<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-357\/22<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Perspectiva de g\u00e9nero en acuerdos privados y consentimiento informado sobre T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (TRHA)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protecci\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evoluci\u00f3n jurisprudencial<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA MEDIANTE T\u00c9CNICAS DE REPRODUCCI\u00d3N HUMANA ASISTIDA-Dimensiones<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
PERSPECTIVA DE GENERO EN SALUD-Servicios en materia de salud de la mujer deben permitir y facilitar el ejercicio de sus derechos, especialmente los sexuales y reproductivos<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Derecho a la autonom\u00eda reproductiva<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Validez y alcance de los acuerdos privados celebrados por los aportantes de los gametos<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA-Consentimiento libre e informado<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(…), antes de iniciar los diferentes procedimientos, los part\u00edcipes pudieron conocer (i) el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, (ii) sus riesgos m\u00e1s significativos, (iii) los objetivos espec\u00edficos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los efectos derivados de su suscripci\u00f3n y (vi) el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir. La libertad, presupuesto del car\u00e1cter vinculante de los contratos, exige que las partes dispongan de informaci\u00f3n suficiente que permita tomar la decisi\u00f3n que juzguen adecuada seg\u00fan sus intereses actuales y futuros. La fuerza del consentimiento otorgado depende, en un grado importante, del cumplimiento de esta exigencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA FILIACI\u00d3N-Alcance y contenido<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
EXHORTO-Congreso de la Rep\u00fablica<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA FILIACI\u00d3N-Consecuencias jur\u00eddicas derivadas de emplear T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (TRHA)<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-357\/22<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-8.436.289<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Sara en contra de La Cl\u00ednica, El M\u00e9dico y Carlos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintid\u00f3s (2022).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
La Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia \u00c1ngel Cabo, Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos adoptados por los juzgados de instancia con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela presentada por Sara en contra de La Cl\u00ednica, El M\u00e9dico y Carlos.\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
I. I. \u00a0ACLARACI\u00d3N PRELIMINAR<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Considerando la naturaleza del asunto planteado en la acci\u00f3n de tutela y la solicitud formulada en el escrito que le dio inicio, la Corte dispondr\u00e1 reservar la identidad de la parte accionante, de las personas accionadas y de las vinculadas al tr\u00e1mite de tutela, siempre y cuando no se trate de entidades p\u00fablicas. Para ello se sustituir\u00e1n sus nombres reales.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para el efecto se suscriben dos providencias. Una de ellas, para ser comunicada a las partes del proceso, as\u00ed como a los vinculados, incluir\u00e1 los nombres reales. La otra, para ser comunicada a las organizaciones y entidades p\u00fablicas, tendr\u00e1 los nombres ficticios. La anonimizacio\u0301n de los datos se deber\u00e1 reflejar en los documentos e informaci\u00f3n que se divulgue en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional, tales como boletines, comunicados de prensa, informaci\u00f3n sobre el estado del proceso disponible en los buscadores de acceso abierto al p\u00fablico, entre otros.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Esta reserva no comprende el nombre de las personas naturales, las organizaciones privadas y las entidades p\u00fablicas que en alg\u00fan sentido han expresado a la Corte su opini\u00f3n respecto del asunto sometido a su consideraci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
. ANTECEDENTES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de los hechos: acci\u00f3n de tutela, respuesta de las accionadas y pruebas recaudadas en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. Sara, nacida el 6 de noviembre de 1974, tiene en la actualidad 47 a\u00f1os de edad. En el a\u00f1o 2018 fue diagnosticada con p\u00f3lipo endometrial. Posteriormente se le diagnostic\u00f3 obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica bilateral, lo que le impide quedar embarazada de forma natural.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. En el mes de septiembre de 2020 Sara y Carlos decidieron iniciar un proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro (en adelante FIV) en La Cl\u00ednica. El M\u00e9dico les indic\u00f3 la importancia de iniciar el procedimiento lo antes posible \u201cdebido a [la] edad y las implicaciones propias del proceso\u201d. El d\u00eda 23 de septiembre de 2020 fueron suscritos dos documentos por Carlos, Sara y el representante legal de La Cl\u00ednica. El primero denominado \u201cConsentimiento informado para la fecundaci\u00f3n in vitro\/ICSI propio-semen propio\u201d. El segundo identificado como \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
4. El 23 de octubre de 2020 realizaron un examen de PSG no invasivo cada embri\u00f3n, el cual determin\u00f3 la viabilidad del embri\u00f3n para ser transferido. Seg\u00fan el registro del procedimiento m\u00e9dico aportado por la accionante del procedimiento que inici\u00f3 con 6 \u00f3vulos result\u00f3 \u00fanicamente un embri\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
5. En este mismo mes, la relaci\u00f3n entre Sara y Carlos termin\u00f3. Pese a ello, Sara decidi\u00f3 continuar con el tratamiento de fecundaci\u00f3n in vitro con base en una de las cl\u00e1usulas contenida en el documento denominado \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d conforme a la cual, en caso de separaci\u00f3n o divorcio de la pareja, el destino de los embriones criopreservados ser\u00e1 determinado por \u201cla madre\u201d. Sin embargo, La Cl\u00ednica y el M\u00e9dico se negaron a continuar el proceso asegurando que Carlos retir\u00f3 su consentimiento con el fin de evitar la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n. En consecuencia, el 1 de marzo de 2021 la Cl\u00ednica le solicit\u00f3 llegar a un acuerdo o conciliaci\u00f3n con Carlos, para poder continuar con el proceso de FIV.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
6. Al respecto, Carlos confirm\u00f3 que a mediados del mes de octubre de 2020 se comunic\u00f3 v\u00eda WhatsApp y mediante correos electr\u00f3nicos con el M\u00e9dico para solicitarle interrumpir el proceso. Afirm\u00f3 que tom\u00f3 esta determinaci\u00f3n por \u201cel comportamiento poco decoroso de la accionante, toda vez que ella ten\u00eda pleno conocimiento (siempre lo supo, nunca le ocult\u00e9 nada) que [\u00e9l] viajaba a USA, porque [se] iba a casar con mi novia\u201d y asegur\u00f3 que Sara \u201cpor todos los medios trat\u00f3 de da\u00f1ar [su] matrimonio\u201d. Tambi\u00e9n, relat\u00f3 que no ha sido posible establecer un di\u00e1logo con Sara por ser \u201cuna amenaza para la paz y sosiego dom\u00e9stico de [su] hogar\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
7. Por su parte, el M\u00e9dico afirm\u00f3 que la implantaci\u00f3n no se ha realizado debido a que Carlos revoc\u00f3 el consentimiento otorgado; hecho que fue confirmado por Carlos. Al respecto, adujo que de acuerdo con el art\u00edculo 6 de la Declaraci\u00f3n Universal sobre Bio\u00e9tica y Derechos Humanos de la UNESCO, el consentimiento es revocable en todo momento. Asimismo, confirm\u00f3 que el 21 de enero de 2021 recibi\u00f3 un correo electr\u00f3nico de Carlos en el cual solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre el estado de su petici\u00f3n de revocatoria del consentimiento. En respuesta, el M\u00e9dico le indic\u00f3 a Carlos que, de acuerdo con el consentimiento por \u00e9l firmado, la decisi\u00f3n respecto del embri\u00f3n en caso de separaci\u00f3n y\/o divorcio, estar\u00eda en cabeza de Sara, por lo que se le recomend\u00f3 llegar a un arreglo. Esta recomendaci\u00f3n se reiter\u00f3 en correo del 6 de febrero de 2021.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
8. El 10 de febrero de 2021 Carlos remiti\u00f3 un nuevo correo electr\u00f3nico en el cual reiter\u00f3 su solicitud a La Cl\u00ednica de suspender el tratamiento hasta que no se llegara a un acuerdo con Sara. Sin embargo, dicho acuerdo no fue remitido a La Cl\u00ednica.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
9. Sara afirm\u00f3 que ha realizado varios pagos a la Cl\u00ednica desde el a\u00f1o 2020, estando cubierta la totalidad del proceso de FIV. Sin embargo, el M\u00e9dico afirm\u00f3 que esto es parcialmente cierto pues est\u00e1 pendiente el pago del saldo por a\u00f1o adicional de criopreservaci\u00f3n. Frente a este punto, la apoderada de Sara indic\u00f3 que el 27 de octubre de 2021 pag\u00f3 la suma de dos millones de pesos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
10. Finalmente, Sara sostuvo que en enero de 2021 se someti\u00f3 a una cirug\u00eda denominada miomectom\u00eda por laparoscopia, con la finalidad de \u201ctratar la miomatosis que me fue diagnosticada y en b\u00fasqueda de la adecuaci\u00f3n de [su] cuerpo para el proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d. Refiri\u00f3 adem\u00e1s que intent\u00f3 comunicarse de buena fe con Carlos el d\u00eda 7 de julio de 2021 v\u00eda correo electr\u00f3nico en el que le habr\u00eda manifestado: \u201cDame la \u00fanica oportunidad que tengo de ser mam\u00e1 desde mi vientre, yo desde siempre te absuelvo de todas las responsabilidades que te corresponden, te puedo firmar un documento donde me comprometo a nunca reclamarte nada\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
11. Sara solicit\u00f3 (i) declarar que La Cl\u00ednica ha vulnerado sus derechos a la salud sexual y reproductiva, la autodeterminaci\u00f3n, la dignidad humana, la familia, la libertad constitucional y el \u201cderecho-inter\u00e9s constitucional a la vida de [su] hijo\u201d y (iii) ordenar a la Cl\u00ednica implantar el embri\u00f3n de acuerdo con los t\u00e9rminos establecidos en el consentimiento informado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Tr\u00e1mite de las instancias y sentencias objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
12. Mediante Auto del 3 de mayo de 2021, el juzgado de primera instancia dispuso admitir la acci\u00f3n de tutela, accedi\u00f3 a la solicitud de reserva de identidad y vincul\u00f3 al tr\u00e1mite a Coomeva Medicina Prepagada, a la Fundaci\u00f3n Santa Fe, a Genetix -Centro de Diagn\u00f3stico en Gen\u00e9tica Humana y Reproductiva-, a la Secretar\u00eda Distrital de Salud, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, a la Superintendencia de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de Seguridad Social en Salud \u201cAdres\u201d. Posteriormente, mediante providencia del 4 de mayo dispuso la vinculaci\u00f3n de Carlos al proceso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
13. La Cl\u00ednica y Carlos guardaron silencio en esta etapa. El Ministerio de Salud y la Protecci\u00f3n Social, la Secretar\u00eda Distrital de Salud, la Superintendencia de Salud, la Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de Seguridad Social en Salud \u201cAdres\u201d , Coomeva Medicina Prepagada y la Fundaci\u00f3n Santa Fe solicitaron, en general, que se declarar\u00e1 la ausencia de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva debido a que los hechos planteados por la accionante no tienen relaci\u00f3n con su comportamiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
14. El 7 de mayo de 2021 el juzgado de primera instancia neg\u00f3 el amparo solicitado. En s\u00edntesis indic\u00f3 que (i) la no realizaci\u00f3n del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro por infertilidad primaria por obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica bilateral no pone en peligro el derecho a la salud, a la vida o a la integridad de la paciente; (ii) Sara puede acudir a la adopci\u00f3n como un instrumento jur\u00eddico para conformar la familia que desea constituir; (iii) a pesar de que Carlos hab\u00eda autorizado disponer del embri\u00f3n criopreservado, deb\u00eda tenerse en cuenta que retir\u00f3 su consentimiento, de modo que La Cl\u00ednica no podr\u00eda contrariar esa decisi\u00f3n; (iv) el v\u00ednculo entre Sara, Carlos y La Cl\u00ednica es de naturaleza contractual y ello escapa a la competencia del juez de tutela; y (v) acceder a las pretensiones de Sara supondr\u00eda la violaci\u00f3n del derecho de Carlos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos, seg\u00fan lo prescrito en el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
15. Mediante apoderado Sara impugn\u00f3 el fallo reiterando sus pretensiones. Destac\u00f3 que la autoridad judicial, de una parte, adopt\u00f3 un fallo infra-petita debido a que no se pronunci\u00f3 sobre todos los derechos invocados y, de otra, incurri\u00f3 en errores interpretativos en sus argumentos, discriminando a Sara e interfiriendo con su vida privada. Precis\u00f3 que \u201csobreponer los deseos subjetivos de Carlos, por sobre los de la mujer y la vida del no nacido resulta por completo desproporcionado constitucionalmente, ya que sus deseos anulan por completo los derechos de dos sujetos especialmente protegidos por su situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n: la madre y el que est\u00e1 por nacer\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
16. El 15 de junio de 2021 el juzgado de segunda instancia confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. Present\u00f3 varios argumentos para fundamentar su decisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
17. Primero, Sara cuenta con instrumentos ante la justicia ordinaria para reclamar el cumplimiento del acuerdo suscrito. Segundo, con independencia de la discusi\u00f3n acerca de si el embri\u00f3n es objeto\/sujeto de protecci\u00f3n constitucional, lo cierto es que se encuentra en estado de criopreservaci\u00f3n y, seg\u00fan los documentos del proceso se cuenta con dos a\u00f1os para disponer del mismo, de modo que no existe un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta adem\u00e1s la incertidumbre sobre el resultado de la transferencia del embri\u00f3n. Tercero, la sentencia de primera instancia no es discriminatoria dado que garantiza la igualdad de Sara y Carlos en atenci\u00f3n a que el embri\u00f3n es resultado del material gen\u00e9tico de ambos. Cuarto, no se encuentran solo en juego los derechos de Sara sino tambi\u00e9n de Carlos y, si bien este consinti\u00f3 llevar a cabo la fertilizaci\u00f3n, de los documentos aportados se desprende que las partes involucradas ten\u00edan la posibilidad o el \u201cderecho a suspender el tratamiento en cualquiera de sus etapas\u201d. Quinto, es necesario considerar que la situaci\u00f3n tiene origen en la voluntad de las partes de manera que, m\u00e1s all\u00e1 de las alternativas con que cuente Sara para formar una familia y de las proyecciones que pudo hacer por raz\u00f3n del contrato de fertilizaci\u00f3n asistida, se requiere del estudio integral del acto contractual de modo que, adoptar decisiones prematuras por v\u00eda constitucional, puede devenir en situaciones irreversibles.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
18. Mediante Auto del 29 de noviembre de 2021 la Sala de Selecci\u00f3n No. Once de la Corte Constitucional seleccion\u00f3 y reparti\u00f3 a este despacho el expediente correspondiente al radicado T-8.436.289. En tr\u00e1mite de revisi\u00f3n el Magistrado sustanciador profiri\u00f3 dos autos de pruebas, vinculaci\u00f3n y suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
19. El primer auto fue proferido el 31 de enero de 2022. En esta providencia se vincul\u00f3 al M\u00e9dico y se practicaron pruebas dirigidas a precisar, entre otras cosas, las condiciones (i) en las que fue otorgado el consentimiento para el desarrollo de los procedimientos cuya ejecuci\u00f3n ha dado lugar a la presente acci\u00f3n de tutela y (ii) aquellas en las que se habr\u00eda producido la revocatoria de dicho consentimiento, seg\u00fan lo manifestado por Sara. Tambi\u00e9n se requiri\u00f3 a algunas instituciones (iii) a fin de precisar el alcance de la pol\u00edtica p\u00fablica en materia de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y, en particular, respecto del procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro y la criopreservacio\u0301n de embriones. Igualmente se solicit\u00f3 (iv) la opini\u00f3n de expertos acerca de algunas de las cuestiones que desde la perspectiva m\u00e9dica, psicol\u00f3gica y bio\u00e9tica suscitan los procedimientos antes descritos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
20. El segundo auto fue proferido el 22 de marzo de 2022. En esta providencia la Sala Octava de Revisi\u00f3n requiri\u00f3 a Carlos para que se pronunciara sobre la presente acci\u00f3n de tutela. Para ello orden\u00f3 su notificaci\u00f3n (i) nuevamente a su correo electr\u00f3nico, as\u00ed como (ii) a la direcci\u00f3n f\u00edsica de la ciudad de Bogot\u00e1 aportada por la parte accionante. Adicionalmente, se solicit\u00f3 la opini\u00f3n especializada de algunas organizaciones respecto del impacto que, situaciones como las analizadas en esta oportunidad, pueden tener en la autonom\u00eda y en los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y personas gestantes. Finalmente, se suspendieron los t\u00e9rminos del proceso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0La Sala Octava de Revisi\u00f3n es competente para pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en virtud de lo establecido en numeral 241.9 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Problema constitucional, s\u00edntesis de la decisi\u00f3n y estructura de la sentencia<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. La Corte se enfrenta a un asunto dif\u00edcil. Sara, quien afirma actuar en su propio nombre y en representaci\u00f3n \u201cdel hijo que esta por nacer\u201d, solicita que el juez de tutela le ordene a La Cl\u00ednica proceder con la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n resultante de la uni\u00f3n de los gametos aportados por ella y Carlos. Este \u00faltimo ha manifestado su decisi\u00f3n de no continuar con el proceso advirtiendo, adem\u00e1s, que ha conformado otra familia. La Cl\u00ednica entonces se ha negado a adelantar el procedimiento indicando que no puede proceder si Carlos se opone a ello. A su juicio deben llegar a un acuerdo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
3. Sara advierte que el contrato suscrito con Carlos y La Cl\u00ednica dispone que, en caso de presentarse cambios en la relaci\u00f3n de la pareja -separaci\u00f3n o divorcio- que originen un desacuerdo acerca de la destinaci\u00f3n de los embriones, ello se definir\u00e1 por la \u201cmadre\u201d. Estima entonces que la actuaci\u00f3n de La Cl\u00ednica, del M\u00e9dico y de Carlos se opone no solo a lo establecido en el texto del contrato, sino tambi\u00e9n a los derechos a la salud en conexidad con los derechos sexuales y reproductivos, a la familia, a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.<\/p>\n
4. Debe la Sala definir si la Cl\u00ednica, el M\u00e9dico y Carlos desconocieron los derechos fundamentales de Sara, en particular el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, al negarse a implantar el preembri\u00f3n a cuya formaci\u00f3n concurri\u00f3 con Carlos, alegando que este \u00faltimo revoc\u00f3 su consentimiento. En caso de que la respuesta sea positiva, esta providencia deber\u00e1 establecer los efectos que en materia de filiaci\u00f3n podr\u00edan producirse.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
5. La Corte concluir\u00e1 que la Cl\u00ednica, el M\u00e9dico y Carlos violaron el derecho de Sara a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y, en particular, los art\u00edculos 15, 16 y 42 de la Constituci\u00f3n. Esta decisi\u00f3n se fundamentar\u00e1 en las siguientes razones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
6. Primero, el desarrollo las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (en adelante TRHA) se encuentra comprendido por el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos. Segundo, con fundamento en tales derechos las personas se encuentran habilitadas, en general, para acudir a tales procedimientos y celebrar acuerdos acerca del modo en que deben desarrollarse. Tercero, el desarrollo de las TRHA exige considerar, a partir de una perspectiva de g\u00e9nero, el impacto diferenciado que su desarrollo supone para las mujeres y, en esa medida, la importancia de conferir un peso especial a sus intereses en casos como el analizado. Cuarto, la posibilidad de acudir a dichas t\u00e9cnicas permite que las personas acuerden, a partir del aporte de sus propios gametos, la creaci\u00f3n y criopreservaci\u00f3n de embriones con fines de procreaci\u00f3n. Quinto, con fundamento en ese derecho es posible, tal y como lo hicieron Sara y Carlos, disponer reglas sobre la destinaci\u00f3n de los embriones en caso de ruptura de la relaci\u00f3n de la pareja, siempre y cuando la destinaci\u00f3n prevista no desconozca la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
7. En adici\u00f3n a lo indicado y al resolver el caso concreto la Corte sostendr\u00e1 las tesis que se enuncian a continuaci\u00f3n. Sexto, en virtud de la cl\u00e1usula general de libertad (art. 16) que exige reconocer la fuerza vinculante del contrato y de las manifestaciones de voluntad libremente expresadas, las estipulaciones relativas a la destinaci\u00f3n de tales embriones deben ser cumplidas, a menos que con ello se configure una violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de una de las partes. S\u00e9ptimo, dado que el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva implica tambi\u00e9n el derecho a elegir ser o no padre o madre, si despu\u00e9s de la ruptura de la pareja uno de los firmantes del acuerdo pretende retirar el consentimiento previamente otorgado, ser\u00e1 necesaria una valoraci\u00f3n detallada y rigurosa de las circunstancias a efectos de considerar su capacidad de derrotar la carga que existe a favor de respetar el consentimiento previamente expresado. Octavo, para establecer la validez del retiro de dicho consentimiento debe adelantarse un escrutinio dirigido a considerar y ponderar la situaci\u00f3n particular de las personas afectadas y, en particular, la posibilidad de las mujeres de gestar. Noveno, sin perjuicio de otras circunstancias en caso de que sea la \u00faltima oportunidad para ser gestante -y siempre y cuando no existan razones poderosas que reduzcan el peso de su posici\u00f3n iusfundamental- la fuerza vinculante del consentimiento expresado en el contrato unida al derecho a la autonom\u00eda reproductiva, deben preferirse. D\u00e9cimo, no obstante, dada la intensidad de la restricci\u00f3n en el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de quien no quiere ser padre, es posible que el hombre aportante del gameto -de tomar esa decisi\u00f3n- no quede vinculado por la relaci\u00f3n filial prevista en el ordenamiento para el caso de los v\u00ednculos consangu\u00edneos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
8. Con el objeto de presentar las razones que justifican la decisi\u00f3n, la Corte seguir\u00e1 el siguiente orden. Inicialmente determinar\u00e1 si se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela (primera secci\u00f3n). A continuaci\u00f3n, se referir\u00e1 a las TRHA precisando los intereses constitucionales que resultan relevantes en su desarrollo, destacando la importancia de adoptar un enfoque de g\u00e9nero (segunda secci\u00f3n). Luego de ello precisar\u00e1 el alcance y fundamento de los acuerdos privados relativos a las TRHA, estableciendo la validez de los establecidos entre Sara, Carlos y la Cl\u00ednica (tercera secci\u00f3n). Seguidamente analizar\u00e1 el deber de cumplimiento de los acuerdos que instrumentan las TRHA y su relaci\u00f3n con los derechos fundamentales, determinando las consecuencias que esa relaci\u00f3n puede tener en el suscrito por Sara, Carlos y la Cl\u00ednica (cuarta secci\u00f3n). Despu\u00e9s de ello, la Corte establecer\u00e1 el v\u00ednculo entre las TRHA, la filiaci\u00f3n y los derechos fundamentales de quienes participan en esas t\u00e9cnicas (quinta secci\u00f3n). Finalmente delimitar\u00e1 la decisi\u00f3n que debe adoptarse (sexta secci\u00f3n).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
9. Una precisi\u00f3n adicional es importante. En el curso de la acci\u00f3n de tutela los sujetos procesales, as\u00ed como los terceros que han expresado su opini\u00f3n t\u00e9cnica y jur\u00eddica, destacaron diversas e importantes dimensiones de la materia en la que se inscribe el caso que ahora analiza la Corte. No obstante, la Sala ha considerado necesario delimitar el an\u00e1lisis en los t\u00e9rminos que han sido se\u00f1alados, en tanto tal examen permite definir si en este caso procede el amparo de los derechos de Sara. Las deficiencias regulatorias vigentes, de una parte, y los constantes debates m\u00e9dicos, jur\u00eddicos y \u00e9ticos respecto de las TRHA, de otra, sugieren a la Corte adoptar una decisi\u00f3n que, sin perjuicio de establecer criterios claros para la soluci\u00f3n del problema jur\u00eddico, promueva un debate m\u00e1s amplio y participativo en las dem\u00e1s instancias del Estado. Conforme a ello, este pronunciamiento tiene por objeto definir las reglas que controlen la soluci\u00f3n de este caso y no pretenden, en modo alguno, establecer criterios definitivos para enfrentar las diferentes hip\u00f3tesis que pueden suscitarse.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
A. A. \u00a0Primera Secci\u00f3n. La acci\u00f3n de tutela presentada por Sara en contra de la Cl\u00ednica, Carlos y el M\u00e9dico es procedente<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
10. En este caso se encuentran satisfechas las condiciones de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. La accionante ha sostenido que su derecho a la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva fue vulnerado debido a la decisi\u00f3n de la Cl\u00ednica y el M\u00e9dico -apoyada en la manifestaci\u00f3n que hizo Carlos- de abstenerse de continuar con el procedimiento de implantaci\u00f3n del embri\u00f3n. A su juicio ese comportamiento, adem\u00e1s, se opone al contenido del documento \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d que le confer\u00eda la posibilidad de tomar la decisi\u00f3n sobre el destino del embri\u00f3n en caso de presentarse una ruptura de la relaci\u00f3n. De este modo, Sara ha invocado un inter\u00e9s propio que permite afirmar que se encuentra legitimada en la causa por activa.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
11. La legitimaci\u00f3n en la causa por activa no se predica en este caso del preembri\u00f3n. En efecto, tal y como lo reiterar\u00e1 la Corte m\u00e1s adelante -infra 46, 47 y 48- desde la perspectiva del derecho internacional, la jurisprudencia vigente y la regulaci\u00f3n legal colombiana, el preembri\u00f3n criopreservado no constituye una persona en sentido jur\u00eddico ni tampoco puede considerarse, como ha propuesto la apoderada de la parte accionante al invocar el art\u00edculo 53 del C\u00f3digo General del Proceso, un \u201cente\u201d cubierto por la noci\u00f3n de concepci\u00f3n en tanto su implantaci\u00f3n no ha tenido lugar.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
12. El planteamiento de Sara tiene por objeto, como se se\u00f1al\u00f3, cuestionar la actuaci\u00f3n de la Cl\u00ednica, del M\u00e9dico y de Carlos. Varias razones indican que respecto de todos ellos existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. En atenci\u00f3n al objeto de La Cl\u00ednica y a la naturaleza de la actividad que desarrolla se concluye que se trata de una persona jur\u00eddica particular que presta actividades vinculadas al servicio p\u00fablico de salud y la controversia planteada se suscita, precisamente, respecto del desarrollo de tratamientos vinculados a las TRHA. A su vez, la decisi\u00f3n de Carlos respecto de la suspensi\u00f3n del procedimiento de implantaci\u00f3n del embri\u00f3n y la sucesiva actuaci\u00f3n de la Cl\u00ednica y el M\u00e9dico implican para Sara la incapacidad de reaccionar efectivamente frente a la alegada agresi\u00f3n de sus derechos. En efecto esas decisiones reflejan un amplio poder que les permite resistirse a las pretensiones de Sara quien, seg\u00fan advierte, ha quedado por completo excluida de la posibilidad de disponer del embri\u00f3n. Conforme a ello, la accionante se encuentra en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
13. Si bien podr\u00eda considerarse que Sara dispone de un medio judicial ordinario id\u00f3neo para plantear sus pretensiones, en tanto es posible que acuda a la jurisdicci\u00f3n ordinaria para proponer -en un proceso declarativo- su reclamo respecto del cumplimiento de los acuerdos establecidos con Carlos y la Cl\u00ednica -incluso solicitando la pr\u00e1ctica de medidas cautelares seg\u00fan lo autoriza el art\u00edculo 590.c del C\u00f3digo General del Proceso- su eficacia concreta no resulta clara. En efecto, como se desprende del expediente de tutela, adoptar una decisi\u00f3n definitiva en un periodo de tiempo relativamente corto es importante, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede tener una incidencia en el \u00e9xito del proceso de implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en atenci\u00f3n a la edad de Sara. Bajo esa perspectiva, la acci\u00f3n de tutela interpuesta cumple el requisito de subsidiariedad. En apoyo de esa conclusi\u00f3n milita una raz\u00f3n adicional: el debate planteado por Sara envuelve una aguda controversia especialmente relevante para los derechos fundamentales que justifica un pronunciamiento oportuno del Tribunal encargado por el art\u00edculo 241 de guardar la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n. Se trata de una materia en la que la Corte tiene entonces una especial responsabilidad por las especiales cuestiones iusfundamentales que suscita.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
15. En adici\u00f3n a lo expuesto y como se indic\u00f3, el asunto tiene una indiscutible relevancia constitucional. En efecto, los planteamientos del escrito de tutela, las sucesivas manifestaciones en su tr\u00e1mite por parte de Carlos, la Cl\u00ednica y el M\u00e9dico as\u00ed como las intervenciones de diferentes expertos y entidades relacionadas con la materia, han mostrado que el caso exige resolver un dif\u00edcil problema relacionado con el alcance de los derechos sexuales y reproductivos as\u00ed como de la exigibilidad de las cl\u00e1usulas que regulan la relaci\u00f3n entre los diferentes aportantes de gametos en un TRHA.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
B. \u00a0Segunda secci\u00f3n. Las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida y los intereses constitucionales relevantes<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
16. Las TRHA se encuentran definidas por el art\u00edculo 2 de la Ley 1953 de 2019. Establece que se entienden por tales \u201ctodos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulaci\u00f3n tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo\u201d. Bajo esa perspectiva se ha se\u00f1alado en el \u00e1mbito internacional que ello incluye, entre otras cosas, \u201cla fecundaci\u00f3n in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratub\u00e1rica de gametos, la transferencia intratub\u00e1rica de zigotos, la transferencia intratub\u00e1rica de embriones, la criopreservaci\u00f3n de ovocitos y embriones, la donaci\u00f3n de ovocitos y embriones, y el \u00fatero subrogado\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
17. Algunas de estas t\u00e9cnicas se encontraban ya reconocidas en el Decreto 1546 de 1998 en cuyo t\u00edtulo V se regulan las \u201cUnidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o Similares\u201d. Se prev\u00e9n all\u00ed las condiciones que deben cumplirse para desarrollar los procedimientos de reproducci\u00f3n hom\u00f3logos y heter\u00f3logos que comprometan gametos y preembriones. Igualmente, en ese decreto se reconoce la posibilidad de congelar los preembriones a efectos de adelantar las t\u00e9cnicas reguladas. M\u00e1s recientemente, mediante la Resoluci\u00f3n 228 de 2020 el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social adopt\u00f3 la Pol\u00edtica P\u00fablica de Prevenci\u00f3n y Tratamiento de la Infertilidad que contiene, entre otras cosas, referencias a los tratamientos frente a la infertilidad -L\u00ednea de acci\u00f3n 1.2 del Componente No. 4- y a la inspecci\u00f3n, vigilancia y control de unidades de biomedicina reproductiva, bancos de gametos y embriones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
18. Las TRHA plantean al Derecho Constitucional desaf\u00edos de diversa \u00edndole. Suscitan complejas cuestiones acerca del modo en que se vinculan los derechos, la reproducci\u00f3n humana y el avance cient\u00edfico. La complejidad de su desarrollo se acent\u00faa al constatar que son m\u00faltiples, a veces coincidentes y otras veces contrapuestos, los intereses que entran en juego: (i) de las personas que pretenden acudir a tales tratamientos para enfrentar dificultades de salud, conformar una familia y desarrollar su proyecto de vida; (ii) de las autoridades p\u00fablicas en quienes se radican competencias de diverso alcance para ordenar y supervisar el desarrollo de los diferentes procedimientos; y (iii) de los centros privados que ofrecen servicios relacionados con la reproducci\u00f3n asistida y deben disponer de un r\u00e9gimen jur\u00eddico que ofrezca certidumbre sobre los l\u00edmites de estas actividades.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
19. Ninguno de tales intereses es indiferente para la Carta. Todos ellos se articulan con normas constitucionales que reconocen derechos, prev\u00e9n deberes y activan competencias de intervenci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
20. Un primer grupo de intereses, el de las personas que pretenden acceder a las TRHA, se conecta estrechamente no solo con el derecho a conformar una familia, sino tambi\u00e9n con la garant\u00eda de los derechos sexuales y reproductivos. En efecto, la Constituci\u00f3n ha reconocido el derecho de las personas a definir responsablemente el n\u00famero de hijos y la garant\u00eda de que todos ellos, procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tendr\u00e1n los mismos derechos y obligaciones. A su vez, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia, el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos comprende no solo la autodeterminaci\u00f3n reproductiva sino tambi\u00e9n el acceso a servicios de salud reproductiva.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
21. La primera implica \u201cel reconocimiento, respeto y garant\u00eda de la facultad de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia\u201d, al tiempo que la segunda se refiere a la posibilidad de acceder \u201ca los medios y a la informaci\u00f3n para hacerlo\u201d. Bajo esta perspectiva \u201cel Estado tiene obligaciones negativas de no interferencia en el ejercicio de estos derechos y obligaciones positivas de garantizar el acceso a los servicios de salud reproductiva\u201d. Es posible entonces reconocer, como fundamento de los derechos enunciados, adem\u00e1s de los instrumentos internacionales relevantes, los art\u00edculos 15, 16, 42 y 49 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
22. Puede afirmarse -en lo que resulta directamente relevante para la cuesti\u00f3n que aborda la Corte- que a los derechos sexuales y reproductivos se adscriben (i) una permisi\u00f3n de las personas y de las familias para solicitar la pr\u00e1ctica de TRHA y, en ese contexto, para suscribir contratos que definan las condiciones para la fecundaci\u00f3n in vitro, la criopreservaci\u00f3n as\u00ed como los derechos y obligaciones de quienes los suscriben; (ii) una prohibici\u00f3n, que vincula a autoridades y particulares, de obstaculizar injustificadamente la posibilidad de celebrar y ejecutar ese tipo de acuerdos; y (iii) un mandato que impone al Estado la supervisi\u00f3n de las entidades p\u00fablicas o privadas que desarrollen t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
23. Es fundamental realizar una precisi\u00f3n. Las mujeres integran un grupo hist\u00f3ricamente discriminado. Diferentes formas de violencia, unas evidentes y otras silenciosas, han afectado su desarrollo en la vida p\u00fablica y privada, en el trabajo y en la familia. No obstante, ni en la Constituci\u00f3n ni en las decisiones de este Tribunal ello ha pasado inadvertido. En plena concordancia con la cl\u00e1usula de erradicaci\u00f3n de injusticias presentes que se adscribe al art\u00edculo 13 de la Carta y de la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n que establece el art\u00edculo 43, la jurisprudencia ha reconocido y destacado el deber del Estado y de los particulares de respetar y proteger los derechos de las mujeres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24. Esa premisa indica entonces que, a pesar del car\u00e1cter universal del derecho a la autonom\u00eda reproductiva, no pueden perderse de vista los impactos diferenciados que las TRHA pueden plantear a las mujeres y, en esa medida, las posiciones jur\u00eddicas que deben ampararse para enfrentarlos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24.1. Primero. El desarrollo de esas t\u00e9cnicas no debe fundarse en prejuicios que reproduzcan aquellos estereotipos seg\u00fan los cuales la maternidad define la identidad femenina. No. Las TRHA constituyen un instrumento cient\u00edfico para ampliar el \u00e1mbito material de libertad de las personas gestantes en tanto su empleo es resultado de su decisi\u00f3n y, en modo alguno, para imponer roles incompatibles con la igualdad y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por razones de sexo. Se trata entonces de un grupo de procedimientos para que las personas, libres de toda interferencia, presi\u00f3n o violencia, explicita o encubierta, tomen las decisiones b\u00e1sicas respecto del control sobre su cuerpo y su procreaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24.2. No pueden las autoridades, la familia, el personal sanitario ni la pareja asumir pr\u00e1cticas o comportamientos que tengan como prop\u00f3sito obstaculizar las decisiones legitimas que las mujeres adoptan respecto del inicio, ejecuci\u00f3n o terminaci\u00f3n de cualquiera de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. Tampoco entonces pueden aceptarse comportamientos fundados en una especie de vocaci\u00f3n de la mujer hacia la maternidad y la reproducci\u00f3n, como si le fuera exigible asumir la carga de acudir a m\u00e9todos de esta naturaleza cuando la gestaci\u00f3n no ha sido posible mediante procedimientos naturales. Precisamente el art\u00edculo 5.a de la \u201cConvenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d ordena al Estado, y por esa v\u00eda a esta Corte en el \u00e1mbito de sus funciones, adoptar las medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminaci\u00f3n de los prejuicios y las pr\u00e1cticas consuetudinarias y de cualquier otra \u00edndole que est\u00e9n basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24.3. Segundo. El acceso a las TRHA debe garantizarse en condiciones de igualdad para hombres y para mujeres. No son tolerables tratamientos diferentes e injustificados que se apoyen en el g\u00e9nero y que tengan por objeto obstaculizar o afectar el acceso a tales t\u00e9cnicas. En esa direcci\u00f3n los instrumentos internacionales exigen al Estado adoptar las medidas dirigidas a eliminar la discriminaci\u00f3n contra las mujeres en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica asegurando, en condiciones de igualdad, el acceso a los servicios de planificaci\u00f3n de la familia. En ese sentido, el art\u00edculo 12.1 de la Convenci\u00f3n antes referida prev\u00e9 que los Estados adoptar\u00e1n las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci\u00f3n contra la mujer en la esfera de la atenci\u00f3n m\u00e9dica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atenci\u00f3n m\u00e9dica, inclusive los que se refieren a la planificaci\u00f3n de la familia. A su vez, el art\u00edculo 16.1 establece la obligaci\u00f3n de garantizar la igualdad respecto de los derechos a decidir libre y responsablemente el n\u00famero de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la informaci\u00f3n, la educaci\u00f3n y los medios que les permitan ejercer estos derechos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
24.4. Tercero. La implementaci\u00f3n de los procedimientos afecta de manera especial y particular a las mujeres y, por ello, existe un deber especial de garantizar absoluta inmunidad para decidir acerca del procedimiento, la forma de ejecutarlo, as\u00ed como su oportunidad. En esa direcci\u00f3n es relevante considerar que algunos de tales tratamientos se traducen en interferencias agudas en su cuerpo de modo que, adem\u00e1s del especial cuidado en su desarrollo, deben existir procedimientos cualificados para el suministro de informaci\u00f3n, que permitan valorar los riesgos, efectos y beneficios de los diferentes procedimientos. Advierte entonces la Corte que, sin desconocer que las TRHA tienen efectos de diferente naturaleza tambi\u00e9n para los hombres, ellos se acent\u00faan significativamente en el caso de las mujeres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
25. Esta triple perspectiva encuentra apoyo general en la jurisprudencia constitucional que, apoy\u00e1ndose en la doctrina, ha reconocido el enfoque de g\u00e9nero como una \u201cherramienta te\u00f3rico-metodol\u00f3gica que permite el examen sistem\u00e1tico de las pr\u00e1cticas y los roles que desempe\u00f1an las mujeres y los hombres en un determinado contexto econ\u00f3mico, pol\u00edtico, social o cultural\u201d. Se\u00f1al\u00f3 la Corte que dicho enfoque hace posible \u201ccaptar c\u00f3mo se producen y reproducen las relaciones de g\u00e9nero dentro de una problem\u00e1tica espec\u00edfica y con ello detectar los ajustes institucionales que habr\u00e1n de emprenderse para lograr la equidad entre los g\u00e9neros\u201d. Sostuvo la Sala Plena que el an\u00e1lisis con perspectiva de g\u00e9nero, de una parte, \u201cno implica una actuaci\u00f3n parcializada del juez\u201d y, de otra, exige \u201cque su juicio no perpet\u00fae estereotipos de g\u00e9nero (\u2026) discriminatorios\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
26. Precisamente en esa direcci\u00f3n este Tribunal ha se\u00f1alado que \u201clas obligaciones positivas que se derivan para el Estado de la garant\u00eda de igualdad material para las mujeres y del deber de debida diligencia en la prevenci\u00f3n de la violencia de g\u00e9nero imponen, a su turno, la obligaci\u00f3n para todas las autoridades y funcionarios del Estado de adoptar una perspectiva de g\u00e9nero en sus actuaciones y decisiones, con el objetivo de eliminar todos los factores de riesgo de violencia o la garant\u00eda del ejercicio de todos los derechos en igualdad de condiciones, desde una visi\u00f3n integral\u201d. Seg\u00fan advirti\u00f3 la Corte ello supone \u201c(\u2026) la consideraci\u00f3n de un criterio de distribuci\u00f3n de los contenidos de libertad, criterio de distribuci\u00f3n que ha de entender en el sentido de generalidad, equiparaci\u00f3n y diferenciaci\u00f3n negativa o positiva\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
27. Las aproximaciones a los TRHA son diversas y por ello es dif\u00edcil agruparlas. Algunas perspectivas han sugerido que este tipo de t\u00e9cnicas cosifican a la mujer en tanto la erigen en un instrumento para la reproducci\u00f3n y la maternidad lo que, a su vez, replica modelos patriarcales. Igualmente advierten que a trav\u00e9s de estas t\u00e9cnicas se afecta profundamente la agencia de la mujer y se promueve un mercado de enormes utilidades alrededor del cual giran las cl\u00ednicas y los centros de investigaci\u00f3n. Otros sectores han destacado que a pesar de que el uso de procedimientos de reproducci\u00f3n asistida suscita algunas tensiones debido a las restricciones -institucionales y econ\u00f3micas- para acceder a ellos y a los efectos que su pr\u00e1ctica puede tener en el cuerpo de la mujer, se trata de medios que optimizan la posibilidad de que las mujeres tomen las decisiones fundamentales sobre la sexualidad y la reproducci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
28. A pesar de la diversidad de enfoques y posiciones, la jurisprudencia constitucional reconoce que las TRHA se integran al \u00e1mbito de protecci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos. Bajo esa perspectiva, el punto de partida debe consistir en el m\u00e1s amplio reconocimiento de la libertad de las mujeres para decidir si acuden o no y en qu\u00e9 condiciones a este tipo de procedimientos. Es claro para la Corte, en todo caso, que el desarrollo de los mismos suscita en su regulaci\u00f3n y ejecuci\u00f3n riesgos de diferente naturaleza con capacidad de afectar especialmente a las mujeres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
29. En esa direcci\u00f3n cabe destacar que las TRHA y en particular la que es objeto de consideraci\u00f3n en esta providencia (i) surgen luego de un diagn\u00f3stico de infertilidad, con las consecuencias emocionales que se asocian a ello; (ii) comporta importantes cargas a nivel econ\u00f3mico, emocional, corporal, personal y familiar; y (iii) no se reducen a la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n, sino que se trata de un proceso complejo que inicia mucho antes con la preparaci\u00f3n farmacol\u00f3gica e incluso quir\u00fargica del cuerpo de la persona gestante. Sobre esto \u00faltimo y como se desprende de los documentos aportados al expediente -en particular aquellos mediante los cuales se prev\u00e9 el consentimiento- el procedimiento en el que participaron Sara y Carlos supone para las mujeres la estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica, la aspiraci\u00f3n folicular y la transferencia del embri\u00f3n, de modo que supone un impacto corporal especial a los cuales no se enfrentan los hombres que participan en un proyecto de esta naturaleza.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
30. En suma, la Corte encuentra que un enfoque de g\u00e9nero compatible con la Constituci\u00f3n implica, en t\u00e9cnicas como las que dieron lugar a la controversia que se examina, un haz de exigencias que tienen que ser interpretadas como instrumento para enfrentar la desigualdad de hombres y mujeres. Primero, existe una obligaci\u00f3n de asegurar la participaci\u00f3n plena y permanente de la mujer en todas las etapas del proceso. Segundo, debe proveerse informaci\u00f3n completa y detallada respecto de cada uno de los procedimientos, las alternativas existentes, as\u00ed como sus efectos y riesgos. Tercero, se impone establecer mecanismos eficientes de comunicaci\u00f3n y respuesta frente a cualquier vicisitud que surja en el curso de los tratamientos. Cuarto, requiere que se ofrezca asesor\u00eda suficiente cuando ella es requerida en cada una de las etapas del procedimiento, a efectos de que la mujer pueda comprender los efectos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de los acuerdos o consentimientos que se suscriben.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
31. Esta perspectiva reconoce que si bien el desarrollo de las TRHA puede tener impactos emocionales para quienes participan en ellas con la expectativa de ser padre o madre, es fundamental resaltar el impacto diferenciado que tiene para las mujeres. Se trata de un hecho importante para la valoraci\u00f3n de todos los aspectos que se encuentran en juego.<\/p>\n
32. Otro grupo de intereses guarda relaci\u00f3n con las competencias estatales en materia de regulaci\u00f3n y vigilancia de las entidades que ofrezcan este tipo de servicios. En cuanto las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida se vinculan directamente con el ejercicio de derechos constitucionales, a las autoridades p\u00fablicas les corresponde (i) expedir normas legales y reglamentarias que disciplinen no solo las condiciones de acceso y desarrollo de tales t\u00e9cnicas sino tambi\u00e9n los efectos sobre la conformaci\u00f3n de la familia y el estado civil de las personas (arts. 49, 150 y 189.11). Igualmente, a su cargo se encuentra la responsabilidad de (ii) ejercer las competencias en materia de inspecci\u00f3n vigilancia y control de quienes ofrecen servicios relacionados con las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida (arts. 49 y 189.22).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
33. La Sala estima necesario destacar que las TRHA -entre las que se encuentran la fecundaci\u00f3n in vitro y la criopreservaci\u00f3n de embriones- plantean problemas asociados a los l\u00edmites que pueden imponerse a su desarrollo y el margen de acci\u00f3n del que disponen los particulares para su ejecuci\u00f3n. En esa direcci\u00f3n, si bien tales t\u00e9cnicas constituyen un valioso instrumento no solo para la garant\u00eda de la salud sino tambi\u00e9n para la optimizaci\u00f3n de los derechos sexuales y reproductivos, no puede desconocerse que su desarrollo plantea desaf\u00edos bio\u00e9ticos que la sociedad, a trav\u00e9s de sus \u00f3rganos representativos, debe abordar. De hecho, para el Estado no es indiferente, por ejemplo, el destino que se da a los gametos y embriones, las condiciones para su conservaci\u00f3n o la naturaleza del consentimiento de los particulares cuando celebran contratos que tienen por objeto el desarrollo de TRHA. Es por ello entonces que las autoridades p\u00fablicas tienen una responsabilidad especial en esta materia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
34. Finalmente, el tercer grupo de intereses guarda relaci\u00f3n con el alcance de la libertad de los centros privados que se dedican a la prestaci\u00f3n de servicios relacionados con las TRHA. Dado que dicha actividad implica la prestaci\u00f3n de servicios de salud, es necesario articular la libre iniciativa con los l\u00edmites que deben ser impuestos en atenci\u00f3n a la naturaleza y riesgos asociados a dichas t\u00e9cnicas (arts. 49 y 333). De esta manera desde una perspectiva constitucional se tornan relevantes las condiciones de funcionamiento, el alcance de la libertad contractual, las reglas de informaci\u00f3n y el r\u00e9gimen de responsabilidad de tales centros privados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
35. La triple dimensi\u00f3n de las TRHA permite a la Corte precisar la naturaleza y alcance de los intereses o derechos que pueden encontrarse en juego cuando se abordan problemas relacionados con su desarrollo. Cada una de ellas delimita los \u00e1mbitos a disposici\u00f3n de los interesados para elegir los objetivos y seleccionar los medios. A continuaci\u00f3n, la Corte analiza el fundamento de los acuerdos que instrumentan tales t\u00e9cnicas y, en particular, la validez del establecido entre Sara, Carlos y la Cl\u00ednica<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
C. Tercera secci\u00f3n. Los acuerdos de reproducci\u00f3n asistida celebrados entre Sara, Carlos y la Cl\u00ednica<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
36. La controversia puesta a consideraci\u00f3n de la Corte suscita una tensi\u00f3n entre varios de los intereses constitucionales identificados. Sara invoca la protecci\u00f3n del derecho fundamental a la autonom\u00eda sexual y reproductiva (arts. 15, 16 y 42). Subyace a ese planteamiento que se trata de la \u00faltima oportunidad de la que dispone para ser madre biol\u00f3gica debido a que su condici\u00f3n actual (obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica bilateral) le impide quedar en embarazo de forma natural. Su pretensi\u00f3n entonces se encuentra comprendida por el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del referido derecho y, adicionalmente, por la cl\u00e1usula del acuerdo que precedi\u00f3 el inicio del proceso de fecundaci\u00f3n y en virtud de la cual en caso de separaci\u00f3n de la pareja el destino de los embriones ser\u00eda fijado por ella. Se trata, en suma, del derecho a ser madre.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
37. Carlos ha solicitado que no se contin\u00fae con dicho procedimiento. Afirma que no puede ser obligado a ser padre y que la realizaci\u00f3n del procedimiento de implantaci\u00f3n \u00fanicamente tiene como prop\u00f3sito generar intranquilidad a su nueva familia. Invoca, entonces, el derecho a no ser padre. Esa pretensi\u00f3n, igual que la de Sara, se encuentra cobijada por el derecho a la autonom\u00eda sexual y reproductiva.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
38. Hasta ah\u00ed entonces puede decirse que ambos fundamentan su reclamo en el derecho a tomar las decisiones b\u00e1sicas respecto de la procreaci\u00f3n. A su vez, La Cl\u00ednica y el M\u00e9dico -apoy\u00e1ndose en las comunicaciones provenientes de Carlos e incluso cuestionando la validez de la cl\u00e1usula- han considerado que deben detener el procedimiento al estimar que el consentimiento para este tipo de tratamientos es esencialmente revocable. Esa decisi\u00f3n, seg\u00fan sostienen, encontrar\u00eda apoyo en el principio de autonom\u00eda aplicable a todas las intervenciones en salud.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
39. \u00a0Vistas las posiciones asumidas por las partes, cualquier decisi\u00f3n que se adopte puede implicar una injerencia significativa en los derechos e intereses que han sido invocados. Dicho de otro modo, la posibilidad de armonizaci\u00f3n de las posiciones jur\u00eddicas en juego no parece posible, o al menos es reducida. Si la Corte afirma que el reclamo de Sara debe imponerse, la decisi\u00f3n de Carlos de no ser padre biol\u00f3gico y de la Cl\u00ednica de respetar esa decisi\u00f3n, quedar\u00eda anulada. A su vez, si este Tribunal decide que debe protegerse la decisi\u00f3n de Carlos el derecho de Sara a ser madre mediante el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida ya iniciado se ver\u00eda frustrado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
40. La literatura especializada ha identificado distintas aproximaciones para resolver disputas como las que en esta oportunidad ocupan a la Corte, esto es, para definir el destino de los embriones cuando surge un desacuerdo sobreviniente, fruto del divorcio o de la separaci\u00f3n de la pareja aportante de los gametos. La primera, denominada contractualista, se\u00f1ala que en estos casos corresponde imponer el cumplimiento del acuerdo previamente celebrado. Otra perspectiva, conocida como la del balance de los intereses, sostiene que deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de cada caso y la situaci\u00f3n de los integrantes de la pareja y, a partir de ello, adelantar una ponderaci\u00f3n. En esa direcci\u00f3n se sostiene, por ejemplo, que debe aceptarse una preferencia prima facie respecto del derecho de quien no desea que concluya la procreaci\u00f3n. Una tercera perspectiva, conocida como la del mutuo consentimiento, ha sostenido que debe incentivarse la b\u00fasqueda de acuerdos alrededor de la destinaci\u00f3n de los embriones y, de ser posible, procurar su conservaci\u00f3n hasta que ello finalmente ocurra.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
41. Establecer como correcta solo una de tales aproximaciones -sobre las que volver\u00e1 la Corte m\u00e1s adelante- no resulta deseable desde el punto de vista constitucional. En efecto, cada una contribuye a evidenciar facetas relevantes en este tipo de disputas, sin ofrecer soluciones satisfactorias para todos los casos. La perspectiva contractual si bien exige tomarse en serio los acuerdos como expresi\u00f3n significativa de la libertad humana, podr\u00eda inadvertir razones para moderar el alcance de sus cl\u00e1usulas con fundamento en el art\u00edculo 4 de la Constituci\u00f3n. A su vez, una visi\u00f3n orientada \u00fanicamente por el balance de los intereses que invocan los aportantes y la cl\u00ednica, puede afectar la pretensi\u00f3n de seguridad que se anuda a la celebraci\u00f3n de un contrato -como forma de prever riesgos anticipadamente-, incrementando de este modo los costos emocionales y econ\u00f3micos asociados a los litigios. Finalmente, la aplicaci\u00f3n de la doctrina del mutuo consentimiento implicar\u00eda aplazar la resoluci\u00f3n de la controversia suscitando la persistencia de la tensi\u00f3n, el drama y el conflicto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
42. A pesar de la relevancia de cada una de las perspectivas referidas, la Corte considera que la decisi\u00f3n adecuada en este caso debe encontrarse en una especie de simbiosis o combinaci\u00f3n de varias de las aproximaciones. A continuaci\u00f3n, se fundamenta y delimita esta idea precisando su incidencia en la resoluci\u00f3n del caso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
* La validez general de los acuerdos que tienen por objeto regular la fecundaci\u00f3n in vitro y la criopreservaci\u00f3n de embriones<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
43. La resoluci\u00f3n de controversias como la de ahora impone reconocer la precedencia prima facie de la obligaci\u00f3n de respetar los contratos celebrados por quienes concurren al desarrollo de los TRHA, en este caso, los aportantes de los gametos (Sara y Carlos) y los centros privados que prestan sus servicios (la Cl\u00ednica y el M\u00e9dico). Esto implica el deber de las partes de honrar los compromisos y manifestaciones de voluntad all\u00ed establecidos y la responsabilidad de los jueces de imponer su cumplimiento cuando ello es requerido por las partes. Este punto de partida encuentra apoyo en al menos cinco razones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
44. \u00a0Primero. De la libertad de contrataci\u00f3n, que se adscribe a las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos a la personalidad jur\u00eddica (art. 14), al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y a la libre iniciativa privada (art. 333), se desprende un derecho espec\u00edfico a que las personas autorregulen, a trav\u00e9s de acuerdos, aquellos intereses de los que pueden v\u00e1lidamente disponer. Esta libertad ha sido ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional. El reconocimiento de que los acuerdos contractuales son manifestaci\u00f3n de la libertad general de acci\u00f3n constituye, al mismo tiempo, el fundamento de su obligatoriedad. En efecto, no es constitucionalmente posible que una declaraci\u00f3n de voluntad vincule a una persona cuando ella no ha sido el resultado de una decisi\u00f3n libre en los t\u00e9rminos fijados para ello por el Derecho Privado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
45. Segundo. La libertad de contratar comprende la posibilidad de celebrar acuerdos sobre las condiciones en que deben llevarse a cabo los TRHA. Esa habilitaci\u00f3n incluye, no solo la posibilidad de acordar con los centros m\u00e9dicos especializados las condiciones cient\u00edficas y econ\u00f3micas para adelantarla, sino tambi\u00e9n la posibilidad de que las personas que aportan los gametos definan entre s\u00ed el alcance de sus derechos y obligaciones. No existe entonces una prohibici\u00f3n de celebrar acuerdos encaminados a regular, por ejemplo, el desarrollo de las diversas etapas de la fecundaci\u00f3n in vitro, incluyendo la vitrificaci\u00f3n de embriones. Si tal tipo de procedimientos han sido reconocidos como tratamientos constitucionalmente autorizados -tal y como se desprende del art\u00edculo 42 al referirse a la procreaci\u00f3n por asistencia cient\u00edfica y de la pr\u00e1ctica interpretativa de este Tribunal- los acuerdos contractuales que guardan relaci\u00f3n con su ejecuci\u00f3n son, al menos prima facie, tambi\u00e9n admisibles. Dicho de otro modo y sin perjuicio de la validez jur\u00eddica de cada una de sus cl\u00e1usulas, no puede afirmarse que este tipo de acuerdos tengan una causa u objeto prohibido.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
46. Tercero. Al margen de las discusiones que en el plano filos\u00f3fico han surgido respecto del estatus del embri\u00f3n o preembri\u00f3n, la Corte encuentra que del mismo no se predica un inter\u00e9s aut\u00f3nomo o derivado que impida celebrar acuerdos relativos a la fecundaci\u00f3n in vitro y a la criopreservaci\u00f3n. Ello, naturalmente, siempre y cuando no se desconozcan los l\u00edmites razonables fijados por el Legislador a trav\u00e9s, por ejemplo, del C\u00f3digo Penal. Para la Corte y sin que pueda ser esta sentencia el lugar para definir una cuesti\u00f3n moralmente disputada, es claro que, de acuerdo con el ordenamiento internacional, la jurisprudencia vigente y la regulaci\u00f3n legal, el embri\u00f3n criopreservado no constituye una persona en el sentido constitucional ni tampoco puede considerarse, como ha propuesto la apoderada de la parte accionante, un \u201cente\u201d cubierto por la noci\u00f3n de concepci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
47. Esta conclusi\u00f3n se apoya en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, retomada adem\u00e1s por la Sala Plena de la Corte Constitucional. Al precisar el alcance del art\u00edculo 4.1. de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, se\u00f1al\u00f3 \u201cque la prueba cient\u00edfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundaci\u00f3n y la implantaci\u00f3n\u201d. A partir de ello sostuvo \u201cque s\u00f3lo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
48. Destac\u00f3 ese Tribunal que \u201csi bien al ser fecundado el \u00f3vulo se da paso a una c\u00e9lula diferente y con la informaci\u00f3n gen\u00e9tica suficiente para el posible desarrollo de un \u201cser humano\u201d, lo cierto es que si dicho embri\u00f3n no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas\u201d. Conforme a lo anterior advirti\u00f3 \u201cque el t\u00e9rmino \u2018concepci\u00f3n\u2019 no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embri\u00f3n no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantaci\u00f3n no sucede\u201d. Concluy\u00f3 entonces \u201cque la \u2018concepci\u00f3n\u2019 en el sentido del art\u00edculo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embri\u00f3n se implanta en el \u00fatero, raz\u00f3n por la cual antes de este evento no habr\u00eda lugar a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 4 de la Convenci\u00f3n (\u2026)\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
49. Cuarto. Estos acuerdos no solo son expresi\u00f3n de la libertad contractual, sino que constituyen una opci\u00f3n de enorme valor para optimizar los derechos sexuales y reproductivos. En efecto, el desarrollo de las TRHA hace posible (i) enfrentar dificultades de salud que impiden la procreaci\u00f3n a trav\u00e9s de medios naturales y (ii) garantizar el derecho de las personas a elegir el n\u00famero de hijos. Advierte adem\u00e1s la Corte, tal y como lo han reconocido algunos expertos, que (iii) los TRHA permiten disociar la procreaci\u00f3n y la sexualidad y, por esa v\u00eda, ofrecen mayores alternativas para aquellas personas cuyas relaciones sexuales no pueden conducir a un embarazo. En esa medida permiten que una sola persona, parejas heterosexuales que no est\u00e1n en posibilidad de procrear naturalmente o parejas del mismo sexo, aportando o no sus gametos, puedan emprender proyectos parentales.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
50. Quinto. La jurisprudencia colombiana ha reconocido la validez de acuerdos de esta naturaleza. En esa direcci\u00f3n, por ejemplo, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema sostuvo \u201cque los acuerdos negociales de la \u00edndole de marras, que no afecten los principios \u00e9ticos b\u00e1sicos ni refieran a ilicitudes, en principio, podr\u00e1n servir para regular las relaciones entre las partes respecto a los t\u00e9rminos plasmados en ellos, de donde surge que el consentimiento mutuo respecto al futuro de los embriones debe tener importancia, en presencia de controversias sobre qu\u00e9 hacer con tales en caso de diferencias irreconciliables y obliga a que en los convenios as\u00ed realizados se tenga el cuidado de planear con suficiente claridad la totalidad posible de aspectos, que prevengan un conflicto futuro\u201d. Incluso ha destacado el mismo Tribunal -respecto de una materia sobre la que m\u00e1s adelante volver\u00e1 la Corte- que en materia de reproducci\u00f3n asistida la voluntad o manifestaci\u00f3n de asumir un proyecto parental constituye -m\u00e1s all\u00e1 de consideraciones biol\u00f3gicas o gen\u00e9ticas- una de las fuentes de la filiaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
51. Una advertencia sobre la conclusi\u00f3n relativa a la validez de estos acuerdos es ahora imprescindible. El hecho de que las TRHA se encuentren constitucionalmente autorizadas y, en esa medida, que los procedimientos de fecundaci\u00f3n in vitro y criopreservaci\u00f3n de embriones puedan llevarse a efecto, no implica que tales t\u00e9cnicas y acuerdos carezcan de l\u00edmites. Bajo esa perspectiva y como lo advertir\u00e1 la Corte m\u00e1s adelante, los desaf\u00edos que estas pr\u00e1cticas plantean imponen al Legislador en la \u00e9poca que corre y como lo han hecho otros Estados, emprender esfuerzos para adoptar una regulaci\u00f3n integral en esta materia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
52. Encontr\u00e1ndose entonces permitida la celebraci\u00f3n de acuerdos de esta naturaleza en ejercicio de la libertad contractual, se sigue que su cumplimiento es obligatorio. No existe, dicho de otro modo, una raz\u00f3n que afecte su validez y exigibilidad. Reflejan una expresi\u00f3n de consentimiento protegida por la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
53. Ahora bien, el hecho de que tales acuerdos se encuentren revestidos de fuerza vinculante impone detenerse en dos aspectos estrechamente relacionados: (i) si el consentimiento manifestado al suscribir este tipo de acuerdos se encuentra sometido a requerimientos particulares y (ii) si existen razones que justifiquen la restricci\u00f3n de los mismos. De ello se ocupa a continuaci\u00f3n la Corte.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
– Consentimiento y acuerdos sobre TRHA<\/p>\n
<\/p>\n
54. Es presupuesto de existencia y validez de cualquier contrato un consentimiento libre. La autorregulaci\u00f3n de intereses mediante disposiciones contractuales debe ser el resultado de declaraciones de voluntad exentas de vicios asociados, por ejemplo, a la fuerza, al error o al dolo.<\/p>\n
<\/p>\n
55. Al margen de ello, la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia han identificado eventos en los cuales el otorgamiento del consentimiento que precede al perfeccionamiento de los v\u00ednculos contractuales ha de sujetarse a condiciones especiales. Ello en atenci\u00f3n, por ejemplo, al tipo de materias sobre las que versa el acuerdo o a la posici\u00f3n de los sujetos contratantes. No es lo mismo celebrar contratos que rigen materias exclusivamente patrimoniales, que prestar el consentimiento respecto de asuntos de naturaleza extrapatrimonial o que guardan relaci\u00f3n directa con derechos fundamentales. En esa direcci\u00f3n, tampoco es equivalente que un consumidor -y no un profesional- preste su consentimiento en un mercado en el que existen asimetr\u00edas de informaci\u00f3n o que un menor -y no un adulto- lo haga cuando se trata de un determinado procedimiento m\u00e9dico.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
56. La exigencia de un consentimiento especial ha sido entonces reconocida. Este Tribunal indic\u00f3 que \u201c[e]l consentimiento libre e informado hace parte del derecho a recibir informaci\u00f3n, consagrado en el art\u00edculo 20 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, (\u2026) y materializa a su vez otros principios y derechos constitucionales, como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad individual (\u2026)\u201d. Dijo adem\u00e1s que un consentimiento de esta naturaleza se justifica \u201cen casos en los cuales, por alg\u00fan determinado aspecto, se ha de proteger especialmente la autonom\u00eda y la libertad del consentimiento que otorga una persona en un evento espec\u00edfico\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
57. Se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n que ello ocurre \u201cen materia de intervenciones de la salud (\u2026), en la prestaci\u00f3n del servicio militar (\u2026), la autorizaci\u00f3n de los padres para dar a un menor en adopci\u00f3n (\u2026) y tambi\u00e9n en temas que involucran los derechos a la intimidad y a la propia imagen. (\u2026)\u201d. Precisamente ha sostenido \u201cque la libertad del consentimiento no depende s\u00f3lo de que \u00e9ste se manifieste libre de vicios, como el enga\u00f1o, la fuerza o el error, sino que se otorgue con fundamento en una informaci\u00f3n que se considera necesaria para que la persona comprenda plenamente los alcances e implicaciones de su decisi\u00f3n, de tal manera que si no se garantiza este deber de informaci\u00f3n se considera que el consentimiento no se dio de manera aut\u00f3noma y libre\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
58. La exigencia de un consentimiento especial tiene un particular desarrollo en materia de tratamientos m\u00e9dicos. En ese \u00e1mbito espec\u00edfico la jurisprudencia constitucional ha desarrollado diferentes categor\u00edas previendo requerimientos de consentimiento de diverso grado al indicar que el mismo podr\u00e1 ser informado, cualificado o persistente. Igualmente ha referido el denominado consentimiento sustituto respecto de personas que por razones de diverso orden no pueden concurrir a su otorgamiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
59. Esa especial relevancia respecto de intervenciones en materia de salud y que obedece a los intereses cr\u00edticos que suelen estar comprometidos, no ha impedido que en otras \u00e1reas se torne tambi\u00e9n relevante. As\u00ed por ejemplo, refiri\u00e9ndose a la protecci\u00f3n del derecho a la propia imagen ha se\u00f1alado que \u201cen los contratos que suscriben las empresas productoras de material audiovisual pornogr\u00e1fico con las personas que act\u00faan en estas producciones, es necesario que el consentimiento que (\u2026) otorgan para ejercer este oficio est\u00e9 revestido de ciertas garant\u00edas que permitan asegurar que dicho consentimiento es no solamente libre, sino tambi\u00e9n informado, de tal manera que se conozcan y se tenga claridad sobre todas las consecuencias que tendr\u00e1 la firma de dicho contrato\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
60. La Corte encuentra que en materia de procesos de fecundaci\u00f3n in vitro y de criopreservaci\u00f3n, el consentimiento previo a su realizaci\u00f3n adem\u00e1s de ser libre debe ser cualificado. En contratos como los ahora analizados, en los que participan el centro m\u00e9dico y los integrantes de la pareja aportantes de gametos el consentimiento conduce, en realidad, a un doble acuerdo: el de cada uno de los integrantes de la pareja con la Cl\u00ednica y el de los integrantes de la pareja entre s\u00ed. Esa doble dimensi\u00f3n -como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante- pone de presente que el consentimiento recae sobre materias particularmente sensibles relativas a las intervenciones corporales, a la disposici\u00f3n y uso de material gen\u00e9tico y a la regulaci\u00f3n del proyecto parental. Se trata de decisiones que tienen la aptitud de incidir en la vida, la intimidad, la libertad, la salud y la familia de las personas y, en esa medida se anudan estrechamente con el ejercicio de derechos constitucionales.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
61. El impacto en tales derechos no es contingente ni tampoco insignificante. Las determinaciones que se adopten resultan definitivas y profundas. Conforme ha sido destacado por parte de autorizada doctrina local, en materia de reproducci\u00f3n asistida el consentimiento comprende diferentes objetivos. Primero, con las intervenciones corporales propiamente dichas, relacionadas con la obtenci\u00f3n de los gametos, la inseminaci\u00f3n o la implantaci\u00f3n de los embriones. Segundo, con el aporte del material gen\u00e9tico en el proceso de fecundaci\u00f3n. Tercero, con los efectos en materia de filiaci\u00f3n, esto es, la admisi\u00f3n de las consecuencias derivadas de la fecundaci\u00f3n. La comprensi\u00f3n conjunta de los derechos impactados por las decisiones que deben adoptarse y de los objetivos sobre los que recae el consentimiento, permite concluir que el inicio de cualquier procedimiento debe encontrarse precedido de un consentimiento particularmente informado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
62. La Corte ha tenido la oportunidad de destacar la importancia del consentimiento en esta materia. Ha se\u00f1alado \u201cque en decisiones tan trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que el proceso de toma de decisi\u00f3n se realice con el soporte m\u00e1s informado y detallado posible\u201d. Sostuvo que \u201c[n]o se trata de un numerus clausus, sino de reglas indicativas y generales que pueden estar adicionadas con otras dependiendo del caso espec\u00edfico, y que buscan (i) que en la relaci\u00f3n m\u00e9dica se respete la autonom\u00eda de los pacientes; (ii) se jerarquice el rol de las mujeres, que en \u00faltimas son las que generalmente comprometen su cuerpo en este tipo de tratamientos y (iii) se entienda, por parte de la pareja y del personal m\u00e9dico, que en el escenario de la procreaci\u00f3n, debe existir un equilibrio razonable entre la libertad de los futuros padres y la responsabilidad para con la descendencia\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
64. Las consideraciones precedentes sugerir\u00edan entonces una respuesta relativamente simple a la cuesti\u00f3n que analiza la Sala. En efecto, si una pareja en el contexto de un tratamiento de reproducci\u00f3n asistida ha celebrado un acuerdo que regula el destino de los embriones, quienes lo han suscrito -la cl\u00ednica y los aportantes- deben cumplirlo, a menos que pueda probarse la configuraci\u00f3n de un vicio que afecte el consentimiento. Esta conclusi\u00f3n es una consecuencia inevitable del reconocimiento de que los contratos as\u00ed celebrados constituyen una expresi\u00f3n de una libertad constitucionalmente asegurada.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
– Los acuerdos celebrados por Sara, Carlos y la Cl\u00ednica respecto de las TRHA son v\u00e1lidos y sus cl\u00e1usulas, en principio, vinculantes<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
65. Las TRHA a las que se refiere este caso estuvieron precedidas de la suscripci\u00f3n de dos documentos el d\u00eda 23 de septiembre de 2020. Tales documentos, suscritos por Sara, Carlos y el M\u00e9dico, se denominan \u201cConsentimiento informado para la fecundaci\u00f3n in vitro \/ Icsi Ovulo Propio- Semen propio\u201d y \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
66. El primero, una vez identifica a Sara como la paciente y a Carlos como la pareja, describe el tratamiento. Despu\u00e9s de resaltar las dificultades para lograr un embarazo, indica que han sido informados de las posibilidades de acudir al procedimiento de fecundaci\u00f3n in vitro. Refiere el documento que \u201c[s]e nos inform\u00f3 que la FECUNDACI\u00d3N IN VITRO\/ICSI \u00d3VULO PROPIO-SEMEN PROPIO consiste en la inseminaci\u00f3n de los \u00f3vulos con los espermatozoides previamente seleccionados, para que la fecundaci\u00f3n ocurra en condiciones de laboratorio, para que luego de ello, se produzcan unos embriones y as\u00ed aquel o aquellos que cumplan con los est\u00e1ndares de calidad, ser\u00e1(n) colocado(s) en la cavidad del \u00fatero\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
67. A continuaci\u00f3n, destaca las diferentes etapas del procedimiento indicando que se compone de seis: estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica, aspiraci\u00f3n folicular, obtenci\u00f3n de espermatozoides, fecundaci\u00f3n, transferencia de embriones y soporte en la fase l\u00fatea. Luego prev\u00e9 que debido a especiales condiciones m\u00e9dicas o al desarrollo del embri\u00f3n, puede requerirse la vitrificaci\u00f3n de embriones para la cual se suscribir\u00e1 un documento con tal objetivo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
68. El documento tambi\u00e9n refiere los riesgos asociados a la realizaci\u00f3n del procedimiento y al desarrollo del embarazo. Precisa las obligaciones de la Cl\u00ednica y del M\u00e9dico tratante se\u00f1alando que son de medio, de modo que no resulta posible garantizar el \u00e9xito del procedimiento ni que el producto de la gestaci\u00f3n se encuentre exento de enfermedades o alteraciones. Se declara tambi\u00e9n que se exonera de responsabilidad a la cl\u00ednica y al personal m\u00e9dico por los riesgos o complicaciones inherentes al procedimiento, as\u00ed como a sus resultados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
69. Se\u00f1ala el acuerdo suscrito que las partes conocen su derecho de suspender el procedimiento en cualquiera de sus etapas aceptando, en esos casos, los riesgos asociados a su reinicio. Termina el documento autorizando el procedimiento all\u00ed descrito y declarando, quienes lo suscriben, haber dispuesto de la oportunidad para preguntar y aclarar las dudas respecto del procedimiento consentido.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
70. El acuerdo relativo a la \u201cvitrificaci\u00f3n de embriones\u201d inicia con la descripci\u00f3n del procedimiento de criopreservaci\u00f3n. Se\u00f1ala que se trata de una t\u00e9cnica cuyo prop\u00f3sito consiste en preservar los embriones, haciendo posible que despu\u00e9s de su almacenamiento sean utilizados si en la primera oportunidad el proceso no hubiera sido exitoso o se pretende un segundo embarazo. Este procedimiento, se advierte, reduce la necesidad de realizar la estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica y la aspiraci\u00f3n folicular.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
71. Luego de referir los casos en los cuales se encuentra indicada la criopreservaci\u00f3n, se\u00f1ala que en atenci\u00f3n a los antecedentes presentados, la Cl\u00ednica hab\u00eda considerado pertinente emplear esa t\u00e9cnica. Ello, seg\u00fan el acuerdo, har\u00eda posible preservar los embriones en condiciones adecuadas. Se\u00f1ala tambi\u00e9n que Carlos y Sara son conscientes de los riesgos inherentes a ese procedimiento que implican la no sobrevivencia de los embriones o la no obtenci\u00f3n de un embarazo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
72. Bajo el ep\u00edgrafe \u201c[a]lcance de las obligaciones del m\u00e9dico tratante y del personal de la instituci\u00f3n\u201d el documento destaca que Carlos y Sara comprenden (i) que las obligaciones son de medio y (ii) que el tratamiento no garantiza el embarazo ni que los embriones est\u00e9n exentos de enfermedades o alteraciones. A partir de ello exoneran de responsabilidad al m\u00e9dico tratante y al equipo humano interviniente.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
73. De modo an\u00e1logo al acuerdo sobre fecundaci\u00f3n, el documento contiene una disposici\u00f3n en virtud de la cual Carlos y Sara declaran conocer su derecho de suspender el procedimiento en cualquiera de las etapas aceptando, en esos casos, los riesgos asociados al reinicio del mismo. Se advierte adem\u00e1s que quienes lo suscriben conocen las pol\u00edticas relativas al tiempo y costos de la congelaci\u00f3n de los embriones.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
74. Luego y bajo el t\u00edtulo \u201cautorizaci\u00f3n para la criopreservaci\u00f3n de embriones\u201d el instrumento prev\u00e9 (i) la habilitaci\u00f3n expresa para adelantar la criopreservaci\u00f3n y (ii) una declaraci\u00f3n de haber contado con la oportunidad de preguntar y aclarar las dudas respecto del procedimiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
75. Finalmente, en la \u00faltima parte se establecen diferentes reglas sobre la destinaci\u00f3n de los embriones. Ellas se encuentran precedidas de una declaraci\u00f3n seg\u00fan la cual Sara y Carlos entienden que durante el tiempo de conservaci\u00f3n pueden presentarse cambios en la relaci\u00f3n de pareja derivados del divorcio, la separaci\u00f3n o la muerte. Indican entonces que de presentarse alguno de tales eventos es su decisi\u00f3n que la Cl\u00ednica proceda del siguiente modo. Primero, si se presenta un divorcio o separaci\u00f3n, el documento se\u00f1ala con una \u201cX\u201d que el destino de los embriones ser\u00e1 decidido por la \u201cmadre\u201d. Segundo, en caso de que se produzca la muerte de uno de ellos, la decisi\u00f3n sobre la destinaci\u00f3n se encontrar\u00e1 a cargo de quien sobreviva. Tercero, en el evento de la muerte de ambos, el destino ser\u00e1 definido por los hijos mayores de edad si los hay. Cuarto, se prev\u00e9 que en el evento de que ninguno de los miembros de la pareja solicite disponer de los embriones en el t\u00e9rmino de dos a\u00f1os sin que se hubiere modificado el consentimiento, los embriones ser\u00e1n destinados a La Cl\u00ednica con destino a la investigaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
76. Se trata de instrumentos que tienen por objeto definir las condiciones concretas de una TRHA. Su lectura detenida permite identificar que en ellos se regulan dos relaciones: la de la cl\u00ednica y quienes acuden para obtener los servicios, por un lado, y la de los integrantes de la pareja entre s\u00ed, por el otro. En el caso de estos \u00faltimos el acuerdo tiene como objetivo controlar las vicisitudes que pueden presentarse en el curso del procedimiento. Para la Corte, considerado el objeto general de los acuerdos, se concluye que no se oponen a norma de orden p\u00fablico alguna y, en esa direcci\u00f3n, deben considerarse en general vinculantes. Su importancia deriva del hecho de que (i) proveen informaci\u00f3n acerca del alcance de los tratamientos, (ii) confieren un grado significativo de certidumbre acerca de las obligaciones y el r\u00e9gimen de responsabilidad, (iii) disciplinan algunas de las contingencias que pueden acaecer por el transcurso del tiempo y (iv) permiten concretar el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
77. Del mismo modo la Corte no encuentra razones que apunten a cuestionar el procedimiento de formaci\u00f3n de los acuerdos o que indiquen la existencia de un vicio con la aptitud para invalidarlo. Esta conclusi\u00f3n encuentra apoyo en al menos tres razones. Primero, en el curso del proceso de tutela ninguna de las partes aleg\u00f3 de manera particular y probada la ocurrencia de defecto alguno en el proceso de formaci\u00f3n que afectara la comprensi\u00f3n de sus cl\u00e1usulas o la libertad de celebrarlo. Segundo, los documentos examinados contienen diversas referencias a la informaci\u00f3n suministrada acerca del alcance de los procedimientos, las obligaciones de la Cl\u00ednica y los diferentes riesgos del procedimiento. Tercero, en el documento se indica que tanto Sara como Carlos contaron con la posibilidad de formular cualquier pregunta y aclarar las dudas que surgieran.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
78. La conclusi\u00f3n sobre la validez del acuerdo se torna especialmente relevante en esta oportunidad. Sara ha invocado en apoyo de su posici\u00f3n, adem\u00e1s de los derechos sexuales y reproductivos, su fuerza vinculante. Ello implica que a favor del \u00e9xito de su pretensi\u00f3n concurre un fundamento especialmente poderoso, en cuanto se sostiene en el contenido de la cl\u00e1usula del Acuerdo de Vitrificaci\u00f3n de Embriones por virtud de la cual, si con posterioridad sobreven\u00edan circunstancias que implicaran la separaci\u00f3n de los solicitantes, ella tendr\u00eda el derecho a definir la destinaci\u00f3n de los embriones. Esto incluye, seg\u00fan afirma, la posibilidad de solicitar su implantaci\u00f3n en el propio cuerpo, incluso en contra de la voluntad de Carlos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
79. \u00a0No es posible objetar el alcance de la cl\u00e1usula invocada por la accionante, advirtiendo que el acuerdo contempla una facultad, en cabeza de Sara y Carlos, para suspender el tratamiento en cualquier momento. Esa disposici\u00f3n debe interpretarse conjuntamente con la habilitaci\u00f3n para definir el destino de embriones en caso de separaci\u00f3n. Dicho de otro modo, un an\u00e1lisis sistem\u00e1tico del documento suscrito debe encaminarse a conferir efecto \u00fatil a todas sus cl\u00e1usulas y, en esa medida, la facultad de suspensi\u00f3n unilateral por cualquiera de las partes pod\u00eda ejercerse a menos que existiera, como ocurre en este caso, una regla especial que apunte en otra direcci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
80. En adici\u00f3n a ello esa cl\u00e1usula general tiene un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n diferente a la cl\u00e1usula que prev\u00e9 el riesgo de indeterminaci\u00f3n del destino del preembri\u00f3n en cabeza de la mujer. Aquel, de naturaleza y alcance general, y este espec\u00edfico, a partir del cual se ampara especialmente la posici\u00f3n de Sara. En ese sentido, la cl\u00e1usula que le otorga la posibilidad de decidir sobre la continuaci\u00f3n del procedimiento y el destino de los preembriones se vincula, en el caso que ahora estudia la Corte, con la necesidad de amparar las expectativas generadas con el inicio del procedimiento y algunas de las cargas emocionales, f\u00edsicas y econ\u00f3micas asociadas al mismo. En efecto, no puede olvidarse que el desarrollo de estos procedimientos es progresivo e involucra importantes sacrificios. Igualmente, la fertilidad femenina tiene m\u00e1rgenes de oportunidad m\u00e1s reducidos que los hombres y por ello el tiempo invertido en los mismos es sumamente valioso. As\u00ed, sin perjuicio de los intereses que en otros casos podr\u00edan entrar en juego, analizar dicha cl\u00e1usula bajo un enfoque de g\u00e9nero permite concluir, como se acaba de advertir, que la misma tiene por objeto reducir o controlar el posible desbalance entre las partes contratantes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
D. Cuarta secci\u00f3n. Las TRHA, el deber de cumplimiento del contrato y los derechos fundamentales<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
81. Las consideraciones anteriores parecen ofrecer la respuesta al problema. Sara y Carlos regularon a trav\u00e9s de dos documentos que recogen su consentimiento la contingencia espec\u00edfica en la que ahora se encuentran, de modo que uno y otro, as\u00ed como la Cl\u00ednica, se encuentran vinculados por su contenido. Parece una consecuencia inevitable de la fuerza vinculante del contrato y de las razones constitucionales en las que esa fuerza se asienta. Esta conclusi\u00f3n ofrece, adem\u00e1s, como ha quedado dicho, certidumbre y seguridad, reduciendo los costos de toda naturaleza asociados al litigio.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
82. A pesar de lo expuesto, la cuesti\u00f3n planteada no puede resolverse a partir de una perspectiva exclusivamente contractual. En efecto, concluir que el acuerdo le confiere a Sara un derecho definitivo a disponer del embri\u00f3n, incluso previendo su implantaci\u00f3n en contra de la voluntad actual de Carlos, se enfrenta a una cr\u00edtica que debe tomarse en serio: el ejercicio del derecho de Sara puede implicar una afectaci\u00f3n de los intereses de Carlos. Esa cr\u00edtica puede descomponerse en tres objeciones. Primera, se impide la revocaci\u00f3n del consentimiento a pesar de que la misma se encuentra prevista para cualquier tratamiento de salud, tal y como se sigue de la pr\u00e1ctica m\u00e9dica y del art\u00edculo 6 de la Declaraci\u00f3n Universal sobre Bio\u00e9tica y Derechos Humanos de la UNESCO. Segundo, se limita el derecho a tomar las decisiones b\u00e1sicas sobre la procreaci\u00f3n y el uso del material gen\u00e9tico a cuya configuraci\u00f3n ha concurrido el aportante. Tercero, se vulnera el derecho a impedir que, en contra de su voluntad, se activen las consecuencias jur\u00eddicas y patrimoniales -en caso de resultar exitoso el embarazo- previstas en el r\u00e9gimen de filiaci\u00f3n. Debe la Corte detenerse en estos aspectos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
83. El conflicto entre el derecho de Sara y el de Carlos a revocar el consentimiento respecto de tratamientos en materia de salud es, en situaciones como la de ahora, apenas aparente. En efecto, en relaci\u00f3n con Carlos no puede decirse que la criopreservaci\u00f3n del embri\u00f3n y su posterior implantaci\u00f3n en el cuerpo de Sara, constituya para \u00e9l un tratamiento m\u00e9dico. Sugerir ello desconoce que, a diferencia de lo que ocurre con Sara, ninguna interferencia se produce en su cuerpo. Dicho de otra forma, el consentimiento al que alude la declaraci\u00f3n referida e invocada por El M\u00e9dico no corresponde a una intervenci\u00f3n m\u00e9dica, diagn\u00f3stica o terap\u00e9utica que incida directamente en el cuerpo de Carlos y, por ello, resulta discutible que pueda invocarse como una regla en este caso para amparar de manera definitiva la pretensi\u00f3n de Carlos. De hecho, cabe indicar que en el proceso ante la Corte fue El m\u00e9dico y no aquel quien hizo referencia espec\u00edfica al referido instrumento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
84. \u00a0Destaca la Corte que la exigencia de consentimiento previo acerca de las intervenciones m\u00e9dicas se explica por la especial fuerza que el principio de autonom\u00eda personal tiene respecto de las injerencias corporales. En esa direcci\u00f3n la jurisprudencia ha se\u00f1alado que dicho derecho \u201cen el \u00e1mbito de las intervenciones sanitarias es indispensable para la protecci\u00f3n de la integridad personal dado que el cuerpo del sujeto es inviolable y no puede ser intervenido ni manipulado sin su permiso\u201d. Por ello \u201cuna actuaci\u00f3n que impide al individuo decidir sobre su propio cuerpo constituye, en principio, una instrumentalizaci\u00f3n contraria a la dignidad humana (\u2026)\u201d. As\u00ed las cosas, puesto que ni el empleo del embri\u00f3n ni mucho menos su implantaci\u00f3n implica una injerencia en el cuerpo de Carlos, resulta improcedente invocar un derecho a revocar el consentimiento a partir de la premisa de que se trata de una medida que afecta su salud.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
86. \u00a0Las dos objeciones restantes deben considerarse con mayor detalle puesto que se relacionan con posiciones jur\u00eddicas derivadas de los derechos fundamentales de Carlos. El conflicto con Sara, aparente como se dijo respecto del derecho a revocar el consentimiento en materia de tratamientos de salud, se torna real cuando se examina a partir de los derechos de Carlos (i) a tomar las decisiones b\u00e1sicas sobre la procreaci\u00f3n y el uso del material gen\u00e9tico y (ii) a impedir que, en contra de su voluntad -y en el contexto de una TRHA- se activen las consecuencias jur\u00eddicas y patrimoniales del r\u00e9gimen de filiaci\u00f3n. En suma, a pesar de la validez del contrato y de la fuerza vinculante del consentimiento que en \u00e9l se expresa, se invocan dos derechos para resistirse a su cumplimiento e imponer a Sara un curso de acci\u00f3n diferente al previsto en el acuerdo celebrado.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
87. \u00a0La tensi\u00f3n entre la obligaci\u00f3n de cumplir los contratos y el deber de respetar los derechos fundamentales ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional. Seg\u00fan la doctrina de este Tribunal, el especial estatus de tales derechos supone que cuando el contenido de los contratos o su ejecuci\u00f3n se enfrentan con lo que aquellos exigen, no es suficiente invocar el car\u00e1cter vinculante del contrato o la autonom\u00eda de la voluntad para disolver el conflicto.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
88. La jurisdicci\u00f3n constitucional no puede desechar \u201cel estudio de una controversia contractual con el mero pretexto que en este tipo de disputas no est\u00e1n envueltos derechos de rango fundamental\u201d. Es necesario \u201canalizar si en ellas existe una discusi\u00f3n de esta naturaleza para lo cual es relevante no s\u00f3lo elementos de car\u00e1cter objetivo (\u2026), tales como la naturaleza de los derechos en juego, sino tambi\u00e9n circunstancias subjetivas de las partes que solicitan el amparo constitucional (\u2026)\u201d. Seg\u00fan lo indic\u00f3 la Corte \u201cesta postura interpretativa se apoya en el denominado \u201cefecto de irradiaci\u00f3n\u201d y en la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos fundamentales, de conformidad con la cual el ordenamiento jur\u00eddico no est\u00e1 conformado por compartimentos estancos, algunos de los cuales escapan del influjo de las garant\u00edas y libertades constitucionales, pues estas se difunden en todos los \u00e1mbitos del derecho, inclusive en espacios inicialmente considerados como coto reservado del derecho privado, como las relaciones contractuales\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
89. Ello no implica \u201cque todo el derecho existente se disuelva en el derecho constitucional, que de esta suerte se convertir\u00eda en una especie de todo omnicomprensivo, sino que permite a los distintos \u00e1mbitos del derecho conservar su independencia y sus caracter\u00edsticas propias; pero los derechos fundamentales act\u00faan como un principio de interpretaci\u00f3n de sus preceptos y por tanto se impone en ellos acu\u00f1\u00e1ndolos e influy\u00e9ndolos, de esta manera estos \u00e1mbitos del derecho quedan iusfundamentalmente conformados\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
90. Apoy\u00e1ndose en esa premisa, la intervenci\u00f3n de la Corte en disputas contractuales que involucran derechos fundamentales se ha traducido en decisiones que ordenan suscribir y terminar contratos, inaplicar cl\u00e1usulas contractuales -o incluso disposiciones legales- por ser contrarias a la Constituci\u00f3n, interpretar los contratos de modo compatible con la Carta y asumir comportamientos solidarios durante la ejecuci\u00f3n de un contrato.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
91. Conforme a lo anterior, si bien a favor del consentimiento materializado en el contrato existe una preferencia, ella no puede considerarse absoluta o definitiva cuando, como se ha dicho, sus cl\u00e1usulas o las formas de ejecuci\u00f3n suscitan tensiones con la Constituci\u00f3n. De lo dicho se desprende que, si una relaci\u00f3n jur\u00eddica entre particulares se ha delimitado a partir de un contrato regularmente celebrado, existe una \u201ccarga fuerte a su favor\u201d en tanto es el resultado del ejercicio de la autonom\u00eda. Por ello la interferencia en su contenido, interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n ser\u00e1 posible solo en cuanto pueda apoyarse en razones constitucionales poderosas. No basta simplemente con invocar, de manera gen\u00e9rica, un derecho fundamental. Es indispensable para privar de efectos las cl\u00e1usulas de un contrato demostrar a partir de razones concretas, (i) que el asunto tiene una relevancia iusfundamental espec\u00edfica y (ii) que la situaci\u00f3n de relativa asimetr\u00eda en la que se encuentran las partes justifica la intervenci\u00f3n del juez de tutela.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
92. Esta carga especial a favor del cumplimiento del contrato se asienta en el hecho de que, en este caso, fue el resultado del ejercicio del derecho a la autonom\u00eda reproductiva no solo de Sara sino tambi\u00e9n de Carlos. Ello ocurri\u00f3 en al menos tres momentos importantes: (i) cuando dio su consentimiento para empezar el procedimiento, (ii) cuando aport\u00f3 el material gen\u00e9tico para este y (iii) cuando acept\u00f3 la vitrificaci\u00f3n de los embriones resultantes. Dicho ejercicio de su libertad y autonom\u00eda reproductiva tiene consecuencias no solo para \u00e9l sino tambi\u00e9n respecto de aquellos con los cuales asumi\u00f3 responsabilidades. De esta manera, la continuaci\u00f3n del procedimiento no puede interpretarse como una negaci\u00f3n de sus derechos reproductivos, sino como una forma de concretar la voluntad que en su momento expres\u00f3. Ello es evidente: sin ese aporte no habr\u00eda sido posible la generaci\u00f3n del preembri\u00f3n que Sara pretende implantar en su cuerpo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
93. El caso que ahora analiza la Sala plantea entonces una colisi\u00f3n. En efecto, no solo se encuentra en juego (a) la pretensi\u00f3n de Carlos de impedir el uso del embri\u00f3n con fundamento en su autonom\u00eda reproductiva, sino tambi\u00e9n (b) el inter\u00e9s de Sara a que las disposiciones constitucionales y contractuales que respaldan su posici\u00f3n sean efectivamente cumplidas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
94. Es entonces necesario definir si el derecho fundamental de Carlos a tomar las decisiones b\u00e1sicas sobre la procreaci\u00f3n constituye una raz\u00f3n suficiente a efectos de inaplicar una cl\u00e1usula en la cual, de manera anticipada, se fij\u00f3 la regla que deber\u00eda seguirse en caso de sobrevenir, luego de la separaci\u00f3n de la pareja, un desacuerdo sobre la destinaci\u00f3n \u00faltima del embri\u00f3n. La cl\u00e1usula que ha invocado Sara se encuentra en el documento \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d. Dicha estipulaci\u00f3n, precedida de una manifestaci\u00f3n en la que Carlos y Sara declaran \u201cque en el tiempo en el cual los embriones estar\u00e1n en criopreservaci\u00f3n, pueden presentarse cambios en nuestra relaci\u00f3n de pareja (separaci\u00f3n, divorcio, muerte de uno o de ambos) que redunden en la falta o imposibilidad de acuerdo respecto al destino de los embriones\u201d, prescribe que \u201cen el evento en que se presenten alguna de estas situaciones, manifestamos que es nuestra decisi\u00f3n desde ya, que la Instituci\u00f3n proceda as\u00ed: – En caso de separaci\u00f3n o divorcio, el destino de los embriones criopreservados ser\u00e1 determinado por la madre\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
95. Para resolver esta cuesti\u00f3n la Corte encuentra necesario volver sobre las perspectivas que pueden ser consideradas para determinar si, en casos como el que ahora se examina, puede uno de los aportantes de gametos retirar su consentimiento e impedir que el proceso de implantaci\u00f3n del embri\u00f3n siga su curso. Como ha quedado se\u00f1alado la decisi\u00f3n de Carlos no se refiere a la revocatoria de su consentimiento respecto de una intervenci\u00f3n m\u00e9dica que afecte su integridad personal. Se trata es de establecer si debe reconocerse eficacia a su decisi\u00f3n de no continuar con el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida debido a la terminaci\u00f3n de su relaci\u00f3n con Sara.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
96. Sobre esta materia el derecho comparado evidencia que no existen soluciones uniformes. Es posible encontrar tres aproximaciones identificadas por la doctrina y referidas de manera general en otro lugar de esta providencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
97. La primera de ellas indica que en el caso de desacuerdo sobre la destinaci\u00f3n de los embriones luego de la ruptura de la relaci\u00f3n de la pareja, deben aplicarse las estipulaciones contractuales, de modo que no es posible que las partes modifiquen unilateralmente su alcance. Ninguno de los integrantes de la pareja, si el contrato fue claro en la destinaci\u00f3n, puede invocar su derecho a no procrear con el fin de dejarlo sin efecto. Seg\u00fan esta aproximaci\u00f3n, cuando se suscriben los documentos que preceden al inicio de las TRHA y las partes delimitan las contingencias o vicisitudes, no pueden invocar un cambio de circunstancias para sustraerse de lo acordado. En esa direcci\u00f3n, si en el acuerdo se ha previsto de manera espec\u00edfica lo que ocurrir\u00e1 en caso de que el proyecto parental decaiga como consecuencia del divorcio o la separaci\u00f3n, no podr\u00e1 alegarse que dicha circunstancia justifica la modificaci\u00f3n del destino. Ello, advierte esta aproximaci\u00f3n, confiere certidumbre y seguridad a quienes participan en este proceso, reduce los costos intangibles asociados al litigio y permite que las cl\u00ednicas que desarrollan este tipo de procedimientos cuenten con un marco relativamente cierto. De esta manera se establece la prioridad de la voluntad manifestada por los integrantes de la pareja al momento de iniciar el procedimiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
98. La segunda indica que es necesario considerar los intereses de ambas partes a efectos de ponderarlos y decidir atendiendo las circunstancias de cada caso. Esto implica que los acuerdos previos no ofrecen siempre todos los elementos relevantes para la resoluci\u00f3n del conflicto y en algunas ocasiones deben inaplicarse cuando se presenta una variaci\u00f3n de las circunstancias iniciales. En este contexto, se ha dicho que en disputas como estas existe una preferencia especial por la posici\u00f3n de quien se opone a la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n alegando que no es de su inter\u00e9s ser padre o madre. No obstante, es importante advertir que bajo esta segunda aproximaci\u00f3n se ha reconocido la posibilidad de variar esa conclusi\u00f3n cuando quien solicita la implantaci\u00f3n advierte que, considerando las circunstancias, es su \u00faltima oportunidad.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
99. La tercera ha se\u00f1alado que la disputa sobre la destinaci\u00f3n de los embriones despu\u00e9s de la ruptura de la relaci\u00f3n de pareja debe resolverse exigiendo el consentimiento mutuo y actual de sus integrantes. Seg\u00fan ha se\u00f1alado la literatura especializada esta posici\u00f3n \u201cse basa en fundamentos distintos, como el principio seg\u00fan el cual nadie puede ser forzado a procrear; (\u2026) la doctrina del cambio de circunstancias; (\u2026) y la asunci\u00f3n seg\u00fan la cual los individuos que recurren a la FIVTE son m\u00e1s proclives a tomar decisiones basadas en sentimientos e instintos que en deliberaciones racionales (\u2026)\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
100. Es posible adem\u00e1s identificar algunas decisiones que no encuadran de modo preciso en alguna de estas perspectivas. As\u00ed, por ejemplo, en el conocido caso Evans contra el Reino Unido resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se afirm\u00f3 que no se violaban los derechos de una mujer a la que se le negaba el uso de los embriones criopreservados, cuando ello ten\u00eda como causa la decisi\u00f3n del hombre aportante de los gametos de retirar su consentimiento con apoyo en una ley. No obstante, a pesar de que el Tribunal entendi\u00f3 comprendido por el margen de apreciaci\u00f3n del Reino Unido la decisi\u00f3n de autorizar dicha revocatoria, precis\u00f3 que no era posible establecer que uno de los derechos, el de la mujer o el del hombre, tuviera un mayor peso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
101. Las perspectivas descritas intentan explicar y agrupar las formas de soluci\u00f3n acogidas por los diferentes ordenamientos jur\u00eddicos. Ellas se han manifestado o bien (i) en reglas legales que, por ejemplo, prev\u00e9n de manera espec\u00edfica que el consentimiento para la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n puede revocarse en cualquier momento antes de que ella se produzca o (ii) en decisiones judiciales que, en cada situaci\u00f3n, y existiendo o no acuerdos previos entre los integrantes de la pareja, han fijado el modo de proceder.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
102. La diversidad de aproximaciones existentes y el hecho de que las posiciones de Sara y Carlos sean irreconciliables, muestra la dificultad del caso. Cualquier soluci\u00f3n parece inadecuada. La situaci\u00f3n implica una tensi\u00f3n entre el deber de cumplimiento del contrato que optimiza a su vez la protecci\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de quien exige su cumplimiento, de una parte, y el derecho de quien se opone al uso del preembri\u00f3n para su implantaci\u00f3n apoy\u00e1ndose tambi\u00e9n en la salvaguarda de su libertad reproductiva. Aunque en direcciones opuestas, el derecho de las personas a decidir el n\u00famero de hijos concurre en apoyo de los planteamientos de uno y otro. Se trata de un conflicto para cuya comprensi\u00f3n no resulta suficiente el principio que obliga a cumplir el contrato dado que, del otro lado y para justificar la inaplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula, se ha invocado un derecho fundamental.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
103. Es importante detenerse en un punto particular. Podr\u00eda sugerirse que la fuerza vinculante del contrato y, en particular de aquella cl\u00e1usula en la que se dispone la facultad de Sara para decidir la destinaci\u00f3n de los preembriones en el caso de la ruptura de la pareja, quedar\u00eda privada de efectos una vez se accede a contrastarla con los intereses iusfundamentales de Carlos. Ello entonces har\u00eda que el contrato perdiera cualquier sentido prescriptivo frente a los conflictos que sobrevienen a la separaci\u00f3n de la pareja.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
105. Le corresponde a la Corte enfrentar ahora la tensi\u00f3n ya varias veces anunciada. Se trata del conflicto entre dos posiciones jur\u00eddicas fundadas en el mismo derecho: el derecho a tomar las decisiones b\u00e1sicas respecto de la procreaci\u00f3n. La autodeterminaci\u00f3n reproductiva le confiere el derecho a Carlos a decidir las condiciones bajo las cuales concurrir\u00e1 a la procreaci\u00f3n. Ese mismo derecho, conjuntamente entendido con la fuerza vinculante del contrato interpretado a partir de un enfoque de g\u00e9nero -supra 80- confiere a Sara el derecho a tener hijos y adelantar todos los procedimientos encaminados a ello. Ambos intereses tienen un peso significativo dado que encuentran apoyo constitucional espec\u00edfico y, adicionalmente, su afectaci\u00f3n comporta un impacto radical en los proyectos de vida de cada uno.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
106. La fuerza vinculante del contrato y de la cl\u00e1usula que le permite a Sara tomar la decisi\u00f3n pierde fuerza cuando se enfrenta al derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de Carlos en su manifestaci\u00f3n particular de decidir no procrear. A pesar de que el valor abstracto de ambos intereses resulta constitucionalmente equivalente puesto que las pretensiones invocadas tienen apoyo directo en normas de derecho fundamental, su grado de afectaci\u00f3n no tiene la misma intensidad para Sara y para Carlos. En efecto, al tiempo que la interrupci\u00f3n del proceso de reproducci\u00f3n asistida mediante la fecundaci\u00f3n hom\u00f3loga no implica inevitablemente la imposibilidad de emprender un nuevo esfuerzo en esa direcci\u00f3n, la continuidad de ese proceso puede conducir al surgimiento de un v\u00ednculo gen\u00e9tico definitivo en contra de la voluntad de uno de los aportantes. Dicho de otro modo, mientras que para la persona que quiere ser madre la decisi\u00f3n implica -en condiciones normales- una interrupci\u00f3n temporal de esos prop\u00f3sitos -y probablemente la p\u00e9rdida de las sumas de dinero invertidas para ese fin- para la otra persona los efectos desde el punto de vista del v\u00ednculo biol\u00f3gico pueden ser permanentes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
107. Las anteriores consideraciones indicar\u00edan entonces que la posici\u00f3n de Carlos tendr\u00eda una precedencia sobre la de Sara, dado que permitir la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n le impondr\u00eda una restricci\u00f3n intensa a su derecho a no procrear. No obstante, debe la Corte preguntarse si en esta situaci\u00f3n l\u00edmite ser\u00eda posible identificar razones que desplazaran el derecho de Carlos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
108. La preferencia por la pretensi\u00f3n de la persona que no se encuentra interesada en procrear, no excluye situaciones en las que la tensi\u00f3n que se suscita deba solucionarse de un modo diferente, atendiendo las circunstancias concretas en las que se encuentra la persona que tiene inter\u00e9s en la continuidad del tratamiento. Se trata de una consecuencia necesaria del car\u00e1cter relativo de los derechos. En efecto, no puede descartarse o excluirse la realizaci\u00f3n de una ponderaci\u00f3n diversa dado que, a pesar de la importancia que desde la perspectiva de la autonom\u00eda reproductiva tiene el derecho a no tener hijos, pueden presentarse situaciones en las cuales las circunstancias del otro aportante del gameto hacen que sus intereses adquieran un peso mayor.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
109. En esta materia nuevamente la experiencia del derecho comparado ofrece criterios de enorme relevancia. Se ha sostenido, refiri\u00e9ndose a casos en los cuales la pareja no ha dispuesto regla alguna en caso de disputa, que para abordar el problema debe tomarse en cuenta (i) el empleo que la persona que reclama el preembri\u00f3n pretende darle, dado que no es lo mismo que ello sea para la propia implantaci\u00f3n que destinarlos a investigaci\u00f3n o donarlos a otra pareja; (ii) la capacidad f\u00edsica de quien reclama su uso para tener hijos biol\u00f3gicos utilizando otros medios; (iii) las razones originales que motivaron la fecundaci\u00f3n; (iv) las dificultades sociales, econ\u00f3micas y emocionales para aquel que se opone a la implantaci\u00f3n; y (v) el comportamiento de mala fe de quien ha utilizado los preembriones, por ejemplo, para influir en las decisiones relativas a la separaci\u00f3n o divorcio. Igualmente, en esa ponderaci\u00f3n no deber\u00e1 considerarse la capacidad financiera de aquel que busca emplearlos, ni el hecho de que ya tenga hijos o que pueda acceder a procedimientos de adopci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
110. La Corte considera que varios de tales criterios son relevantes desde la perspectiva de la Carta Pol\u00edtica de 1991. Primero, la tensi\u00f3n entre los derechos puede considerarse menos aguda cuando la disputa alrededor de los preembriones no envuelve el inter\u00e9s de implantarlo para llegar a ser padre o madre sino, por ejemplo, para destinarlo a una investigaci\u00f3n autorizada. Segundo, la interferencia en el derecho a tomar las decisiones sobre la procreaci\u00f3n podr\u00e1 considerarse mayor si la persona que lo solicita para implantarlo, se enfrenta a dificultades para emprender nuevos tratamientos debido a su edad o a las condiciones de salud. Este criterio incluso ha sido considerado en algunas decisiones destacadas en esta materia seg\u00fan se refiri\u00f3 antes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
111. Tercero, es tambi\u00e9n relevante si el motivo inicial de la criopreservaci\u00f3n era la destinaci\u00f3n del preembri\u00f3n para la investigaci\u00f3n o si, por el contrario, se dirig\u00eda directamente a enfrentar una dificultad procreativa. Cuarto, la incidencia en la esfera familiar, social o econ\u00f3mica de quien se opone a la implantaci\u00f3n puede incidir en la valoraci\u00f3n del impacto de su derecho a no procrear. Igualmente, quinto, en el derecho colombiano el principio de buena fe constituye un criterio orientador de la actuaci\u00f3n de los particulares y las autoridades y, en esa direcci\u00f3n, un comportamiento contrario a la honestidad o lealtad, podr\u00eda tornarse relevante en la ponderaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
112. Una breve s\u00edntesis antes de continuar es \u00fatil. Sara solicita el cumplimiento de la cl\u00e1usula del contrato de vitrificaci\u00f3n de embriones que le permite tomar las decisiones acerca de su destino y, en ejercicio de ella, pretende materializar su derecho a procrear. Carlos, por el contrario, y apoyado en ello por la Cl\u00ednica, afirma tener el derecho a tomar las decisiones b\u00e1sicas respecto de la procreaci\u00f3n, en particular neg\u00e1ndose a tener hijos. Advierte adem\u00e1s que la decisi\u00f3n de Sara tiene por objeto afectar la tranquilidad del hogar conformado con la pareja con quien contrajo matrimonio. Con ese prop\u00f3sito pretende revocar el consentimiento y, en particular, impedir que Sara ejerza la habilitaci\u00f3n prevista en el acuerdo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
113. \u00a0Para la Sala, la premisa de la decisi\u00f3n que en esta oportunidad se impone debe enunciarse como sigue: constituye una restricci\u00f3n grave de la autonom\u00eda reproductiva, en su manifestaci\u00f3n del derecho a procrear, la interrupci\u00f3n del proceso de fecundaci\u00f3n in vitro de naturaleza hom\u00f3loga cuando la persona que reclama su continuaci\u00f3n (i) apoya su pretensi\u00f3n en el contenido expl\u00edcito de un acuerdo respecto del cual no se ha indicado ni probado alg\u00fan hecho que afecte su existencia o validez y que representan la expresi\u00f3n -en varios momentos- de un consentimiento inequ\u00edvoco y, adicionalmente, (ii) se encuentra en condiciones etarias y de salud que, en la pr\u00e1ctica, implican que no tiene m\u00e1s opciones para ser madre biol\u00f3gica.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
114. \u00a0No puede equipararse la situaci\u00f3n que surge cuando la interrupci\u00f3n del procedimiento no impide la iniciaci\u00f3n de otro, con los eventos en los cuales, vistas las circunstancias objetivas, puede considerarse la \u00faltima oportunidad de ser madre biol\u00f3gica. No desconoce la Corte que en uno y otro caso los efectos emocionales pueden ser intensos en tanto tales procedimientos, como lo puso de presente en su intervenci\u00f3n la Universidad de Manizales, generan m\u00faltiples expectativas. Es cierto que la frustraci\u00f3n del procedimiento o la carga de iniciar uno nuevo pueden ser fuente de molestias profundas, Sin embargo, desde el punto de vista de las posibilidades de alcanzar el prop\u00f3sito final no puede juzgarse igual.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
115. La \u00faltima oportunidad, cuando ella se relaciona con el ejercicio de derechos constitucionales fundamentales, debe considerarse con cuidado. En efecto, la finitud de la vida implica que los momentos en los cuales las decisiones pueden ser adoptadas se tornan relevantes para determinar los niveles de afectaci\u00f3n en tales derechos. Expresado de otra forma, afirmar que se trata de la \u00faltima ocasi\u00f3n en que \u201calgo puede ser\u201d implica que lo que ocurra en ese momento ser\u00e1 definitivo y, por ello, el peso de los intereses se torna especialmente alto. Es claro que a pesar de que la maternidad representa tan solo una faceta a la que acuden libremente algunas mujeres y que la identidad femenina se edifica a partir de elementos que no la vinculan necesariamente con la maternidad en tanto exceden ampliamente esta dimensi\u00f3n, no puede dejar de destacarse que en el presente asunto se analiza en concreto el caso de una mujer que vincula su proyecto de vida con el deseo de ser madre.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
116. Seg\u00fan la intervenci\u00f3n de la Federaci\u00f3n Colombiana de Obstetricia y Ginecolog\u00eda en este proceso \u201cla posibilidad de extraer \u00f3vulos con posibilidades de \u00e9xito, partiendo de las estad\u00edsticas publicadas por la sociedad de reproducci\u00f3n asistida en Estados Unidos (SART) en el a\u00f1o 2020 y las recomendaciones de la ASRM, son los 42 a\u00f1os; donde la tasa de reci\u00e9n nacido vivo puede alcanzar hasta el 8.5% por ciclo; despu\u00e9s de esta edad, la posibilidad cae hasta el 2.7% por ciclo\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
117. De acuerdo con la evidencia disponible y no cuestionada en el curso del proceso (i) en este momento solamente existe un preembri\u00f3n viable, (ii) no existen \u00f3vulos criopreservados a los cuales pueda acudir para la generaci\u00f3n de otros preembriones con un donante an\u00f3nimo y, en todo caso, (iii) es claro que el grado de \u00e9xito de la t\u00e9cnica decrece con el paso del tiempo dadas las particularidades de la fertilidad femenina. Ello implica que obtener \u00f3vulos del cuerpo de Sara a efectos de iniciar con \u00e9xito un nuevo tratamiento es indudablemente dif\u00edcil. Puede entonces afirmarse que para Sara se trata de la \u00faltima oportunidad para ser madre biol\u00f3gica.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
118. La situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica a la que se han enfrentado las mujeres y que se ha traducido -en el contexto de la actividad sexual y la procreaci\u00f3n- en una inaceptable sujeci\u00f3n al poder masculino, impone tomarse muy en serio la importancia de la decisi\u00f3n de Sara. Apoy\u00e1ndose en su libertad reproductiva decidi\u00f3 exigir frente a la Cl\u00ednica, el M\u00e9dico y Carlos su derecho a ser madre.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
119. En este punto se torna nuevamente relevante un enfoque de g\u00e9nero. La jurisprudencia ha se\u00f1alado que en materia judicial esa perspectiva debe activarse \u201cen cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asim\u00e9tricas, prejuicios o patrones estereotipados de g\u00e9nero\u201d. Como ha quedado se\u00f1alado, Sara no solamente asumi\u00f3 la intervenci\u00f3n en su cuerpo (estimulaci\u00f3n ov\u00e1rica y aspiraci\u00f3n folicular) sino que se ha enfrentado a afectaciones emocionales significativas siendo ello el resultado de comportamientos que pretenden privar de efectos una disposici\u00f3n contractual acordada al momento de celebrar el contrato y cuya interpretaci\u00f3n debe realizarse a partir de una perspectiva de g\u00e9nero. A pesar de tratarse de la \u00faltima oportunidad para materializar una opci\u00f3n que juzga esencial para su plan de vida, se ha enfrentado a obst\u00e1culos insuperables que hacen depender dicho objetivo de la decisi\u00f3n de otras personas. En ese sentido, la actuaci\u00f3n del M\u00e9dico, de la Cl\u00ednica y de Carlos constituye una restricci\u00f3n grave, cierta y definitiva de sus derechos a la autonom\u00eda sexual y reproductiva. Un agravio directo a su libertad a tomar las decisiones b\u00e1sicas en materia de procreaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
120. La conclusi\u00f3n anterior no implica reconocer una precedencia definitiva de la posici\u00f3n de la mujer cuando se trata de la \u00faltima oportunidad en los t\u00e9rminos en que ello ha sido indicado. De lo que se trata es de reconocer que en estos casos y frente a la manifestaci\u00f3n previa y clara de un consentimiento por parte del aportante masculino de los gametos, los intereses protegidos adquieren una relevancia notable de modo que resultan especialmente resistentes. Ello no implica que, en circunstancias especiales, la ponderaci\u00f3n pueda conducir a conclusiones diversas que habr\u00e1n de ser consideradas al momento de decidir.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
121. Lo ocurrido en esta oportunidad obedece, en buena medida, a la inexistencia de una regulaci\u00f3n detallada de la materia. Ello se opone al deber estatal -previsto en el art\u00edculo 5.a de la \u201cConvenci\u00f3n sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer\u201d- de adoptar las medidas encaminadas a modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con el fin de eliminar las pr\u00e1cticas consuetudinarias que se apoyen en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres. La decisi\u00f3n de Sara qued\u00f3 subordinada a la de Carlos y, por esa v\u00eda, se le asign\u00f3 a este una posici\u00f3n prevalente sobre el inter\u00e9s de Sara de ser madre y ello, a pesar de que aquel hab\u00eda expresado su consentimiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
122. La gravedad de la restricci\u00f3n del derecho de Sara se explica adem\u00e1s por las expectativas que, razonablemente, pudo depositar en el cumplimiento del acuerdo. En efecto, adem\u00e1s de que al momento de suscribirlo su edad ya impon\u00eda limitaciones para iniciar otro procedimiento, la existencia de una cl\u00e1usula que fija una regla espec\u00edfica frente a la contingencia que finalmente se present\u00f3, hac\u00eda posible confiar en su cumplimiento futuro y, en ese contexto, alcanzar el objetivo que motivo la celebraci\u00f3n del acuerdo y el inicio del tratamiento. Por ello entonces la inaplicaci\u00f3n del contrato implicar\u00eda una oposici\u00f3n con el principio de buena fe.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
123. En adici\u00f3n de lo que ha quedado se\u00f1alado, la Corte estima necesario destacar que la intensidad de la limitaci\u00f3n del derecho de Sara se hace m\u00e1s problem\u00e1tica al considerar que, como ha tenido oportunidad de advertirlo la Corte Interamericana de Derechos Humanos \u201csi bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilizaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres\u201d. De este modo, no puede la Corte dejar de considerar los efectos espec\u00edficos que las TRHA tienen especialmente para las mujeres que acuden a ellos. Tal circunstancia, si bien no define la soluci\u00f3n en todos los casos, s\u00ed constituye una raz\u00f3n importante para concluir el mayor peso que tiene en el caso concreto el derecho de la accionante.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
124. Acceder a la solicitud de Sara afecta de manera significativa el derecho de Carlos a tomar las decisiones b\u00e1sicas sobre la procreaci\u00f3n. Sin embargo, ello es el resultado de su propia decisi\u00f3n cuyas consecuencias han debido ser consideradas al momento de suscribir el documento teniendo en cuenta que, desde ese entonces, la edad y las condiciones de salud de la accionante indicaban que las posibilidades de Sara de ser madre eran ya limitadas. En efecto, como ha quedado dicho, prever de manera expresa la forma en que se definir\u00eda el destino del preembri\u00f3n en el caso particular de ruptura de la relaci\u00f3n de pareja, es decir regulando la hip\u00f3tesis que ahora se ha presentado, constituye para este Tribunal un hecho jur\u00eddicamente relevante. En efecto, la celebraci\u00f3n de un contrato es expresi\u00f3n de libertades constitucionalmente protegidas y, en esa direcci\u00f3n, su ejercicio implica tambi\u00e9n asumir responsabilidades de las cuales no es posible liberarse por el cambio de las circunstancias que, precisamente, fueron consideradas en el acuerdo. Este argumento podr\u00eda tener menor relevancia si, por ejemplo, se tratara de una cl\u00e1usula gen\u00e9rica que no diera cuenta de la causa de su redacci\u00f3n y que, por ello, pudiera suscitar dudas acerca de los eventos comprendidos por su texto. Ese, sin embargo, no es el caso.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
125. Bajo esa perspectiva la Corte resalta, una vez m\u00e1s, que no se desconoce el consentimiento de Carlos. Este lo manifest\u00f3 con claridad, en ejercicio de sus facultades, al suscribir los documentos que instrumentan su decisi\u00f3n de participar con Sara en el TRHA. Es claro que la voluntad de emprender estos procedimientos es fundamental y, en esa direcci\u00f3n, imponer su respeto materializa el respeto de la cl\u00e1usula que reconoce la libertad general de acci\u00f3n en la Constituci\u00f3n (art. 16).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
126. Es por ello que, si bien en favor de admitir la oposici\u00f3n de Carlos existen razones muy importantes, el hecho de que la situaci\u00f3n en la que ahora se encuentra haya tenido lugar mediante un acto voluntario en el que se regularon diferentes vicisitudes, le reduce fuerza a su reclamaci\u00f3n actual. Admitir que pueda invocarse un derecho fundamental cuyo modo de ejercicio y en desarrollo de la libertad contractual se admiti\u00f3 restringir, implicar\u00eda aceptar, adem\u00e1s, un comportamiento contrario a la buena fe que, como ha dicho esta Corte, preside la actividad de las personas.<\/p>\n
127. En casos como el ahora analizado, el contrato libremente acordado constituye no solo una forma de anticipar y limitar disputas, sino tambi\u00e9n un extraordinario instrumento para reducir el notorio desequilibrio que, respecto de las decisiones reproductivas b\u00e1sicas, suelen caracterizar las relaciones entre hombres y mujeres. De esta manera el respeto de las reglas contractuales se erige en un instrumento de igualaci\u00f3n jur\u00eddica que impide, en virtud de su car\u00e1cter vinculante, la adopci\u00f3n de medidas de discriminaci\u00f3n fundadas en el sexo. La decisi\u00f3n libre de la mujer de definir las condiciones de procreaci\u00f3n mediante la celebraci\u00f3n de un contrato goza de una especial protecci\u00f3n no solo en virtud del principio de libertad sino tambi\u00e9n en atenci\u00f3n a lo dispuesto en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
128. En su intervenci\u00f3n ante la Corte, Carlos indic\u00f3 que hab\u00eda tomado la decisi\u00f3n de interrumpir el proceso de implantaci\u00f3n debido al comportamiento poco decoroso de Sara. Se\u00f1al\u00f3, al apoyar esa afirmaci\u00f3n, que, ella ten\u00eda pleno conocimiento de que viajaba a Estados Unidos y se casar\u00eda con su novia. Sara, advirti\u00f3 Carlos, \u201cpor todos los medios trat\u00f3 de da\u00f1ar [su] matrimonio\u201d. La anterior postura deja en evidencia el marcado estereotipo que motiv\u00f3 a Carlos a retirar su voluntad de un acuerdo respecto del cual, como se dijo, no se aleg\u00f3 v\u00e1lidamente vicio alguno. Que Sara se hubiera comportado de forma \u201cdecorosa\u201d en torno a lo que al parecer ser\u00eda una relaci\u00f3n distinta a la que sosten\u00eda con ella, es, sin duda, una expectativa que depende de un marcado estereotipo, dado que el contenido de lo decoroso ha permeado fatalmente las exigencias sociales respecto de las mujeres.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
129. Ese planteamiento resulta particularmente inadmisible a la luz de los derechos de las mujeres y constituye una afectaci\u00f3n de su integridad moral, esto por cuanto, con independencia del comportamiento que haya tenido Sara respecto de la relaci\u00f3n que describe Carlos, la solicitud de la accionante se fundamenta en la cl\u00e1usula de un acuerdo que ampara su autonom\u00eda reproductiva y, en esa direcci\u00f3n, constituye un comportamiento leg\u00edtimo. La intervenci\u00f3n de Carlos ante la Corte sugiere que la pretensi\u00f3n de Sara de continuar con un procedimiento que considera valioso es innoble e injustificada en tanto afecta o interfiere las decisiones de aquel.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
130. Seg\u00fan dicha aproximaci\u00f3n lo \u201cdecoroso\u201d, en este caso, habr\u00eda consistido en que Sara, de una parte, no \u201cinterfiriera\u201d en su relaci\u00f3n y, de otra, se abstuviera de ejercer sus derechos. Ello refleja la idea de que las decisiones de Sara se encuentran sujetas, por completo, a los planes de Carlos y, en esa medida, sugiere una preferencia natural por los intereses del hombre cuando este tiene aspiraciones diversas a las de la mujer. Impone entonces a Sara que actu\u00e9 en contra de su libertad, reproduciendo con ello la subordinaci\u00f3n fundada en razones del g\u00e9nero que, como ha insistido este Tribunal, se encuentra constitucionalmente proscrita.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
131. La precedencia prima facie a favor del cumplimiento del contrato, reforzada adem\u00e1s porque a trav\u00e9s de sus cl\u00e1usulas se concreta una de las facetas de los derechos sexuales y reproductivos de Sara, impone a quien pretenda inaplicar sus cl\u00e1usulas, en este caso a Carlos y a la Cl\u00ednica, alegar y probar (i) o que la declaraci\u00f3n no fue libre o (ii) que el seguimiento de la cl\u00e1usula implica una violaci\u00f3n de los derechos. Ello no ha ocurrido en esta ocasi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
E. Quinta Secci\u00f3n. Filiaci\u00f3n, fecundaci\u00f3n in vitro y derechos fundamentales<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
132. De lo expuesto se concluye que el derecho de Sara en este caso tiene una preferencia definitiva sobre el derecho de Carlos y, en consecuencia, este no puede oponerse a que la accionante defina la destinaci\u00f3n del preembri\u00f3n. Sin embargo, ello suscita una muy compleja cuesti\u00f3n adicional. La continuidad del procedimiento de reproducci\u00f3n asistida implica para la persona que se opone a ello dos consecuencias importantes que, aunque relacionadas, pueden diferenciarse anal\u00edticamente.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
133. La primera es que, desde el punto de vista biol\u00f3gico y en contra de la decisi\u00f3n del aportante, ser\u00e1 implantado el preembri\u00f3n resultante del uso de su gameto y, por ello, es posible que tenga lugar el nacimiento de una persona a la que estar\u00e1 vinculada gen\u00e9ticamente. Ello es una consecuencia inevitable de la decisi\u00f3n que adopt\u00f3 Carlos al suscribir el documento \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d y del peso especial que en este caso tienen los derechos sexuales y reproductivos de Sara.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
134. La segunda implica que la implantaci\u00f3n en el \u00fatero y con ello la concepci\u00f3n y virtual nacimiento de una persona, activar\u00e1 los efectos derivados del r\u00e9gimen de filiaci\u00f3n. Dichos efectos concretan no solo el estado civil de Carlos y de la persona que eventualmente pueda llegar a nacer, sino tambi\u00e9n el r\u00e9gimen de derechos y deberes que se anudan al reconocimiento de ese v\u00ednculo jur\u00eddico.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
135. Estas dos cuestiones se relacionan de forma estrecha con los deberes que se asocian a la condici\u00f3n de padre o madre. En efecto, los art\u00edculos 42 y 44 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9n los contenidos b\u00e1sicos en materia de protecci\u00f3n de los hijos menores de edad previendo, adem\u00e1s de la prohibici\u00f3n de cualquier discriminaci\u00f3n entre ellos, la obligaci\u00f3n de sostenerlos y educarlos. Precisamente en esa direcci\u00f3n el art\u00edculo 14 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia ha previsto que adem\u00e1s de las consecuencias que se adscriben a la patria potestad, a los padres se atribuye la responsabilidad parental en virtud de la cual existe una obligaci\u00f3n de orientar, cuidar, acompa\u00f1ar y criar a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes durante su proceso de formaci\u00f3n. A su vez prescribe que ello incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes puedan lograr el m\u00e1ximo nivel de satisfacci\u00f3n de sus derechos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
136. Sara ha manifestado que \u201cest\u00e1 dispuesta a renunciar al v\u00ednculo paterno-filial y las obligaciones de ah\u00ed derivadas en cabeza de CARLOS\u201d. Propone \u201cliberarlo\u201d de las obligaciones que se derivar\u00edan de la filiaci\u00f3n. Surge entonces una pregunta importante: \u00bfes posible disponer que en caso de una disputa sobre la destinaci\u00f3n del preembri\u00f3n -como la que ha tenido lugar en esta oportunidad- se declare la ausencia de filiaci\u00f3n respecto del aportante que se opone a la implantaci\u00f3n? Dicho de otra manera, teniendo en cuenta que en materia de TRHA la voluntad constituye una nota central en materia de filiaci\u00f3n, la Corte deber\u00eda examinar si la oposici\u00f3n de Carlos tiene la aptitud de inhibir sus efectos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
137. La filiaci\u00f3n, ha dicho esta Corte, corresponde al \u201cestado de familia que se deriva de la relaci\u00f3n entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del mismo\u201d (\u2026)\u201d. Se trata de \u201cla relaci\u00f3n que se genera entre procreantes y procreados o entre adoptantes y adoptado\u201d. En similar direcci\u00f3n, la Sala Civil de la Corte Suprema ha sostenido que se trata del \u201cv\u00ednculo jur\u00eddico en virtud del cual a una persona se le tiene como madre o padre de otra, en raz\u00f3n del parentesco que bien puede tener origen biol\u00f3gico o no\u201d. De dicho v\u00ednculo \u201cnace para ambos extremos una serie de derechos y de obligaciones\u201d. Seg\u00fan se\u00f1ala \u201chace parte del estado civil, el cual se identifica con la situaci\u00f3n de la persona en la familia y en la sociedad, como as\u00ed lo establece el art\u00edculo 1\u00b0 del decreto 1260 de 1970 y \u00abdetermina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones\u00bb (ibidem)\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
138. Es tal la relevancia de la filiaci\u00f3n que la Corte Constitucional ha reconocido que existe un derecho constitucional que la protege. Seg\u00fan ha indicado \u201cel derecho a la filiaci\u00f3n, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica\u201d. De acuerdo con la jurisprudencia, la filiaci\u00f3n \u201cno puede ser un elemento puramente formal\u201d, sino que debe \u201ctener un sustento en la realidad f\u00e1ctica de las relaciones humanas a fin de que se respete la igual dignidad de todos los seres humanos y su derecho a estructurar y desarrollar de manera aut\u00f3noma su personalidad\u201d. Precisamente en ese sentido ha indicado \u201cque, dentro de l\u00edmites razonables y en la medida de lo posible, toda persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiaci\u00f3n legal y jur\u00eddica que corresponda a su filiaci\u00f3n real\u201d, de modo que en el r\u00e9gimen constitucional vigente las personas son titulares de \u201cun verdadero \u2018derecho a reclamar su verdadera filiaci\u00f3n\u2019 (\u2026)\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
139. Ha indicado tambi\u00e9n que existe un derecho de los ni\u00f1os a tener certidumbre sobre su filiaci\u00f3n. Ese derecho se encuentra adem\u00e1s reforzado por el mandato espec\u00edfico de trato igual previsto en el art\u00edculo 42 y en virtud del cual todos los hijos, procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen los mismos derechos y obligaciones. En ese sentido, ha precisado que el contenido esencial del derecho a tener una familia y no ser separado de ella incluye \u201cla posibilidad real de conocer el ni\u00f1o qui\u00e9nes son sus padres\u201d. De acuerdo con la Corte \u201ctoda persona -y en especial el ni\u00f1o- tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiaci\u00f3n, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condici\u00f3n de hijo y para que se cumplan, en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores\u201d. De esta manera \u201c[e]l empe\u00f1o en establecer la propia filiaci\u00f3n es inherente a la persona y la definici\u00f3n que se haga de ella por las v\u00edas legales confiere certidumbre, indispensable para que se consoliden en cabeza del hijo y de los padres los derechos y deberes de contenido patrimonial y moral que el ordenamiento jur\u00eddico ha previsto\u201d. Ha indicado entonces que \u201cel hecho que el menor tenga certeza acerca de qui\u00e9n es su progenitor constituye un principio de orden p\u00fablico y hace parte del n\u00facleo esencial del derecho fundamental a la personalidad jur\u00eddica\u201d de modo que \u201cel ordenamiento (\u2026) no puede permitir la incertidumbre ni el caos acerca de los v\u00ednculos familiares\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
140. La legislaci\u00f3n colombiana prev\u00e9 un conjunto de presunciones, acciones y medios de prueba que tienen por objeto, dentro de l\u00edmites razonables, optimizar la b\u00fasqueda de la verdad a efectos de establecer y precisar la filiaci\u00f3n. As\u00ed por ejemplo, ha establecido (i) que el hijo concebido durante el matrimonio o durante la uni\u00f3n marital de hecho tiene por padres a los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigaci\u00f3n o de impugnaci\u00f3n de paternidad o (ii) que el hijo que nace despu\u00e9s de expirados los ciento ochenta d\u00edas subsiguientes al matrimonio o a la declaraci\u00f3n de la uni\u00f3n marital de hecho, se reputa concebido en el v\u00ednculo y tiene por padres a los c\u00f3nyuges o a los compa\u00f1eros permanentes. Igualmente ha previsto la posibilidad de impugnar la filiaci\u00f3n, en los plazos previstos legalmente, lo que le permite \u201crefutar la relaci\u00f3n filial que fue reconocida en virtud de la ley\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
141. Una premisa orienta lo que a continuaci\u00f3n la Corte decidir\u00e1: es constitucionalmente incorrecto afirmar (i) que la fuente \u00fanica de la filiaci\u00f3n sea el v\u00ednculo gen\u00e9tico y (ii) que este constituya condici\u00f3n suficiente para establecer la relaci\u00f3n filial. Tales ideas describen de manera incompleta el modo como se regulan y desarrollan las relaciones de familia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
143. Con esa orientaci\u00f3n la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema ha se\u00f1alado que \u201c[p]odr\u00eda decirse, con mayor propiedad, quiz\u00e1s, que el sistema jur\u00eddico patrio tiende a depositar en el principio biol\u00f3gico el centro de gravedad de la regulaci\u00f3n sobre la materia, sin que esa aseveraci\u00f3n signifique que otros factores como la voluntad y la responsabilidad est\u00e9n totalmente relegados\u201d. Bajo esa perspectiva destac\u00f3 que el hecho de que \u201cel consentimiento es uno de los factores que la ley toma en consideraci\u00f3n para efectos de fijar la filiaci\u00f3n, es cuesti\u00f3n que reluce palmaria en algunas reglas jur\u00eddicas, v. gr., como la contenida en el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Civil, que somete a la voluntad de los padres y los hijos la legitimaci\u00f3n de estos cuando el matrimonio no los ha legitimado ipso iure\u201d. Precis\u00f3 que ello tambi\u00e9n ocurre \u201ccon la aceptaci\u00f3n del hijo extramatrimonial del reconocimiento del que ha sido objeto (art\u00edculo 4\u00b0 de la ley 75 de 1968), para que produzca efectos a favor de quien reconoce\u201d y lo propio tiene lugar \u201ccon la adopci\u00f3n, en cuyo caso, el criterio que gobierna la materia es el del consentimiento\u201d. Esa misma orientaci\u00f3n se presenta \u201cen materia de caducidad de algunas acciones de filiaci\u00f3n, punto en el cual el Legislador, por atender otros aspectos distintos del puramente biol\u00f3gico, permite que se consoliden relaciones filiales acrisoladas en el trato afectivo, en las exteriorizaciones de voluntad de los interesados, etc.\u201d. Precisamente \u201cen la actualidad, el consentimiento se robustece con el auxilio de un nuevo principio que cada vez tiende a ser m\u00e1s relevante, en la medida en que evolucionan y se popularizan los avances de la reproducci\u00f3n asistida. Se trata del principio de la responsabilidad en la procreaci\u00f3n (\u2026)\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
144. As\u00ed pues, en materia de filiaci\u00f3n el v\u00ednculo gen\u00e9tico ha ocupado un lugar de significativa relevancia y, de hecho, una porci\u00f3n amplia del ordenamiento ha reconocido que la familia se conforma por v\u00ednculos de esa naturaleza. Sin embargo, esa perspectiva constituye solo un costado del r\u00e9gimen actual. En efecto, tal y como lo ha reconocido el ordenamiento legal y, en especial la Constituci\u00f3n, la condici\u00f3n de hijo puede tener tambi\u00e9n su origen en la adopci\u00f3n o en el empleo de t\u00e9cnicas apoyadas en la asistencia cient\u00edfica (art. 42). En esa direcci\u00f3n, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado \u201cque la filiaci\u00f3n tiene un fundamento que no necesariamente atiende a las evidencias cient\u00edficas, es as\u00ed como la familia est\u00e1 construida bajo la \u00e9gida de valores como la solidaridad, el afecto y la dependencia\u201d. Por ello ha reconocido que \u201dcuando el paso del tiempo ha sido inexorable y se tiene la certeza de que no existe v\u00ednculo biol\u00f3gico, la jurisprudencia ha sido clara en dar prevalencia al inter\u00e9s superior del menor, precisamente, por el car\u00e1cter voluntario, de aceptaci\u00f3n de la relaci\u00f3n filial, de apoyo de solidaridad que con el paso del tiempo se afianza en el ni\u00f1o, teniendo en cuenta que al no ejercer las acciones dentro del t\u00e9rmino se\u00f1alado en la ley, se convalida la existencia de la relaci\u00f3n padre e hijo que se afianza m\u00e1s all\u00e1 del v\u00ednculo gen\u00e9tico\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
145. La voluntad de ser padre o madre se erige entonces tambi\u00e9n en uno de los caminos para configurar la relaci\u00f3n filial. Precisamente en esa direcci\u00f3n, al abordar debates relacionados con el modo en que surgen los v\u00ednculos propios de la filiaci\u00f3n, ha dicho la Corte Suprema que \u201cno puede olvidarse que los conceptos de padre, madre e hijo, hunden sus ra\u00edces en definiciones eminentemente culturales, antes que biol\u00f3gicas\u201d de modo que \u201csi se quisieran mirar las cosas desde una perspectiva rigurosamente natural, habr\u00eda que hablar de progenitor y de procreado, pero, en los t\u00e9rminos de la ley, el criterio relevante es el de padre o madre, relaciones estas que el ordenamiento jur\u00eddico construye a su medida, sin adoptar, necesariamente, la causalidad f\u00edsica o biol\u00f3gica propia de la naturaleza\u201d. Precisamente, con apoyo en el art\u00edculo 42 constitucional, dicho Tribunal sostuvo \u201cque corresponde al legislador reglamentar lo correspondiente al estado civil de las personas, sin que al respecto el constituyente le hubiese impuesto los criterios que imperiosamente debiera aqu\u00e9l incorporar o desarrollar al efecto y, mucho menos, sin que hubiese privilegiado expl\u00edcitamente el nexo biol\u00f3gico como \u00fanico sustento de la misma\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
146. En an\u00e1loga direcci\u00f3n, \u00f3rganos judiciales extranjeros, como el Tribunal Constitucional de Espa\u00f1a han sostenido que no puede aceptarse la \u201cidentificaci\u00f3n entre la familia natural y la jur\u00eddica\u201d advirtiendo que \u201cquiz\u00e1 la prueba m\u00e1s palpable de esa necesaria diferenciaci\u00f3n de planos y, por ende, de la autonom\u00eda de significado que adquiere el instituto de la familia en su concepci\u00f3n estrictamente jur\u00eddica, lo constituya el hecho com\u00fanmente aceptado de que los hijos adoptivos se integren y constituyan una familia, aunque sus padres legales no se correspondan con los biol\u00f3gicos\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
147. A pesar de los desaf\u00edos que plantea en materia de filiaci\u00f3n y reproducci\u00f3n asistida la implementaci\u00f3n de las TRHA, el ordenamiento vigente no contiene reglas precisas que se ocupen de las diversas hip\u00f3tesis. Esa deficiencia ha sido destacada por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema afirmando la existencia de un \u201cvac\u00edo legal\u201d dado que \u201cno hay una normatividad que regule de manera integral los diferentes aspectos jur\u00eddicos relacionados con las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida y, en particular, lo atinente al estado civil de las personas fruto de esos avances cient\u00edficos\u201d. Seg\u00fan ese Tribunal \u201cla definici\u00f3n de las reglas sobre el estado civil, as\u00ed como de la filiaci\u00f3n son asuntos que corresponden al Congreso de la Rep\u00fablica, como quiera que en un Estado democr\u00e1tico y participativo, como lo es Colombia, ese es el escenario id\u00f3neo d\u00f3nde debe adelantarse el debate sobre la situaci\u00f3n de los individuos en la familia y la sociedad, y por ende es a esa Instituci\u00f3n a la que le corresponde precisar el alcance y proyecci\u00f3n de la normatividad en materia tan sensible\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
148. De lo dicho hasta este punto puede concluirse lo siguiente: (i) la filiaci\u00f3n constituye el objeto de protecci\u00f3n de un derecho fundamental en tanto condici\u00f3n central para definir el estado civil de las personas; (ii) el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las relaciones paternofiliales ha tenido uno de sus v\u00e9rtices en los v\u00ednculos gen\u00e9ticos; (iii) no obstante, el ordenamiento colombiano ha identificado en la voluntad y en el principio de responsabilidad una fuente principal para establecer la filiaci\u00f3n, tal y como lo reflejan los reg\u00edmenes de reconocimiento y adopci\u00f3n; (iv) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional ha destacado los diversos fundamentos de la filiaci\u00f3n expresando, en todo caso, las deficiencias regulatorias respecto de esta materia cuando de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida se trata.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
149. Esas conclusiones son, aunque generales, definitivas para lo que se decide en esta ocasi\u00f3n. Debe la Corte, sin embargo, dar un paso adicional. Los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida suscitan una extendida gama de preguntas relacionadas con la filiaci\u00f3n de las personas que nacen como consecuencia de estos procedimientos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
150. Una aproximaci\u00f3n fundada en una perspectiva gen\u00e9tica indicar\u00eda, siguiendo la orientaci\u00f3n dominante en materia de filiaci\u00f3n, que las relaciones paternofiliales deber\u00e1n definirse siempre en funci\u00f3n de los aportantes de los gametos. Sin embargo, ese planteamiento de inmediato colisiona con las caracter\u00edsticas de estos procedimientos. Primero, una de las razones que pueden motivar su desarrollo consiste en la imposibilidad de las personas que acuden al mismo de aportar gametos para el desarrollo embrionario y, en esa direcci\u00f3n, deben obtenerlos de donantes an\u00f3nimos que no tienen el objetivo de asumir las responsabilidades parentales. Segundo, en estos tratamientos se disocia la actividad sexual de la procreaci\u00f3n en tanto la primera no es la causa de la segunda. Ello supone que entre todas ellas puede presentarse una distancia temporal si se tiene en cuenta que, en casos como el que analiza la Corte, se obtienen los gametos, luego se produce la fecundaci\u00f3n in vitro disponiendo la crioconservaci\u00f3n y, m\u00e1s tarde, tiene lugar la implantaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
151. El primero de tales aspectos ha sido objeto de consideraci\u00f3n por parte de la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia. Al ocuparse de la filiaci\u00f3n surgida en casos en los cuales la fecundaci\u00f3n se produce a partir de un donante heter\u00f3logo -an\u00f3nimo- de semen, ha indicado que la filiaci\u00f3n se perfecciona respecto del marido o compa\u00f1ero permanente que ha consentido en ello. En esa direcci\u00f3n este \u00faltimo se encuentra impedido para promover la \u201cacci\u00f3n de impugnaci\u00f3n de la paternidad as\u00ed determinada, pues se considera que quien as\u00ed act\u00faa contradice los par\u00e1metros de la buena fe objetiva al comportarse en forma incoherente con sus precedentes determinaciones, restricci\u00f3n con la cual, adem\u00e1s, se protegen de mejor manera los intereses del menor y de la familia\u201d. En ese sentido, ha dicho la Corte, \u201csi el marido no brind\u00f3 su consentimiento al procedimiento de fertilizaci\u00f3n realizado con material gen\u00e9tico de un tercero donante, se estima que le asiste el derecho de impugnar la paternidad derivada de la presunci\u00f3n a la que arriba se hizo referencia\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
152. En este contexto el principio de responsabilidad en la procreaci\u00f3n ha venido a ocupar una posici\u00f3n especialmente destacada en lo que se refiere a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. Precisamente, tambi\u00e9n la Corte Suprema de Justicia, ha se\u00f1alado que la relevancia de dicho principio se manifiesta en el hecho de \u201cque hoy no solamente es posible, sino realmente usual, que exista procreaci\u00f3n sin necesidad de relaci\u00f3n sexual alguna e, inclusive, sin que los interesados en asumir la paternidad hubiesen aportado el material gen\u00e9tico\u201d. De acuerdo con la Corte \u201cel deseo de asumir la responsabilidad derivada de ese hecho son cuestiones que, sin lugar a dudas, merecen tutela jur\u00eddica, para cuyo caso el criterio biol\u00f3gico resulta insuficiente o, incluso in\u00fatil\u201d. Seg\u00fan esa Corporaci\u00f3n \u201c[a]s\u00ed ocurrir\u00e1, por ejemplo, respecto del hijo nacido, con autorizaci\u00f3n del c\u00f3nyuge de la mujer casada, por inseminaci\u00f3n heter\u00f3loga, o mediante la fecundaci\u00f3n in vitro del \u00f3vulo de la mujer con semen de un donante, en cuyo caso, la paternidad matrimonial habr\u00e1 de apoyarse en la voluntad del marido de asumir el rol paterno, exteriorizado a trav\u00e9s de su conformidad para el empleo de esos procedimientos\u201d.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
153. Conforme a lo anterior, es claro que la voluntad de ser padre en casos como los referidos por la jurisprudencia ordinaria, es la que define la filiaci\u00f3n incluso cuando no existe duda alguna de que la relaci\u00f3n gen\u00e9tica se establece con otra persona. Se superpone entonces el deseo de ser padre o madre mediante el uso de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida a la relaci\u00f3n consangu\u00ednea con el donante que no tiene voluntad alguna de emprender un proyecto parental.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
154. El segundo rasgo de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida permite destacar un aspecto central. A diferencia de la procreaci\u00f3n natural en la que las mujeres tiene un \u00e1mbito de inmunidad para tomar las decisiones centrales sobre el desarrollo de su cuerpo y la gestaci\u00f3n en los t\u00e9rminos en que ello ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional, el hecho de que en las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida una parte del proceso ocurra al margen de su cuerpo, permite concluir que la manifestaci\u00f3n o no de ser padre puede tornarse relevante cuando ella tiene lugar antes de la implantaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
155. La posibilidad f\u00e1ctica de diferenciar las etapas y el transcurso del tiempo a veces extendido antes de que se produzca la implantaci\u00f3n o, dicho de otro modo, el car\u00e1cter no contempor\u00e1neo y no definitivo de las etapas que la preceden, implica la posibilidad de conferir relevancia al consentimiento respecto de la voluntad de procrear.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
156. Lo dicho evidencia entonces la importancia que, respecto de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, tiene la voluntad. De lo que ha planteado la Corte Suprema se desprende una regla en virtud de la cual expresado el consentimiento para el tratamiento de fecundaci\u00f3n en vitro de una de las personas que integran la pareja y que no ha aportado su gameto, no ser\u00e1 posible cuestionar la paternidad a menos que pueda demostrarse la existencia de un vicio en la manifestaci\u00f3n de su consentimiento. La relaci\u00f3n gen\u00e9tica queda desplazada por la manifestaci\u00f3n de querer ser padre. Ha dicho ese Tribunal, precisamente, \u201cque en la procreaci\u00f3n asistida heter\u00f3loga la filiaci\u00f3n no se produce por la uni\u00f3n sexual de los miembros de la pareja, la determinaci\u00f3n de la paternidad no depende de la verdad biol\u00f3gica, sino del consentimiento en la realizaci\u00f3n de la t\u00e9cnica reproductiva, el cual supone la voluntad de asumir la responsabilidad en la procreaci\u00f3n y la misma progenitura, es decir, ejercer la funci\u00f3n paterna con todas las obligaciones y derechos que ello implica\u201d (negrillas no hacen parte del texto).<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
157. La Sala encuentra que la significativa restricci\u00f3n de los derechos de Carlos como consecuencia de la imposibilidad de oponerse a que los preembriones criopreservados sean empleados para su implantaci\u00f3n en el cuerpo de Sara en virtud del acuerdo celebrado, impone definir si el ejercicio de tal derecho tambi\u00e9n incluye la obligaci\u00f3n de asumir las consecuencias de la filiaci\u00f3n en caso de que, en efecto, tenga lugar la implantaci\u00f3n. Para la Corte en este caso, su determinaci\u00f3n de no procrear, si bien no puede impedir la solicitud de Sara a efectos de que se cumpla el contrato, tiene la aptitud de contener los efectos de la filiaci\u00f3n. En el contexto del caso analizado, la decisi\u00f3n de no ser padre es un hecho de enorme relevancia y se encuentra asociado, precisamente, con la naturaleza de las TRHA.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
158. Es claro para la Corte que una persona, en general, no puede sustraerse v\u00e1lidamente y por su propia voluntad de las consecuencias asociadas a la filiaci\u00f3n o al parentesco. Tampoco es admisible que ello ocurra en virtud de un acuerdo entre los padres biol\u00f3gicos. En general, el v\u00ednculo gen\u00e9tico es imborrable, se trata simplemente de un hecho. Lo que se pregunta la Corte es si los efectos que el ordenamiento le asigna pueden ser eliminados.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
160. En legislaciones extranjeras pueden encontrarse algunas reglas que resuelven este espec\u00edfico aspecto. As\u00ed, por ejemplo, varios estados de Estados Unidos han previsto en su regulaci\u00f3n que se requiere el consentimiento del aportante del gameto en orden a que los efectos de la filiaci\u00f3n se produzcan. Algunas de tales reglas han sido as\u00ed enunciadas:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Estado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Reglas previstas en algunos estados de Estados Unidos, relativas a la filiaci\u00f3n derivada de la implantaci\u00f3n de gametos o embriones con posterioridad a la ruptura del proyecto parental<\/p>\n
Texas.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a) Si un matrimonio se disuelve antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones, el exc\u00f3nyuge no es uno de los padres del ni\u00f1o resultante a menos que el exc\u00f3nyuge haya dado su consentimiento, en un registro conservado por un m\u00e9dico con licencia, de que si la reproducci\u00f3n asistida ocurriera despu\u00e9s de un divorcio el exc\u00f3nyuge ser\u00eda padre del ni\u00f1o.<\/p>\n
(b) El consentimiento de un exc\u00f3nyuge a la reproducci\u00f3n asistida puede ser retirado por ese individuo en un registro conservado por un m\u00e9dico con licencia en cualquier momento antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones.<\/p>\n
Washington \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. (1) \u00a0Si un matrimonio o una uni\u00f3n de hecho se disuelve antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o un embri\u00f3n, el exc\u00f3nyuge o el excompa\u00f1ero de hecho no es uno de los padres del ni\u00f1o resultante, a menos de que el exc\u00f3nyuge o ex compa\u00f1ero de hecho haya consentido en un registro firmado que si la reproducci\u00f3n asistida ocurriera despu\u00e9s de una disoluci\u00f3n el exc\u00f3nyuge o excompa\u00f1ero de hecho ser\u00eda uno de los padres del ni\u00f1o.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(2) El consentimiento del exc\u00f3nyuge o excompa\u00f1ero de hecho para la reproducci\u00f3n asistida puede ser retirado por esa persona en un registro en cualquier momento antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones. Un individuo que retira el consentimiento conforme a lo establecido en esta secci\u00f3n no es un padre del ni\u00f1o resultante.<\/p>\n
Colorado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(a) \u00a0Si un matrimonio se disuelve antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones, el exc\u00f3nyuge no es uno de los padres del ni\u00f1o resultante a menos que el exc\u00f3nyuge haya consentido en un registro de que si la reproducci\u00f3n asistida ocurriera despu\u00e9s de la disoluci\u00f3n del matrimonio el exc\u00f3nyuge ser\u00eda un padre del ni\u00f1o.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
(b) \u00a0El consentimiento de un exc\u00f3nyuge a la reproducci\u00f3n asistida puede ser retirado por esa persona en un registro en cualquier momento antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones.<\/p>\n
Dakota del Norte \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si un matrimonio se disuelve antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones, el exc\u00f3nyuge no es uno de los padres del ni\u00f1o resultante, a menos que el exc\u00f3nyuge haya consentido en un registro de que si la reproducci\u00f3n asistida ocurriera despu\u00e9s de un divorcio el exc\u00f3nyuge ser\u00eda uno de los padres del ni\u00f1o.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
2. El consentimiento de una mujer o de un hombre a la reproducci\u00f3n asistida podr\u00e1 ser retirado por esa persona en un registro en cualquier momento antes de la colocaci\u00f3n de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones. Una persona que retira el consentimiento de acuerdo con lo previsto en esta secci\u00f3n no es un padre del ni\u00f1o resultante<\/p>\n
Nevada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Si un matrimonio o una uni\u00f3n de hecho se disuelve o termina antes de la transferencia de \u00f3vulos, espermatozoides o embriones, el exc\u00f3nyuge o excompa\u00f1ero de hecho no es uno de los padres del hijo resultante, a menos que el exc\u00f3nyuge o excompa\u00f1ero de hecho haya consentido en un registro que si la reproducci\u00f3n asistida se produjera despu\u00e9s de una disoluci\u00f3n o terminaci\u00f3n, el exc\u00f3nyuge o excompa\u00f1ero de hecho ser\u00eda uno de los padres del ni\u00f1o.<\/p>\n
2. El consentimiento de una persona a la reproducci\u00f3n asistida podr\u00e1 ser retirado por dicha persona en un registro en cualquier momento antes de la colocaci\u00f3n de los \u00f3vulos, espermatozoides o embriones.<\/p>\n
Connecticut \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si el matrimonio de una persona que da a luz a un ni\u00f1o concebido por reproducci\u00f3n asistida se disuelve por disoluci\u00f3n o nulidad del matrimonio, o est\u00e1 sujeto a separaci\u00f3n legal antes de la transferencia de gametos o embriones a la persona que da a luz, el antiguo c\u00f3nyuge de la persona dando a luz no es uno de los padres del ni\u00f1o salvo que este haya consentido en un registro que el antiguo c\u00f3nyuge ser\u00eda el padre del ni\u00f1o si la reproducci\u00f3n asistida ocurriera despu\u00e9s de la disoluci\u00f3n del matrimonio, nulidad o separaci\u00f3n legal, y el \u00a0antiguo c\u00f3nyuge no lo revoc\u00f3 bajo la secci\u00f3n 57 de esta ley.<\/p>\n
Esto significa que, si una pareja crea un embri\u00f3n y luego se separa antes de la transferencia del embri\u00f3n, si la mujer finalmente usa el embri\u00f3n, la ex pareja no es padre a menos que esa persona haya consentido expl\u00edcitamente en ser el padre en caso de disoluci\u00f3n antes de la transferencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
161. Para la Corte las reglas enunciadas pueden orientar la soluci\u00f3n en esta oportunidad. En efecto, si la decisi\u00f3n de continuar el proyecto parental ha sido revocada antes de la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n -pero ella no puede impedir la implantaci\u00f3n por las razones expuestas- debe aceptarse la posibilidad de que el aportante del gameto se asimile a un donante an\u00f3nimo y, en consecuencia, se entienda que no ser\u00e1 padre de la persona que eventualmente podr\u00eda nacer. De esta manera -sin perjuicio de lo indicado en el fundamento 165- el v\u00ednculo filial no se configurar\u00eda y quedar\u00eda descartada cualquier pretensi\u00f3n de filiaci\u00f3n consangu\u00ednea en su condici\u00f3n de aportante del gameto masculino. Esta decisi\u00f3n adem\u00e1s se apoya en la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de la regla que ha aceptado la Corte Suprema de Justicia para los casos de inseminaci\u00f3n artificial heter\u00f3loga en la cual respecto del donante no surge v\u00ednculo jur\u00eddico alguno. Se trata entonces de una soluci\u00f3n que toma nota de la raz\u00f3n en la que se funda la regla aceptada por dicho Tribunal: en materia de TRHA -y solo en este tipo de tratamientos- cuando antes de la implantaci\u00f3n existe una manifestaci\u00f3n explicita de no ser padre, la filiaci\u00f3n no necesariamente se produce. Esta determinaci\u00f3n implica el deber vinculante para todos los que han intervenido en el TRHA y en el presente proceso, de asegurar la reserva del expediente y de los diferentes documentos a fin de preservar el anonimato de Carlos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
162. No es in\u00e9dita en la jurisprudencia comparada esta soluci\u00f3n. En el caso Nahmani contra Nahmani en el que se decidi\u00f3 acceder a la solicitud de uso del preembri\u00f3n criopreservado por parte de la mujer, la Corte Suprema de Israel sostuvo que ello proced\u00eda estableciendo, en todo caso, un l\u00edmite: no ser\u00eda posible exigir nada de quien hab\u00eda aportado el gameto masculino.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
163. La determinaci\u00f3n que adoptar\u00e1 la Corte envuelve tensiones extraordinariamente complejas y es plenamente consciente de ello. Existe, sin duda alguna, una tensi\u00f3n eventual entre el derecho de Carlos a no ser padre y el derecho del nacido a reclamar los efectos derivados de su v\u00ednculo biol\u00f3gico.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
164. Podr\u00eda cuestionarse esta preocupaci\u00f3n advirtiendo que es apenas hipot\u00e9tica, puesto que todo depender\u00e1 del modo en que concluya el procedimiento al que pretende someterse Sara. En esa medida, podr\u00edan decirle a la Corte que pronunciarse sobre ello es prematuro. A pesar de que esta objeci\u00f3n es fuerte no puede abrirse paso. En efecto, aceptar que Carlos ser\u00e1 asimilado en todos los efectos a un donante an\u00f3nimo, debido a su decisi\u00f3n de no continuar con el procedimiento y a las preocupaciones que sobre el particular expres\u00f3 ante la Corte, deja claro el panorama respecto a los efectos correlativos, actuales o futuros que se podr\u00edan generar del procedimiento si este es exitoso. No hacerlo, derivar\u00eda en una problem\u00e1tica incertidumbre acerca de la situaci\u00f3n en que se encontrar\u00e1n Sara, Carlos y la persona que, eventualmente, pueda nacer.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
165. Esta conclusi\u00f3n no impide, sin embargo, que si despu\u00e9s de notificada la presente providencia -en la que se reconoce el derecho de Sara a solicitar la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n- Carlos manifiesta su decisi\u00f3n de asumir la relaci\u00f3n filial, ella sea reconocida. Esta conclusi\u00f3n se fundamenta en las especiales consideraciones del caso y en el v\u00ednculo jur\u00eddico surgido del documento denominado \u201cConsentimiento informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d. La opci\u00f3n establecida en esta oportunidad obedece \u00fanicamente a las circunstancias especiales del caso. En efecto, ello no supone, en modo alguno, que la fecundaci\u00f3n con donante an\u00f3nimo o heter\u00f3logo en las condiciones usuales en que ello ocurre, implique una habilitaci\u00f3n para que el donante asuma la filiaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
167. Esta conclusi\u00f3n, en caso de que la implantaci\u00f3n termine en un nacimiento, plantea desaf\u00edos dif\u00edciles a Sara y Carlos que trascienden sus intereses y preocupaciones. El desaf\u00edo de aceptar que las decisiones adoptadas en el curso de su relaci\u00f3n han tenido efectos profundos y que solo un sentido de humanidad y convivencia de ellos y su entorno tiene la capacidad de evitar disputas adicionales. La distinci\u00f3n del v\u00ednculo gen\u00e9tico y la filiaci\u00f3n en situaciones excepcionales como las que ha tratado la Corte en esta oportunidad, requiere de esfuerzos para mostrar que los diferentes v\u00ednculos, el que impone la biolog\u00eda y el que se desprende de la voluntad, pueden coexistir. La diversidad de las familias, los derechos de quienes las integran y la evoluci\u00f3n de la ciencia exigen que el Derecho d\u00e9 pasos en esa direcci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
168. Una advertencia final es necesaria. La Corte ha constatado, al igual que en el pasado lo ha hecho la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, la ausencia de una regulaci\u00f3n legislativa que fije las condiciones, l\u00edmites y efectos de los diferentes tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida. Es posible que de existir una regulaci\u00f3n precisa el conflicto no se hubiera presentado o, en todo caso, habr\u00edan contado con pautas para asegurar su soluci\u00f3n. Sin embargo, la regulaci\u00f3n vigente no aborda todos los supuestos en un asunto que, por el tipo de intereses que plantea, deber\u00eda estar provista criterios precisos y claros.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
169. Una regulaci\u00f3n integral de esta materia debe ocuparse de manera detallada y a partir de un enfoque de g\u00e9nero, entre otras cosas, de (a) las etapas de las TRHA, (b) los intervinientes en ellas, sus derechos y obligaciones, (c) la naturaleza, alcance y efectos de los acuerdos celebrados para su desarrollo, (d) las condiciones para prestar el consentimiento, \u00a0las posibilidades de modificarlo y la oportunidad para hacerlo, (e) el destino posible de los gametos y embriones conservados as\u00ed como el tiempo durante el cual ello puede ocurrir, (f) la responsabilidad de las cl\u00ednicas y del personal sanitario que participa en el proceso y (g) los efectos en materia de filiaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
170. Conforme a lo anterior la Sala adoptar\u00e1 las siguientes decisiones. Primero, dispondr\u00e1 revocar las sentencias de instancia y, en su lugar, tutelar el derecho a la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva de Sara. Como consecuencia de ello, segundo, declarar\u00e1 que Sara es titular del derecho a decidir la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n en su propio cuerpo y as\u00ed deber\u00e1n proceder La Cl\u00ednica y El M\u00e9dico en caso de que lo solicite. Tercero, establecer\u00e1 que Carlos se asimilara\u0301 a un donante an\u00f3nimo y, en consecuencia, no se configurara\u0301 ning\u00fan v\u00ednculo de filiaci\u00f3n si el procedimiento es exitoso, debi\u00e9ndose preservar su anonimato. Ello sin perjuicio de la posibilidad que tendr\u00e1 Carlos, en el t\u00e9rmino establecido en la parte resolutiva, de manifestar su decisi\u00f3n de asumir la relaci\u00f3n filial. Cuarto, exhortar\u00e1 al Gobierno Nacional y al Congreso de la Rep\u00fablica para que en el curso de la pr\u00f3xima legislatura se adelanten todas las gestiones para presentar y tramitar un proyecto que regule integralmente la materia relativa a las TRHA.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
F. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
171. Sara solicit\u00f3 que el juez de tutela le ordene a La Cl\u00ednica proceder con la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n resultante de la uni\u00f3n de los gametos aportados por ella y Carlos. Este \u00faltimo manifest\u00f3 su decisi\u00f3n, luego de ocurrida la ruptura de la relaci\u00f3n con la accionante, de no continuar con el proceso. Afirm\u00f3, adem\u00e1s, que ha conformado otra familia. La Cl\u00ednica se ha negado a adelantar el procedimiento indicando que no puede proceder si Carlos se opone a ello. A su juicio deben llegar a un acuerdo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
172. Sara advirti\u00f3 que el contrato suscrito con Carlos y La Cl\u00ednica dispuso que, en caso de presentarse cambios en la relaci\u00f3n de la pareja -separaci\u00f3n o divorcio- que originen un desacuerdo acerca de la destinaci\u00f3n de los embriones, ello se definir\u00e1 por la \u201cmadre\u201d. Estima entonces que la actuaci\u00f3n de La Cl\u00ednica, del M\u00e9dico y de Carlos se opone no solo a lo establecido en el texto del contrato, sino tambi\u00e9n a los derechos a la salud en conexidad con los derechos sexuales y reproductivos, a la familia, a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
173. La Corte precis\u00f3 que le correspond\u00eda establecer si la Cl\u00ednica, el M\u00e9dico y Carlos desconocieron el derecho fundamental a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de Sara, al negarse implantar el preembri\u00f3n a cuya formaci\u00f3n concurri\u00f3 con Carlos, alegando que este \u00faltimo revoc\u00f3 su consentimiento. En caso de una respuesta positiva, la Sala estableci\u00f3 que deb\u00eda definir los efectos que en materia de filiaci\u00f3n podr\u00edan producirse.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
174. La Sala constat\u00f3 la violaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva de Sara. Para arribar a tal conclusi\u00f3n consider\u00f3 (i) que los TRHA constituyen un importante instrumento para asegurar los derechos sexuales y reproductivos de las personas; (ii) que su desarrollo debe tomar en consideraci\u00f3n los impactos diferenciados que sobre las mujeres se pueden producir; (iii) que los acuerdos que tienen por objeto la fecundaci\u00f3n in vitro y la criopreservaci\u00f3n de embriones son, en general, compatibles con la Constituci\u00f3n y, por ello vinculantes; (iv) que la validez general de tales acuerdos se extiende a las cl\u00e1usulas que disponen las reglas de destinaci\u00f3n de embriones cuando sobrevienen rupturas de la pareja que inici\u00f3 el proyecto parental; (v) que la decisi\u00f3n de Sara de solicitar la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n encuentra apoyo en el contenido del acuerdo celebrado as\u00ed como en el reconocimiento constitucional de los derechos sexuales y reproductivos; (vi) que el derecho de Carlos a decidir no ser padre carece del peso suficiente para oponerse a la pretensi\u00f3n de Sara teniendo en cuenta, de una parte, que expres\u00f3 su consentimiento para el desarrollo de la TRHA y, de otra parte, que se trata de la \u00faltima oportunidad de la accionante para ser madre biol\u00f3gica; (vii) que en atenci\u00f3n a la importancia que tiene la voluntad respecto de la filiaci\u00f3n en TRHA Carlos tiene la posibilidad de decidir si asume o no el v\u00ednculo parental en caso de que la implantaci\u00f3n y el embarazo den lugar al nacimiento de una persona.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
175. Las consideraciones presentadas se contraen a establecer la regla de la decisi\u00f3n aplicable al caso analizado. Bajo esa perspectiva deben ser comprendidas en su contexto. Corresponde al legislador, en un proceso deliberativo y participativo adoptar una regulaci\u00f3n integral en los t\u00e9rminos fijados en la parte resolutiva de la sentencia.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Primero. Levantar la suspensi\u00f3n de t\u00e9rminos dispuesta en el auto de fecha 22 de marzo de 2022.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Segundo. REVOCAR las sentencias proferidas por los jueces de instancia que negaron la protecci\u00f3n solicitada por la accionante. En su lugar, CONCEDER la protecci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva de Sara. En consecuencia, declarar que Sara es titular del derecho a decidir sobre la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n en su propio cuerpo.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Tercero. ORDENAR a La Cl\u00ednica y al M\u00e9dico que dispongan todo lo necesario, de conformidad con lo establecido en el documento \u201cConsentimiento Informado para la vitrificaci\u00f3n de embriones\u201d, para que dentro de los cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, se proceda con la implantaci\u00f3n del preembri\u00f3n solicitada por Sara en la acci\u00f3n de tutela, si ella contin\u00faa interesada en la realizaci\u00f3n del procedimiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Cuarto. ORDENAR a La Cl\u00ednica y al M\u00e9dico reconocer a Carlos la condici\u00f3n de donante an\u00f3nimo en las condiciones se\u00f1aladas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia (a) no surgir\u00e1 relaci\u00f3n filial alguna entre Carlos y la persona que eventualmente pueda nacer, salvo que Carlos manifieste su decisi\u00f3n de asumirla; (b) toda la informaci\u00f3n relativa a sus condiciones y al procedimiento adelantado deber\u00e1 mantenerse en reserva; y (c) los que han intervenido en el TRHA y en el presente proceso, tendr\u00e1n el deber de asegurar la reserva del expediente y de los diferentes documentos.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Para efectos de lo dispuesto en el literal (a) de este numeral, Carlos dispondr\u00e1 de un t\u00e9rmino de veinte (20) d\u00edas calendario, contados a partir del d\u00eda siguiente a la notificaci\u00f3n de esta sentencia, para informar al juez de primera instancia si asume la filiaci\u00f3n. Una vez vencido dicho t\u00e9rmino el juez notificar\u00e1 de esa decisi\u00f3n a Sara en un plazo no superior a tres (3) d\u00edas.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Quinto. Exhortar al Gobierno nacional y al Congreso de la Rep\u00fablica para que en el curso de la pr\u00f3xima legislatura se adelanten todas las gestiones para presentar y tramitar un proyecto que regule integralmente la materia relativa a las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (TRHA). Dicha regulaci\u00f3n debe incorporar un enfoque de g\u00e9nero y ocuparse, entre otras cosas, de (a) las etapas de las TRHA, (b) los intervinientes en ellas, sus derechos y obligaciones, (c) la naturaleza, alcance y efectos de los acuerdos celebrados para su desarrollo, (d) las condiciones para prestar el consentimiento, \u00a0las posibilidades de modificarlo y la oportunidad para hacerlo, (e) el destino posible de los gametos y embriones conservados as\u00ed como el tiempo durante el cual ello puede ocurrir, (f) la responsabilidad de las cl\u00ednicas y del personal sanitario que participa en el proceso y (g) los efectos en materia de filiaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Sexto. ORDENAR a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional que efectu\u00e9 de manera inmediata la notificaci\u00f3n de esta sentencia. Posteriormente, remitir\u00e1 el expediente al juez de tutela de primera instancia para que realice el seguimiento al cumplimiento del fallo, en armon\u00eda con lo dispuesto en los art\u00edculos 27 y 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase,<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
TEMAS-SUBTEMAS \u00a0 Sentencia T-357\/22 \u00a0 DERECHO A LA AUTODETERMINACION REPRODUCTIVA-Perspectiva de g\u00e9nero en acuerdos privados y consentimiento informado sobre T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (TRHA) \u00a0 DERECHOS REPRODUCTIVOS COMO DERECHOS FUNDAMENTALES-Protecci\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva \u00a0 TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evoluci\u00f3n jurisprudencial \u00a0 DERECHO […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[138],"tags":[],"class_list":["post-28565","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2022"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28565","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28565"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28565\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28565"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28565"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28565"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}