\u00a0 \u00a0 Sentencia T- 275\/22 \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE PATERNIDAD EN CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA-Extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al padre biol\u00f3gico, para garantizar el inter\u00e9s superior del menor reci\u00e9n nacido \u00a0<\/p>\n
(\u2026) debe presumirse \u00abla vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital\u00bb cuando el padre que reclama la licencia \u00abno tiene ingresos econ\u00f3micos diferentes a su salario mensual\u00bb. A su vez, la imposibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al accionante con su correspondiente pago, comprometi\u00f3 la vida en condiciones dignas de la menor de edad\u2026 en virtud del principio de igualdad y del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, en el presente caso resulta imperioso extender la licencia de maternidad en favor del accionante. \u00a0<\/p>\n
ALQUILER DE VIENTRE-Necesidad de una regulaci\u00f3n exhaustiva y del cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0(i) desde 1998 se han radicado por lo menos diecis\u00e9is proyectos de ley en los que se ha pretendido regular la maternidad subrogada; (ii) todos estos proyectos han sido de iniciativa congresual; (iii) todas las iniciativas han resultado en archivo, y (iv) ninguno de los proyectos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y\/o paternidad en el evento de maternidad subrogada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ALQUILER DE VIENTRE-En Colombia no est\u00e1 regulado pero tampoco est\u00e1 prohibido expresamente \u00a0<\/p>\n
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad\/LICENCIA DE PATERNIDAD-Origen y justificaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE PADRE BIOLOGICO \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Aplicaci\u00f3n de la misma protecci\u00f3n y trato a quienes est\u00e9n en id\u00e9ntica situaci\u00f3n de hecho \u00a0<\/p>\n
(\u2026) en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situaci\u00f3n asimilable a la que est\u00e1 contemplada en la ley para los padres adoptivos o biol\u00f3gicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono. \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROTECCION ESPECIAL DE LA NI\u00d1EZ Y DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Autoridades administrativas y judiciales deben atender las circunstancias espec\u00edficas de cada caso \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Garant\u00eda del m\u00ednimo vital\/LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del m\u00ednimo vital \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la licencia por maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia. \u00a0<\/p>\n
PAGO DE INCAPACIDADES MEDICAS-R\u00e9gimen normativo y jurisprudencial de las entidades responsables de efectuar el pago \u00a0<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se dio respuesta al derecho de petici\u00f3n durante el curso de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
EXHORTO-Gobierno Nacional y Congreso de la Rep\u00fablica \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-8.585.986 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Mauricio en nombre propio y en representaci\u00f3n de su hija Amalia en contra de Sanitas EPS \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., primero (1\u00ba) de agosto de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger \u2013quien la preside\u2013 y Natalia \u00c1ngel Cabo, y por el magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa. Con fundamento en el art\u00edculo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional), dado que el asunto de la referencia involucra temas sensibles relacionados con la intimidad de las personas involucradas en el caso, esta Sala de Revisi\u00f3n emitir\u00e1 dos copias del mismo fallo. En consecuencia, en la versi\u00f3n que publique la Corte Constitucional en su p\u00e1gina web se sustituir\u00e1n tanto el nombre de la ni\u00f1a, como el de su padre y el de la mujer que la gest\u00f3, por unos ficticios. \u00a0<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la sentencia de \u00fanica instancia emitida el 27 de diciembre de 2021 por el Juzgado 51 Penal Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1, a trav\u00e9s de la cual se neg\u00f3 el amparo solicitado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El expediente fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 18 de marzo de 2022, la Sala N\u00famero Tres de Selecci\u00f3n de Tutelas escogi\u00f3 el expediente para su revisi\u00f3n1. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. S\u00edntesis del caso. El se\u00f1or Mauricio (en adelante, el accionante)2 solicit\u00f3 a la EPS Sanitas el reconocimiento y pago de \u00ablicencia de paternidad por un tiempo equivalente al n\u00famero de semanas que le es otorgado a las madres en la ley\u00bb3, con el fin de dedicarse al cuidado de su hija reci\u00e9n nacida en ese momento. Como sustento de dicha solicitud, el se\u00f1or Mauricio explic\u00f3 a la EPS que su hija hab\u00eda nacido mediante la figura de \u00abgestaci\u00f3n subrogada\u00bb y que, por ende, \u00e9l es \u00abpadre \u00fanico y cabeza de familia\u00bb4. No obstante, la EPS \u00fanicamente le autoriz\u00f3 licencia de paternidad por 14 d\u00edas. En consecuencia, el se\u00f1or Mauricio present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de EPS Sanitas, por considerar que la negativa de reconocerle la licencia de paternidad por el t\u00e9rmino que la ley dispone para las licencias de maternidad (18 semanas) vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contratos celebrados por el accionante. El 30 de septiembre de 2020, el se\u00f1or Mauricio celebr\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro m\u00e9dico de fertilidad y gen\u00e9tica5. En virtud de este contrato, el centro m\u00e9dico se comprometi\u00f3 a \u00abprestar un servicio m\u00e9dico con el objetivo de lograr un embarazo\u00bb, para lo cual realizar\u00eda \u00abuna (1) fecundaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulos de donante\u00bb6. As\u00ed mismo, el accionante afirm\u00f3 que, el 19 de noviembre de 2020, celebr\u00f3 \u00abcontrato de maternidad subrogada\u00bb con \u00abla gestante subrogada\u00bb para que esta \u00abgestara a [su] beb\u00e9 hasta el nacimiento\u00bb7. Al respecto, explic\u00f3 que la \u00abgestante subrogada\u00bb \u00abno tiene ning\u00fan v\u00ednculo gen\u00e9tico con la menor [de edad]\u00bb8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ejecuci\u00f3n de los mencionados contratos, el 16 de diciembre de 2020 el centro de fertilidad contratado realiz\u00f3 un tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro y el 22 de febrero de 2021 transfiri\u00f3 un embri\u00f3n a la gestante subrogada Lorena9.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Nacimiento y registro de la Amalia. El 3 de noviembre de 202110, la se\u00f1ora Lorena dio a luz, por \u00abparto vaginal\u00bb11, a Amalia, quien fue registrada ese mismo d\u00eda con el se\u00f1or Mauricio como \u00fanico padre12. De acuerdo con la informaci\u00f3n suministrada por la EPS Sanitas a la cual est\u00e1 afiliada la se\u00f1ora Lorena13, \u00ablas tres fases del parto (dilataci\u00f3n, expulsi\u00f3n y alumbramiento), as\u00ed como el puerperio inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar complicaciones\u00bb14. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud de extensi\u00f3n de la licencia de maternidad. En su escrito de tutela, el accionante sostiene que \u00ab[su] actual empleador [\u2026] radic\u00f3 la solicitud de licencia de paternidad de acuerdo con el n\u00famero de radicado 57330590, sin embargo, en la radicaci\u00f3n no dej\u00f3 especificar que se trat\u00f3 de solicitar un tiempo equivalente al de la licencia de maternidad, ya que el sistema de la EPS [Sanitas] alinea la solicitud al g\u00e9nero masculino y autom\u00e1ticamente s\u00f3lo reconoce quince (15) (sic) d\u00edas\u00bb15.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, el 18 de noviembre de 2021, el se\u00f1or Mauricio, en ejercicio de su derecho de petici\u00f3n, solicit\u00f3 a la EPS Sanitas, a la cual est\u00e1 afiliado en el r\u00e9gimen contributivo, el tr\u00e1mite y el reconocimiento de \u00ablicencia de paternidad por un tiempo equivalente al n\u00famero de semanas que le es otorgado a las madres en la ley, bajo la condici\u00f3n de ser padre \u00fanico y cabeza de familia, condici\u00f3n que declar[\u00f3] [tener] bajo juramento\u00bb16. Junto con dicha solicitud, el accionante aport\u00f3 (i) certificaci\u00f3n expedida por el centro m\u00e9dico de fertilidad en el que se indica que, en atenci\u00f3n a la solicitud del se\u00f1or Mauricio, \u00abse realiz\u00f3 tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con transferencia de embri\u00f3n el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena\u00bb. En la certificaci\u00f3n tambi\u00e9n se se\u00f1ala que, producto de dicha transferencia, \u00abse logr\u00f3 embarazo diagnosticado con prueba de embarazo positiva el d\u00eda 04 de marzo de 2021\u00bb y que la se\u00f1ora Lorena estaba \u00aben seguimiento de acompa\u00f1amiento psicol\u00f3gico [\u2026] con \u00faltima visita el 14 de octubre de 2021\u00bb17, y (ii) copia del registro civil de la ni\u00f1a Amalia, en el que figura el se\u00f1or Mauricio como \u00fanico padre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de Sanitas EPS a la solicitud de extensi\u00f3n de la licencia de maternidad. El 2 de diciembre de 2021, la EPS Sanitas inform\u00f3 al accionante que, \u00ab[r]evisado y validado el cumplimiento de requisitos, se [autoriz\u00f3] la liquidaci\u00f3n de las incapacidades por enfermedad general, con certificado No. 57330590\u00bb. As\u00ed mismo, indic\u00f3 que \u00abdio alcance al \u00e1rea de tesorer\u00eda quienes informaron que la incapacidad por enfermedad general anteriormente relacionada ser\u00e1 cancelada el d\u00eda 17-12-2021 por transferencia electr\u00f3nica a la cuenta bancaria radicada por su empleador ante EPS SANITAS\u00bb18.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Solicitud de tutela. El 10 de diciembre de 2021, el se\u00f1or Mauricio, en nombre propio y en el de su hija menor de edad, Amalia, interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la EPS Sanitas. Fundament\u00f3 su solicitud en que la entidad demandada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad, al no hacerle extensiva la licencia de maternidad a pesar de ser padre \u00fanico de su hija Amalia. \u00a0El actor tambi\u00e9n afirm\u00f3 que, debido a que la EPS solo le reconoci\u00f3 14 d\u00edas de licencia de paternidad, tuvo que cumplir con sus obligaciones laborales, en desmedro de la calidad de vida de su hija reci\u00e9n nacida, y que se le priv\u00f3 de las 18 semanas que le habr\u00edan permitido compartir con la beb\u00e9 y protegerla en esa primera etapa de su desarrollo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, solicit\u00f3 al juez de tutela ordenar a la entidad accionada (i) reconocer \u00abla licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la licencia de maternidad, es decir, 18 semanas\u00bb; (ii) el pago en m\u00e1ximo diez d\u00edas calendario a su empleador, y (iii) que las 16 semanas que no pudo disfrutar inicien \u00aba partir del momento de la comunicaci\u00f3n de su decisi\u00f3n\u00bb, considerando que se ha visto obligado a continuar laborando.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. El 14 de diciembre de 2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por Mauricio en contra de Sanitas EPS y avoc\u00f3 su conocimiento. Adem\u00e1s, corri\u00f3 traslado del escrito de tutela y de sus anexos a la entidad accionada, para que diera respuesta a los hechos y pretensiones expuestos por el accionante19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de Sanitas EPS. Mediante escrito de 16 de diciembre de 202120, la EPS Sanitas solicit\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela \u00abtoda vez que no se evidencia vulneraci\u00f3n alguna de derechos fundamentales al se\u00f1or Mauricio\u00bb21. Asimismo, solicit\u00f3 \u00abla vinculaci\u00f3n de la ADRES\u00bb, para que, en caso de ampararse los derechos del accionante, se \u00abordene a la ADRES el reembolso del 100% del valor de la licencia que [se] pague en virtud del cumplimiento de la orden judicial\u00bb22. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En su respuesta, Sanitas EPS afirm\u00f3 que, (i) de conformidad con el art\u00edculo 2 de la Ley 2114 de 2021, \u00abvalid\u00f3 y expidi\u00f3 licencia de paternidad [\u2026], por 14 d\u00edas\u00bb a favor del accionante, desde el 3 al 16 de noviembre de 202123, y (ii) la se\u00f1ora Lorena solicit\u00f3 una licencia de maternidad, que fue reconocida por la accionada24. De igual forma, sostuvo que (i) \u00abpara que la pr\u00e1ctica de la maternidad subrogada no sea contraria al ordenamiento jur\u00eddico colombiano, es necesario que la mujer que gesta y da a luz no aporte sus \u00f3vulos, de lo contrario constituir\u00e1 trata de seres humanos\u00bb 25, y (ii) la maternidad subrogada no implica que el padre adquiera derecho a la licencia de maternidad, porque este derecho es de la madre biol\u00f3gica26.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, para la EPS Sanitas, en el presente caso, no es posible extender la licencia de maternidad al accionante, porque \u00abno existe certeza respecto de la procedencia del \u00f3vulo\u00bb que dio origen al embri\u00f3n27. Adem\u00e1s, seg\u00fan la accionada, el accionante no acredit\u00f3 ni afirm\u00f3 ser el padre adoptivo de la beb\u00e9 ni estar a su cargo a causa de enfermedad o muerte de la madre28. De ah\u00ed que, a su juicio, \u00abno procede la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al [accionante], encontr\u00e1ndose dicho derecho en cabeza de la se\u00f1ora Lorena, quien [\u2026] realiz\u00f3 la radicaci\u00f3n de la documentaci\u00f3n para el reconocimiento de la licencia de maternidad\u00bb29. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de \u00fanica instancia. Mediante sentencia del 27 de diciembre de 2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1 acogi\u00f3 en su integridad los argumentos presentados por la EPS Sanitas y neg\u00f3 el amparo solicitado. El juez consider\u00f3 que (i) existe \u00abd\u00e9ficit normativo\u00bb en relaci\u00f3n con el presente caso; (ii) \u00abla maternidad subrogada no implica que el padre adquiera el derecho a la licencia de maternidad\u00bb; (iii) la licencia de maternidad \u00abse encuentra en cabeza de la madre biol\u00f3gica\u00bb; (iv) esta prestaci\u00f3n solo puede extenderse \u00aba la madre o padre adoptante, o al padre que quede a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre por enfermedad o muerte\u00bb y, por \u00faltimo, (v) el accionante no acredit\u00f3 estar en alguna de las referidas situaciones excepcionales en las que es posible extender la licencia de maternidad, propia de la madre biol\u00f3gica, al padre. Esta decisi\u00f3n no fue impugnada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Decreto de pruebas, vinculaci\u00f3n y reserva de identidad. Mediante auto de 25 de mayo de 2022, la magistrada sustanciadora vincul\u00f3 a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y a la se\u00f1ora Lorena, orden\u00f3 \u00abguardar la reserva de la identidad\u00bb de las partes en el presente caso y decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En concreto, \u00abcon el objeto de (i) aclarar algunas circunstancias particulares del asunto sometido a revisi\u00f3n y (ii) contar con mayores elementos de juicio para resolverlo\u00bb, requiri\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Al accionante y a la se\u00f1ora Lorena, con el objetivo de esclarecer de d\u00f3nde hab\u00eda provenido el \u00f3vulo con el que se hab\u00eda realizado el procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro en este caso, qui\u00e9n estaba a cargo de la menor y cu\u00e1les eran las condiciones socioecon\u00f3micas de los requeridos;\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
iii. A la EPS Sanitas para que explicara el tipo de parto y las condiciones m\u00e9dicas de la se\u00f1ora Lorena, en cuanto al nacimiento de la menor Amalia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas. Mediante oficio de 1\u00b0 de junio de 2022, el representante legal para temas de Salud y Acciones de tutela de Sanitas EPS inform\u00f3 que (i) el nacimiento de Amalia \u00abocurri\u00f3 por parto natural (v\u00eda vaginal)\u00bb30 y (ii) \u00ablas tres fases del parto (dilataci\u00f3n, expulsi\u00f3n y alumbramiento), as\u00ed como el puerperio inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar complicaciones31. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta del accionante al auto de pruebas. Por medio de correo electr\u00f3nico de 3 de junio de 2022, el accionante inform\u00f3 que la se\u00f1ora Lorena (i) \u00abno fue la donante del \u00f3vulo con el que se realiz\u00f3 el procedimiento de FIV (fecundaci\u00f3n in vitro) con transferencia embrionaria de [su] hija Amalia\u00bb, sino que (ii) ella \u00absolo [lo] apoy\u00f3 como madre subrogada\u00bb32. Explic\u00f3 que, la fecundaci\u00f3n in vitro se llev\u00f3 a cabo \u00abmediante la t\u00e9cnica de ovodonaci\u00f3n\u00bb, es decir, \u00abse trat\u00f3 de un \u00f3vulo donado, cuyo origen es totalmente desconocido para [\u00e9l]\u00bb33. De igual forma, indic\u00f3 que sus ingresos provienen de su trabajo como profesor universitario de tiempo completo y que su n\u00facleo familiar est\u00e1 conformado \u00abpor [su] hija Amalia, con quien viv[e]\u00bb, pero tambi\u00e9n \u00abhacen parte de [su] n\u00facleo familiar y residen cerca a [\u00e9l], [sus] padres [\u2026] y [su] hermana\u00bb34.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que, desde el d\u00eda del nacimiento de su hija, \u00e9l ha sido su \u00abprincipal cuidador\u00bb, tanto en la cl\u00ednica cuando naci\u00f3, como \u00abposteriormente en [su] hogar\u00bb35. De all\u00ed que sea \u00e9l quien \u00abvela por su alimentaci\u00f3n con tetero y alimentaci\u00f3n complementaria, asistencia a citas m\u00e9dicas, horas de sue\u00f1o, juegos, etc.\u00bb, actividades que \u00abllev[a] a cabo a diario, a excepci\u00f3n del momento en que [se] encuentra trabajando\u00bb36. As\u00ed, \u00aben los momentos en que no pued[e] cuidar a [su] hija cuent[a] con el apoyo de una ni\u00f1era [\u2026] y de [su] madre para el cuidado de la beb\u00e9\u00bb37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuestas Universidad del Rosario y de la Universidad Nacional de Colombia al auto de pruebas. Mediante escritos de 31 de mayo y 3 de junio de 2022, los directores del Departamento de Ciencias de la Reproducci\u00f3n de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario y del Departamento de Obstetricia y Ginecolog\u00eda de la Universidad Nacional, respectivamente, coincidieron en afirmar que, en condiciones normales38, seis (6) semanas son suficientes para la recuperaci\u00f3n de la mujer en el evento de parto vaginal39, entendida dicha recuperaci\u00f3n como el regreso del \u00fatero a sus valores previos al embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De manera particular, la Universidad Nacional explic\u00f3 que, si todo es normal, el \u00fatero tambi\u00e9n va a estar \u00abrecuperado despu\u00e9s de la ces\u00e1rea en 6 semanas\u00bb, pero la recuperaci\u00f3n de la cicatriz ocurre entre 4 y 12 semanas, dependiendo de si \u00abse forma queloide\u00bb o no40. A su vez, la Universidad del Rosario indic\u00f3 que el \u00abtiempo requerido para una paciente con embarazo de 38 semanas y despu\u00e9s de ser desembarazada por ces\u00e1rea es igual a los descritos en la pregunta anterior, siempre y cuando la evoluci\u00f3n sea normal\u00bb41. Sin embargo, destac\u00f3 que \u00abla probabilidad de sangrado y de infecci\u00f3n despu\u00e9s de una ces\u00e1rea es mayor que la probabilidad de estas complicaciones despu\u00e9s de un parto vaginal\u00bb42. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la ADRES al auto de pruebas. Mediante escrito remitido el 3 de junio de 2022, la Oficina Asesora Jur\u00eddica de la ADRES solicit\u00f3 (i) \u00abdeclarar la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva de la ADRES y negar el amparo solicitado por el accionante en lo que tiene que ver con la [ADRES]\u00bb (destacado propio del original) y (ii) \u00abvincular al Ministerio de de Salud y Protecci\u00f3n Social en el presente tr\u00e1mite, en tanto le corresponde en su condici\u00f3n de \u00f3rgano rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud la \u00a0determinaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas y la reglamentaci\u00f3n de casos como el presente, el cual no se ajusta de manera expresa a la normativa vigente\u00bb43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De igual forma, la entidad sugiri\u00f3 que \u00abla forma m\u00e1s adecuada de darle soluci\u00f3n al caso concreto, esto es reconocerle a la se\u00f1ora LORENA una incapacidad m\u00e9dica por el tiempo que se estime necesario para su recuperaci\u00f3n f\u00edsica, y al padre MAURICIO reconocerle la licencia de maternidad completa por el tiempo de 126 d\u00edas\u00bb (destacado propio del original) y solicit\u00f3 a la Corte \u00abtener en cuenta la sugerencia expuesta\u00bb44. Sustent\u00f3 esta propuesta en las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El objeto primordial de la licencia de maternidad es garantizar un tiempo destinado a la \u00abrecuperaci\u00f3n f\u00edsica de la madre\u00bb y \u00abal cuidado del menor\u00bb. Estas dos finalidades u objetos de la licencia de maternidad \u00abse emplazan en personas diferentes\u00bb45. De un lado, la recuperaci\u00f3n f\u00edsica corresponde a la madre que \u00abgest\u00f3 a la criatura\u00bb y, de otro lado, \u00abel cuidado del menor en los padres que reciben al reci\u00e9n nacido\u00bb46.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El parto puede asimilarse \u00aba cualquier otro procedimiento m\u00e9dico que genere una necesidad de recuperaci\u00f3n\u00bb, por lo que \u00abpodr\u00eda reconocerse la incapacidad a la gestante y, al mismo tiempo, respetar la esencialidad de la licencia permitiendo al padre que materialmente cuida al menor recibir la totalidad de la prestaci\u00f3n\u00bb47. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En criterio de la ADRES, su propuesta no \u00abgenerar\u00eda un traumatismo administrativo, en tanto ya existen las v\u00edas t\u00e9cnicas para reconocer a la EPS ambos conceptos\u00bb48. En este sentido, explic\u00f3 que, si se concluye que \u00abel reconocimiento efectuado por parte de la ADRES a la EPS carece de causa\u00bb, porque no era procedente \u00abel reconocimiento de la licencia de maternidad a la madre biol\u00f3gica, le corresponde a la EPS efectuar la devoluci\u00f3n de estos recursos, para lo cual cuenta, entre otros, con la posibilidad de realizar la correcci\u00f3n de [las] licencias aprobadas\u00bb49.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La entidad tambi\u00e9n explic\u00f3 que, en caso de atenderse su sugerencia (reconocimiento de incapacidad m\u00e9dica a la se\u00f1ora Lorena y de licencia de maternidad \u2012126 d\u00edas\u2012 al se\u00f1or Mauricio), \u00abla EPS debe devolver al Sistema General de Seguridad Social en Salud los recursos de la licencia de paternidad que le fueron reconocidos por la ADRES \u2012so pena de la concurrencia de la licencia de paternidad y maternidad en el mismo afiliado\u2012 y solicitar el reconocimiento, posterior a su pago, de la licencia de maternidad (en condiciones similares a las que se presenta en el caso de padre adoptante) para el se\u00f1or Mauricio\u00bb50. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, la ADRES se\u00f1al\u00f3 que \u00ab[la decisi\u00f3n] de la EPS SANITAS respecto del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad\u00bb al accionante \u00abfue [\u2026] ajustada de acuerdo al marco normativo y regulatorio de reconocimiento y pago de las licencias de paternidad\u00bb, porque \u00abpara reconocer las prestaciones econ\u00f3micas se debe dar cumplimiento a las disposiciones normativas\u00bb51. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En su respuesta, la ADRES tambi\u00e9n inform\u00f3 que (i) \u00ab[l]a EPS report\u00f3 como fecha de inicio de la licencia [de maternidad] el d\u00eda 23 de octubre de 2021\u00bb en favor de la se\u00f1ora Lorena \u00abcomo afiliada cotizante, en calidad de trabajadora independiente con un Ingreso Base de Cotizaci\u00f3n -IBC de 1 SMLMV\u00bb, y, (ii) \u00ab[a]l cumplir con los requisitos se\u00f1alados en el Decreto 780 de 2016 y la Nota Externa 5215 de 2012 -estructura 2.7-, estos cobros fueron aprobados y reconocidos a la EPS en los procesos antes referidos\u00bb52.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, inform\u00f3 que (i) \u00abla licencia de paternidad correspondiente al se\u00f1or Mauricio fue presentada por EPS SANITAS como recobro ante la ADRES por 14 d\u00edas por valor de $3.166.073 en el proceso de enero 2022, la cual fue aprobada y reconocida a la EPS\u00bb53; (ii) la EPS \u00abreport\u00f3 como fecha de inicio de la licencia el d\u00eda 03 de noviembre de 2021, lo cual corresponde con el registro civil de nacimiento de la menor\u00bb y, (iii) \u00ab[a]l cumplir con los requisitos se\u00f1alados en el Decreto 780 de 2016 y la Nota Externa 5215 de 2012 -estructura 2.7-, este cobro fue aprobado y reconocido a la EPS en el proceso antes referido\u00bb54.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Auto que decreta pruebas y niega vinculaci\u00f3n. Por medio de auto de 10 de junio de 2022, la magistrada sustanciadora requiri\u00f3 a la se\u00f1ora Lorena para que respondiera a (i) las preguntas formuladas mediante el auto del 25 de mayo de 2022, y a (ii) nuevas preguntas relacionadas con la solicitud de reconocimiento y pago de licencia de maternidad que habr\u00eda presentado ante Sanitas EPS, as\u00ed como sus fuentes de ingreso y conformaci\u00f3n de su n\u00facleo familiar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, requiri\u00f3 a Sanitas EPS para que (i) explicara cu\u00e1l es el proceso para solicitar el reconocimiento de las licencias de paternidad y de maternidad; (ii) aportara copia de la solicitud de licencia de maternidad que habr\u00eda presentado la se\u00f1ora Lorena y la documentaci\u00f3n que aport\u00f3 como soporte; (iii) aportara constancia del pago de las licencias de paternidad y de maternidad en el presente caso; (iv) informara el proceso que se surti\u00f3 para la solicitud y reconocimiento del pago de la licencia de maternidad en favor de la se\u00f1ora Lorena, as\u00ed como la fecha de inicio de esta, y (v) aportara copia de la solicitud de desembolso presentada ante la ADRES por los dineros pagados por las licencias de paternidad y de maternidad reconocidas en este caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De igual forma, requiri\u00f3 a la ADRES para que aportara copia de las solicitudes presentadas por Sanitas EPS para el reembolso o la compensaci\u00f3n por el pago de las licencias de maternidad y de paternidad reconocidas y pagadas en este caso. Tambi\u00e9n, resolvi\u00f3 negar la solicitud de vinculaci\u00f3n al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social presentada por la ADRES, en su respuesta al auto de 25 de mayo de 2022.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, ofici\u00f3 a las Secretar\u00edas Generales de la C\u00e1mara de Representantes y del Senado de la Rep\u00fablica, para que informaran el estado del tr\u00e1mite legislativo y remitiera el \u00faltimo texto oficial del proyecto de ley 113-2021C, \u00ab[p]or medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constri\u00f1a a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se proh\u00edbe su pr\u00e1ctica, se frena la \u201ccosificaci\u00f3n de los beb\u00e9s\u201d, y se dictan otras disposiciones\u00bb, as\u00ed como para que informaran sobre la actividad legislativa en relaci\u00f3n con la regulaci\u00f3n de la \u00abmaternidad subrogada\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de Sanitas EPS. La EPS accionada dio respuesta al auto de 10 de junio de 2022 de la siguiente manera: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requerimiento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Respuesta \u00a0\u00a0<\/p>\n
EXPLIQUE \u00bfcu\u00e1l es el proceso que debe surtir un trabajador independiente o un empleador para solicitar las licencias de paternidad y maternidad en favor de uno de sus trabajadores? En caso de que se deba hacer por medio de un aplicativo electr\u00f3nico, \u00bfcu\u00e1les son los campos que se deben diligenciar y las opciones que ofrece cada uno de tales campos? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00abLos trabajadores independientes deben radicar ante la EPS Sanitas las licencias allegando los documentos soportes (sic) requeridos a trav\u00e9s de los canales establecidos\u00bb: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00abPara los independientes se cuenta con dos canales de radicaci\u00f3n\u00bb: (i) \u00ab[r]adicaci\u00f3n presencial en las oficinas o puntos de atenci\u00f3n de prestaciones econ\u00f3micas, que en el caso de Bogot\u00e1 corresponden a Cl\u00ednica Colombia o Calle 106\u00bb y (ii) \u00ab[r]adicaci\u00f3n a trav\u00e9s de la cuenta de correo electr\u00f3nico radicacion@colsanitas.com\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La EPS no explic\u00f3 el tr\u00e1mite que deb\u00edan llevar a cabo los empleadores para solicitar las licencias de sus trabajadores. \u00a0\u00a0<\/p>\n
APORTE copia de la solicitud de la licencia de maternidad a favor de la se\u00f1ora Lorena, as\u00ed como la documentaci\u00f3n que sirvi\u00f3 de soporte para su reconocimiento y pago. En concreto, los documentos a los que hace referencia el numeral 3 del art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00abRadicaci\u00f3n de licencia: La usuaria en calidad de independiente se acerc\u00f3 al punto de atenci\u00f3n de Cl\u00ednica Universitaria Colombia donde radic\u00f3 el 28\/10\/2021 la licencia preparto\u00bb.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00abNuevamente se acerc\u00f3 a la oficina de Cl\u00ednica Colombia el 10\/12\/2021 y radic\u00f3 la licencia de maternidad para tr\u00e1mite. \u00a0Se adjuntan copias de los soportes presentados\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La EPS adjunt\u00f3 con su respuesta: \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* La planilla de radicaci\u00f3n de la licencia de maternidad en favor de la se\u00f1ora Lorena, con fecha de 10 de diciembre de 2021. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00abIncapacidad\u00bb por 126 d\u00edas en favor de la se\u00f1ora Lorena, desde el 3 de noviembre de 2021 hasta el 08 de marzo de 2022, suscrita por la m\u00e9dica obstetra. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00abCertificado de nacido vivo\u00bb\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificado de asistencia a control prenatal del 23 de octubre de 2021, en el que se certifica \u00aba quien corresponda\u00bb que la se\u00f1ora Lorena \u00abasist[i\u00f3] el d\u00eda de hoy 23 de octubre de 2021 a las 11:00 a control prenatal, debe acudir regularmente a los controles y al curso psicoprofil\u00e1ctico (8 sesiones) puesto que hacen parte de su auto cuidado. Cursa con embarazo de 38.0 semanas\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Certificaci\u00f3n de la cl\u00ednica de fertilidad de 29 de octubre de 2021, en la que se indica que \u00abse realiz\u00f3 tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con transferencia de embri\u00f3n el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Registro civil de la menor Amalia en el que consta el se\u00f1or Mauricio como \u00fanico padre. \u00a0\u00a0<\/p>\n
APORTE constancia del pago de la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Lorena y de la licencia de paternidad al se\u00f1or Mauricio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Adjunt\u00f3 comprobantes de pago de las dos licencias. \u00a0\u00a0<\/p>\n
INFORME \u00bfcu\u00e1l fue el proceso que se surti\u00f3 para la solicitud, reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Lorena? S\u00edrvase indicar, por ejemplo, si la solicitud fue presentada directamente por la se\u00f1ora Lorena o por medio de su empleador. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00abEn calidad de cotizante independiente no es necesario que el usuario radique la Planilla de solicitud de reconocimiento econ\u00f3mico\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00abEn el caso de los independientes, y particularmente en este caso, los soportes fueron allegados por la usuaria y se realiza el proceso de comprobaci\u00f3n de derechos y requisitos, se emite el certificado correspondiente y a trav\u00e9s del sistema de informaci\u00f3n Beyond Health se liquida y autoriza el pago de las prestaciones econ\u00f3micas\u00bb. \u00a0\u00a0<\/p>\n
EXPLIQUE \u00bfcu\u00e1ndo inici\u00f3 el disfrute de la licencia de maternidad por\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
parte de la se\u00f1ora Lorena? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00abEl disfrute de la licencia de maternidad inicia a partir de la fecha de inicio de la preparto en este caso puntual el d\u00eda 23-10-2021\u00bb. \u00a0\u00a0<\/p>\n
INFORME \u00bfcu\u00e1l fue el proceso que se surti\u00f3 para la solicitud, reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la se\u00f1ora Lorena? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
* \u00abSe recibieron los documentos soportes (sic) allegados por la usuaria en el punto de atenci\u00f3n de Cl\u00ednica Colombia\u00bb.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00abSe realiz\u00f3 la comprobaci\u00f3n de derechos y requisitos y se emiti\u00f3 el certificado de licencia\u00bb. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00abComo la usuaria est\u00e1 en calidad de independiente al momento de tramitar la licencia esta queda liquidada para pago\u00bb. \u00a0\u00a0<\/p>\n
APORTE copia de la solicitud presentada a la ADRES para el reembolso o compensaci\u00f3n de los dineros pagados por las licencias de maternidad y de paternidad a la se\u00f1ora Lorena y al se\u00f1or Mauricio, respectivamente. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00abSe adjuntan soportes allegados por el \u00e1rea de compensaciones de la EPS Sanitas\u00bb. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la Secretar\u00eda General de la C\u00e1mara de Representantes. La Secretar\u00eda General de la C\u00e1mara de Representantes remiti\u00f3 su respuesta el 23 de junio de 2022. \u00a0En particular, inform\u00f3 que (i) el proyecto de ley 113 de 2021 C\u00e1mara, \u00abpor medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constri\u00f1a a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se proh\u00edbe su pr\u00e1ctica, se frena la \u201ccosificaci\u00f3n de los beb\u00e9s\u201d, y se dictan otras disposiciones\u00bb, se encuentra archivado, por no haberse tramitado dentro de una misma legislatura, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 208 de la Ley 5 de 199255; (ii) para el periodo legislativo 2021 \u2013 2022, no se tramit\u00f3 ning\u00fan otro proyecto de ley asociado a la \u00abmaternidad subrogada\u00bb, y (iii) en los \u00faltimos 10 a\u00f1os se presentaron los siguientes cuatro proyectos de ley relacionados con el tema de \u00abmaternidad subrogada\u00bb: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 202 de 2016 C\u00e1mara, por medio del cual se proh\u00edbe la pr\u00e1ctica de la maternidad subrogada al ser una categor\u00eda de trata de personas y explotaci\u00f3n de la mujer con fines reproductivos56. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 026 de 2016 C\u00e1mara, por medio del cual se proh\u00edbe la pr\u00e1ctica de alquiler de vientres en Colombia por ser una categor\u00eda de trata de personas y una explotaci\u00f3n de la mujer con fines reproductivos57. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 157 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 186 de 2017 C\u00e1mara, por medio del cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines lucrativos y se crean controles para prevenir esta pr\u00e1ctica58. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 155 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 113 de 2021 C\u00e1mara, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constri\u00f1a a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se proh\u00edbe su pr\u00e1ctica, se frena la \u2018cosificaci\u00f3n de los beb\u00e9s\u2019, y se dictan otras disposiciones59. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 208 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la Secretar\u00eda General del Senado de la Rep\u00fablica. La Secretar\u00eda General del Senado de la Rep\u00fablica remiti\u00f3 su respuesta el 24 de junio de 2022. \u00a0En particular, inform\u00f3 que en los \u00faltimos 10 a\u00f1os se presentaron los siguientes cinco proyectos de ley relacionados con el tema de \u00abmaternidad subrogada\u00bb: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 241 de 2017 Senado \u2013 026 de 2016 C\u00e1mara, por medio de la cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta su pr\u00e1ctica60. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 157 de la Ley 5 de 199261. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 070 de 2018 Senado, por medio de la cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta en otros casos62. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 153 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 162 de 2019 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducci\u00f3n humana asistida, la procreaci\u00f3n con asistencia cient\u00edfica y se dictan otras disposiciones63. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 118 de 2019 C\u00e1mara, por medio de la cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines de lucro y se establecen los par\u00e1metros generales para la pr\u00e1ctica de la maternidad subrogada con fines altruistas64. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 190 la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Proyecto de ley 263 de 2020 Senado, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constri\u00f1a a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se proh\u00edbe su pr\u00e1ctica, se frena la cosificaci\u00f3n de los beb\u00e9s y se dictan otras disposiciones65. Fue archivado, de conformidad con el art\u00edculo 190 la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la ADRES. Mediante escrito enviado el 28 de junio de 2022, la ADRES respondi\u00f3 al auto de 10 de junio de 2022. Al respecto, indic\u00f3 que consult\u00f3 \u00abla base de datos COM_4023 en la tabla de licencias incapacidades y la informaci\u00f3n presentada por las EPS\u00bb y, \u00abde acuerdo a la informaci\u00f3n de resultado del proceso ejecutado por la ADRES\u00bb, adjunt\u00f3 \u00ab[como] evidencia el archivo de resultado del proceso de prestaciones el cual contiene el registro aprobado conforme con la estructura establecida [por el art\u00edculo 2.6.1.1.2.10 del Decreto 780 de 2016]\u00bb66. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la se\u00f1ora Lorena. Vencido el t\u00e9rmino para responder, la se\u00f1ora Lorena guard\u00f3 silencio67.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n y en el Decreto 2591 de 1991, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. An\u00e1lisis de procedibilidad, problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela. Previo a definir el problema jur\u00eddico que deber\u00e1 resolver la Sala, es necesario determinar si el caso bajo estudio re\u00fane los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. A continuaci\u00f3n, la Sala analizar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa, inmediatez y subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n en la causa. La acci\u00f3n de tutela sub judice satisface el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa tanto por activa como por pasiva. De un lado68, el accionante present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en nombre propio y el de su hija menor de edad, respecto de lo cual se advierte que (i) ellos son los sujetos sobre los que recae la decisi\u00f3n de Sanitas EPS de negar la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad, y son (ii) los titulares de los derechos fundamentales cuya vulneraci\u00f3n atribuye a la negativa de Sanitas EPS. Esto \u00faltimo sin perjuicio de que la negativa de la EPS hubiere afectado de manera distinta los derechos de cada uno de ellos; asunto que, de superarse el examen de procedibilidad, deber\u00e1 ser abordado en el an\u00e1lisis de fondo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo dem\u00e1s, la Sala destaca que en el expediente obra el registro civil de la menor Amalia, en el que el se\u00f1or Mauricio aparece como su padre \u00fanico. En ese sentido, teniendo en cuenta las razones precedentes y que en este caso la acci\u00f3n de tutela la interpuso directamente el afectado en nombre propio y de su hija menor de edad, el se\u00f1or Mauricio est\u00e1 legitimado para promover la acci\u00f3n de tutela bajo estudio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado69, la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 en contra de Sanitas EPS. Al respecto, la Sala observa que (i) las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud (EPS) tienen a su cargo el reconocimiento de las licencias de paternidad y de maternidad; (ii) en calidad de afiliado, el accionante solicit\u00f3 a Sanitas EPS reconocer \u00abla licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la licencia de maternidad, es decir, 18 semanas\u00bb; (iii) solicitud que fue negada por Sanitas EPS y, por \u00faltimo, (iv) dicha negativa es la que habr\u00eda vulnerado los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela del accionante y de su hija menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inmediatez. La acci\u00f3n de tutela sub examine tambi\u00e9n satisface el requisito de inmediatez70. En efecto, el accionante solicit\u00f3 a la EPS Sanitas que le hiciera extensiva la licencia de maternidad el 18 de noviembre de 2021. Esa solicitud la respondi\u00f3 la entidad accionada el 2 de diciembre de 2021. Por su parte, el se\u00f1or Mauricio interpuso la acci\u00f3n de tutela el 10 de diciembre de 2021.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que \u00abel plazo para reclamar la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica correspondiente a la licencia de maternidad por v\u00eda de acci\u00f3n de tutela es de un (1) a\u00f1o, contado a partir de la fecha del parto\u00bb71. Esta exigencia espec\u00edfica tambi\u00e9n se cumple, por cuanto la beb\u00e9 naci\u00f3 el 3 de noviembre, es decir, ten\u00eda menos de un mes cuando su padre present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, teniendo en cuenta que desde la respuesta de la EPS Sanitas \u2012que es el documento en el cual la accionada neg\u00f3 la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al actor\u2012 y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela trascurrieron 8 d\u00edas y que, en todo caso, la acci\u00f3n fue interpuesta antes de que la beb\u00e9 cumpliera un a\u00f1o, se cumple el requisito de inmediatez. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Subsidiariedad. La Sala considera que, en atenci\u00f3n a las circunstancias particulares del presente caso, la acci\u00f3n de tutela bajo estudio cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que se enmarca en los escenarios excepcionales en los cuales la jurisprudencia constitucional considera que esta es procedente pese a que corresponde a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, resolver las \u00abcontroversias relativas a la prestaci\u00f3n de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados [\u2026] y las entidades administradoras o prestadoras\u00bb72. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que \u00abla acci\u00f3n de tutela resulta procedente, para solicitar el reconocimiento de la licencia de maternidad, cuando su negativa amenace un derecho fundamental tanto de la madre como de la persona adoptante, al igual que los derechos del reci\u00e9n nacido o de los ni\u00f1os entregados en adopci\u00f3n\u00bb73. Sobre el particular, esta Corte ha afirmado que est\u00e1 comprobado que la omisi\u00f3n en el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n afecta el m\u00ednimo vital de la madre y su hijo o hija74. La jurisprudencia de la Corte Constitucional tambi\u00e9n ha establecido que debe presumirse que el derecho al m\u00ednimo vital se vulnera cuando el padre o la madre que reclama la licencia, dentro del a\u00f1o siguiente al nacimiento o adopci\u00f3n del menor de edad, no tiene ingresos econ\u00f3micos diferentes a su salario mensual o a que los recursos que devenga75.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la aplicaci\u00f3n de esta presunci\u00f3n no es relevante la cuant\u00eda de los ingresos o el nivel socioecon\u00f3mico del padre o madre que solicita el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n en cuesti\u00f3n76. Es decir, \u00abla presunci\u00f3n opera siempre que el juez constitucional valore que la falta del pago de la licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo\u00bb77, con \u00abindependencia de si el salario de la madre [o padre] es mayor al salario m\u00ednimo o si se trata de una persona de escasos recursos\u00bb78.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, cuando el padre o madre que solicita la licencia de maternidad tiene como \u00fanica fuente de ingresos el salario que habr\u00eda de ser cubierto por dicha prestaci\u00f3n, su no reconocimiento o falta de pago implica la vulneraci\u00f3n de su derecho al m\u00ednimo vital, lo cual, a su vez repercute negativamente en la vida digna del accionante y de su hijo79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tales t\u00e9rminos, la Sala constata que, en el presente asunto, procede la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de afectaci\u00f3n del m\u00ednimo vital. En efecto, el accionante indic\u00f3 que sus ingresos \u00abprovienen de su trabajo como profesor universitario tiempo completo\u00bb80. Es decir, el sostenimiento del accionante y de su hija reci\u00e9n nacida depend\u00eda exclusivamente del salario que recibe como contraprestaci\u00f3n por su trabajo como profesor universitario. Por esa raz\u00f3n, al negar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a su favor, el accionante se vio en la obligaci\u00f3n de \u00abseguir cumpliendo [sus] tareas laborales, en desmedro de la calidad de vida de [su] hija reci\u00e9n nacida [y] sus derechos\u00bb81. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, la Sala considera que en el presente caso se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad, por cuanto el salario del accionante constituye la \u00fanica fuente ingresos para su sostenimiento y el de su hija menor de edad, por lo que la negativa de hacerle extensiva la licencia de maternidad, con el correspondiente pago, implica la afectaci\u00f3n de su derecho al m\u00ednimo vital que, a su vez, compromete la vida digna de la menor de edad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, someter al accionante y a su hija a acudir a la jurisdicci\u00f3n ordinaria implicar\u00eda una carga desproporcionada, debido al mayor tiempo que suponen los procesos laborales y a la necesidad de otorgar una respuesta judicial pronta que permita verificar que ten\u00eda derecho a que se le hiciera extensiva la licencia de maternidad para poder atender y cuidar a su hija en su primera etapa de vida. A su vez, la falta de reconocimiento de la prestaci\u00f3n tambi\u00e9n impedir\u00eda que el accionante y su hija pudieran disfrutar, de manera m\u00e1s pronta, del tiempo remunerado que les brindar\u00eda la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad, necesario para construir y fortalecer su relaci\u00f3n paternofilial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico. Corresponde a la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. \u00bfLa EPS Sanitas vulner\u00f3 el derecho de petici\u00f3n del se\u00f1or Mauricio al no dar respuesta de fondo a su solicitud de hacerle extensiva la licencia de maternidad? \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el segundo problema jur\u00eddico, la Sala estima pertinente aclarar que el an\u00e1lisis sobre la eventual vulneraci\u00f3n, por parte de la EPS accionada, al derecho de petici\u00f3n del se\u00f1or Mauricio obedece a que, si bien el accionante no aleg\u00f3 esta posible vulneraci\u00f3n en el escrito de tutela, el juez de tutela tiene competencia \u00abpara interpretar la demanda y determinar el alcance del problema jur\u00eddico, en aplicaci\u00f3n del principio de informalidad y de [su] facultad [\u2026] para proferir fallos\u00a0ultra\u00a0y\u00a0extra petita\u00bb82. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Metodolog\u00eda. Para solucionar el problema jur\u00eddico propuesto, la Sala se referir\u00e1 a (i) el vac\u00edo legislativo sobre la figura de la \u00abmaternidad subrogada\u00bb; (ii) el contenido y alcance de las licencias de maternidad y de paternidad, y (iii) la posibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al padre de conformidad con la ley y la jurisprudencia. Para finalizar, resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Vac\u00edo legislativo sobre la \u00abmaternidad subrogada\u00bb \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte ha advertido sobre la necesidad de regular. Han sido varias las oportunidades en que esta Corte ha puesto de presente la imperiosa necesidad que existe de regular la \u00abmaternidad subrogada\u00bb. El precedente principal que existe sobre este tema est\u00e1 en la Sentencia T-968 de 2009. En esa oportunidad, la Sala de Segunda de Revisi\u00f3n estableci\u00f3 que \u00ab[l]a doctrina [\u2026] ha puesto de manifiesto la necesidad urgente de regular la materia para evitar, por ejemplo, la mediaci\u00f3n lucrativa entre las partes que llegan a un acuerdo o convenio de este tipo; la desprotecci\u00f3n de los derechos e intereses del reci\u00e9n nacido; los actos de disposici\u00f3n del propio cuerpo contrarios a la ley; y los grandes conflictos que se originan cuando surgen desacuerdos entre las partes involucradas\u00bb. La Sala tambi\u00e9n advirti\u00f3 que, \u00ab[d]entro de este contexto se ha evidenciado la necesidad de una \u201cregulaci\u00f3n exhaustiva y del cumplimiento de una serie de requisitos y condiciones\u201d\u00bb83.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En otra ocasi\u00f3n, la Corte tambi\u00e9n afirm\u00f3 que \u00ab[\u2026] un cambio encaminado a establecer como regla la inclusi\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida por parte del Sistema de Seguridad Social es, prima facie, del resorte del legislador y, adem\u00e1s, por las consecuencias jur\u00eddicas y presupuestales que dicho giro podr\u00eda suscitar, tampoco resulta conveniente que, al resolver casos concretos, las Salas de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n expidan \u00f3rdenes de alcance general que modifiquen la pol\u00edtica p\u00fablica y decidan, por anticipado, todas las posibles controversias sobre un punto en particular sin que medie una discusi\u00f3n abierta o se aborden en toda su magnitud distintos temas \u00a0asociados a la fertilizaci\u00f3n in vitro y a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida en general, respecto de los cuales, incluso, existe un vac\u00edo legal en el ordenamiento interno\u00bb84. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. M\u00e1s adelante, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional advirti\u00f3 que la ausencia de legislaci\u00f3n no se predicaba \u00fanicamente respecto de la figura de la \u00abmaternidad subrogada\u00bb, sino tambi\u00e9n del uso de la fecundaci\u00f3n in vitro como t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida que involucra \u00abcuestiones profundamente complejas que hasta el momento no han sido abordadas de forma democr\u00e1tica, ni desarrolladas por el legislador, de las cuales se desprenden consecuencias jur\u00eddicas que b\u00e1sicamente configuran una laguna legislativa en Colombia\u00bb85.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esa ocasi\u00f3n, la Corte fue enf\u00e1tica en afirmar que al vac\u00edo normativo respecto de la \u00abmaternidad subrogada\u00bb se suma la ausencia de legislaci\u00f3n en relaci\u00f3n con aspectos que est\u00e1n \u00edntimamente ligados con esta figura, tales como86: (i) \u00abla donaci\u00f3n de \u00f3vulos\u00bb; (ii) \u00abla congelaci\u00f3n de embriones sobrantes\u00bb; (iii) \u00abla filiaci\u00f3n legal que resulta de la utilizaci\u00f3n de embriones despu\u00e9s de la muerte de los padres\u00bb; (iv) \u00abla inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantaci\u00f3n de \u00f3vulos fecundados en vientres distintos de las madres biol\u00f3gicas, lo que es conocido tambi\u00e9n como \u201cmaternidad subrogada\u201d o \u201cmaternidad sustituta\u201d\u00bb; (v) \u00ablo relativo al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u \u00f3vulos; (vi) \u00abel n\u00famero de descendientes de cada donante\u00bb, y (vii) \u00abla obligatoriedad en que estar\u00edan las entidades promotoras de salud de conseguir \u00f3vulos cuando quien solicita la fecundaci\u00f3n in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de \u00f3vulos\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, insisti\u00f3 en la necesidad de que el legislador regule los procedimientos \u00abpara la implantaci\u00f3n de \u00f3vulos fecundados en vientres distintos de las madres biol\u00f3gicas, lo que es conocido tambi\u00e9n como \u201cmaternidad subrogada\u201d o \u201cmaternidad sustituta\u201d\u00bb87. Esto, sobre todo, teniendo en cuenta que respecto de los contratos de maternidad subrogada debe existir \u00abun alto grado de intervenci\u00f3n estatal\u00bb, por cuanto en este \u00abexiste una afectaci\u00f3n directa sobre la dignidad humana\u00bb88.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, esta Corte lleva m\u00e1s de doce a\u00f1os advirtiendo la imperiosa necesidad de que el Congreso de la Rep\u00fablica cumpla con su obligaci\u00f3n de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre los aspectos que est\u00e1n directamente relacionados con esta figura. Adem\u00e1s, el vac\u00edo legislativo que existe sobre la materia ha generado una situaci\u00f3n jur\u00eddica que, de paso, ha obligado al juez de tutela a resolver asuntos concretos sin que las reglas puedan hacerse extensivas a otros casos, al no existir una regulaci\u00f3n de por medio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La omisi\u00f3n del Congreso para legislar sobre el asunto. La Sala advierte que en el Congreso de la Rep\u00fablica se han intentado tramitar por lo menos los siguientes diecis\u00e9is proyectos de leyes relacionados con la maternidad subrogada, desde 1998: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\u00famero del proyecto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Estado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfHac\u00eda referencia a las licencias de paternidad y maternidad? \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 45\/00 Senado, por la cual se dictan normas referentes a la aplicaci\u00f3n de los m\u00e9todos de procreaci\u00f3n humana asistida, sobre el genoma humano de nuestra diversidad \u00e9tnica, se modifican algunos art\u00edculos del C\u00f3digo Civil y se dictan otras disposiciones90. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 029 de 2003 C\u00e1mara, por el cual se modifica el ordenamiento civil regulando lo referente a procedimientos y t\u00e9cnicas de procreaci\u00f3n humana asistida y se dictan otras disposiciones91. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado en primer debate, de conformidad el art\u00edculo 157 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 100\/03 C\u00e1mara, por medio de la cual se reglamenta la inseminaci\u00f3n artificial en la legislaci\u00f3n colombiana y se dictan otras disposiciones92.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fue acumulado al proyecto de ley 29 de 2003 C\u00e1mara y archivado en primer debate, de conformidad con el art\u00edculo 157 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 196 de 2008 C\u00e1mara, por medio del cual se reglamenta en todo el territorio nacional la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n sustitutiva mediante las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida y se dictan otras disposiciones93. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Retirado por el autor de conformidad con el art\u00edculo 155 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 037 de 2009 C\u00e1mara, por medio del cual se establecen procedimientos para permitir en todo el territorio nacional la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n sustitutiva en desarrollo de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida y se dictan otras disposiciones.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 26 de 2016 C\u00e1mara, 241 de 2017 Senado por medio del cual se proh\u00edbe la pr\u00e1ctica de alquiler de vientres en Colombia por ser una categor\u00eda de trata de personas y una explotaci\u00f3n de la mujer con fines reproductivos94.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado en cuarto debate, de conformidad con el art\u00edculo 157 de la Ley 5 de 199295. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 202 de 2016 C\u00e1mara, por medio del cual se proh\u00edbe la pr\u00e1ctica de la maternidad subrogada al ser una categor\u00eda de trata de personas y explotaci\u00f3n de la mujer con fines reproductivos96.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 88 de 2017 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducci\u00f3n humana asistida, la procreaci\u00f3n con asistencia cient\u00edfica y se dictan otras disposiciones97. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 186 de 2017 C\u00e1mara, por medio del cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines lucrativos y se crean controles para prevenir esta pr\u00e1ctica98. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Retirado por los autores de conformidad el art\u00edculo 155 de la Ley 5 de 199299. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 019 de 2018 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducci\u00f3n humana asistida, la procreaci\u00f3n con asistencia cient\u00edfica y se dictan otras disposiciones100. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Retirado por el autor de conformidad con el art\u00edculo 155 de la Ley 5 de 1992. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 70 de 2018 Senado, por medio de la cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines de lucro en Colombia y se reglamenta en otros casos101. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 118 de 2019 Senado, por medio de la cual se proh\u00edbe la maternidad subrogada con fines de lucro y se establecen los par\u00e1metros generales para la pr\u00e1ctica de la maternidad subrogada con fines altruistas102. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 162 de 2019 Senado, por medio de la cual se reglamenta la reproducci\u00f3n humana asistida, la procreaci\u00f3n con asistencia cient\u00edfica y se dictan otras disposiciones103.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado, de conformidad con el art\u00edculo 190 de la Ley 5 de 1992 y 162 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley 263 de 2020 Senado, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constri\u00f1a a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se proh\u00edbe su pr\u00e1ctica, se frena la \u2018cosificaci\u00f3n de los beb\u00e9s\u2019, y se dictan otras disposiciones104. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 162 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0\u00a0<\/p>\n
Proyecto de ley no. 113 de 2021 C\u00e1mara, por medio de la cual se crea el tipo penal que sanciona a quien constri\u00f1a a la mujer a la maternidad subrogada con fines de lucro y se proh\u00edbe su pr\u00e1ctica, se frena la \u2018cosificaci\u00f3n de los beb\u00e9s\u2019, y se dictan otras disposiciones105.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Archivado de conformidad con el art\u00edculo 208 de la Ley 5 de 1992 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
No \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El recuento anterior, permite a la Sala concluir que (i) desde 1998 se han radicado por lo menos diecis\u00e9is proyectos de ley en los que se ha pretendido regular la maternidad subrogada; (ii) todos estos proyectos han sido de iniciativa congresual; (iii) todas las iniciativas han resultado en archivo, y (iv) ninguno de los proyectos ha hecho referencia a las licencias de paternidad y\/o paternidad en el evento de maternidad subrogada.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Contenido y alcance de las licencias de maternidad y de paternidad. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Las licencias de maternidad y de paternidad son instituciones previstas por la legislaci\u00f3n laboral por medio de las cuales el padre o madre trabajadores tienen derecho a disfrutar de cierto n\u00famero de d\u00edas remunerados, de tal suerte que puedan \u00abcontar con los medios econ\u00f3micos que le[s] permitan velar por su subsistencia y la de su menor hijo\u00bb106. Ambas tienen como fundamento \u00faltimo y com\u00fan el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez107. Estas licencias propician las condiciones adecuadas para garantizar el derecho fundamental de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a recibir el cuidado y amor por parte de sus padres. En otras palabras, materializan el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, debido a que, de un lado, el Estado estimula y propicia las conductas de cuidado a la ni\u00f1ez y apoya su cumplimiento y, de otro lado, la familia tiene la posibilidad real de brindar cuidado y amor al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente que reci\u00e9n llega a la nueva familia108.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad no es un \u00abbeneficio caprichoso\u00bb109 o \u00abpremio [\u2026] que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad [o maternidad]\u00bb, sino \u00abuna garant\u00eda del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del ni\u00f1o\u00bb110. El acompa\u00f1amiento de los padres contribuye al fortalecimiento de \u00ablos v\u00ednculos paternofiliales\u00bb111 y, por ende, al \u00abdesarrollo arm\u00f3nico e integral\u00bb de la ni\u00f1ez112, \u00abque parte del concepto de familia como n\u00facleo fundamental de la sociedad (arts. 42 y 44 de la Constituci\u00f3n)\u00bb113.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, las licencias de maternidad y de paternidad, aunque est\u00e1n inspiradas en el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, tambi\u00e9n protegen los derechos e intereses de las mujeres y hombres trabajadores que han decidido acompa\u00f1ar responsablemente a su hijo o hija menor de edad desde el momento en el que nace o llega a la familia114. Es decir, estas prestaciones, adem\u00e1s de materializar los derechos de la ni\u00f1ez, constituyen en s\u00ed mismas derechos fundamentales y subjetivos de la madre y del padre115. El derecho fundamental de las madres y padres trabajadores a disfrutar de las licencias de maternidad y paternidad tiene sustento en los art\u00edculos 1\u00b0, 16 y 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica116.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, esta Corte ha explicado que el reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad como derechos fundamentales de las madres y de los padres se fundamenta en la dignidad humana (art\u00edculo 1\u00b0 C.P.), por cuanto \u00abpresupone la idea misma del padre como persona jur\u00eddica y moral, sujeto de derechos, esto es, como ser humano digno, libre e igual, que tiene un valor inherente a su condici\u00f3n de persona, el cual es inajenable e intransferible, raz\u00f3n por la cual constituye siempre un fin valioso en s\u00ed mismo\u00bb117.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, el art\u00edculo 16 constitucional reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y \u00abestablece el principio de autonom\u00eda de las personas\u00bb118. Esta libertad comprende \u00abla posibilidad de relacionarse con otros seres humanos, de conformar una familia, y de reproducirse, procrear o concebir hijos, as\u00ed como de adoptar\u00bb119. El reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad contribuye a que quienes han decidido conformar una familia y tener hijos lo hagan de manera responsable. Esto, sobre todo, si se tiene en cuenta que el art\u00edculo 42 constitucional dispone que \u00abel Estado y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n integral de la familia\u00bb, lo que implica que el legislador debe propiciar las circunstancias adecuadas para que las madres y padres trabajadores puedan conciliar el trabajo y la vida familiar, para lo cual resulta \u00fatil el reconocimiento de un periodo remunerado para brindar atenci\u00f3n y cuidado al hijo que reci\u00e9n llega a la familia120.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, las licencias de maternidad y de paternidad son derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, as\u00ed como de los padres y madres, al tiempo que redundan en la protecci\u00f3n de la familia y representan el cumplimiento de varias normas constitucionales, a saber: dignidad humana, art\u00edculo 1\u00b0; libre desarrollo de la personalidad, art\u00edculo 16; protecci\u00f3n integral de la familia art\u00edculo 42, y prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, art\u00edculo 44.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin perjuicio de los elementos en com\u00fan de las licencias de maternidad y de paternidad que se acaban de se\u00f1alar, cada una de ellas tiene ciertas particularidades que las hacen distintas. As\u00ed, adem\u00e1s de las disposiciones constitucionales antes se\u00f1aladas, la licencia de maternidad tambi\u00e9n se fundamenta en \u00abla obligaci\u00f3n de tomar medidas encaminadas a favorecer grupos discriminados y marginados (art\u00edculo 13 C. P.) y en [\u2026] [el] art\u00edculo 43 C. P., con arreglo al cual, debe garantizarse la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, as\u00ed como ha de proscribirse cualquier trato discriminatorio edificado sobre la base del g\u00e9nero\u00bb121. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (CST), modificado por la Ley 1822 de 2017, \u00ab[t]oda trabajadora [del sector p\u00fablico o privado] en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la \u00e9poca de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia\u00bb123. Para el reconocimiento esta licencia de maternidad, \u00abla trabajadora debe presentar al empleador un certificado m\u00e9dico\u00bb en el que conste (i) \u00ab[e]l estado de embarazo de la trabajadora\u00bb, (ii) \u00ab[l]a indicaci\u00f3n del d\u00eda probable del parto\u00bb y (iii) \u00ab[l]a indicaci\u00f3n del d\u00eda desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como regla general, \u00ab[d]e las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto ser\u00e1 de obligatorio goce a menos que el m\u00e9dico tratante prescriba algo diferente\u00bb y es \u00abincompatible con la licencia de calamidad dom\u00e9stica y en caso de haberse solicitado esta \u00faltima por el nacimiento de un hijo, estos d\u00edas ser\u00e1n descontados de la misma\u00bb124. Al respecto, el legislador dispuso que \u00ab[s]i por alguna raz\u00f3n m\u00e9dica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podr\u00e1 gozar de las dos (2) semanas, con diecis\u00e9is (16) posparto. Si en caso diferente, por raz\u00f3n m\u00e9dica no puede tomar la semana previa al parto, podr\u00e1 disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato\u00bb125. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la licencia de paternidad, inicialmente, el legislador previ\u00f3 el reconocimiento de 8 d\u00edas h\u00e1biles remunerados en favor del \u00abesposo o compa\u00f1ero permanente\u00bb. No obstante, mediante la Sentencia C-383 de 2012, la Corte declar\u00f3 inexequible la referida expresi\u00f3n contenida en el art\u00edculo 236 del CST, por cuanto consider\u00f3 que implicaba una limitaci\u00f3n fundamentada en \u00abrazones sospechosas\u00bb126 que vulneraba (i) el derecho a la igualdad (art\u00edculo 13 C.P.); (ii) el \u00abderecho fundamental de los padres a la licencia remunerada para asistir a sus hijos durante los primeros d\u00edas de vida, que encuentra fundamento en el principio de dignidad\u00bb (art\u00edculo 43 C.P.); (iii) el derecho \u00aba la conformaci\u00f3n de una familia\u00bb (art\u00edculo 42 C.P.), y (iv) \u00abel libre desarrollo de la personalidad\u00bb (art\u00edculo 16 C.P.)127. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la actualidad, el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 2 de la Ley 2114 de 2021 (que modific\u00f3 el art\u00edculo 236 del CST) establece que \u00abel padre tendr\u00e1 derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad\u00bb. Asimismo, dispone que \u00ab[l]a licencia de paternidad se ampliar\u00e1 en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminuci\u00f3n de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ning\u00fan caso pueda superar las cinco (5) semanas\u00bb. Adicionalmente, esta ley cre\u00f3 las figuras de \u00ablicencia parental compartida\u00bb y \u00ablicencia parental flexible de tiempo parcial\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Posibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al padre de conformidad con la ley y la jurisprudencia \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Inicialmente, el C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo (CST) previ\u00f3 la licencia de maternidad para la madre biol\u00f3gica, sin contemplar su extensi\u00f3n a la madre adoptante ni al padre biol\u00f3gico o adoptante. La Ley 24 de 1986 introdujo el numeral 4 al art\u00edculo 236 del CST que dispuso que las garant\u00edas establecidas para la madre biol\u00f3gica se hacen extensivas a la madre adoptante de \u00abmenor de edad de siete (7) a\u00f1os de edad\u00bb, para lo cual asimil\u00f3 la fecha de parto a la de la entrega oficial del menor de edad adoptado. Luego, la Ley 50 de 1990 mantuvo la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad a la madre adoptante con la restricci\u00f3n de edad del adoptado y a\u00f1adi\u00f3 como beneficiario de la extensi\u00f3n al \u00abpadre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente\u00bb128. La Ley 755 de 2002 modific\u00f3 el art\u00edculo 236 del CST, pero no alter\u00f3 la redacci\u00f3n de su numeral 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante la Sentencia T-1078 de 2003, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte resolvi\u00f3 el caso en el que un padre que solicit\u00f3 a su EPS la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad, debido a que su esposa y madre de su hija reci\u00e9n nacida hab\u00eda fallecido a los pocos d\u00edas de haber dado a luz, por lo que \u00e9l debi\u00f3 asumir en soledad el cuidado de su hija. Esta solicitud fue negada por la EPS, con fundamento en que el art\u00edculo 236.4 del CST (modificado por el art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990) solamente cobijaba a los padres adoptantes sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En aquella oportunidad, la Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales del padre y de su hija reci\u00e9n nacida y, en consecuencia, orden\u00f3 a la EPS reconocer en favor de este \u00abla licencia a que se refiere el numeral 4\u00b0, del art\u00edculo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual se extiende por ministerio de la ley al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente\u00bb. Al respecto, consider\u00f3 que \u00abante el vac\u00edo en la legislaci\u00f3n para el caso de padres biol\u00f3gicos sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, no resultaba irrazonable la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art\u00edculo 34, numeral 4\u00b0, de la Ley 50 de 1990, [\u2026] pues en ese evento, se ha debido tener en cuenta, por encima de cualquier otra consideraci\u00f3n, el bienestar de la menor en cuyo nombre se solicitaba dicha aplicaci\u00f3n, m\u00e1xime teniendo en cuenta la existencia de un antecedente que prohijaba dicha aplicaci\u00f3n\u00bb, esto es, el padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tales t\u00e9rminos, mediante la Sentencia T-1078 de 2003, la Corte consider\u00f3 que, ante la muerte de madre biol\u00f3gica, el padre biol\u00f3gico tiene el derecho a que se le extienda el reconocimiento de la licencia de maternidad, de la misma manera en que la ley lo hab\u00eda previsto para el padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, la Corte examin\u00f3 la constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u00abdel menor de siete (7) a\u00f1os de edad\u00bb contenida en el art\u00edculo 236 del CST, modificado por la Ley 50 de 1990129 y, en la la Sentencia C-543 de 2010, declar\u00f3 inexequible dicha expresi\u00f3n. En particular, consider\u00f3 que las exclusiones de la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad a ciertos padres o madres que se encuentran en situaciones asimilables en favor de quienes el legislador dispuso el reconocimiento de la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad vulneraban (i) el derecho a la igualdad (art\u00edculo 13 C.P.), y (ii) el mandato previsto por el art\u00edculo 42 C.P. que \u00abordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia de la manera como hayan llegado a la familia los mismos derechos e imponerles las mismas obligaciones\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De manera particular, explic\u00f3 que la distinci\u00f3n inicialmente prevista por el legislador para hacer extensiva la licencia de maternidad en raz\u00f3n a la edad del hijo adoptado era \u00abinjustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta Pol\u00edtica\u00bb, pues desconoc\u00eda que \u00abel tiempo inicial de integraci\u00f3n familiar es tan decisivo en el proceso de adopci\u00f3n de ni\u00f1os o de ni\u00f1as mayores de siete a\u00f1os, como lo es en el caso de los ni\u00f1os y de las ni\u00f1as menores de siete a\u00f1os\u00bb130. Por lo tanto, adem\u00e1s de no cumplir \u00abcon una finalidad leg\u00edtima desde la perspectiva constitucional\u00bb, desconoc\u00eda \u00abla protecci\u00f3n que ordena […] la Constituci\u00f3n a los intereses superiores de la ni\u00f1ez y [\u2026] [el] car\u00e1cter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de ni\u00f1ez \u2013en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos\u2013\u00bb131. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Poco tiempo despu\u00e9s, mediante la Sentencia T-172 de 2011, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 el caso de una mujer que recibi\u00f3 en adopci\u00f3n a una ni\u00f1a de 12 a\u00f1os y a quien la EPS a la que estaba afiliada como cotizante le neg\u00f3 la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad, con fundamento en que la menor de edad adoptada era mayor de 7 a\u00f1os. Adem\u00e1s de reiterar la Sentencia C-543 de 2010, la sala de revisi\u00f3n destac\u00f3 que para la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad en casos de adopci\u00f3n deb\u00eda tenerse en cuenta la fecha de la entrega oficial del menor de edad adoptado, mas no \u00abmomento en el que la sentencia judicial que decrete la adopci\u00f3n sea inscrita en el registro civil y reemplace el acta de nacimiento de origen\u00bb. Lo contrario implicar\u00eda desconocer que la licencia de maternidad \u00abtiene como finalidad esa integraci\u00f3n y adaptaci\u00f3n inicial a la nueva familia, [\u2026] puesto que se condicionar\u00eda a la duraci\u00f3n del proceso de adopci\u00f3n que regularmente tiende a extenderse, momento para el cual ya ha transcurrido la fase de contacto y ajuste inicial\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante esta jurisprudencia, la Ley 1468 de 2011 modific\u00f3 el numeral 4 del art\u00edculo 236 del CST en el sentido de eliminar la limitaci\u00f3n a la edad del menor de edad adoptado para la procedencia de la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad. A su vez, la Ley 1822 de 2017 cambi\u00f3 sustancialmente la redacci\u00f3n del art\u00edculo 236.4 del CST. De un lado, elimin\u00f3 la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente y, de otro, incluy\u00f3 como beneficiario de esta extensi\u00f3n al \u00abpadre que quede a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte\u00bb132. Finalmente, la Ley 2114 de 2021 introdujo nuevas modificaciones al art\u00edculo 236 del CST. En relaci\u00f3n con el numeral 4, mantuvo en lo esencial las modificaciones de la \u00faltima ley, pero agreg\u00f3 que la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad favorece al padre que quede a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre, no solo en caso de enfermedad o muerte de esta, sino tambi\u00e9n en caso de abandono por parte de la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, la redacci\u00f3n actual del art\u00edculo 236 del CST dispone que \u00ab[t]odas las provisiones y garant\u00edas\u00bb previstas en este para la madre biol\u00f3gica \u00abse hacen extensivas\u00bb a (i) la madre adoptante o (ii) \u00abal padre que quede a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte\u00bb, para lo cual la fecha del parto se asimila \u00aba la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo despu\u00e9s del nacimiento\u00bb133. La misma norma explica que cuando \u00abla licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento, abandono o enfermedad de la madre, el empleador del padre del ni\u00f1o le conceder\u00e1 una licencia de duraci\u00f3n equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. AN\u00c1LISIS DEL CASO CONCRETO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Delimitaci\u00f3n del caso. La Sala advierte que el presente caso versa sobre la procedencia de la extensi\u00f3n de licencia de maternidad en favor del padre sin esposa o compa\u00f1era permanente cuya hija naci\u00f3 mediante la figura conocida como \u00abmaternidad subrogada\u00bb o \u00abalquiler de vientre\u00bb, habida cuenta de que este supuesto no est\u00e1 expresamente contemplado por la ley dentro de los casos en los cuales la licencia de maternidad se hace extensiva al padre biol\u00f3gico134. Lo anterior, aunado al hecho de que la EPS reconoci\u00f3 y pag\u00f3 licencia de maternidad a la \u00abgestante subrogada\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. La falta de regulaci\u00f3n sobre la \u00abmaternidad subrogada\u00bb redund\u00f3 en la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante y de su hija\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que la ausencia de regulaci\u00f3n de la maternidad subrogada repercuti\u00f3 en la imposibilidad de Sanitas EPS para definir c\u00f3mo deb\u00eda actuar en el asunto concreto. A su vez, la falta de reconocimiento de la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad, ocasionada por la omisi\u00f3n legislativa absoluta respecto de la \u00abmaternidad subrogada\u00bb, afect\u00f3 el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez (art\u00edculo 44 C.P.) y vulner\u00f3 los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad (art\u00edculo 13 C.P.), al m\u00ednimo vital y a la \u00abprotecci\u00f3n integral de la familia\u00bb (art\u00edculo 42 C.P.), as\u00ed como el derecho a la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad en favor del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La redacci\u00f3n actual del art\u00edculo 236.4 del CST dispone que la licencia prevista para la madre biol\u00f3gica se hace extensiva \u00abal padre que quede a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte\u00bb. Como qued\u00f3 explicado135, esta disposici\u00f3n beneficia al padre que debe asumir en soledad el cuidado del hijo reci\u00e9n llegado a la familia. Entendida esta soledad como la ausencia temporal o permanente de la madre, ya sea a causa de enfermedad, muerte o abandono por parte de esta, que le impiden brindar el cuidado que necesita el hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala reconoce que las especial\u00edsimas circunstancias en las que se encuentran el accionante y su hija no corresponden a aquellas previstas por el legislador y la jurisprudencia constitucional en las que la licencia de maternidad se hace extensiva al padre. Adem\u00e1s, la Sala advierte que, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano no est\u00e1 prohibida la gestaci\u00f3n que ocurre en el \u00fatero de una mujer que no es la madre, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 6\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica136, este tipo de procreaci\u00f3n est\u00e1 permitida137. A partir de lo anterior, es claro que el legislador no contempl\u00f3 la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad para el supuesto en que un padre asuma en soledad el cuidado de su hijo o hija engendrado a trav\u00e9s de la maternidad subrogada, como sucede en el caso concreto. En efecto, en este caso la madre de Amalia no ha muerto, no est\u00e1 enferma y, en estricto sentido, tampoco la ha abandonado138. En estos t\u00e9rminos, teniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que la menor de edad fue procreada, no existe madre alguna139. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, el accionante alquil\u00f3 un vientre y, mediante la fecundaci\u00f3n in vitro con transferencia embrionaria, procre\u00f3 a la menor de edad Amalia. En otras palabras, el accionante contrat\u00f3 a una mujer para que prestara su cuerpo con el fin de implantar en su \u00fatero embriones resultantes de la fecundaci\u00f3n de \u00f3vulos de donante an\u00f3nima con sus espermatozoides. Por tanto, en tales circunstancias, no existe madre140.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estas particulares circunstancias llevan a que el presente caso no se subsuma en ninguno de los supuestos previstos por la ley e identificados por la jurisprudencia constitucional en los que debe extenderse la licencia de maternidad al padre. De un lado, en la actualidad, el art\u00edculo 236 del CST solo contempla la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad para el \u00abpadre que quede a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte\u00bb.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, ante la laguna legislativa que existe sobre la materia y la ausencia de regla jurisprudencial aplicable al presente caso, la Sala deber\u00e1 acudir a los principios constitucionales que rigen el ordenamiento jur\u00eddico para resolver en el caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aplicaci\u00f3n del principio de igualdad. La Corte Constitucional ha explicado en m\u00faltiples ocasiones que, en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, la igualdad debe entenderse simult\u00e1neamente como un (i) valor, porque \u00abreconduce a una norma que establece fines dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho, en especial al Legislador\u00bb142; (ii) principio, porque \u00abse trata de un deber ser espec\u00edfico\u00bb143, y (iii) derecho, que se traduce en la existencia de \u00abdeberes de abstenci\u00f3n como la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n y, en obligaciones de acci\u00f3n, como la consagraci\u00f3n de tratos favorables para grupos en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta\u00bb144. \u00a0Adem\u00e1s, en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00ab[\u2026] la igualdad contiene dos mandatos espec\u00edficos: de una parte, el deber de tratamiento igual a supuestos de hecho equivalentes; y de otra, la obligaci\u00f3n de consideraci\u00f3n desigual ante situaciones diferentes que ameriten una regulaci\u00f3n diversa\u00bb145.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sede de revisi\u00f3n la Sala pudo constatar que, en este caso, el accionante decidi\u00f3 asumir en soledad el cuidado de su hija reci\u00e9n nacida teniendo en cuenta que (i) en la solicitud de extensi\u00f3n de la licencia de maternidad, el accionante afirm\u00f3 \u00abbajo juramento\u00bb que es \u00abpadre \u00fanico y cabeza de familia\u00bb146, para lo cual aport\u00f3 como soporte certificaci\u00f3n expedida por el centro m\u00e9dico de fertilidad en el que consta que \u00abse realiz\u00f3 tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con transferencia de embri\u00f3n el 22 de febrero de 2021 a la gestante subrogada Lorena\u00bb y que, producto de dicha transferencia, \u00abse logr\u00f3 embarazo diagnosticado con prueba de embarazo positiva el d\u00eda 04 de marzo de 2021\u00bb147; (ii) en el registro civil de nacimiento de la menor el accionante aparece como \u00fanico padre; (iii) la se\u00f1ora Lorena no es la madre de la menor Amalia, sino que se limit\u00f3 a gestarla y darla a la luz148, y (iv) el se\u00f1or Mauricio ha asumido de manera exclusiva el cuidado de la menor de edad desde el d\u00eda en que naci\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de los hechos probados, la Sala advierte que el actor decidi\u00f3 voluntariamente ser padre y asumir el cuidado de su hija en soledad. Es decir, por motivos diferentes a los previstos en la ley, el se\u00f1or Mauricio asumi\u00f3 en soledad el cuidado de su hija. As\u00ed, aunque las circunstancias en que est\u00e1 el accionante no son exactamente iguales a las previstas por la ley y la jurisprudencia, s\u00ed son, al menos, \u00ab\u201csemejante[s]\u201d, \u201casimilable[s]\u201d o \u201cequiparable[s]\u201d respecto de hechos o rasgos sobresalientes o relevantes\u00bb149, en especial, en relaci\u00f3n con el impacto en la garant\u00eda de los derechos de su hija. Esto, por cuanto, salvo por la causa150, el accionante se encontraba en condiciones asimilables a las del (i) \u00abpadre que qued[a] a cargo del reci\u00e9n nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte\u00bb y (ii) padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que, en el presente caso, en virtud del principio de igualdad, es posible extender los beneficios de la licencia de maternidad al accionante, quien se encuentra en una situaci\u00f3n asimilable a la que est\u00e1 contemplada en la ley para los padres adoptivos o biol\u00f3gicos que han debido asumir el cuidado de sus hijos en soledad, bien sea porque no tienen c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, o porque no cuentan con el apoyo de la madre a causa de muerte, enfermedad o abandono. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En todo caso, la Sala considera necesario recalcar que la situaci\u00f3n de desigualdad en la que qued\u00f3 el demandante en el caso concreto al no acceder a la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad no fue generada por la decisi\u00f3n arbitraria de la EPS accionada, sino que fue causada por la inexistencia de una norma que regulara la materia, que dej\u00f3 a la entidad demandada sin elementos legales para conceder la licencia de paternidad al accionante. En otras palabras, la negativa de la EPS de conceder la licencia de paternidad no fue caprichosa, sino que obedeci\u00f3 a la aplicaci\u00f3n de las reglas vigentes que regulan los supuestos en que es dable extender la licencia de maternidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, la Sala concluye que el accionante se encuentra en una situaci\u00f3n no prevista por el legislador dentro de los supuestos en los cuales es procedente extender los beneficios de la licencia de maternidad al padre, que implic\u00f3 la imposibilidad de la EPS para acceder a la solicitud de extensi\u00f3n de dicha prestaci\u00f3n. Sin embargo, en virtud del principio de igualdad y teniendo en cuenta la omisi\u00f3n legislativa existente en relaci\u00f3n con la maternidad subrogada, es imperioso concluir que, en el caso sub judice, el accionante y su hija deben recibir el mismo trato que la ley previ\u00f3 para padres trabajadores que deben asumir en soledad el cuidado de su hijo o hija, aunque por una causa diferente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aplicaci\u00f3n del principio del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez. Como qued\u00f3 expuesto previamente, las licencias de paternidad y de maternidad tienen como fundamento \u00faltimo la garant\u00eda del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez151. En este sentido, conviene reiterar que \u00abla presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y a\u00fan m\u00e1s cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo arm\u00f3nico e integral\u00bb152.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, con la imposibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al actor originada en el vac\u00edo legislativo al que se ha hecho alusi\u00f3n a lo largo de esta sentencia, se priv\u00f3 a la menor de edad del derecho del que debi\u00f3 haber gozado de contar con un tiempo exclusivo para construir un v\u00ednculo con su padre que trasciende, por mucho, los momentos que comparte un hijo o hija con su cuidador principal cuando este debe cumplir con sus obligaciones laborales. De tal suerte que, en el presente caso, con fundamento en el principio del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, la Sala considera que, pese al vac\u00edo legislativo existente, es procedente extender el beneficio de la licencia de maternidad al accionante, para garantizar el derecho de la menor de edad Amalia a recibir cuidado y amor por parte de su padre (art\u00edculo 44 C.P.). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La EPS Sanitas no vulner\u00f3 el derecho a la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad del accionante. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que las licencias de maternidad y de paternidad constituyen aut\u00e9nticos derechos subjetivos y fundamentales de los padres trabajadores153. En el presente caso, la Sala constata que la capacidad y disposici\u00f3n para brindar el cuidado y el amor a la menor de edad Amalia \u2012uno de los fines de la licencia de maternidad\u2012 fue asumida exclusivamente por el accionante. Sin embargo, aunque es claro que el accionante decidi\u00f3 asumir en soledad el cuidado de su hija reci\u00e9n nacida, sus particulares circunstancias no est\u00e1n contempladas por la legislaci\u00f3n para que proceda la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad. En consecuencia, la decisi\u00f3n de la EPS de negar la solicitud de extensi\u00f3n de esta prestaci\u00f3n no desconoci\u00f3 el derecho del actor a disfrutar de la licencia de maternidad, porque conforme a la legislaci\u00f3n en vigor el se\u00f1or Mauricio no tiene derecho a la extensi\u00f3n de esta prestaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin perjuicio de lo anterior, como se explic\u00f3 (p\u00e1rr. 91 al 98), en virtud de los principios de igualdad y del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, en el caso concreto resulta procedente que esta Sala, en su calidad de juez de tutela, extienda los beneficios de la licencia de maternidad en favor del actor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Garant\u00eda de los derechos al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas. Como qued\u00f3 expuesto al analizar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad (p\u00e1rrs. 45 a 50), el reconocimiento de la licencia de maternidad, en este caso mediante la extensi\u00f3n de esta prestaci\u00f3n, tiene una relaci\u00f3n inescindible con el derecho al m\u00ednimo vital. Esto porque \u00abla licencia por maternidad hace parte del m\u00ednimo vital, la cual est\u00e1 ligada con el derecho fundamental a la subsistencia\u00bb154. En el caso sub judice, el accionante inform\u00f3 que los recursos con los que garantiza su sostenimiento y el de su hija provienen de su trabajo como profesor universitario de tiempo completo. Por tanto, se reitera, debe presumirse \u00abla vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital\u00bb cuando el padre que reclama la licencia \u00abno tiene ingresos econ\u00f3micos diferentes a su salario mensual\u00bb155. A su vez, la imposibilidad de hacer extensiva la licencia de maternidad al accionante con su correspondiente pago, comprometi\u00f3 la vida en condiciones dignas de la menor de edad156.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, teniendo en cuenta que, como se explic\u00f3, en virtud del principio de igualdad y del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, en el presente caso resulta imperioso extender la licencia de maternidad en favor del accionante, esta Sala tambi\u00e9n amparar\u00e1 los derechos al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones de igualdad, habida cuenta de la estrecha relaci\u00f3n que existe entre estos derechos y la licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Medidas de protecci\u00f3n en el caso concreto\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala considera que el caso concreto reviste una especial complejidad, teniendo en cuenta que, como regla general, la jurisprudencia ha sido clara en advertir que la licencia de maternidad se concreta en la garant\u00eda de la que goza la madre para que, al tiempo que se recupera del parto, construya una relaci\u00f3n maternofilial con el reci\u00e9n nacido. De ah\u00ed que la licencia de maternidad no resulta aplicable a la mujer que se encuentra en recuperaci\u00f3n por haber dado a luz, sin ser la madre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, el asunto particular rompe con la regla general contemplada por el legislador, porque en la mujer que dio a luz a la beb\u00e9 no confluye su condici\u00f3n de madre. Por lo tanto, el reconocimiento de la extensi\u00f3n de los beneficios de la licencia de maternidad al padre no cobija el tiempo de recuperaci\u00f3n necesario para la mujer que alquila su vientre para engendrar un hijo ajeno. A partir de lo anterior, la Sala estima que la soluci\u00f3n planteada por la ADRES en su respuesta al auto de pruebas contribuye acertadamente a solucionar el caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En particular, la ADRES concluy\u00f3 que en este caso \u00ab[\u2026] debi\u00f3 [\u2026] reconoc\u00e9r[se]le a la se\u00f1ora LORENA una incapacidad m\u00e9dica por el tiempo que se estime necesario para su recuperaci\u00f3n f\u00edsica y al padre MAURICIO se le debi\u00f3 reconocer la licencia de maternidad completa por el tiempo de 126 d\u00edas, ya que es \u00e9l quien finalmente est\u00e1 ejerciendo el rol m\u00e1s importante de los objetos de la licencia que es el cuidado material de la menor\u00bb157. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, con el fin de establecer el tiempo de incapacidad que le correspond\u00eda a la se\u00f1ora Lorena para recuperarse del parto, la Sala pone de presente que de las pruebas obtenidas en sede de revisi\u00f3n qued\u00f3 claro que (i) el nacimiento de la menor Amalia ocurri\u00f3 por parto natural158, y (ii) \u00ab[\u2026] las tres fases del parto (dilataci\u00f3n, expulsi\u00f3n y alumbramiento) [y] el puerperio inmediato, se desarrollaron con normalidad y sin presentar complicaciones\u00bb159. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, los especialistas m\u00e9dicos del Departamento de Ciencias de la Reproducci\u00f3n de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario y del Departamento de Obstetricia y Ginecolog\u00eda de la Universidad Nacional a los que se les consult\u00f3 en sede de revisi\u00f3n, coincidieron en concluir que, cuando un parto ocurre en condiciones normales, el tiempo de recuperaci\u00f3n de la mujer que da a luz es de seis semanas160.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, la Sala considera que, en este caso, a causa del vac\u00edo legislativo existente a la se\u00f1ora Lorena se le reconoci\u00f3 un tiempo de descanso remunerado (licencia) que no le correspond\u00eda. Sobre el particular, la EPS Sanitas le concedi\u00f3 a la se\u00f1ora Lorena un total de dieciocho semanas de licencia por concepto de licencia de maternidad desde el 23 de octubre de 2021, esto es, una semana antes del nacimiento de Amalia. De acuerdo con las pruebas recaudadas en sede de revisi\u00f3n, el embarazo, as\u00ed como las fases del parto y el postparto transcurrieron con normalidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En otras palabras, no puede desconocerse que el puerperio implica una condici\u00f3n que inhabilita para trabajar y que requiere de un tiempo m\u00ednimo para la recuperaci\u00f3n f\u00edsica y, as\u00ed, retomar las actividades laborales. En consecuencia, sin perjuicio de que, por las razones expuestas, en la se\u00f1ora Lorena no confluyeron las condiciones necesarias para el reconocimiento de la licencia de maternidad, la Sala considera contrario a los postulados del Estado Social de Derecho que una mujer que acaba de dar a luz y que estaba afiliada como cotizante al sistema general de seguridad social en salud quede completamente desprotegida, pese a que dicho sistema contempla el reconocimiento de auxilio econ\u00f3mico para los eventos en los que el trabajador o trabajadora cotizante est\u00e9 temporalmente inhabilitado para trabajar por motivos de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, con fundamento en el art\u00edculo 206 de la Ley 100 de 1993161, as\u00ed como en los art\u00edculos 2.1.13.4 y 2.2.3.1.1 del Decreto 780 de 2016162, los trabajadores independientes cotizantes al r\u00e9gimen contributivo tienen derecho a recibir auxilio econ\u00f3mico por incapacidad general cuyo pago corresponde a la EPS a la que est\u00e9s afiliados163. De acuerdo con el art\u00edculo 227 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, cuando la incapacidad no fuere de origen profesional, el trabajador tiene derecho a recibir \u00abun auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) d\u00edas, as\u00ed: las dos terceras (2\/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) d\u00edas y la mitad del salario por el tiempo restante\u00bb164. No obstante, la Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de esta norma en el entendido de que \u00abel auxilio monetario por enfermedad no profesional no podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo legal vigente\u00bb. Para acceder a esta prestaci\u00f3n, el trabajador independiente debe haber \u00abefectuado aportes por un m\u00ednimo de cuatro (4) semanas\u00bb165. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, la Sala encuentra que se re\u00fanen los requisitos para el reconocimiento del auxilio por incapacidad en favor de la se\u00f1ora Lorena. De un lado, estaba afiliada como cotizante al r\u00e9gimen contributivo \u00aben calidad de independiente\u00bb166 y, de otro lado, cumpli\u00f3 con el m\u00ednimo de 4 semanas cotizadas167. Adem\u00e1s, es claro que la condici\u00f3n que la inhabilit\u00f3 para trabajar no tuvo origen \u00aben tratamientos con fines est\u00e9ticos o [que] se encuentr[e]n excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones\u00bb168. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, la Sala considera que el reconocimiento de las once semanas adicionales a las necesarias para la recuperaci\u00f3n f\u00edsica de la se\u00f1ora Lorena en los t\u00e9rminos que se acaban de explicar obedeci\u00f3 a una omisi\u00f3n legislativa absoluta sobre la materia. Tal omisi\u00f3n es imputable al Estado y, por lo tanto, es en la ADRES debe recaer la carga del pago que indebidamente se reconoci\u00f3 a la se\u00f1ora Lorena. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, teniendo en cuenta que la accionada ya efectu\u00f3 el desembolso correspondiente a 18 semanas de licencia de maternidad en favor de la se\u00f1ora Lorena y que ese pago obedeci\u00f3 a un reconocimiento indebido generado por la falta de regulaci\u00f3n en la materia por parte del Congreso de la Rep\u00fablica, la ADRES deber\u00e1 asumir el exceso de 11 semanas que se reconoci\u00f3 como licencia de maternidad a la se\u00f1ora Lorena. A su vez, deber\u00e1 realizar los tr\u00e1mites administrativos que sean necesarios, con el fin de que se sustituya la licencia de maternidad que se reconoci\u00f3 por una incapacidad de siete semanas, sin que esto implique un pago adicional en favor de la se\u00f1ora Lorena.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, la se\u00f1ora Lorena ten\u00eda derecho al pago de un auxilio por incapacidad, pero no al reconocimiento de licencia de maternidad. Lo primero, porque el puerperio requiere un tiempo m\u00ednimo de 6 semanas para la recuperaci\u00f3n f\u00edsica de la mujer y esta condici\u00f3n la inhabilita para laborar. A su vez, es razonable que dicha incapacidad comprendiera tambi\u00e9n la semana antes del parto como una medida de protecci\u00f3n a la mujer y al que est\u00e1 por nacer, sobre todo teniendo en cuenta que no exist\u00eda un dictamen m\u00e9dico que indicara que la se\u00f1ora Lorena estaba en condiciones de laborar durante la \u00faltima semana de embarazo. Lo segundo, debido a que en ella no confluyeron las condiciones de haber dado a luz y ser madre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, de acuerdo con la normativa expuesta (ver p\u00e1rr. 111), el pago de los auxilios por incapacidad corresponde a la EPS a la que est\u00e9 afiliado el trabajador independiente. Por tanto, Sanitas EPS deber\u00e1 asumir el valor de ese auxilio y, en consecuencia, devolver a la ADRES la suma correspondiente a 7 semanas de incapacidad que inicialmente esta entidad reembols\u00f3 a la EPS, por concepto de licencia de maternidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, al se\u00f1or Mauricio se le reconoci\u00f3 una licencia de paternidad de catorce d\u00edas. Sin embargo, en virtud de los principios de igualdad y de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, la Sala ordenar\u00e1 que se hagan extensivos los beneficios de la licencia de maternidad al accionante. En consecuencia, ordenar\u00e1 a Sanitas EPS que ejecute las acciones que sean necesarias para que, en el t\u00e9rmino de 48 horas contadas a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, proceda a realizar las gestiones administrativas que sean necesarias para reconocer y pagar en su totalidad el tiempo que no se reconoci\u00f3 al se\u00f1or Mauricio y su hija Amalia previsto por el legislador para obtener la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad a su favor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este sentido, en atenci\u00f3n a lo expuesto por la ADRES en respuesta al auto de 25 de mayo de 2022, la EPS deber\u00e1 adelantar el tr\u00e1mite de correcci\u00f3n correspondiente para evitar que el accionante aparezca como titular de la licencia de maternidad y de paternidad simult\u00e1neamente, reconocida equivocadamente. Para tal fin, la EPS podr\u00e1 adelantar ante la ADRES el proceso correspondiente para compensaci\u00f3n o reembolso por la diferencia de semanas que se causen con ocasi\u00f3n de la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al se\u00f1or Mauricio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre este aspecto, la Sala aclara que, el hecho de que hayan transcurrido m\u00e1s de siete meses desde el nacimiento de la menor de edad Amalia y la notificaci\u00f3n de esta sentencia no es raz\u00f3n para pensar que en el presente asunto se configura una carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado. Por el contrario, como lo ha afirmado la jurisprudencia de esta Corte, las licencias de maternidad y paternidad tienen como finalidad principal construir un v\u00ednculo filial entre el hijo o hija y su madre y\/o padre. En ese sentido, la convivencia que se ha dado hasta el momento entre el se\u00f1or Mauricio y su hija Amalia no suple la necesidad de un tiempo exclusivo para construir la relaci\u00f3n de apego entre el padre y su hija, previsto por el legislador cuando regul\u00f3 las licencias de maternidad y paternidad. \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la Sala estima importante reiterar que las especiales condiciones en las que se forja el v\u00ednculo de los hijos con sus padres y la incidencia que esto tiene en su desarrollo integral y, por lo tanto, en la garant\u00eda del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, implica que la soledad generada por la ausencia de los padres (temporal o permanente) no puede ser suplida por otras personas169. En tales t\u00e9rminos, que el accionante hubiera contado con el apoyo remunerado (de una ni\u00f1era) y gratuito (de su madre) para cuidar a la beb\u00e9 en sus primeros d\u00edas de vida170 resulta irrelevante de cara a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante y de su hija, en los t\u00e9rminos expuestos en esta providencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Carencia actual de objeto por hecho superado en cuanto a la vulneraci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n del accionante\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Sobre el derecho de petici\u00f3n, la Sala Plena ha establecido con claridad que, para considerar que el derecho de petici\u00f3n est\u00e1 satisfecho, es necesario que se cumpla con las siguientes tres caracter\u00edsticas: (i) prontitud; (ii) resoluci\u00f3n de fondo de la solicitud, y (iii) notificaci\u00f3n171. Sobre la respuesta de fondo, la Corte ha advertido que \u00ab[e]llo implica que es necesario que [la respuesta] sea clara, es decir, inteligible y de f\u00e1cil comprensi\u00f3n ciudadana; precisa de modo que atienda lo solicitado y excluya informaci\u00f3n impertinente, para evitar respuestas evasivas o elusivas; congruente, o que se encuentre conforme a lo solicitado de modo que lo atienda en su totalidad; y consecuente con el tr\u00e1mite que la origina, cuando es el caso en que se enmarca en un proceso administrativo o una actuaci\u00f3n en curso, caso en cual no puede concebirse como una petici\u00f3n aislada\u00bb172. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, el accionante explic\u00f3 en el escrito de tutela que a pesar de que su empleador radic\u00f3 ante la EPS Sanitas la solicitud de licencia de paternidad \u00ab[\u2026] en la radicaci\u00f3n no dej\u00f3 especificar que se trat\u00f3 de solicitar un tiempo equivalente al de la licencia de maternidad, ya que el sistema de la EPS alinea la solicitud al g\u00e9nero masculino y autom\u00e1ticamente s\u00f3lo reconoce quince (15) d\u00edas\u00bb173. En consecuencia, el actor elev\u00f3 una solicitud ante la entidad demandada, en la que expresamente le pidi\u00f3 a la EPS Sanitas que tramitara y reconociera su \u00ab[\u2026] licencia de paternidad por un tiempo equivalente al n\u00famero de semanas que le es otorgado a las madres en la ley, bajo la condici\u00f3n de ser padre \u00fanico y cabeza de familia\u00bb174. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esa solicitud \u2012que radic\u00f3 el 18 de noviembre de 2021 ante la EPS accionada\u2012 el actor consign\u00f3 que (i) el 3 de noviembre de 2021 naci\u00f3 su hija Amalia; (ii) \u00ab[\u2026] para la gestaci\u00f3n de la menor [acudi\u00f3] a la figura de gestaci\u00f3n subrogada en el vientre de una madre que no [ten\u00eda] ning\u00fan v\u00ednculo gen\u00e9tico de la menor [de edad]\u00bb175; (iii) su empleador radic\u00f3 una licencia de paternidad, pero el sistema no contemplaba la posibilidad de especificar que se trataba de un caso en que se pretend\u00eda que la EPS hiciera extensiva la licencia de maternidad al padre; (iv) \u00e9l era \u00ab[\u2026] el \u00fanico padre de la menor AMALIA, pues no [contaba] con pareja, ni asistencia, ni soporte alguno para la crianza\u00bb176. Adem\u00e1s, el se\u00f1or Mauricio adjunt\u00f3 a la solicitud, entre otros documentos, una copia del registro civil de nacimiento en que constaba que \u00e9l era el \u00fanico padre de la ni\u00f1a Amalia. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 2 de diciembre de 2021, la EPS Sanitas le contest\u00f3 al accionante que en su sistema de informaci\u00f3n estaba registrada una autorizaci\u00f3n de desembolso de tres millones ciento sesenta y seis mil setenta y tres pesos ($3.166.073), equivalente a 14 d\u00edas, que ser\u00eda cancelada el 17 de diciembre de 2021. Sin embargo, la respuesta de la EPS al accionante no solo estuvo fuera de contexto, sino que no se refiri\u00f3 en ning\u00fan momento a su solicitud de extender la licencia de paternidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Luego de esto, el 16 de diciembre de 2021 \u2012esto es, el mismo d\u00eda en que respondi\u00f3 al escrito de tutela\u2012, la entidad accionada remiti\u00f3 al demandante un \u00abalcance de respuesta\u00bb a su solicitud en la que neg\u00f3 la solicitud del se\u00f1or Mauricio. Soport\u00f3 su negativa en que: (i) no conoc\u00eda la procedencia del \u00f3vulo de la gestante, por lo que sin este dato no era posible afirmar que se estuviera ante un caso de maternidad subrogada, (ii) el accionante no hab\u00eda acreditado que estaba ante un supuesto contemplado por la normativa vigente para hacer extensiva al padre la licencia de maternidad, y (iii) ya hab\u00eda reconocido una licencia de maternidad en favor de la se\u00f1ora Lorena, quien aparec\u00eda en el certificado de nacida viva de la ni\u00f1a como su madre177. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala encuentra que, en el caso concreto, aunque la primera respuesta de la EPS \u2012del 2 de diciembre de 2021\u2012 no satisfizo el derecho de petici\u00f3n del accionante, en la segunda respuesta \u2012del 16 de diciembre de 2021\u2012 la accionada enmend\u00f3 su error. \u00a0Concretamente, la EPS bas\u00f3 su negativa en que la menor de edad hab\u00eda sido producto de una maternidad subrogada, supuesto que no contemplaba la ley para extender al accionante la licencia de maternidad, aunado al hecho de que, siguiendo las disposiciones legales, ya le hab\u00eda concedido una licencia de maternidad a la se\u00f1ora Lorena. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, la Sala considera que, si bien en un primer momento la EPS vulner\u00f3 el derecho de petici\u00f3n del accionante al no haber dado respuesta de fondo a su solicitud, en este caso se configur\u00f3 una carencia actual de objeto por hecho superado, porque en la segunda respuesta la EPS Sanitas le explic\u00f3 con claridad al se\u00f1or Mauricio las razones que le imped\u00edan reconocer la licencia de maternidad a su favor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. La Sala exhortar\u00e1 al Congreso para que legisle sobre la \u00abmaternidad subrogada\u00bb \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para la Sala es evidente que el Congreso de la Rep\u00fablica se ha rehusado sistem\u00e1ticamente a legislar sobre la \u00abmaternidad subrogada\u00bb. Esto a pesar de que la Corte Constitucional ha advertido, por lo menos en tres ocasiones, la necesidad de que lo haga (p\u00e1rr. 54 a 59). A su vez, si bien en el Congreso de la Rep\u00fablica han existido por lo menos diecis\u00e9is iniciativas legislativas orientadas a regular la materia desde 1998, todas han terminado en archivo. Este hecho evidencia la ausencia se voluntad del legislador colombiano de regular la figura de la \u00abmaternidad subrogada\u00bb. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, la Sala advierte que existe una imperiosa necesidad de que el Congreso de la Rep\u00fablica asuma el vac\u00edo legislativo que existe sobre la \u00abmaternidad subrogada\u00bb y proceda a legislar sobre la materia. De ah\u00ed que exhortar\u00e1 al Congreso para que regule el asunto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, teniendo en cuenta las complejidades \u00e9ticas, jur\u00eddicas cient\u00edficas y t\u00e9cnicas que involucra el asunto, la Sala tambi\u00e9n exhortar\u00e1 al Gobierno Nacional para que, en un t\u00e9rmino de m\u00e1ximo seis meses desde la notificaci\u00f3n de esta sentencia, presente un proyecto de ley ante el Congreso de la Rep\u00fablica que regule la materia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero. \u2013 REVOCAR la sentencia del 27 de diciembre de 2021, proferida por el Juez 51 Penal Municipal con funci\u00f3n de control de garant\u00edas de Bogot\u00e1 que neg\u00f3 el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n de los derechos a la igualdad, a la protecci\u00f3n de la familia, al m\u00ednimo vital y a la vida en condiciones dignas del se\u00f1or Mauricio y de su hija Amalia, por las razones expuestas en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Segundo. \u2013 DECLARAR la existencia de carencia actual de objeto por hecho superado en cuanto a la violaci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n del se\u00f1or Mauricio por parte de la EPS Sanitas, por las razones expuestas en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tercero. \u2013 ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, ejecute las acciones que sean necesarias para que al se\u00f1or Mauricio se le reconozca la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad. En este sentido, deber\u00e1 corregir la licencia de paternidad reconocida al se\u00f1or Mauricio, sin que esto implique que en su favor confluyan el reconocimiento de las licencias de maternidad y de paternidad. Para esto \u00faltimo, la EPS podr\u00e1 descontar el tiempo y dinero reconocidos al accionante en calidad de licencia de paternidad, as\u00ed como solicitar a la ADRES el reembolso correspondiente a tiempo de la licencia de maternidad. \u00a0<\/p>\n
Cuarto. \u2013 ORDENAR a la ADRES que, una vez recibida la solicitud de compensaci\u00f3n o reembolso por parte de Sanitas EPS a la que se refiere el ordinal anterior de esta decisi\u00f3n, proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la solicitud, a efectuar el reembolso correspondiente. \u00a0<\/p>\n
Quinto. \u2013 ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, ejecute las gestiones administrativas necesarias para que, en lugar de la licencia de maternidad inicialmente reconocida a la se\u00f1ora Lorena, se le reconozca una incapacidad por siete (7) semanas. El auxilio por esta incapacidad deber\u00e1 ser asumido por la EPS Sanitas y no implicar\u00e1 el pago de dinero adicional al ya efectuado a favor de la se\u00f1ora Lorena. En consecuencia, (i) la EPS Sanitas deber\u00e1 reembolsar a la ADRES el valor correspondiente a estas siete (7) semanas de auxilio por incapacidad, y (ii) la ADRES asumir\u00e1 el valor de las once (11) semanas originalmente reconocidas como licencia de maternidad a la se\u00f1ora Lorena, a causa de la omisi\u00f3n legislativa absoluta identificada en esta providencia. \u00a0<\/p>\n
Sexto. \u2013 EXHORTAR al Gobierno nacional para que, en los pr\u00f3ximos seis meses desde la notificaci\u00f3n de esta sentencia, presente ante el Congreso de la Rep\u00fablica un proyecto de ley orientado a regular la \u00abmaternidad subrogada\u00bb en Colombia. \u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. \u2013 EXHORTAR al Congreso de la Rep\u00fablica para que legisle sobre la maternidad subrogada en Colombia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 La sala de selecci\u00f3n estuvo integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera. La selecci\u00f3n de este caso obedeci\u00f3 a los criterios subjetivo (urgencia de proteger un derecho fundamental), y objetivo (asunto novedoso y necesidad de pronunciarse sobre una determinada l\u00ednea jurisprudencial). \u00a0<\/p>\n
2 Esta indicaci\u00f3n se hace con el \u00fanico fin de facilitar la lectura de la presente sentencia, sin desconocer que la acci\u00f3n de tutela fue presentada por el se\u00f1or Mauricio con el fin de buscar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales y los de su hija menor de edad. \u00a0<\/p>\n
3 Folio 10 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
4 Ib. \u00a0<\/p>\n
5 Cfr. respuesta al auto de pruebas del 25 de mayo de 2022. \u00a0<\/p>\n
6 Contrato de ovodonaci\u00f3n, aportado por el accionante al responder el auto de pruebas del 25 de mayo de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Escrito de tutela, folio 2 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
8 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
9 Folio 11 del expediente digital, certificaci\u00f3n expedida por el centro m\u00e9dico de fertilidad. \u00a0<\/p>\n
10 Para el momento en que ocurri\u00f3 el nacimiento, el embarazo estaba en la semana 38.6 (Folio 30 del expediente digital). \u00a0<\/p>\n
11 Folio 2 de la respuesta de la EPS Sanitas al auto de pruebas de 25 de mayo de 2022. \u00a0<\/p>\n
12 Folio 9 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
14 Ib. \u00a0<\/p>\n
15 Folio 3 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
16 Folio 10 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
17 Folio 11 del expediente digital. Dicha certificaci\u00f3n fue expedida el 29 de octubre de 2021. \u00a0<\/p>\n
18 Folio 12 del expediente digital. A su vez, el 16 de diciembre de 2021, despu\u00e9s de radicada la acci\u00f3n de tutela, la EPS Sanitas remiti\u00f3 al actor un documento en el que dio alcance a la solicitud del 18 de noviembre de 2021. En este le explic\u00f3 que no conoc\u00eda la procedencia del \u00f3vulo de la gestante, por lo que sin conocer este dato no era posible afirmar, seg\u00fan lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que se estuviera ante un caso de maternidad subrogada. Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que el accionante no acredit\u00f3 que en este caso se estuviera ante un supuesto contemplado por la normativa vigente para hacer extensiva al padre la licencia de maternidad (Folios 12 y 25-27 del expediente digital).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 Folio 14 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
20 Folios 33 a 39 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
21 Folio 38 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
22 Folios 38 a 39 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
23 Folio 33 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
24 Folio 36 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
25 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
26 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
27 Folio 26 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
28 Folios 36 y 37 del expediente digital.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
29 Folio 37 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
30 Expediente digital, respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas del 25 de mayo de 2022. Para sustentar esta afirmaci\u00f3n, la EPS aport\u00f3 extracto de la historia cl\u00ednica en la que consta el reporte de la Cl\u00ednica Colombia, IPS que atendi\u00f3 el parto. \u00a0<\/p>\n
31 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
32 Expediente digital, respuesta del se\u00f1or Mauricio al auto de pruebas del 25 de mayo de 2022. \u00a0<\/p>\n
33 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
34 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
35 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
36 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
37 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
38 \u00abEl puerperio se puede ver afectado por complicaciones propias del parto adquiriendo connotaciones patol\u00f3gicas dada por infecciones (endometritis, mastitis, infecci\u00f3n urinaria) que pueden requerir tratamiento con antibi\u00f3ticos de manera ambulatoria o intrahospitalaria para evitar su progreso hasta infecci\u00f3n generalizada (sepsis) e incluso la muerte\u00bb. Concepto Universidad del Rosario, p\u00e1g. 2. \u00a0<\/p>\n
39 De acuerdo con el concepto de la Universidad del Rosario, \u00abaunque la duraci\u00f3n puede variar de una mujer a otra por circunstancias personales o particulares, la duraci\u00f3n de este periodo se ha estandarizado en un lapso de cuatro a seis semanas, que en cualquiera de sus dos l\u00edmites es suficiente para una recuperaci\u00f3n completa en el caso de parto vaginal o por v\u00eda ces\u00e1rea\u00bb. A su vez, la Universidad Nacional explic\u00f3 que \u00abdespu\u00e9s del parto sobreviene un nuevo periodo que los m\u00e9dicos llama[n] EL PUERPERIO\u00bb, que coloquialmente se conoce como \u00abla dieta\u00bb. \u00abEste periodo generalmente duras 6 semanas\u00bb y, biol\u00f3gicamente, corresponde al \u00abtiempo que dura el aparato reproductor femenino para retornar gradualmente a su estado previo al embarazo. Esto quiere decir que el tama\u00f1o uterino se recupera en el t\u00e9rmino de 4 a 6 semanas\u00bb. Asimismo, indic\u00f3 que \u00absi la mam\u00e1 no expresa la dimensi\u00f3n de la lactancia, \u00f3sea (sic) que no amamanta a su hijo; el \u00fatero, la gl\u00e1ndula mamaria y sus ciclos ovulatorios han recuperado sus valores previos al embarazo en 6 semanas\u00bb. As\u00ed, en caso de que la mujer amamante a su hijo \u00abla recuperaci\u00f3n de la mama previa al embarazo termina cuando se termina la lactancia, [es decir], entre 1 y 2 a\u00f1os\u00bb y, si la lactancia es exclusiva la mujer est\u00e1 en estado anovulatorio, por lo que \u00abla recuperaci\u00f3n del ovario expresada por la reaparici\u00f3n de la ovulaci\u00f3n despu\u00e9s del embarazo, el parto y el puerperio, depende del tiempo de lactancia\u00bb. \u00a0<\/p>\n
40 Concepto Universidad Nacional, p\u00e1g. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Concepto Universidad del Rosario, p\u00e1g. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
43 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1gs. 16 a 17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
45 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1g. 15. \u00a0<\/p>\n
46 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1gs. 15 a 16. \u00a0<\/p>\n
47 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1g. 16. \u00a0<\/p>\n
48 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
49 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1g. 14. En este punto, la ADRES remiti\u00f3 \u00aba la estructura 2.1 de la Nota Externa 5212 de 2012\u00bb del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
50 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1gs. 14 a 15. \u00a0<\/p>\n
51 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1g. 15. \u00a0<\/p>\n
52 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1gs. 13 a 14. La entidad indic\u00f3 que \u00ab[l]a licencia de maternidad correspondiente a la se\u00f1ora Lorena fue presentada por EPS SANITAS, posterior a su pago, como recobro ante la ADRES en dos fracciones, por 70 d\u00edas por valor de $2.300.085 en el proceso de marzo 2022 y por 56 d\u00edas por valor de $1.840.068 en el proceso de abril de 2022\u00bb. \u00a0<\/p>\n
53 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1g. 14. \u00a0<\/p>\n
54 Respuesta de la ADRES al auto del 25 de mayo de 2022, p\u00e1g. 14. \u00a0<\/p>\n
55 A su respuesta, la Secretar\u00eda General de la C\u00e1mara de Representantes adjunt\u00f3 la Gaceta 1331 de 2021 del Congreso de la Rep\u00fablica en que se public\u00f3 la ponencia para primer debate del proyecto de ley en cuesti\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 Publicado en la Gaceta 86 de 2016 del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
58 Publicado en la Gaceta 1025 de 2017 del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
59 Publicado en la Gaceta 998 de 2021 del Congreso de la Rep\u00fablica. \u00a0<\/p>\n
60 Radicado el 26 de julio de 2016. \u00a0<\/p>\n
61 La Secretar\u00eda del Senado de la Rep\u00fablica explic\u00f3 en su respuesta que se neg\u00f3 en Plenaria la proposici\u00f3n con la que termina el informe, 18 de septiembre de 2017. \u00a0<\/p>\n
62 Radicado el 1 de agosto de 2018. \u00a0<\/p>\n
63 Radicado el 27 de agosto de 2019. \u00a0<\/p>\n
64 Radicado el 13 de agosto de 2019. \u00a0<\/p>\n
65 Radicado el 3 de septiembre de 2020. \u00a0<\/p>\n
66 Respuesta de la ADRES al auto de 10 de junio de 2022, p\u00e1g. 2. \u00a0<\/p>\n
67 Sin embargo, el 5 de julio de 2022, la se\u00f1ora Lorena envi\u00f3 a la Secretar\u00eda General de esta Corte correo electr\u00f3nico, por medio del cual respondi\u00f3 a las preguntas formuladas. Estas respuestas no ser\u00e1n tenidas en cuenta para resolver el caso concreto, debido a que fueron recibidas de manera extempor\u00e1nea (cfr. Sentencia T-318 de 2021). No obstante, la Sala advierte que las respuestas de la se\u00f1ora Lorena coincide en lo sustancial y relevante con la informaci\u00f3n aportada por el accionante y la EPS Sanitas. \u00a0<\/p>\n
68 El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que toda persona tiene la facultad para interponer la acci\u00f3n de tutela por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre. Esto con el fin de reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. La legitimaci\u00f3n para el ejercicio de esta acci\u00f3n est\u00e1 regulada por el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991. Seg\u00fan esta norma, la tutela puede ser presentada (i) por la persona que vea vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales directamente; (ii) por la persona afectada, a trav\u00e9s de su representante legal; (iii) por persona afectada, por medio de su apoderado; (iv) por un agente oficioso de la persona afectada, y (v) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, directamente. \u00a0<\/p>\n
69 El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que la tutela procede contra cualquier autoridad p\u00fablica. A su vez, el art\u00edculo 5\u00ba del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acci\u00f3n de tutela procede contra toda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades, que haya violado, viole o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales. Tambi\u00e9n procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Cap\u00edtulo III de ese Decreto. \u00a0<\/p>\n
70 Aunque de conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela no tiene t\u00e9rmino de caducidad, la jurisprudencia ha establecido que solicitud debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia T-489 de 2018. Al respecto, ver sentencias T-993 de 2003, T-368 de 2009 y T-503 de 2016, entre otras. \u00a0<\/p>\n
72 Art\u00edculo 2.4 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el particular, la Sentencia T-224 de 2021, destac\u00f3 que \u00abse debe tener en cuenta que -de cara a la modificaci\u00f3n incorporada por el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 1949 de 2019 a las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia- a esta se le suprimi\u00f3 la competencia para conocer del reconocimiento y pago de las prestaciones econ\u00f3micas por parte de las EPS o del empleador\u00bb. \u00a0<\/p>\n
73 Sentencia T-172 de 2011. En este mismo sentido, ver las sentencias T-664 de 2002, T-136 de 2008, T-127 de 2009 y T-231 de 2009. \u00a0<\/p>\n
74 Cfr. Sentencia T-172 de 2011. \u00a0<\/p>\n
75 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
76 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
77 Sentencia T-224 de 2021. Cfr. Sentencias T-503 de 2006 y T-174 de 2011. \u00a0<\/p>\n
78 Ibidem. Cfr. Sentencia T-136 de 2008. \u00a0<\/p>\n
79 Cfr. Sentencia T-224 de 2021. \u00a0<\/p>\n
80 Respuesta del accionante al auto de 25 de mayo de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
81 Folio 3 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia T-167 de 2022. Cfr. Sentencia SU-245 de 2021. \u00a0<\/p>\n
83 Concretamente se refiri\u00f3 a \u00ab(i) que la mujer tenga problemas fisiol\u00f3gicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepci\u00f3n no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como m\u00f3vil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayor\u00eda de edad, salud psicof\u00edsica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligaci\u00f3n \u00a0de someterse a los ex\u00e1menes pertinentes antes, durante y despu\u00e9s del embarazo, as\u00ed como a valoraciones psicol\u00f3gicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biol\u00f3gicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biol\u00f3gicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y (x) que la mujer gestante s\u00f3lo podr\u00eda interrumpir el embarazo por \u00a0prescripci\u00f3n m\u00e9dica, entre otros\u00bb (Sentencia T-968 de 2009). \u00a0<\/p>\n
84 Sentencia T-398 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 Sentencia T-316 de 2018. \u00a0<\/p>\n
86 Cfr. Ibidem. \u00a0<\/p>\n
87 Sentencia T-316 de 2018. \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia C-602 de 2019. \u00a0<\/p>\n
89 Publicado en la Gaceta 143 de 1998 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autor: Senador Miguel Pinedo Vidal. \u00a0<\/p>\n
90 Radicado el 30 de julio de 2000 y publicado en Gaceta 307 de 2000 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autor: Senador Miguel Pinedo Vidal.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91 Radicado el 21 de julio de 2003. Publicado en la Gaceta 354 de 2003 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autor: Representante Alonso Rafael Acosta Osio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
92 Radicado el 7 de septiembre de 2003. Publicado en la Gaceta 465 de 2003 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Representantes Omar de Jes\u00fas Fl\u00f3rez, V\u00e9lez y Jes\u00fas Enrique Doval Urango y Senador Humberto de Jes\u00fas Builes Correa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 Radicado el 3 de noviembre de 2008. Publicado en la Gaceta 771 de 2008 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autor: Jorge Ignacio Morales Gil.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
94 Radicado el 25 de julio de 2016. Publicado en la Gaceta 554 de 2016 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadora Mar\u00eda del Rosario Guerra de la Espriella y Representante Santiago Valencia Gonz\u00e1lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 Acta de sesi\u00f3n Plenaria del Senado de la Rep\u00fablica del 12 de septiembre de 2017. Publicada en la Gaceta 52 de 2018 del Congreso de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
96 Radicado el 2 de septiembre de 016.Publicado en la Gaceta 86 de 2016 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadora Mar\u00eda del Rosario Guerra de la Espriella y Representante Santiago Valencia Gonz\u00e1lez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97 Radicado el 16 de agosto de 2017. Publicado en la Gaceta 713 de 2017 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadores Luis Fernando Duque Garc\u00eda y Armando Benedetti Villaneda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 Radicado el 7 de noviembre de 2017. Publicado en la Gaceta 1025 de 2017 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadora Mar\u00eda del Rosario Guerra y Representante a la C\u00e1mara Santiago Valencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
99 Gaceta 216 de 2018 del Congreso de la Rep\u00fablica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
100 Radicado el 1 de agosto de 2018. Publicado en la Gaceta 543 de 2018 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autor: Armando Benedetti Villaneda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
101 Radicado el 1 de agosto de 2018. Publicado en Gaceta 576 de 2018 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadores Mar\u00eda del Rosario Guerra y Santiago Valencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
102 Radicado el 13 de agosto de 2019. Publicado en la Gaceta 789 de 2019 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadores Mar\u00eda del Rosario Guerra y Santiago Valencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
103 Radicado el 27 de agosto de 2019. Publicado en la Gaceta 832 de 2019 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autor: Senador Armando Benedetti Villaneda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
104 Radicado el 3 de septiembre de 2020. Publicado en la Gaceta 933 de 2020 del Congreso de la Rep\u00fablica. Autores: Senadores Mar\u00eda del Rosario Guerra y Santiago Valencia y Representantes a la C\u00e1mara Juan Fernando Espinal y Jos\u00e9 Jaime Usc\u00e1tegui.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
105 Radicado el 21 de julio de 2021 y publicado en la Gaceta del Congreso 958 de 2021. Autores: Representantes a la C\u00e1mara Jos\u00e9 Jaime Usc\u00e1tegui Pastrana, Juan Fernando Espinal Ram\u00edrez, y los Senadores de la Rep\u00fablica Mar\u00eda del Rosario Guerra de la Espriella y Santiago Valencia Gonz\u00e1lez \u00a0<\/p>\n
106 Sentencia T-204 de 2008. Cfr. Sentencias T-224 de 2021, T-543 de 2006, entre muchas otras. \u00a0<\/p>\n
107 Sentencias C-383 de 2012, C-543 de 2010, C-174 de 2009 y C-273 de 2003 \u00a0<\/p>\n
108 Cfr. Sentencias C-383 de 2012 y C-273 de 2003. \u00a0<\/p>\n
109 Sentencia C-174 de 2009. Reiterada en la Sentencia C-383 de 2012. En este sentido, en la Sentencia C-174 de 2009, la Corte sostuvo que el tiempo de la licencia remunerada de paternidad no debe ser destinado \u00abal jolgorio, ni a la celebraci\u00f3n, sino para vincular efectivamente al padre con las tareas de cuidado y atenci\u00f3n a su peque\u00f1o hijo, teniendo en cuenta, adem\u00e1s, la necesaria y conveniente asistencia al reci\u00e9n nacido\u00bb. \u00a0<\/p>\n
110 Sentencia C-273 de 2003. Reiterada en la Sentencia C-383 de 2012. \u00a0<\/p>\n
112 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
113 Sentencia C-174 de 2009. \u00a0<\/p>\n
114 Cfr. Sentencia C-273 de 2003. \u00a0<\/p>\n
115 Cfr. Sentencias C-383 de 2012, C-663 de 2009, C-174 de 2009 y C-273 de 2003. \u00a0<\/p>\n
116 Cfr. Sentencia C-383 de 2012. \u00a0<\/p>\n
117 Sentencia C-383 de 2012. \u00a0<\/p>\n
118 Sentencia C-383 de 2012. El libre desarrollo de la personalidad implica \u00abla posibilidad de que cada individuo opte por su plan de vida y su modelo de realizaci\u00f3n personal conforme a sus intereses, deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni vulnere el orden constitucional\u00bb. Sentencia C-616 de 1997. Reiterada en la Sentencia T-083 de 2021. \u00a0<\/p>\n
119 Sentencia C-383 de 2012. En esta sentencia, la Corte destac\u00f3 que \u00abuna regulaci\u00f3n legal que imponga una restricci\u00f3n al reconocimiento de la licencia de paternidad a todos los padres por igual, sin una justificaci\u00f3n constitucionalmente v\u00e1lida, constituye una vulneraci\u00f3n al libre desarrollo de la personalidad, derecho fundamental de rango constitucional\u00bb. \u00a0<\/p>\n
120 Cfr. Sentencias C-383 de 2012 y T-865 de 2008. \u00a0<\/p>\n
121 Sentencia C-543 de 2010. En esta sentencia, la Corte explic\u00f3 que \u00ab[e]sta figura protectora en materia laboral constituy\u00f3 uno de los triunfos derivados del reconocimiento expreso \u2013en el \u00e1mbito internacional de los derechos humanos y, bajo su influjo, en los ordenamientos jur\u00eddicos internos\u2013, de la situaci\u00f3n de desventaja, de discriminaci\u00f3n y de marginamiento al que se han visto puestas las mujeres en el curso de la historia por circunstancias conectadas con la maternidad, as\u00ed como de la profunda repercusi\u00f3n restrictiva que de esa compleja situaci\u00f3n suele derivarse tambi\u00e9n para el goce efectivo de los derechos de la ni\u00f1ez\u00bb. \u00a0<\/p>\n
122 Sentencias T-224 de 2021, T-489 de 2018, T-998 de 2008 y T-204 de 2008, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
123 El inciso 2 de este art\u00edculo dispone que \u00ab[s]i se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomar\u00e1 en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el \u00faltimo a\u00f1o de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor\u00bb. \u00a0<\/p>\n
124 Par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 236 del CST. \u00a0<\/p>\n
125 Secci\u00f3n (a) del numeral 6 del art\u00edculo 6 del CST. \u00a0<\/p>\n
126 Al respecto, la Corte explic\u00f3 que \u00abestos criterios de clasificaci\u00f3n pueden calificarse de \u00a0sospechosos, en raz\u00f3n de que \u00a0hacen \u00a0depender \u00a0la \u00a0efectividad \u00a0de un derecho fundamental en beneficio de sujetos de especial protecci\u00f3n, \u00a0como \u00a0los \u00a0son \u00a0los ni\u00f1os y ni\u00f1as reci\u00e9n nacidos(as), de que el padre tenga la calidad legal o jur\u00eddica de esposo o compa\u00f1ero permanente de la madre, o de que los reci\u00e9n nacidos sean hijos de la c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente del padre, excluyendo de este beneficio y discriminando a una gran cantidad de menores que no son hijos de la c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente del padre, o a los padres que no tienen la calidad de esposos o compa\u00f1eros permanentes\u00bb (Sentencia C-383 de 2012). \u00a0<\/p>\n
127 Sentencia C-383 de 2012. \u00a0<\/p>\n
128 Esta misma norma dispuso que \u00ab[e]stos beneficios no excluyen al trabajador del sector p\u00fablico\u00bb. \u00a0<\/p>\n
129 Como se explic\u00f3, la Ley 50 de 1990 condicion\u00f3 la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad a la madre adoptante o al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente a que el hijo adoptado fuera menor de siete a\u00f1os de edad. Esta condici\u00f3n se mantuvo con las leyes 755 de 2002 y 1468 de 2011. \u00a0<\/p>\n
130 Sentencia C-543 de 2010. \u00a0<\/p>\n
131 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
132 De acuerdo con esta norma, en tales casos \u00abel empleador del padre del ni\u00f1o le conceder\u00e1 una licencia de duraci\u00f3n equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre\u00bb. \u00a0<\/p>\n
133 Art\u00edculo 2 de la Ley 2114 de 2021, \u00ab[p]or medio de la cual se ampl\u00eda la licencia de paternidad, se crea la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el art\u00edculo 236 y se adiciona el art\u00edculo 241A del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, y se dictan otras disposiciones\u00bb. \u00a0<\/p>\n
134 Ver secci\u00f3n D de las consideraciones generales de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
135 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
136 Este art\u00edculo establece que \u00ab[l]os particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes\u00bb. En consecuencia, en ausencia de ley que proh\u00edba la maternidad subrogada, esta est\u00e1 permita. \u00a0<\/p>\n
137 Aunque en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano no existe una prohibici\u00f3n expresa para la celebraci\u00f3n de convenios o acuerdos de \u00abmaternidad subrogada\u00bb cuando \u00abla mujer que gesta y da a luz no aporta sus \u00f3vulos\u00bb. A su vez, en la Sentencia T-968 de 2009 la Corte advirti\u00f3 que, si la gestante subrogada aportara su \u00f3vulo \u00abestar\u00edamos frente a la hip\u00f3tesis de la mujer que se compromete a entregar su hijo biol\u00f3gico a cambio de una suma de dinero, la cual si est\u00e1 prohibida en nuestro ordenamiento por constituir trata de seres humanos\u00bb. Esta tesis tambi\u00e9n tiene sustento en el art\u00edculo 6 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que dispone que \u00ablos particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes\u00bb. \u00a0<\/p>\n
138 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
139 Para comprender esta \u00faltima afirmaci\u00f3n, resulta importante reiterar que \u00ab[l]a maternidad, como proyecci\u00f3n de la solidaridad natural de la persona humana, no comprende, per se, un estado biol\u00f3gico a secas, sino una actitud racional\u00bb. As\u00ed, el acto de ser madre \u00absupone una volici\u00f3n, es decir, un querer ser, y una manifestaci\u00f3n externa de ese querer [que] implica una actitud integral en funci\u00f3n del bienestar del hijo\u00bb (Sentencia T-339 de 1994). \u00a0<\/p>\n
140 Cfr. Sentencia T-339 de 1994. Sobre el particular, el accionante inform\u00f3 que (i) la fecundaci\u00f3n in vitro se llev\u00f3 a cabo \u00abmediante la t\u00e9cnica de ovodonaci\u00f3n\u00bb, es decir, \u00abse trat\u00f3 de un \u00f3vulo donado, cuyo origen es totalmente desconocido para [\u00e9l]\u00bb y (ii) la se\u00f1ora Lorena \u00absolo [lo] apoy\u00f3 como madre subrogada\u00bb. (Ver respuesta del accionante al auto de 25 de mayo de 2022). \u00a0<\/p>\n
141 En efecto, en la Sentencia T-1078 de 2003, la Corte sostuvo que, en virtud del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez y del principio de igualdad, deb\u00eda extenderse la licencia de maternidad a un padre que enviud\u00f3 pocos d\u00edas despu\u00e9s de que su esposa hubiera dado a luz a su segunda hija. Sin embargo, este reconocimiento tuvo en consideraci\u00f3n que la madre de la beb\u00e9 hab\u00eda fallecido y que la ley contemplaba la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. Ninguna de estas dos circunstancias est\u00e1 presente en este caso. Como qued\u00f3 explicado, en el asunto sub judice no existe madre alguna, pues la mujer que dio a luz a Amalia simplemente alquil\u00f3 su vientre, sin asumir el rol de madre. As\u00ed, a diferencia de lo ocurrido en el caso resuelto por la sentencia T-1078 de 2003, el se\u00f1or Mauricio decidi\u00f3 asumir de manera exclusiva el cuidado de su hija. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 236.4 del CST (a partir de la Ley 1822 de 2017) no contempla de manera expresa la extensi\u00f3n de la licencia de maternidad en favor del padre adoptante sin c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente. \u00a0<\/p>\n
142 Sentencia C-084 de 2020. En el mismo sentido, Sentencias C-250 de 2012. \u00a0<\/p>\n
143 Sentencias C-084 de 2020 y C-015 de 2014. \u00a0<\/p>\n
144 Sentencia C-084 de 2020. \u00a0<\/p>\n
145 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
146 Folio 10 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
147 Folio 11 del expediente digital. Dicha certificaci\u00f3n fue expedida el 29 de octubre de 2021. \u00a0<\/p>\n
148 Esto, debido a que la beb\u00e9 fue engendrada con \u00f3vulo de donante an\u00f3nima y, por tanto, la gestante subrogada no tiene v\u00ednculo gen\u00e9tico con la menor de edad. \u00a0<\/p>\n
149 Sentencia C-543 de 2010. \u00a0<\/p>\n
150 Esto es, que en este caso el supuesto es la extensi\u00f3n de licencia de maternidad al padre \u00fanico por maternidad subrogada \u00a0<\/p>\n
151 Ver p\u00e1rrafos 62 a 72. \u00a0<\/p>\n
152 Sentencia C-273 de 2003. \u00a0<\/p>\n
153 Cfr. Sentencias C-383 de 2012, C-663 de 2009, C-174 de 2009 y C-273 de 2003. \u00a0<\/p>\n
155 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
156 En otras oportunidades, esta Corte ha sostenido que la licencia de maternidad garantiza, entre otros, \u00ablos derechos de la madre y del reci\u00e9n nacido a la vida digna y al m\u00ednimo vital\u00bb. Cfr. Sentencias T-224 de 2021, SU -075 de 2018 T-503 de 2016, T-368 de 2009, T-603 de 2006, T-664 de 2002 y T-473 de 2001, entre otras. \u00a0<\/p>\n
157 Respuesta de la ADRES al auto de pruebas del 25 de mayo, p\u00e1g. 16. \u00a0<\/p>\n
158 Respuesta de EPS Sanitas al auto de pruebas del 25 de mayo, p\u00e1gs. 1 y 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
159 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
160 Conceptos de la Universidad del Rosario, p\u00e1g. 2 y de la Universidad Nacional, p\u00e1g. 2. \u00a0<\/p>\n
161 Art\u00edculo 206 de la Ley 100 de 1993: \u00abIncapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del art\u00edculo 157, el r\u00e9gimen contributivo reconocer\u00e1 las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podr\u00e1n subcontratar con compa\u00f1\u00edas aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad [laboral] y accidente de trabajo ser\u00e1n reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiar\u00e1n con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo r\u00e9gimen, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que se expida para el efecto\u00bb. \u00a0<\/p>\n
162 Art\u00edculo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016: \u00abIncapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerir\u00e1 que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un m\u00ednimo de cuatro (4) semanas. || No habr\u00e1 lugar al reconocimiento de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando estas se originen en tratamientos con fines est\u00e9ticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones\u00bb. \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 2.2.3.1.1: \u00abART\u00cdCULO 2.2.3.1.1. Pago de prestaciones econ\u00f3micas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podr\u00e1n deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y\/o paternidad. || El pago de estas prestaciones econ\u00f3micas al aportante ser\u00e1 realizado directamente por la EPS y EOC, a trav\u00e9s de reconocimiento directo o transferencia electr\u00f3nica en un plazo no mayor a cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la autorizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n econ\u00f3mica por parte de la EPS o EOC. La revisi\u00f3n y liquidaci\u00f3n de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones econ\u00f3micas se efectuar\u00e1 dentro de los quince (15) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la solicitud del aportante. || En todo caso, para la autorizaci\u00f3n y pago de las prestaciones econ\u00f3micas, las EPS y las EOC deber\u00e1n verificar la cotizaci\u00f3n al R\u00e9gimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas. || PAR\u00c1GRAFO 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el tr\u00e1mite y pago de las prestaciones econ\u00f3micas deber\u00e1 realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el art\u00edculo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. || PAR\u00c1GRAFO 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones econ\u00f3micas por parte de la EPS o EOC, el aportante deber\u00e1 informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar\u00bb. \u00a0<\/p>\n
163 De acuerdo con el Ministerio de Salud, \u00ab[e]l auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestaci\u00f3n de tipo econ\u00f3mico y pago de la misma que hacen las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que est\u00e9n inhabilitados f\u00edsica o mentalmente para desempe\u00f1ar en forma temporal su profesi\u00f3n u oficio habitual\u00bb. Concepto de 21 de junio de 2018, radicado: 201811600731431. \u00a0<\/p>\n
164 Art\u00edculo 227 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo. Cfr. Decreto 3135 de 1968, art\u00edculo 18. \u00a0<\/p>\n
165 Decreto 780 de 2016, art\u00edculo 2.1.13.4. \u00a0<\/p>\n
166 Respuesta de Sanitas EPS al auto de pruebas de 10 de junio de 2022, p\u00e1g. 2. \u00a0<\/p>\n
167 De acuerdo con la informaci\u00f3n reportada en el sistema de consulta de la base de datos \u00fanica de afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (BDUA-SGSS), la fecha de afiliaci\u00f3n efectiva de la se\u00f1ora Lorena a Sanitas EPS fue el 1 de mayo de 2021, por lo que para el inicio de la incapacidad (23 de octubre de 2021) es claro que se hab\u00edan cotizado, al menos, 4 semanas. \u00a0<\/p>\n
168 Art\u00edculo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016. \u00a0<\/p>\n
169 En este sentido, la Corte ha sostenido que \u00ab[n]adie puede reemplazar a los padres en el cumplimiento del primer deber ante los hijos\u00bb (Sentencia T-278 de 1994). Por lo que \u00ablos primeros obligados a dar protecci\u00f3n y amor al ni\u00f1o son sus padres\u00bb. Sentencia C-383 de 2012. Cfr. Sentencias C-273 de 2003 y T-339 de 1994. \u00a0<\/p>\n
170 Sobre el particular, el accionante explic\u00f3 que \u00aben los momentos en que no pued[e] cuidar a [su] hija\u00a0 \u00a0<\/p>\n
171 V\u00e9anse, al respecto, Sentencias C-007 de 2017 y T-044 de 2019. \u00a0<\/p>\n
172 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
173 Folio 3 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
174 Folio 10 del expediente digital. \u00a0<\/p>\n
175 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
176 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
177 Expediente digital. P\u00e1gs. 12 y 25-27. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T- 275\/22 \u00a0 LICENCIA DE PATERNIDAD EN CASO DE MATERNIDAD SUBROGADA-Extensi\u00f3n de la licencia de maternidad al padre biol\u00f3gico, para garantizar el inter\u00e9s superior del menor reci\u00e9n nacido \u00a0 (\u2026) debe presumirse \u00abla vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital\u00bb cuando el padre que reclama la licencia \u00abno tiene ingresos econ\u00f3micos diferentes a […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28513","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28513","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28513"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28513\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28513"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28513"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28513"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}