\u00a0 \u00a0 Sentencia T-328\/22 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA \u00a0<\/p>\n
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Protecci\u00f3n especial a los miembros que padecen alguna limitaci\u00f3n f\u00edsica o sensorial \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el Ministerio viol\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, porque la entidad desvincul\u00f3 a la teniente de manera permanente con base en un dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral del 12% (\u2026) lo conducente era tomar todas las medidas necesarias para su reubicaci\u00f3n a unas labores que garantizaran su continuidad en el servicio y se ajustaran de forma razonable a su p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Alcance y contenido \u00a0<\/p>\n
REUBICACION DE TRABAJADOR DISMINUIDO EN SU CAPACIDAD LABORAL-Alcance \u00a0<\/p>\n
FUERZAS MILITARES-R\u00e9gimen legal sobre el retiro\/FUERZAS MILITARES-R\u00e9gimen legal sobre la capacidad psicof\u00edsica\/FUERZAS MILITARES-R\u00e9gimen legal sobre el cambio de fuerza, arma, cuerpo y\/o especialidad \u00a0<\/p>\n
MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Protecci\u00f3n especial de los disminuidos f\u00edsicos, s\u00edquicos y sensoriales \u00a0<\/p>\n
PERSONA DISCAPACITADA DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-No puede ser despedida en raz\u00f3n de su discapacidad \u00a0<\/p>\n
(\u2026) cuando la p\u00e9rdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la desvinculaci\u00f3n sino la reubicaci\u00f3n dentro de la instituci\u00f3n; lo anterior como una garant\u00eda de protecci\u00f3n que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-8.657.472\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Mayra Alejandra Gamba Ortiz, a trav\u00e9s de apoderado judicial, en contra del Ministerio de Defensa y Seguridad Nacional y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y Policial. \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintid\u00f3s (2022) \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia \u00c1ngel Cabo -quien la preside-, Diana Fajardo Rivera y el magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos del 1 de febrero del 2022 \u00a0y 24 de febrero de 2022 proferidos respectivamente en primera y segunda instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecuci\u00f3n de Sentencias de Bogot\u00e1 y la Sala Quinta de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C., dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y Policial.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 D.C. remiti\u00f3 a la Corte Constitucional el expediente del proceso de tutela de la referencia. La Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro1 de esta Corporaci\u00f3n, mediante el Auto del 29 de abril de 2022, lo seleccion\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n. Seg\u00fan el sorteo realizado por dicha Sala, el caso fue repartido al despacho de la magistrada ponente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
El 17 de enero de 2022 la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y Policial, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, al m\u00ednimo vital, a la carrera administrativa especial, al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos2 \u00a0<\/p>\n
1. La actora ingres\u00f3 como oficial en el grado de subteniente a la Fuerza A\u00e9rea Colombiana (en adelante FAC) en junio de 20133, y luego promovida al grado de teniente. Seg\u00fan indica la actora en su escrito de tutela, en el a\u00f1o 2014, luego de participar en el curso de Defensa y Seguridad de Bases A\u00e9reas dictado por la FAC, comenz\u00f3 a sentir dolores lumbares intensos. Estos dolores lumbares perduraron alrededor de 3 a\u00f1os, hasta que en el 2017 la accionante acudi\u00f3 a una primera Junta M\u00e9dica Laboral provisional. \u00a0En esta instancia se le realiz\u00f3 a la teniente Gamba Ortiz un examen m\u00e9dico4. Sin embargo, la junta m\u00e9dica concluy\u00f3 que la accionante era \u201capt[a]5. \u00a0<\/p>\n
2. El 18 de junio de 2019, la Junta M\u00e9dica Laboral le realiz\u00f3 una nueva valoraci\u00f3n ocupacional a la actora. En la misma, encontr\u00f3 que la teniente Gamba Ortiz sufr\u00eda de \u201clumbalgia cr\u00f3nica (\u2026) con discopat\u00eda degenerativa\u201d6. A pesar del diagn\u00f3stico, la junta concluy\u00f3 que la accionante segu\u00eda siendo \u201capt[a] para continuar con el servicio\u201d. Como medida preventiva, la junta le recomend\u00f3 a la oficial que evitara realizar actividades de impacto, ejercicios de prueba f\u00edsica y levantar objetos de m\u00e1s de 15 kilogramos, entre otras acciones. \u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. A pesar de las recomendaciones realizadas por la junta m\u00e9dica, la teniente Gamba Ortiz continu\u00f3 con los dolores lumbares. Por esta raz\u00f3n, solicit\u00f3 citar a la Junta M\u00e9dica Laboral para que se profiriera un dictamen definitivo. Esta junta se llev\u00f3 a cabo el d\u00eda 20 de marzo del 2021, momento en el cual se concluy\u00f3 que la accionante presentaba una disminuci\u00f3n de la capacidad laboral del 12% derivada de un \u201cdiagn\u00f3stico de discopat\u00eda L5-S1 con abombamiento anular del anillo fibroso de etiolog\u00eda trauma repetitivo de origen ocupacional con tratamientos verificados terapia f\u00edsica y ocupacional\u201d7. Por esta raz\u00f3n, la junta declar\u00f3 a la actora como \u201cNO (sic) apt[a] para actividad militar\u201d8. Asimismo, la junta consider\u00f3 que en este caso no proced\u00eda una reubicaci\u00f3n laboral pues dado el tipo de trabajo que se realiza dentro de la FAC la condici\u00f3n de salud de la accionante podr\u00eda empeorar.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. La actora solicit\u00f3 que el dictamen fuera revisado por el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar. Como argumentos a esta petici\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que el diagn\u00f3stico definitivo no se pronunci\u00f3 sobre la afecci\u00f3n de los miembros inferiores por lo que no fue una evaluaci\u00f3n integral de su estado de salud y su capacidad de realizar labores dentro de las FAC. Adem\u00e1s, en opini\u00f3n de la actora, no se tuvo en cuenta el precedente constitucional9 por medio del cual se reconoce que una persona catalogada como no apta para servicios militares no puede ser desvinculada de la instituci\u00f3n, sino que deber\u00e1 ser reubicada. \u00a0<\/p>\n
5. El 19 de octubre de 2021 el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar confirm\u00f3 el dictamen proferido por la Junta M\u00e9dico Laboral y declar\u00f3 que la teniente Gamba Ortiz no es apta para la actividad laboral dentro de la FAC. Con respecto a una posible reubicaci\u00f3n laboral, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que la actora \u201cposee m\u00e1s de 8 a\u00f1os laborando en la instituci\u00f3n, de los cuales 5 de ellos ha requerido incapacidad parcial a la fecha\u201d10, lo que permite concluir que los dolores lumbares que padece no le permiten permanecer en la instituci\u00f3n. En ese sentido, el tribunal advirti\u00f3 que la continuidad laboral de la oficial en la FAC puede \u201cgenerar un riesgo para su salud y hacen que m\u00e9dica y legalmente no sea viable la misma, en el evento que su patolog\u00eda se exacerbe por carga laboral, horarios y otros factores que est\u00e1n presentes en el \u00e1mbito militar administrativo, docente, de instrucci\u00f3n u operacional propias de la instituci\u00f3n militar\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, indic\u00f3 que la enfermedad que padece la accionante es de origen ocupacional debido a que \u201cal ser licenciada en educaci\u00f3n f\u00edsica y oficial de seguridad y defensa de bases ha tenido exposici\u00f3n a levantar peso, estar mucho tiempo de pie y vibraciones que pudieron dar origen a su condici\u00f3n\u201d12, y confirm\u00f3 que la disminuci\u00f3n de la capacidad laboral es de un 12%. Surtido el tr\u00e1mite, el Ministerio de Defensa Nacional, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 6708 del 24 de diciembre de 2021, orden\u00f3 el retiro teniente Gamba Ortiz de la FAC a causa de la disminuci\u00f3n de su capacidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Por estos hechos, el 17 de enero del 2022, la teniente Gamba Ortiz present\u00f3 acci\u00f3n de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada. En consecuencia, le solicit\u00f3 al juez de tutela ordenar al Ministerio de Defensa Nacional adelantar todas las gestiones necesarias para su reintegro en las FAC, reconocer las prestaciones laborales dejadas de percibir durante el tiempo en la que no estuvo vinculada a la instituci\u00f3n y garantizar su reubicaci\u00f3n en labores administrativas que se adecuen a su estado de salud. De igual forma, solicit\u00f3 que se le ordenara al Tribunal M\u00e9dico Laboral Militar y Policial resolver de manera favorable la revisi\u00f3n que solicit\u00f3 a su dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. En auto del 19 de enero de 2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecuci\u00f3n de Sentencias de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 el amparo y procedi\u00f3 a notificar a las entidades demandadas. La FAC se opuso a la acci\u00f3n de tutela interpuesta por la accionante. En primer lugar, cuestion\u00f3 que la tutela fuera el mecanismo correcto para dirimir las pretensiones de la accionante, pues ella debi\u00f3 acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Segundo, la entidad consider\u00f3 que los derechos fundamentales de la accionante no se vulneraron pues en ning\u00fan momento la entidad se abstuvo de prestar los servicios y cuidados m\u00e9dicos que requiri\u00f3 durante los 8 a\u00f1os que estuvo vinculada a la instituci\u00f3n y, adem\u00e1s, su proceso de retiro cumpli\u00f3 con lo dispuesto por las normas legales que regulan la materia. Por \u00faltimo, la FAC se\u00f1al\u00f3 que las valoraciones m\u00e9dicas realizadas por las juntas y el tribunal correspondiente, se dieron de manera correcta y que el porcentaje de disminuci\u00f3n de capacidad laboral arrojado por los expertos cumple con los requisitos t\u00e9cnicos requeridos para realizar este tipo de evaluaciones.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8. Por su parte, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Miliar y de Polic\u00eda tambi\u00e9n se opuso a las pretensiones de la tutela. En ese sentido, afirm\u00f3 que no es la entidad competente para pronunciarse sobre el retiro o reubicaci\u00f3n de la teniente Gamba Ortiz de la FAC, pues esa es una funci\u00f3n de la Direcci\u00f3n de Personal de la Fuerza A\u00e9rea Colombiana. Por ello, el Tribunal afirm\u00f3 que solo es competente para referirse sobre los conceptos m\u00e9dicos y que en lo que respecta al caso particular de la actora, realiz\u00f3 la valoraci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral de acuerdo con la regulaci\u00f3n vigente y los criterios m\u00e9dicos apropiados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Fallos de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 1 de febrero de 2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecuci\u00f3n de Sentencias de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 amparar los derechos de la accionante. En su decisi\u00f3n, el juez consider\u00f3 que la tutela presentada por la teniente Gamba Ortiz proced\u00eda porque exist\u00eda un claro riesgo de perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales. \u00a0Lo anterior, en raz\u00f3n a que la actora tiene una discapacidad a causa de \u201cla deficiencia f\u00edsica de larga data (\u2026) que le dificulta su participaci\u00f3n plena en la sociedad, concretamente su movilidad, bienestar y desempe\u00f1o laboral\u201d14.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, el juez de primera instancia resalt\u00f3 que, si bien las instituciones pueden retirar a una persona que tenga disminuci\u00f3n en sus capacidades laborales, el retiro no se deber\u00e1 hacer hasta tanto no se haya hecho un examen juicioso sobre la posibilidad de reubicar al empleado y que en caso de descartarse esta posibilidad se deben presentar argumentos suficientes que justifiquen una decisi\u00f3n de este tipo. En especial porque la raz\u00f3n para no conceder la reubicaci\u00f3n no deber\u00eda estar solo basada en los riesgos hipot\u00e9ticos que la persona puede enfrentar de continuar trabajando en la entidad a la cual est\u00e1 vinculada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Debido a lo anterior, el juzgado orden\u00f3 el reintegro de la accionante al cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando, el reconocimiento de las prestaciones sociales y salarios dejados de percibir durante el periodo de desvinculaci\u00f3n y su reubicaci\u00f3n a un lugar con ajustes razonables donde pudiera ejercer sus funciones de acuerdo con su condici\u00f3n de salud. De igual forma, el juez orden\u00f3 al Tribunal M\u00e9dico Militar realizar una nueva valoraci\u00f3n de la accionante con miras a identificar un lugar donde pudiera ser reubicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n15 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Tribunal M\u00e9dico de Revisi\u00f3n Militar impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. En dicha actuaci\u00f3n, la entidad se\u00f1al\u00f3 que las actuaciones que despleg\u00f3 en el caso de la teniente Gamba Ortiz se basaron en un an\u00e1lisis t\u00e9cnico y m\u00e9dico de las pruebas aportadas en el proceso de calificaci\u00f3n de la p\u00e9rdida de incapacidad laboral. Adicional a lo anterior, el tribunal se\u00f1al\u00f3 que la accionante no cuenta con las capacidades profesionales o el nivel educativo requerido para ser reubicada dentro de la FAC y realizar labores administrativas. Esto, debido a que la actora es licenciada en educaci\u00f3n f\u00edsica y es experta en seguridad y defensa de las bases a\u00e9reas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de segunda instancia16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El 24 de febrero del 2022, la Sala Quinta de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogot\u00e1 revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia, y decidi\u00f3 negar el amparo solicitado por la accionante. Para el tribunal, no se cumpli\u00f3 con el requisito de subsidiariedad de la tutela pues la teniente Gamba Ortiz debi\u00f3 acudir primero a la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para disputar all\u00ed el dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral y la resoluci\u00f3n que la desvincul\u00f3 de la FAC. Al respecto, el juez de segunda instancia se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 213 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo les permite a los jueces decretar medidas cautelares para proteger los derechos fundamentales que se puedan ver afectados por las decisiones de la administraci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, el tribunal no aval\u00f3 el enfoque de los derechos laborales de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad que el juez de primera instancia aplic\u00f3 en el caso concreto. En ese sentido, el tribunal advirti\u00f3 que el juez lleg\u00f3 a una conclusi\u00f3n errada al considerar que de una disminuci\u00f3n de p\u00e9rdida de capacidad laboral del 12% -como la que le fue diagnosticada a la teniente Gamba Ortiz- se desprende una discapacidad social o laboral en los t\u00e9rminos de la ley 1346 de 2009. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Pruebas relevantes del expediente de tutela \u00a0<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, se presenta una breve relaci\u00f3n de las pruebas relevantes que obran en el expediente del presente proceso y que fueron aportados por el apoderado de la teniente Gamba Ortiz17: \u00a0<\/p>\n
i. Poder otorgado al abogado Nelson Iv\u00e1n Zamudio por parte de la se\u00f1ora Mayra Alejandra Gamba Ortiz para promover la presente acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ii. Hoja de vida oficial de los archivos de la FAC de la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz. \u00a0<\/p>\n
iii. Actas de la Junta M\u00e9dica Laboral Provisional del 5 de enero del 2017 y del 18 de junio del 2019. Acta de la Junta M\u00e9dica Laboral Definitiva del 30 de marzo del 2021. \u00a0<\/p>\n
iv. Solicitud de convocatoria del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de la Polic\u00eda del 26 de julio del 2021. Acta del Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda, del 19 de octubre del 2021. \u00a0<\/p>\n
v. Resoluci\u00f3n del Ministerio de Defensa Nacional del 24 de diciembre del 2021, por medio de la cual se retir\u00f3 a la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz del servicio activo. \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Competencia \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
B. An\u00e1lisis de procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
2. Antes de evaluar de fondo la solicitud presentada por la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz en su tutela, es necesario determinar si la tutela cumple con los requisitos m\u00ednimos de procedencia, esto es: (i) legitimaci\u00f3n en la causa por activa; (ii) legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; y (iv) subsidariedad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. En primer lugar, el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa se refiere a la capacidad que tienen los ciudadanos de presentar una acci\u00f3n de tutela. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la tutela es un medio de defensa dise\u00f1ado para proteger los derechos fundamentales y puede ser presentado por cualquier persona o por qui\u00e9n actu\u00e9 a su nombre. En este caso, el requisito de titularidad antes descrito se cumple ya que la accionante interpuso la acci\u00f3n de tutela a trav\u00e9s de apoderado judicial, quien adjunt\u00f3 como prueba el poder otorgado por ella18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.En segundo lugar, el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se refiere a aquellas entidades o particulares contra las que se puede presentar una acci\u00f3n de tutela. El ya citado art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela se puede presentar contra todas las autoridades o contra un particular en casos excepcionales, por una acci\u00f3n u omisi\u00f3n que vulnere o amenace cualquier derecho fundamental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, la Sala encuentra que la tutela se present\u00f3 en contra de dos entidades p\u00fablicas, a saber, el Ministerio de Defensa y Seguridad Nacional y el Tribunal M\u00e9dico Laboral de Revisi\u00f3n Militar y Policial. Con respecto a la primera entidad, es importante anotar que dentro de la misma se encuentra la Fuerza A\u00e9rea Colombiana como parte del Comando General de las Fuerzas Militares. La teniente Gamba Ortiz hac\u00eda parte de dicha fuerza hasta que fue desvinculada por un acto administrativo expedido por el Ministerio de Defensa. Por otro lado, el Tribunal M\u00e9dico Laboral de revisi\u00f3n Militar y de Polic\u00eda Nacional tiene la funci\u00f3n de definir, en \u00faltima instancia, la situaci\u00f3n m\u00e9dico-laboral del personal de las Fuerzas Militares, Polic\u00eda Nacional y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. En el presente caso, debido al informe presentado por ese Tribunal la se\u00f1ora Gamba Ortiz fue retirada del servicio activo militar. Por estas razones, la tutela cumple con el requisito de legitimaci\u00f3n por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. En tercer lugar, el requisito de inmediatez hace referencia al tiempo que debe pasar entre la vulneraci\u00f3n o amenaza contra un derecho fundamental y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. Seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la Corte Constitucional ha considerado que debe existir un plazo razonable entre el hecho que amenaza o vulnera uno o varios derechos fundamentales y la presentaci\u00f3n de la tutela, teniendo en cuenta que esta acci\u00f3n judicial busca conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuaci\u00f3n r\u00e1pida de los jueces19. \u00a0<\/p>\n
En este caso particular, es claro que el requisito de inmediatez se cumple pues la resoluci\u00f3n por medio de la cual se retira del servicio de la FAC a la accionante fue expedida el 24 de diciembre del 2021 y la tutela se interpuso el 17 de enero de 2022, tan pronto culmin\u00f3 la vacancia judicial. Es decir, entre el acto administrativo a trav\u00e9s del cual presuntamente se vulneraron los derechos de la accionante y la interposici\u00f3n de la tutela s\u00f3lo transcurri\u00f3 un poco menos de un mes. \u00a0<\/p>\n
6. Finalmente, el estudio del requisito de subsidiariedad busca determinar si existen o no mecanismos id\u00f3neos y eficaces m\u00e1s all\u00e1 de la tutela para proteger los derechos en un caso particular. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que s\u00f3lo se puede utilizar cuando no exista otro medio de defensa ante la jurisdicci\u00f3n competente. Ahora bien, si llegase a existir un medio adicional, el juez constitucional deber\u00e1 analizar si este medio es eficaz e id\u00f3neo para resolver la controversia y para proteger los derechos fundamentales que se est\u00e9n viendo amenazados. Igualmente, la tutela proceder\u00e1 cuando se presente\u00a0la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ponga en riesgo la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del peticionario. \u00a0<\/p>\n
As\u00ed las cosas, la Corte Constitucional ha sostenido que la\u00a0idoneidad\u00a0hace referencia a la capacidad que brinda el mecanismo judicial para proteger los derechos fundamentales20. Respecto a la\u00a0eficacia, la Corte ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo est\u00e9 dise\u00f1ado para brindar de manera oportuna e integral una protecci\u00f3n al derecho amenazado o vulnerado21. Por otro lado, para determinar si en efecto se est\u00e1 ante la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional lo ha definido como uno que implica que: (i) se est\u00e9 ante la presencia de un da\u00f1o inminente o pr\u00f3ximo a suceder; (ii) que el perjuicio sea grave y afecte un derecho fundamental para la persona; y (iii) se requieran tomar medidas urgentes que no puedan ser postergadas para evitar ese da\u00f1o o superarlo si ya se present\u00f322. \u00a0<\/p>\n
En el caso bajo an\u00e1lisis, la Corte Constitucional encuentra que la teniente Gamba Ortiz pudo acudir ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo e interponer un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resoluci\u00f3n que la desvincula de la FAC, pues este es un acto administrativo de car\u00e1cter particular. Igualmente, como lo afirm\u00f3 el juez de segunda instancia, es cierto que la accionante tambi\u00e9n contaba en dicho proceso con las medidas cautelares contempladas en el C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le permit\u00edan, entre otras medidas, solicitar la suspensi\u00f3n de dicho acto administrativo de desvinculaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
Sin embargo, como esta Corte lo ha se\u00f1alado en m\u00faltiples oportunidades, en los casos en los cuales un miembro de las fuerzas militares interpone una acci\u00f3n de tutela por haber sido desvinculado laboralmente a causa de la disminuci\u00f3n de las capacidades laborales, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta id\u00f3neo. Lo anterior, ya que durante el tiempo que le toma al juez contencioso decidir sobre la vulneraci\u00f3n del derecho al m\u00ednimo vital se puede agravar23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tal ser\u00eda el caso de la teniente Gamba Ortiz quien, en el escrito de tutela alega que al ser retirada del servicio de la FAC esta instituci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c[la] despoj[\u00f3] del m\u00ednimo vital que derivaba exclusivamente de su empleo como Oficial de la Fuerza A\u00e9rea Colombiana y [la]excluy[\u00f3] de los servicios de salud necesarios para buscar su rehabilitaci\u00f3n y atenci\u00f3n en salud exigida por su misma enfermedad sumi\u00e9ndola en un estado tal de indefensi\u00f3n atentatorio contra su dignidad humana.24\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Teniendo esto en consideraci\u00f3n, la Sala encuentra que mantener vigente y prolongar la desvinculaci\u00f3n de la accionante durante el tr\u00e1mite de la nulidad y restablecimiento del derecho, puede agravar las posibles afectaciones a su m\u00ednimo vital y a su tratamiento m\u00e9dico. Igualmente, esta Sala no puede desconocer que otro factor importante para fundamentar la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, pese a la existencia de medios judiciales ordinarios, se debe tambi\u00e9n a la dificultad que representa para los militares retirados vincularse al mercado laboral en labores que no sean castrenses, teniendo en cuenta que su formaci\u00f3n, experiencia y dedicaci\u00f3n se ha dado en la vida militar25. \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, para la Corte las medidas cautelares que pueden ser decretadas en la justicia contenciosa tampoco resultan eficaces para proteger los derechos alegados, debido a que es facultad del juez decidir si las otorga o no. En ese sentido, la incertidumbre que podr\u00eda generar el proceso ante lo contencioso administrativo es una carga que no deber\u00eda soportar una persona que ha sido desvinculada de su trabajo por tener una disminuci\u00f3n laboral26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en lo que respecta al an\u00e1lisis de subsidiariedad en este tipo de casos, la Sala considera importante resaltar que la tutela tambi\u00e9n procede como quiera que se trata de un asunto constitucional que por su naturaleza se aleja del tipo de control de legalidad que hacen los jueces administrativos. Esto es as\u00ed, por cuanto el eventual proceso ante lo contencioso administrativo tendr\u00eda como finalidad \u00fanica determinar si el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n se enmarca o no en alguna de las causales de nulidad consagrados en el art\u00edculo 137.2 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo27. Dichas causales no contemplan un an\u00e1lisis del derecho a la reubicaci\u00f3n laboral de los miembros de las fuerzas militares con discapacidad28.. \u00a0<\/p>\n
7. En s\u00edntesis, la Sala encuentra que la tutela presentada por la teniente Gamba Ortiz cumple con los requisitos de procedibilidad y, en consecuencia, entrar\u00e1 a examinar de fondo la petici\u00f3n de tutela presentada por la actora.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
C. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
8. Si bien el apoderado judicial de la accionante menciona en el escrito de tutela que el acto administrativo por medio del cual se retir\u00f3 a la teniente Gamba Ortiz de la FAC desconoce diversos derechos fundamentales de la accionante, para la Sala el principal problema jur\u00eddico se centra en el posible desconocimiento del derecho a la estabilidad laboral reforzada de una persona que tiene una discapacidad y que, a causa de la misma, ha sido retirada de su trabajo. Bajo esas consideraciones, entrar\u00e1 a analizar el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfse vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una oficial de las fuerzas armadas que fue desvinculada despu\u00e9s de que se determinara que ten\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 12% y se considerara que su reubicaci\u00f3n no era posible por no tener las competencias laborales o profesionales para realizar una funci\u00f3n administrativa?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9. Para resolver estos problemas jur\u00eddicos, la Sala reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre la especial protecci\u00f3n constitucional de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Adem\u00e1s, tambi\u00e9n reiterar\u00e1 las reglas sobre los l\u00edmites al r\u00e9gimen laboral dentro de las fuerzas militares y el derecho de permanencia de sus integrantes. Finalmente, se analizar\u00e1 el caso concreto y se proceder\u00e1 a resolver la tutela presentada por la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
D. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre la protecci\u00f3n constitucional de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y su derecho a la estabilidad laboral reforzada. \u00a0<\/p>\n
10. Seg\u00fan el art\u00edculo 93 de la Constituci\u00f3n, los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, son parte integral del texto constitucional. Entre los tratados que hacen parte de dicho bloque se encuentra la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. Dicho tratado, que fue ratificado por el Congreso de Colombia mediante la ley 1346 del 2009, avanza un concepto social de la discapacidad que define como un concepto que \u201cevoluciona y que resulta de la interacci\u00f3n entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d29. En ese sentido el art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n se\u00f1ala que \u201clas personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias f\u00edsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d30. \u00a0<\/p>\n
Este criterio de discapacidad, a la luz de un enfoque social y de derechos humanos, ha sido aplicado por la Corte Constitucional en casos en donde se vulnera el derecho a la estabilidad reforzada de personas que tiene una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral. Por ejemplo, en la sentencia T-440 de 201731 la Corte revis\u00f3 tres casos de retiro de agentes de la fuerza p\u00fablica luego de que fueron clasificados con alg\u00fan tipo de disminuci\u00f3n en su capacidad laboral. En dicha decisi\u00f3n este tribunal aplic\u00f3, entre otros instrumentos internacionales, la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para destacar \u201cque el trabajo asegura el desarrollo personal y la productividad de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad (y) permite el acceso de esta poblaci\u00f3n a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia y la de sus familias\u201d32. En otras palabras, la jurisprudencia de la Corte ha entendido que la p\u00e9rdida de capacidad laboral puede generar una situaci\u00f3n de discapacidad de la cual emana un derecho a la estabilidad laboral reforzada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. A su vez, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia reconoce el derecho a la igualdad en sus distintas dimensiones. Este art\u00edculo, adem\u00e1s de consagrar la igualdad formal, es decir la exigencia de tratar de la misma manera a quienes se encuentren en una misma situaci\u00f3n de hecho, proh\u00edbe la discriminaci\u00f3n y consagra un mandato de igualdad material. La prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n exige abstenerse de excluir a las personas de beneficios o imponerles mayores cargas en raz\u00f3n de criterios como el sexo, la raza, el origen nacional o la condici\u00f3n de discapacidad. Este principio busca impedir que se reproduzcan situaciones de exclusi\u00f3n o marginamiento de grupos que tradicionalmente han enfrentado desventajas en la sociedad. Por su parte, la igualdad material parte del hecho de que para que los grupos hist\u00f3ricamente marginados y discriminados puedan gozar de una igualdad real y efectiva es necesario que el Estado intervenga para remover los obst\u00e1culos que les impiden gozar de las mismas oportunidades que tienen otras personas. As\u00ed, a diferencia de la igualdad formal que se basa en un mandato de abstenci\u00f3n, la igualdad material implica un mandato de actuaci\u00f3n, que consiste en adoptar tratamientos diferenciados en favor de ciertos grupos con el \u00e1nimo de lograr una igualdad de oportunidades. Por eso se dice que mientras la igualdad formal busca una igualdad de trato, la igualdad material o sustancial persigue una igualdad de resultado. En l\u00ednea con esta idea de igualdad material el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 13, se refiere a las personas con discapacidad como sujetos de especial protecci\u00f3n, al indicar que \u201c[e]l Estado proteger\u00e1 especialmente a aquellas personas que, por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar\u00e1 los abusos o maltratos que contra ellas se cometan33. \u00a0<\/p>\n
12. En este mismo sentido, la Constituci\u00f3n tambi\u00e9n contempla en su art\u00edculo 47 la obligaci\u00f3n del Estado de \u201cadelantar una pol\u00edtica de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social\u201d para las personas con discapacidad, \u201ca quienes se prestar\u00e1 la atenci\u00f3n especializada que requieran\u201d. Por su parte, el mismo texto constitucional dispone en su art\u00edculo 53 una protecci\u00f3n reforzada para aquellos trabajadores que por sus condiciones personales podr\u00edan verse gravemente afectados en caso de que fueran desvinculados de forma abusiva34. Por \u00faltimo, el art\u00edculo 54 constitucional impone tanto al Estado como a los empleadores la responsabilidad de ofrecer la formaci\u00f3n profesional y t\u00e9cnica a los trabajadores que lo requieran, como en el caso de los que se encuentran en una situaci\u00f3n de discapacidad, para que provean acomodaciones razonables y puedan ejercer labores que le sean aptas o, de ser el caso, puedan ser reubicados y as\u00ed garantizar su estabilidad laboral.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Adem\u00e1s de las disposiciones constitucionales, el legislador ha expedido diferentes normas enfocadas a cumplir con los anteriores mandatos constitucionales. Por ejemplo, en 1997 se expidi\u00f3 la ley 361, dirigida a crear mecanismos para lograr la integraci\u00f3n social de las personas con discapacidad. En esa ley se consagraron medidas para la integraci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en diferentes \u00e1mbitos, incluyendo el laboral. En particular, en los art\u00edculos 2, 4 y 26 de dicha ley record\u00f3 la obligaci\u00f3n del Estado de enfrentar las manifestaciones de discriminaci\u00f3n en contra de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y reiter\u00f3 la responsabilidad que tiene toda entidad p\u00fablica de aplicar los recursos necesarios para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de dichas personas. Adem\u00e1s, la norma estableci\u00f3 que la discapacidad no puede significar un obst\u00e1culo para que las personas puedan vincularse laboralmente en el sector p\u00fablico y en el privado y fue enf\u00e1tica en se\u00f1alar que dicha condici\u00f3n no puede ser usada por s\u00ed sola para desvincular o despedir a una persona de su trabajo35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14. En consideraci\u00f3n a dichos mandatos legales y constitucionales, este Tribunal ha reconocido en diferentes decisiones que las personas con discapacidad deben gozar de una estabilidad laboral reforzada. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-286 de 201936, resolvi\u00f3 una tutela presentada por un integrante de la Armada Nacional que fue desvinculado de la entidad despu\u00e9s de que la junta m\u00e9dico laboral determin\u00f3 que ten\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 21.50%. En dicha decisi\u00f3n la Corte orden\u00f3 el reintegro de la persona y la realizaci\u00f3n de una nueva valoraci\u00f3n al constatar una violaci\u00f3n de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad\u201d37. Por su parte, en la sentencia T-597 de 2017, la Corte orden\u00f3 el reintegro y el respectivo pago de los salarios adeudados de un miembro del ej\u00e9rcito tras ser calificado como no apto para el servicio despu\u00e9s de que se determinara que ten\u00eda una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 47,11%. En dicha decisi\u00f3n este Tribunal indic\u00f3 que el \u201csustento normativo de esta protecci\u00f3n especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d38.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15. En conclusi\u00f3n, en esta ocasi\u00f3n la Sala reitera que los mandatos constitucionales y legales, as\u00ed como los precedentes de la Corte Constitucionales imponen la obligaci\u00f3n al Estado de que garantice el derecho al trabajo de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a trav\u00e9s de medidas concretas de protecci\u00f3n y no discriminaci\u00f3n como lo son, entre otras, la prohibici\u00f3n de despido de personas en condici\u00f3n de discapacidad, sin una raz\u00f3n leg\u00edtima ni el permiso de la oficina de trabajo39, de acuerdo con el art\u00edculo 26 de la ley 361 de 1997, y su reubicaci\u00f3n a labores y condiciones que se ajusten a su situaci\u00f3n. Esto, con el objetivo de que las personas tengan la posibilidad de desarrollar su vida con normalidad, sin que su condici\u00f3n implique un motivo de rechazo, exclusi\u00f3n o discriminaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
E. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia sobre el r\u00e9gimen legal de las fuerzas militares y derecho a la permanencia o reubicaci\u00f3n de los militares que ven disminuida su capacidad laboral \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0Sin embargo, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que esta facultad de retiro no es discrecional, arbitraria ni autom\u00e1tica, en especial en aquellos casos cuando se alega la causal de disminuci\u00f3n de la capacidad sicof\u00edsica de la persona. As\u00ed, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-597 de 201741, la Corte se\u00f1al\u00f3 que, aunque las fuerzas militares gozan de un r\u00e9gimen especial de vinculaci\u00f3n laboral no pueden omitir su deber de protecci\u00f3n de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta pues esta conducta supone un trato discriminatorio que no est\u00e1 amparado por el r\u00e9gimen legal y constitucional. \u00a0<\/p>\n
Bajo esta premisa, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los miembros de las fuerzas militares que han sido retirados del servicio activo luego de ser calificados \u201cno aptos\u201d como consecuencia de la disminuci\u00f3n en su capacidad laboral. As\u00ed, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-440 de 201742 la Corte reiter\u00f3 la regla jurisprudencial seg\u00fan la cual cuando la p\u00e9rdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la desvinculaci\u00f3n sino la reubicaci\u00f3n dentro de la instituci\u00f3n. Lo anterior como una garant\u00eda de protecci\u00f3n que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad. \u00a0<\/p>\n
18. En ese mismo sentido, la Corte ha sido enf\u00e1tica en rechazar que el retiro de los militares que han sufrido de alguna p\u00e9rdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el argumento de que\u00a0\u201cya no son \u00fatiles para desarrollar las labores propias de la entidad\u201d43. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia T-382 de 201444, decisi\u00f3n en la que la Corte revis\u00f3 una tutela presentada por un soldado que fue retirado del ej\u00e9rcito por una disminuci\u00f3n en su capacidad, despu\u00e9s de que se negara su traslado a otra funci\u00f3n por considerar que no ten\u00eda capacidades que pudieran \u201cser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n\u201d45. En dicha providencia, la Corte encontr\u00f3 que este tipo de argumentos son reprochables en raz\u00f3n a que el Estado debe \u00a0<\/p>\n
propender por la realizaci\u00f3n de la igualdad material, es decir, deber\u00e1 promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligaci\u00f3n de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condici\u00f3n f\u00edsica o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19. En conclusi\u00f3n, los precedentes de la Corte Constitucional han establecido l\u00edmites claros sobre el poder de desvinculaci\u00f3n de las fuerzas militares sobre su personal. En particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza p\u00fablica tiene una disminuci\u00f3n de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la instituci\u00f3n debe privilegiar la reubicaci\u00f3n laboral sobre cualquier otra medida. Lo anterior, como una garant\u00eda de protecci\u00f3n a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocaci\u00f3n de las personas que hacen parte de la fuerza p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
F. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0<\/p>\n
20. Le corresponde ahora a la Corte determinar si las actuaciones del Ministerio de Defensa nacional y el Tribunal de Revisi\u00f3n M\u00e9dico Militar y Policial vulneraron el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la teniente Gamba Ortiz. Para ello, la Sala comenzar\u00e1 por relatar los hechos que se encuentran probados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21. \u00a0La actora fue retirada de su cargo como oficial de la FAC el 24 de diciembre del 2021, a trav\u00e9s de acto administrativo del Ministerio de Defensa. En dicha resoluci\u00f3n, la entidad se\u00f1al\u00f3 que la accionante no era apta para realizar las actividades propias del servicio en raz\u00f3n a una disminuci\u00f3n de su capacidad laboral del 12%. \u00a0<\/p>\n
Previo al retiro de sus funciones dentro de la FAC, la accionante pas\u00f3 por cuatro juntas m\u00e9dicas, tres de ellas en la Junta M\u00e9dica Laboral y la otra en el Tribunal M\u00e9dico Militar. Como parte de su \u00faltimo diagn\u00f3stico m\u00e9dico, el Tribunal M\u00e9dico Laboral concluy\u00f3 que la accionante tiene una disminuci\u00f3n en su capacidad laboral de un 12%. Seg\u00fan las pruebas aportadas en el expediente46, el Tribunal decidi\u00f3 que \u201cno se recomienda la reubicaci\u00f3n laboral\u201d de la accionante pues \u201cno se evidencia que la paciente tenga las capacidades f\u00edsicas suficientes con las que pueda desempe\u00f1ar actividades administrativas, docentes o de instrucci\u00f3n propias de la instituci\u00f3n militar, pues tiene recomendaciones m\u00e9dicas (\u2026)\u201d47. En adici\u00f3n, el Tribunal m\u00e9dico agreg\u00f3 que para que las Fuerzas Militares puedan cumplir con su prop\u00f3sito \u201cprecisan contar con personal apto y debidamente entrenado\u201d48. Por \u00faltimo, el Tribunal concluy\u00f3 que \u201cla calificada es licenciada en educaci\u00f3n f\u00edsica y su arma es la seguridad y defensa de bases a\u00e9reas por lo que no ha podido ni podr\u00e1 realizar las funciones para lo que fue incorporada.49\u201d \u00a0<\/p>\n
22. Por otro lado, se evidencia dentro de las pruebas aportadas en el expediente, que las recomendaciones m\u00e9dicas dadas a la paciente por parte de la Junta M\u00e9dico Laboral en el a\u00f1o 2017, son las siguientes: \u201cevitar deportes de contacto, no levantar peso de m\u00e1s de 5kg, no patrullaje, no bipedestaci\u00f3n de m\u00e1s de una hora, no caminatas ni trotes de m\u00e1s de 50 mts\u201d50. Posteriormente, la Junta M\u00e9dica en el 2019 reiter\u00f3 la mayor\u00eda de estas recomendaciones y modific\u00f3 una en el sentido de advertir que la accionante no deb\u00eda estar de pie por m\u00e1s de 15 minutos51. \u00a0<\/p>\n
23. Si bien es cierto que las fuerzas militares tienen un r\u00e9gimen propio para determinar el retiro de sus oficiales, el mismo se debe acomodar a las disposiciones constitucionales y jurisprudenciales de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de sus miembros. Por lo tanto, no hay duda de que la conducta desplegada por las entidades accionadas vulner\u00f3 el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la teniente Gamba Ortiz. Lo anterior como quiera que, en aplicaci\u00f3n al precedente constitucional vigente, la FAC debi\u00f3 abstenerse de proceder con la desvinculaci\u00f3n de la actora pues \u00e9sta tiene una disminuci\u00f3n laboral menor al 50%. En ese sentido, lo conducente era tomar todas las medidas necesarias para su reubicaci\u00f3n a unas labores que garantizaran su continuidad en el servicio y se ajustaran de forma razonable a su p\u00e9rdida de capacidad laboral. \u00a0<\/p>\n
Frente a este punto, las consideraciones de las entidades no pueden ser tomadas como v\u00e1lidas. En especial aquellas que se refieren a la imposibilidad de la teniente Gamba Ortiz para cumplir con otras labores dentro de la FAC por su experiencia profesional y su especialidad dentro de la fuerza. Aplicar un criterio general como \u00e9ste es prejuicioso y arbitrario ya que no es razonable concluir que una persona con una p\u00e9rdida de capacidad laboral del 12% no tiene ninguna posibilidad de trabajo en una entidad de la magnitud y variedad de la Fuerza \u00c1rea Colombiana. Aceptar lo contrario ser\u00eda admitir que cualquier oficial, suboficial y dem\u00e1s integrantes de la fuerza p\u00fablica est\u00e1n sometidos a un est\u00e1ndar de protecci\u00f3n m\u00ednimo que se diluye de forma inmediata ante cualquier disminuci\u00f3n de la salud f\u00edsica o mental. Por supuesto, una premisa de esta naturaleza no puede ser aceptada por la Corte Constitucional y esta ocasi\u00f3n no ser\u00e1 la excepci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24. Con todo, en la parte resolutiva la Sala revocar\u00e1 el fallo de segunda instancia y confirmar\u00e1 la sentencia del primer juez de tutela. As\u00ed, siguiendo lo ya dispuesto por los precedentes en otros casos similares, ordenar\u00e1 al Ministerio de Defensa Nacional dejar sin efectos la resoluci\u00f3n de desvinculaci\u00f3n de la teniente Gamba Ortiz y su inmediata vinculaci\u00f3n y reubicaci\u00f3n dentro de las FAC a un cargo que se ajuste a sus necesidades de cuidado relacionados con su p\u00e9rdida de capacidad laboral. Tambi\u00e9n la Sala le ordenar\u00e1 al Tribunal M\u00e9dico Militar realizar un nuevo examen con el prop\u00f3sito de verificar el estado actual de salud de la actora y examinar si se deben tomar nuevas medidas de ajuste razonable en favor de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
25. La Sala encontr\u00f3 que el Ministerio de Defensa Nacional viol\u00f3 el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz. Lo anterior, porque la entidad retir\u00f3 de manera permanente a la accionante con base en un dictamen de p\u00e9rdida de capacidad laboral del 12%. En este sentido, esta Sala reitera las reglas que la Corte Constitucional ya ha aplicado en casos similares en particular aquella que se\u00f1ala que una persona que sea diagnosticada con una incapacidad parcial permanente goza de una estabilidad laboral reforzada que debe ser respetada por su empleador. Por otro lado, la Sala tambi\u00e9n reitera que en el caso espec\u00edfico de las fuerzas militares en cualquier situaci\u00f3n donde uno de sus integrantes presente una p\u00e9rdida de capacidad laboral menor al 50%, lo que se debe priorizar es la reubicaci\u00f3n de la persona y no su desvinculaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- Por las razones y en los t\u00e9rminos de esta providencia, REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Quinta de Decisi\u00f3n Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, del 24 de febrero del 2022, mediante la cual se neg\u00f3 el amparo del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz. En consecuencia, y con fundamento en las consideraciones de esta providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecuci\u00f3n de Sentencias de Bogot\u00e1, el 1 de febrero de 2022, en el sentido de proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- En consonancia con el numeral anterior, DEJAR SIN EFECTOS la Resoluci\u00f3n 6708 del 24 de diciembre del 2021, por medio de la cual se retir\u00f3 a la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz del servicio activo dentro de la Fuerza A\u00e9rea Colombiana.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de los siete (7) d\u00edas h\u00e1biles siguientes contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, reintegre a la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz a la Fuerza A\u00e9rea Colombiana. Para tal efecto, deber\u00e1 reubicarla con el fin de que desempe\u00f1e una actividad o labor que se adecue a las recomendaciones de medicina laboral, as\u00ed como que tenga en cuenta su escolaridad y destrezas. De ser necesario, la entidad debe proveer ajustes razonables para el desempe\u00f1o de la actividad y capacitar a la teniente Gamba Ortiz para asumir las nuevas labores. La reubicaci\u00f3n deber\u00e1 garantizar una remuneraci\u00f3n mensual igual o mayor al salario que estaba recibiendo la se\u00f1ora Gamba Ortiz al momento de su retiro.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual modo, en el mismo periodo de tiempo, la entidad deber\u00e1 cancelar en favor de la accionante las prestaciones sociales y salarios dejados de percibir por ella durante el tiempo que se mantuvo su retiro de la instituci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR al Tribunal M\u00e9dico Laboral Militar y de Polic\u00eda que, dentro de los tres (3) d\u00edas h\u00e1biles contados a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo, practique a la se\u00f1ora Mayra Alejandra Gamba Ortiz una valoraci\u00f3n m\u00e9dica integral que permita establecer los ajustes razonables y otras medidas necesarias para el desempe\u00f1o de sus nuevas funciones. \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Integrada por las magistradas Paola Andrea Meneses Mosquera y Natalia \u00c1ngel Cabo. \u00a0<\/p>\n
2 La informaci\u00f3n sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela es complementada con los elementos de prueba que obran en el expediente con el fin de facilitar el entendimiento del asunto. \u00a0<\/p>\n
3 Expediente digital, Escrito de tutela, p\u00e1g. 3. \u00a0<\/p>\n
4 Ib\u00eddem., p\u00e1g. 4. \u00a0<\/p>\n
5 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
6 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
7 Ib\u00eddem., p\u00e1g. 5. \u00a0<\/p>\n
8 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
9 Ib\u00eddem., p\u00e1g. 8. Se cita la sentencia de la Corte Constitucional, T-285 de 2019. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0<\/p>\n
10 Expediente digital, Escrito de tutela, p. 60. \u00a0<\/p>\n
11 Ib\u00eddem., p\u00e1g. 13. \u00a0<\/p>\n
12 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
13 Expediente digital, Archivo 6. \u00a0<\/p>\n
14 Expediente digital T8657472, Fallo de Primera Instancia, p\u00e1g. 7. \u00a0<\/p>\n
15 Expediente digital, archivo 4. \u00a0<\/p>\n
16 Expediente digital; archivo 7. \u00a0<\/p>\n
17 Expediente digital, Escrito de Tutela, a partir de la p\u00e1g. 42. \u00a0<\/p>\n
19 Corte Constituciona. Sentencia T-038 de 2017. \u00a0<\/p>\n
20 Corte Constituciona. Sentencias T-440 de 2017 y T-150 de 2016. \u00a0<\/p>\n
21Ver, entre otras, sentencias T-789 de 2003 y T- 456 de 2004; y T-079 de 2016. \u00a0<\/p>\n
22 Ver, entre otras, sentencias T-209 de 2015; T-612 de 2019; y T-290 de 2021.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Ver sentencias de la Corte Constitucional T-286 de 2019; T-440 de 2017; T-382 de 2014; T-503 de 2010; T-081 de 2011; y T-461 de 2012, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Expediente digital, Escrito de Tutela, p\u00e1g. 19. \u00a0<\/p>\n
25 Corte Constitucional, sentencia T-372 de 2018. \u00a0<\/p>\n
26 Ver sentencias de la Corte Constitucional T-286 de 2019 y T-440 de 2017, entre otras.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Causales de nulidad de actos administrativos de contenido particular enunciadas en el art\u00edculo 137 del CPACA: \u201dExcepcionalmente podr\u00e1 pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento autom\u00e1tico de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso p\u00fablico; 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden p\u00fablico, pol\u00edtico, econ\u00f3mico, social o ecol\u00f3gico; 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.\u201d \u00a0<\/p>\n
28 Corte Constitucional, sentencia T-286 de 2019. \u00a0<\/p>\n
29Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, art. 1, ratificada por Colombia a trav\u00e9s de la ley 1346 de 2009. \u00a0<\/p>\n
30 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Corte Constitucional. Sentencia T-440 de 2017. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ibidem, cap\u00edtulo 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Ver, entre otras, sentencias de la Corte Constitucional T-662 de 2017; T-575 de 2017; T-382 de 2018; y T-116 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
34 Corte Constitucional, sentencia T-286 de 2019. \u00a0<\/p>\n
35 Ley 361 de 1996, art\u00edculo 26. \u00a0<\/p>\n
36 Corte Constitucional. Sentencia T-286 de 2019. Magistrada ponente: Cristina Pardo Schlesinger.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
38 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Corte Constitucional, sentencia C-531 de 2000. \u00a0<\/p>\n
40 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, inciso segundo del art\u00edculo 217: \u201cLa Ley determinar\u00e1 el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, as\u00ed como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el r\u00e9gimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 Op. Cit. Sentencia T-597 de 2017. Consideraci\u00f3n 5.2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 Op. Cit. \u00a0Sentencia T-440 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Corte Constitucional. Sentencia T-286 de 2019. \u00a0<\/p>\n
44 Corte Constitucional. Sentencia T-382 de 2014. Magistrada Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
45 Ib\u00eddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Ver, expediente digital, Escrito de Tutela, p\u00e1g. 18. \u00a0<\/p>\n
48 Ib\u00eddem., p\u00e1g. 88. \u00a0<\/p>\n
49 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
50 Ver, expediente digital, Escrito de Tutela, p\u00e1g. 59.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 Ver, expediente digital, Escrito de Tutela, p\u00e1g. 61. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-328\/22 \u00a0 DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA \u00a0 PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Protecci\u00f3n especial a los miembros que padecen alguna limitaci\u00f3n f\u00edsica o sensorial \u00a0 (\u2026) el Ministerio viol\u00f3 el derecho […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28545","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28545","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28545"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28545\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28545"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28545"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28545"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}