igualdad se derivan de su consagraci\u00f3n en diferentes normas constitucionales. Por ejemplo, el pre\u00e1mbulo establece la igualdad entre los valores que pretende asegurar en el nuevo orden constitucional. En particular, el art\u00edculo 13 de la Carta es considerado como la fuente del principio y del derecho fundamental a la igualdad, entre otras disposiciones117. De esta manera, el art\u00edculo 13 superior consagra la estructura b\u00e1sica de la igualdad a partir de los siguientes elementos: (i) el principio de igualdad y la prohibici\u00f3n de trato discriminatorio; (ii) el mandato de promoci\u00f3n de la igualdad material; y, (iii) la adopci\u00f3n de medidas asistenciales para personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta118. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la igualdad contiene dos mandatos espec\u00edficos. De una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes. De otra, la obligaci\u00f3n de consideraci\u00f3n desigual ante situaciones diferentes que ameriten una regulaci\u00f3n diversa119. Este Tribunal ha descrito que la igualdad carece de contenido material espec\u00edfico, puesto que no protege ning\u00fan \u00e1mbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede alegarse por cualquier trato diferenciado carente de justificaci\u00f3n. De all\u00ed que su principal rasgo sea su car\u00e1cter relacional120. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En s\u00edntesis, la igualdad tiene una naturaleza triple, pues se considera de manera simult\u00e1nea como valor, principio y derecho fundamental. El principal rasgo es su car\u00e1cter relacional. El art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n consagr\u00f3 la igualdad y estableci\u00f3 los mandatos que lo componen, los cuales se sintetizan como el deber de igual trato a situaciones id\u00e9nticas y diferenciado ante circunstancias que no son asimilables, la prohibici\u00f3n de cualquier consideraci\u00f3n discriminatoria y, finalmente, la responsabilidad de adoptar acciones positivas que permitan alcanzar la igualdad material, especialmente en grupos hist\u00f3ricamente marginados y en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La poblaci\u00f3n LGBTIQ+ como grupo hist\u00f3ricamente discriminado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hist\u00f3ricamente, las personas lesbianas, gais, bisexuales, transg\u00e9nero, intersexuales, queer y con orientaci\u00f3n sexual, identidad y expresi\u00f3n de g\u00e9nero y caracter\u00edsticas sexuales diversas (LGBTIQ+) han sufrido m\u00faltiples actos discriminatorios en su vida cotidiana. Al respecto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, en la Sentencia T-077 de 2016121, estudi\u00f3 el caso de una persona que, despu\u00e9s de cambiar su nombre del masculino al femenino, solicit\u00f3 un segundo cambio que le fue negado. La Sala concedi\u00f3 el amparo y se\u00f1al\u00f3 que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[l]a poblaci\u00f3n LGBTI constituye un grupo hist\u00f3ricamente marginado por el Estado, la sociedad y la familia, en las distintas facetas y formas, de manera individual y colectiva, de manera expresa y sutil, en p\u00fablico y en privado, directa e indirectamente, consciente e inconscientemente. La poblaci\u00f3n LGBTI vive luchando contra estigmas y estereotipos que los persiguen y excluyen tanto en espacios p\u00fablicos como privados, por lo que no pueden vivir tranquilitamente en una sociedad cargada de prejuicios, imaginarios colectivos y visuales homof\u00f3bicos que hacen que se perpet\u00fae la discriminaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, resalt\u00f3 que la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ tiene una protecci\u00f3n constitucional reforzada debido a la discriminaci\u00f3n estructural. Posteriormente, la Sala Octava de Revisi\u00f3n reiter\u00f3 estas mismas conclusiones en la Sentencia T-212 de 2021122 al amparar los derechos a la honra, buen nombre y no discriminaci\u00f3n de las mujeres que practican f\u00fatbol y fueron objeto de declaraciones denigrantes basadas en su g\u00e9nero y orientaci\u00f3n sexual por parte de un dirigente de un club de f\u00fatbol. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para entender la dimensi\u00f3n de la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica que se ha construido alrededor de la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ es necesario partir de algunas precisiones conceptuales. En la Sentencia T-099 de 2015123, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 la regularizaci\u00f3n de la situaci\u00f3n militar de una mujer trans y ampar\u00f3 los derechos de la accionante porque el Ej\u00e9rcito no pod\u00eda considerarla como hombre para efectos de ese tr\u00e1mite. Lo relevante de esta providencia es que, con base en los Principios de Yogyakarta, realiz\u00f3 las siguientes precisiones conceptuales: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Orientaci\u00f3n sexual: abarca los deseos, sentimientos, y atracciones sexuales y emocionales que puedan darse respecto a personas del mismo g\u00e9nero, de diferente g\u00e9nero o de diferentes g\u00e9neros. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Identidad de g\u00e9nero: es la vivencia interna e individual del g\u00e9nero tal como cada persona la siente profundamente, la cual podr\u00eda corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, lo que incluye la vivencia personal del cuerpo (que podr\u00eda involucrar la modificaci\u00f3n de la apariencia o la funci\u00f3n corporal a trav\u00e9s de medios m\u00e9dicos, quir\u00fargicos o de otra \u00edndole, siempre que la misma sea libremente escogida). \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Personas transg\u00e9nero: tienen una vivencia que no corresponde con el sexo asignado al nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los t\u00e9rminos descritos es femenino, dicha persona generalmente se auto-reconoce como una mujer trans. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia de la persona es masculina, dicha persona generalmente se auto-reconoce como un hombre trans. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Personas cisg\u00e9nero: tienen una vivencia que se corresponde con el sexo asignado al nacer. Cuando el sexo asignado al nacer es masculino y la vivencia de la persona, en los t\u00e9rminos descritos, es masculina, dicha persona es un hombre cisg\u00e9nero. Cuando el sexo asignado al nacer es femenino, y la vivencia de la persona tambi\u00e9n es femenina, se trata de una mujer cisg\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con la orientaci\u00f3n sexual, este Tribunal ha estudiado m\u00faltiples casos de discriminaci\u00f3n que han concluido con \u00f3rdenes a entidades p\u00fablicas para detener la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. Por ejemplo, en la Sentencia C-683 de 2015124, la Sala Plena estableci\u00f3 que \u201cno es constitucionalmente v\u00e1lido excluir de los procesos de adopci\u00f3n a las parejas del mismo sexo que conforman una familia\u201d. En este sentido, indic\u00f3 que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a \u201cdebe ser examinado caso a caso de acuerdo con las condiciones de cada individuo y de cada potencial familia adoptante, eso s\u00ed con independencia del sexo y de la orientaci\u00f3n sexual de sus integrantes\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, este Tribunal se ha pronunciado espec\u00edficamente sobre la discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual en el proceso de donaci\u00f3n de sangre. Mediante la Sentencia T-248 de 2012125, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 el caso de un hombre homosexual que solicit\u00f3 el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, debido a que un laboratorio cl\u00ednico no le permit\u00eda donar sangre por su orientaci\u00f3n sexual. Al resolver el caso, la Sala aplic\u00f3 un juicio estricto por estar ante una categor\u00eda sospechosa de discriminaci\u00f3n y decidi\u00f3 tutelar los derechos fundamentales invocados al considerar que: \u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) entre los factores de riesgo que deben tenerse en cuenta al momento de calificar a un donante de sangre, no debe mencionarse la orientaci\u00f3n sexual, sino los comportamientos sexuales riesgosos, como, por ejemplo, relaciones sexuales sin ning\u00fan tipo de protecci\u00f3n o con personas desconocidas, la promiscuidad, no tener una pareja permanente, etc. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que la orientaci\u00f3n sexual es un criterio sospechoso, por tanto, los tratos basados en este criterio se presumen inconstitucionales, y por ello deben someterse a un juicio estricto de proporcionalidad, seg\u00fan el cual se debe verificar si la medida o criterio que difiere al actor donar sangre por su orientaci\u00f3n sexual: a) pretende alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso, b) es necesario para cumplir con el objetivo, y c) es proporcional en estricto sentido, es decir, si sus beneficios son mayores que sus sacrificios o costos en t\u00e9rminos de la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales\u201d (negrillas no originales). \u00a0<\/p>\n
Por las anteriores consideraciones, orden\u00f3 al Laboratorio Cl\u00ednico accionado que, si el accionante lo deseaba, \u201crealice de nuevo la encuesta y entrevista dirigida a identificar factores de riesgo para la donaci\u00f3n de sangre, sin tener en cuenta su orientaci\u00f3n sexual\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la identidad de g\u00e9nero, este Tribunal tambi\u00e9n se ha referido a casos de discriminaci\u00f3n, que en relaci\u00f3n con las personas trans suele estar asociada con su identificaci\u00f3n personal. Por ejemplo, como ya se mencion\u00f3, la Sentencia T-099 de 2015 estudi\u00f3 el caso de una mujer trans que el Ej\u00e9rcito consideraba como un hombre para efectos de su situaci\u00f3n militar. Al respecto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n advirti\u00f3 claramente que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[e]s violatorio del derecho a la igualdad tratar de manera diferenciada a una mujer transg\u00e9nero -con respecto al trato que reciben las mujeres cisg\u00e9nero- para exigirle cumplir con las obligaciones legales -dirigidas a un var\u00f3n- en materia de regularizaci\u00f3n de la situaci\u00f3n militar\u201d. \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en la Sentencia T-433 de 2020126, la Sala Octava de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 la tutela interpuesta por un hombre trans que sufr\u00eda actos discriminatorios por parte de la comunidad estudiantil de su colegio. A pesar de declarar la carencia actual de objeto, resalt\u00f3 que \u201ccategor\u00edas como el sexo, la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero constituyen categor\u00edas sospechosas de discriminaci\u00f3n\u201d. Adem\u00e1s, como reiteraci\u00f3n de la Sentencia T-314 de 2011127, se\u00f1al\u00f3 que \u201clas personas trans [son] un grupo sometido a mayor grado [de] discriminaci\u00f3n y exclusi\u00f3n por la sociedad que el resto\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con la donaci\u00f3n de sangre, este Tribunal no se ha pronunciado sobre un caso que involucre a una persona trans. Sin embargo, varias intervenciones hicieron referencia a la equivalencia con que suele tratarse a los hombres homosexuales y a las mujeres trans en la donaci\u00f3n de sangre en Colombia128. Adem\u00e1s, la Red de Litigantes LGBTI de las Am\u00e9ricas y otras tres organizaciones informaron que, hasta 2020, en Brasil era habitual que el personal de salud, en una actitud transf\u00f3bica, considerara a las mujeres trans como hombres para luego invocar el criterio de riesgo de HSH e impedirles donar sangre129. Sin embargo, como ya se mencion\u00f3, el Tribunal Supremo Federal de Brasil declar\u00f3 inconstitucional el criterio de riesgo de HSH por vulnerar los derechos fundamentales a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, dignidad humana y libertad sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juicio de igualdad, sus elementos y su intensidad130 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte ha expresado que el examen de validez constitucional de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones (tertium comparationis), consiste en determinar si el criterio de diferenciaci\u00f3n utilizado observ\u00f3 el principio de igualdad (art\u00edculo 13 C.P)131. Esta concepci\u00f3n supone que el establecimiento de algunos tratos diversos es posible132. El an\u00e1lisis constitucional de la situaci\u00f3n desigual reprochada exige la identificaci\u00f3n de los siguientes presupuestos133: (i) los t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n, es decir, las personas, elementos, hechos o situaciones que efectivamente son comparables; y (ii) el trato desigual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sentencia C-345 de 2019134 estudi\u00f3 los diferentes m\u00e9todos hermen\u00e9uticos utilizados por la Corte para examinar medidas acusadas de vulnerar el principio de igualdad. Bajo ese entendido, reiter\u00f3 la posibilidad del uso del juicio integrado de igualdad que fusiona componentes de ra\u00edces europeas y norteamericanas, pues consider\u00f3 que son te\u00f3ricamente compatibles y complementarios135. En este juicio, al evaluar una medida que desconoce el art\u00edculo 13 superior, el juez constitucional combina el juicio de proporcionalidad europeo con los niveles de escrutinio norteamericano, lo cual da lugar a un escrutinio de igualdad con intensidades leve, intermedio o estricto136. \u00a0<\/p>\n
En esta providencia, la Sala unific\u00f3 los componentes del juicio integrado de igualdad y advirti\u00f3 que el an\u00e1lisis de proporcionalidad en sentido estricto debe realizarse por el juez constitucional con algunos matices, particularmente en las intensidades intermedia y estricta. Indic\u00f3 que dicha postura se justifica en la pretensi\u00f3n de evitar la arbitrariedad de las medidas y optimizar los mandatos superiores. En tal sentido, el juez constitucional debe analizar los costos y beneficios en t\u00e9rminos constitucionales implicados en el trato examinado, en correspondencia con las intensidades del juicio137. Adem\u00e1s, es importante resaltar que esta metodolog\u00eda ha sido utilizada tanto en controles abstractos de constitucionalidad como en la revisi\u00f3n de procesos de tutela sobre tratos diferenciados por parte de entidades p\u00fablicas o sujetos particulares138. \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en las precisiones que anteceden, el juicio integrado de igualdad est\u00e1 compuesto de la siguiente manera139: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El escrutinio leve o d\u00e9bil est\u00e1 dirigido a verificar que la medida bajo an\u00e1lisis se ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten decisiones arbitrarias o caprichosas. De esta forma, para que sea declarada constitucional, la medida que trae un trato diferente debe ser potencialmente adecuada para alcanzar una finalidad que no est\u00e9 prohibida constitucionalmente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, en este tipo de juicio el ejercicio de la Corte se dirige a establecer si la finalidad y el medio utilizado no se encuentran prohibidos por la Constituci\u00f3n, adem\u00e1s si este \u00faltimo es id\u00f3neo o adecuado para alcanzar el objetivo propuesto. Esta intensidad de escrutinio (leve) se usa como regla general, debido a que existe, en principio, una presunci\u00f3n de constitucionalidad de las normas expedidas por el Legislador. En la Sentencia C-673 de 2001140, esta Corporaci\u00f3n record\u00f3 hip\u00f3tesis en las que ha aplicado el escrutinio de intensidad leve, como, por ejemplo, en casos relacionados (i) con materias econ\u00f3micas y tributarias, (ii) con pol\u00edtica internacional, (iii) cuando est\u00e1 de por medio una competencia espec\u00edfica definida por la Carta en cabeza de un \u00f3rgano constitucional, (iv) cuando se examina una norma preconstitucional derogada que a\u00fan produce efectos y (v) cuando no se aprecia, en principio, una amenaza para el derecho en cuesti\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, el escrutinio intermedio exige que el fin sea constitucionalmente importante y que el medio para lograrlo sea efectivamente conducente. Adem\u00e1s, debe verificarse que la medida no sea evidentemente desproporcionada. Esta intensidad del juicio se aplica cuando: (i) el trato diferenciado puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o, (ii) existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectaci\u00f3n grave de la libre competencia141. Asimismo, se utiliza en los casos en que existen medidas basadas en criterios sospechosos, pero con el fin de favorecer a grupos hist\u00f3ricamente discriminados. Se trata de casos en los que se establecen acciones afirmativas, tales como las normas que emplean un criterio de g\u00e9nero o raza para promover el acceso de la mujer a la pol\u00edtica o de las minor\u00edas \u00e9tnicas a la educaci\u00f3n superior142. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, el escrutinio estricto o fuerte eval\u00faa (i) si el fin perseguido por la norma es imperioso; (ii) si el medio escogido, adem\u00e1s de ser efectivamente conducente, es necesario, esto es, si no puede ser reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los destinatarios de la norma; y, por \u00faltimo, (iii) si los beneficios de adoptar la medida exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios constitucionales; es decir, si el trato diferenciado es proporcional en sentido estricto143. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta modalidad de escrutinio se aplica a hip\u00f3tesis en las que la Carta se\u00f1ala mandatos espec\u00edficos de igualdad, lo que se traduce en un menor margen de acci\u00f3n de las autoridades y, por consiguiente, en un juicio de constitucionalidad m\u00e1s riguroso. De esta forma, la Corte ha aplicado el escrutinio estricto cuando la medida: (i) contiene una clasificaci\u00f3n sospechosa como las enumeradas no taxativamente en el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 13 superior144; (ii) afecta a personas en condiciones de debilidad manifiesta o grupos discriminados o marginados; (iii) en principio, impacta gravemente un derecho fundamental; o (iv) crea un privilegio145. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la aplicaci\u00f3n del juicio de igualdad para verificar la violaci\u00f3n a ese derecho implica un an\u00e1lisis a partir de niveles de intensidad diferente, de tal suerte que el juicio ser\u00e1 leve, intermedio o estricto, conforme al contenido de la norma objeto de estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso, la Sala evidencia que el problema jur\u00eddico central es la presunta discriminaci\u00f3n del diferimiento por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero para donar sangre. La respuesta a este interrogante determinar\u00e1 la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales de los accionantes por parte de las tres accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para comenzar, como se evidenci\u00f3 en los fundamentos jur\u00eddicos 39 a 42, la Corte Constitucional ha acudido constantemente a la metodolog\u00eda del juicio integrado de igualdad para analizar los casos de discriminaci\u00f3n contra la poblaci\u00f3n LGBTIQ+. Por lo tanto, en esta oportunidad recurrir\u00e1 nuevamente a esta herramienta. Para ello, como se indic\u00f3 previamente, se deben verificar dos presupuestos: (i) los t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n, que se refieren a las personas, elementos o situaciones comparables; y (ii) el trato desigual entre ellos. En este caso se satisfacen ambos presupuestos. Primero, la comparaci\u00f3n se produce entre los hombres que tienen sexo con hombres y aquellos que tienen sexo con mujeres. Cabe resaltar que los accionantes y m\u00faltiples intervinientes tambi\u00e9n se\u00f1alaron que es necesario estudiar la comparaci\u00f3n entre mujeres trans y mujeres cis-g\u00e9nero porque el Lineamiento T\u00e9cnico tambi\u00e9n cataloga a las primeras como poblaci\u00f3n de riesgo. Segundo, se produce un trato desigual porque a los HSH y a las mujeres trans se les cataloga como poblaci\u00f3n de riesgo, lo cual puede influir en la evaluaci\u00f3n que realiza el personal de salud para diferir o no a la persona. Sin embargo, ello no ocurre con hombres heterosexuales ni con mujeres cis-g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de verificar los dos presupuestos del juicio integrado de igualdad, la Sala procede a determinar su intensidad. Como se indic\u00f3 en precedencia, el escrutinio estricto se aplica cuando la medida bajo an\u00e1lisis impone un trato diferenciado con base en criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n, como lo son los previstos en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 13 superior. En este sentido, es relevante recordar que, como se evidenci\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 37, la Sentencia T-433 de 2020 se\u00f1al\u00f3 que las categor\u00edas como el sexo, la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero constituyen categor\u00edas sospechosas de discriminaci\u00f3n. Lo anterior es relevante porque en esta oportunidad el trato diferenciado a los HSH y a las mujeres trans est\u00e1 fundamentado en su orientaci\u00f3n sexual y en su identidad de g\u00e9nero, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por lo tanto, la Sala proceder\u00e1 a analizar si estas distinciones basadas en criterios sospechosos son admisibles constitucionalmente a partir de los tres elementos del juicio integrado de igualdad con intensidad estricta: (i) la finalidad debe ser constitucionalmente imperiosa, (ii) el medio escogido debe ser efectivamente conducente y necesario (ausencia de alternativas menos lesivas), y (iii) la medida debe ser proporcional en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
El diferimiento persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Todas las pruebas e intervenciones ciudadanas coincidieron en la importancia de garantizar la seguridad de la sangre donada. Las personas que requieren transfusiones de sangre suelen estar en un estado de salud vulnerable. Por este motivo, las autoridades sanitarias deben dise\u00f1ar las estrategias m\u00e1s eficientes para reducir el riesgo transfusional, que se refiere a la posibilidad de que un paciente receptor de sangre resulte infectado de alg\u00fan virus como hepatitis B, hepatitis C o VIH. En este sentido, la b\u00fasqueda de la reducci\u00f3n del riesgo transfusional est\u00e1 ligada a la responsabilidad que el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n le asigna al Estado en t\u00e9rminos de atenci\u00f3n en salud146. Adicionalmente, los accionantes y algunos intervinientes tambi\u00e9n resaltaron la situaci\u00f3n actual de escasez de sangre disponible para transfusiones en Colombia y el mundo. Dada la importancia de la sangre donada, es imperioso que las unidades sean lo m\u00e1s seguras posible. Por lo tanto, el diferimiento como forma de fortalecer la hemovigilancia en el pa\u00eds es un asunto de salud p\u00fablica y, en consecuencia, es una finalidad constitucionalmente imperiosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El diferimiento no es efectivamente conducente para disminuir el riesgo transfusional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La medida de diferir a los HSH y a las mujeres trans no es efectivamente conducente porque no se preocupa por identificar pr\u00e1cticas sexuales espec\u00edficas, que es el concepto relevante para disminuir el riesgo transfusional. En realidad, como lo indicaron la Red de Litigantes LGBTI y las tres organizaciones brasileras, la noci\u00f3n de grupo de riesgo en materia de donaci\u00f3n de sangre es un concepto que la literatura cient\u00edfica ha reemplazado por el de pr\u00e1cticas de riesgo. Esto se debe a que diferir personas \u00fanicamente con base en su pertenencia a un grupo demogr\u00e1fico de riesgo no es efectivamente conducente para disminuir el riesgo transfusional. En realidad, puede ocurrir que una persona que no est\u00e1 en un grupo de riesgo (como un hombre heterosexual mon\u00f3gamo) practique sexo anal sin protecci\u00f3n de forma habitual. Del mismo modo, puede ocurrir que una persona que est\u00e1 en un grupo de riesgo (como un hombre homosexual) tome todas las medidas disponibles para reducir su riesgo de infectarse con VIH. Tal es el caso de los dos accionantes, que usan preservativo en sus encuentros sexuales de pareja y, adem\u00e1s, se hicieron ex\u00e1menes m\u00e9dicos antes de su intento de donar sangre. Incluso, como lo evidencia una fuente citada por la Fundaci\u00f3n SI Mujer, en Espa\u00f1a hay cada vez m\u00e1s contagios de hombres heterosexuales en comparaci\u00f3n con HSH147. Por lo tanto, es evidente que diferir o excluir grupos poblacionales por su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero no conduce a disminuir el riesgo transfusional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se suman dos argumentos fundamentales. Primero, existe una presunci\u00f3n de veracidad y un gesto de confianza en las entrevistas de selecci\u00f3n de donantes. Bien podr\u00eda una persona mentir en sus respuestas y el personal no tendr\u00eda c\u00f3mo saberlo. All\u00ed reside la importancia de enfocarse, como lo indic\u00f3 Colombia Diversa, en fortalecer las pruebas de tamizaje para aumentar la capacidad de detectar infecciones m\u00e1s all\u00e1 de las respuestas del donante a la encuesta. En realidad, el riesgo de que el donante mienta no depende de su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. En otras palabras, no hay evidencia que permita sostener que los hombres homosexuales o las mujeres trans tienen una predisposici\u00f3n mayor que otras personas a mentir en este tr\u00e1mite. Por lo tanto, es a\u00fan m\u00e1s evidente que su diferimiento o exclusi\u00f3n de donar sangre no es conducente para reducir el riesgo transfusional y fortalecer la hemovigilancia en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
El segundo punto es la distinci\u00f3n entre el riesgo hem\u00e1tico y el riesgo transfusional. En efecto, existe un riesgo hem\u00e1tico, que consiste en que una persona resulte infectada de un virus, como el VIH. Como indicaron m\u00faltiples intervenciones, el riesgo de contagiarse con VIH est\u00e1 asociado, principalmente, con pr\u00e1cticas sexuales riesgosas, como el sexo anal receptivo sin protecci\u00f3n. No obstante, la medida bajo an\u00e1lisis no est\u00e1 dirigida a reducir ese riesgo, que corresponde a otras estrategias de salud p\u00fablica, como campa\u00f1as para el uso de preservativos. El riesgo hem\u00e1tico no es lo mismo que el riesgo transfusional. El hecho de que haya variaciones en el riesgo hem\u00e1tico, como mayor cantidad de hombres homosexuales contagiados, no implica necesariamente que aumente el riesgo transfusional. En realidad, el riesgo transfusional (que es el centro de la discusi\u00f3n en esta oportunidad) depende de las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas del individuo que pretende donar sangre, m\u00e1s all\u00e1 de su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. Por lo tanto, defender la noci\u00f3n de poblaciones de riesgo a partir de la confusi\u00f3n de ambos riesgos evidencia a\u00fan m\u00e1s que la medida no es conducente para garantizar mayores est\u00e1ndares de seguridad de la sangre donada. \u00a0<\/p>\n
Al concluirse que no existe evidencia cient\u00edfica que avale la conducencia de la medida, la Sala tambi\u00e9n considera desvirtuada la referencia al principio de precauci\u00f3n por parte del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social148. Como se estableci\u00f3 en la Sentencia T-236 de 2017149, la aplicaci\u00f3n del principio de precauci\u00f3n en materia sanitaria o ambiental requiere establecer (i) el umbral de aplicaci\u00f3n, entendido como la existencia de un riesgo significativo, (ii) el grado de certidumbre: respaldo del riesgo potencial por evidencia objetiva, y (iii) el nivel de riesgo aceptado en Colombia. En este proceso, en ning\u00fan momento el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social o el Instituto Nacional de Salud evidenciaron la existencia de un riesgo de aumento significativo de infecciones transfusionales en la poblaci\u00f3n receptora de sangre respaldado en evidencia objetiva. Es m\u00e1s, antes de la expedici\u00f3n de esta decisi\u00f3n, el Instituto Nacional de Salud ya hab\u00eda eliminado las referencias a HSH y mujeres trans de la pregunta 12 de los antecedentes m\u00e9dicos de donantes de sangre sin oponerse con argumentos cient\u00edficos. Por lo tanto, es claro que el principio de precauci\u00f3n no es aplicable en este caso porque no se acredit\u00f3 la existencia de un riesgo sanitario significativo. \u00a0<\/p>\n
Existen alternativas para disminuir el riesgo transfusional avaladas cient\u00edficamente y que son menos lesivas para los derechos donantes de sangre \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de no ser efectivamente conducente, la medida tampoco es necesaria para reducir el riesgo transfusional. Como se indic\u00f3 en el fundamento jur\u00eddico 26, el riesgo transfusional suele mitigarse a partir de una combinaci\u00f3n de tres estrategias: la entrevista de selecci\u00f3n, las pruebas de tamizaje y el diferimiento de los potenciales donantes con conductas de riesgo. En Colombia se utilizan las tres. Sin embargo, en materia de grupos de riesgo (como es el caso de los HSH y las mujeres trans), las autoridades sanitarias han optado por el diferimiento tras la entrevista de selecci\u00f3n. Es decir, han dejado en un segundo plano las pruebas de tamizaje para estas personas que consideran riesgosas por su mayor prevalencia del VIH. No obstante, como se indic\u00f3 desde hace diez a\u00f1os en la Sentencia T-248 de 2012, el diferimiento por motivos de orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero, incluso si se pretende justificar en una mayor prevalencia del VIH, no es necesario porque existen otras alternativas para reducir el riesgo transfusional. En particular, las pruebas de tamizaje est\u00e1n disponibles en todos los bancos de sangre de Colombia, se aplican a todas las unidades de sangre donadas y tienen una sensibilidad de al menos el 99% para descartar infecciones hem\u00e1ticas150. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el fundamento jur\u00eddico 42 se indic\u00f3 que la necesidad en el juicio integrado de igualdad con intensidad estricta implica que la medida no puede ser reemplazada por alternativas menos lesivas para los derechos de los destinatarios de la norma. A partir de la informaci\u00f3n presentada por el Instituto Nacional de Salud, en su calidad de coordinador de la Red Nacional de Bancos de Sangre, es evidente que la totalidad de centros de salud que reciben donaciones tienen pruebas de tamizaje con tecnolog\u00edas avanzadas. Adem\u00e1s, todas las unidades donadas son sometidas a estas pruebas una vez son recolectadas en cada banco de sangre. En este sentido, a la Sala no le queda duda alguna de que el diferimiento o exclusi\u00f3n de donar sangre basado en la orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero no es una medida indispensable para garantizar que la sangre donada no est\u00e9 infectada por alg\u00fan virus. Por el contrario, puede ser reemplazada, como lo han hecho muchos pa\u00edses, por una combinaci\u00f3n entre entrevistas enfocadas en pr\u00e1cticas sexuales riesgosas y pruebas de tamizaje de alta tecnolog\u00eda para reducir el riesgo transfusional. De esta forma, es evidente que la medida no es necesaria. \u00a0<\/p>\n
Las anteriores consideraciones son suficientes para evidenciar que el diferimiento de hombres homosexuales y mujeres trans para donar sangre no es una medida admisible constitucionalmente. No obstante, en gracia de discusi\u00f3n, la Sala analizar\u00e1 tambi\u00e9n su proporcionalidad en sentido estricto. \u00a0<\/p>\n
El diferimiento es una medida desproporcionada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El diferimiento de HSH y de mujeres trans que quieren ser donantes de sangre es desproporcionado porque los beneficios de la medida son significativamente menores, por no decir inexistentes, en comparaci\u00f3n con los efectos discriminatorios que le genera a los potenciales donantes. Por un lado, las ventajas de la medida no son claras ni emp\u00edricamente constatables. Si la finalidad del diferimiento es reducir el riesgo transfusional, esto significar\u00eda que flexibilizarla supondr\u00eda un aumento significativo en las unidades de sangre con infecciones hem\u00e1ticas. No obstante, el mismo Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social inform\u00f3 en su respuesta al segundo auto de pruebas que algunos pa\u00edses han flexibilizado sus restricciones para donaciones de sangre de HSH sin que hayan aumentado significativamente los casos de VIH en comparaci\u00f3n con las estad\u00edsticas previas. Por lo tanto, como se mencion\u00f3 en las consideraciones anteriores, la medida no es efectivamente conducente ni necesaria para reducir el riesgo transfusional, que es su finalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otro lado, sus efectos discriminatorios s\u00ed son evidentes y graves respecto a los presuntos beneficios en materia de hemovigilancia que puede aportar la exclusi\u00f3n. En particular, la Sala considera necesario resaltar dos consecuencias violatorias de derechos de esta medida. La primera es la percepci\u00f3n de las personas LGBTIQ+ como un grupo peligroso social y sanitariamente. El peligrosismo es un discurso que tuvo una lamentable relevancia en ciertas corrientes del derecho penal, como la antropolog\u00eda criminal151. Sin embargo, sus ideas basadas en criterios f\u00edsicos o biol\u00f3gicos han sido ampliamente revaluadas por la dogm\u00e1tica penal. No obstante, en el \u00e1mbito de la salud p\u00fablica, la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ todav\u00eda sufre los vestigios del peligrosismo homof\u00f3bico y transf\u00f3bico que la relaciona con ciertas patolog\u00edas. Tal es el caso del VIH y su vinculaci\u00f3n hist\u00f3rica con los hombres homosexuales y con las mujeres trans, a pesar de que su contagio no depende de que la persona sea homosexual o trans, sino de las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas, como el sexo anal receptivo sin el uso de preservativos. Esta situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n estructural hace necesario insistir en el reemplazo de la noci\u00f3n de grupos de riesgo por la de pr\u00e1cticas sexuales riesgosas en la selecci\u00f3n de donantes de sangre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La segunda consecuencia negativa de esta medida es la disminuci\u00f3n injustificada de unidades de sangre donadas. Con el objetivo de reducir el riesgo transfusional (que, se insiste, no est\u00e1 cient\u00edficamente demostrado), la exclusi\u00f3n y diferimiento de donantes de sangre por su orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero implica la recepci\u00f3n de menos unidades donadas. Lo anterior es problem\u00e1tico dada la actual escasez de sangre a nivel mundial. Seg\u00fan la Cruz Roja, \u201c[l]as donaciones globales han descendido un 10% desde marzo de 2020\u201d152. Adem\u00e1s, los mismos accionantes acudieron voluntariamente a donar sangre debido a que el banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili los invit\u00f3 a hacerlo. En este sentido, es desproporcionado que las autoridades sanitarias rechacen donaciones de grupos poblacionales, como los HSH o las mujeres trans, \u00fanicamente con base en su orientaci\u00f3n sexual o su identidad de g\u00e9nero, sin que esta medida sea efectivamente conducente o necesaria para reducir el riesgo transfusional, aunque s\u00ed afecte la cantidad de sangre donada. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala considera que la medida de diferir a los hombres que tienen sexo con hombres y a las mujeres trans de donar sangre no es efectivamente conducente ni necesaria para reducir el riesgo transfusional. Adem\u00e1s, esta estrategia tampoco es proporcional porque sus efectos discriminatorios son significativamente mayores comparados con la falta de evidencia de reducci\u00f3n del riesgo transfusional. Por lo tanto, no supera el juicio estricto de igualdad. A la luz de esta conclusi\u00f3n, la Sala proceder\u00e1 a estudiar las vulneraciones concretas de los derechos de los accionantes en este caso. \u00a0<\/p>\n
La Fundaci\u00f3n Valle del Lili vulner\u00f3 los derechos a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad y sexuales de los accionantes al no permitirles donar sangre por ser hombres homosexuales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El banco de sangre no le permiti\u00f3 a los accionantes donar sangre porque son hombres que tienen sexo con hombres. Por lo tanto, los difiri\u00f3 durante 12 meses desde el \u00faltimo encuentro sexual. En otras palabras, les exigi\u00f3 abstenerse de tener relaciones sexuales durante un a\u00f1o para poder aceptar su donaci\u00f3n. Sin embargo, los actores insistieron en que son una pareja estable y mon\u00f3gama que utiliza preservativo en sus relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas. Adem\u00e1s, se tomaron ex\u00e1menes m\u00e9dicos para descartar que tuvieran VIH, VHB o VHC. No obstante, el personal del banco de sangre se mantuvo en su posici\u00f3n de diferimiento y argument\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3212 del 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre as\u00ed se los exig\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La conducta del banco de Sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili evidentemente vulner\u00f3 los derechos a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana y a los derechos sexuales de los accionantes. Lo anterior se debe a que discrimin\u00f3 a los dos hombres por su orientaci\u00f3n sexual al no permitirles donar sangre, lo cual ya hab\u00eda sido declarado inconstitucional por este Tribunal en la Sentencia T-248 de 2012. Es una vulneraci\u00f3n a sus derechos a la igualdad y a la no discriminaci\u00f3n porque, como se indic\u00f3 previamente, la medida no supera el juicio estricto de igualdad. En particular, no era necesaria porque la Fundaci\u00f3n tiene pruebas de tamizaje que le permiten descartar infecciones hem\u00e1ticas en la sangre donada con m\u00e1s de un 99.5% de precisi\u00f3n. Adem\u00e1s, desconoce los derechos sexuales y al libre desarrollo de la personalidad de los actores porque para poder donar sangre, que es su intenci\u00f3n solidaria, les exige abstenerse de pr\u00e1cticas sexuales que hacen parte de su vida \u00edntima, sin que exista alguna justificaci\u00f3n de riesgo hem\u00e1tico o transfusional. En este punto es necesario recordar que los accionantes manifestaron usar cond\u00f3n en todas sus relaciones penetrativas y no penetrativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho lo anterior, es necesario referirse a la justificaci\u00f3n que invoc\u00f3 el banco de sangre. En su parecer, el supuesto diferimiento (que, en realidad, materializa una exclusi\u00f3n) de los actores era la \u00fanica interpretaci\u00f3n posible de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre. Dada la relevancia de estas dos normas para el caso, la Sala proceder\u00e1 a analizarlas en el siguiente ac\u00e1pite. No obstante, en relaci\u00f3n con el banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, es importante resaltar dos asuntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, la interpretaci\u00f3n de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili no contempl\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 dice expresamente que \u201c[l]as preguntas e informaci\u00f3n solicitada para evaluar la elegibilidad del donante de sangre deber\u00e1n indagar sobre las conductas sexuales de riesgo definidas en la presente resoluci\u00f3n y no sobre la orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero\u201d154. Adem\u00e1s, se\u00f1ala que el lenguaje durante el proceso de selecci\u00f3n debe evitar \u201ccualquier actitud de estigmatizaci\u00f3n o discriminaci\u00f3n, indagando solamente por informaci\u00f3n que no exceda el prop\u00f3sito t\u00e9cnico fundamental de garantizar la seguridad sangu\u00ednea\u201d155. Por lo tanto, su interpretaci\u00f3n de esta norma fue evidentemente parcializada y s\u00ed exist\u00eda una forma de entender las disposiciones de conformidad con la Constituci\u00f3n a fin de respetar los derechos fundamentales de los actores. \u00a0<\/p>\n
Segundo, aunque se alegara que los preceptos son dudosos, la Fundaci\u00f3n debi\u00f3 interpretar las dos normas (Resoluci\u00f3n y Lineamiento) con base en la jurisprudencia de este Tribunal. Hace diez a\u00f1os, la Sentencia T-248 de 2012 estableci\u00f3 claramente que solo es posible diferir potenciales donantes de sangre con base en pr\u00e1cticas sexuales riesgosas y no es admisible invocar criterios sospechosos, como la orientaci\u00f3n sexual. Por lo tanto, aunque no existiera interpretaci\u00f3n distinta al diferimiento o exclusi\u00f3n de los actores (con base en la Resoluci\u00f3n y el Lineamiento) que, como se acaba de ver s\u00ed era posible, la Fundaci\u00f3n pod\u00eda acudir a lo dicho por la Corte Constitucional, int\u00e9rprete m\u00e1ximo de la Constituci\u00f3n a fin de actuar con pleno respeto de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
No obstante, existe la posibilidad de que el personal de salud del banco de sangre no tuviera conocimiento de esta decisi\u00f3n de la Corte Constitucional proferida en el 2012. Si esto es as\u00ed, es evidente que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social no acat\u00f3 los exhortos que se le dirigieron en aquella oportunidad respecto a la capacitaci\u00f3n del personal de salud de los bancos de sangre para detener la discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual en este tr\u00e1mite156. Dada esta situaci\u00f3n, la Corte considera necesario insistir en la necesidad de llevar a cabo esta estrategia de sensibilizaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n, como se expondr\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud vulneraron los derechos a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, dignidad y sexuales de los actores al no actualizar adecuadamente sus normas sobre donaci\u00f3n de sangre a la luz de la Sentencia T-248 de 2012 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili justific\u00f3 su conducta en el contenido de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y del Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia. Estas actuaciones fueron proferidas por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y por el Instituto Nacional de Salud, respectivamente. Por lo tanto, la Sala proceder\u00e1 a estudiar si los contenidos de estos dos cuerpos normativos vulneran los derechos fundamentales de los accionantes del presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sentencia T-248 de 2012 le orden\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social modificar la regulaci\u00f3n sobre donaci\u00f3n de sangre para centrar el diferimiento de donantes \u00fanicamente en pr\u00e1cticas sexuales riesgosas sin referirse a criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n157. A pesar de la orden de este Tribunal, el Ministerio se tom\u00f3 seis a\u00f1os para expedir la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, en la que supuestamente acat\u00f3 el exhorto del 2012. No obstante, como evidenci\u00f3 la Corte en esta oportunidad, en la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 el Ministerio se limit\u00f3 a indicar como criterio para diferir la donaci\u00f3n de sangre158: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[h]ombres o mujeres, que en los \u00faltimos 12 meses hayan asumido cualquiera de las siguientes conductas de riesgo: (\u2026) \u2013 Haber sostenido relaciones sexuales (vaginal, anal u oral) con personas pertenecientes a alguna de las poblaciones con prevalencia de infecci\u00f3n por VIH superior al 1% definidas en los lineamientos t\u00e9cnicos para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre\u201d (negrillas no originales). \u00a0<\/p>\n
Con esta remisi\u00f3n a las poblaciones de riesgo identificadas por los lineamientos t\u00e9cnicos, el Ministerio aval\u00f3 nuevamente el diferimiento por motivos de orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero. Lo anterior se debe a que la formulaci\u00f3n de esta disposici\u00f3n permite catalogar a los HSH y a las mujeres trans como poblaci\u00f3n de riesgo e impedirles donar sangre. Es importante destacar que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 s\u00ed indica que la selecci\u00f3n de donantes de sangre no podr\u00e1 basarse en la orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. No obstante, esta afirmaci\u00f3n carece de efectos pr\u00e1cticos y genera confusi\u00f3n, como se evidencia con este caso, porque la Resoluci\u00f3n hace una remisi\u00f3n al Lineamiento T\u00e9cnico, que se analizar\u00e1 en este momento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En 2018, el Instituto Nacional de Salud expidi\u00f3 el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia. Este documento establece las etapas de selecci\u00f3n de donantes, que incluyen el diligenciamiento de la encuesta y la posterior entrevista del personal de salud. La encuesta contiene una secci\u00f3n de datos personales y otra de antecedentes m\u00e9dicos. El ac\u00e1pite de antecedentes m\u00e9dicos indaga por hechos relevantes, como hospitalizaciones recientes, problemas de salud, vacunas o nuevas parejas sexuales recientes. Sin embargo, la pregunta 12 de la versi\u00f3n de 2018 se refer\u00eda a \u201crelaciones sexuales con personas pertenecientes a alguna de las poblaciones clave (trabajadores sexuales, habitantes de calle, personas que se inyectan drogas, hombres que tienen relaciones sexuales con hombres, mujeres transg\u00e9nero)\u201d159. En caso afirmativo, el Lineamiento indicaba que \u201cdebe diferirse por doce (12) meses tras el cese de conductas sexuales de riesgo o de los factores de riesgo definidos, en consonancia con la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la Sala no puede dejar de analizar la vulneraci\u00f3n de los derechos de los accionantes respecto del contenido del Lineamiento T\u00e9cnico. Evidentemente, la versi\u00f3n de 2018 contribuy\u00f3 a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los accionantes. Primero, desconoci\u00f3 su derecho a la igualdad porque estableci\u00f3 el diferimiento de HSH y mujeres trans sin ahondar en pr\u00e1cticas sexuales riesgosas, lo cual no supera el juicio estricto de igualdad desarrollado por este Tribunal. Segundo, vulner\u00f3 sus derechos sexuales y al libre desarrollo de la personalidad porque les exigi\u00f3 abstenerse de pr\u00e1cticas sexuales que hacen parte de su vida \u00edntima sin ahondar en el riesgo que suponen para ellos o para los receptores de la sangre. Tercero, viol\u00f3 su derecho a la dignidad humana porque los someti\u00f3 a un trato indigno al ser diferidos \u00fanicamente por ser homosexuales. A su vez, este mismo razonamiento aplica al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social porque su remisi\u00f3n a los grupos de riesgo de los lineamientos t\u00e9cnicos fueron el fundamento para que el INS perpetuara una visi\u00f3n peligrosista de la poblaci\u00f3n LGBTIQ+. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Sala tambi\u00e9n resalta que la nueva versi\u00f3n de 2021 del Lineamiento T\u00e9cnico todav\u00eda contiene referencias discriminatorias contra la poblaci\u00f3n LGBTIQ+. Primero, insiste en la peligrosidad de ciertos grupos poblacionales con base en su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero: \u00a0<\/p>\n
\u201c[l]os hombres que tienen relaciones sexuales no protegidas con hombres, los transexuales (sic), las personas que se inyectan droga, los trabajadores sexuales y sus clientes, y las personas seronegativas dentro de una pareja serodiscordante se encuentran en mayor riesgo de exposici\u00f3n al VIH que otras\u201d 161 (negrillas no originales). \u00a0<\/p>\n
En este punto, como lo manifest\u00f3 una de las intervenciones162, no es clara la necesidad de formular la aclaraci\u00f3n sobre HSH sin protecci\u00f3n. En realidad, tener relaciones sexuales sin protecci\u00f3n es igual de riesgoso sin importar el sexo, la orientaci\u00f3n sexual o la identidad de g\u00e9nero de las personas. Por lo tanto, esta referencia perpet\u00faa la discriminaci\u00f3n estructural hacia las personas LGBTIQ+. Adicionalmente, el nuevo Lineamiento T\u00e9cnico se refiere a los HSH como una conducta de alto riesgo: \u00a0<\/p>\n
\u201cLos virus de la inmunodeficiencia humana, la hepatitis B y C se transmiten a trav\u00e9s de las relaciones sexuales. Pagar o recibir dinero o drogas para tener sexo, tener m\u00faltiples parejas sexuales, practicar sexo anal, vaginal u oral sin protecci\u00f3n, hombres que tienen sexo con hombres y el uso de coca\u00edna o hero\u00edna se consideran conductas de alto riesgo\u201d 163 (negrillas no originales). \u00a0<\/p>\n
Para terminar, antes de pasar a la pregunta 13, la nueva versi\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico resalta la evaluaci\u00f3n que debe realizar el personal entrevistador para seleccionar donantes y diferir a aquellos que considere riesgosos con base en las dos referencias anteriormente enunciadas: \u00a0<\/p>\n
\u201c[S]e exhorta al personal seleccionador a evaluar individualmente el riesgo de cada donante potencial con el fin de definir la conducta de aceptaci\u00f3n o diferimiento procurando identificar pr\u00e1cticas de riesgo que puedan poner exponer la seguridad de los receptores\u201d164. \u00a0<\/p>\n
Con base en estas tres referencias del nuevo Lineamiento, la Sala considera que la modificaci\u00f3n realizada por el INS mantiene la discriminaci\u00f3n identificada en este asunto. En efecto, el documento perpet\u00faa el uso de los grupos de riesgo para vincular el VIH con criterios de orientaci\u00f3n sexual e identidad de g\u00e9nero. Adem\u00e1s, al referirse a la evaluaci\u00f3n a cargo del personal seleccionador, no es claro en prohibir la exclusi\u00f3n o diferimiento de personas por su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. Este problema en la discrecionalidad del personal de salud fue uno de los temas recurrentes en las intervenciones ciudadanas que recibi\u00f3 la Sala. Por lo tanto, proceder\u00e1 a formular \u00f3rdenes para mitigar esta problem\u00e1tica. \u00a0<\/p>\n
Conclusiones y \u00f3rdenes por proferir \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que tanto el banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili como el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud violaron los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, derechos sexuales y a la dignidad de los accionantes. Esta conclusi\u00f3n se fundamenta en las siguientes premisas: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* El banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili entendi\u00f3 que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre le obligaban a diferir a los accionantes por su orientaci\u00f3n sexual, a pesar de que las disposiciones pod\u00edan ser entendidas de otra manera de acuerdo con la Constituci\u00f3n y a que esta interpretaci\u00f3n es contraria a lo establecido en la Sentencia T-248 de 2012 de este Tribunal. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Adem\u00e1s de su comprensi\u00f3n inconstitucional, el banco de sangre no debi\u00f3 diferir a los accionantes por su orientaci\u00f3n sexual porque cuenta con pruebas de tamizaje que le permiten descartar infecciones hem\u00e1ticas con m\u00e1s de un 99.5% de certeza. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social se\u00f1al\u00f3 en la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 que las entrevistas para la selecci\u00f3n de donantes de sangre no pueden invocar la orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero para diferir o excluir potenciales donantes. Sin embargo, deleg\u00f3 en los lineamientos t\u00e9cnicos la identificaci\u00f3n de grupos de riesgo que pueden ser diferidos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* A partir de esa delegaci\u00f3n, el Instituto Nacional de Salud expidi\u00f3 en 2018 el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre. En este documento adopt\u00f3 una perspectiva peligrosista, que no se basa en la evidencia cient\u00edfica, de los hombres homosexuales y las mujeres trans al exigir su diferimiento \u00fanicamente por su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero, respectivamente. No obstante, la Sala considera que no es admisible constitucionalmente insistir en la noci\u00f3n de grupos de riesgo por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero en materia de donaci\u00f3n de sangre. Por el contrario, las autoridades sanitarias deben abandonar esta visi\u00f3n discriminatoria de la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ y evaluar su idoneidad como donantes de sangre con base en pr\u00e1cticas sexuales riesgosas, criterio que cient\u00edficamente se constituye como relevante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Tras el exhorto del Tribunal Superior de Cali en este proceso de tutela, el INS modific\u00f3 el Lineamiento T\u00e9cnico y elimin\u00f3 las categor\u00edas de HSH y mujeres trans de la pregunta 12 de los antecedentes m\u00e9dicos de la encuesta. No obstante, a\u00f1adi\u00f3 referencias a estos grupos como poblaciones de riesgo e hizo \u00e9nfasis en la evaluaci\u00f3n que debe adelantar el personal seleccionador seg\u00fan los factores de riesgo de la persona que quiere donar sangre. Esta modificaci\u00f3n mantiene la discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ porque perpet\u00faa su concepci\u00f3n peligrosa sin desligar la orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero de las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
* Por las razones anteriores, la Sala estima que las tres entidades accionadas desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, al libre desarrollo de la personalidad, derechos sexuales y a la dignidad de los actores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en estas conclusiones, la Sala considera necesario proferir un conjunto de \u00f3rdenes dirigidas a detener de forma definitiva la discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ en la donaci\u00f3n de sangre. Cabe resaltar que este Tribunal hab\u00eda tomado una decisi\u00f3n con la misma finalidad hace diez a\u00f1os, pero este caso evidencia que no se ha logrado tal objetivo. Por lo tanto, la Sala proferir\u00e1 las siguientes \u00f3rdenes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Confirmar parcialmente el fallo de segunda instancia, en tanto concedi\u00f3 el amparo a los accionantes para acudir nuevamente (si es su voluntad) al banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili para donar sangre con una encuesta sobre pr\u00e1cticas sexuales riesgosas sin importar su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Adicionar parcialmente el fallo de segunda instancia, en relaci\u00f3n con el exhorto al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud. Tal exhorto invitaba a las entidades a realizar una revisi\u00f3n de sus normas sobre donaci\u00f3n de sangre para identificar posibles disposiciones discriminatorias y modificarlas. No obstante, ya se realiz\u00f3 este ejercicio de manera inadecuada. Entonces, el siguiente paso es la designaci\u00f3n de los cambios concretos que deben realizar las entidades para detener la discriminaci\u00f3n evidenciada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Pedagog\u00eda e implementaci\u00f3n: a la Sala le llama la atenci\u00f3n que la modificaci\u00f3n de septiembre de 2021 del Lineamiento T\u00e9cnico se demor\u00f3 varios meses en ser publicada en la p\u00e1gina web del INS. Por lo tanto, la nueva versi\u00f3n, que debe estar ajustada con las consideraciones de esta providencia, debe publicarse dentro de los dos (2) meses posteriores a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n. Esa publicaci\u00f3n deber\u00e1 estar acompa\u00f1ada de un protocolo de informaci\u00f3n y una campa\u00f1a pedag\u00f3gica dirigida al p\u00fablico en general, a cargo del INS y del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, para difundir la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ en la donaci\u00f3n de sangre. Se insta a la elaboraci\u00f3n de gu\u00edas, folletos, programas o cualquier herramienta que facilite la difusi\u00f3n del ajuste normativo a los usuarios y personal de los bancos de sangre del pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Capacitaci\u00f3n del personal seleccionador: uno de los puntos m\u00e1s reiterados en las intervenciones ciudadanas fue la discrecionalidad del personal de salud en los bancos de sangre para diferir o excluir donantes. Por lo tanto, la Sala considera necesario ordenarle al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y al Instituto Nacional de Salud (en su condici\u00f3n de coordinador de la Red Nacional de Bancos de Sangre) dise\u00f1ar en conjunto un programa de capacitaci\u00f3n a todo el personal de salud de los bancos de sangre con base en las consideraciones y conclusiones de esta providencia. Se debe lograr que el personal comprenda que su apreciaci\u00f3n para seleccionar donantes debe ser acorde con la Constituci\u00f3n sin sacrificar la funci\u00f3n de hemovigilancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Actualizaci\u00f3n de base de datos: el INS y Colombia Diversa hicieron \u00e9nfasis en la existencia del Sistema de Informaci\u00f3n en Hemovigilancia (SIHEVI) del INS. En particular, Colombia Diversa solicit\u00f3 que las personas diferidas \u00fanicamente por su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero sean eliminadas de esta base de datos. La Sala coincide con esta apreciaci\u00f3n porque representa un vestigio adicional de la discriminaci\u00f3n a las personas LGBTIQ+ en el proceso de donaci\u00f3n de sangre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Difusi\u00f3n: la Sala considera que la falta de implementaci\u00f3n y cumplimiento de la Sentencia T-248 de 2012 puede estar relacionada con su desconocimiento p\u00fablico. Por lo tanto, les ordenar\u00e1 a las tres entidades accionadas que publiquen de forma permanente en sus p\u00e1ginas web y en sus redes sociales165 la expedici\u00f3n de la presente providencia. En la publicaci\u00f3n deber\u00e1n incluir el v\u00ednculo que permita consultar la integridad de la decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud deber\u00e1n realizar una campa\u00f1a pedag\u00f3gica con infograf\u00edas, afiches u otros instrumentos para explicar de forma simple la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ en la donaci\u00f3n de sangre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Informes de cumplimiento: para terminar, la Sala considera necesario que las entidades accionadas presenten un informe de cumplimiento de las \u00f3rdenes proferidas al Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali, en su calidad de juez de primera instancia, una vez realicen todas las actuaciones requeridas. En el mismo sentido, se exhortar\u00e1 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo para que realicen un seguimiento concreto a las \u00f3rdenes emitidas en esta providencia a fin de constatar que se materialicen las modificaciones normativas, las campa\u00f1as de capacitaci\u00f3n al personal de salud, las publicaciones en las p\u00e1ginas web y en los perfiles de las redes sociales de las entidades demandadas, y todas las dem\u00e1s actuaciones requeridas por esta Sala de Revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta oportunidad, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por una pareja de hombres homosexuales que no pudieron donar sangre por su orientaci\u00f3n sexual. El banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili insisti\u00f3 en que la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, junto con el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre del Instituto Nacional de Salud, no le permit\u00eda recibir la donaci\u00f3n si los actores no hab\u00edan cumplido con un periodo de 12 meses desde el \u00faltimo encuentro sexual entre hombres. Al respecto, los accionantes hicieron referencia a la Sentencia T-248 de 2012 de la Corte Constitucional, en la que se declar\u00f3 la inconstitucionalidad de diferir o excluir de donar sangre a personas por su orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero. No obstante, el banco de sangre se mantuvo en su posici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para comenzar, la Sala estudi\u00f3 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y verific\u00f3 el cumplimiento de todos los requisitos. Adem\u00e1s, descart\u00f3 la configuraci\u00f3n de la carencia actual de objeto porque la nueva versi\u00f3n del Lineamiento T\u00e9cnico contiene referencias a hombres que tienen sexo con hombres y mujeres trans como grupos de riesgo para la donaci\u00f3n de sangre, con lo cual se mantiene el debate constitucional en torno a la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales de los accionantes. Una vez establecida la procedencia de la tutela, se delimitaron los problemas jur\u00eddicos a la constitucionalidad de diferir o excluir a los hombres que tienen sexo con hombres (HSH) y a las mujeres trans de su posibilidad de donar sangre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras recopilar los avances cient\u00edficos m\u00e1s recientes a partir de las pruebas recaudadas, la Sala constat\u00f3 que el diferimiento por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero no es efectivamente conducente, necesario ni proporcional en sentido estricto. Por lo tanto, la medida no supera el juicio integrado de igualdad en su intensidad estricta. Lo anterior implica que las tres entidades accionadas (Fundaci\u00f3n Valle del Lili, Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, e Instituto Nacional de Salud) desconocieron el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n de los accionantes. A su vez, este trato discriminatorio tambi\u00e9n afect\u00f3 sus derechos sexuales, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana porque, a pesar de su intenci\u00f3n solidaria de donar sangre, los someti\u00f3 a un trato indigno por el simple hecho de tener sexo entre hombres, sin tener en cuenta que usan preservativos en sus relaciones sexuales penetrativas y no penetrativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte advierte que lleg\u00f3 a esta misma conclusi\u00f3n hace diez a\u00f1os y le orden\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social tomar las medidas necesarias para detener la discriminaci\u00f3n de hombres homosexuales en la donaci\u00f3n de sangre. No obstante, la llegada de esta tutela diez a\u00f1os despu\u00e9s evidencia que las autoridades sanitarias no han cumplido tal decisi\u00f3n. Por lo tanto, es necesario estructurar un conjunto de \u00f3rdenes m\u00e1s concretas para detener inmediatamente la discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ en la donaci\u00f3n de sangre. Dichas \u00f3rdenes est\u00e1n dirigidas a adaptar las normas vigentes e implementarlas, capacitar al personal de los bancos de sangre en materia de discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+, actualizar el Sistema de Informaci\u00f3n de Hemovigilancia y difundir masivamente esta decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las razones expuestas en esta providencia, la Sala confirmar\u00e1 el numeral 1\u00b0 del fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que \u2013a su vez\u2013 confirm\u00f3 el amparo por parte del Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali en primera instancia a los derechos a la igualdad, no discriminaci\u00f3n y libre desarrollo de la personalidad de los actores por la actuaci\u00f3n del banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la Sala identific\u00f3 que el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud tambi\u00e9n vulneraron los derechos fundamentales de los actores con el contenido de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre, respectivamente. Por lo tanto, la Sala ordenar\u00e1 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud ajustar las normas sobre donaci\u00f3n de sangre en el sentido de eliminar toda referencia por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero (por ejemplo, hombres que tienen sexo con hombres o mujeres trans) como grupos, factores, poblaciones o conductas de riesgo. Adem\u00e1s, proferir\u00e1 una serie de \u00f3rdenes para detener la discriminaci\u00f3n contra la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ como grupo hist\u00f3ricamente excluido de la donaci\u00f3n de sangre. Despu\u00e9s de diez a\u00f1os, la Sala reitera una vez m\u00e1s que la orientaci\u00f3n sexual y la identidad de g\u00e9nero no son factores de riesgo sanitarios; las pr\u00e1cticas sexuales riesgosas s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR el numeral 1\u00b0 del fallo del 21 de julio de 2021, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que a su vez confirm\u00f3 el numeral 1\u00b0 de la sentencia del 11 de junio de 2021 del Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali en el sentido de amparar los derechos fundamentales a la igualdad, no discriminaci\u00f3n y libre desarrollo de la personalidad de los accionantes en relaci\u00f3n con la Fundaci\u00f3n Valle del Lili. \u00a0<\/p>\n
Segundo.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, libre desarrollo de la personalidad, dignidad y derechos sexuales de los actores respecto del contenido de la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 y el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre, expedidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud, respectivamente. \u00a0<\/p>\n
Tercero.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social modificar, en el plazo de seis (6) meses contados desde la notificaci\u00f3n de esta sentencia, la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018 con el fin de eliminar las referencias a las categor\u00edas de hombres que tienen sexo con hombres (HSH) y poblaci\u00f3n trans como factores, grupos, poblaciones o conductas de riesgo. \u00a0<\/p>\n
Cuarto.- ORDENAR al Instituto Nacional de Salud modificar y publicar, en el plazo de dos (2) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, el Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre en Colombia con el fin de eliminar las referencias a las categor\u00edas de hombres que tienen sexo con hombres (HSH) y poblaci\u00f3n trans como factores, grupos, poblaciones o conductas de riesgo. \u00a0<\/p>\n
Quinto.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud \u2013en su calidad de coordinador de la Red Nacional de Bancos de Sangre\u2013 que, en un plazo m\u00e1ximo de seis (6) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, desarrollen un protocolo de informaci\u00f3n y una campa\u00f1a pedag\u00f3gica dirigida al p\u00fablico para difundir la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n a la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ en la donaci\u00f3n de sangre. \u00a0<\/p>\n
Sexto.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud \u2013en su calidad de coordinador de la Red Nacional de Bancos de Sangre\u2013 realizar, dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicaci\u00f3n del nuevo Lineamiento T\u00e9cnico para la Selecci\u00f3n de Donantes de Sangre, capacitaciones al personal de salud de los bancos de sangre con base en las consideraciones de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo.- ORDENAR al Instituto Nacional de Salud, en el plazo de seis meses (6), eliminar de la base de datos del Sistema de Informaci\u00f3n en Hemovigilancia (SIHEVI) a todas las personas diferidas \u00fanicamente por su orientaci\u00f3n sexual o su identidad de g\u00e9nero. \u00a0<\/p>\n
Octavo.- ORDENAR a la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud, en el plazo de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles despu\u00e9s de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, publicar de forma permanente esta decisi\u00f3n en sus p\u00e1ginas web y en sus perfiles de Facebook, Instagram y Twitter166. \u00a0<\/p>\n
Noveno.- ORDENAR a la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud que, una vez cumplidas todas las \u00f3rdenes precedentes y en un plazo m\u00e1ximo de seis (6) meses desde la notificaci\u00f3n de esta providencia, cada una remita un informe de cumplimiento al Juzgado Octavo de Familia de Oralidad de Cali. \u00a0<\/p>\n
D\u00e9cimo.- EXHORTAR a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Defensor\u00eda del Pueblo para que realicen un seguimiento concreto a las \u00f3rdenes emitidas en esta providencia con el fin de constatar su cumplimiento. \u00a0<\/p>\n
Decimoprimero.- por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que alude el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-171 DE 2022 \u00a0<\/p>\n
DONACI\u00d3N DE SANGRE-Aplicaci\u00f3n del principio de precauci\u00f3n para prevenir contagio del virus VIH, por riesgo transfusional en el proceso de selecci\u00f3n de donantes (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
Referencia: Acci\u00f3n de tutela presentada por Edward Andr\u00e9s Guti\u00e9rrez Vargas y Diego Rico Rivillas contra el Banco de Sangre de la Fundaci\u00f3n Valle de Lili, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO \u00a0<\/p>\n
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, salvo mi voto frente a la Sentencia T-171 de 2022 por cuanto considero que diferir por 12 meses la donaci\u00f3n de sangre de los hombres que han tenido sexo con otros hombres (en adelante HSH) est\u00e1 basado en el principio de precauci\u00f3n, seg\u00fan el cual, los criterios cient\u00edficos deben predominar cuando se trata de evitar el riesgo de contagio de una enfermedad incurable, aunque tratable. \u00a0<\/p>\n
En el proceso de la referencia, el Ministerio de Salud se\u00f1al\u00f3 que, si bien todas las unidades de sangre donadas son sometidas a pruebas de tamizaje, todav\u00eda persiste el riesgo de no detectar el virus del VIH en los estadios tempranos de la infecci\u00f3n debido al \u00abperiodo de ventana inmunol\u00f3gica\u00bb167. Este periodo var\u00eda entre 12 y 60 d\u00edas seg\u00fan el tipo de prueba utilizada y a la fecha \u00abno existe ninguna prueba que no tenga un periodo de ventana\u00bb168. Es decir, en a la donaci\u00f3n de sangre existe un riesgo latente de que las pruebas de control no detecten el virus del VIH en la sangre donada y este sea transmitido a la persona que recibe la transfusi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este riesgo, el Instituto Nacional de Salud indic\u00f3 que, en la totalidad de las unidades de sangre donadas en Colombia en 2021, la cantidad de unidades confirmadas de VIH por cada 10.000 donaciones aceptadas oscil\u00f3 entre 1,4 y 49,1.169 De igual forma, el Instituto inform\u00f3 que entre 2018 y 2021 hab\u00eda identificado 8 casos de infecciones de VIH en procesos de transfusi\u00f3n de sangre y 5 de estas infecciones hab\u00edan sido a menores de edad.170 Adem\u00e1s, alert\u00f3 sobre lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00abEso define 1 caso de transmisi\u00f3n viral por cada 160.755 pacientes transfundidos [\u2026]. Un riesgo de transmisi\u00f3n muy superior al informado por pa\u00edses europeos o de norte am\u00e9rica. Recientemente, se inform\u00f3 que el subregistro de eventos de hemovigilancia en el pa\u00eds est\u00e1 entre el 70-98%, por lo que los datos de infecciones transmitidas por transfusi\u00f3n pueden ser m\u00e1s elevados.\u00bb171 \u00a0<\/p>\n
De acuerdo con lo expuesto, ante la existencia de un riesgo latente, pero real, de que las pruebas de tamizaje no logren detectar el virus del VIH en las unidades de sangre donada, y de que el virus sea transmitido a la persona que recibe la donaci\u00f3n, considero que es imprescindible combinar diferentes estrategias para disminuir el riesgo transfusional. A mi juicio, no es posible aceptar \u2013por peque\u00f1o que sea\u2013 el riesgo de que una persona resulte contagiada con VIH como consecuencia de una trasfusi\u00f3n de sangre. M\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta lo se\u00f1alado por el Instituto Nacional de Salud acerca de las fallas en la hemovigilancia en el pa\u00eds, por lo que el subregistro de casos de infecci\u00f3n de VIH por transfusi\u00f3n de sangre donada puede ser m\u00e1s alto. Por lo anterior, el diferimiento de las poblaciones clave de mayor exposici\u00f3n al VIH, entre las que se encuentran los HSH172, es una medida necesaria, basada en el principio de precauci\u00f3n, para maximizar la seguridad de la sangre donada. \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, considero que la restricci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad de los HSH cuya donaci\u00f3n se difiere es m\u00ednima si se compara con el grave da\u00f1o a la salud que el contagio del virus del VIH puede ocasionar en otra persona. La parte donante debe aplazar por 12 meses la donaci\u00f3n, mientras que la parte receptora debe asumir el riesgo de contagio de una enfermedad seria e incurable, pero tratable. As\u00ed lo indicar\u00eda cualquier test de proporcionalidad. Por esta raz\u00f3n, creo que debe protegerse especialmente a las personas receptoras de sangre donada, pues se encuentran en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. Ello impone a las autoridades sanitarias la necesidad de implementar, de acuerdo con la evidencia cient\u00edfica disponible, todas las medidas que sean necesarias para mitigar el riesgo transfusional y maximizar su protecci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, al ponderar el derecho a recibir tratamientos de salud confiables que protejan de la mejor manera posible a quienes necesitan una trasfusi\u00f3n de sangre con la supuesta discriminaci\u00f3n que resultar\u00eda de interrogar a los hombres acerca de si han tenido sexo con otros hombres, estimo que esta \u00faltima medida: (i) persigue un objetivo constitucionalmente v\u00e1lido (proteger la salud y contribuir a reducir el riesgo eventual de contagio); (ii) es id\u00f3nea como parte de una estrategia mixta para prevenir el riesgo transfusional; (iii) es necesaria frente al objetivo de seleccionar donantes que no representen riesgos; y (iv) es estrictamente proporcionada, puesto que la pregunta sobre los antecedentes sexuales no persigue discriminar por la orientaci\u00f3n sexual, sino prevenir contagios y, a\u00fan si se considerara discriminatoria, no ocasiona una lesi\u00f3n significativa en la esfera de los derechos de interrogados, al paso que la concreci\u00f3n del contagio lesiona gravemente el derecho a la salud del receptor. \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, estimo que eliminar el diferimiento por 12 meses de los HSH en el proceso de selecci\u00f3n de donantes de sangre es una decisi\u00f3n que no est\u00e1 basada en la evidencia cient\u00edfica disponible. Esta decisi\u00f3n desconoce el riesgo de no detectar el virus del VIH en los estadios tempranos de la infecci\u00f3n debido al \u00abperiodo de ventana inmunol\u00f3gica\u00bb. La informaci\u00f3n disponible en Colombia no permite concluir, como lo hace la sentencia, que sea seguro eliminar el diferimiento por 12 meses. A lo sumo, el diferimiento podr\u00eda reducirse a 3 meses \u2012como se ha hecho en Estados Unidos, el Reino Unido y Francia173\u2012 si se tiene en cuenta que las pruebas de tamizaje de la sangre donada solo pueden detectar el virus del VIH luego de transcurridos entre 12 y 60 desde de la infecci\u00f3n. En todo caso, considero que diferir la donaci\u00f3n de sangre de los HSH es una afectaci\u00f3n m\u00ednima a sus derechos fundamentales si se compara con el grave da\u00f1o a la salud que el contagio del virus del VIH puede ocasionar en otra persona. \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, me aparto de la decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia T-171 de 2022. \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Auto del 29 de noviembre de 2021, proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Once. Disponible en: https:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/secretaria\/autos\/AUTO%20SALA%20DE%20SELECCION%2029%20DE%20NOVIEMBRE%20DE%202021%20NOTIFICADO%2014%20DE%20DICIEMBRE%20DE%202021.pdf \u00a0<\/p>\n
2 Los nombres de los accionantes se publicar\u00e1n de acuerdo con su petici\u00f3n expresa. Ver expediente T8418150, archivo \u201c8418150_2021-11-02_DIEGO RICO RIVILLAS_10_REV.pdf\u201d, nota al pie 1. \u00a0<\/p>\n
3 Diego Rico Rivillas naci\u00f3 el 15 de septiembre de 1998. Ver fotocopia de la c\u00e9dula en el expediente T8418150, archivo \u201c1 Accion [sic] de Tutela 008 2021 00242 01.pdf\u201d, folio 122. Edward Andr\u00e9s Guti\u00e9rrez Vargas naci\u00f3 el 14 de enero de 1997. Ver fotocopia de la c\u00e9dula en ibidem, folio 120. \u00a0<\/p>\n
4 Ibidem, folio 47. Los resultados de las pruebas de ambos accionantes est\u00e1n en el expediente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Ibidem, folio 3. \u00a0<\/p>\n
6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
7 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c1 Accion [sic] de Tutela 008 2021 00242 01.pdf\u201d, folios 51-53 y 67-69. \u00a0<\/p>\n
8 Ibidem, folios 80-83 y 99-102. \u00a0<\/p>\n
9 Ibidem, folios 113-116. \u00a0<\/p>\n
10 Ibidem, folio 4. \u00a0<\/p>\n
11 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201cEnlace expediente accion [sic] de tutela 76001311000820210024200.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
12 \u201cSEGUNDO: VINC\u00daLESE al tr\u00e1mite a VICENTE BORRERO, Director General de la FUNDACI\u00d3N VALLE DE LILI; CAMILO ANDR\u00c9S GARC\u00cdA MENDOZA, Representante legal para Asuntos Procesales de la FUNDACI\u00d3N VALLE DE LILI; ADRIANA SEGURA V\u00c1SQUEZ, Subdirectora T\u00e9cnica del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; LUIS ERNESTO FLOREZ SIMANCA, Jefe de Oficina del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; MARCELA MERCADO, Directora de Investigaci\u00f3n en Salud P\u00fablica del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; ASTRID CAROLINA FL\u00d3REZ S\u00c1NCHEZ, Directora de Redes en Salud P\u00fablica del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; FRANKLYN EDWIN PRIETO ALVARADO, Director de Vigilancia y An\u00e1lisis del Riesgo en Salud P\u00fablica del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; CARLOS ANDR\u00c9S CASTA\u00d1EDA ORJUELA, Director Observatorio Nacional de Salud del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD; CARLOS ANDR\u00c9S DUR\u00c1N CAMACHO, Secretario General del INSTITUTO NACIONAL DE SALUD\u201d. Ibidem. \u00a0<\/p>\n
13 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c2 Contestacion [sic] ClinicaValleLili 008 2021 00242 01.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c2.1 Contestacion [sic] InstituoNacionalSalud 008 2021 00242 01.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
15 Ibidem, folio 5. \u00a0<\/p>\n
16 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c2.3 ContestacionMinisterioSalud [sic] 008 2021 00242 01.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
17 Ibidem, folio 5. \u00a0<\/p>\n
18 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
19 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
20 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c3 Fallo 1 Instancia 008 2021 00242 01.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
21 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c4 Escrito de Impugnacion [sic] 008 2021 00242 01.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 Ibidem, folio 11. En este sentido, en el folio 15 sostuvieron que \u201cel Lineamiento t\u00e9cnico para la selecci\u00f3n de donantes de sangre en Colombia no es propiamente un acto administrativo de car\u00e1cter general, puesto que como se indic\u00f3 previamente, solamente adquiere fuerza vinculante con la Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, situaci\u00f3n que impide la procedencia de otros mecanismos para solicitar su modificaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Ibidem, folio 13. \u00a0<\/p>\n
24 Ibidem, folio 14. \u00a0<\/p>\n
25 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201cEnlace expediente accion [sic] de tutela 76001311000820210024200.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
26 SIICOR, expediente T8418150, archivo \u201c5 Fallo 2 Instancia 008 2021 00242 01.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
27 M.P. Diana Fajardo Rivera. \u00a0<\/p>\n
28 Expediente digital T-8418150, archivo \u201cAUTO T-8418150 Pruebas 28 Ene-22.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
29 Presentada el 7 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
30 Presentada el 4 de febrero de 2022 por la apoderada del Ministerio mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
31 Presentada el 7 de febrero de 2022 por el jefe de la Oficina Asesora Jur\u00eddica mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
32 Presentada el 7 de febrero de 2022 por el representante legal de la Fundaci\u00f3n mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
33 Presentado el 8 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
34 Presentado el 10 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico Luis Carlos Leal Angarita, \u00c1ngela Mar\u00eda Andrade Perdomo, Salom\u00f3n Od\u00edn Figueroa Nieto, Jorge Enrique Cuervo Ram\u00edrez, Rodrigo Andr\u00e9s Barrios Salcedo, Lwiding Gabriel P\u00e9rez Hern\u00e1ndez, Santiago Enrique Mel\u00e9ndez Oliveros, Jhon Alexander Penagos Torres, Gerardo Mauricio Parra Lozano, Lizeth G\u00f3mez Forero, Juan Sebasti\u00e1n Villa Bautista, Luisa Fernanda Correa Castellanos y Pedro Mel\u00e9ndez Oliveros. \u00a0<\/p>\n
35 Presentado el 17 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
36 Presentado el 18 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico enviado por el accionante Diego Rico Rivillas. M\u00e9dico en el Hospital General de Massachusetts y profesor de la Facultad de Medicina de Harvard. Especialista en diagn\u00f3stico y manejo de VIH. Ha publicado sobre la historia y eficacia de los aplazamientos de donaci\u00f3n de sangre. \u00a0<\/p>\n
37 Presentado el 21 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Mar\u00eda Paula Calle Henao, Karen Valentina Bola\u00f1os, Daniela Arce y Valentina Paredes Murillas. \u00a0<\/p>\n
38 El Pa\u00eds (2022). Heterosexualidad y VIH, una realidad que supone el 30% de nuevos diagn\u00f3sticos. Disponible en: https:\/\/elpais.com\/sociedad\/vihda-positiva\/2022-01-24\/heterosexualidad-y-vih-una-realidad-que-supone-el-30-de-nuevos-diagnosticos.html (Consultado el 22 de abril de 2022). \u00a0<\/p>\n
39 Presentado el 23 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Marcela S\u00e1nchez Buitrago, Juan Felipe Rivera Osorio, Beldys Hern\u00e1ndez Albarrac\u00edn, Carlos Juli\u00e1n Mantilla y Tom\u00e1s Jaramillo Vianna. \u00a0<\/p>\n
40 Soldan, K & Sinka, K. Evaluation of the de-selection of men who have had sex with men from blood donation in England. Vox Sanguinis, 2003, 84:265\u2013273; Germain, M, Remis, RS & Delage, G. The risks and benefits of accepting men who have had sex with men as blood donors. Transfusion, 2003, 43:25\u201333; Anderson, SA et al. Quantitative estimate of the risks and benefits of possible alternative donor deferral strategies for men who have had sex with men. Transfusion, 2009, 49:1103\u2013111; Leiss, W, Tyshenko, M & Krewski, D. Men having sex with men donor deferral risk assessment: an analysis using risk management principles. Transfusion Medicine Reviews, 2008, 22(1):35\u201357. \u00a0<\/p>\n
41 OMS. Blood safety and availability (10 de junio de 2020). Consultado el 22 de abril de 2022. Disponible en: \u00a0<\/p>\n
42 Presentada el 28 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Anamar\u00eda S\u00e1nchez. \u00a0<\/p>\n
43 Presentada el 25 de febrero de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Karen Anaya y Paulo Iotti. \u00a0<\/p>\n
44 STF, ADI 5543, Tribunal Pleno, Relator Juez ponente Edson Fachin, Sentencia del 11\/05\/2020, Diario Electr\u00f3nico de Justicia \u2013DJE del 26-08-2020. \u00a0<\/p>\n
45 Folio 3. \u00a0<\/p>\n
46 Presentado el 2 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Federico Ariel Vaschetto. \u00a0<\/p>\n
47 La Calle Pou, Daniel (2020). Decreto del Poder Ejecutivo No. 337\/020. 21 de diciembre de 2020. Montevideo, Uruguay. Consultado el 22 de abril de 2022. Disponible en: https:\/\/www.impo.com.uy\/bases\/decretos\/337-2020\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Folio 18. \u00a0<\/p>\n
49 OPS (2012) Est\u00e1ndares de Trabajo para Servicios de Sangre. Tercera Edici\u00f3n, p\u00e1gs.23 y 33. Disponible en: https:\/\/acortar.link\/XH2MY9 Consultado el 22 de abril de 2022. \u00a0<\/p>\n
50 OPS (2009) Elegibilidad para la Donaci\u00f3n de Sangre: Recomendaciones para la Educaci\u00f3n y la Selecci\u00f3n de Donantes Potenciales de Sangre, p\u00e1g. 34 y 35. Disponible en: https:\/\/www.paho.org\/hq\/dmdocuments\/2009\/EligiBlood09ESP.pdf Consultado el 22 de abril de 2022. \u00a0<\/p>\n
51 Presentado el 11 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Wilson Casta\u00f1eda. \u00a0<\/p>\n
52 Presentado el 7 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Juliana Reyes Bustamante, Sara M\u00e9ndez Niebles y Sara Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
53 Morales, Alexandra, Espada, Jos\u00e9 P., & Orgil\u00e9s, Mireia. (2013). \u00bfExisten diferencias en riesgo sexual entre adolescentes heterosexuales y no heterosexuales? Acci\u00f3n Psicol\u00f3gica, 10(2), 157-166. \u00a0<\/p>\n
54 Presentado el 14 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico. \u00a0<\/p>\n
55 Expediente digital T-8418150, archivo \u201cAUTO T-8418150 Pruebas II Feb 24-22.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
56 Expediente digital T-8418150, archivo \u201c2 AUTO T-8418150 Suspension Mar 11-22.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
57 Presentado el 14 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por su director Bernardo Camacho Rodr\u00edguez. \u00a0<\/p>\n
58 Folio 2. \u00a0<\/p>\n
59 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
60 Presentado el 15 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por su presidente Sergio Isaza Villa. \u00a0<\/p>\n
61 Presentado el 15 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Camilo Andr\u00e9s Garc\u00eda Mendoza como representante legal suplente. \u00a0<\/p>\n
62 Presentado el 15 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Blanca In\u00e9s Rodr\u00edguez Granados como jefe de la oficina asesora jur\u00eddica de la Secretar\u00eda. \u00a0<\/p>\n
63 Presentado el 22 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por su directora Adriana Mar\u00eda Robayo Garc\u00eda. \u00a0<\/p>\n
64 Patel P, Borkowf CB, Brooks JT. Et al. Estimating per-act HIV transmission risk: a systematic review. AIDS. 2014. doi: 10.1097\/QAD.0000000000000298. \u00a0<\/p>\n
65 Presentado el 28 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Luis Ernesto Fl\u00f3rez Simanca, jefe de la oficina asesora jur\u00eddica del INS. \u00a0<\/p>\n
66 Folio 19. \u00a0<\/p>\n
67 Folio 20. \u00a0<\/p>\n
68 Folio 34. \u00a0<\/p>\n
69 Orientaciones terminol\u00f3gicas de ONUSIDA (Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH\/SIDA) 40 (2011). \u00a0<\/p>\n
70 Informe de Resultados Comportamiento sexual y prevalencia de VIH en hombres que tienen relaciones sexuales con hombres en siete ciudades de Colombia (Bogot\u00e1, Medell\u00edn, Cali, Barranquilla, C\u00facuta, Pereira y Cartagena) (Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social) 384 (2016). \u00a0<\/p>\n
71 Resultados del Estudio de vulnerabilidad al VIH y prevalencia de VIH en mujeres trans en Colombia (Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social) 172 (2016). \u00a0<\/p>\n
72 Presentado el 29 de marzo de 2022 mediante correo electr\u00f3nico por Melissa Triana Luna, directora t\u00e9cnica de la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica del Ministerio. \u00a0<\/p>\n
73 La firma de los accionantes est\u00e1 en el expediente T8418150, archivo \u201c1 Accion (sic) de Tutela 008 2021 00242 01.pdf\u201d, folio 44. \u00a0<\/p>\n
74 Expediente T8418150, archivo \u201c2 Contestacion (sic) ClinicaValleLili 008 2021 00242 01.pdf\u201d, folio 12. \u00a0<\/p>\n
75 Para consultar la informaci\u00f3n de contacto para donar sangre en la Fundaci\u00f3n Valle del Lili, ver: https:\/\/valledellili.org\/departamentos-y-servicios\/banco-de-sangre\/ Consultado el 12 de marzo de 2022. \u00a0<\/p>\n
76 \u201cArt\u00edculo 9\u00b0. Creaci\u00f3n del Ministerio de Salud. Cr\u00e9ase el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, cuyos objetivos y funciones ser\u00e1n los escindidos del Ministerio de la Protecci\u00f3n Social, de acuerdo con el art\u00edculo 6o de la presente ley\u201d. \u00a0<\/p>\n
77 Decreto Ley 4107 de 2011, art\u00edculo 1\u00b0. \u00a0<\/p>\n
78 \u201cPor el cual se reglamenta parcialmente el T\u00edtulo IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a funcionamiento de establecimientos dedicados a la extracci\u00f3n, procesamiento, conservaci\u00f3n y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia\u201d. \u00a0<\/p>\n
79 Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, art\u00edculo 1. \u00a0<\/p>\n
80 Decreto Ley 4109 de 2011, art\u00edculo 1\u00b0. \u00a0<\/p>\n
81 Decreto Ley 4109 de 2011, art\u00edculo 4\u00b0, numeral 4\u00b0. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia SU-961 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. \u00a0<\/p>\n
83 Art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia. \u00a0<\/p>\n
84 Ver sentencias T-148 de 2019, T-608 de 2019 y T-117 de 2020, todas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
85 Expediente T8418150, archivo \u201c1 Accion (sic) de Tutela 008 2021 00242 01.pdf\u201d, folios 51 a 53. \u00a0<\/p>\n
87 Ver, entre otras, las sentencias T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao P\u00e9rez, T-063 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez y T-087 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
88 Art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
89 Sentencias T-009 de 2019 y T-148 de 2019, ambas con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
90 Sentencia T-020 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jur\u00eddico 4\u00ba. \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia T-146 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
92 Sentencias T-391 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez y T-020 de 2021. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
93 Art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 1949 de 2019. \u00a0<\/p>\n
94 Sentencias SU-124 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y SU-508 de 2020. Ms.Ps. Alberto Rojas R\u00edos y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, entre otras. \u00a0<\/p>\n
95 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
96 Sentencia T-413 de 2021. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0<\/p>\n
97 Nota al pie 22 de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
98 Ver numeral 9\u00ba de los antecedentes de la presente providencia. \u00a0<\/p>\n
99 M.P. Diana Fajardo Rivera. \u00a0<\/p>\n
100 En reciente Sentencia T-009 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, por ejemplo, la Sala advirti\u00f3 que no obstante la afirmaci\u00f3n de la entidad pensional demandada en el sentido que ya hab\u00edan reconocido los periodos cotizados en el exterior, la Corte encontr\u00f3 que \u201clo cierto es que \u00e9ste\u00a0a\u00fan no percibe la prestaci\u00f3n pensional a la cual tiene derecho\u201d. Por ello, entr\u00f3 a resolver el asunto de fondo. \u00a0<\/p>\n
101 Ver, entre otras, sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto; T-585 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto; SU-225 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. \u00a0<\/p>\n
102 Sentencia SU-522 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera. Reiterado en la Sentencia SU-508 de 2020. M.P. Alberto Rojas R\u00edos y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
103 Ver folio 51 del Lineamiento t\u00e9cnico para la selecci\u00f3n de donantes de sangre en Colombia (Actualizaci\u00f3n septiembre de 2021). Disponible en el expediente T8418150, archivo \u201cRta. Instituto Nacional de Salud.zip\u201d. \u00a0<\/p>\n
104 \u201cLos hombres que tienen relaciones sexuales no protegidas con hombres, los transexuales (sic), las personas que se inyectan droga, los trabajadores sexuales y sus clientes, y las personas seronegativas dentro de una pareja serodiscordante se encuentran en mayor riesgo de exposici\u00f3n al VIH que otras\u201d. Folio 51 del Lineamiento T\u00e9cnico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 \u201cLos virus de la inmunodeficiencia humana, la hepatitis B y C se transmiten a trav\u00e9s de las relaciones sexuales. Pagar o recibir dinero o drogas para tener sexo, tener m\u00faltiples parejas sexuales, practicar sexo anal, vaginal u oral sin protecci\u00f3n, hombres que tienen sexo con hombres y el uso de coca\u00edna o hero\u00edna se consideran conductas de alto riesgo\u201d (negrillas no originales). Ibidem, folio 52. \u00a0<\/p>\n
106 \u201c[S]e exhorta al personal seleccionador a evaluar individualmente el riesgo de cada donante potencial con el fin de definir la conducta de aceptaci\u00f3n o diferimiento procurando identificar pr\u00e1cticas de riesgo que puedan poner exponer la seguridad de los receptores\u201d. Ibidem, folio 53. \u00a0<\/p>\n
107 Sentencia T-439 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0<\/p>\n
108 El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social mencion\u00f3 una cuarta estrategia: la autoexclusi\u00f3n. No obstante, se omiti\u00f3 del listado porque depende exclusivamente de la voluntad del potencial donante, que decide no acudir a donar porque, a pesar de tener la intenci\u00f3n, identifica en su cotidianidad alguna pr\u00e1ctica riesgosa. \u00a0<\/p>\n
109 Decreto 1571 de 1993: \u201cARTICULO 42. Los bancos de sangre, cualquiera que sea su categor\u00eda, deber n (sic) obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todas y cada una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas: Determinaci\u00f3n Grupo ABO (detecci\u00f3n de ant\u00edgenos y anticuerpos). Determinaci\u00f3n Factor Rh (ant\u00edgeno D) y variante Du, en los casos a que haya lugar. Prueba serol\u00f3gica para s\u00edfiles (sic). Detecci\u00f3n del ant\u00edgeno del virus de la hepatitis C. Detecci\u00f3n del ant\u00edgeno de superficie del virus de la hepatitis B. Detecci\u00f3n de anticuerpos contra el virus de la Inmunodeficiencia Humana Adquirida (HIV) 1 y 2. Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiol\u00f3gica se establezcan para una regi\u00f3n determinada por parte del Ministerio de Salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
110 Charlene Galarneau (2010) \u201cBlood Donation, Deferral, and Discrimination: FDA Donor Deferral Policy for Men Who Have Sex With Men\u201d, The American Journal of Bioethics, 10:2, pp. 29-39. \u00a0<\/p>\n
111 Reino Unido, Canad\u00e1, Francia, Estados Unidos, Francia, Dinamarca, Pa\u00edses Bajos, Jap\u00f3n, Australia, Rep\u00fablica Checa, Finlandia, Alemania, Malta, Nueva Zelanda, Irlanda, Suecia e Israel. \u00a0<\/p>\n
112 Italia, Espa\u00f1a y Argentina. Cabe agregar el caso de Brasil seg\u00fan la intervenci\u00f3n de la Red de Litigantes LGBTI de las Am\u00e9ricas y las dem\u00e1s organizaciones no gubernamentales brasileras. \u00a0<\/p>\n
113 Consideraciones extra\u00eddas parcialmente de la Sentencia C-084 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
114 Sentencia C-250 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
115 Sentencia C-015 de 2014. M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo. \u00a0<\/p>\n
116 Sentencia C-862 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. \u00a0<\/p>\n
117 Sentencia C-250 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
118 Sentencia C-586 de 2016. M.P. Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
119 Sentencia C-250 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
120 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
121 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
122 M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
123 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
124 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
125 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0<\/p>\n
126 M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
127 M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. \u00a0<\/p>\n
128 Ver las intervenciones de Luis Carlos Leal Angarita y otras doce personas, del Comit\u00e9 de J\u00f3venes de la Fundaci\u00f3n SI Mujer, de Colombia Diversa, de la Federaci\u00f3n M\u00e9dica Colombiana y del Instituto Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
129 Intervenci\u00f3n de la Red de Litigantes LGBTI de las Am\u00e9ricas y otras organizaciones, folio 12. \u00a0<\/p>\n
130 Consideraciones extra\u00eddas de la Sentencia C-084 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
131 Sentencia C-539 de 2009. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, entre otras. \u00a0<\/p>\n
132 Sentencia C-345 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
134 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
135 Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. \u00a0<\/p>\n
136 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
137 Sentencia C-345 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
138 Ver, entre otras, la Sentencia T-291 de 2009. M.P.(e) Clara Elena Reales Guti\u00e9rrez y las sentencias T-030 de 2017, T-413 de 2017 y T-033 de 2022, con ponencias de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
139 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
140 M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
141 Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
142 Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciaci\u00f3n, sino que intenta reducir la brecha entre dos o m\u00e1s comunidades, este Tribunal considera este trato leg\u00edtimo, pues es efectivamente conducente para obtener una finalidad constitucionalmente importante. \u00a0<\/p>\n
143 Sentencia C-084 de 2020. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
144 \u201cARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d. \u00a0<\/p>\n
145 Sentencia C-673 de 2001. M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. \u00a0<\/p>\n
146 \u201cARTICULO 49. <Art\u00edculo modificado por el art\u00edculo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> La atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d. \u00a0<\/p>\n
147 \u201cEn 2020, de los 203 casos de sida diagnosticados [en Espa\u00f1a], un 40,4% correspondi\u00f3 a hombres que tienen sexo con hombres; el 34,2%, a hombres heterosexuales. Entre las mujeres, la mayor\u00eda (el 73,8%) eran heterosexuales, seg\u00fan los \u00faltimos datos del Ministerio de Sanidad\u201d. El Pa\u00eds (2022). \u201cHeterosexualidad y VIH, una realidad que supone el 30% de nuevos diagn\u00f3sticos\u201d. Disponible en: https:\/\/elpais.com\/sociedad\/vihda-positiva\/2022-01-24\/heterosexualidad-y-vih-una-realidad-que-supone-el-30-de-nuevos-diagnosticos.html.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
148 Numeral 42 de los antecedentes de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
149 M.P.(e) Aquiles Arrieta G\u00f3mez. \u00a0<\/p>\n
150 Como se indic\u00f3 en el numeral 41 de los antecedentes, los 83 bancos de sangre del pa\u00eds cuentan con distintas tecnolog\u00edas de tamizaje, como quimioluminiscencia, electroquimioluminiscencia o enzimoinmunoan\u00e1lisis de adsorci\u00f3n \u2013ELISA\u2013), cuya sensibilidad es del 99,98% y su especificidad oscila entre el 99,69% y 99,89%. Adem\u00e1s, la ventana inmunol\u00f3gica en todos los bancos de sangre es de 12 a 60 d\u00edas dependiendo del marcador. \u00a0<\/p>\n
151 Seg\u00fan Marcela Parada Gamboa (2012), \u201c[e]l concepto de estado peligroso se aplicaba a aquellos individuos que no pertenec\u00edan a la categor\u00eda de personas normales, es decir a todos aquellos anormales: enfermos de mente, pobres, vagabundos, feos con caracter\u00edsticas similares al del criminal nato, a todos aquellos que constitu\u00edan una clase peligrosa que cuestionaba el ambiente en que viv\u00edan (Bogun, 2003). Los individuos anormales y degenerados eran peligrosos, y por lo tanto deb\u00edan ser corregidos o neutralizados para el bien de la sociedad y de s\u00ed mismos\u201d (negrillas no originales). Ver Marcela Parada Gamboa (2012). \u201cEl peligrosismo positivista: un discurso vigente en el C\u00f3digo penal de 1980 en Colombia\u201d. Memorando de Derecho. Universidad Libre \u2013 Seccional Pereira. \u00a0<\/p>\n
152 Los Angeles Times. \u201cLa Cruz Roja dice que hay escasez de sangre a nivel nacional. Aqu\u00ed se explica c\u00f3mo donar\u201d (16 de enero de 2022). Disponible en: https:\/\/www.latimes.com\/espanol\/eeuu\/articulo\/2022-01-16\/la-cruz-roja-dice-que-hay-escasez-de-sangre-a-nivel-nacional-aqui-se-explica-como-donar (Consultado el 22 de abril de 2022). \u00a0<\/p>\n
153 Sentencia T-594 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
154 Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, art\u00edculo 1\u00b0. \u00a0<\/p>\n
155 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
156 \u201cCUARTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social para que sustent\u00e1ndose en el presente fallo: (\u2026)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) Dise\u00f1e gu\u00edas, programas y planes de capacitaci\u00f3n dirigidos a los profesionales de la salud y laboratorios que se encuentran sometidos al Decreto 1571 de 1993 y Resoluci\u00f3n 901 de 1996, sobre la manera de realizar las encuestas y entrevistas a los posibles donantes, sin tener como criterio la orientaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
c) Divulgue el contenido de esta providencia entre las entidades a cargo de la recepci\u00f3n, extracci\u00f3n y suministro de donaciones de sangre\u201d. \u00a0<\/p>\n
157 \u201c CUARTO.- EXHORTAR al Ministerio de Salud y de la Protecci\u00f3n Social para que sustent\u00e1ndose en el presente fallo: a) Revise la reglamentaci\u00f3n vigente sobre recepci\u00f3n, extracci\u00f3n y suministro de donaciones de sangre, con el fin de eliminar los criterios de selecci\u00f3n de donantes basados en la orientaci\u00f3n sexual como criterio de calificaci\u00f3n de riego de enfermedades infecciosas como el VIH, y en consecuencia, encamine la regulaci\u00f3n concretamente a indagar sobre las pr\u00e1cticas o conductas sexuales riesgosas, de conformidad con lo expuesto en este fallo\u201d. \u00a0<\/p>\n
158 Resoluci\u00f3n 3212 de 2018, art\u00edculo 1\u00b0. Este art\u00edculo modific\u00f3 el numeral 3.2.2 de la Resoluci\u00f3n 901 de 1996, \u201c[p]or la cual se adopta el manual de normas t\u00e9cnicas, administrativas y de procedimientos en bancos de sangre\u201d. \u00a0<\/p>\n
159 Lineamiento T\u00e9cnico, folio 68. Consultado el 17 de abril de 2022. Disponible en: https:\/\/www.ins.gov.co\/Direcciones\/RedesSaludPublica\/DonacionSangre\/Publicaciones\/Lineamiento%20tecnico%20Selecci%C3%B3n%20de%20donantes%202018.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
160 El despacho de la magistrada sustanciadora consult\u00f3 peri\u00f3dicamente la p\u00e1gina web del INS para corroborar si hab\u00eda publicado la versi\u00f3n actualizada del Lineamiento T\u00e9cnico, modificada en septiembre de 2021. Reci\u00e9n el 22 de abril de 2022 el despacho evidenci\u00f3 que se hab\u00eda publicado la versi\u00f3n de septiembre de 2021. Disponible en: https:\/\/www.ins.gov.co\/BibliotecaDigital\/seleccion-donantes-sangre.pdf\u00a0 \u00a0<\/p>\n
161 Folio 51. \u00a0<\/p>\n
162 Intervenci\u00f3n de Luis Carlos Leal Angarita y otros. Numeral 23 de los antecedentes. \u00a0<\/p>\n
163 Folio 52. \u00a0<\/p>\n
164 Folio 53. \u00a0<\/p>\n
165 El banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili tiene cuenta de Twitter (@BancoSangreFVL) y perfil de Facebook (Banco De Sangre Fvl), mientras que la Fundaci\u00f3n tiene cuenta de Instagram (@fundacionvalledelili). Por su parte, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social tiene cuentas oficiales de Facebook, Instagram (@minsaludcol) y Twitter (@MinSaludCol). Finalmente, el Instituto Nacional de Salud tiene cuentas oficiales de Facebook, Instagram (@insaludcolombia) y Twitter (@INSColombia). En todos estos perfiles se deber\u00e1 publicar la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
166 El banco de sangre de la Fundaci\u00f3n Valle del Lili tiene cuenta de Twitter (@BancoSangreFVL) y perfil de Facebook (Banco De Sangre Fvl), mientras que la Fundaci\u00f3n tiene cuenta de Instagram (@fundacionvalledelili). Por su parte, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social tiene cuentas oficiales de Facebook, Instagram (@minsaludcol) y Twitter (@MinSaludCol). Finalmente, el Instituto Nacional de Salud tiene cuentas oficiales de Facebook, Instagram (@insaludcolombia) y Twitter (@INSColombia). En todos estos perfiles se deber\u00e1 publicar la presente sentencia. \u00a0<\/p>\n
167 El tiempo que transcurre entre la infecci\u00f3n y la detecci\u00f3n por parte de las pruebas se denomina \u00abper\u00edodo de ventana inmunol\u00f3gica\u00bb y cualquier donaci\u00f3n realizada en este tiempo dar\u00eda un resultado falso negativo. \u00a0<\/p>\n
168 Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social al auto de pruebas del 24 de febrero de 2022, folio 10. \u00a0<\/p>\n
169 El Instituto Nacional de Salud inform\u00f3 que en Colombia funcionan 83 bancos de sangre (27 p\u00fablicos, 54 privados, y dos pertenecientes a las fuerzas armadas) y en 2021 recibieron 892.637 donaciones de sangre. La cantidad de unidades confirmadas de VIH por cada 10.000 donaciones oscil\u00f3, en estos bancos, entre 1,4 y 49,1. Respuesta del Instituto Nacional de Salud al auto de pruebas del 24 de febrero de 2022, folio 31. \u00a0<\/p>\n
170 Ib\u00eddem, folio 18. \u00a0<\/p>\n
171 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
172 Con el fin de enfocar las estrategias de salud p\u00fablica, la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud y la Organizaci\u00f3n Panamericana de la Salud han identificado varios grupos poblacionales especialmente vulnerables a contraer el VIH. Estos grupos, denominados \u00abpoblaciones clave\u00bb, son: (i) hombres que han tenido sexo con otros hombres, (ii) trabajadores sexuales, (iii) habitantes de calle, (iv) personas que se inyectan drogas, (v) mujeres transg\u00e9nero. Sobre estas poblaciones clave, el Instituto Nacional de Salud se\u00f1al\u00f3 que, del 100% de los nuevos casos de VIH detectados en Colombia en 2020, el 57% pertenec\u00edan a uno o m\u00e1s de estos grupos y, entre estos grupos, la mayor proporci\u00f3n de nuevos casos de VIH en 2020 se identific\u00f3 en la poblaci\u00f3n de hombres que tienen sexo con hombres (53%). Ibidem, folio 29. \u00a0<\/p>\n
173 Ibidem, folio 41.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-171\/22 \u00a0 DERECHO A LA IGUALDAD Y PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION-Vulneraci\u00f3n por diferimiento de donantes de sangre basado en identidad de g\u00e9nero y orientaci\u00f3n sexual\u00a0 \u00a0 (\u2026), la Sala constat\u00f3 que el diferimiento por orientaci\u00f3n sexual o identidad de g\u00e9nero no es efectivamente conducente, necesario ni proporcional en sentido estricto; por lo […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28443","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28443","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28443"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28443\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28443"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28443"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28443"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}