\u00a0 \u00a0 Sentencia T-243\/22 \u00a0<\/p>\n
ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(\u2026) no est\u00e1 probado que el actor (i) padezca de alguna enfermedad o condici\u00f3n de salud, (ii) tenga personas a su cargo; y (iii) no se conoce la situaci\u00f3n econ\u00f3mica en la que se encuentra, como para concluir que, pese a gozar de una asignaci\u00f3n de retiro, est\u00e1 en riesgo su subsistencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Procedencia excepcional cuando se configura perjuicio irremediable \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 Expediente: T-8.002.876 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por William Hernando Viasus P\u00e9rez en contra del Ministerio de Defensa Nacional y de la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, quien la preside,1 en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 ha proferido la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
En la revisi\u00f3n de los fallos proferidos el 24 de junio de 2020 por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1, en primera instancia, y el 18 de agosto de 2020 por la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por William Hernando Viasus P\u00e9rez, actuando en nombre propio, en contra del Ministerio de Defensa y la Polic\u00eda Nacional. \u00a0La Sala pone de presente que la elaboraci\u00f3n de esta sentencia toma parte de los antecedentes y de los fundamentos jur\u00eddicos del proyecto presentado inicialmente por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, pero que no alcanz\u00f3 la mayor\u00eda requerida para su aprobaci\u00f3n.2 Ello, debido a la notable calidad expositiva y al rigor con el que se abord\u00f3 la tem\u00e1tica constitucional planteada.3 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez, actuando en nombre propio, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y de la Polic\u00eda Nacional, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al buen nombre, a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesi\u00f3n u oficio. Lo anterior, por cuanto fue retirado del servicio activo de la Polic\u00eda Nacional por llamamiento a calificar a servicios sin cumplir las decisiones judiciales previas proferidas en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de dos procesos judiciales de tutela, que ordenaron el \u201creintegro sin soluci\u00f3n de continuidad\u201d y, adem\u00e1s, al ascenso del accionante \u201cen igualdad de condiciones de [sus] compa\u00f1eros de promoci\u00f3n, existiendo las vacantes suficientes para ello\u201d.4 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Hechos probados5\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de retiro discrecional del servicio del 23 de marzo de 2007.6 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 16 de mayo del 2000, el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez fue vinculado como subteniente a la Polic\u00eda Nacional por haber adelantado estudios dentro del curso No. 075 en la Escuela de Cadetes de la Polic\u00eda \u201cGeneral Francisco de Paula Santander\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante indic\u00f3 que el Gobierno Nacional, por medio del Decreto No. 931 del 23 de marzo de 2007, lo retir\u00f3 de la Polic\u00eda Nacional en ejercicio de su facultad discrecional ampar\u00e1ndose en el art\u00edculo 4 de la Ley 857 de 2003.7 Para ese momento ostentaba el grado de Teniente. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Debido a esta decisi\u00f3n, el actor promovi\u00f3 el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por considerar que el acto administrativo de retiro incurri\u00f3, entre otros vicios, en falsa motivaci\u00f3n y desviaci\u00f3n de poder. En consecuencia, solicit\u00f3 declarar la nulidad del Decreto No. 931 de 2007 y, a t\u00edtulo de restablecimiento, (i) ordenar el reintegro a un cargo de superior categor\u00eda o al grado que en el momento ostentaran sus compa\u00f1eros de promoci\u00f3n; (ii) condenar a la demandada al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro hasta que el reintegro se hiciera efectivo; (iii) declarar que para todos los efectos que no hubo soluci\u00f3n de continuidad; y (iv) condenar a la demandada al pago de los perjuicios morales causados.8 En particular, el accionante indic\u00f3 en los alegatos de conclusi\u00f3n que su desvinculaci\u00f3n \u201cobedece a un castigo por su orientaci\u00f3n o condici\u00f3n sexual y no por deficiencias o mala prestaci\u00f3n del servicio, toda vez que sus calificaciones obtuvieron las m\u00e1ximas establecidas en el Decreto 1800 de 2000\u201d9 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en Sentencia de primera instancia del 12 de julio de 2011, declar\u00f3 la nulidad parcial del acto demandado10 y a t\u00edtulo de restablecimiento del derecho orden\u00f3 lo siguiente: (i) el reintegro \u201ccon la antig\u00fcedad equivalente\u201d al momento de cumplirse la decisi\u00f3n;11 (ii) el pago de los salarios, prestaciones, bonificaciones y emolumentos dejados de percibir \u201cpara lo cual debe ser convocado para realizar los cursos de ascenso\u201d; y declar\u00f3 (iii) que no hab\u00eda existido soluci\u00f3n de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio.12 El juez consider\u00f3 que el acto de retiro (a) fue falsamente motivado por violaci\u00f3n del principio de legalidad y del debido proceso, dado que el an\u00e1lisis de la hoja de vida del actor evidenciaba la eficiencia en la prestaci\u00f3n del servicio; y (b) se profiri\u00f3 con abuso y desviaci\u00f3n de poder, en tanto que seg\u00fan el testimonio de quien hubiera fungido como su superior,13 la raz\u00f3n de su desvinculaci\u00f3n estuvo asociada a su orientaci\u00f3n sexual.14\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Polic\u00eda Nacional present\u00f3 recurso de apelaci\u00f3n contra de la decisi\u00f3n proferida en primera instancia. En particular, se refiri\u00f3 a la especialidad del r\u00e9gimen de carrera de la Instituci\u00f3n con el fin de se\u00f1alar la configuraci\u00f3n normativa del retiro discrecional del servicio y, adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 la satisfacci\u00f3n de los requisitos en la decisi\u00f3n de separar al se\u00f1or Viasus P\u00e9rez de la entidad. De igual forma, la entidad precis\u00f3 que la conclusi\u00f3n a la que lleg\u00f3 el ad-quo \u2013retiro del servicio por su condici\u00f3n sexual\u2013 carec\u00eda de fundamento probatorio. Ello, toda vez que consider\u00f3 que el \u00fanico testigo del hecho era el coronel retirado, quien protagoniz\u00f3 uno de los actos de violencia de mayor relevancia en el pa\u00eds y, por lo mismo, su testimonio carec\u00eda de credibilidad y certeza.15 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Administrativo de Caquet\u00e1, en Sentencia del 23 de enero de 2014, confirm\u00f3 parcialmente la decisi\u00f3n, toda vez que modific\u00f3 el numeral 4\u00ba de la parte resolutiva. Para el Tribunal, el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de uniformados de la Polic\u00eda Nacional no comporta una competencia arbitraria, sino que debe estar inspirada en el buen servicio y en razones proporcionadas, exigiendo la motivaci\u00f3n expresa de la decisi\u00f3n en virtud de los principios constitucionales de legalidad y publicidad. As\u00ed, el ad-quem advirti\u00f3 que la ausencia de motivaci\u00f3n supone como consecuencia la ilegalidad del acto de retiro. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que el acto de retiro no se motiv\u00f3 y no se observ\u00f3 una justificaci\u00f3n para la adopci\u00f3n de dicha decisi\u00f3n. Por lo cual, el testimonio mencionado permite afirmar la existencia de indicios serios para concluir que la raz\u00f3n oculta de la decisi\u00f3n demandada fue la condici\u00f3n sexual del Teniente.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, en lo que se refiere a un ascenso autom\u00e1tico, la sentencia se\u00f1al\u00f3 que \u201cno es procedente, toda vez que los ascensos son potestativos de la entidad demandada Polic\u00eda Nacional, quien deber\u00e1 determinar, basada en la antig\u00fcedad y dem\u00e1s requisitos exigidos para el ascenso.\u201d En consecuencia, se modific\u00f3 el numeral cuarto de la decisi\u00f3n de primera instancia, y confirm\u00f3 el resto de las \u00f3rdenes proferidas en primera instancia.16 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El reintegro del se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez a la Polic\u00eda Nacional: primera acci\u00f3n de tutela por la negativa de la Instituci\u00f3n de tener en cuenta la antig\u00fcedad como consecuencia del reintegro sin soluci\u00f3n de continuidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud de las decisiones judiciales referidas, el accionante radic\u00f3 solicitud de cumplimiento ante la entidad. En consecuencia, la Polic\u00eda Nacional, mediante el Decreto 2781 del 30 de diciembre de 2014, dispuso su reintegro al servicio activo en el grado de Teniente. Posterior a ello, fue ascendido a Capit\u00e1n el 1 de junio de 2015, previo cumplimiento del curso de ascenso.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En todo caso, el accionante se\u00f1al\u00f3 que en lo relativo a la orden de reintegro \u201csin soluci\u00f3n de continuidad\u201d, la solicitud no fue atendida por la Instituci\u00f3n. Por lo cual, teniendo en cuenta que desde su primer retiro y el reintegro transcurrieron 7 a\u00f1os, ello supuso la configuraci\u00f3n de una situaci\u00f3n de desigualdad, toda vez que sus compa\u00f1eros del curso No.075 ascendieron al grado de Teniente Coronel en junio de 2019, mientras que \u00e9l permaneci\u00f3 en grados inferiores.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No. petici\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
y respuesta\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha de\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
petici\u00f3n\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha de\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
respuesta\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dirigida a \/\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Suscrita por\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Objeto de la petici\u00f3n \/ Contenido de respuesta \u00a0\u00a0<\/p>\n
Primera \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
3\/06\/15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Director de\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Talento\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Humano\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Estudiar la posibilidad de llamarlo a curso de ascenso al grado de Mayor, en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n de reintegro al servicio. \u00a0\u00a0<\/p>\n
25\/06\/15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jefe \u00c1rea de\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Desarrollo\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Humano\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Neg\u00f3. Dado que ascendi\u00f3 a Capit\u00e1n el 01\/06\/2015, no cuenta con cinco (5) a\u00f1os de antig\u00fcedad para pretender ascenso a Mayor. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Segunda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
20\/11\/15 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Director \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0General\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
de la Polic\u00eda\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dar aplicaci\u00f3n al fallo de reintegro y, por tanto, corregir la fecha fiscal en la cual fue ascendido a Capit\u00e1n. Para el efecto dio cuenta de la situaci\u00f3n de sus compa\u00f1eros de curso, el No. 075,18 as\u00ed como de la raz\u00f3n por la cual no est\u00e1 en su misma situaci\u00f3n. Especialmente, refiere su proceso de desvinculaci\u00f3n y, luego, de reintegro por orden judicial, indicando que en \u00e9ste se precis\u00f3 que deb\u00eda operar sin soluci\u00f3n de continuidad. Destac\u00f3 que se est\u00e1 congelando su crecimiento personal y que, por esta situaci\u00f3n, ha pasado de superior a subalterno, “me encuentro cumplimiento \u00f3rdenes de oficiales que incluso para la fecha de mi retiro forzado de la instituci\u00f3n (2007), fung\u00edan como alf\u00e9rez.” \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jefe \u00c1rea de \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Desarrollo \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0Humano\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Niega. Informa que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Polic\u00eda Nacional estudi\u00f3 el caso y consider\u00f3 que no hab\u00eda lugar a la pretensi\u00f3n invocada. Da cuenta de que existen causales legales expresas para acceder a \u00a0ascensos retroactivos, que no son aplicables en este caso,19 y que, adem\u00e1s de ellas, se hace por orden judicial; pero que, en este caso, no se estima que el fallo que le fue favorable lo haya ordenado.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercera \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
13\/10\/17 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Director\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
General de la \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Polic\u00eda\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Dar cumplimiento a la sentencia judicial que dispuso su reintegro y, en consecuencia, ser llamado al pr\u00f3ximo curso de ascenso para Mayor en aplicaci\u00f3n del principio de igualdad -a partir de la situaci\u00f3n de sus compa\u00f1eros de curso-. Para el efecto detall\u00f3 de manera amplia lo pretendido en su demanda contenciosa y lo ordenado por los jueces que la conocieron, as\u00ed como el concepto de “sin soluci\u00f3n de continuidad”. \u00a0\u00a0<\/p>\n
4\/01\/18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jefe \u00c1rea de Desarrollo\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Humano\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Niega. Reitera los casos en los que procede el ascenso con efectos retroactivos e insiste en que el peticionario no acredita antig\u00fcedad para ser llamado a curso de ascenso a Mayor. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarta\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
10\/10\/18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Director\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
General de \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0la Polic\u00eda\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ordenar su ascenso inmediato al grado de Mayor, igual\u00e1ndolo para todos los efectos a sus compa\u00f1eros de curso No. 075, “los cuales ascendieron al grado de MAYOR por medio del Decreto No. 1129 DEL 31 DE MAYO DE 2013, reconociendo as\u00ed mismo los ascensos que se hayan consolidado posteriormente y a los cuales tenga derecho.” \u00a0\u00a0<\/p>\n
1\/11\/18 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Jefe \u00c1rea de Desarrollo\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Humano\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Niega. Aduce que no acredita el requisito de antig\u00fcedad para el efecto pues como Capit\u00e1n solo ha permanecido 3 a\u00f1os y 5 meses, cuando se requieren 5 a\u00f1os. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante la negativa de la Polic\u00eda Nacional y el Ministerio de Defensa para validar su antig\u00fcedad, el 17 de enero de 2019 el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Polic\u00eda Nacional por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.20\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado 2\u00ba Administrativo de Florencia, en primera instancia, declar\u00f3 improcedente el amparo mediante sentencia del 29 de enero de 2019. \u00a0Consider\u00f3 que el demandante contaba con otros mecanismos de defensa judicial para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, puesto que se trataba de decisiones administrativas susceptibles de control judicial ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, m\u00e1xime cuando en dicha jurisdicci\u00f3n se pod\u00eda solicitar el decreto de medidas cautelares. Por \u00faltimo, el juez de instancia se\u00f1al\u00f3 que no encontr\u00f3 acreditado la ocurrencia de un perjuicio irremediable que justificara la intervenci\u00f3n del juez constitucional.21 En esos t\u00e9rminos, el accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n al estimar que pese a la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, exig\u00edrsele acudir a la v\u00eda contenciosa resultaba injusto y desproporcionado, toda vez que su pretensi\u00f3n fue reconocida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho decidido por el Tribunal Administrativo de Caquet\u00e1.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Tribunal Administrativo del Caquet\u00e1, en Sentencia del 22 de febrero de 2019, revoc\u00f3 el fallo de primera instancia y ampar\u00f3 los derechos del actor. Expuso, entre otros motivos, que una vez analizadas las \u00f3rdenes de los jueces de lo contencioso administrativo, verific\u00f3 que la Polic\u00eda Nacional no tuvo en cuenta el tiempo que el accionante estuvo por fuera del servicio para considerar su posici\u00f3n en la jerarqu\u00eda institucional. De manera que, orden\u00f3 a la Instituci\u00f3n que adem\u00e1s de contabilizar como v\u00e1lido el tiempo que el accionante estuvo desvinculado de la entidad \u2013m\u00e1s de 7 a\u00f1os\u2013, deb\u00eda adelantar las gestiones a que hubiese lugar para darse por acreditado el cumplimiento de los dem\u00e1s requisitos que establece el r\u00e9gimen de la Polic\u00eda Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia de lo anterior, el Decreto No. 948 del 21 de mayo de 2019, por el cual se ascendi\u00f3 a unos oficiales de la Polic\u00eda Nacional, reconoci\u00f3 la antig\u00fcedad del accionante en el grado de Capit\u00e1n desde el 1 de junio de 2008 y fue ascendido al grado de Mayor con fecha fiscal del 1 de junio de 2013.22 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Polic\u00eda Nacional procedi\u00f3 a adelantar la etapa de \u201cEvaluaci\u00f3n de trayectoria profesional\u201d para el llamado a concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso al grado de Teniente Coronel. Se realizaron las siguientes actuaciones en el marco del curso No. 077.23 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Evaluaci\u00f3n de trayectoria profesional para realizar el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso “Academia Superior de la Polic\u00eda” \u00a0\u00a0<\/p>\n
Acta No. 005-ADEHU-GRUAS-2.25. Junta de Evaluaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n. No recomend\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Acta No. 002-ADEHU-GRUAS-2.25. Junta de Generales de la Polic\u00eda Nacional. No seleccion\u00f3 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Acta No. 005-ADEHU-GRUAS-2.25. Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional. No recomend\u00f3 \u00a0\u00a0<\/p>\n
12 de julio de 2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
17\/07\/19 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
19 de julio de 2019 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 19 de julio de 2019, la Polic\u00eda Nacional le inform\u00f3 lo resuelto al accionante. Por esta raz\u00f3n, el 15 de agosto de 2019, el accionante present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n y\/o reconsideraci\u00f3n ante el Ministerio de Defensa, en el cual solicit\u00f3 la modificaci\u00f3n de las conclusiones de la Junta, en virtud de lo ordenado en el fallo de tutela del 22 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Caquet\u00e1. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 22 de agosto de 2019, el accionante solicit\u00f3 la apertura de un incidente de desacato en contra de la Polic\u00eda Nacional con el objeto de que se diera estricto cumplimiento a la orden de adelantar \u201clas gestiones a que haya lugar para que logre acreditar el cumplimiento de los dem\u00e1s requisitos que establece el r\u00e9gimen policial.\u201d24 Lo anterior, al considerar que una vez revisada la copia del Acta del 19 de julio de 2019, la entidad no tuvo en cuenta las decisiones judiciales que ordenaron su evaluaci\u00f3n en un contexto de reintegro con el \u00e1nimo de nivelarlo a sus compa\u00f1eros de curso.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, una vez requeridos el Ministerio de Defensa y la Polic\u00eda Nacional para que acreditaran el cumplimiento del fallo de la referencia, en decisi\u00f3n del 28 de agosto de 2019 se abstuvo de abrir el tr\u00e1mite incidental. Por lo cual, el accionante present\u00f3 solicitud de nulidad y, en subsidio, recurso de reposici\u00f3n, al considerar que no le pusieron en conocimiento las respuestas suministradas por las accionadas.25 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 2 de septiembre de 2019, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, en Acta No. 006-ADEHU-GRUAS-2.25\/\/APROP-grure-3.22, resolvi\u00f3 la reconsideraci\u00f3n presentada por el actor. En dicha Acta se indic\u00f3 que tal como lo ha afirmado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el llamamiento a cursos de capacitaci\u00f3n conlleva impl\u00edcitamente el ejercicio de una facultad discrecional, dependiendo de la existencia de vacantes y de las necesidades o conveniencias institucionales. Raz\u00f3n por la cual, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n adoptada en el Acta No. 055 del 19 de julio de 2019, en el sentido de no recomendar el ascenso del accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en Auto del 3 de septiembre de 2019, neg\u00f3 la solicitud de nulidad presentada por el accionante y dispuso no reponer el auto recurrido. El Juzgado precis\u00f3 que, por ser el incidente de desacato un procedimiento sumario y expedito, \u00e9ste no exig\u00eda poner en conocimiento las pruebas sobre las cuales se fundamentar\u00eda la decisi\u00f3n a adoptar dentro de dicho tr\u00e1mite.26 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La presentaci\u00f3n de la segunda acci\u00f3n de tutela para que se abriera tr\u00e1mite de desacato por el presunto incumplimiento de la orden dada en la primera tutela. Tr\u00e1mite de desacato. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con base en lo anterior, el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de las decisiones del Juzgado Segundo Administrativo de Florencia proferidas el 28 de agosto y del 3 de septiembre de 2019. Ello, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, al trabajo, entre otros.27 En esos t\u00e9rminos, en sentencia del 19 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Caquet\u00e1 consider\u00f3 que la providencia del 28 de agosto \u2013que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del 3 de septiembre de 2019\u2013 incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico, al dar acreditado el cumplimiento del fallo de tutela sin existir prueba que permitiese establecer tal situaci\u00f3n. En consecuencia, orden\u00f3 al juzgado accionado dar apertura y tramitar el incidente de desacato a efectos de verificar el cumplimiento de lo ordenado en la decisi\u00f3n del 22 de febrero de 2019.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cumplimiento de lo anterior, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia requiri\u00f3, mediante Auto del 25 de noviembre de 2019,28 a la Junta de Evaluaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n para Oficiales de la Polic\u00eda Nacional para que en el t\u00e9rmino de un (1) d\u00eda informara las razones de hecho y de derecho que llevaron a decidir no recomendar al Mayor William Hernando Viasus P\u00e9rez \u201cpor evaluaci\u00f3n negativa en su trayectoria profesional para realizar el curso de ascenso\u201d, indicando si la raz\u00f3n se cifraba en el tiempo durante el cual estuvo separado del servicio por su desvinculaci\u00f3n inicial. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cumplimiento a dicho requerimiento, la Junta de Evaluaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n para Oficiales de la Polic\u00eda Nacional se reuni\u00f3 el 26 de noviembre de 2019 y suscribi\u00f3 el Acta No. 8-ADEHU-GRUAS-2.2.5. En el Acta se presentaron las razones por las cuales no se recomend\u00f3 ante la Junta de Generales al mayor Viasus P\u00e9rez para realizar el curso de capacitaci\u00f3n para el ascenso al grado de Teniente Coronel. Se expres\u00f3 que el concepto no se emite de forma desmedida o caprichosa, y, por el contrario, obedece a una facultad discrecional. Finalmente, se precis\u00f3 que el hecho de haber estado fuera del servicio activo en el lapso comprendido entre los a\u00f1os 2007 a 2014, no incidi\u00f3 en el concepto emitido por la Junta.29 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, en Auto del 29 de noviembre de 2019, abri\u00f3 incidente de desacato en contra de la Naci\u00f3n-Ministerio de Defensa Nacional. De acuerdo con el accionante, pese a que la Instituci\u00f3n no adjunt\u00f3 informaci\u00f3n adicional, el Juzgado decidi\u00f3, en Auto del 3 de diciembre de 2019, incorporar algunas pruebas y rechazar otras. Frente a ello, present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n. El 13 de diciembre de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia encontr\u00f3 acreditado el cumplimiento de fallo de tutela por parte de la Polic\u00eda Nacional. El 15 de diciembre de 2019, present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n contra dicha providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin referir el tr\u00e1mite dado a su \u00faltimo recurso, el demandante afirma que, aunque la Polic\u00eda Nacional indic\u00f3 \u2013y el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia as\u00ed lo admiti\u00f3\u2013 que se hab\u00eda valorado su trayectoria laboral, lo cierto es que llevaba menos de 6 meses ejerciendo efectivamente el grado de Mayor. As\u00ed, no hab\u00eda que evaluarle mientras que s\u00ed exist\u00edan las vacantes necesarias para dar cumplimiento a los fallos judiciales que le favorec\u00edan. Bajo estas condiciones, indica que aqu\u00ed era cuando la carga de la prueba se invert\u00eda y era la Instituci\u00f3n la que deb\u00eda dar cuenta de que no fue su reintegro y su orientaci\u00f3n sexual los que incidieron en la decisi\u00f3n de no llamarlo al concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El llamamiento a calificar servicios del 7 de enero de 2020 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 14 de noviembre de 2019, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional recomend\u00f3 el retiro de actor por llamamiento a calificar servicios.30 Esta recomendaci\u00f3n se hizo efectiva en la Resoluci\u00f3n Ministerial No. 0019 del 7 de enero de 2020,31 notificada el 12 de enero de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Contra esta actuaci\u00f3n, antes de acudir a la acci\u00f3n de tutela, el actor inici\u00f3 tr\u00e1mite de conciliaci\u00f3n prejudicial ante la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n el 6 de mayo de 2020, como requisito de procedibilidad para, de no obtener la revocatoria del acto de retiro en esta etapa, iniciar la v\u00eda judicial. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. La acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con base en los hechos descritos, el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez present\u00f3 acci\u00f3n de tutela el 9 de junio de 2020. Adem\u00e1s de lo referido, el accionante se\u00f1al\u00f3 que el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley al Gobierno Nacional ha sido ejercida en dos oportunidades de forma abusiva. Agreg\u00f3 que las providencias proferidas dan cuenta de la victimizaci\u00f3n de la que ha sido objeto con ocasi\u00f3n al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado en el 2007 y, adem\u00e1s, las acciones de tutela que han sido proferidas con posterioridad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor se\u00f1al\u00f3 que sus compa\u00f1eros ascendieron al grado de Teniente Coronel mediante el Decreto 948 del 31 de mayo de 2019. As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 que la Instituci\u00f3n se neg\u00f3 sistem\u00e1ticamente a restablecer y reparar el da\u00f1o que sufri\u00f3 desde el primer retiro. Por ejemplo, a la oficial Sandra Yaneth Mora Morales, reintegrada por razones asociadas a su orientaci\u00f3n sexual, s\u00ed se le ha permitido continuar con su carrera. Denunci\u00f3 que, respecto de su vinculaci\u00f3n a partir del 30 de diciembre de 2014, ha sido discriminado por su orientaci\u00f3n sexual y, adem\u00e1s, con ocasi\u00f3n de un fallo judicial que evidenci\u00f3 las irregularidades en su contra, obtuvo el reintegro.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, el accionante solicit\u00f3 (i) suspender definitivamente \u2013o de forma transitoria\u2013 los efectos jur\u00eddicos de la Resoluci\u00f3n No. 0019 del 7 de enero de 2020 y del oficio por el cual se le notific\u00f3 el acto; y, en consecuencia, ordenar su reintegro al servicio activo. Una vez realizado lo anterior, (ii) se convoque \u201cde manera inmediata al pr\u00f3ximo curso de ascenso \u201cACADEMIA SUPERIOR\u201d para ascenso al grado de teniente Coronel y cumpliendo los dem\u00e1s requisitos del art\u00edculo 21 del decreto 1791 de 2000, ser ascendido a dicho grado\u201d. Lo anterior, en atenci\u00f3n a la obligaci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional de dar cabal cumplimiento a las providencias emitidas por la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo y la Jurisdicci\u00f3n Constitucional, respectivamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, solicit\u00f3 (iii) advertir a las accionadas el deber de cumplir las decisiones judiciales de buena fe, \u201csin lugar a interpretaciones discriminatorias en contra de los funcionarios reintegrados y miembros de la comunidad LGBTI\u201d; (iv) se le ofrezcan disculpas p\u00fablicas debido a trato discriminatorio del que ha sido objeto; y (v) se remitan copias de esta actuaci\u00f3n a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n con el fin de que se investigue por qu\u00e9 no se le inform\u00f3 a los jueces constitucionales la determinaci\u00f3n que tom\u00f3 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda en el Acta No. 010-ADEHU-GRUAS-2-25\/APROP-grupe-3.22 del 14 de noviembre de 2019.32 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para el ciudadano Viasus P\u00e9rez la acci\u00f3n es procedente porque (a) se trata de obtener la satisfacci\u00f3n de obligaciones de hacer, impuestas de forma previa por una autoridad judicial, como ocurre en este caso con las decisiones judiciales referidas; y, adem\u00e1s, es desproporcionado esperar a la decisi\u00f3n de un nuevo proceso judicial ordinario si lo pretendido es nivelarse con sus compa\u00f1eros del curso No. 075; y (b) se interpuso en un t\u00e9rmino razonable, contado desde el momento en el que se enter\u00f3 de la decisi\u00f3n de desvinculaci\u00f3n. Asimismo, afirm\u00f3 que es claro que su reintegro sin soluci\u00f3n de continuidad implica reconocer su antig\u00fcedad y darle el mismo trato que a sus compa\u00f1eros. En ese sentido, indic\u00f3 que en ninguna de las decisiones judiciales previas en las que se han amparado sus derechos se sugiere que para cumplir la orden de reintegro deba ser evaluado nuevamente su llamado a curso. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, como fundamento de sus pretensiones, llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre el hecho de que antes de que todo el tr\u00e1mite de verificaci\u00f3n de desacato promovido dentro de la acci\u00f3n de tutela inicial finalizara, ya estaba adoptada la decisi\u00f3n de la Instituci\u00f3n de retirarlo por llamamiento a calificar servicios.33\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Tr\u00e1mite procesal\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado 36 Administrativo de Bogot\u00e1-Secci\u00f3n Tercera, por Auto del 9 de junio de 2020,34 admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 notificar al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante General de las Fuerzas Militares, al Director de la Polic\u00eda Nacional y al Jefe del \u00c1rea de Desarrollo Humano de dicha entidad. Durante el tr\u00e1mite de primera instancia, ninguna de las entidades accionadas se pronunci\u00f3 sobre la acci\u00f3n presentada en su contra. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Las decisiones que se revisan \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Sentencia de primera instancia35\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de junio de 2020, el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1 declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n presentada. Se\u00f1al\u00f3 que el acto presuntamente lesivo de los derechos fundamentales lo constitu\u00eda el Oficio del 4 de septiembre de 2019, en el que se le inform\u00f3 al actor que, mediante Acta No. 006 del 2 de septiembre de 2019, la Junta decidi\u00f3 no reconsiderar la decisi\u00f3n de no llamarlo al concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso a Teniente Coronel. Teniendo en cuenta lo anterior resalt\u00f3 que, cuando la acci\u00f3n de tutela tiene por objeto discutir la legalidad de un acto administrativo, debe evidenciarse (i) que no existe otro medio de defensa m\u00e1s id\u00f3neo y eficaz y (ii) que se pretende evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable. En este caso, el Juzgado afirm\u00f3 que el accionante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, en cuyo escenario puede pedir el decreto de medidas cautelares. De igual forma, estim\u00f3 que no se presentaba un perjuicio irremediable, por cuanto el accionante ten\u00eda derecho al reconocimiento y pago de una asignaci\u00f3n de retiro para garantizar sus condiciones m\u00ednimas de subsistencia, sin que tal situaci\u00f3n configurara una amenaza inminente, grave y urgente que conllevara a la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n que hicieran procedente la acci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Impugnaci\u00f3n36 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. Reiter\u00f3 sus pretensiones y, (i) manifest\u00f3 que no entend\u00eda por qu\u00e9 no se aplic\u00f3 la presunci\u00f3n de veracidad establecida en los art\u00edculos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991 ni el principio de buena fe ante el silencio de las demandadas y, por el contrario, se dio credibilidad a una Instituci\u00f3n que, en su concepto, incumpli\u00f3 las decisiones judiciales y lesion\u00f3 los derechos fundamentales de sus trabajadores \u201cen especial a quienes somos sujetos de especial derecho como miembros de la comunidad LGBTI\u201d. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que (ii) no desconoce la existencia del medio de control ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para la defensa de sus derechos, pero lo cierto es que desde el a\u00f1o 2007 viene promoviendo acciones judiciales con el mismo fin, dentro de las cuales cuenta con cuatro sentencias favorables que han sido desconocidas por la entidad accionada. Por lo cual, considera que no se le puede conminar a un quinto proceso judicial que puede tardar 7 a\u00f1os m\u00e1s para ser resuelto de fondo. Finalmente, indic\u00f3 que (iii) no puede afirmarse que por haber sido retirado con derecho a asignaci\u00f3n de retiro no existe un perjuicio irremediable, toda vez que para cuando se falle la acci\u00f3n ordinaria, sus compa\u00f1eros de curso ser\u00e1n coroneles o generales. Por \u00faltimo, se\u00f1al\u00f3 que la asignaci\u00f3n que le fue reconocida es inferior a salario que devengaba, lo cual afect\u00f3 su m\u00ednimo vital y m\u00f3vil.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Sentencia de segunda instancia37 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 18 de agosto de 2020, la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirm\u00f3 la decisi\u00f3n impugnada. Se\u00f1al\u00f3, con base en la Sentencia SU-217 de 2016, que no existe un deber de motivar los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, pues lo que verifica la autoridad con competencia para el efecto es el simple cumplimiento de \u201clos requisitos se\u00f1alados en los art\u00edculos 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000\u201d. El Tribunal sostuvo que no se configura un perjuicio irremediable porque, aunque es cierto que con el retiro el ingreso mensual se disminuye y, con ello, se afecta el ingreso familiar, luego de 23 a\u00f1os al servicio de la Instituci\u00f3n era claro que el actor contaba con la posibilidad de ser llamado a calificar servicios dada la estructura piramidal de la Polic\u00eda Nacional. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que la orden de reintegro emitida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inici\u00f3 el a\u00f1o 2007, tras evidenciarse la existencia de vicios de nulidad en la actuaci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional, no impide la finalizaci\u00f3n de su v\u00ednculo ahora en cumplimiento de los requisitos legales para el efecto. En consecuencia, el Tribunal concluy\u00f3 que la acci\u00f3n impetrada no satisfizo el requisito de subsidiariedad y, por lo mismo, dej\u00f3 en firme el fallo de primera instancia.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
D. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n38 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El asunto de la referencia fue remitido a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los art\u00edculos 86, inciso segundo, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante Auto del 15 de diciembre de 2020, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Siete seleccion\u00f3 el asunto39 y, previo sorteo,40 lo asign\u00f3 al despacho de la Magistrada Diana Fajardo Rivera para la elaboraci\u00f3n de la respectiva ponencia. La magistrada ponente present\u00f3 proyecto de fallo el 6 de diciembre de 2021 ante la Sala Primera de Revisi\u00f3n. Sin embargo, comoquiera que el proyecto no alcanz\u00f3 la mayor\u00eda requerida para su aprobaci\u00f3n, se aplic\u00f3 lo previsto en el art\u00edculo 34 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015).41 En esa medida, el expediente le fue rotado al Magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar para la elaboraci\u00f3n de un nuevo proyecto de fallo acorde con la postura mayoritaria de la Sala Primera de Revisi\u00f3n.42 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Autos de pruebas del 24 de febrero de 2020, 14 de abril de 2020 y del 10 de junio de 2021 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante los Autos del 24 de febrero, del 14 de abril de 2020 y del 10 de junio de 2021, se decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de algunas pruebas necesarias para conocer aspectos del caso que no constaban en el expediente. En este sentido, se solicit\u00f3 al accionante informaci\u00f3n dirigida a establecer si (i) hab\u00eda instaurado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho u otro tipo de proceso judicial en contra de la decisi\u00f3n del Ministerio de Defensa Nacional y de la Polic\u00eda Nacional de retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios; (ii) si durante su servicio activo en la Polic\u00eda Nacional percibi\u00f3 otras actuaciones u omisiones que considerara discriminatorias distintas a las expuestas en el escrito de tutela; e informara (iii) qu\u00e9 solicitudes realiz\u00f3 y qu\u00e9 respuestas obtuvo en relaci\u00f3n con el reconocimiento de ascensos luego de ser reintegrado al servicio activo. A su turno, requiri\u00f3 a la Polic\u00eda Nacional para que allegara (iv) la carpeta de servicios y la hoja de vida del se\u00f1or William Hernando Viasus Pe\u0301rez; (v) indicara las acciones que toma la Polic\u00eda Nacional para garantizar los derechos fundamentales de los miembros de su personal con orientaciones sexuales o identidades de g\u00e9nero diversas; y (vi) certificara cu\u00e1les nombramientos y\/o ascensos se efectuaron dentro de la estructura piramidal de la instituci\u00f3n que afectaran los grados en que fue retirado el accionante y el inmediatamente superior, y que justificaran su retiro; entre otros asuntos.43 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cumplimiento de lo dispuesto en los mencionados autos se allegaron las siguientes respuestas: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Polic\u00eda Nacional,44 (i) mediante escrito del 2 de marzo de 2021,45 remiti\u00f3 copia digital de la hoja de vida del accionante y afirm\u00f3 dar respuesta al cuestionamiento relacionado con las razones que justificaron su retiro del servicio.46 En este \u00faltimo sentido, sostuvo que el llamamiento a calificar servicios del se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez se efectu\u00f3 mediante Resoluci\u00f3n Ministerial No. 0019 del 7 de enero de 2020, de acuerdo a las disposiciones contenidas en la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1338 de 2015, previa emisi\u00f3n de Acta No. 010-ADEHU-GRUAS-2.25 APROP-GRURE-3.22 del 14 de noviembre de 2019 y de la verificaci\u00f3n de que para ese momento contaba con el tiempo necesario para adquirir una asignaci\u00f3n de retiro.47 Asimismo, la Instituci\u00f3n reiter\u00f3 que, con fundamento en las Sentencias SU 091 de 2016 y SU 217 de 2016, el llamamiento a calificar servicios no requiere motivaci\u00f3n expresa y es entendido como el ejercicio de una facultad para la renovaci\u00f3n del personal motivada en razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, que no est\u00e1 sujeta exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario, y sin connotaci\u00f3n sancionatoria alguna.48 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, (ii) el 3 de marzo de 2020,49 la Jefe del \u00c1rea de Desarrollo Humano de la Polic\u00eda Nacional dio cuenta de las seis (6) condiciones para el ascenso en la carrera de dicha Instituci\u00f3n (Art. 20, Decreto ley 1791 de 2000); los requisitos particulares para el ascenso de los oficiales de la Polic\u00eda Nacional (Art. 21, Decreto ley 1791 de 2000), incluyendo el tiempo m\u00ednimo en cada grado, el llamado a curso \u2013con las condiciones particulares para el ascenso a Teniente Coronel\u2013, la aprobaci\u00f3n de los cursos de capacitaci\u00f3n establecidos por el Consejo Superior de Educaci\u00f3n Policial, la aptitud psicof\u00edsica (Decreto ley 1796 de 2000), la calificaci\u00f3n exigida para el ascenso (Art. 47, Decreto ley 1800 de 2000), y el concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Polic\u00eda Nacional en el caso de los Oficiales.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al llamado al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso al grado de Teniente Coronel \u201cAcademia Superior de Polic\u00eda\u201d, el Jefe del \u00c1rea de Desarrollo Humano afirm\u00f3 que los requisitos son dos 1) superar la \u201cEvaluaci\u00f3n de la Trayectoria Profesional\u201d (Art. 22 del Decreto ley 1791 de 2000) y 2) presentar y superar el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para el ascenso a Teniente Coronel. En s\u00edntesis, la estructura de este requisito \u2013uno de los mencionados previamente\u2013 es la siguiente: \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
EVALUACI\u00d3N DE TRAYECTORIA PROFESIONAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CONCURSO \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
CURSO \u00a0\u00a0<\/p>\n
Junta de evaluaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Junta de Generales de la Polic\u00eda Nacional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Concurso previo al curso de ascenso a Teniente Coronel \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Curso de ascenso a Teniente Coronel \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de lo anterior, rese\u00f1\u00f3 que, para los ascensos de junio de 2019,50 la Direcci\u00f3n de Talento Humano inici\u00f3 el procedimiento para efectuar la \u201cEvaluaci\u00f3n de Trayectoria Profesional\u201d del aqu\u00ed accionante,51 con quienes hacen parte del curso No. 077 de oficiales, para determinar su llamado a concurso previo al curso de ascenso a Teniente Coronel. Como consecuencia de tal estudio,52 las tres juntas que intervienen en esta evaluaci\u00f3n concluyeron que no deb\u00eda ser recomendado para el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso a Teniente Coronel, decisi\u00f3n que se le notific\u00f3 al accionante el 19 de julio de 2019. Sobre este aspecto, adem\u00e1s, indic\u00f3 que se tuvo en cuenta el tiempo existente desde su ingreso a la Polic\u00eda Nacional, sin soluci\u00f3n de continuidad, y que \u201c[e]l se\u00f1or Mayor fue sometido al procedimiento de la Evaluaci\u00f3n de la Trayectoria profesional, en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s aspirantes, y en dicho procedimiento no se realiz\u00f3 ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n por cuestiones de raza, religi\u00f3n, sexo y costumbres.\u201d \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, (iii) mediante memorial del 5 de marzo de 2021,53 la instituci\u00f3n rindi\u00f3 informe sobre las acciones que toma la Polic\u00eda Nacional para garantizar los derechos fundamentales de los miembros de su personal con orientaciones sexuales o identidades de g\u00e9nero diversas. Asegur\u00f3 que, a trav\u00e9s del \u00c1rea de Derechos Humanos de la Inspecci\u00f3n General, se ha contribuido en la implementaci\u00f3n y cumplimento de “La Pol\u00edtica P\u00fablica Sectorial de Transversalizaci\u00f3n del Enfoque de G\u00e9nero para el personal uniformado de la Fuerza P\u00fablica”, y que \u201cpor ello se ha incorporado el enfoque diferencial en las categor\u00edas de orientaciones sexuales e identidades de g\u00e9nero, lo que garantiza el fortalecimiento en la protecci\u00f3n de los derechos humanos y el respeto a la diversidad sexual.\u201d Agreg\u00f3 que, con el objeto de realizar un trabajo mancomunado con autoridades regionales, departamentales, locales e instituciones gubernamentales, se han dictado directivas, instructivos y estrategias dirigidas a garantizar los derechos de las personas con diversidad sexual y de g\u00e9nero.54 Adem\u00e1s, precis\u00f3 que se efect\u00faan capacitaciones en DDHH y DIH, y que la Inspecci\u00f3n General est\u00e1 liderando la construcci\u00f3n de una Pol\u00edtica de G\u00e9nero con diferentes gobiernos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or William Hernando Viasus55 inform\u00f3 que el proceso radicado bajo el No.11001-33-35-029-2020-00199-00 corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado contra el acto administrativo contenido en la Resoluci\u00f3n No. 0019 del 7 de enero de 2020, por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional lo retir\u00f3 del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. El actor precis\u00f3 que \u00e9ste se tramita actualmente en el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Bogot\u00e1 D.C.56 En respuesta a la pregunta de si percibi\u00f3 actuaciones u omisiones que considerara discriminatorias, inform\u00f3 que despu\u00e9s de ser reintegrado en el a\u00f1o 2014 fue \u201cjuzgado, observado, relegado en muchas ocasiones y discriminado\u201d. As\u00ed mismo, manifest\u00f3 que (i) encontr\u00e1ndose reci\u00e9n reintegrado inici\u00f3 el curso de ascenso para capit\u00e1n siendo contactado57 por medios de comunicaci\u00f3n con el objeto de exponer su \u201ctriunfo en derecho\u201d, a lo cual accedi\u00f3 rindiendo algunas declaraciones. \u00a0Raz\u00f3n por la cual, en Auto 0061 del 21 de febrero de 2015, la Inspecci\u00f3n Delegada Especial de la Direcci\u00f3n General de la Polic\u00eda le abri\u00f3 indagaci\u00f3n preliminar para establecer su responsabilidad por haber desconocido la prohibici\u00f3n de proporcionar noticias sobre asuntos de la administraci\u00f3n sin estar facultado para ello. Indic\u00f3 que, mediante Auto 00370 del 23 de junio de 2015, fue absuelto porque la normativa que conten\u00eda dicha prohibici\u00f3n fue expedida mientras permanec\u00eda fuera del servicio. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En igual sentido, indic\u00f3 que (ii) en el a\u00f1o 2018 estuvo 70 d\u00edas sin ubicaci\u00f3n \u00a0laboral,58 situaci\u00f3n que el accionante calific\u00f3 como una \u201ct\u00e1ctica malsana para crear p\u00e1nico, ansiedad e incertidumbre\u201d sobre su futuro institucional; se\u00f1al\u00f3 que (iii) para el a\u00f1o 2019, como lo advirti\u00f3 el 20 de noviembre de ese a\u00f1o en el marco del incidente de desacato tramitado dentro de la acci\u00f3n de tutela 18001-23-000-2019-00190-00,59 ven\u00eda desempe\u00f1\u00e1ndose como Subcomandante de Estaci\u00f3n de Polic\u00eda por tres meses, pero estando en per\u00edodo de vacaciones lo trasladaron hacia un grupo de fuerza disponible y, en su lugar, \u201ccolocaron a un mayor de menor antig\u00fcedad\u201d. Agreg\u00f3 que en dicha oportunidad advirti\u00f3 ante el juez de desacato que \u201cestaba expuesto a sufrir nuevamente el retiro de la instituci\u00f3n antes de que las instancias judiciales resolvieran mi situaci\u00f3n institucional\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esos t\u00e9rminos, precis\u00f3 que (iv) en marzo de 2019 debi\u00f3 presentar un informe aclaratorio ante el Inspector Delegado Especial MEBOG, \u201ccon el \u00e1nimo de controvertir un informe ama\u00f1ado y que nuevamente pretend\u00eda se me investigara por un presunto abuso de poder y autoridad sobre el personal cuando trabajaba como Jefe de turno del Centro Autom\u00e1tico de Despacho CAD MEBOG, haciendo conjeturas con mi orientaci\u00f3n sexual\u201d; y (v) el 24 de marzo de 2019 la Inspecci\u00f3n profiri\u00f3 el auto inhibitorio No. I-RESBO-2019-02 porque el informe presentado en su contra era \u201ccompletamente vago, impreciso y confuso, y los elementos en el contenido, demuestran en el uniformado en el ejercicio de sus deberes.\u201d60 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El actor agreg\u00f3 que (vi) la situaci\u00f3n descrita tuvo un impacto en su relaci\u00f3n de pareja de 10 a\u00f1os, determinando la separaci\u00f3n con su compa\u00f1ero debido a que \u201cante la presi\u00f3n institucional mi pareja finalmente no pudo asimilar.\u201d Se\u00f1al\u00f3 que, aunque ostenta una asignaci\u00f3n de retiro, \u201cdesde el 2007 he volcado todos mis esfuerzos, mis esperanzas y mis \u00e1nimos a que se me trate con dignidad e igualdad, que se me valore por mis condiciones personales y profesionales m\u00e1s que por las de mi orientaci\u00f3n sexual y que a la final, la Instituci\u00f3n vuelve y me echa sin siquiera haberme nivelado en cargo, grado ni retribuci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que sal\u00ed con un grado y sueldo inferior (en el grado de mayor) al que mis compa\u00f1eros ostentan para la fecha de mi retiro que es el de Teniente Coronel\u201d; generando un desequilibrio emocional que le ha implicado la necesidad de acudir a servicios profesionales de psicolog\u00eda.61\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, el accionante alleg\u00f3 copia de las solicitudes presentadas ante la Polic\u00eda Nacional desde su reintegro en el a\u00f1o 2014 para obtener los ascensos respectivos; y pidi\u00f3 que su caso se analice valorando las actuaciones que ha debido adelantar desde el 2007, advirtiendo que tiene un hijo de 2 a\u00f1os al que quiere brindarle un ejemplo de superaci\u00f3n y buena gu\u00eda. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia de la reiteraci\u00f3n probatoria efectuada a trav\u00e9s de los autos del 14 de abril y del 10 de junio de 2021, se allegaron, entre otros documentos, copia integral de las investigaciones disciplinarias identificadas con los Nos. P-REDIP-2015-19 por \u201c[a]l parecer conceder declaraciones a medios de comunicaci\u00f3n sin la debida autorizaci\u00f3n\u201d; y I-RESBO-2019-22 con ocasi\u00f3n de un informe del 14 de diciembre de 2018 relacionado con presuntos actos de abuso de poder \u2013referidas por el actor en su primera intervenci\u00f3n ante esta Corte\u2013. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0II. \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala es competente para revisar y decidir sobre la acci\u00f3n de tutela de la referencia con arreglo a lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241 (numeral 9) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Siete mediante Auto del 15 de diciembre de 2020. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. An\u00e1lisis de procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Corresponde, en primer lugar, examinar si la acci\u00f3n de tutela cumple con los requisitos generales de procedencia que se desprenden del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y del Decreto 2591 de 1991. Lo anterior, teniendo en cuenta que el amparo de los derechos que se alegan como vulnerados est\u00e1 ligado al reconocimiento de prestaciones cuyo reclamo son, en principio, competencia de la jurisdicci\u00f3n contenciosa administrativa. Solo en caso de encontrarse acreditada la procedencia de la acci\u00f3n, se pasar\u00e1 a formular el problema jur\u00eddico y a resolver el fondo de la controversia. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. El art\u00edculo 1 del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala que \u201c[t]oda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (\u2026)\u201d En desarrollo de esta preceptiva, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 establece que la acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser presentada (i) en forma directa por el interesado; (ii) por intermedio de representante legal en el caso de los menores de edad y de las personas jur\u00eddicas; (iii) a trav\u00e9s de apoderado judicial o (iv) por medio de agente oficioso. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso en cuesti\u00f3n, se encuentra acreditada la legitimaci\u00f3n en la causa por activa. El se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez, actuando en nombre propio, invoc\u00f3 el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al buen nombre, a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesi\u00f3n u oficio. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, en armon\u00eda con lo previsto en los art\u00edculos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede ante cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n en que incurra una autoridad p\u00fablica y ello resulte en la vulneraci\u00f3n o amenaza de un derecho fundamental. As\u00ed mismo, el precitado decreto dispone que tambi\u00e9n se podr\u00e1 acudir a la acci\u00f3n de tutela ante las acciones u omisiones de un particular, siempre que se enmarquen en el listado taxativo previsto en el art\u00edculo 42 del mismo ordenamiento. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso sub examine, la acci\u00f3n de tutela fue dirigida en contra de las autoridades p\u00fablicas que habr\u00edan presuntamente incurrido en la vulneraci\u00f3n constitucional alegada. En ese sentido, el Ministerio de Defensa Nacional y la Polic\u00eda Nacional habr\u00edan emitido el acto administrativo de no recomendar el nombre del accionante para iniciar el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso a Teniente Coronel y, por el contrario, llamarlo a calificar servicios como Mayor de la Polic\u00eda Nacional. Esto \u00faltimo, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 0019 del 7 de enero de 2020, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, las entidades accionadas emitieron los actos administrativos que presuntamente vulneraron o amenazaron los derechos fundamentales del actor y, por lo mismo, se encuentra acreditado el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inmediatez. Como presupuesto de procedencia, \u201cla inmediatez exige que la tutela se presente en un plazo razonable, contado desde el momento de la supuesta vulneraci\u00f3n o amenaza. De esta manera, se garantiza que el amparo sea un instrumento judicial de aplicaci\u00f3n inmediata y urgente (art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n)\u201d.62\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ese sentido, el presupuesto de inmediatez (i) se identifica con la finalidad de la acci\u00f3n de tutela, que consiste en la protecci\u00f3n urgente e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, lo cual implica verificar que la acci\u00f3n se haya presentado dentro de un plazo razonable, seg\u00fan las circunstancias particulares de cada caso concreto; (ii) pretende evitar que se desvirt\u00fae la naturaleza c\u00e9lere de la acci\u00f3n de tutela o que se promueva la negligencia o desidia de quien acude al amparo tard\u00edamente; (iii) aunque la acci\u00f3n de tutela no tenga un t\u00e9rmino de caducidad, debe considerarse que cuando este mecanismo se utiliza mucho tiempo despu\u00e9s de la ocurrencia del hecho que se alega como violatorio de los derechos fundamentales, se desvirt\u00faa su car\u00e1cter apremiante; y (iv) se acredita en casos en los que, excepcionalmente, existen razones v\u00e1lidas para la inactividad, como podr\u00eda ser la imposibilidad de la persona para promover por s\u00ed misma la acci\u00f3n de tutela, cuando se evidencia que la afectaci\u00f3n de sus derechos es continua y actual, o cuando por sus condiciones particulares resulta desproporcionado exigirle acudir a la acci\u00f3n en un plazo razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. En el asunto bajo examen, la Sala observa que el accionante promovi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en un t\u00e9rmino razonable frente a la pretensi\u00f3n relacionada a la revocatoria del acto administrativo que dispuso su llamado a calificar servicios.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El informe de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, que decidi\u00f3 no recomendar al Mayor William Hernando Viasus P\u00e9rez para realizar el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso a Teniente Coronel, fue comunicado al actor el 19 de julio de 2019, mientras que el acto administrativo que dispuso su llamado a calificar servicios fue proferido el 7 de enero de 2020 y notificado personalmente al demandante el 12 de enero de 2020. Ahora bien, la acci\u00f3n de tutela fue presentada el 9 de junio de 2020, esto es, cinco meses despu\u00e9s de la \u00faltima actuaci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional que el accionante consider\u00f3 como lesiva de sus derechos fundamentales. Este t\u00e9rmino resulta razonable y proporcionado para dar por satisfecho el requisito de inmediatez.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Subsidiariedad. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica determina que la acci\u00f3n de tutela es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acci\u00f3n busque evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable.63 En ese sentido, la acci\u00f3n de tutela procede ante la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo y eficaz en el ordenamiento jur\u00eddico que permita la resoluci\u00f3n de las pretensiones. Esta regla tiene por objeto preservar el reparto de competencias atribuido a las autoridades judiciales por la Constituci\u00f3n y la ley, con fundamento en los principios de autonom\u00eda e independencia judicial. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La jurisprudencia constitucional ha entendido que un mecanismo de defensa no es id\u00f3neo cuando no permite resolver el conflicto en su dimensi\u00f3n constitucional o no ofrece una soluci\u00f3n integral respecto del derecho comprometido.64 A su turo, la Corte ha precisado que el perjuicio irremediable \u201cdebe ser\u00a0inminente, esto es, que est\u00e9 por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser\u00a0urgentes, tanto por brindar una soluci\u00f3n adecuada frente a la proximidad del da\u00f1o, como por armonizar con las particularidades del caso; (iii) el perjuicio debe ser\u00a0grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jur\u00eddico de una persona; y (iv) la respuesta requerida por v\u00eda judicial debe ser\u00a0impostergable, o fundada en criterios de oportunidad y eficiencia, a fin de evitar la consumaci\u00f3n de un da\u00f1o antijur\u00eddico irreparable\u201d.65\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, de conformidad con lo prescrito por los art\u00edculos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, los jueces de lo contencioso administrativo tienen competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos dictados por las autoridades administrativas y, de ser el caso, ordenar el restablecimiento de los derechos afectados. Por lo cual, la acci\u00f3n de tutela no es procedente para referirse a la legalidad de actos administrativos.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, (i) por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para discutir la legalidad de un acto administrativo y solo de forma excepcional el juez de tutela podr\u00e1 referirse sobre el particular cuando la afectaci\u00f3n trascienda del plano legal al plano constitucional; (ii) es necesario que se acrediten las razones por las cuales el medio ordinario de defensa no es id\u00f3neo o hay riesgo de que ocurra un perjuicio irremediable; y (iii) es verificable la titularidad del derecho. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, si existe un medio de defensa principal, el accionante tiene la carga de acudir a \u00e9l, toda vez que resulta necesario conservar las competencias legales asignadas por el legislador a cada jurisdicci\u00f3n. No obstante, si se demuestra que \u00e9ste no resulta id\u00f3neo ni eficaz para la protecci\u00f3n efectiva de los derechos en discusi\u00f3n, o se evidencia un perjuicio irremediable, la acci\u00f3n de tutela resulta procedente como amparo transitorio.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme a lo anterior, la primera cuesti\u00f3n que debe ser analizada en este caso es si el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez ten\u00eda a su disposici\u00f3n otro medio judicial de defensa, diferente a la acci\u00f3n de tutela, para controvertir el acto administrativo del 7 de enero de 2020 que dispuso su llamado a calificar servicios.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente asunto los jueces constitucionales de instancia coincidieron en se\u00f1alar que no se satisfac\u00eda el requisito de subsidiariedad. El Juzgado 36 Administrativo de Bogot\u00e1 sostuvo que (i) el acto que presuntamente lesion\u00f3 los derechos del accionante fue el que le comunic\u00f3 el 4 de septiembre de 2019 que con el Acta No. 006-ADEHU-GRUAS-2.25\/APROP-grure-3.22 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional no reconsider\u00f3 su llamado al concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso y que, en consecuencia, (ii) contra dicho acto administrativo pod\u00eda ejercerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluy\u00f3 que (i) la presunta discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual como raz\u00f3n del llamamiento a calificar servicios deb\u00eda discutirse probatoriamente en el proceso judicial respectivo \u2013que no es otro que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho\u2013 y que, (ii) dado que el llamamiento a curso presupone la permanencia en el servicio \u2013que aqu\u00ed no se configura\u2013, esta pretensi\u00f3n no puede prosperar. Adem\u00e1s, destac\u00f3 que, (iii) en la medida en que se funda en el cumplimiento de decisiones judiciales, el camino que tiene el demandante es la v\u00eda ejecutiva, la cual agot\u00f3 respecto de las \u00f3rdenes dadas en v\u00eda de tutela a trav\u00e9s del incidente de desacato. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que, en efecto, los conflictos como el aqu\u00ed planteado, relacionados con la discusi\u00f3n sobre la legalidad de un acto administrativo, deben ser ventilados ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo, como pasa a explicarse: \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionante solicit\u00f3 el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al buen nombre, a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a escoger profesi\u00f3n u oficio. Empero, no demostr\u00f3 siquiera con prueba sumaria la ineficacia y falta de idoneidad del medio de control dispuesto para controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos por autoridades p\u00fablicas y, en particular, por el Ministerio de Defensa-Polic\u00eda Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para debatir la legalidad de los actos administrativos y, adem\u00e1s, es el escenario para determinar si existi\u00f3 o no un acto de discriminaci\u00f3n conforme al material probatorio correspondiente. De hecho, el accionante ejerci\u00f3 dicho mecanismo, cuyo tr\u00e1mite se encuentra en curso y en el que plante\u00f3 que el llamamiento a calificar servicios fue debido a su condici\u00f3n sexual y al ejercicio y defensa de sus derechos fundamentales,66 y en el que, adem\u00e1s, pretende la nulidad de la Resoluci\u00f3n 0019 del 7 de enero de 2020, su reintegro al cargo en un grado igual o superior sin soluci\u00f3n de continuidad y el pago de las acreencias dejadas de percibir.67 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo, no existen fundamentos objetivos para no presentar la solicitud de medidas cautelares, menos a\u00fan cuando \u00e9stas proceden antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier momento de la actuaci\u00f3n, sin que la decisi\u00f3n sobre las mismas constituya prejuzgamiento.68 Es decir, las medidas cautelares tienen por finalidad garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.69\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esos t\u00e9rminos, y seg\u00fan el material probatorio que obra en el expediente, se desconoce si el accionante solicit\u00f3 o no medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo. En la demanda no obra una petici\u00f3n en tal sentido, pero, en todo caso, no es claro si con posterioridad a ella se ha elevado la solicitud correspondiente. De no haberse hecho as\u00ed, se estar\u00eda aceptando de plano la ineficacia del medio de control previsto para tal fin sin siquiera haberse ejercido de forma plena. Por el contrario, si en gracia de discusi\u00f3n se tuviese conocimiento de que el actor solicit\u00f3 la medida cautelar y aquella fue negada, en principio, tampoco ser\u00eda dable admitir la procedencia del amparo, pues la acci\u00f3n de tutela no permite reabrir debates zanjados en una sentencia judicial que goza de legalidad. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, es menester resaltar que en la Sentencia SU-237 de 2019 la Corte se refiri\u00f3 a la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales por el llamamiento de oficiales de la Polic\u00eda Nacional a calificar servicios e indic\u00f3, respecto del requisito de subsidiariedad, que en este tipo de casos \u201c(\u2026) no se cumple con este requisito, toda vez que la acci\u00f3n se orienta a controvertir unas decisiones administrativas para esto, el actor cont\u00f3 con otro medio de defensa que no ejerci\u00f3, esto es, el control jurisdiccional por parte de los jueces de lo contencioso administrativo. Dicho medio era eficaz, debido a que las inconformidades que el actor expone se enmarcan en las causales de nulidad consagradas en el inciso 2 del art\u00edculo 137 de la Ley 1437 de 2011, y dicho proceso pod\u00eda solicitar medidas cautelares y, de ser el caso, medidas de urgencia\u201d.70 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercero, si bien es cierto que el actor en el pasado acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y a la jurisdicci\u00f3n constitucional para exigir la protecci\u00f3n de sus derechos, esta circunstancia no habilita al juez de tutela para asumir, aunque sea de forma transitoria, la competencia que por disposici\u00f3n legal le corresponde al juez natural del asunto que, en el presente caso, es el juez de lo contencioso administrativo. La exigencia de acudir al mecanismo ordinario no puede basarse en hechos pasados y ya cumplidos, sino en la situaci\u00f3n actual del accionante, esto es, la existencia \u2013o eventual existencia\u2013 de una situaci\u00f3n excepcional que lo imposibilite para plantear sus reparos por medio de los medios de defensa ordinarios que el ordenamiento jur\u00eddico tiene previstos para tal efecto. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, no es posible sostener la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable que justifique ordenar el amparo transitorio de los derechos del actor porque de accederse a las pretensiones dentro del tr\u00e1mite contencioso administrativo que actualmente se encuentra en curso, el accionante ser\u00eda reintegrado a la Polic\u00eda Nacional en igualdad de condiciones, es decir, recuperar\u00eda el goce de su derecho fundamental a la libre escogencia de profesi\u00f3n u oficio. Por lo cual, no existe el car\u00e1cter irremediable que debe tener el perjuicio para que el amparo resulte procedente, esto es, que deba ser inminente por estar m\u00e1ximo a ocurrir, grave por da\u00f1ar o menoscabar material o moralmente el haber jur\u00eddico de la persona en un grado relevante, o que requiera de medidas urgentes para evitarlo, o que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden.71 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En el presente caso no hay ning\u00fan elemento de juicio que permita advertir la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable en los t\u00e9rminos referidos. Ello es as\u00ed, debido a que no est\u00e1 probado que el actor (i) padezca de alguna enfermedad o condici\u00f3n de salud, (ii) tenga personas a su cargo; y (iii) no se conoce la situaci\u00f3n econ\u00f3mica en la que se encuentra, como para concluir que, pese a gozar de una asignaci\u00f3n de retiro, est\u00e1 en riesgo su subsistencia. Es decir, se trata de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica peri\u00f3dica que implica que no se afecta el m\u00ednimo vital del actor ni se ponen en peligro sus condiciones m\u00ednimas de subsistencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la menor exigencia probatoria que debe requerirse en los procesos de tutela, esta menor exigencia no puede entenderse como ausencia de prueba. Por consiguiente, no puede fundarse un fallo de tutela exclusivamente en las apreciaciones y\/o manifestaciones de los accionantes, ya que dicho mecanismo \u201cprocede excepcionalmente para reconocer el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, cuando (i) se logre probar la existencia de un perjuicio irremediable que torne ineficaz o no id\u00f3neo el mecanismo ordinario de defensa judicial; y (ii) que se pruebe sumariamente la titularidad de los derechos reclamados.\u201d72 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, en el asunto que se revisa no es posible considerar que el accionante se encuentre en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable o que la situaci\u00f3n que aduce implique la vulneraci\u00f3n actual y directa de sus derechos fundamentales, que resulte en la intervenci\u00f3n necesaria e impostergable del juez de tutela y que, adem\u00e1s, desplace la competencia de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Por lo tanto, la acci\u00f3n instaurada por el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez es improcedente por no encontrarse acreditado el requisito de subsidiariedad y por no haberse demostrado la ocurrencia de un perjuicio irremediable.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, se proceder\u00e1 a confirmar la Sentencia de la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia, que confirm\u00f3 el fallo emitido el 24 de junio de 2020 por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1, en primera instancia, que declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela invocados por Mayor William Hernando Viasus P\u00e9rez por no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR la sentencia del 18 de agosto de 2020 proferida la Subsecci\u00f3n A de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a su turno, confirm\u00f3 el fallo dictado el 24 de junio de 2020 por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito de Bogot\u00e1, en el que se declar\u00f3 la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela promovida por el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez en contra del Ministerio de Defensa-Polic\u00eda Nacional debido al incumplimiento del requisito de subsidiariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-243\/22 \u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Mecanismo transitorio para evitar perjuicio irremediable (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
(\u2026), en tanto que (i) aun cuando el accionante interpuso el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, que estaba en curso durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, lo cierto es que dentro de ese medio de control las medidas cautelares no resultaban id\u00f3neas y eficaces para su caso particular; (ii) de manera inminente, por las implicaciones de la carrera de la Polic\u00eda Nacional, se pod\u00eda afectar su derecho a escoger profesi\u00f3n u oficio; luego, (iii) resultaba desproporcionado exigirle que, sin otorgarle una protecci\u00f3n oportuna, esperara una nueva decisi\u00f3n por parte de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo;\u00a0 entonces, en mi criterio, (iv) la acci\u00f3n de amparo debi\u00f3 ser analizada como mecanismo transitorio. \u00a0<\/p>\n
CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION Y LA LABOR DEL JUEZ EN SEDE DE TUTELA (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-8.002.876 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por William Hernando Viasus P\u00e9rez contra el Ministerio de Defensa y la Polic\u00eda Nacional. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar \u00a0<\/p>\n
Por un enfoque diferencial para la garant\u00eda de igualdad material: \u00a0<\/p>\n
el papel especial del juez constitucional frente a contextos de discriminaci\u00f3n por cuestiones de orientaci\u00f3n sexual\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Primera de Revisi\u00f3n,73 a continuaci\u00f3n presento las razones que me llevaron a apartarme de la determinaci\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda en la Sentencia T-243 de 2022. En mi criterio, la Corte Constitucional debi\u00f3 proferir un pronunciamiento de fondo, revocar las decisiones de instancia que declararon la improcedencia del amparo, y tutelar transitoriamente los derechos fundamentales a la igualdad y a escoger profesi\u00f3n y oficio del se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Atendiendo la exigencia que supon\u00eda el caso en torno a materializar un criterio diferencial, estimo que una decisi\u00f3n en ese sentido no s\u00f3lo habr\u00eda representado un aporte de la Corte Constitucional en la construcci\u00f3n constante, y siempre inacabada, de una sociedad comprometida, incluyente, respetuosa y consciente de la diferencia, sino que tambi\u00e9n habr\u00eda permitido avanzar en la consolidaci\u00f3n de un est\u00e1ndar de protecci\u00f3n m\u00e1s amplio de los derechos de las personas con una orientaci\u00f3n sexual diversa en la Polic\u00eda Nacional, como enseguida expongo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. William Hernando Viasus P\u00e9rez es homosexual. Ha dedicado su vida profesional a la Polic\u00eda Nacional. Desde hace m\u00e1s de quince a\u00f1os ha intentado conjurar tanto judicial como administrativamente distintos obst\u00e1culos para materializar su proyecto vocacional, pues s\u00f3lo ha obtenido resultados adversos o aparentemente favorables a sus intereses y derechos. Dichos obst\u00e1culos, conforme afirm\u00f3, han estado indebida e inescindiblemente ligados a situaciones de discriminaci\u00f3n causados por su orientaci\u00f3n sexual diversa. De hecho, as\u00ed lo han reconocido varias autoridades judiciales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En principio, tras culminar los estudios correspondientes en la Escuela de Cadetes de Polic\u00eda \u201cGeneral Francisco de Paula Santander\u201d, con el curso No. 075, el se\u00f1or Viasus P\u00e9rez fue vinculado el 16 de mayo de 2000 como subintendente a la Polic\u00eda; sin embargo, siete a\u00f1os m\u00e1s tarde, cuando hab\u00eda logrado ostentar el grado de Teniente, fue retirado del cargo por el Gobierno nacional mediante el ejercicio de la facultad discrecional prevista para el efecto en el ordenamiento.74 En desacuerdo con la determinaci\u00f3n, el afectado present\u00f3 acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que con el acto administrativo de retiro se incurri\u00f3, entre otros vicios, en falsa motivaci\u00f3n, abuso y desviaci\u00f3n de poder. En concreto, sostuvo que su desvinculaci\u00f3n obedeci\u00f3 a \u201cun castigo por su orientaci\u00f3n o condici\u00f3n sexual y no por deficiencias o mala prestaci\u00f3n del servicio.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras cuatro a\u00f1os de litigio, mediante providencia del 12 de julio de 2011, el Juzgado 2\u00ba Administrativo de Florencia accedi\u00f3 a sus pretensiones. La autoridad judicial concluy\u00f3, en s\u00edntesis, que el acto administrativo hab\u00eda sido proferido con falsa motivaci\u00f3n y mediante abuso y desviaci\u00f3n de poder. Esto, pues una de las pruebas practicadas, espec\u00edficamente, el testimonio de quien entonces fung\u00eda como su superior, demostraba que su retiro de la Fuerza P\u00fablica estuvo determinado por su orientaci\u00f3n sexual. En consecuencia, anul\u00f3 (parcialmente) el acto demandado; orden\u00f3 el reintegro, \u201ccon la antig\u00fcedad equivalente\u201d al momento de cumplirse la orden, y declar\u00f3 que no hab\u00eda existido \u201csoluci\u00f3n de continuidad\u201d en la prestaci\u00f3n del servicio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Casi tres a\u00f1os m\u00e1s tarde, al resolver la apelaci\u00f3n presentada por la Polic\u00eda Nacional, por medio de Sentencia del 23 de enero de 2014, el Tribunal Contencioso Administrativo de Caquet\u00e1 corrobor\u00f3 que, en efecto, el acto de desvinculaci\u00f3n estuvo motivado en la exteriorizaci\u00f3n de la condici\u00f3n sexual del ciudadano Viasus P\u00e9rez. Por tanto, confirm\u00f3, en lo esencial, la decisi\u00f3n de primer grado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Luego de radicar solicitud de cumplimiento de la providencia judicial antes referida, el 30 diciembre de 2014, la Polic\u00eda Nacional dispuso su reintegro al servicio activo en el grado de Teniente. M\u00e1s tarde, previa realizaci\u00f3n del curso respectivo, el 1\u00ba de junio de 2015 fue ascendido a Capit\u00e1n. Sin embargo, aun cuando las autoridades judiciales de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo ordenaron su reintegro \u201csin soluci\u00f3n de continuidad\u201d, ello no fue debidamente obedecido por la Polic\u00eda Nacional. La instituci\u00f3n neg\u00f3 al se\u00f1or Viasus P\u00e9rez el llamado a curso de ascenso al grado de Mayor, puesto que en su concepto, a diferencia de sus compa\u00f1eros del curso No. 075, aquel no cumpl\u00eda con la antig\u00fcedad requerida para postularse a dicho cargo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al considerar la existencia de una situaci\u00f3n de desigualdad frente a sus compa\u00f1eros de promoci\u00f3n, a mediados del a\u00f1o 2015 el actor solicit\u00f3 por primera vez a la Polic\u00eda Nacional que se cumpliera integralmente con las decisiones judiciales que dispusieron su reintegro \u201csin soluci\u00f3n de continuidad.\u201d Ello implicaba que se computaran los siete a\u00f1os que permaneci\u00f3 por fuera de la Polic\u00eda Nacional -por cuenta del retiro abusivo que padeci\u00f3-, a efectos de determinar su antig\u00fcedad. As\u00ed podr\u00eda acceder al concurso previo para ascenso al grado de Mayor. No obstante, ante la primera negativa de la Polic\u00eda Nacional a su requerimiento, el actor debi\u00f3 reiterar su solicitud en tres ocasiones, al menos hasta octubre del 2018. No obstante, cada vez recibi\u00f3 respuestas adversas a sus intereses y derechos. As\u00ed lo determin\u00f3 igualmente una autoridad judicial, esta vez, de la Jurisdicci\u00f3n Constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, transcurridos casi tres a\u00f1os desde la petici\u00f3n inicial de cumplimiento integral del fallo judicial y ante la persistencia en la negativa de la Polic\u00eda Nacional, el 17 de enero de 2019 el se\u00f1or Viasus P\u00e9rez interpuso acci\u00f3n de tutela. El Tribunal Administrativo de Caquet\u00e1, mediante Sentencia del 22 de febrero de 2019, en sede de impugnaci\u00f3n, ampar\u00f3 sus derechos a la igualdad y al debido proceso. Al respecto, destac\u00f3 que la raz\u00f3n para declarar el reintegro \u201csin soluci\u00f3n de continuidad\u201d buscaba que las cosas se retrotrajeran al estado anterior de la afectaci\u00f3n sufrida, por lo que en la actualidad la situaci\u00f3n del tutelante \u201cdeb\u00eda equipararse a la de sus compa\u00f1eros de curso.\u201d En su protecci\u00f3n, orden\u00f3 entonces llevar a cabo las gestiones necesarias para determinar si el accionante cumpl\u00eda con los requisitos para ser promovido a Mayor, teniendo en cuenta el tiempo que estuvo por fuera del servicio y, con ello, adem\u00e1s establecer si podr\u00eda ascender al momento de que comenzara el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, a trav\u00e9s de Decreto del 31 de mayo de 2019, \u00a0la Polic\u00eda Nacional reajust\u00f3 la antig\u00fcedad del accionante y dispuso su ascenso al grado de Mayor. Igualmente, adelant\u00f3 la etapa de evaluaci\u00f3n de trayectoria profesional para el llamado a concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascenso al grado de Teniente Coronel.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el se\u00f1or Viasus P\u00e9rez no fue recomendado para ello por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional, de nuevo, en uso de su facultad discrecional. Por lo tanto, el oficial Viasus P\u00e9rez present\u00f3 recurso de reposici\u00f3n ante el Ministerio de Defensa y, al estimar que se hab\u00eda incumplido la orden del juez de tutela y que continuaba la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, present\u00f3 incidente de desacato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tr\u00e1mite incidental tampoco estuvo desprovisto de vicisitudes. Su apertura \u00fanicamente tuvo lugar debido a la resoluci\u00f3n favorable de una \u00a0nueva acci\u00f3n de tutela formulada por el actor contra la providencia judicial que inicialmente consider\u00f3 el cumplimiento de las \u00f3rdenes constitucionales antes aludidas. Una vez se logr\u00f3 abrir el incidente, el se\u00f1or Viasus P\u00e9rez enfatiz\u00f3 all\u00ed que no pod\u00eda ser evaluado al igual que sus compa\u00f1eros para efectos de lograr el ascenso a Teniente Coronel, ya que era necesario considerar su doble condici\u00f3n de \u201creintegrado y miembro de la comunidad LGBTI.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con todo, mientras el accionante adelantaba la segunda acci\u00f3n de tutela antes referida, es decir, frente al juez constitucional de primera instancia que se neg\u00f3 a abrir el incidente de desacato, el 14 de noviembre de 2019 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda recomend\u00f3 el retiro, por llamamiento a calificar servicios, del se\u00f1or Viasus P\u00e9rez. Ello se hizo efectivo mediante Resoluci\u00f3n 0019 del 07 de enero de 2020, expedida por el Ministerio de Defensa. De ese modo, el ciudadano William Hernando Viasus P\u00e9rez \u00fanicamente ocup\u00f3 el cargo de Mayor por poco m\u00e1s de seis meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contra ese acto administrativo, el 6 de mayo de 2020, el demandante inici\u00f3 tr\u00e1mite de conciliaci\u00f3n prejudicial ante la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n como requisito de procedibilidad para que, en caso de no obtener la revocatoria del acto de retiro, pudiera emprender la v\u00eda judicial. En efecto, una vez la conciliaci\u00f3n fall\u00f3, el 29 de julio de 2022 interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Entre tanto, el se\u00f1or Viasus P\u00e9rez formul\u00f3 la acci\u00f3n de tutela que revis\u00f3 la Corte Constitucional en la Sentencia T-243 de 2022. All\u00ed, el accionante afirm\u00f3 que la facultad discrecional que le confiere la Ley al Gobierno nacional ha sido ejercida, en dos oportunidades, de forma abusiva. Sostuvo que la victimizaci\u00f3n de la cual ha sido objeto no s\u00f3lo implic\u00f3 que fuese retirado del servicio en el a\u00f1o 2007 con abuso y desviaci\u00f3n del poder, sino que pese a contar con varias determinaciones judiciales a su favor, la Polic\u00eda Nacional se ha negado sistem\u00e1ticamente a reestablecer y reparar el da\u00f1o que sufri\u00f3 con su primer retiro. En ese sentido, denunci\u00f3, en general, que desde su reintegro ha sido discriminado constantemente por raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual, pues incluso le fueron abiertos varios procesos disciplinarios en los cuales su condici\u00f3n sexual jug\u00f3 un papel determinante -y los cuales, sin embargo, no prosperaron-. De ese modo, se\u00f1al\u00f3 que la discriminaci\u00f3n que ha padecido, por motivo de su orientaci\u00f3n sexual, no solo no ha logrado ser conjurada, sino que su menoscabo se ha extendido indefinidamente en el tiempo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En concreto, el ciudadano Viasus P\u00e9rez fundament\u00f3 la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales en (i) la negativa del Ministerio de Defensa – Polic\u00eda Nacional de dar cumplimiento integral a una orden de reintegro, sin soluci\u00f3n de continuidad, decretada en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y reiterada por un juez constitucional en sede de tutela, la cual se habr\u00eda materializado en el acto administrativo que dispuso el no llamamiento al concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascender al grado de Teniente Coronel; y (ii) la decisi\u00f3n del Ministerio de Defensa – Polic\u00eda Nacional de dar por terminado su v\u00ednculo como oficial -en el grado de Mayor- de la Polic\u00eda Nacional, en aplicaci\u00f3n de la causal de llamamiento a calificar servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En \u00a0s\u00edntesis, el recuento realizado muestra que desde su reingreso en el a\u00f1o 2014 y hasta la salida de la instituci\u00f3n en el 2020, el accionante solo vio aparentemente satisfechos sus derechos en relaci\u00f3n con sus grados de Capit\u00e1n y Mayor hasta el a\u00f1o 2019, aun cuando desde la fecha misma de su reintegro ten\u00eda la antig\u00fcedad requerida para ser llamado al curso de ascenso a Capit\u00e1n e incluso a Mayor y, posteriormente para ser llamado a los cursos requeridos para ascenso a Teniente Coronel. Lo anterior habr\u00eda implicado que el restablecimiento de sus derechos por actos de discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual, conducta que fue probada en el marco del proceso contencioso que finaliz\u00f3 en el 2014, se perpetuara cerca de cinco a\u00f1os m\u00e1s. En otras palabras, la discriminaci\u00f3n por orientaci\u00f3n sexual que fue acreditada en el proceso judicial iniciado en el 2007, se habr\u00eda mantenido ante la negativa constante de la instituci\u00f3n de adoptar las medidas de restablecimiento de sus derechos ordenadas en el marco de ese proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, la Sentencia T-243 de 2022 consider\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela no cumpl\u00eda con el requisito de procedencia formal de subsidiariedad y, por tanto, decidi\u00f3 confirmar las decisiones de instancia que declararon improcedente el amparo. Como fundamento de la determinaci\u00f3n, la mayor\u00eda de la Sala estim\u00f3 que (i) el accionante tiene a su alcance el mecanismo de medidas cautelares al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual actualmente se encuentra en curso; (ii) el despliegue administrativo y judicial del actor en su primer proceso judicial y en el cumplimiento del mismo, no resulta relevante para efectos de analizar la idoneidad y eficacia del mencionado medio de control; y (iii) no se advierte un perjuicio irremediable que hiciera viable la concesi\u00f3n de un amparo transitorio, toda vez que el demandante cuenta con una asignaci\u00f3n de retiro. Por ello, en el evento de que el Juez de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo acceda a las pretensiones expuestas en el medio de control, all\u00ed se podr\u00eda disponer su reintegro en igualdad de condiciones que sus compa\u00f1eros de promoci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lamento que la posici\u00f3n mayoritaria no haya atendido la necesidad de materializar el enfoque diferencial que exig\u00eda la situaci\u00f3n particular del se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez. Es decir, un enfoque que lograra responder adecuadamente a los reclamos derivados del contexto integral de la situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n alegada, as\u00ed como a las posibilidades \u201creales\u201d de protecci\u00f3n judicial en favor del actor, las cuales \u00fanicamente se materializaban de forma transitoria y exclusiva con la acci\u00f3n de tutela que fue objeto de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estimo que la aplicaci\u00f3n de un enfoque de esa naturaleza resultaba imprescindible, pues frente a situaciones en las cuales deben conjurarse obst\u00e1culos institucionales y sociales que, a trav\u00e9s de prejuicios y estereotipos se muestran contrarios a la igualdad y a la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, y que infortunadamente todav\u00eda se hacen patentes de cara a la vida de las personas con orientaci\u00f3n sexual diversa, \u00a0el juez constitucional tiene un papel especial en \u00a0contribuir a su destierro definitivo. Sin embargo, ello no fue el caso en esta oportunidad. En mi criterio, una comprensi\u00f3n sistem\u00e1tica e integral de las circunstancias laborales enfrentadas por el accionante, que en varios casos no han podido ser resueltas pese a la intervenci\u00f3n y determinaci\u00f3n de diversas autoridades judiciales, habr\u00eda permitido un despliegue efectivo de la promesa constitucional de igualdad y no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la orientaci\u00f3n sexual diversa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En particular, discrepo de la decisi\u00f3n porque, seg\u00fan considero: (i) el an\u00e1lisis del requisito de subsidiariedad debi\u00f3 abordar el contexto integral de la situaci\u00f3n del accionante. As\u00ed, el examen en torno a la idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario implicaba considerar las cargas judiciales y administrativas que ha debido soportar el actor, esto es, bajo el com\u00fan denominador de la b\u00fasqueda de protecci\u00f3n de su derecho a la igualdad y a la no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual; (ii) era necesario advertir la urgencia de conjurar la ocurrencia de un inminente perjuicio irremediable en relaci\u00f3n con su derecho a escoger profesi\u00f3n u oficio; y, por lo tanto, (iii) debi\u00f3 conceder un amparo transitorio conforme al resultado de la valoraci\u00f3n de la prueba indiciaria obrante en el expediente, tal y como exigen los casos en los que se discuten escenarios constitutivos de discriminaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela satisfac\u00eda el requisito de subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si bien es cierto que, en principio, el accionante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos por los que (i) no fue llamado al concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para ascender al grado de Teniente Coronel y (ii) fue retirado del servicio bajo la causal de calificaci\u00f3n de servicios, estimo que el an\u00e1lisis de idoneidad y eficacia del medio ordinario implicaba tener en cuenta, en primer lugar, la naturaleza discriminatoria de los cargos formulados y la dificultad probatoria que su demostraci\u00f3n preliminar supon\u00eda para la prosperidad de las medidas cautelares; y, en segundo lugar, una perspectiva integral que atendiera la actividad judicial y administrativa que ha llevado a cabo el ciudadano Viasus P\u00e9rez ante la justicia y a la administraci\u00f3n, en b\u00fasqueda de protecci\u00f3n de su derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n debido a su orientaci\u00f3n sexual.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De haber sido el caso, la posici\u00f3n mayoritaria no habr\u00eda perdido de vista que: (i) el instrumento de medidas cautelares del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho carece de falta de idoneidad y eficacia en el caso concreto, en raz\u00f3n de la particular naturaleza de la fuente de vulneraci\u00f3n alegada y la dificultad probatoria que su demostraci\u00f3n supon\u00eda en ese escenario espec\u00edfico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De un lado, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido que la v\u00eda judicial prevista ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo no es siempre id\u00f3nea y eficaz para conjurar la vulneraci\u00f3n acusada, por cuanto las medidas cautelares que all\u00ed se prev\u00e9n pueden no siempre conceder una protecci\u00f3n efectiva e inmediata a los derechos fundamentales en tensi\u00f3n, \u00a0esto es, de cara a las circunstancias concretas de quienes podr\u00edan resultar afectados por un acto administrativo particular y concreto.75 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ese sentido, no pod\u00eda olvidarse que seg\u00fan el art\u00edculo 231 de la Ley 1437 de 2011,76 la suspensi\u00f3n provisional de los efectos de un acto administrativo de dichas caracter\u00edsticas exige la acreditaci\u00f3n, sin una etapa probatoria, de la violaci\u00f3n alegada. No de otra forma puede explicarse que la norma en cuesti\u00f3n disponga que la medida cautelar proceder\u00e1 por violaci\u00f3n de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando el menoscabo surja (i) del an\u00e1lisis del acto demandado y su confrontaci\u00f3n con las normas superiores invocadas como vulneradas o (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Bajo esa perspectiva, la naturaleza subyacente de los actos que implicaron la b\u00fasqueda de amparo del se\u00f1or Viasus P\u00e9rez conllevaba que este agotara al interior de dicho proceso el debate probatorio tendiente a demostrar, de un lado, la discriminaci\u00f3n por parte de la Junta de Evaluaci\u00f3n y Clasificaci\u00f3n para Oficiales de la Polic\u00eda Nacional que decidi\u00f3 no recomendar su nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n para el ascenso a Teniente Coronel; y, de otro, la discriminaci\u00f3n, falsa motivaci\u00f3n y desviaci\u00f3n de poder en que habr\u00eda incurrido el acto administrativo que dispuso su llamamiento a calificar servicios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De ese modo, la carencia de idoneidad y eficacia del instrumento de medidas cautelares de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho en el caso particular del accionante se hac\u00eda visible. Ante la naturaleza de los cargos planteados, que esencialmente acusaron la existencia de comportamientos discriminatorios en su contra debido a su orientaci\u00f3n sexual, su demostraci\u00f3n requer\u00eda que el actor agotara un importante despliegue probatorio tendiente a demostrar los vej\u00e1menes de los que habr\u00eda sido objeto. Con todo, por ejemplo, no pod\u00eda perderse de vista que ese debate probatorio ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo \u00fanicamente habr\u00eda comenzado una vez pasado m\u00e1s de un a\u00f1o despu\u00e9s de que el medio de control de nulidad y restablecimiento fue presentado. Luego, frente a este caso no pod\u00eda predicarse su idoneidad y eficacia para descartar la intervenci\u00f3n del juez de tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, (ii) es evidente que el accionante acredit\u00f3 un esfuerzo administrativo y judicial en la b\u00fasqueda del restablecimiento de los derechos que consider\u00f3 conculcados, continuamente, desde su primer retiro del servicio en el a\u00f1o 2007 y hasta el a\u00f1o 2020. En otras palabras, es claro que ha soportado una importante carga procesal que, valorada en conjunto, permit\u00eda advertir que era desproporcionado considerar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela en esta ocasi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera, es importante recordar que el se\u00f1or William Viasus P\u00e9rez acudi\u00f3 en el a\u00f1o 2007 a la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo a cuestionar el acto administrativo que orden\u00f3, por primera vez, su retiro discrecional del servicio. Dicho proceso tuvo una duraci\u00f3n aproximada de 7 a\u00f1os y culmin\u00f3 luego de dos instancias favorables a sus pretensiones en el a\u00f1o 2014, en las que se concluy\u00f3 la discriminaci\u00f3n que sufri\u00f3 al haber sido retirado del servicio por cuenta de su orientaci\u00f3n sexual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, el actor inici\u00f3 una etapa de reclamaci\u00f3n administrativa radicando distintos derechos de petici\u00f3n los d\u00edas 3 de junio y 20 de noviembre de 2015, 3 octubre de 2018 y 10 octubre de 2018, con el objeto de solicitar que el \u00a0reintegro efectuado se cumplir\u00e1 \u201csin soluci\u00f3n de continuidad\u201d y, en consecuencia, se llamara a curso de ascenso en atenci\u00f3n a su antig\u00fcedad, de forma equivalente al llamado efectuado a sus compa\u00f1eros de curso No. 075. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunado a lo expuesto, el peticionario acudi\u00f3 tambi\u00e9n en dos oportunidades a la Jurisdicci\u00f3n Constitucional para perseguir el cumplimiento integral del fallo que orden\u00f3 su reintegro sin soluci\u00f3n de continuidad a la Polic\u00eda Nacional, pues esta se negaba a nivelarlo con sus compa\u00f1eros de promoci\u00f3n. En la primera ocasi\u00f3n logr\u00f3 que el Tribunal Administrativo de Caquet\u00e1, en impugnaci\u00f3n, amparara sus derechos; en la segunda, acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela porque el juez de cumplimiento del primer tr\u00e1mite de tutela, se neg\u00f3 a abrir el incidente de desacato que propuso contra la Polic\u00eda Nacional por el incumplimiento del fallo de tutela. All\u00ed el Tribunal referido, mediante providencia de noviembre de 2019, concedi\u00f3 la protecci\u00f3n y orden\u00f3 al juez del incidente que diera tr\u00e1mite al incidente de desacato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En otros t\u00e9rminos: pese a la activaci\u00f3n de mecanismos judiciales y administrativos desde hace m\u00e1s de 15 a\u00f1os, incluso con la obtenci\u00f3n de un fallo favorable que ordenaba el restablecimiento integral de sus derechos, el accionante no ha contado con una repuesta institucional que garantizara su derecho a la no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual; y que, por lo tanto, materializara de forma concreta la posibilidad de permanencia y acceso a los grados a que en principio ten\u00eda derecho por su antig\u00fcedad dentro de la Polic\u00eda Nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sumado a ello, en mi criterio, la situaci\u00f3n del accionante demostraba la necesidad de conjurar la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable en relaci\u00f3n con su derecho a escoger profesi\u00f3n y oficio. Ello, por cuanto: (i) el solo transcurso del tiempo repercute negativamente en su garant\u00eda. \u00a0No solamente priva al se\u00f1or Viasus P\u00e9rez de desempe\u00f1arse en la carrera oficial de la \u00a0Polic\u00eda Nacional para la que se prepar\u00f3, sino que adem\u00e1s la carrera en el cuerpo policial es reducida atendiendo a los riesgos propios de esa actividad y a la disminuci\u00f3n de las posibilidades de ascenso por cuenta de la estructura piramidal del alto mando; asimismo, (ii) fue probado que no pudo desarrollar durante poco menos de siete a\u00f1os su profesi\u00f3n debido a una desvinculaci\u00f3n discriminatoria por raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual; y, por si fuera poco, (iii) el demandante tiene actualmente 45 a\u00f1os, por lo que un eventual reintegro y reparaci\u00f3n econ\u00f3mica por v\u00eda de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativa dentro de varios a\u00f1os resultar\u00eda inocua frente al derecho que tiene a ejercer su profesi\u00f3n en los tiempos que corren.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, en tanto que (i) aun cuando el accionante interpuso el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, que estaba en curso durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, lo cierto es que dentro de ese medio de control las medidas cautelares no resultaban id\u00f3neas y eficaces para su caso particular; (ii) de manera inminente, por las implicaciones de la carrera de la Polic\u00eda Nacional, se pod\u00eda afectar su derecho a escoger profesi\u00f3n u oficio; luego, (iii) resultaba desproporcionado exigirle que, sin otorgarle una protecci\u00f3n oportuna, esperara una nueva decisi\u00f3n por parte de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo; \u00a0entonces, en mi criterio, (iv) la acci\u00f3n de amparo debi\u00f3 ser analizada como mecanismo transitorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez constitucional cumple un papel especial para contribuir a desterrar formas de discriminaci\u00f3n por razones de orientaci\u00f3n sexual \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, una vez superados los requisitos formales de procedencia, considero que los elementos de juicio obrantes en el expediente permit\u00edan encontrar acreditado que la Polic\u00eda Nacional habr\u00eda vulnerado los derechos a la igualdad y no discriminaci\u00f3n y a escoger profesi\u00f3n u oficio del se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez, al no recomendarlo para el concurso previo al curso de capacitaci\u00f3n de ascenso a Teniente Coronel de esa instituci\u00f3n y, posteriormente, al disponer su retiro del servicio por la causal del llamado a calificar servicios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estimo que, aun cuando las decisiones del Ministerio de Defensa y de la Polic\u00eda Nacional que cuestion\u00f3 el accionante exhib\u00edan formalmente un fundamento jur\u00eddico en cuanto se sustentaron en el car\u00e1cter discrecional que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a esta clase de actos, la Sala pod\u00eda encontrar suficientes elementos de juico que permit\u00edan inferir que aquellos se tomaron en un contexto en el que la orientaci\u00f3n sexual del accionante result\u00f3 determinante para su adopci\u00f3n.77 Es decir, bajo criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n cuya existencia pudo ser corroborada, sin lugar a dudas, a trav\u00e9s de la prueba indiciaria aportada al tr\u00e1mite de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, es cierto que la Polic\u00eda Nacional cuenta con un importante margen de discrecionalidad para adoptar sus decisiones y que tiene competencia para disciplinar a sus integrantes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que ello tiene raz\u00f3n por cuanto su ejercicio responde, por ejemplo, al relevo natural que debe llevarse a cabo dentro del esquema piramidal de mando de esa instituci\u00f3n; igualmente, ha reconocido que su adopci\u00f3n se puede sustentar en razones de conveniencia institucional, con independencia de las condiciones personales y profesionales de los servidores p\u00fablicos que eventualmente puedan ser llamados a ascenso o retiro. Con todo, ha puntualizado que esta competencia \u201cno puede ser ejercida con una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como mecanismo de sanci\u00f3n dentro de las fuerzas militares o de polic\u00eda.\u201d78 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, conforme a la jurisprudencia constitucional, no puede olvidarse que la valoraci\u00f3n de la prueba indiciaria resulta necesaria en aquellos casos en los cuales se discuten posibles escenarios de discriminaci\u00f3n, dadas las dificultades que se presentan para demostrar hechos, actuaciones u omisiones como los alegados por el se\u00f1or Viasus P\u00e9rez. Al respecto, estimo que de haber superado el requisito de procedencia formal y de haber valorado la prueba indiciaria disponible en el expediente de la tutela que fue objeto de revisi\u00f3n, se habr\u00eda advertido que las decisiones cuestionadas por el se\u00f1or William Hernando Viasus P\u00e9rez habr\u00edan sido adoptadas en un contexto sospechoso de discriminaci\u00f3n continua en su contra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, entre los hechos indicadores de una situaci\u00f3n as\u00ed en contra del se\u00f1or Viasus P\u00e9rez se encuentran, al menos: (i) la conclusi\u00f3n del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho surtido desde el a\u00f1o 2007, en primer instancia, y hasta el 2014, en segunda, seg\u00fan el cual la \u00a0desvinculaci\u00f3n de la Polic\u00eda Nacional frente al se\u00f1or Viasus P\u00e9rez tuvo lugar en raz\u00f3n de su orientaci\u00f3n sexual diversa; (ii) que desde el instante mismo de \u00a0reincorporaci\u00f3n, luego de ser reconocida la discriminaci\u00f3n de la cual fue objeto, el actor enfrent\u00f3 una serie de barreras administrativas que lo llevaron a acudir a diversos tr\u00e1mites judiciales para intentar el restablecimiento pleno de sus derechos; (iii) aunque esto se conseguir\u00eda en relaci\u00f3n con sus grados de Capit\u00e1n y Mayor en el a\u00f1o 2019, posteriormente fue llamado a calificar servicios con apenas seis meses efectivos de disfrute de su nuevo rango; (iv) al menos uno de los tr\u00e1mites disciplinarios que se inici\u00f3 en su contra tuvo como trasfondo su orientaci\u00f3n sexual diversa; (v) la hoja de vida del accionante da cuenta de reconocimientos por su compromiso institucional y felicitaciones p\u00fablicas a lo largo de su carrera, lo cual si bien no le confer\u00eda estabilidad, s\u00ed contribu\u00eda a establecer el contexto de adopci\u00f3n de las decisiones de la administraci\u00f3n objeto de reproche; (vi) la existencia de vacantes para el cargo de Teniente Coronel, cuyo ascenso pretend\u00eda y (vii) las constantes y extensas acusaciones del demandante en sede judicial o administrativa que pon\u00edan en el centro de su discusi\u00f3n actos que concibi\u00f3 como discriminatorios por su orientaci\u00f3n sexual, fueron contestados a lo largo de los diferentes procesos de manera gen\u00e9rica, circunscritas a la \u201cfacultad discrecional\u201d de retiro, pero sin expl\u00edcita y puntual r\u00e9plica frente a los vej\u00e1menes alegados como discriminatorios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, considero que exist\u00edan suficientes motivos para otorgar un amparo transitorio a los derechos a la igualdad y a la libertad de escoger profesi\u00f3n y oficio del se\u00f1or Viasus P\u00e9rez, hasta que el juez de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso administrativo que adelanta el tr\u00e1mite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho profiriera una decisi\u00f3n de fondo en primera instancia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una determinaci\u00f3n en este sentido, habr\u00eda permitido que el juez constitucional contribuyera a desmontar actuaciones que denotan la persistencia de aparentes patrones estructurales de discriminaci\u00f3n por motivos de orientaci\u00f3n sexual, as\u00ed como el arraigo de profundos prejuicios hacia las personas LGBTI, cuya falta de atenci\u00f3n debida puede generar que en muchas ocasiones estas pr\u00e1cticas discriminatorias pasen desapercibidas en la sociedad y tiendan a normalizarse o a restarles importancia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No podemos olvidar que frente a escenarios de tal naturaleza se hace patente el papel que se espera del juez constitucional de asumir el estudio de estos casos con una especial sensibilidad constitucional y compromiso absoluto con la dignidad humana, \u201caplicando criterios de enfoque diferencial que obedezcan a la situaci\u00f3n generalizada de vulnerabilidad y que tiendan a una soluci\u00f3n jur\u00eddica que contribuya a la superaci\u00f3n de la misma\u201d;81 lo que lamentablemente no ocurri\u00f3 en el caso particular del se\u00f1or Viasus P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 La Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional la preside la Magistrada Diana Fajardo Rivera. Sin embargo, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 34 del Reglamento Interno de la Corte – Acuerdo 02 de 2015-,1 el proyecto de fallo no alcanz\u00f3 la mayor\u00eda requerida para su aprobaci\u00f3n. En consecuencia, el expediente se rot\u00f3 al Magistrado Jorge Enr\u00edquez Ib\u00e1\u00f1ez Najar, siguiente apellido en orden alfab\u00e9tico entre el grupo de Magistrados de la Sala Primera de Revisi\u00f3n con la postura mayoritaria, para que redacte el nuevo proyecto de fallo. \u00a0<\/p>\n
2 Una vez sometido el proyecto de fallo a votaci\u00f3n en sesi\u00f3n del 6 de diciembre de 2021 de la Sala Primera de Revisi\u00f3n, no alcanz\u00f3 la mayor\u00eda requerida para ser aprobado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Por Auto del 1 de febrero de 2022, la Magistrada Diana Fajardo Rivera dispuso remitir al nuevo ponente el expediente T-8.002.876. En cumplimiento de dicha providencia, el 2 de febrero de 2022 la Secretar\u00eda General puso a disposici\u00f3n del despacho del Magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar el referido expediente. \u00a0<\/p>\n
4 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d fl. 18 \u00a0<\/p>\n
6 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d fl 23 \u00a0<\/p>\n
7 \u201cPor medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Polic\u00eda Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley\u00a01791\u00a0de 2000 y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
8Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d Demanda de nulidad y restablecimiento. Documento anexo al escrito de tutela. fls 90-109 \u00a0<\/p>\n
9 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d Sentencia de primera instancia en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Documento anexo al escrito de tutela. fls. 42-45 \u00a0<\/p>\n
10 Es parcial porque a trav\u00e9s del Decreto No. 931 del 23 de marzo de 2007, proferido por el Presidente de la Rep\u00fablica, se retiraron del servicio otros miembros activos de la Polic\u00eda Nacional. En esa medida, la declaratoria de nulidad solo se decret\u00f3 respecto del aqu\u00ed accionante. \u00a0<\/p>\n
11 La autoridad judicial afirm\u00f3 que esta orden la conced\u00eda \u201ctal como se solicit\u00f3 en el numeral segundo de las pretensiones de la demanda.\u201d A su turno, el numeral segundo de las pretensiones se present\u00f3 as\u00ed: \u201cse disponga que la Naci\u00f3n Colombiana \u2013 Ministerio de Defensa Nacional \u2013 Polic\u00eda Nacional est\u00e1 obligada a reintegrar y reincorporar a mi mandante a un grado y cargo en la Polic\u00eda Nacional de superior categor\u00eda como CAPIT\u00c1N o al grado que en el momento del reintegro ostenten sus compa\u00f1eros de promoci\u00f3n, como si no hubiese existido soluci\u00f3n de continuidad para todos los efectos desde el retiro forzado hasta su reintegro, e igualmente que las demandadas son responsables de los da\u00f1os morales causados al demandante como resultado de las decisiones anuladas y de las pretensiones contenidas en la demanda.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d Sentencia de primera instancia en la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Documento anexo al escrito de tutela \u00a0<\/p>\n
13 En el testimonio, el declarante afirm\u00f3 que: \u201c[p]ara el mes de marzo de 2006, el se\u00f1or Comandante del Departamento de Polic\u00eda de C\u00f3rdoba en momento en que nos encontr\u00e1bamos en la oficina\u2026 me pregunt\u00f3 sobre el comportamiento del teniente VIASUS\u2026 el se\u00f1or Coronel Comandante de Polic\u00eda C\u00f3rdoba\u2026 me hizo una pregunta acerca de las inclinaciones sexuales del teniente VIASUS porque \u00e9l hab\u00eda recibido una informaci\u00f3n verbal que el teniente VIASUS era homosexual\u2026 El se\u00f1or Coronel me manifest\u00f3 que estuviese muy pendiente de esa clase de comportamiento porque \u00e9l no iba a permitir ninguna actuaci\u00f3n homosexual de los miembros de la Polic\u00eda que ten\u00eda bajo su mando\u2026 Para el mes de julio de 2006 nuevamente fui abordado por el se\u00f1or Coronel\u2026 en donde trat\u00f3 el tema del comportamiento sexual del teniente VIASUS y ya en esta oportunidad me manifest\u00f3 que ya hab\u00eda informado al mando superior y hab\u00eda solicitado que le fuera aplicada la medida discrecional de retiro como tambi\u00e9n el traslado de dicha unidad porque el teniente era homosexual\u2026\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 A partir de lo anterior, el Juzgado concluy\u00f3: [a]lgo que es absolutamente obvio para este despacho, tiene que ver con la declaraci\u00f3n rendida por el Coronel Joaqu\u00edn Enrique Aldana Ortiz, al manifestar que para el mes de julio de 2006 fue abordado nuevamente por el Coronel JAIME ORLANDO VELASCO GUTIERREZ en donde se trat\u00f3 el tema del comportamiento sexual del teniente Viasus, y quien le manifest\u00f3 a ALDANA ORTIZ que ya hab\u00eda informado al mando superior esta situaci\u00f3n del se\u00f1or VIASUS PEREZ, por lo que hab\u00eda solicitado que le fuera aplicada la medida discrecional de retiro como tambi\u00e9n el traslado de dicha unidad porque el teniente era homosexual. || Es evidente que las razones tenidas en cuenta por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Polic\u00eda Nacional para dar el concepto de retiro del teniente WILLIAM HERNANDO VIASUS P\u00c9REZ de dicha instituci\u00f3n, no fueron otras diferentes a la condici\u00f3n sexual que posee el accionante.\u201d \u00a0<\/p>\n
15 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d Sentencia del 23 de enero de 2014 del Tribunal Administrativo de Caquet\u00e1 en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho. Documento anexo al escrito de tutela. \u00a0<\/p>\n
16 \u201cCUARTO: ORDENAR a la Entidad demandada que pague al actor los sueldos, prestaciones sociales, bonificaciones y dem\u00e1s emolumentos que haya dejado de percibir desde la fecha de desvinculaci\u00f3n y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado, para lo cual debe ser convocado para realizar los cursos de ascenso.\u201d (Lo destacado fue eliminado por el Tribunal de segunda instancia). \u00a0<\/p>\n
17 Para esta s\u00edntesis se toma en cuenta lo afirmado en el escrito de tutela, pero tambi\u00e9n en las pruebas allegadas. En particular En particular, el documento \u201cRespuesta OPT-A-399-2021, Consecutivo 23. Cumplimiento N\u00fam. 3 Auto Corte Constitucional.pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
18 \u201cCon esta descripci\u00f3n quiero ilustrar al despacho de mi General que de los originalmente 118 Alf\u00e9rez nombrados como Subtenientes en la resoluci\u00f3n 0592, a la fecha del \u00faltimo curso ascenso a Mayores, lo hace un grueso que corresponde al 69% de los 118 oficiales egresados del curso 075 en mayo de 2000, es decir que hay conmigo 37 oficiales que no aparecemos en el \u00faltimo decreto de ascenso, y esto obedece a que unos han muerto, otros se han retirado por voluntad propia y solo 2 se encuentra retrasados en tiempo 17 y 22 d\u00edas de diferencia al grupo.\u201d \u00a0<\/p>\n
19 Se refiri\u00f3 a las siguientes: (i) ascenso del personal restablecido en funciones luego de una absoluci\u00f3n, preclusi\u00f3n, cesaci\u00f3n o revocatoria de medida de aseguramiento (Art. 52, Decreto ley 1791 de 2000); (ii) personal involucrado en otros supuestos de investigaci\u00f3n penal (Art. 47.3, Decreto ley 1800 de 2000); y (iii) ascenso retroactivo del personal secuestrado (Art. 9, Ley 1279 de 2009). \u00a0<\/p>\n
20 \u00a0En el escrito de tutela, el actor se\u00f1al\u00f3 que adelant\u00f3 la acci\u00f3n referida, entre otras, porque en las respuestas a sus peticiones no se le concedieron recursos para agotar la v\u00eda administrativa.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Informaci\u00f3n complementada con el fallo de segunda instancia de esta tutela, anexo al escrito de tutela. Link pie de p\u00e1gina No. 1. P. 111. \u00a0<\/p>\n
22 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d Documento anexo al escrito de tutela. fls 124-136. \u00a0<\/p>\n
23 Esta informaci\u00f3n se obtuvo de los datos allegados al expediente con base en las pruebas decretadas por la Magistrada Fajardo. Lo anterior se puede verificar: Expediente digital T-8.002.876 \u201cRespuesta OPT-A-401-2021. Anexos Policia Nacional.pdf\u201d \u00a0<\/p>\n
24 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d fl 8. \u00a0<\/p>\n
25 Ibidem. fl. 8-9 \u00a0<\/p>\n
26 Ibidem. fl.9 \u00a0<\/p>\n
27 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d. Documento anexo a la acci\u00f3n de tutela, fl.149-154. \u00a0<\/p>\n
28 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d. Documento anexo a la acci\u00f3n de tutela. fls. 155 – 156. \u00a0<\/p>\n
29 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d. Documento anexo a la acci\u00f3n de tutela, fls. 160-164. La informaci\u00f3n contenida en esta Acta fue puesta en conocimiento del accionante mediante oficio No. S-2019-071301\/ADEHU-GRUAS-1.10 del 27 de noviembre de 2019. Pp. 157 – 159. \u00a0<\/p>\n
30 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d. Documento anexo a la acci\u00f3n de tutela, fls. 184-191. \u00a0<\/p>\n
31 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d. Documento anexo a la acci\u00f3n de tutela, fls. 168-174 \u00a0<\/p>\n
32 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Viasus.pdf.\u201d, fls. 35-35 \u00a0<\/p>\n
33 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d, fl 15. \u00a0<\/p>\n
34 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Expediente digital T8-8.107.503. \u201cFALLOTUTELA(1)PRIMERA\u201d. \u00a0<\/p>\n
36 Expediente digital T8-8.107.503. \u201cImpugnaci\u00f3ntutelaWilliamViasus\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cfallo2020-068williamviasus(1)pdf\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
38 El ac\u00e1pite relativo al tr\u00e1mite de revisi\u00f3n ante la Corte Constitucional se toma en gran medida de la primera versi\u00f3n del proyecto sustanciado por la Magistrada Diana Fajardo Rivera. A este respecto, vale la pena recalcar que fue la Magistrada Fajardo quien en calidad de Magistrada sustanciadora, emiti\u00f3 los tres requerimientos probatorios que se enuncian en este apartado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39Integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Alberto Rojas R\u00edos, bajo el criterio subjetivo de necesidad de materializar un enfoque diferencial. \u00a0<\/p>\n
40 El art\u00edculo 55, numeral 3, del Reglamento Interno de la Corporaci\u00f3n establece: \u201cLos asuntos seleccionados por la respectiva Sala, ser\u00e1n sorteados entre los Magistrados de la Corte de manera rotativa y por orden alfab\u00e9tico de apellidos, quienes integrar\u00e1n para resolverlos, las respectivas Salas de Revisi\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Art\u00edculo 34.8 \u201c\u2026Si el proyecto principal no obtiene en la Sala ese m\u00ednimo de votos, el proceso pasara\u0301 al magistrado que corresponda en orden alfab\u00e9tico de apellido entre el grupo de los magistrados mayoritario, para que redacte el nuevo proyecto o el fallo definitivo, en el que se exponga la tesis de la mayori\u0301a. El magistrado ponente original podr\u00e1 conservar la ponencia cuando concurra con la mayori\u0301a en las decisiones principales del fallo.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Expediente digital T8-8.107.503 \u201cAUTO Cambio de ponente.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 Se solicit\u00f3 el env\u00edo de informaci\u00f3n faltante al Juzgado 36 Administrativo de Bogot\u00e1 y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre actuaciones del tr\u00e1mite de tutela que ahora se revisa, y al Juzgado 29 Administrativo de Bogot\u00e1 sobre la existencia de un proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por el accionante, al parecer para ese momento, contra el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 La respuesta allegada por la Instituci\u00f3n se efectu\u00f3 a trav\u00e9s de diferentes autoridades y, por tanto, memoriales, como a continuaci\u00f3n se indica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Oficio S-2021-008870\/APROP-GRURE-1.10. Suscrito por el Jefe Grupo Retiros y Reintegros. \u201cInforme Auto del 24 de febrero de 2021\u201d fls 51 – 55.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Es de resaltar que en este aspecto la Polic\u00eda Nacional dividi\u00f3 la tercera pregunta dirigida en el Auto del 24 de febrero de 2021 y, parte de ella, fue atendida por la Jefe \u00c1rea Desarrollo Humano a trav\u00e9s del Oficio No. S-2021-009065\/ADEHU-GRUAS-1.10 del 3 de marzo de 2021. \u00a0<\/p>\n
47 A esa fecha acumulaba un total de 26 a\u00f1os y 25 d\u00edas. \u00a0<\/p>\n
48 \u201cPor lo expuesto se concluye que en el caso del retiro por Llamamiento a Calificar Servicios del se\u00f1or Mayor (RP) WILIAM HERNANDO VIAS\u00daS P\u00c9REZ, tanto la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Polic\u00eda Nacional y el Gobuierno Nacional, tuvieron como antecedentes los postulados claros y precisos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han consolidado (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
49 Memorial dirigido por la Jefe \u00c1rea de Desarrollo Humano al Director de talento Humano de la Polic\u00eda Nacional, en el marco de la informaci\u00f3n solicitada en el Auto del 24 de febrero de 2021. \u201cRespuesta OPT-A-401-2021.Anexos Polic\u00eda Nacional.pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
50 Adujo que, seg\u00fan el art\u00edculo 24 del Decreto ley 1791 de 2000, las fechas de ascensos de oficiales se producen en los meses de junio y diciembre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Como insumo de dicha Evaluaci\u00f3n, se tuvo en cuenta que (i) durante su relaci\u00f3n laboral, se iniciaron 2 investigaciones formales cerradas sin responsabilidad y 6 indagaciones preliminares cerradas sin responsabilidad. Desde su reintegro, fue sujeto de 4 investigaciones (por hechos del 17 de febrero de 2015, del 4 de noviembre de 2017, del 28 de diciembre de 2017 y del 6 de enero de 2018). De estas investigaciones, solo la que se adelant\u00f3 por hechos del 17 de febrero de 2015 -REDIP-2015-32- sigui\u00f3 su curso, pero finalmente fue absuelto -investigaci\u00f3n formal cerrada sin responsabilidad-. De otro lado, se advirti\u00f3 que (ii) para la fecha de este estudio, el accionante se desempe\u00f1aba como Subcomandante Estaci\u00f3n de Polic\u00eda – Suba, con un total de 53 felicitaciones y 12 condecoraciones en su hoja de vida, y 26 a\u00f1os, 4 meses y 2 d\u00edas de servicios.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
53 S-2021\/SEGEN-ASJUD1.5 suscrito por el Jefe del \u00c1rea Jur\u00eddica, el cual, a su turno, aclara que esta informaci\u00f3n fue remitida por el Inspector General de la Polic\u00eda Nacional \u201cInforme Auto del 24 de febrero de 2021, Consecutivo 20\u201d fls. 64 – 68.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Entre ellas, menciona las siguientes: (i) Pol\u00edtica Integral de Transparencia de la Polic\u00eda, (ii) Actuaci\u00f3n policial frente al Respeto y Protecci\u00f3n del Derecho a la igualdad y a la No Discriminaci\u00f3n, (iii) Gu\u00eda de orientaci\u00f3n frente a casos de Violencia a Mujer, Familia y G\u00e9nero al interior de la Instituci\u00f3n, entre otras. \u00a0<\/p>\n
55Expediente digital T8-8.107.503 \u201cInforme Auto del 24 de febrero de 2021\u201d, fls. 38 – 45. \u00a0<\/p>\n
56 Esta informaci\u00f3n fue corroborada por el Juzgado 29 Administrativo de Bogot\u00e1, mediante memorial del 04 de marzo de 2021 allegado a este tr\u00e1mite. Indic\u00f3 que el t\u00e9rmino de la contestaci\u00f3n de la demanda venc\u00eda el 9 de marzo de 2021. Fls. 48 – 49. \u00a0<\/p>\n
57 Afirm\u00f3 que ingres\u00f3 al curso de ascenso para capit\u00e1n el 15 de febrero de 2015, y que fue contactado por Caracol TV el 17 de los mismos mes y a\u00f1o.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 Periodo comprendido entre el 19 de junio y el 29 de agosto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59Expediente digital T8-8.107.503: \u201cRespuesta OPT-A-399-2021. Petici\u00f3n especial\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Copia del Auto \u201cRespuesta OPT-A-399-2021\u201d fls. 3-4. \u00a0<\/p>\n
61 En el expediente obra un informe psicol\u00f3gico del accionante en el que se indica que este refiere padecer de falta de sue\u00f1o, cansancio prolongado e inestabilidad emocional. Todo ello, derivado de los eventos en que ha recibido discriminaci\u00f3n por su orientaci\u00f3n sexual y que han concluido en altos niveles de estr\u00e9s, angustia y preocupaci\u00f3n. \u00a0Informe psicol\u00f3gico del accionante. En documento digital \u201cRespuesta OPT-A-399-2021. Informe psicol\u00f3gico\u201d \u00a0<\/p>\n
62 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-068 de 2021 y T-038 de 2017. \u00a0<\/p>\n
63 El art\u00edculo 6\u00b0 del Decreto 2591 de 1991 prev\u00e9 las causales de improcedencia de la acci\u00f3n de tutela as\u00ed \u201c[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aqu\u00e9lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios ser\u00e1 apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d \u00a0<\/p>\n
64 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia SU \u2013 237 de 2019. \u00a0<\/p>\n
65 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-328 de 2011; T-662 de 2013; T-066 de 2014; T-577 de 2015; T-030 de 2017; SU-075 de 2018; y T-314 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 Expediente digital T-8.002.876 \u201cTutela William Hernando Vias\u00fas.pdf.\u201d Demanda de nulidad y restablecimiento. Documento anexo al escrito de tutela. Numeral 25 del ac\u00e1pite de hechos de la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho. \u00a0<\/p>\n
67 Ibidem. Ac\u00e1pite de pretensiones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 Ley 1437 de 2011. C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Art\u00edculo 229 Procedencia de Medidas Cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicci\u00f3n, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petici\u00f3n de parte debidamente sustentada, podr\u00e1 el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente cap\u00edtulo. \u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
69 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2014 \u00a0<\/p>\n
70 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia SU-237 de 2019 \u00a0<\/p>\n
71 Seg\u00fan el inciso 3 del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el numeral 1 del art\u00edculo 6 y el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n resulta necesaria para evitar la materializaci\u00f3n de un riesgo de perjuicio irremediable, que se caracteriza por ser:\u00a0(i)\u00a0cierto, en cuanto a la producci\u00f3n de una afectaci\u00f3n,\u00a0(ii)\u00a0altamente probable en su concreci\u00f3n,\u00a0(iii)\u00a0inminente y, por tanto, requiera una pronta intervenci\u00f3n del juez constitucional, con el fin de evitar la proximidad de consumaci\u00f3n de un da\u00f1o que el medio de defensa existente no es eficaz para impedir, y que,\u00a0(iv)\u00a0en consecuencia, exija la impostergable actuaci\u00f3n del juez de tutela. \u00a0<\/p>\n
72 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-331 de 2018 y T 040 de 2018. \u00a0<\/p>\n
73 \u00a0Dado que inicialmente present\u00e9 una ponencia en calidad de Magistrada Ponente de la Sala Primera de Revisi\u00f3n que no obtuvo la mayor\u00eda requerida para su aprobaci\u00f3n, conforme al art\u00edculo 34 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional \u2013Acuerdo 02 de 2015\u2013, el expediente pas\u00f3 inmediatamente al magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, quien segu\u00eda en orden alfab\u00e9tico, con el fin de que redactara un nuevo proyecto de fallo que recogiera la posici\u00f3n mayoritaria. \u00a0<\/p>\n
74 Ley 857 de 2003 \u201cPor medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Polic\u00eda Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley\u00a01791\u00a0de 2000 y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0<\/p>\n
75 Al respecto, ver entre otras Sentencias T-376 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo y C-284 de 2014. M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa. \u00a0<\/p>\n
76 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo\u201d. \u00a0<\/p>\n
77 Al respecto, ver la Sentencia T-068 de 2021. M.P. Diana Fajardo Rivera. AV. Alejandro Linares Cantillo. \u00a0<\/p>\n
78 Sentencia SU-237 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. SV. Cristina Pardo Schlesinger. SV. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas R\u00edos. \u00a0<\/p>\n
79 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
80 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia T-314 de 2011. \u00a0M.P. Jorge Iv\u00e1n Palacio Palacio. AV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\u00a0 \u00a0 Sentencia T-243\/22 \u00a0 ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable \u00a0 \u00a0 (\u2026) no est\u00e1 probado que el actor (i) padezca de alguna enfermedad o condici\u00f3n de salud, (ii) tenga personas a su cargo; y (iii) no […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28493","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28493","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28493"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28493\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28493"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28493"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28493"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}