\u00a0 \u00a0 Sentencia T-336\/22 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atenci\u00f3n integral \u00a0<\/p>\n
(\u2026) la Corte Constitucional ha ampliado progresivamente el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud de los menores de edad que no cuentan con estatus migratorio regularizado, pues inici\u00f3 con la regla general de atenci\u00f3n de urgencias aplicada indistintamente a personas adultas y menores de edad; sin embargo, actualmente existe una posici\u00f3n m\u00e1s garantista, en el sentido de reconocer la obligaci\u00f3n del Estado de prestarles los servicios de salud que sean necesarios en consideraci\u00f3n a que: (i) son personas de especial protecci\u00f3n de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 44 superior; (ii) se encuentran en una situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad por su estado de salud y su estatus migratorio y (iii) es desproporcionado trasladarles la responsabilidad de sus padres de hacer los tr\u00e1mites necesarios para regularizar su situaci\u00f3n migratoria en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona est\u00e1 legitimada para solicitar amparo constitucional de sus derechos fundamentales\/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el mandato constitucional y los instrumentos internacionales exigen en materia de salud que el Sistema General de Seguridad Social y en particular las EPS, asuman un nivel mayor de protecci\u00f3n con los ni\u00f1os y ni\u00f1as, para asegurarles la prestaci\u00f3n del servicio en t\u00e9rminos de prontitud, eficacia y eficiencia; asimismo, este mandato resulta reforzado cuando las acciones de atenci\u00f3n en salud est\u00e1n dirigidas a la prevenci\u00f3n o la atenci\u00f3n de dolencias que involucren una situaci\u00f3n de discapacidad (\u2026) \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Protecci\u00f3n constitucional reforzada en el \u00e1mbito interno y en el \u00e1mbito internacional \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones m\u00ednimas del Estado colombiano \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR \u00a0<\/p>\n
(\u2026) el Estado tiene la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud a los menores de edad con el fin de garantizarles tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, que incluye a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes migrantes, a pesar de que no est\u00e9n afiliados al Sistema General de Seguridad Social (\u2026) la negligencia de sus padres al no realizar los tr\u00e1mites necesarios para regularizar su situaci\u00f3n migratoria no puede traer como consecuencia la negativa de los servicios que los menores de edad necesiten. \u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-8.706.315. \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Sara en representaci\u00f3n de su hijo, Alirio, contra la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca, la Secretar\u00eda de Salud de Santiago de Cali, el Hospital Carlos Carmona Montoya, la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES. \u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
HERN\u00c1N CORREA CARDOZO. \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintis\u00e9is (26) de septiembre de dos mil veintid\u00f3s (2022). \u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y los Magistrados Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas y Hern\u00e1n Correa Cardozo (e), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en el art\u00edculo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y la Circular Interna No. 10 de 2022, en la presente providencia se omitir\u00e1n los nombres de la accionante y de su hijo y cualquier otro dato que permita su identificaci\u00f3n. Por lo anterior, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n emitir\u00e1 dos copias del mismo fallo, con la diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizar\u00e1n nombres ficticios. Por lo anterior, la accionante y su hijo ser\u00e1n identificados como \u201cSara\u201d y \u201cAlirio\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
A. Hechos y pretensiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Sara indic\u00f3 que el 1\u00ba de julio de 2021 ingres\u00f3 a una cl\u00ednica de maternidad en Venezuela, por presentar amenaza de aborto con desprendimiento de la placenta. El 7 de julio siguiente dio a luz a su hijo, Alirio, quien naci\u00f3 con asfixia perinatal debido a que su madre no tuvo acceso a un embarazo controlado2.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El menor de edad estuvo hospitalizado durante 40 d\u00edas, de los cuales 30 tuvo que recibir ox\u00edgeno. Posteriormente, fue remitido a una consulta oftalmol\u00f3gica en la que le detectaron desprendimiento traccional de retina en ambos ojos, le aplicaron l\u00e1ser para evitar el desprendimiento y le dieron a la accionante una orden para una cirug\u00eda de vitrectom\u00eda, la cual tiene un valor de diez mil d\u00f3lares (USD 10.000), en Venezuela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consideraci\u00f3n a que la peticionaria no contaba con los recursos para pagar la cirug\u00eda en dicho pa\u00eds, el 27 de noviembre de 2021 la se\u00f1ora Sara lleg\u00f3 a Colombia con su hijo. La accionante afirm\u00f3 que acudieron, en la ciudad de Cali, al Hospital Carlos Carmona Montoya en diferentes oportunidades, donde le dijeron que no pod\u00edan realizar la cirug\u00eda solicitada a su hijo porque no ten\u00edan convenio para atender poblaci\u00f3n extranjera.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, pag\u00f3 una consulta particular en el Instituto de Ni\u00f1os Ciegos y Sordos del Valle del Cauca. All\u00ed le ordenaron realizarle a su hijo una ecograf\u00eda ocular y diez sesiones de terapia visual de baja visi\u00f3n. Sin embargo, no ha podido realizar ninguno de los procedimientos mencionados debido a que no puede pagarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante afirm\u00f3 que desde el primer diagn\u00f3stico le informaron que, si no se realizaba la cirug\u00eda, su hijo pod\u00eda perder la vista de forma definitiva. Por ese motivo, el 8 de febrero de 2022, interpuso acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de su hijo para que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la integridad f\u00edsica. Particularmente, solicit\u00f3 como medida preventiva y pretensi\u00f3n principal que se ordene al Hospital Carlos Carmona Montoya que realice la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda y brinde los tratamientos necesarios relacionados con la misma.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De manera accesoria, la peticionaria solicit\u00f3 que se ordene a la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca que realice el acompa\u00f1amiento que resulte necesario para adelantar su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social. Asimismo, pidi\u00f3 que se ordene a Migraci\u00f3n Colombia expedir el salvoconducto SC2 a ella y a su hijo, para que puedan afiliarse al Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
B. Actuaciones en sede de tutela \u00a0<\/p>\n
El 8 de febrero de 2021, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela3, neg\u00f3 la medida provisional y otorg\u00f3 un t\u00e9rmino para que las autoridades accionadas se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones. \u00a0<\/p>\n
Respuestas de las entidades demandadas \u00a0<\/p>\n
Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Secretar\u00eda indic\u00f3 que el servicio solicitado por la peticionaria no ha sido considerado como una urgencia por ninguno de los m\u00e9dicos que ha tratado al ni\u00f1o. En ese sentido, se trata de un servicio de consulta externa electivo. Precis\u00f3 que, al tratarse de un servicio ambulatorio que no tiene el car\u00e1cter de urgencia, lo correspondiente es que la accionante y su hijo se afilien al Sistema General de Seguridad Social de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 168 de la Ley 100 de 1993, el art\u00edculo 67 de la Ley 715 de 2001 y la Ley 1751 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indic\u00f3 que el art\u00edculo 336 de la Ley 1955 de 2019 \u201cPlan Nacional de Desarrollo 2018-2022\u201d, derog\u00f3 el art\u00edculo 43.2.2. de la Ley 715 de 2001, lo que implica que desapareci\u00f3 la financiaci\u00f3n con recursos asignados por concepto de participaciones, destinados a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre no asegurada o los llamados \u201cvinculados\u201d. Por lo anterior, a partir de la entrada en vigor de dicha ley, es decir 1\u00ba de enero de 2020, las entidades territoriales departamentales no asignan presupuesto ni celebran contratos interadministrativos con los hospitales de la red p\u00fablica o privada para dicha prestaci\u00f3n. Finalmente, indic\u00f3 que no se evidencia que se haya negado la prestaci\u00f3n de alg\u00fan servicio de urgencia por lo que pidi\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del presente proceso de tutela.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hospital Carlos Carmona Montoya \u2013 Red de Salud del Suroriente E.S.E \u00a0<\/p>\n
El Gerente de la Red de Salud del Suroriente E.S.E respondi\u00f3 de manera gen\u00e9rica que el Hospital Carlos Carmona Montoya no tiene ning\u00fan registro en el que haya negado la atenci\u00f3n en salud a la se\u00f1ora Sara. No se pronunci\u00f3 de manera particular sobre la negativa de prestar los servicios al menor de edad Alirio4. \u00a0<\/p>\n
C. Decisi\u00f3n objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
Fallo de tutela de \u00fanica instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante sentencia del 18 de febrero de 2022, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali tutel\u00f3 el derecho a la \u201clegalizaci\u00f3n migratoria de los ni\u00f1os\u201d5. En consecuencia, orden\u00f3 a Migraci\u00f3n Colombia realizar los tr\u00e1mites necesarios para regularizar la situaci\u00f3n migratoria del menor de edad Alirio en la misma cita de su madre, la cual tendr\u00eda lugar el 10 de marzo de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juez de tutela no se pronunci\u00f3 sobre el derecho a la salud en la parte resolutiva. No obstante, en la parte considerativa del fallo precis\u00f3 que, a pesar de que la accionante afirma que la atenci\u00f3n que solicita se trata de una urgencia, ninguna de las entidades m\u00e9dicas a las que acudi\u00f3 en Colombia consider\u00f3 que se tratara de un servicio urgente por tratarse de una enfermedad cong\u00e9nita. A pesar de lo anterior, consider\u00f3 que era necesario priorizar la regularizaci\u00f3n del estatus migratorio de Alirio para proceder con su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social y recibir el servicio integral de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primer auto de pruebas y vinculaci\u00f3n procesal\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por medio de auto del 19 de julio de 2022, el despacho vincul\u00f3 al Instituto de Ni\u00f1os Ciegos y Sordos del Valle del Cauca y le solicit\u00f3 a dicha entidad y al Hospital Carlos Carmona Montoya, precisar si hab\u00edan prestado alg\u00fan servicio de salud adicional al menor de edad Alirio, particularmente la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda. Asimismo, se les pidi\u00f3 informar los efectos en la vida e integridad f\u00edsica del ni\u00f1o de no realizase dicha cirug\u00eda. De la misma manera, se requiri\u00f3 a las Secretar\u00edas de Salud del Valle del Cauca y de Santiago de Cali que informaran si autorizaron la prestaci\u00f3n de alg\u00fan servicio de salud adicional al ni\u00f1o Alirio a cargo de dichas autoridades.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, se orden\u00f3 a la Unidad Administrativa Migraci\u00f3n Colombia indicar si la se\u00f1ora Sara asisti\u00f3 a la cita programada para el 10 de marzo de 2022 y logr\u00f3 regularizar su estatus migratorio y el de su hijo en la referida cita. En caso negativo, que informara las razones por las que no se pudo llevar a cabo. Asimismo, se pidi\u00f3 a la se\u00f1ora Sara informar si al menor de edad Alirio se le practic\u00f3 la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda y si hab\u00eda realizado alguna actuaci\u00f3n ante Migraci\u00f3n Colombia para regularizar su permanencia en el pa\u00eds y la de su hijo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, se solicit\u00f3 al Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali remitir copia \u00edntegra del expediente de tutela n.\u00ba 76001310501520220004300, debido a que en la sentencia de tutela se analiza una respuesta del Ministerio de Salud la cual no fue recibida en el expediente remitido a la Corte Constitucional.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca manifest\u00f3 que solicit\u00f3 informaci\u00f3n relacionada con la historia cl\u00ednica del ni\u00f1o a diferentes entidades. A partir de lo anterior, recibi\u00f3 respuesta del E.S.E. Hospital Universitario Evaristo Garc\u00eda H.U.V y el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias en Salud de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca quienes informaron que la accionante no ha solicitado ning\u00fan servicio de salud para su hijo en dichas entidades. Adicionalmente, indic\u00f3 que ha intentado comunicarse con la se\u00f1ora Sara a su correo electr\u00f3nico y tel\u00e9fono celular, pero no ha tenido \u00e9xito.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Gobernaci\u00f3n inform\u00f3 que a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 3343 del 11 de diciembre de 2019, el Ministerio de Salud asign\u00f3 a Santiago de Cali los recursos para la atenci\u00f3n de urgencias de migrantes con base en la sentencia SU-677 de 20177. De conformidad con lo anterior, es competencia del municipio financiar con recursos propios o asignados la prestaci\u00f3n de los servicios de urgencias a la poblaci\u00f3n migrante, en especial en los casos de la primera infancia y cumplir con los lineamientos de la Resoluci\u00f3n 3343 de 2019. En cumplimiento de lo mencionado, la entidad destac\u00f3 que el Estado colombiano ha desarrollado una normativa para garantizar la atenci\u00f3n en salud de la poblaci\u00f3n extranjera con permanencia irregular, en particular el Decreto 866 de 2017 en el que se establece la disposici\u00f3n de recursos para estos casos. En cuanto a la afiliaci\u00f3n, la Gobernaci\u00f3n indic\u00f3 que, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 4\u00ba del Decreto 064 de 2020, corresponde a Santiago de Cali afiliar de oficio a la accionante y a su hijo en una Entidad Administradora de Planes de Beneficio (EAPB) que opere en el r\u00e9gimen subsidiado del municipio de residencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, resalt\u00f3 que mediante la Ley 1933 de 2018, se categoriz\u00f3 a Santiago de Cali como distrito especial, deportivo, cultural, tur\u00edstico, empresarial y de servicios, lo cual le permite tener facultades, instrumentos y recursos para efecto de ser aut\u00f3nomo y de esta manera poder potencializar el desarrollo integral del territorio. En relaci\u00f3n con lo anterior, el Ministerio de Salud expidi\u00f3 el Decreto 2459 del 17 de diciembre de 2015, por el cual determin\u00f3 los requisitos para que los distritos creados con posterioridad a la Ley 715 de 2001, asuman la competencia de la prestaci\u00f3n de servicios de salud. De esta manera, una vez el Distrito obtenga la aprobaci\u00f3n del Programa Territorial de Reorganizaci\u00f3n, Redise\u00f1o y Modernizaci\u00f3n de las Empresas Sociales del Estado (ESE) por parte del Ministerio de Salud, este debe asumir la competencia de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, enfatiz\u00f3 en que, conforme lo establecido en la Sentencia SU-677 de 2017, los extranjeros tienen derecho a recibir un trato igualitario respecto de los nacionales. Sin embargo, tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de cumplir la Constituci\u00f3n y la ley y, en esa medida, deben adoptar las acciones necesarias para regularizar su situaci\u00f3n en el pa\u00eds y afiliarse al Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en todo lo expuesto, solicit\u00f3 la desvinculaci\u00f3n de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca en la presente acci\u00f3n constitucional, que se conmine a la se\u00f1ora Sara a que adelante los tr\u00e1mites necesarios para regularizar su situaci\u00f3n en el pa\u00eds y que se ordene a Santiago de Cali realizar un acompa\u00f1amiento a la accionante para ese tr\u00e1mite y posteriormente proceder a la afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca remiti\u00f3 un escrito en el que dio alcance a la respuesta anterior, en la que reiter\u00f3 lo antes mencionado e inform\u00f3 que actualmente el ni\u00f1o Alirio se encuentra afiliado a la EPS EMSSANAR en calidad de beneficiario en el r\u00e9gimen subsidiado, por lo que los servicios de salud los deber\u00e1 solicitar a dicha entidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social8 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Salud indic\u00f3 que en su momento respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela presentada por la peticionaria a trav\u00e9s del radicado n.\u00ba 202211300221431 y que, mediante sentencia del 18 de febrero de 2022, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali resolvi\u00f3 tutelar el \u201cDerecho de Legalizaci\u00f3n Migratoria de los Ni\u00f1os\u201d de Alirio y orden\u00f3 a Migraci\u00f3n Colombia realizar los tr\u00e1mites administrativos para regularizar su situaci\u00f3n en la misma cita que su madre ten\u00eda programada el 10 de marzo de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, solicit\u00f3 la aclaraci\u00f3n del auto mencionado, pero no precis\u00f3 el objeto de la aclaraci\u00f3n. \u00danicamente indic\u00f3 \u201caclaraci\u00f3n del Auto del 19 de julio, con el fin de rendir un informe dentro del t\u00e9rmino conferido, garantizando de esa manera el debido proceso, el derecho defensa (sic) y contradicci\u00f3n de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2591 de 1991\u201d9. El Ministerio no se pronunci\u00f3 de forma particular sobre la informaci\u00f3n solicitada en el auto de pruebas, sino que pidi\u00f3 que se vinculara al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico por considerar que tiene un inter\u00e9s leg\u00edtimo en las \u00f3rdenes impartidas y resultado de la presente acci\u00f3n constitucional. Sin embargo, no precis\u00f3 las razones por las que dicha entidad tendr\u00eda inter\u00e9s en el presente proceso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta de la Alcald\u00eda de Santiago de Cali10 \u00a0<\/p>\n
La Alcald\u00eda de Santiago de Cali se\u00f1al\u00f3 que la se\u00f1ora Sara y el menor de edad Alirio ya regularizaron su situaci\u00f3n migratoria y obtuvieron sus respectivos salvoconductos. Por lo anterior, el menor de edad se afili\u00f3 a la EPS EMSSANAR, en calidad de beneficiario, en el r\u00e9gimen subsidiado desde el 28 de febrero de 2022. En consecuencia, indic\u00f3 que quien deb\u00eda prestar los servicios de salud solicitados era la EPS mencionada. Tambi\u00e9n inform\u00f3 que ha intentado hacer seguimiento a la accionante pero no ha logrado comunicarse al n\u00famero telef\u00f3nico que ella suministr\u00f3.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la accionante, el Instituto de Ni\u00f1os Ciegos y Sordos del Valle del Cauca y Migraci\u00f3n Colombia guardaron silencio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Segundo auto de pruebas y vinculaci\u00f3n procesal \u00a0<\/p>\n
Mediante auto del 8 de agosto de 2022, el despacho vincul\u00f3 al presente tr\u00e1mite a la EPS EMSSANAR. A esta entidad se le solicit\u00f3 (i) pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones planteadas por la se\u00f1ora Sara; (ii) informar si se hab\u00eda prestado alg\u00fan servicio de salud adicional al menor de edad Alirio y (iii) precisar si de no practicarse la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda podr\u00eda afectar la vida e integridad del ni\u00f1o por correr el riesgo de perder la vista de forma definitiva. Lo anterior, en consideraci\u00f3n a que en sede de revisi\u00f3n se evidenci\u00f3 que actualmente el ni\u00f1o se encuentra afiliado al r\u00e9gimen subsidiado en salud a trav\u00e9s de dicha entidad. De ese modo, podr\u00eda resultar afectada con la decisi\u00f3n y las \u00f3rdenes que emita la Corte Constitucional en el presente caso.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A trav\u00e9s de escrito enviado por correo electr\u00f3nico y recibido en el despacho el 22 de agosto de 202211, la EPS EMSSANAR indic\u00f3 que la se\u00f1ora Sara y su hijo no cumplen con los requisitos exigidos por el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para ser beneficiarios del sistema de salud. Indic\u00f3 que la revisi\u00f3n de la documentaci\u00f3n aportada muestra que la accionante pretende afiliar a Alirio con el documento de identidad de la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, afirm\u00f3 que, en caso de que se afiliara a la accionante y a su hijo al Sistema General de Seguridad Social, dicha afiliaci\u00f3n no ser\u00eda v\u00e1lida y se retirar\u00eda del sistema de salud, debido a que se encuentran en situaci\u00f3n irregular en Colombia. \u00a0<\/p>\n
Ahora bien, como se indic\u00f3 en el informe secretarial del 22 de agosto de 2022, el despacho del Magistrado sustanciador ingres\u00f3 al sistema de Consulta de la Base de Datos \u00danica de Afiliado del Sistema General de Seguridad Social en Salud BDUA-SGSSS12 en donde se logr\u00f3 verificar que, para esa fecha, la afiliaci\u00f3n de Alirio, identificado con el Historial Extranjero n.\u00ba 6619260, se encontraba activa en el r\u00e9gimen subsidiado en la EPS EMSSANAR.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, por medio de auto del 22 de agosto de 2022, el magistrado sustanciador suspendi\u00f3 los t\u00e9rminos del proceso por diez d\u00edas h\u00e1biles y requiri\u00f3 a la EPS para que indicara: (i) si Alirio, identificado con Historial Extranjero n.\u00ba 6619260 y Salvoconducto n.\u00ba 1444037, actualmente se encuentra afiliado a dicha entidad y, en caso afirmativo, si autoriz\u00f3 alg\u00fan servicio de salud a su favor; (ii) si actualmente no se encuentra afiliado, se\u00f1alar si en alg\u00fan momento lo estuvo y cu\u00e1l fue la causa de su desvinculaci\u00f3n, si hubo lugar a ello.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se solicit\u00f3 a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia que informara: (i) si el Salvoconducto n.\u00ba 1444037 proferido a nombre de Alirio se encuentra vigente y (ii) en caso de que no est\u00e9 vigente, indicar si se realiz\u00f3 alguna solicitud de pr\u00f3rroga por parte de la se\u00f1ora Sara y, en caso afirmativo, cu\u00e1l fue la respuesta a dicha solicitud.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Mediante correo recibido el 5 de septiembre de 202213, la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia inform\u00f3 que en sus registros se encontr\u00f3 a Alirio con fecha de nacimiento del 7 de julio de 2021 y titular del Historial Extranjero (HE) 6619260. Adicionalmente, indic\u00f3 que se verific\u00f3 la solicitud de salvoconducto en condici\u00f3n de refugiado con el n\u00famero 1444037 con vigencia hasta el 13 de agosto de 2022, sin que se haya solicitado su renovaci\u00f3n. Asimismo, aclar\u00f3 que la renovaci\u00f3n de los salvoconductos se concede previa solicitud del interesado y con autorizaci\u00f3n del Grupo Interno de Determinaci\u00f3n de Condici\u00f3n de Refugiados de la Canciller\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico remitido al despacho el 7 de septiembre de 202214, la EPS EMSSANAR indic\u00f3 que, despu\u00e9s de revisar sus bases de datos, identific\u00f3 que efectivamente el ni\u00f1o Alirio se encuentra afiliado en el r\u00e9gimen subsidiado a dicha entidad desde el 28 de febrero de 2022 y actualmente su afiliaci\u00f3n se encuentra activa. Asimismo, precis\u00f3 que el menor de edad no cuenta con encuesta SISB\u00c9N metodolog\u00eda IV, por lo que debe acudir a la oficina de dicha entidad para evitar inconvenientes con el estado de su afiliaci\u00f3n. \u00a0Adicionalmente, indic\u00f3 que en sus bases solo se registra una \u00fanica atenci\u00f3n accionante el 23 de junio de 2022, por cuenta de la referida EPS en el Hospital Departamental Mario Correa Rengifo por \u201cconsulta de control o de seguimiento por especialista en pediatr\u00eda\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n, en concordancia con los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis y problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso objeto de estudio, la accionante present\u00f3 solicitud de amparo en representaci\u00f3n de su hijo menor de edad, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, la vida digna y la integridad f\u00edsica. Lo anterior, debido a que no autorizaron la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda, con fundamento en que en ese momento \u00e9l y su madre se encontraban en Colombia con permanencia irregular. Subsidiariamente, solicit\u00f3 que solicit\u00f3 que se ordene a la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca que realice el acompa\u00f1amiento que resulte necesario para adelantar su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social y Migraci\u00f3n Colombia expedir el salvoconducto SC2 a ella y a su hijo, para poder afiliarse a dicho sistema.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de los antecedentes expuestos, la Sala deber\u00e1 resolver, en primer lugar, si la presente acci\u00f3n de tutela cumple los requisitos de procedencia. En caso de superarse este examen, la Sala deber\u00e1 determinar si las entidades accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud del ni\u00f1o migrante con permanencia irregular en Colombia, al no garantizarle la pr\u00e1ctica de la referida cirug\u00eda, lo cual constituye el hecho generador de la pretensi\u00f3n principal de la accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, el planteamiento del problema jur\u00eddico se centrar\u00e1 en el acceso a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes en situaci\u00f3n irregular desde la prestaci\u00f3n del servicio, y no en la afiliaci\u00f3n al sistema de salud ni en la obtenci\u00f3n del salvoconducto, toda vez que estas pretensiones fueron accesorias, derivadas de la negativa de la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, para resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la Sala abordar\u00e1 los siguientes asuntos: (i) el examen de los requisitos de procedencia de la tutela en el caso particular; (ii) el contenido y alcance del derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as (reiteraci\u00f3n de jurisprudencia); (iii) reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud de los ni\u00f1os migrantes con permanencia irregular en Colombia y (iv) analizar\u00e1 el caso concreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que cualquier persona puede interponer la acci\u00f3n de tutela \u201cpor s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre\u201d, con el fin de reclamar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de una autoridad o en ciertos casos, por el actuar de un particular. En concreto, el art\u00edculo 1015 del Decreto 2591 de 1991 define los titulares de la acci\u00f3n. En particular, consagra que la tutela puede ser interpuesta: (i) directamente por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal, como es el caso de los menores de edad y las personas jur\u00eddicas; (iii) mediante apoderado judicial; (iv) un agente oficioso; o (v) a trav\u00e9s de la Defensor\u00eda del Pueblo o del personero municipal16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, es pertinente reiterar que este Tribunal ha reconocido el derecho que tienen los extranjeros para ejercer la acci\u00f3n de tutela. Particularmente, en la Sentencia T-380 de 199817, afirm\u00f3 que el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica se refiere al derecho que tiene toda persona a solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o extranjero. Lo anterior fue ratificado en las Sentencias T-269 de 200818, T-1088 de 201219, la T-314 de 201620 y la SU-677 de 201721, en las que esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que el amparo constitucional no est\u00e1 sujeto al v\u00ednculo pol\u00edtico que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadan\u00eda. Asimismo, tales providencias se\u00f1alaron que, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier individuo vulnerado o amenazado en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acci\u00f3n de tutela, en la medida que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, es claro que quien presenta la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 legitimada para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos de su hijo menor de edad. En este sentido, la solicitud de amparo fue presentada por la se\u00f1ora Sara, como representante legal de su hijo menor de edad, Alirio, con el fin de proteger sus derechos fundamentales a la salud, la integridad f\u00edsica y la vida digna. Asimismo, se aport\u00f3 su acta de nacimiento que demuestra que la accionante es su progenitora22. Con fundamento en lo anterior, se evidencia que la legitimaci\u00f3n por activa de la se\u00f1ora Sara, en calidad de representante legal de su hijo, se encuentra acreditada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La legitimaci\u00f3n por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acci\u00f3n para responder eventualmente por la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales invocados23. Para esta Corte, \u201crefleja la calidad subjetiva de la parte demandada en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s sustancial que se discute en el proceso, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente ser\u00e1 la llamada a responder por la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello\u201d24. En este sentido, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela procede frente a la amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, cuando su transgresi\u00f3n se presenta como consecuencia de la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas, o de los particulares cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley. Dicho mandato guarda correspondencia con lo previsto en los art\u00edculos 5\u00ba y 13 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En el presente caso, la peticionaria dirigi\u00f3 el recurso de amparo en contra de la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca, la Secretar\u00eda de Salud de Santiago de Cali, el Hospital Carlos Carmona Montoya, la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Adem\u00e1s, en sede de revisi\u00f3n, se vincul\u00f3 a la EPS EMSSANAR.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de las secretar\u00edas de salud mencionadas, es pertinente resaltar que, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 43.2.1 de la Ley 715 de 200125, las entidades territoriales tienen la competencia de gestionar la prestaci\u00f3n de salud a la poblaci\u00f3n pobre no asegurada que resida en su jurisdicci\u00f3n por medio de su red hospitalaria. Adicionalmente, por mandato de la Ley 100 de 1993 y particularmente los art\u00edculos 23526 y 23627 de la Ley 1955 de 2019 \u201cPor el Cual se Expide el Plan Nacional De Desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad\u201d vigente desde el 1\u00ba de enero de 2020, las entidades territoriales son las encargadas de administrar los recursos financieros del sistema de participaciones en salud y de cubrir el pago de la prestaci\u00f3n de servicios de salud a la poblaci\u00f3n pobre no afiliada, como era el caso de la accionante y su hijo para el momento en que se present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el Ministerio de Salud, conforme al art\u00edculo 235 de la Ley 1955 de 2015, dicha entidad es la encargada de dise\u00f1ar e implementar los sistemas de monitoreo de dichos recursos, para asegurar que se utilicen de forma eficiente y que cumplan con las acciones de salud p\u00fablica priorizadas. En consecuencia, se acredita la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva de la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca, la Secretar\u00eda de Salud de Santiago de Cali y del Ministerio de Salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otro lado, el Hospital Carlos Carmona Montoya neg\u00f3 la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda a pesar de ser una entidad p\u00fablica, bajo el argumento de que ya no ten\u00eda convenio con Santiago de Cali para atender poblaci\u00f3n extranjera. En este sentido, su legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se deriva de la posible vulneraci\u00f3n de los derechos de Alirio al negar la practica de la cirug\u00eda mencionada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 4\u00b0 del Decreto 4062 de 2011, Migraci\u00f3n Colombia es la entidad encargada de \u201c[e]xpedir \u00a0los documentos relacionados con c\u00e9dulas de extranjer\u00eda, salvoconductos y pr\u00f3rrogas de permanencia y salida del pa\u00eds, certificado de movimientos migratorios, permiso de ingreso, registro de extranjeros y los dem\u00e1s tr\u00e1mites y documentos relacionados con migraci\u00f3n y extranjer\u00eda que sean asignados a la entidad, dentro de la pol\u00edtica que para tal efecto establezca el Gobierno Nacional\u201d. Ahora bien, la peticionaria afirm\u00f3 que el hospital le neg\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio requerido a su hijo debido a su estatus migratorio irregular, lo que acredita la legitimaci\u00f3n por pasiva de Migraci\u00f3n Colombia en la medida en que la entidad tiene competencias relacionadas con su estatus migratorio.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de la legitimaci\u00f3n por pasiva del ADRES, se considera que en esta oportunidad no se encuentra acreditada. Lo anterior, pues ninguna de sus competencias se relaciona con la prestaci\u00f3n de servicios a la poblaci\u00f3n migrante no regularizada, de conformidad con el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 1429 de 201628 \u201cPor el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013 ADRES \u2013 y se dictan otras disposiciones\u201d. Tampoco se asocia con ninguna de las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, como se indic\u00f3 anteriormente la EPS EMSSANAR fue vinculada en sede de revisi\u00f3n, debido a que se demostr\u00f3 que el menor de edad se afili\u00f3 como beneficiario a dicha entidad desde el 28 de febrero de 2022. En consecuencia, es la entidad responsable de prestar los servicios de salud requeridos por la accionante para su hijo. La Sala enfatiza que la vinculaci\u00f3n de esta EPS tuvo como prop\u00f3sito garantizar sus derechos de defensa y contradicci\u00f3n. Con base en lo expuesto, el presupuesto de la legitimaci\u00f3n por pasiva est\u00e1 acreditado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, el Ministerio de Salud solicit\u00f3 que se vinculara al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. Sin embargo, no argument\u00f3 las razones por las que dicha entidad tendr\u00eda inter\u00e9s en el presente proceso. Al respecto, la Sala no encuentra ninguna raz\u00f3n por la que dicho Ministerio deba ser vinculado al presente caso, en la medida en que el tema objeto de an\u00e1lisis es la prestaci\u00f3n de servicios de salud a un ni\u00f1o con permanencia irregular en el pa\u00eds, lo cual no hace parte de las competencias de dicha entidad. Por lo anterior, se desestimar\u00e1 la solicitud del Ministerio de Salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inmediatez \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n ha resaltado que, de conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela no tiene t\u00e9rmino de caducidad. Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un t\u00e9rmino razonable desde el momento en el que se produjo la acci\u00f3n u omisi\u00f3n que supuso una vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de este requisito, se debe precisar que la accionante no indic\u00f3 la fecha en la que se le neg\u00f3 el servicio de salud a su hijo y tampoco es posible establecerla del expediente. No obstante, del escrito de tutela y de las dem\u00e1s pruebas que obran en el expediente, puede constatarse que el 27 de noviembre de 2021, la accionante y su hijo llegaron a Colombia y desde esa fecha acudi\u00f3 a diferentes entidades para que le realizaran la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda a su hijo. De ese modo, se infiere que la acci\u00f3n de tutela presentada el 8 de febrero de 2022 cumple el criterio del plazo razonable y oportuno, por cuanto se interpuso en un t\u00e9rmino no superior a los dos meses y doce d\u00edas desde que la accionante y su hijo ingresaron a Colombia. Por tal raz\u00f3n, el requisito de inmediatez est\u00e1 acreditado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan lo dispuesto en el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el numeral 1\u00b0 del art\u00edculo 6\u00ba del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, la acci\u00f3n de tutela procede cuando: \u201c(i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; ii) existiendo un medio de defensa judicial ordinario, este resulta no ser id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del accionante; o iii) a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acci\u00f3n de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumaci\u00f3n de un perjuicio irremediable\u201d29. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el presupuesto de subsidiariedad y el derecho a la salud, se debe precisar que el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 200730, otorg\u00f3 facultades jurisdiccionales y de conciliaci\u00f3n a la Superintendencia Nacional de Salud, como \u00f3rgano de inspecci\u00f3n, vigilancia y control, que fueron complementadas con la Ley 1437 de 2011 y modificadas por la Ley 1949 de 2019. En ese sentido, algunas salas de revisi\u00f3n de la Corte Constitucional consideraron que tal mecanismo podr\u00eda fungir como el medio id\u00f3neo para lograr la protecci\u00f3n de los derechos alegados por el interesado en un proceso de tutela. Sin embargo, a trav\u00e9s de la Sentencia SU-508 de 202031, la Sala Plena unific\u00f3 la posici\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n sobre el tema al establecer que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cLas situaciones normativas y la estructural le permitieron a la Corte Constitucional concluir que la Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entender\u00e1 como un medio id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 el medio adecuado para garantizar dichos derechos\u201d32. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo anterior, la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo id\u00f3neo y eficaz para la protecci\u00f3n inmediata del derecho a la salud, y en este sentido no se exige acudir a la Superintendencia de Salud como requisito previo para la evaluaci\u00f3n de la subsidiariedad. Por otro lado, respecto de la procedencia de la tutela en casos de migrantes venezolanos en situaci\u00f3n migratoria irregular que solicitan servicios de salud, en la Sentencia T-452 de 201933, la Corte indic\u00f3 que \u201cel recurso de amparo es el medio id\u00f3neo y eficaz para estudiar y analizar la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de lo anterior, la Sala considera que en el caso objeto de estudio se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la accionante solicit\u00f3 que se le realizara la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda a su hijo con el fin de evitar que perdiera la vista, la cual fue negada debido a que se encontraban en permanencia irregular y, en consecuencia, no estaban afiliados al Sistema General de Seguridad Social. De lo anterior, se deriva que efectivamente la acci\u00f3n de tutela constituye el mecanismo id\u00f3neo y eficaz en este caso, pues no existe otro medio para estudiar la situaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios de salud de un menor de edad con permanencia irregular en el pa\u00eds, como era el caso de Alirio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por las razones expuestas, la Sala proceder\u00e1 a hacer un an\u00e1lisis de fondo de la solicitud de amparo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia34 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica concibe a la salud en dos dimensiones. En primer lugar, el art\u00edculo 4935 superior establece, entre otras cosas, que la atenci\u00f3n de la salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado. Lo anterior implica que debe organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Adem\u00e1s, de esta connotaci\u00f3n de servicio p\u00fablico, la jurisprudencia constitucional sostiene que la salud es un derecho fundamental36. Respecto a la primera faceta, ha se\u00f1alado que debe ser garantizada de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad. Respecto de la segunda, debe atender a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos previstos en los art\u00edculos 48 y 49 del Texto Superior. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asimismo, a partir del desarrollo normativo37 y jurisprudencial38, la salud fue reconocida como un derecho fundamental aut\u00f3nomo e irrenunciable. Este incluye el acceso a los servicios de salud de manera completa, oportuna, eficaz y con calidad. En ese sentido, el art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 1751 de 2015 consagr\u00f3 el principio de la integralidad39. Esta Corporaci\u00f3n ha definido ese principio como el derecho de los usuarios del sistema a recibir la atenci\u00f3n y el tratamiento completo de sus enfermedades, de acuerdo con lo prescrito por el m\u00e9dico tratante40. Asimismo, la Sentencia C-313 de 201441 estableci\u00f3 que, en virtud de la integralidad, el Estado y las entidades encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio deben adoptar todas las medidas necesarias para brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y la calidad de vida de las personas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as es reforzada, en la medida en que se trata de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, en atenci\u00f3n a su temprana edad y su situaci\u00f3n de vulnerabilidad. Por lo anterior, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n42, su naturaleza ius fundamental exige un nivel de garant\u00eda superior43 por parte de las EPS. En consecuencia, cualquier retraso o negaci\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio puede llegar a afectar de manera irreversible su condici\u00f3n m\u00e9dica y proyectar sus procesos relacionales con su entorno, su familia y la sociedad en general, as\u00ed como sus ciclos de formaci\u00f3n acad\u00e9mica y cognitiva44. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esto tambi\u00e9n ha sido reconocido en el sistema de protecci\u00f3n internacional de Derechos Humanos, particularmente en la Observaci\u00f3n General No. 9 en la que el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o estableci\u00f3 como un deber de los Estados detectar tempranamente la discapacidad del menor de edad para ofrecerle el tratamiento que necesita45.\u00a0 En este sentido la red de salud debe ser capaz de brindar \u201cuna intervenci\u00f3n temprana, (\u2026) proporcionando todos los dispositivos necesarios que permitan a los ni\u00f1os con discapacidad llegar a todas sus posibilidades funcionales en cuanto a movilidad, aparatos de o\u00edr, anteojos y pr\u00f3tesis, entre otras cosas\u00a0(\u2026). Estos art\u00edculos deben ofrecerse gratuitamente, siempre que sea posible, y el proceso de adquisici\u00f3n de esos servicios debe ser eficiente y sencillo, evitando las largas esperas y los tr\u00e1mites burocr\u00e1ticos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los principios anteriormente mencionados tambi\u00e9n han sido desarrollados e incorporados en diferentes marcos normativos. En efecto, el art\u00edculo 27 de la Ley 1098 de 200646 dispone que \u201c[t]odos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar f\u00edsico, ps\u00edquico y fisiol\u00f3gico y no solo la ausencia de enfermedad. Ning\u00fan Hospital, Cl\u00ednica, Centro de Salud y dem\u00e1s entidades dedicadas a la prestaci\u00f3n del servicio de salud, sean p\u00fablicas o privadas, podr\u00e1n abstenerse de atender a un ni\u00f1o, ni\u00f1a que requiera atenci\u00f3n en salud\u201d. Asimismo, asigna al Gobierno Nacional la funci\u00f3n de determinar las instituciones de salud y educativas responsables de atender estos derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Igualmente, la Ley 1751 de 2015 resalta el car\u00e1cter de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de los ni\u00f1os y ni\u00f1as y establece un deber estatal de atenci\u00f3n especial sin restricci\u00f3n de tipo administrativo o econ\u00f3mico47. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 7\u00b0 de la Ley Estatutaria 1618 de 201348, tambi\u00e9n incluye medidas espec\u00edficas para garantizar los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as en condici\u00f3n de discapacidad, como la de establecer programas de detecci\u00f3n precoz y atenci\u00f3n temprana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de este marco, las Sentencias T-974 de 201049 y T-217 de 201850 se\u00f1alaron que todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as gozan de una protecci\u00f3n constitucional especial por mandato directo de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. De manera m\u00e1s reciente, en la Sentencia T-207 de 202051, la Corte se\u00f1al\u00f3 que, en el marco de la gesti\u00f3n y la prestaci\u00f3n del servicio de salud a favor de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, todos los agentes que intervienen en \u00e9l deben orientarse al mantenimiento del mayor nivel de salud posible y, perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condici\u00f3n para el ejercicio de las dem\u00e1s garant\u00edas constitucionales de estos. Tal aspecto significa, entre otras cosas, que el derecho fundamental a la salud de ni\u00f1os y ni\u00f1as debe prestarse sin ninguna barrera u obst\u00e1culo administrativo, pues debe atenderse primigeniamente el inter\u00e9s superior de los menores de edad. Este postulado es de mayor importancia constitucional cuando el menor de edad, adem\u00e1s, est\u00e1 en condici\u00f3n de discapacidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, el mandato constitucional y los instrumentos internacionales exigen en materia de salud que el Sistema General de Seguridad Social y en particular las EPS, asuman un nivel mayor de protecci\u00f3n con los ni\u00f1os y ni\u00f1as, para asegurarles la prestaci\u00f3n del servicio en t\u00e9rminos de prontitud, eficacia y eficiencia. Asimismo, este mandato resulta reforzado cuando las acciones de atenci\u00f3n en salud est\u00e1n dirigidas a la prevenci\u00f3n o la atenci\u00f3n de dolencias que involucren una situaci\u00f3n de discapacidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes en situaci\u00f3n de permanencia irregular en Colombia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo anterior y ante la alta migraci\u00f3n de poblaci\u00f3n venezolana al pa\u00eds, la Corte Constitucional ha reiterado en diferentes ocasiones la necesidad de proteger el derecho a la salud de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os que por sus condiciones de especial vulnerabilidad no han podido regularizar su permanencia en Colombia y, en consecuencia, no se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, desde la Sentencia SU-677 de 201752, este Tribunal estableci\u00f3 las reglas generales de atenci\u00f3n en salud para los migrantes que no hab\u00edan regularizado su estatus migratorio en el pa\u00eds. En esa oportunidad, la Corte estudi\u00f3 un caso de una mujer venezolana embarazada que se encontraba en Colombia, a quien le negaron la realizaci\u00f3n de los controles prenatales y la asistencia del parto, debido a que su estatus migratorio era irregular. Para el momento en que el caso lleg\u00f3 a revisi\u00f3n de esa Corporaci\u00f3n, la beb\u00e9 ya hab\u00eda nacido por lo que, en las consideraciones del fallo, se analiz\u00f3 brevemente el derecho a la salud de los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Concretamente, la Corte record\u00f3 que, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016, el prestador de servicios en salud debe registrar a los reci\u00e9n nacidos en el Sistema de Afiliaci\u00f3n Transaccional y afiliarlos a una EPS del r\u00e9gimen subsidiado, cuando sus padres no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, enfatiz\u00f3 en que no solo se trataba de una menor de edad, sino de una reci\u00e9n nacida que se encontraba en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad m\u00e1s alta. Por esa raz\u00f3n, requer\u00eda una mayor atenci\u00f3n en su salud y alimentaci\u00f3n por parte de la familia, la sociedad y del Estado, tal y como se establece en el art\u00edculo 50 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: \u201cTodo ni\u00f1o menor de un a\u00f1o que no est\u00e9 cubierto por alg\u00fan tipo de protecci\u00f3n o de seguridad social, tendr\u00e1 derecho a recibir atenci\u00f3n gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, estableci\u00f3 como regla general que los extranjeros con permanencia irregular en el pa\u00eds tienen derecho a recibir atenci\u00f3n b\u00e1sica de urgencias a cargo del Estado, con fundamento en el principio de universalidad del derecho a la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo anterior fue reiterado en diferentes ocasiones por este Tribunal. Particularmente, en la Sentencia T-705 de 201753, la Corte estudi\u00f3 el caso de un ni\u00f1o de 11 a\u00f1os venezolano y con permanencia irregular en Colombia, diagnosticado con \u201clinfoma de Hodgkin\u201d. En dicho fallo, reiter\u00f3 las reglas jurisprudenciales sobre la protecci\u00f3n prevalente e inmediata de ni\u00f1os y ni\u00f1as por parte del juez constitucional y el derecho a recibir atenci\u00f3n b\u00e1sica de urgencias.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, resalt\u00f3 que, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de atender de forma especializada a las personas que padecen una disminuci\u00f3n f\u00edsica, sensorial o ps\u00edquica y garantizarles pol\u00edticas de previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social. En particular estableci\u00f3 que en casos \u201cde menores de edad, su protecci\u00f3n no solo debe ser preferente a la de las dem\u00e1s personas, sino que, a su vez, deben recibir un tratamiento integral, el cual incluye todo aquello que sea necesario para la recuperaci\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social del infante, as\u00ed como aquellos servicios que le permitan desarrollar su vida en condiciones digna (sic)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, dispuso que dicha protecci\u00f3n de salud reforzada es mayor cuando se trata de casos de menores de edad que padecen de enfermedades degenerativas, progresivas y catastr\u00f3ficas como es el caso del VIH\/ SIDA o c\u00e1ncer, teniendo en cuenta que, por la naturaleza de la enfermedad, las personas pierden sus destrezas f\u00edsicas y\/o mentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Igualmente, en la Sentencia T-210 de 201854, esta Corporaci\u00f3n reiter\u00f3 las reglas establecidas en la Sentencia SU-677 de 2017, sobre el derecho a la atenci\u00f3n en urgencias de los migrantes con permanencia irregular en Colombia. En particular, reiter\u00f3 y aplic\u00f3 la regla de urgencias para casos de ni\u00f1os, pues al estudiar el caso concreto estableci\u00f3 que, tal y como lo dispuso el m\u00e9dico tratante, la cirug\u00eda de reparaci\u00f3n de la hernia solicitada en la acci\u00f3n de tutela, era urgente y retrasarla pod\u00eda poner la vida del ni\u00f1o en peligro. Por esta raz\u00f3n, en ese caso particular, la Corte consider\u00f3 que el procedimiento solicitado hac\u00eda parte de la atenci\u00f3n de urgencias a la que el menor de edad ten\u00eda derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo sentido se pronunci\u00f3 en la Sentencia T-452 de 201955, en la que dentro de varios casos acumulados, se estudi\u00f3 una tutela presentada en representaci\u00f3n de un menor de edad, cuya madre consider\u00f3 que las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su hijo, al negarle la autorizaci\u00f3n para realizar un \u201ctac de senos paranasales\u201d que le fue ordenado debido al \u201ctumor de comportamiento incierto o desconocido del labio, de la cavidad bucal y de la faringe\u201d. Al analizar el caso, la Corte indic\u00f3 que una de las entidades accionadas desconoci\u00f3 las garant\u00edas constitucionales del menor de edad, debido a que no le prest\u00f3 la atenci\u00f3n de urgencias ni autoriz\u00f3 el tac de senos paranasales de manera oportuna, el cual se consider\u00f3 como un examen necesario para determinar con certeza la enfermedad que padec\u00eda el ni\u00f1o y el tratamiento que se deb\u00eda seguir. Particularmente, estableci\u00f3 que una adecuada atenci\u00f3n de urgencias consiste en: \u201cemplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situaci\u00f3n de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades b\u00e1sicas\u201d. Por lo anterior, reiter\u00f3 que en casos excepcionales la Corte ha determinado que la atenci\u00f3n de urgencias puede incluir tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas, servicios solicitados por el m\u00e9dico tratante como urgentes y que, \u201cpor lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, a partir de la Sentencia T-390 de 202056, reiterada en las Sentencias T-021 de 202157 y T-090 de 202158, la Corte vari\u00f3 la regla general de atenci\u00f3n de urgencias para los casos de ni\u00f1os y ni\u00f1as con permanencia irregular. En esa oportunidad, se estudiaron cinco casos de menores de edad a quienes les diagnosticaron las siguientes enfermedades respectivamente: \u201cTumor maligno secundario del enc\u00e9falo y de las meninges secundarias\u201d y \u201ctumor maligno del l\u00f3bulo temporal\u201d, \u201caplasia medular, catarata y glaucoma cong\u00e9nito de ojo derecho\u201d, \u201cencefalopat\u00eda est\u00e1tica y microcefalia\u201d y \u201cretardo en el \u00e1rea del desarrollo psicomotor \u2013 encefalopat\u00eda fija tipo diplepe espastatico\u201d y \u201c\u00falceras oculares\u201d. A todos ellos se les neg\u00f3 la prestaci\u00f3n del servicio de salud debido a que se encontraban en el territorio nacional con permanencia irregular y los tratamientos que requer\u00edan eran especializados y no de urgencias.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al evaluar los casos concretos, la Corte reiter\u00f3 las reglas sobre la protecci\u00f3n de los menores de edad, como un imperativo que obliga a todas las personas a garantizarles la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Tambi\u00e9n reiter\u00f3 la protecci\u00f3n especial a la que tienen derecho las personas que, por sus condiciones f\u00edsicas o mentales, se hallan en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, lo cual se materializa con la implementaci\u00f3n de medidas para previsi\u00f3n de enfermedades y rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social de dichas personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, enfatiz\u00f3 que dichos mandatos constitucionales adquieren mayor relevancia cuando se trata de ni\u00f1os y ni\u00f1as que se encuentren en \u201cuna condici\u00f3n de debilidad manifiesta, consecuencia de alguna afecci\u00f3n de salud, pues, en ese escenario, ha considerado la propia jurisprudencia que la protecci\u00f3n a los derechos de los menores debe tener un car\u00e1cter prioritario\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En particular indic\u00f3: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cPara efectos de abordar el estudio de los casos que en esta oportunidad ocupan la atenci\u00f3n de la Sala, se estima pertinente recordar las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional que resultan aplicables a aquellas situaciones en que se discute el acceso a servicios en salud de extranjeros en situaci\u00f3n irregular, que padezcan de afecciones que requieran de una atenci\u00f3n que exceda el servicio de urgencias. Tales reglas pueden sintetizarse de la siguiente manera:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i) Los extranjeros tienen la obligaci\u00f3n de regularizar su situaci\u00f3n migratoria, lo que implica obtener un documento de identificaci\u00f3n v\u00e1lido que les permita iniciar el proceso de afiliaci\u00f3n al SGSSS. Sin embargo, en casos de extrema necesidad y urgencia, estos tendr\u00e1n derecho a recibir una atenci\u00f3n m\u00ednima del Estado. \u00a0<\/p>\n
(ii) En casos excepcionales, la atenci\u00f3n m\u00ednima a que tienen derecho los migrantes, que se concreta en el servicio de urgencias, puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer, cuando el mismo sea solicitado por el m\u00e9dico tratante ante la necesidad inminente de una atenci\u00f3n plena de la patolog\u00eda.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii) Cuando el m\u00e9dico tratante expresamente indique que el procedimiento o medicamento requerido es urgente, debe brindarse cuando la persona no tenga capacidad de pago e independientemente de su situaci\u00f3n migratoria.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv) El Estado est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud, libre de discriminaci\u00f3n y de obst\u00e1culos de cualquier \u00edndole, a los menores de edad que sufren de alg\u00fan tipo de afecci\u00f3n f\u00edsica y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (NNA) migrantes. \u00a0<\/p>\n
(v) En el caso de los NNA extranjeros, la falta de diligencia o cuidado de sus representantes legales, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los tr\u00e1mites administrativos tendientes a regularizar su condici\u00f3n migratoria y gestionar su vinculaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede traer como consecuencia la desatenci\u00f3n en los servicios que requieran los menores con necesidad y, por tanto, \u00a0el menoscabo de sus derechos a la vida, la salud, la integridad f\u00edsica y la dignidad humana. Como bien lo ha considerado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, en trat\u00e1ndose de sujetos de especial protecci\u00f3n, como es el caso de los NNA y de personas discapacitadas, resulta inadmisible trasladarles a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala gesti\u00f3n en la defensa de sus derechos\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, reiter\u00f3 que el Estado tiene la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud a los menores de edad con el fin de garantizarles tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, que incluye a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes migrantes, a pesar de que no est\u00e9n afiliados al Sistema General de Seguridad Social. Lo anterior, en la medida en que la negligencia de sus padres al no realizar los tr\u00e1mites necesarios para regularizar su situaci\u00f3n migratoria no puede traer como consecuencia la negativa de los servicios que los menores de edad necesiten59.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de lo anterior, se evidencia que la jurisprudencia constitucional ha ampliado progresivamente el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes con permanencia irregular en Colombia y a partir del reconocimiento de los mandatos constitucionales que establecen garant\u00edas prevalentes para los menores de edad. As\u00ed, se ha transitado de la regla general de atenci\u00f3n de urgencias aplicada indistintamente a personas adultas y menores de edad, a la obligaci\u00f3n del Estado de prestarles los servicios de salud que sean necesarios en consideraci\u00f3n a que: (i) son personas de especial protecci\u00f3n de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 44 Superior; (ii) se encuentran en una situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad por su estado de salud y su estatus migratorio y (iii) es desproporcionado trasladarles la responsabilidad de sus padres de hacer los tr\u00e1mites necesarios para regularizar su situaci\u00f3n migratoria en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Soluci\u00f3n del caso concreto\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente asunto la se\u00f1ora Sara, ciudadana venezolana, en representaci\u00f3n de su hijo Alirio de un a\u00f1o de edad, interpuso acci\u00f3n de tutela para solicitar que se ordene al Hospital Carlos Carmona Montoya que se realice la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda a su hijo y los tratamientos necesarios relacionados con la misma.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La vulneraci\u00f3n del derecho a la salud del menor de edad\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de las pruebas se logr\u00f3 evidenciar que, desde su nacimiento, el ni\u00f1o tiene un \u201cdesprendimiento traccional de retina en ambos ojos\u201d, por lo que requiere la realizaci\u00f3n de la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda para evitar que pierda la vista de forma definitiva. Sin embargo, el Hospital Carlos Carmona Montoya se neg\u00f3 a prestar dicho servicio bajo el argumento de que no ten\u00eda convenio vigente para atender poblaci\u00f3n extranjera.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de lo anterior, la accionante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca, la Secretar\u00eda de Salud de Santiago de Cali y el Hospital Carlos Carmona Montoya, entre otras entidades previamente mencionadas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el particular, es importante reiterar que, conforme las reglas expuestas anteriormente, el Estado tiene la obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud a los menores de edad que sufren de alg\u00fan tipo de afecci\u00f3n sustancial f\u00edsica y mental o que requieran la prestaci\u00f3n de dichos servicios para desarrollo de tratamientos de crecimiento, desarrollo y diagn\u00f3stico. Adicionalmente, debe garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado, incluyendo a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes migrantes, a pesar de que no est\u00e9n afiliados al Sistema General de Seguridad Social. Lo anterior, en la medida en que su derecho a la salud no puede verse afectado, por la responsabilidad de sus padres de realizar las gestiones correspondientes para regularizar su estatus migratorio en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, las ni\u00f1as y ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos son sujetos de protecci\u00f3n prevalente y el Estado tiene la obligaci\u00f3n de garantizarles el acceso a los servicios de salud en el m\u00e1s alto nivel posible. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 235 y 236 de Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales del lugar de residencia del solicitante (municipio, distrito y departamento), son las encargadas de asumir los gastos de atenci\u00f3n en salud de la poblaci\u00f3n pobre no afiliada al Sistema General de Seguridad Social.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso objeto de estudio, si bien la peticionaria present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela contra las Secretar\u00edas de Salud del Valle del Cauca y de Santiago de Cali, de las pruebas que obran en el expediente no se logr\u00f3 constatar que dichas entidades negaran la prestaci\u00f3n de alg\u00fan servicio de salud a Alirio. En ese sentido, aunque las entidades territoriales eran las encargadas de cubrir los gastos de la cirug\u00eda antes de que el ni\u00f1o fuera afiliado a la EPS EMSSANAR, no se demostr\u00f3 ninguna vulneraci\u00f3n de derechos de su parte, pues ni siquiera la peticionaria manifest\u00f3 que solicit\u00f3 alg\u00fan servicio ante dichas entidades.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contrario a lo anterior, se evidencia que el Hospital Carlos Carmona Montoya vulner\u00f3 el derecho a la salud del menor de edad, ya que no tuvo en consideraci\u00f3n que Alirio apenas ten\u00eda un a\u00f1o de edad cuando su mam\u00e1 solicit\u00f3 el servicio de salud. A pesar de ello, el Hospital se neg\u00f3 a realizar la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda, sin importar que al no hacerlo se corr\u00eda el riesgo de que el ni\u00f1o perdiera la vista de forma definitiva. Con fundamento en lo anterior, se demuestra que el Hospital Carlos Carmona Montoya vulner\u00f3 el derecho a la salud de Alirio, pues no le brind\u00f3 el trato preferente y prevalente que debe tener por el hecho de ser un ni\u00f1o reci\u00e9n nacido, que es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, de acuerdo con lo informado por las Secretar\u00edas de Salud del Valle del Cauca y de Santiago de Cali, Alirio se encuentra afiliado a la EPS EMSSANAR desde el 28 de febrero de 2022. A pesar de lo anterior, la EPS indic\u00f3 en sede de revisi\u00f3n que la se\u00f1ora Sara y su hijo no cumpl\u00edan con los requisitos exigidos por el ordenamiento jur\u00eddico colombiano para ser beneficiarios del sistema de salud, debido a que pretend\u00edan afiliarse con el documento de identidad de la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, al verificar el sistema de informaci\u00f3n dispuesto por la ADRES, dicha afiliaci\u00f3n se realiz\u00f3 con el n\u00famero de Historial Extranjero del ni\u00f1o y hasta la fecha se encuentra vigente. En consecuencia, se solicit\u00f3 a la EPS verificar el estado de vinculaci\u00f3n del ni\u00f1o a la referida EPS y no se recibi\u00f3 ninguna respuesta de su parte. Solo se recibi\u00f3 la respuesta de Migraci\u00f3n Colombia que inform\u00f3 que el menor de edad cuenta con un n\u00famero de Historial Extranjero y un salvoconducto que venci\u00f3 el 13 de agosto de 2022. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 5\u00b0 del Decreto 064 de 2020, en los casos en los que un migrante venezolano afiliado no haya acreditado su permanencia en el pa\u00eds, la entidad territorial del municipio del migrante reportar\u00e1 la novedad de terminaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en el Sistema de Afiliaci\u00f3n Transaccional – SAT, o la registrar\u00e1 en la Base de Datos \u00danica de Afiliados \u2013 BDUA. Con la novedad de terminaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en la EPS, cesa la obligaci\u00f3n de la EPS de prestar los servicios de salud60.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. En el caso concreto, no se demuestra que se haya reportado la novedad de terminaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n. Por lo anterior, y en consideraci\u00f3n a que los elementos aportados al expediente evidencian que la afiliaci\u00f3n sigue activa, se tiene por probado que actualmente Alirio est\u00e1 afiliado al Sistema General de Seguridad en el r\u00e9gimen subsidiado en la EPS EMSSANAR. En consecuencia, el ni\u00f1o es titular de las prerrogativas m\u00e9dico-asistenciales derivadas de esa afiliaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Establecido lo anterior, se debe precisar que para el momento en el que se profiere esta sentencia, se desconoce si ya se realiz\u00f3 la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda debido a que la entidad guard\u00f3 silenci\u00f3 a pesar de que fue vinculada a este proceso mediante auto del 5 de agosto de 2022. Por lo anterior, se ordenar\u00e1 a la EPS EMSSANAR autorizar a Alirio, si a\u00fan no la hecho, la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda y garantizar los tratamientos necesarios, relacionados con la misma, que sean ordenados por el m\u00e9dico tratante. Esta cirug\u00eda deber\u00e1 realizarse dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes a la autorizaci\u00f3n, para as\u00ed garantizar el cubrimiento de los servicios m\u00e9dicos que requiere con necesidad para el tratamiento de su patolog\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, llama la atenci\u00f3n de esta Sala el desconocimiento del precedente constitucional por parte del Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali. Lo anterior, en la medida en que, para el momento en el que se profiri\u00f3 el fallo de tutela, es decir el 18 de febrero de 2022, ya se hab\u00edan emitido las sentencias SU-677 de 2017, T-390 de 2020, T-021 de 2021 y T-090 de 2021. En otras palabras, para la fecha en la que se adopt\u00f3 la sentencia de tutela ya exist\u00eda un precedente consolidado de proteger el derecho a la salud los ni\u00f1os y las ni\u00f1as con independencia de su estatus migratorio, el cual no fue considerado por el juez de instancia. En efecto, omiti\u00f3 pronunciarse sobre el derecho a la salud en la parte resolutiva del fallo, no dio ninguna orden al respecto y, en las consideraciones de la decisi\u00f3n judicial solo indic\u00f3 que ning\u00fan m\u00e9dico hab\u00eda considerado la cirug\u00eda solicitada como una urgencia. Para la Sala, esto constituye un desconocimiento del precedente constitucional, pues no s\u00f3lo omiti\u00f3 su deber de proteger a un ni\u00f1o de muy corta edad, el cual tiene derecho a una protecci\u00f3n prevalente y preferente, sino que tambi\u00e9n omiti\u00f3 el riesgo que exist\u00eda si no se realizaba la cirug\u00eda, el cual consist\u00eda en la posibilidad de que Alirio perdiera la vista de forma definitiva, lo cual resulta altamente reprochable para esta Corporaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conclusiones y decisi\u00f3n por adoptar \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Le correspondi\u00f3 a la Sala determinar si las autoridades accionadas y vinculadas violaron el derecho fundamental a la salud de Alirio, ante la negativa de realizarle la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda. Luego de concluir que la solicitud de amparo constitucional promovida por la peticionaria cumpli\u00f3 los presupuestos de procedibilidad, la Sala se refiri\u00f3 a la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as y, en particular, de aquellos que se encuentran con permanencia irregular en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En particular, reiter\u00f3 las reglas jurisprudenciales sobre la protecci\u00f3n prevalente que tienen los menores de edad y la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar la gesti\u00f3n y la prestaci\u00f3n del servicio de salud a favor de los ni\u00f1os y ni\u00f1as orientada al m\u00e1s alto nivel de salud posible, sin ninguna barrera u obst\u00e1culo administrativo. En ese sentido, la Sala concluy\u00f3 que el mandato constitucional y los instrumentos internacionales exigen que el Sistema General de Seguridad Social y en particular las EPS, asuman un nivel mayor de protecci\u00f3n con los ni\u00f1os y ni\u00f1as, para asegurarles la prestaci\u00f3n del servicio en t\u00e9rminos de prontitud, eficacia y eficiencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, se estudi\u00f3 el cambio jurisprudencial sobre la protecci\u00f3n del derecho a la salud de los menores de edad que no cuentan con estatus migratorio regularizado. Al respecto, concluy\u00f3 que la Corte Constitucional ha ampliado progresivamente el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de su derecho a la salud, pues inici\u00f3 con la regla general de atenci\u00f3n de urgencias aplicada indistintamente a personas adultas y menores de edad. Sin embargo, actualmente existe una posici\u00f3n m\u00e1s garantista, en el sentido de reconocer la obligaci\u00f3n del Estado de prestarles los servicios de salud que sean necesarios en consideraci\u00f3n a que: (i) son personas de especial protecci\u00f3n de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 44 superior; (ii) se encuentran en una situaci\u00f3n de especial vulnerabilidad por su estado de salud y su estatus migratorio y (iii) es desproporcionado trasladarles la responsabilidad de sus padres de hacer los tr\u00e1mites necesarios para regularizar su situaci\u00f3n migratoria en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluy\u00f3 en el caso concreto que el Hospital Carlos Carmona Montoya vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud de Alirio, al negarle la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situaci\u00f3n particular se evidenci\u00f3 que el ni\u00f1o tiene un \u201cdesprendimiento traccional de retina en ambos ojos\u201d, y necesita el procedimiento quir\u00fargico para evitar que pierda la vista de forma definitiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, se revocar\u00e1 la sentencia de \u00fanica instancia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, por medio de la cual se tutel\u00f3 el derecho a la \u201clegalizaci\u00f3n migratoria de los ni\u00f1os\u201d61. En su lugar se tutelar\u00e1 el derecho fundamental a la salud de Alirio. Ahora bien, a pesar de que el menor de edad ya se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ello no obsta para advertirle al hospital accionado que debe abstenerse de incurrir nuevamente en las acciones que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deber\u00e1 dar estricto cumplimiento a las reglas en la materia expuestas en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, se advirti\u00f3 que el ni\u00f1o se encuentra afiliado a la EPS EMSSANAR desde el 28 de febrero de 2022 y no existe evidencia de que se haya practicado la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda al menor de edad. Por lo anterior, se ordenar\u00e1 a la EPS EMSSANAR autorizar a Alirio la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda y garantizar los tratamientos necesarios relacionados con la misma que sean ordenados por el m\u00e9dico tratante, la cual deber\u00e1 realizarse dentro de los diez (10) siguientes a la autorizaci\u00f3n, para as\u00ed garantizar el cubrimiento de los servicios m\u00e9dicos que requiere con necesidad para el tratamiento de su patolog\u00eda, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, en su primera respuesta remitida la EPS referida afirm\u00f3 err\u00f3neamente que la accionante pretend\u00eda afiliarse al sistema de salud con el documento de identidad venezolano y, en consecuencia, deb\u00eda rechazarse. Lo anterior, puede advertirse como una negativa que podr\u00eda afectar los derechos fundamentales de las personas que pretenden incorporarse al sistema. Por lo anterior, se advertir\u00e1 a la EPS EMSSANAR que se abstenga de rechazar las afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social de ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes, especialmente cuando no tenga certeza sobre los documentos con los que se pretende la referida afiliaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, se considera necesario resaltar que en el auto proferido el 19 de julio de 2019 el Magistrado sustanciador solicit\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que informara acerca de las acciones que adelant\u00f3 en relaci\u00f3n con el exhorto contenido en el punto resolutivo cuarto de la Sentencia T-178 de 2019. Adicionalmente se le pidi\u00f3 informar: (i) cu\u00e1l ha sido el grado de implementaci\u00f3n del \u201cPlan de Respuesta del Sector Salud al Fen\u00f3meno Migratorio\u201d desarrollado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social en el \u00e1mbito nacional y con especial referencia a los departamentos y ciudades donde residen los accionantes en los procesos de la referencia y (ii) de qu\u00e9 modo los obst\u00e1culos y retrasos en la implementaci\u00f3n de dicho plan permitieron o causaron las actuaciones presuntamente vulneradoras de las diferentes entidades y autoridades demandadas en las dos acciones de tutela. En su respuesta, el referido Ministerio no se pronunci\u00f3 sobre los interrogantes anteriormente planteados. Para esta Sala es necesario conocer la forma en la que se ha cumplido el referido exhorto teniendo en cuenta que su finalidad principal era que la poblaci\u00f3n beneficiaria conociera c\u00f3mo acceder a la atenci\u00f3n en salud. Por esta raz\u00f3n y ante la falta de informaci\u00f3n sobre las acciones desplegadas en la materia, la Sala reiterar\u00e1 dicho exhorto y se remitir\u00e1 copia de esta decisi\u00f3n a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales previstas en el numeral primero del art\u00edculo 277 superior, vigile el cumplimiento de las acciones para la implementaci\u00f3n de dicho plan.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, teniendo en cuenta el desconocimiento del precedente constitucional por parte del juez de instancia el cual fue expuesto anteriormente, se solicitar\u00e1 al Consejo Superior de la Judicatura, que difunda esta sentencia por el medio m\u00e1s expedito posible a todos los despachos judiciales, con el fin de garantizar la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que se encuentran con permanencia irregular en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de \u00fanica instancia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, por medio de la cual se tutel\u00f3 el derecho a la \u201clegalizaci\u00f3n migratoria de los ni\u00f1os\u201d. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud de Alirio. \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ADVERTIR al Hospital Carlos Carmona Montoya que se abstenga de incurrir nuevamente en acciones como las que dieron lugar al presente asunto, para lo cual deber\u00e1 dar estricto cumplimiento a las reglas jurisprudenciales en la materia fijadas por esta sentencia en lo relacionado con la prestaci\u00f3n de servicios de salud a ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes con permanencia irregular en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a la EPS EMSSANAR que, si a\u00fan no ha procedido a ello, en un t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, autorice a Alirio la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda y garantice los tratamientos necesarios relacionados con la misma que sean ordenados por el m\u00e9dico tratante, la cual deber\u00e1 realizarse dentro de los diez (10) siguientes a la autorizaci\u00f3n, para as\u00ed asegurar el cubrimiento de los servicios m\u00e9dicos que requiere con necesidad para el tratamiento de su patolog\u00eda. \u00a0<\/p>\n
CUARTO. ADVERTIR a la EPS EMSSANAR que se abstenga de rechazar las afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social de ni\u00f1os y ni\u00f1as migrantes, especialmente cuando no tenga certeza sobre los documentos con los que se pretende la referida afiliaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
QUINTO. EXHORTAR nuevamente al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que adelante el \u201cPlan de respuesta del sector salud al fen\u00f3meno migratorio\u201d, con todas las entidades territoriales fronterizas con el fin de que la poblaci\u00f3n beneficiaria conozca c\u00f3mo acceder a la atenci\u00f3n en salud de urgencias y\/o integral. Con este fin, REMITIR a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n copia de esta decisi\u00f3n y con el fin que, en ejercicio de sus competencias constitucionales, vigile la implementaci\u00f3n de dicho plan y de conformidad con lo estipulado en la sentencia T-178 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO. SOLICITAR al Consejo Superior de la Judicatura que divulgue esta sentencia por el medio m\u00e1s expedito posible a todos los despachos judiciales, con el fin de garantizar la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as migrantes que se encuentran con permanencia irregular en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO. Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
HERN\u00c1N CORREA CARDOZO \u00a0<\/p>\n
Magistrado (E) \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-336\/22 \u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DEL MENOR-Improcedencia por cuanto EPS le est\u00e1 brindando cobertura en salud al menor (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
(\u2026), los hechos afirmados por la accionante en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, debieron ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pudiera inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo. \u00a0<\/p>\n
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la decisi\u00f3n que ha sido adoptada por la mayor\u00eda de la Sala de Revisi\u00f3n en la sentencia T-336 del 26 de septiembre de 2022 M.P. Hern\u00e1n Correa Cardozo (e). \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante, ciudadana extranjera, dio a luz a su hijo Alirio el 7 de julio de 2021 en la Rep\u00fablica Bolivariana de Venezuela, quien naci\u00f3 con asfixia perinatal, afecci\u00f3n que provoc\u00f3 su hospitalizaci\u00f3n durante 40 d\u00edas. Posteriormente, fue remitido a consulta oftalmol\u00f3gica y diagnosticado con \u201cdesprendimiento traccional de retina de ambos ojos\u201d, requiriendo una cirug\u00eda de vitrectom\u00eda, con un costo de USD 10.000 en su pa\u00eds de origen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por consiguiente, y al no contar con los recursos para sufragar los costos del procedimiento quir\u00fargico, la demandante se traslad\u00f3 a Colombia con su hijo, espec\u00edficamente a la ciudad de Santiago de Cali. All\u00ed, acudi\u00f3 al Hospital Carmona Montoya en varias oportunidades, donde le informaron la inexistencia de convenio para atender poblaci\u00f3n extranjera, buscando entonces atenci\u00f3n en el Instituto de Ni\u00f1os Ciegos y Sordos del Valle del Cauca de manera particular, que confirm\u00f3 el diagn\u00f3stico inicial del padecimiento del menor y recomend\u00f3 la realizaci\u00f3n de una ecograf\u00eda ocular y diez sesiones de terapia visual, especificando que, si el procedimiento requerido no se llevaba a cabo, su hijo pod\u00eda perder la vista definitivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud de lo anterior, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela y solicit\u00f3 como pretensi\u00f3n principal (i) que el Hospital Carlos Carmona Montoya realizara la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda y brindara los tratamientos relacionados con esta; y, como peticiones accesorias (ii) que la Secretar\u00eda de Salud del Valle del Cauca la acompa\u00f1ara en el tr\u00e1mite de afiliaci\u00f3n al \u201cSistema General de Seguridad Social\u201d y, (iii) que Migraci\u00f3n Colombia expidiera el salvoconducto SC2, tanto para ella como para su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali tutel\u00f3 el derecho a \u201cla legalizaci\u00f3n migratoria de los ni\u00f1os\u201d, sin pronunciarse sobre el derecho a la salud del menor. En consecuencia, orden\u00f3 a Migraci\u00f3n Colombia adelantar todos los tr\u00e1mites necesarios tendientes a regularizar la situaci\u00f3n del ni\u00f1o en la misma cita de su madre asignada para el 10 de marzo de 2022. No obstante, precis\u00f3 que, ninguna de las entidades m\u00e9dicas a las que hab\u00eda acudido la tutelante en Colombia, identific\u00f3 que se requiriera de un servicio urgente por tratarse con una enfermedad cong\u00e9nita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la Sentencia T-336 de 2022, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 la procedencia general de la acci\u00f3n de tutela y encontr\u00f3 acreditados los requisitos de legitimaci\u00f3n, inmediatez y subsidiariedad, resaltando que, respecto a los casos de menores migrantes que requieren servicios de salud, esta Corporaci\u00f3n ha manifestado que el recurso de amparo es el medio id\u00f3neo y eficaz. Se analiz\u00f3 de fondo la acci\u00f3n constitucional y se concluy\u00f3 que el Hospital Carlos Carmona Montoya vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud del menor al negarle la pr\u00e1ctica de la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda de forma gratuita. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta ocasi\u00f3n formulo el presente salvamento de voto, no sin antes precisar que, en materia del derecho a la salud de la poblaci\u00f3n migrante en situaci\u00f3n irregular y, en particular de menores de edad, he acompa\u00f1ado los avances de la jurisprudencia constitucional relativa a la protecci\u00f3n de los derechos de ese conjunto de personas, como tambi\u00e9n, a la exigencia que se le impone a los entes territoriales de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones respecto a la garant\u00eda de prestaci\u00f3n de servicios de salud de la poblaci\u00f3n pobre no afiliada, como por ejemplo las sentencias T-275 de 2020, T-390 de 2020, T-090 de 2021, T-352 de 2021, T-415 de 2021 y T-106 de 2022. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, al analizar el asunto bajo examen, encuentro que de la informaci\u00f3n que obra en el expediente no fue posible establecer que, efectivamente, las entidades accionadas hubiesen negado el servicio requerido (cirug\u00eda de vitrectom\u00eda) por la demandante, pues, si bien la madre del menor inform\u00f3 que en varias ocasiones elev\u00f3 la solicitud al Hospital\u00a0Carlos Carmona Montoya\u00a0y que este se neg\u00f3 a prestar el servicio por falta de contrato, lo cierto es que no se present\u00f3 prueba de tales peticiones y su dicho no encontr\u00f3 respaldo en las respuestas ni del centro hospitalario, ni de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca, situaci\u00f3n que fue plenamente expuesta en varios apartados de la sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed entonces, en el ac\u00e1pite denominado \u201cActuaciones en sede de tutela\u201d, la sentencia se\u00f1al\u00f3 que la Secretar\u00eda de Salud Departamental del Valle del Cauca especific\u00f3 que, \u201cno evidencia[ba] que se h[ubiese] negado la prestaci\u00f3n de alg\u00fan servicio de urgencia por lo que pidi\u00f3 su desvinculaci\u00f3n\u201d. Adem\u00e1s, el Gerente de la Red de Salud del Suroriente E.S.E, respondi\u00f3 que, \u201cel Hospital Carlos Carmona Montoya no tiene ning\u00fan registro en el que haya negado la atenci\u00f3n en salud a la se\u00f1ora Sara\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acto seguido, en sede de revisi\u00f3n se profirieron dos autos de pruebas y vinculaciones procesales fechadas del 19 de julio de 2022 y 8 de agosto del mismo a\u00f1o, respectivamente, con la finalidad de establecer si se hab\u00eda prestado alg\u00fan servicio de salud al menor de edad, particularmente, frente a la cirug\u00eda de vitrectom\u00eda. Sus respuestas fueron consignadas en la providencia de la siguiente manera: \u00a0<\/p>\n
Respecto al primer auto, la respuesta de la Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca se encamin\u00f3 a plantear que: \u201csolicit\u00f3 informaci\u00f3n relacionada con la historia cl\u00ednica del ni\u00f1o a diferentes entidades y se le inform\u00f3 que la accionante no ha solicitado ning\u00fan servicio de salud para su hijo en dichas entidades. Adicionalmente, indic\u00f3 que ha intentado comunicarse con la se\u00f1ora Sara a su correo electr\u00f3nico y tel\u00e9fono celular, pero no ha tenido \u00e9xito\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, considero, que ni la accionante, ni los jueces de instancia, o la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, lograron demostrar la negaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de salud al menor en situaci\u00f3n de migraci\u00f3n, puesto que, del material probatorio arrimado al expediente de tutela no se logr\u00f3 advertir que, en efecto, las autoridades accionadas y en especial el Hospital Carlos Carmona Montoya hayan incurrido en pr\u00e1cticas lesivas de los derechos fundamentales porque, sencillamente, no existe prueba de las solicitudes o peticiones realizadas por la accionante para acceder al procedimiento quir\u00fargico que reclamaba. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10. Ahora, si bien es cierto que una de las caracter\u00edsticas del recurso de amparo es la informalidad, la Corte ha se\u00f1alado que, \u201cel juez [de tutela] tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violaci\u00f3n de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso\u201d62. Adicionalmente, esta Corporaci\u00f3n ha establecido que las autoridades judiciales no pueden conceder dicha protecci\u00f3n, \u201csi en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violaci\u00f3n concreta de [estos], pues el objetivo de la acci\u00f3n constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresi\u00f3n o amenaza opone la intervenci\u00f3n del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario\u201d63.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11. Por otra parte, ha sido reiterada la jurisprudencia en la que se precisa que los hechos que sustentan una pretensi\u00f3n deben probarse, de conformidad con el principio \u201cOnus prodandi, incumbit actori\u201d, y quien no lo ejecute, no podr\u00eda esperar que esta sea resuelta a su favor. Ello es as\u00ed, debido a que \u201cno es posible dentro del marco del principio de igualdad que dirige un proceso, dar validez sin m\u00e1s a las afirmaciones de una parte y no de la otra, cuando ambas se gobiernan por la presunci\u00f3n de buena fe\u201d64. \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 22 del Decreto 2591 de 1991 permite al juez constitucional decidir la situaci\u00f3n jur\u00eddica puesta bajo su consideraci\u00f3n cuando considere arribar al convencimiento sin necesidad de practicar pruebas; sin embargo, esto no puede entenderse como una licencia para que, quien ejerza la actividad judicial resuelva un conflicto sin que los hechos alegados hayan sido probados cuando menos en forma sumaria, pues su juicio no debe estar fundamentado en \u201cel presentimiento, la imaginaci\u00f3n o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o est\u00e1 amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela\u201d65. \u00a0<\/p>\n
12. As\u00ed las cosas, los hechos afirmados por la accionante en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, debieron ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pudiera inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo. Lo anterior, toda vez que la protecci\u00f3n debe realizarse sobre la base del acatamiento del principio de legalidad, es decir, frente a la existencia de elementos materiales probatorios que cumplan con la idoneidad, pertinencia y conducencia necesarias para demostrar la presencia de un hecho vulnerador66.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13. Por lo tanto, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados, le correspond\u00eda a la Sala de Revisi\u00f3n declarar improcedente el amparo solicitado por ausencia de acci\u00f3n u omisi\u00f3n que vulnerara los derechos del ni\u00f1o por parte de la entidad accionada, dado que, como consecuencia de la insuficiencia probatoria para atribuirle responsabilidad, una decisi\u00f3n en sentido contrario -como claramente ocurri\u00f3- sobrepasa las competencias constitucionales y legales atribuidas a la Corte en sede de control concreto. \u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos dejo consignado mi salvamento de voto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra, \u00a0<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Se aclara que el expediente de la referencia fue seleccionado y acumulado junto con el expediente T-8.668.059. Sin embargo, mediante Auto 1209 del 22 agosto de 2022 se orden\u00f3 su desacumulaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
2 Expediente digital T-8.706.315. Archivo \u201c01ExpedienteTutelaElectronico.pdf\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Expediente digital T-8.706.315. Archivo \u201c02Auto313AvocaTutela.pdf\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
4 Expediente digital T-8.706.315. Archivo \u201c05RespuestaHospital.pdf\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
5 Expediente digital T-8.668.059. Archivo \u201c05Sentencia.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
6 La Gobernaci\u00f3n del Valle del Cauca remiti\u00f3 documentos de respuesta el 27 de julio y el 3 de agosto de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, recibida a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico el 27 de julio de 2022. \u00a0<\/p>\n
9 Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, recibida a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico el 27 de julio de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Respuesta de la Alcald\u00eda de Santiago de Cali, recibida a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico el 1\u00ba de agosto de 2022. \u00a0<\/p>\n
11 Respuesta recibida por correo electr\u00f3nico el 22 de agosto de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Disponible en la p\u00e1gina web https:\/\/servicios.adres.gov.co\/BDUA\/Consulta-Afiliados-BDUA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Respuesta recibida por correo electr\u00f3nico el 5 de septiembre de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Respuesta recibida en la Secretar\u00eda de la Corte Constitucional el 6 de septiembre de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
15 Decreto 2591 de 1991. Art\u00edculo 10. \u201cLa acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuar\u00e1 por s\u00ed misma o a trav\u00e9s de representante. Los poderes se presumir\u00e1n aut\u00e9nticos. \/\/ Tambi\u00e9n se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deber\u00e1 manifestarse en la solicitud. \/\/ Tambi\u00e9n podr\u00e1 ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 De conformidad con los art\u00edculos 46 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, el Defensor del Pueblo o los personeros municipales pueden interponer acciones de tutela para proteger los derechos fundamentales de terceros.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz. \u00a0<\/p>\n
18 M.P. Jaime Ara\u00fajo Renter\u00eda. \u00a0<\/p>\n
19M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
20M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
21 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
22 Expediente digital T-8.706.315. Archivo \u201c01ExpedienteTutelaEenetr\u00f3nico.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-416 de 1997 M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-416 de 1997. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez. \u00a0<\/p>\n
25 ART\u00cdCULO 43. COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS EN SALUD. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicci\u00f3n, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1. De direcci\u00f3n del sector salud en el \u00e1mbito departamental.43.2.1. Gestionar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la poblaci\u00f3n pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicci\u00f3n, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud p\u00fablicas o privadas. \u00a0<\/p>\n
26 ART\u00cdCULO 235. DISTRIBUCI\u00d3N DE LOS RECURSOS DEL COMPONENTE DE SALUD P\u00daBLICA Y SUBSIDIOS A LA OFERTA. Modif\u00edquese el art\u00edculo 52 de la Ley 715 de 2001, el cual quedar\u00e1 as\u00ed: ART\u00cdCULO 52. DISTRIBUCI\u00d3N DE LOS RECURSOS DEL COMPONENTE DE SALUD P\u00daBLICA YDE SUBSIDIO DE OFERTA. Este componente comprende dos subcomponentes: el de acciones de salud p\u00fablica y el de subsidio a la oferta. Los recursos correspondientes a estos subcomponentes se distribuir\u00e1n as\u00ed: 52.1. El subcomponente de Acciones de Salud P\u00fablica, se distribuir\u00e1 a cada entidad territorial de acuerdo al resultado de la sumatoria de siguientes criterios: poblaci\u00f3n, porcentaje de pobreza de cada entidad territorial, ruralidad, densidad poblacional y eficiencia administrativa. Se entender\u00e1 como eficiencia administrativa el mayor o menor cumplimiento en metas prioritarias de salud p\u00fablica, medidas por indicadores trazadores. Los departamentos recibir\u00e1n el 45% de los recursos destinados a este subcomponente para financiar las acciones de salud p\u00fablica de su competencia, la operaci\u00f3n y mantenimiento de los laboratorios de salud p\u00fablica y el 100% de los asignados a las \u00e1reas no municipalizadas. Los municipios y distritos recibir\u00e1n el 55% de los recursos asignados a este componente, con excepci\u00f3n del Distrito Capital que recibir\u00e1 el 100%. (\u2026) Los departamentos, distritos y municipios podr\u00e1n establecer convenios de asociaci\u00f3n para la ejecuci\u00f3n de los recursos, en funci\u00f3n de los planes territoriales de salud p\u00fablica de intervenciones colectivas, en especial los objetivos y metas priorizadas en el respectivo territorio. \u00a0<\/p>\n
27 ART\u00cdCULO 236. PAGO DE SERVICIOS Y TECNOLOG\u00cdAS DE USUARIOS NO AFILIADOS. Con el prop\u00f3sito de lograr la cobertura universal del aseguramiento, cuando una persona requiera la prestaci\u00f3n de servicios de salud y no est\u00e9 afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la entidad territorial competente, en coordinaci\u00f3n con las Entidades Promotoras de Salud – EPS y con las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS p\u00fablicas o privadas afiliar\u00e1n a estas personas al r\u00e9gimen de salud que corresponda, teniendo en cuenta su capacidad de pago; lo anterior de conformidad con los lineamientos que para el efecto se expidan. Los gastos en salud que se deriven de la atenci\u00f3n a poblaci\u00f3n pobre que no haya surtido el proceso de afiliaci\u00f3n definido en el presente art\u00edculo, ser\u00e1n asumidos por las entidades territoriales. \u00a0<\/p>\n
28 Decreto 1429 de 2016. ART\u00cdCULO 3o. FUNCIONES. Son funciones de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud \u2013 ADRES, las siguientes:1. Administrar los recursos del Sistema, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015 y las dem\u00e1s disposiciones que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. 2. Administrar los recursos del Fondo de Salvamento y Garant\u00edas para el Sector Salud (Fonsaet) creado por el art\u00edculo 50 de la Ley 1438 de 2011 y modificado por el art\u00edculo 7o de la Ley 1608 de 2013. 3. Efectuar el reconocimiento y pago de las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n y dem\u00e1s recursos del aseguramiento obligatorio en salud, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno nacional o el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, en el marco de sus competencias. 4. Realizar los pagos, efectuar giros directos a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnolog\u00edas en salud, de acuerdo con lo autorizado por el beneficiario de los recursos, y adelantar las transferencias que correspondan a los diferentes agentes del Sistema. 5. Adelantar las verificaciones para el reconocimiento y pago por los distintos conceptos, que aseguren el buen uso y control de los recursos. 6. Desarrollar los mecanismos establecidos en los art\u00edculos 41 del Decreto-ley 4107 de 2011 y 9 de la Ley 1608 de 2013. 7. Administrar la informaci\u00f3n propia de sus operaciones, de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n expedida para el efecto por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en las Leyes 100 de 1993 y 1438 de 2011 y en el Decreto-ley 4107 de 2011 y las dem\u00e1s disposiciones que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. 8. Adoptar y proponer los mecanismos que se requieran para proteger los recursos que administra la Entidad, con el fin de evitar fraudes y pagos indebidos, sin perjuicio de las directrices que imparta para el efecto el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y la Junta Directiva. 9. Las dem\u00e1s necesarias para el desarrollo de su objeto. \u00a0<\/p>\n
29 Sentencia T-390 de 2020 M.P Cristina Pardo Schlesinger. \u00a0<\/p>\n
30 Art\u00edculo 41. Funci\u00f3n Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del art\u00edculo 116 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00e1 conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los servicios, tecnolog\u00edas en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las normas que regulen la materia. \u00a0<\/p>\n
31 M.P. Alberto Rojas R\u00edos y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
33 MP Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
34 Este cap\u00edtulo es elaborado con fundamento en las sentencias T-673 de 2017 y T-436 de 2020, ambas con ponencia de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado \u00a0<\/p>\n
35 Art\u00edculo 49. La atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. || Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Tambi\u00e9n, establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. (\u2026) \u00a0<\/p>\n
36 Ver entre otras: Sentencias T-134 de 2002 MP. \u00c1lvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett y T-361 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ley Estatutaria 1751 de 2015.\u00a0Art\u00edculo 2.\u00a0\u201cNaturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud.\u00a0El derecho fundamental a la salud es aut\u00f3nomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservaci\u00f3n, el mejoramiento y la promoci\u00f3n de la salud. El Estado adoptar\u00e1 pol\u00edticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n para todas las personas. De conformidad con el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, su prestaci\u00f3n como servicio p\u00fablico esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable direcci\u00f3n, supervisi\u00f3n, organizaci\u00f3n, regulaci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado\u201d. \u00a0<\/p>\n
38 La jurisprudencia ha definido la salud como \u201cun derecho complejo, tanto por su concepci\u00f3n, como por la diversidad de obligaciones que de \u00e9l se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general\u201d. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-539 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-499 de 2014, M.P. Alberto Rojas R\u00edos; T-745 de 2014, M.P. Mauricio Gonz\u00e1lez Cuervo; C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-094 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo; y T-014 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
39 Ley 1751 de 2015. Art\u00edculo 8.\u00a0\u201cLos servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el legislador. No podr\u00e1 fragmentarse la responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un servicio de salud espec\u00edfico en desmedro de la salud del usuario. \/\/ En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog\u00eda de salud cubierto por el Estado, se entender\u00e1 que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico respecto de la necesidad espec\u00edfica de salud diagnosticada\u201d. \u00a0<\/p>\n
40 Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa.\u00a0\u201cEl principio de integralidad ha sido postulado por la Corte Constitucional ante situaciones en las cuales los servicios de salud requeridos son fraccionados o separados, de tal forma que al interesado la entidad responsable solo le autoriza una parte de lo que deber\u00eda recibir para recuperar su salud y lo obliga a costearse por s\u00ed mismo la otra parte del servicio m\u00e9dico requerido. Esta situaci\u00f3n de fraccionamiento del servicio tiene diversas manifestaciones en raz\u00f3n al inter\u00e9s que tiene la entidad responsable en eludir un costo que a su juicio no le corresponde asumir.\u201d \u00a0<\/p>\n
41 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. \u00a0<\/p>\n
42 Art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Son derechos fundamentales de los ni\u00f1os: la vida, la integridad f\u00edsica, la salud y la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educaci\u00f3n y la cultura, la recreaci\u00f3n y la libre expresi\u00f3n de su opini\u00f3n. Ser\u00e1n protegidos contra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos. Gozar\u00e1n tambi\u00e9n de los dem\u00e1s derechos consagrados en la Constituci\u00f3n, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. || La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. || Los derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
43 Sentencia T-121 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia T-763 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
45 El Comit\u00e9 recomend\u00f3 que los Estados deb\u00edan establecer \u201csistemas de detecci\u00f3n precoz y de intervenci\u00f3n temprana como parte de sus servicios de salud, junto con la inscripci\u00f3n de los nacimientos\u00a0y los procedimientos para seguir el progreso de los ni\u00f1os diagnosticados con una discapacidad a una edad temprana.\u201d \u00a0<\/p>\n
46 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 Art\u00edculo 11 de la Ley 1751 de 2015. \u00a0<\/p>\n
48 \u201cPor medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
49 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La accionante present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de su hija, por considerar que la EPS Coomeva vulner\u00f3 sus derechos a la salud, a la vida digna y al desarrollo integral y arm\u00f3nico de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad, por negarse a cubrir el tratamiento integral que requer\u00eda y, adem\u00e1s, por no autorizar su atenci\u00f3n a trav\u00e9s de una instituci\u00f3n especializada en el \u00e1rea de discapacidad cognitiva. En la sentencia la Corte reiter\u00f3 algunos criterios determinadores relacionados con el reconocimiento de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de forma prevalente e integral: \u201ctrat\u00e1ndose de: (i) sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional[9] (menores, adultos mayores, desplazados(as), ind\u00edgenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan enfermedades catastr\u00f3ficas[10] (sida, c\u00e1ncer, entre otras), se debe brindar atenci\u00f3n integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas est\u00e9n excluidas de los planes obligatorios\u201d. \u00a0<\/p>\n
50 M.P Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. En esa oportunidad se estudiaron dos casos, uno de ellos se trataba de un menor de edad quien padec\u00eda distintas patolog\u00edas, entre las cuales puede citarse: autismo, deficiencia del sistema nervioso central, limitaci\u00f3n permanente en la actividad, retraso en el desarrollo motor y cognitivo conductual, restricci\u00f3n permanente en la participaci\u00f3n y trastorno para movilidad en comunidad. El accionante solicit\u00f3 al Consejo de Administraci\u00f3n de un conjunto residencial la asignaci\u00f3n de un parqueadero permanente para su veh\u00edculo con el fin de transportar a su hijo en caso de una emergencia. Respecto de la protecci\u00f3n reforzada de los menores de edad la Corte record\u00f3 que la \u00a0protecci\u00f3n constitucional de los ni\u00f1os y ni\u00f1as es prevalente y se refuerza en los casos de discapacidad debido a la condici\u00f3n de debilidad manifiesta en la que se encuentran por si condici\u00f3n f\u00edsica o mental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En ese caso la Corte estudio una tutela presentada en representaci\u00f3n de un menor de edad que ten\u00eda un a\u00f1o y ocho meses que fue diagnosticado con varias patolog\u00edas entre ellas: asfixia perinatal, retraso neurodesarrollo, trastorno degluci\u00f3n ERGE Severo, aciduria glut\u00e1rica en estudio, Ductus arterioso persistente, posterior infecci\u00f3n gastrointestinal, trastornos generalizados del desarrollo, par\u00e1lisis cerebral infantil, gastrostom\u00eda entre otras. Debido a que no pod\u00eda trabajar por los cuidados que requer\u00eda el ni\u00f1o, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de una EPS para que le suministrara: (i) guantes quir\u00fargicos, pa\u00f1ales, crema antipa\u00f1alitis, pa\u00f1itos h\u00famedos y tapabocas; (ii) exonere al infante de pagos moderadores; y (iii) le preste atenci\u00f3n integral. En esa oportunidad la Corte determin\u00f3 que en el marco de la gesti\u00f3n y la prestaci\u00f3n del servicio de salud a favor de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, es preciso considerar que todos los agentes que intervienen en \u00e9l, tanto p\u00fablicos como privados, deben (i) orientarse no solo al mantenimiento del mayor nivel de salud posible, como para la generalidad de la poblaci\u00f3n, sino que deben perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condici\u00f3n para el ejercicio de sus dem\u00e1s garant\u00edas constitucionales y (ii) atender en cualquier caso el inter\u00e9s superior[85], como presupuestos para la consolidaci\u00f3n de la dignidad humana del ni\u00f1o. \u00a0<\/p>\n
52 M.P. Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. \u00a0<\/p>\n
53 M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas. \u00a0<\/p>\n
54 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 M.P. Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
56 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
59 Sentencia T-390 de 2020 M.P. Cristina Pardo Schlesinger: \u201cAs\u00ed pues, en aplicaci\u00f3n a las reglas previstas por la jurisprudencia en la materia y reconociendo la imperiosa necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales del menor, los cuales como bien se ha advertido en esta providencia, no pueden verse menoscabados por la falta de diligencia de sus representantes legales, concretamente de su madre, en el hecho de no haber regularizado su situaci\u00f3n migratoria, la Sala conceder\u00e1 la protecci\u00f3n \u00a0de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, le ordenar\u00e1 a la Secretaria de Salud Departamental de La Guajira que extienda el cubrimiento\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 Decreto 064 de 2020 \u00a0ART\u00cdCULO \u00a05 Adici\u00f3nese el art\u00edculo 2.1.5.5 del Decreto 780 de 2016, el cual quedar\u00e1 en los siguientes t\u00e9rminos: “ART\u00cdCULO 2.1.5.5 Verificaci\u00f3n de las condiciones de los migrantes venezolanos afiliados al R\u00e9gimen Subsidiado. La entidad territorial municipal del domicilio del migrante venezolano afiliado de que trata el numeral 18 del art\u00edculo 2.1.5.1 del presente decreto, recibir\u00e1 la informaci\u00f3n que presente el migrante acreditando su permanencia, y la reportar\u00e1 al Sistema de Afiliaci\u00f3n Transaccional. Cuando el migrante venezolano afiliado no haya acreditado su permanencia en el pa\u00eds, en los t\u00e9rminos del par\u00e1grafo 6 del art\u00edculo 2.1.5.1. del presente decreto (6. Poblaci\u00f3n infantil vulnerable bajo protecci\u00f3n en instituciones diferentes al ICBF. El listado censal de beneficiarios de esta poblaci\u00f3n ser\u00e1 elaborado por las alcald\u00edas municipales o distritales y departamentos que tienen a cargo corregimientos.) \u00a0la entidad territorial reportar\u00e1 la novedad de terminaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en el Sistema de Afiliaci\u00f3n Transaccional – SAT, o la registrar\u00e1 en la Base de Datos \u00danica de Afiliados – BDUA,. La \u00faltima entidad territorial donde el migrante venezolano actualiz\u00f3 su informaci\u00f3n de domicilio, ser\u00e1 la responsable de reportar la novedad de terminaci\u00f3n de inscripci\u00f3n en la EPS. \u00a0<\/p>\n
Con la novedad de terminaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en la EPS, cesar\u00e1 para esta la obligaci\u00f3n de garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud del Plan de Beneficios, y el pago de la UPC por parte de la Administradora de los Recursos del Sistema -ADRES, sin perjuicio de la validaci\u00f3n de la vigencia del documento por parte de la Administradora de los Recursos del Sistema-ADRES para el pago de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n – UPC.El Sistema de Afiliaci\u00f3n Transaccional -SAT notificar\u00e1 las novedades a la entidad territorial, a la Administradora de los Recursos del Sistema -ADRES y a la EPS.” \u00a0<\/p>\n
61 Expediente digital T- T-8.668.059. Archivo \u201c05Sentencia.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 Entre otras, ver al respecto las sentencias T-819 de 2003, T-846 de 2006 y T-760 de 2008 reiteradas en la T-571 de 2015. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia T-702 de 2000). \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia T-600 de 2009. \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia T-419 de 2021. \u00a0<\/p>\n
66 Art\u00edculo 164 y 168 del C\u00f3digo General del Proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 Sentencia T-336\/22 \u00a0 DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES MIGRANTES EN COLOMBIA-Progresividad hasta alcanzar la atenci\u00f3n integral \u00a0 (\u2026) la Corte Constitucional ha ampliado progresivamente el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la salud de los menores de edad que no cuentan con estatus migratorio regularizado, pues […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28552","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28552","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28552"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28552\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28552"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28552"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28552"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}