<\/p>\n
Expediente D-14944<\/p>\n
<\/p>\n
CONTROL ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como presupuesto para su estudio<\/p>\n
DEROGATORIA DE LEY-Clases\/DEROGATORIA TACITA, EXPRESA Y ORGANICA-Distinci\u00f3n<\/p>\n
SUBROGACION-Concepto<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de normas vigentes o de aquellas que habiendo perdido su vigencia pueden continuar produciendo efectos jur\u00eddicos<\/p>\n
CONTROL CONSTITUCIONAL-Hip\u00f3tesis excepcional cuando disposici\u00f3n ha dejado de producir efectos jur\u00eddicos<\/p>\n
Algunas de las circunstancias en las que hay cabida para adelantar el control constitucional de normas que ya no se hallan vigentes ni irradian efectos jur\u00eddicos son, de acuerdo con la jurisprudencia: (i) disposiciones con un \u00e1mbito temporal y estrecho respecto de las cuales no se alcanz\u00f3 a activar el control de constitucionalidad durante su vigencia; (ii) se presenta una manifiesta y grave violaci\u00f3n del ordenamiento superior que amerita la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos; (iii) cuando a la Corte le corresponde realizar un control obligatorio y autom\u00e1tico; (iv) la norma es derogada o sus efectos consolidados durante el desarrollo del proceso de constitucionalidad, en aplicaci\u00f3n del principio de perpetuatio jurisdictionis; y (v) la norma perdi\u00f3 su vigencia formal, pero sigue produciendo efectos de manera ultraactiva.<\/p>\n
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Ultraactividad y retroactividad de la ley<\/p>\n
DISPOSICION JURIDICA Y NORMA JURIDICA-Distinci\u00f3n<\/p>\n
DELITO DE OMISION DE AGENTE RETENEDOR-Descripci\u00f3n legal<\/p>\n
(\u2026) la Sala Plena considera que el Legislador de 2016 tuvo una intenci\u00f3n positiva de regular integralmente el r\u00e9gimen de delito de omisi\u00f3n de agente retenedor. En este sentido, la nueva regulaci\u00f3n integral busc\u00f3 modificar todo el r\u00e9gimen normativo anterior, de tal forma que el Legislador opt\u00f3 por realizar una subrogaci\u00f3n integral de la norma, estableciendo modificaciones relacionadas a: (i) el valor de la multa; (ii) la aplicabilidad de la sanci\u00f3n al responsable del impuesto nacional al consumo; (iii) la posibilidad de cometer el delito y hacerse acreedor a la pena por quien omita la obligaci\u00f3n de cobrar y recaudar el IVA y el impuesto al consumo, estando obligado a ello; (iv) la posibilidad de hacerse beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal, no solo por la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria y el pago de intereses respecto del impuesto a las ventas, sino tambi\u00e9n frente al impuesto nacional al consumo y al recaudo de tasas o contribuciones p\u00fablicas; y (v) elimin\u00f3 la inaplicabilidad de la sanci\u00f3n penal para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en proceso de toma de posesi\u00f3n o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n.<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE NORMA SUBROGADA-Procedencia por continuar produciendo efectos jur\u00eddicos<\/p>\n
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Incumplimiento de carga argumentativa<\/p>\n
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de especificidad y suficiencia<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
-Sala Plena-<\/p>\n
SENTENCIA C-137 DE 2023<\/p>\n
Referencia: Expediente D-14944<\/p>\n
Demandante: Luis Camilo Mart\u00ednez Toro<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitr\u00e9s (2023).<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
1. 1. \u00a0El se\u00f1or Luis Camilo Mart\u00ednez Toro, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica prevista en los art\u00edculos 40.6, 241 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 42 (parcial) de la Ley 633 de 2000, \u201c[p]or la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de inter\u00e9s social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial\u201d, invocando la vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 13, 25 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
2. Mediante auto del 12 de septiembre de 2022, el magistrado sustanciador resolvi\u00f3 inadmitir la demanda, ya que (i) el demandante no acredit\u00f3 su calidad de ciudadano y (ii) tampoco se verific\u00f3 el cumplimiento de la carga argumentativa que habilita el control a cargo de esta Corporaci\u00f3n, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 2\u00b0 del Decreto Ley 2067 de 1991.<\/p>\n
3. Una vez subsanada la demanda, mediante escrito del 19 de septiembre de 2022, el magistrado sustanciador, por medio de auto del 4 de octubre de 2022, decidi\u00f3: (i) admitir la demanda; (ii) que se corriera traslado a la procuradora general de la Naci\u00f3n (arts. 242.2 y 278.5 CP y 7 del Decreto Ley 2067 de 1991); y que, en paralelo a ese t\u00e9rmino, (iii) se fijara en lista el proceso para permitir la intervenci\u00f3n ciudadana; (iv) comunicar la iniciaci\u00f3n del proceso al presidente del Congreso de la Rep\u00fablica (arts. 244 CP y 11 del Decreto Ley 2067 de 1991); (v) comunicar la iniciaci\u00f3n de este proceso al presidente de la Rep\u00fablica, al Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y al Ministerio de Justicia y del Derecho (art. 11 Decreto Ley 2067 de 1991); e (vi) invitar a participar a varias entidades, organizaciones y universidades del pa\u00eds. Cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el art\u00edculo 242 de la Constituci\u00f3n y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.<\/p>\n
A. A. \u00a0NORMA DEMANDADA<\/p>\n
4. A continuaci\u00f3n, se transcribe la disposici\u00f3n demandada incluyendo el contenido derogado por el art\u00edculo 21 de la Ley 1066 de 2006 que se tacha, de conformidad con su publicaci\u00f3n en el Diario Oficial No. 44.275 de 29 de diciembre de 2000. Los apartes subrayados y resaltados corresponden al objeto de la demanda de inconstitucionalidad:<\/p>\n
\u00abLEY 633 DE 2000<\/p>\n
Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de inter\u00e9s social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial.<\/p>\n
El Congreso de Colombia<\/p>\n
DECRETA:<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
ART\u00cdCULO 42. RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unif\u00edcanse los par\u00e1grafos 1o. y 2o. del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente par\u00e1grafo, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
“Par\u00e1grafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal. Tampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que \u00e9ste se est\u00e1 cumpliendo en debida forma.<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas\u00bb.<\/p>\n
B. \u00a0PRETENSI\u00d3N Y CARGOS DE LA DEMANDA<\/p>\n
5. El promotor de la acci\u00f3n solicit\u00f3 a la Corte Constitucional que declarara la exequibilidad condicionada del enunciado subrayado y resaltado en precedencia, \u201cen el entendido que (\u2026) el beneficio previsto cobija tambi\u00e9n a las personas naturales comerciantes sujetas a los procesos all\u00ed contemplados\u201d.<\/p>\n
6. 6. \u00a0El concepto de la violaci\u00f3n formulado por el accionante est\u00e1 encaminado a mostrar c\u00f3mo la norma demandada supone la vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 13, 25 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
7. En primer lugar, el actor sostuvo que la disposici\u00f3n acusada genera la vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad (art. 13 CP) por disponer un trato excluyente para las personas naturales comerciantes. Explic\u00f3 que, luego de la Ley 1116 de 2006, las personas naturales comerciantes pueden ser admitidas a procesos de reorganizaci\u00f3n, por lo cual se encuentran en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica que las sociedades que se acogen a acuerdos de reestructuraci\u00f3n en el marco de la Ley 550 de 1999. En ese sentido, estima que la norma acusada genera un trato discriminatorio e injustificado al establecer un beneficio \u2013la exclusi\u00f3n de la responsabilidad penal- para retenedores o responsables del impuesto a las ventas, que no cobija a las personas naturales. Lamenta que ello ocurra \u201cpor el solo hecho de que al momento de su expedici\u00f3n se encontraba en vigencia la Ley 550 de 1999, estatuto seg\u00fan el cual \u00fanicamente pod\u00edan ser admitidas a la negociaci\u00f3n de un acuerdo de reestructuraci\u00f3n las personas jur\u00eddicas\u201d. Por lo tanto \u2013afirma\u2013 tambi\u00e9n deb\u00edan estar exentas de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 las personas naturales comerciantes dentro del proceso de reestructuraci\u00f3n.<\/p>\n
8. Para contextualizar su reparo, el demandante sostuvo que la norma censurada se relaciona con el delito de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador, previsto en el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, el cual castiga el incumplimiento de la obligaci\u00f3n tributaria, en cabeza de los agentes retenedores, consistente en declarar y consignar oportunamente los recursos estatales relativos a retenciones en la fuente, \u00a0de los impuestos al consumo e IVA. Precis\u00f3 que, aunque el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000 no introdujo excepciones, el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 s\u00ed lo hace, al establecer que la sanci\u00f3n penal no se aplicar\u00e1 a las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, de liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, proceso de toma de posesi\u00f3n de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un acuerdo de reestructuraci\u00f3n al que hace referencia la Ley 550 de 1999. Expuso que el hecho de que solo las personas jur\u00eddicas se vean comprendidas por la norma en cuesti\u00f3n obedece a que solo fue hasta el a\u00f1o 2006, con la Ley 1116, que se expandi\u00f3 el r\u00e9gimen de insolvencia a personas naturales comerciantes, no obstante lo cual, al encontrarse en la misma situaci\u00f3n de aquellas, son merecedoras de un tratamiento igual por parte del Legislador.<\/p>\n
9. El actor propuso la utilizaci\u00f3n de un test intermedio de igualdad para evaluar la constitucionalidad de la disposici\u00f3n, \u201cpuesto que se est\u00e1 en presencia de una medida legislativa que afecta la libre competencia y libertades econ\u00f3micas\u201d, esto de acuerdo con los criterios establecidos en la sentencia C-084 de 2020.<\/p>\n
11. Resalt\u00f3 que la alegada infracci\u00f3n al derecho de igualdad tiene incidencia en la libre competencia econ\u00f3mica e implica un indicio de arbitrariedad debido a que \u201c[e]quivale a incentivar que la empresa se construya a partir de personas jur\u00eddicas, lo cual resulta discriminatorio frente a aquellas personas que por diversas razones ejerzan el comercio sin veh\u00edculo societario alguno. En una sociedad como la colombiana, caracterizados por los elevados niveles de informalidad que presentan las relaciones comerciales y una parte importante del sector productivo, ello resulta a\u00fan m\u00e1s cr\u00edtico\u201d. En esa direcci\u00f3n, sostuvo que \u201cexcluir a la persona natural comerciante de la excepci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 42 demandado, pr\u00e1cticamente obliga a las personas a constituir una persona jur\u00eddica de tipo societario. Ello supone asumir la carga administrativa, impositiva y estructura de costos que ello conlleva. As\u00ed, se vulnera tanto la libertad de escoger un trabajo, como la libertad de la persona que emprende de escoger la forma jur\u00eddica con la que pretenda crear empresa y, por contera, el derecho a ganarse la vida\u201d \u00a0(subrayas fuera del texto original).<\/p>\n
12. Finalmente, el promotor de la acci\u00f3n a\u00f1adi\u00f3 que el precepto demandado conlleva un desconocimiento de la libertad de asociaci\u00f3n (art. 38 C.P.). Relieva que el enunciado objeto de reproche soslaya que, al igual que es un derecho fundar o integrar agrupaciones libremente, nadie puede ser obligado a conformarlas. Aduce que, en contra de esta libertad de opci\u00f3n, la norma termina coaccionando indirectamente a las personas a que se asocien, \u201ctoda vez que sin justificaci\u00f3n constitucional v\u00e1lida, excluye a las personas naturales que entran en procesos de reestructuraci\u00f3n de un beneficio que s\u00ed ofrece a las sociedades que atraviesan por esa misma situaci\u00f3n. Y, como ha quedado visto, en la pr\u00e1ctica ello se traduce en un direccionamiento an\u00f3malo e injustificable desde la \u00f3ptica del art\u00edculo 38 de la Constituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
C. INTERVENCIONES<\/p>\n
13. Durante el tr\u00e1mite del proceso se recibieron cinco escritos de intervenci\u00f3n, los cuales ser\u00e1n agrupados a continuaci\u00f3n, de acuerdo con el tipo de solicitud formulada a esta corporaci\u00f3n.<\/p>\n
14. Solicitudes de inhibici\u00f3n: resaltan que mediante el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 se realiz\u00f3 una regulaci\u00f3n integral del tipo penal de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador, por lo que se produjo una derogatoria de la disposici\u00f3n demandada. De esa manera, al no estar vigente en el ordenamiento, ni produciendo efectos, la Corte debe declararse inhibida para pronunciarse de fondo acerca de la constitucionalidad de la norma.<\/p>\n
15. Solicitudes de exequibilidad condicionada: se pide a la Corte establecer que la eximente de responsabilidad penal reconocida en la disposici\u00f3n demandada para las sociedades se extiende tambi\u00e9n a las personas naturales comerciantes. Se basan para ello en la identidad que encuentran entre unos y otros sujetos desde la perspectiva de la aplicaci\u00f3n para ambos sujetos del R\u00e9gimen de Insolvencia Empresarial regulado en la Ley 1116 de 2006, que llamar\u00eda a la extensi\u00f3n del beneficio penal analizado.<\/p>\n
16. Solicitud que apoya la constitucionalidad de la norma: se considera que la norma no desconoce el principio de igualdad, puesto que las personas naturales comerciantes y las sociedades exhiben diferencias muy relevantes desde el punto de vista penal, principalmente respecto a la gesti\u00f3n de las retenciones y recaudos por sujetos distintos a los representantes legales e independencia patrimonial entre los recursos de la sociedad y los del encargado de las retenciones o recaudos.<\/p>\n
D. CONCEPTO DE LA PROCURADUR\u00cdA GENERAL DE LA NACI\u00d3N<\/p>\n
17. El viceprocurador general de la Naci\u00f3n resalt\u00f3 que para el ejercicio de las competencias asignadas a la Corte Constitucional en el art\u00edculo 241 CP resulta indispensable que el precepto demandado se encuentre vigente y surtiendo efectos. Estima que la disposici\u00f3n acusada en esta oportunidad no cumple este requisito y que, por lo mismo, la Corte Constitucional debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.<\/p>\n
18. Se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 fue derogado t\u00e1citamente por el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016. Para arribar a esta conclusi\u00f3n explic\u00f3 el desarrollo normativo relevante para la disposici\u00f3n acusada, as\u00ed:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Inicialmente, la norma relevante en este caso se ubic\u00f3 en el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, tal como fue modificado por los art\u00edculos 22 de la Ley 383 de 1997 y 71 de la Ley 488 de 1998 -que agreg\u00f3 unos par\u00e1grafos-.<\/p>\n
() Posteriormente, el Legislador modific\u00f3 el tipo penal a trav\u00e9s del art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000; (iii) Despu\u00e9s, \u201cel legislador expidi\u00f3 el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, derogando t\u00e1citamente el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000\u201d; (iv) posteriormente, en la sentencia C-009\/2003 se determin\u00f3 que se encontraban vigentes \u201c(i) los tres primeros incisos del art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, que tipifican el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador; y (ii) el par\u00e1grafo del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario incorporado por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, en el cual se estableci\u00f3 un eximente de responsabilidad a dicha conducta criminal\u201d.<\/p>\n
() M\u00e1s adelante, los incisos vigentes del art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000 fueron modificados por los art\u00edculos 14 de la Ley 890 de 2004 y 51 de la Ley 1111 de 2006, mientras que el par\u00e1grafo de la Ley 633 de 2000 fue modificado por el art\u00edculo 21 de la Ley 1066 de 2006, que dispuso la derogaci\u00f3n expresa de uno de sus apartes.<\/p>\n
() Finalmente, se expidi\u00f3 el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016, que modific\u00f3 la tipificaci\u00f3n del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador.<\/p>\n
19. El viceprocurador concluy\u00f3 que el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016, a la vez que sustituy\u00f3 los tres incisos de la norma antecedente, tambi\u00e9n \u201cderog\u00f3 t\u00e1citamente el par\u00e1grafo vigente del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, en tanto pretendi\u00f3 regular integralmente el delito de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador sin establecer eximentes de responsabilidad\u201d.<\/p>\n
20. A continuaci\u00f3n se presentan los principales fundamentos de los escritos de intervenci\u00f3n y las solicitudes presentadas ante la Corte, que se resumen as\u00ed:<\/p>\n
Interviniente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Argumentaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud<\/p>\n
Viceprocurador general de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Estableci\u00f3 que el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 fue derogado t\u00e1citamente por el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016. En efecto, a la vez que sustituy\u00f3 los tres incisos de la norma antecedente \u2013el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000-, tambi\u00e9n \u201cderog\u00f3 t\u00e1citamente el par\u00e1grafo vigente del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, en tanto pretendi\u00f3 regular integralmente el delito de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador sin establecer eximentes de responsabilidad\u201d.<\/p>\n
Manifest\u00f3 que, en estas condiciones \u201cno es procedente realizar el control de constitucionalidad propuesto en la demanda de la referencia\u201d, pues para ello se requiere que las normas analizadas est\u00e9n vigentes o surtiendo efectos. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inhibici\u00f3n<\/p>\n
Instituto Colombiano de Derecho Tributario y Aduanero – ICDT \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. (i) \u00a0Refiri\u00f3 que se estableci\u00f3 la sanci\u00f3n penal para los agentes retenedores que no consignaran las retenciones en la fuente practicadas, asemejando la conducta al delito de peculado por apropiaci\u00f3n (art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario \u2013a\u00f1adido mediante el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997-).<\/p>\n
() A\u00f1adi\u00f3 que, posteriormente, el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000 introdujo las siguientes modificaciones: \u201c[e]n el art\u00edculo 402 se incluy\u00f3 de forma expresa el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor el cual sancionaba, entre otras, la conducta de no consignar \u2018las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente\u2019. De otra parte, el art\u00edculo 474, en el cual se incluyeron las derogatorias, elimin\u00f3 del ordenamiento el Decreto 100 de 1980 y las normas que lo modifican y complementan, pero no dijo nada de forma expresa y particular frente al art\u00edculo 665 del Estatuto Tributaria.<\/p>\n
() \u00a0<\/p>\n
Luego de explorar los conceptos de derogatoria, sus tipolog\u00edas \u2013expresa, t\u00e1cita y org\u00e1nica- y analizar las alternativas sobre el efecto del silencio respecto de la derogaci\u00f3n o supervivencia del art. 665 del Estatuto Tributario, record\u00f3 lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, a partir de la cual \u201cquedan claras dos cosas: 1. La interpretaci\u00f3n de la Corte Constitucional es que el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario fue derogado de forma expresa por el art\u00edculo 474 de la Ley 599 de 2000; 2. Que a pesar de lo anterior, la Corte entiende que el par\u00e1grafo de dicha norma continu\u00f3 con vigencia\u201d.<\/p>\n
Respecto de esta \u00faltima conclusi\u00f3n, destac\u00f3 que se basa en la idea de que \u201cel alcance del art\u00edculo 42 de la Ley 633 del 2000 era el de mantener vigente el par\u00e1grafo unificado del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, sin perjuicio de las derogatorias hechas por la Ley 599 del 2000. La Corte Constitucional, en la mencionada sentencia C-009 de 2003, adopt\u00f3 [dicha] interpretaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Para reafirmar la conclusi\u00f3n en torno a la vigencia de la norma el ICDT destac\u00f3 los siguientes hitos, que respaldan su posici\u00f3n:<\/p>\n
i. (i) \u00a0El art\u00edculo 21 de la Ley 1066 de 2006 derog\u00f3 de forma expresa la frase \u201ctampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuanto el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se est\u00e1 cumpliendo en debida forma\u201d, que se encontraba contenida en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 42 de la Ley 633 del 2000. Por tanto, la \u00fanica forma para que el Legislador hubiera derogado esta frase de la norma, es que su entendimiento es que la misma se encuentra vigente.<\/p>\n
() La Corte Suprema de Justicia ha manifestado de forma expresa que el art\u00edculo 42 de la Ley 633 del 2000 modific\u00f3 el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal. Por tal raz\u00f3n, el par\u00e1grafo del art\u00edculo del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor, seg\u00fan la postura de esta alta Corte, no es el que se encontraba contemplado inicialmente en la Ley 599 del 2000, sino el modificado por la norma demandada en este proceso.<\/p>\n
De otra parte, el concepto abord\u00f3 los cargos planteados por el demandante, de la siguiente forma:<\/p>\n
i. (i) \u00a0No se puede partir de la premisa seg\u00fan la cual la norma demandada obliga a las personas naturales a ejercer su iniciativa empresarial privada a trav\u00e9s de una persona jur\u00eddica, pues ello \u201cimplicar\u00eda suponer que las personas naturales comerciantes inician su actividad empresarial pensando en incurrir en el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor, lo cual atenta contra los postulados de presunci\u00f3n de buena fe que fundamentan nuestro ordenamiento jur\u00eddico\u201d.<\/p>\n
() En materia de igualdad, estima que no es cierto que el Estado renuncia a sus rentas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente e IVA con la finalidad de preservar empresas viables, o que el Estado utilice la acci\u00f3n penal para lograr el pago de acreencias de personas naturales, pero no jur\u00eddicas. Sobre esto manifest\u00f3 que \u201cuna cosa es que la conducta no tenga implicaciones penales y otra cosa muy diferente es que la obligaci\u00f3n tributaria se encuentre extinguida. [Adem\u00e1s,] (\u2026) de acuerdo con el art\u00edculo 17 de la Ley 1116 de 2006, las empresas que hayan solicitado la admisi\u00f3n a un proceso concursal tienen prohibido extinguir obligaciones por fuera de los t\u00e9rminos del concurso. Por tanto, no es cierto que el Estado tenga la acci\u00f3n penal para lograr el pago frete a personas jur\u00eddicas\u201d.<\/p>\n
() A su juicio, deber\u00eda realizarse un juicio de intensidad leve y no intermedia, en tanto que (i) no es cierto que se afecte la libre competencia, pues no se obliga al comerciante persona natural a constituir una persona jur\u00eddica mediante la disposici\u00f3n acusada; (ii) no se afecta el goce de un derecho constitucional no fundamental, (iii) no hay indicio de arbitrariedad; y (iv) el trato diferenciado no se implementa con base en criterios sospechosos con el fin de favorecer a grupos hist\u00f3ricamente discriminados. Ahora bien, si se aplicara un test leve, no se identifica una finalidad constitucional para el tratamiento diferenciado, pues no se halla raz\u00f3n para no haber extendido el beneficio a las personas naturales comerciantes. En este sentido, consideran tal situaci\u00f3n como una omisi\u00f3n del Legislador, que no se bas\u00f3 en una raz\u00f3n relevante desde el punto de vista constitucional. Por lo anterior, y resaltando que una inconstitucionalidad pura y simple podr\u00eda generar efectos negativos, propone que la Corte Constitucional declare \u201cla exequibilidad condicionada del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000. El sentido de dicha exequibilidad condicionada es que cuando la norma hace referencia a sociedades\u2019 se debe entender que tambi\u00e9n se est\u00e1 refiriendo a \u2018personas naturales\u2019\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad condicionada de la norma<\/p>\n
Asociaci\u00f3n Nacional de Empresarios de Colombia – ANDI \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 a la Corte Constitucional declararse inhibida. Argument\u00f3 que la norma impugnada no se encuentra vigente debido a que en la actualidad el tipo penal de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador est\u00e1 determinada por el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016. Dicha norma es posterior en el tiempo al art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 y regul\u00f3 integralmente la materia. Esto implica que la disposici\u00f3n demandada fue derogada t\u00e1citamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art\u00edculo 3 de la Ley 153 de 1887. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inhibici\u00f3n<\/p>\n
Universidad Externado de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente abord\u00f3 el tema de los sujetos destinatarios de los procedimientos de insolvencia y destac\u00f3 que con la Ley 222 \u201cel legislador comercial no realiza una diferencia frente a los sujetos destinatarios de los procedimientos de insolvencia, permitiendo que las personas naturales comerciantes o no comerciantes tuvieran acceso al mecanismo, eso s\u00ed, diferenciando que en unos supuestos la competencia judicial corresponde por excepci\u00f3n a la Superintendencia de Sociedades y en los dem\u00e1s supuestos de hecho a los Jueces Civiles del Circuito del domicilio del deudor\u201d.<\/p>\n
Rese\u00f1\u00f3 que, posteriormente vino la crisis de los a\u00f1os 90 y con ella la adopci\u00f3n de la Ley 550 de 1999 \u201cque de manera transitoria suspendi\u00f3 los concordatos previstos en la Ley 222 de 1995, para implementar una soluci\u00f3n extrajudicial de salvamento empresarial denominado acuerdo de reestructuraci\u00f3n\u201d, estableciendo un mecanismo al que podr\u00eda acudir toda empresa organizada como persona jur\u00eddica, de acuerdo con algunas condiciones. Luego se adopt\u00f3 el r\u00e9gimen de la Ley 1116 de 2006, que permite, en lo relevante, la aplicaci\u00f3n de los procedimientos universales de insolvencia a personas naturales comerciantes y a personas jur\u00eddicas.<\/p>\n
As\u00ed, concluy\u00f3 que \u201c[e]l anterior recuento hist\u00f3rico – normativo nos pone de presente que hace ya bastante tiempo el derecho comercial ha dejado de realizar diferenciaci\u00f3n sobre los sujetos destinatarios del procedimiento universal de insolvencia pues la actividad empresarial puede ser ejercida por formas asociativas con o sin \u00e1nimo de lucro, por patrimonios aut\u00f3nomos y por personas naturales, y todas ellas pueden acudir a mecanismos de salvamento empresarial, raz\u00f3n por la cual se avizora un tratamiento desigual cuando se revisa el destinatario de la sanci\u00f3n penal prevista par\u00e1grafo del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, pues frente a un supuesto f\u00e1ctico exactamente igual plantea una excepci\u00f3n para los representantes legales de sociedades (entender\u00edamos que son sociedades comerciales?), dejando por fuera no s\u00f3lo a las personas naturales comerciantes, sino a otras formas asociativas sin \u00e1nimo de lucro y voceros de patrimonios aut\u00f3nomos que ejercen actividades empresariales y que pueden encontrarse adelantando procedimientos concursales en los t\u00e9rminos de la legislaci\u00f3n vigente\u201d.<\/p>\n
De otra parte, se ahond\u00f3 en la cuesti\u00f3n desde la perspectiva del derecho penal. Sobre ello, se indic\u00f3 que tanto las sociedades como las personas naturales comerciantes tienen igual posibilidad y capacidad para lesionar el bien jur\u00eddico protegido no se encuentra raz\u00f3n para el tratamiento diferente. Asimismo, se indic\u00f3 que, \u201csi la norma prev\u00e9 situaciones de excepciones aplicables al tipo penal, excepciones derivadas de encontrarse el sujeto responsable de la retenci\u00f3n o del IVA adelantando un procedimiento judicial de Insolvencia, la excepci\u00f3n debe aplicarse de la misma manera a las personas naturales comerciantes o no comerciantes, voceros de patrimonios aut\u00f3nomos que desarrollen actividades empresariales o representantes legales de formas asociativas sin \u00e1nimo de lucro, so pena de infringir los principios de igualdad, legalidad y racionalidad que deben regir en la normatividad penal\u201d.<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, considera que la Corte debe expedir una sentencia interpretativa o de constitucionalidad condicionada, mediante la cual \u201cse extienda el beneficio a las personas naturales comerciantes o no comerciantes, voceros de patrimonios aut\u00f3nomos que desarrollen actividades empresariales en los t\u00e9rminos de la vigente ley 1116 de 2006\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad condicionada de la norma<\/p>\n
Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y Direcci\u00f3n de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si por disposici\u00f3n del Legislador la norma demandada ha perdido vigencia, la Corte debe inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo, como ocurre en el caso estudiado, \u201cpues mediante el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 se derog\u00f3 t\u00e1citamente la disposici\u00f3n normativa objeto de control\u201d.<\/p>\n
Recordaron que, a trav\u00e9s del art\u00edculo 22 de la Ley 383 de julio 10 de 1997, se adicion\u00f3 el art\u00edculo 665 al Estatuto Tributario, concerniente a la \u201c[r]esponsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA\u201d. Luego, mediante el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de julio 24 de 2000, se regul\u00f3 la \u201comisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador\u201d. Posteriormente, a trav\u00e9s del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de diciembre 29 de 2000, se unificaron los par\u00e1grafos 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario en el par\u00e1grafo acusado en esta oportunidad.<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n de aquel desarrollo normativo, en Sentencia C-009 de 2003 la Corte Constitucional determin\u00f3 que \u201cel art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2000 \u00fanicamente derog\u00f3 \u2013t\u00e1citamente- el par\u00e1grafo del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, manteni\u00e9ndose inc\u00f3lume el resto de su mandato, por lo que del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, que modificaba y complementaba el decreto 100 de 1980, quedaba vigente tan s\u00f3lo el par\u00e1grafo a que se refiere la norma ahora demandada. En suma, la Corte Constitucional consider\u00f3 \u2018que la regulaci\u00f3n sobre la responsabilidad penal por la omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador estaba determinada por lo dispuesto en a) los tres primeros incisos del texto original del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, y b) el par\u00e1grafo unificado por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000\u2019\u201d.<\/p>\n
Resaltaron que luego de la anterior sentencia, el Legislador decidi\u00f3 modificar la regulaci\u00f3n relativa a la omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador, dictando el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016, mediante el cual se modific\u00f3 de manera integral el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal y, con ello, se derog\u00f3 t\u00e1citamente el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000. Para reforzar su argumento, trajo a colaci\u00f3n lo dicho por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n a la Corte Constitucional, en el marco de la demanda identificada con el radicado D-12634: \u201cla conducta punible de \u2018omisi\u00f3n de agente retenedor\u2019 es una sanci\u00f3n penal contemplada en el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Direcci\u00f3n General de Impuestos Nacionales (Decreto 624 de 1989), b\u00e1sicamente con la finalidad de sancionar penalmente a quienes no cumplan con el deber de consignar el Estado las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de renta o impuestos al consumo.<\/p>\n
Respecto de la vigencia de la disposici\u00f3n, las autoridades intervinientes concluyeron que \u201cel art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 \u2014hoy vigente\u2014 modific\u00f3 integralmente la regulaci\u00f3n sobre la responsabilidad penal por la omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador, de manera que, como se dijo, la conducta punible ha quedado integralmente regulada en el C\u00f3digo Penal, sin que dicho art\u00edculo hubiese adicionado a esta regulaci\u00f3n la disposici\u00f3n normativa impugnada, o hubiese establecido eximentes o excepciones a la persecuci\u00f3n penal por la existencia de una liquidaci\u00f3n o reestructuraci\u00f3n empresarial, o cualquier otra regla similar. As\u00ed, en este caso se configur\u00f3 una derogatoria t\u00e1cita \u2014exactamente org\u00e1nica\u2014, sin que el cambio legislativo se hubiere ocupado de la eximente de responsabilidad objeto de control\u201d.<\/p>\n
Como argumento subsidiario, se propuso a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la norma demandada. Esto, pues el cargo \u00fanico por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad no permite identificar una oposici\u00f3n entre el contenido legal demandado y la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
Al respecto, destac\u00f3 que, en principio, la persona natural y la sociedad resultar\u00edan comparables, pues al r\u00e9gimen de insolvencia est\u00e1n sometidas tanto las personas naturales comerciantes, como las jur\u00eddicas no excluidas de la aplicaci\u00f3n del mismo, de tal forma que la realidad es que la disposici\u00f3n acusada dispensa un tratamiento diferente para sujetos dis\u00edmiles.<\/p>\n
La diferencia, en opini\u00f3n de los intervinientes, radica en que \u201cla persona natural que adquiere la calidad de comerciante por desarrollar en forma profesional una actividad mercantil siempre act\u00faa por s\u00ed misma, mientras que en la persona jur\u00eddica sometida a proceso de reorganizaci\u00f3n el individuo que debe cumplir con la consignaci\u00f3n de las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente, o de aquellas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas o del impuesto nacional al consumo, puede, en un contexto de reorganizaci\u00f3n, incumplir dichas conductas \u2014se repite\u2014 por la inobservancia previa de patrones de diligencia imputada a otros sujetos que fungen como representantes o gestores de la persona jur\u00eddica, pero que no tienen a cargo las obligaciones aludidas en el tipo penal\u201d. Aunado a lo anterior se resalta la diferencia entre el patrimonio propio y el de los socios, y se recalca que solo en el caso de la persona natural comerciante es que se puede hablar de una identidad entre el comerciante y el obligado a la realizaci\u00f3n de las retenciones o recaudos, mientras que en la persona jur\u00eddica no existe equivalencia entre el encargado efectivo de realizarlas y los representantes legales de la sociedad. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inhibici\u00f3n y, en subsidio, exequibilidad de la norma<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
A. A. \u00a0COMPETENCIA<\/p>\n
21. De acuerdo con en el art\u00edculo 241.4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, esta Corte es competente para conocer y decidir respecto de las demandas que presenten los ciudadanos en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra las leyes de la Rep\u00fablica.<\/p>\n
B. PRIMERA CUESTI\u00d3N PREVIA: AN\u00c1LISIS DE VIGENCIA DE LA NORMA ACUSADA<\/p>\n
22. El numeral 4\u00b0 del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n establece que el control de\u00a0constitucionalidad\u00a0supone un\u00a0juicio de contraste entre la Carta Pol\u00edtica y una norma de\u00a0inferior jerarqu\u00eda, con el prop\u00f3sito de expulsar del ordenamiento jur\u00eddico aquellas disposiciones de menor rango que contradigan mandatos superiores. Desde esta perspectiva, ha se\u00f1alado la jurisprudencia que la vigencia de la norma demandada es presupuesto para el ejercicio del control de constitucionalidad que procede, al menos en principio, respecto de preceptos que efectivamente integren el sistema jur\u00eddico y se encuentren produciendo efectos.<\/p>\n
23. Dado que algunos de los intervinientes y la Procuradur\u00eda pusieron de presente que la norma juzgada no se encuentra vigente, corresponde estudiar de manera preliminar si existe m\u00e9rito para emitir un pronunciamiento de fondo, o si, por el contrario, la Sala debe abstenerse de efectuarlo. Para esto, la metodolog\u00eda desarrollada en la jurisprudencia para casos en los que este tribunal se enfrenta al estudio de normas probablemente excluidas del ordenamiento jur\u00eddico impone: \u201c(i) la comprobaci\u00f3n del fen\u00f3meno ocurrido -derogatoria expresa, t\u00e1cita, org\u00e1nica, subrogaci\u00f3n, o cumplimiento de la hip\u00f3tesis prescriptiva-; y, (ii) si se est\u00e1 en presencia de alguna de estas situaciones, determinar si la norma derogada, subrogada o cumplida, mantiene su producci\u00f3n de efectos jur\u00eddicos. As\u00ed, solo en el caso de que se encuentre que la norma subsiste en el ordenamiento, o en su defecto, se verifique la producci\u00f3n de efectos actuales, el Tribunal Constitucional ser\u00e1 competente para adelantar el juicio de constitucionalidad\u201d.<\/p>\n
La p\u00e9rdida de vigencia de las normas<\/p>\n
24. Se entiende que una norma ha perdido vigencia cuando es derogada, esto es, cuando en virtud de un cambio normativo propiciado conforme al principio democr\u00e1tico se produce una cesaci\u00f3n de sus efectos. Este fen\u00f3meno ha sido caracterizado por este tribunal con fundamento en los art\u00edculos 3\u00b0 de la Ley 153 de 1887; y 70 y 71 del C\u00f3digo Civil, a partir de tres tipolog\u00edas, a saber: expresa, t\u00e1cita y org\u00e1nica.<\/p>\n
25. As\u00ed, la derogatoria expresa tiene lugar cuando una nueva disposici\u00f3n suprime de manera formal, expl\u00edcita y espec\u00edfica a otra, identificando el Legislador en t\u00e9rminos precisos cu\u00e1l es el art\u00edculo o enunciado normativo que se expulsa del ordenamiento. Por su parte, la derogatoria t\u00e1cita se verifica cuando la nueva norma resulta de\u00f3nticamente incompatible con la antigua regulaci\u00f3n y suele fundarse en una declaraci\u00f3n gen\u00e9rica conforme a la cual la disposici\u00f3n expedida excluye a todas aquellas otras que le resulten contrarias, caso en el cual es el operador jur\u00eddico quien, por medio de una actividad interpretativa, define el alcance y sentido de la incompatibilidad entre ambos preceptos. A su turno, la derogatoria org\u00e1nica ocurre en los casos en que se dicta una ley que se encarga de regular una determinada materia de manera integral, de modo que la nueva normatividad aglutina en un cuerpo jur\u00eddico una serie de contenidos que se encontraban dispersos en diferentes previsiones que, sin ser necesariamente incompatibles, se entienden reemplazadas por la m\u00e1s completa legislaci\u00f3n posterior.<\/p>\n
26. En adici\u00f3n a las anteriores, una categor\u00eda particular de derogatoria se concreta en la figura de la subrogaci\u00f3n, la cual opera como una modalidad que consiste en la \u201csustituci\u00f3n de una norma por otra posterior de igual jerarqu\u00eda y similar o id\u00e9ntico contenido\u201d. En este sentido, esta Corporaci\u00f3n ha explicado que \u201cla subrogaci\u00f3n se diferencia de la derogaci\u00f3n simple como quiera que la primera, en lugar de abolir o anular una disposici\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico, lo que hace es reemplazar un texto normativo por otro. Por tanto, como resultado de la subrogaci\u00f3n, las normas jur\u00eddicas preexistentes pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por otras nuevas, en todo o en parte\u201d.<\/p>\n
27. Finalmente, el agotamiento de la hip\u00f3tesis prescriptiva se presenta \u201c(i) cuando se trata de una norma con vigencia temporal, como es el caso de la Ley cuatrienal del Plan Nacional de Desarrollo o de la Ley anual de presupuesto (sentencia C-070 de 2020) o (ii) cuando en ella se disponen habilitaciones temporales que, por lo tanto, una vez expirado el plazo para su ejercicio, independientemente de que el comportamiento se haya o no cumplido, pierden, en principio, eficacia. Ahora bien, en dos eventos la competencia de la Corte se conserva respecto de normas derogadas o cuya hip\u00f3tesis o supuesto de hecho se realiz\u00f3 completamente: primero, cuando la demanda fue presentada mientras todav\u00eda la norma se encontraba surtiendo efectos, en el entendido de que, con la presentaci\u00f3n de la demanda, se traba la litis y, por lo tanto, se fija la competencia de la corporaci\u00f3n (perpetuaci\u00f3n de la jurisdicci\u00f3n). Segundo, la Corte conserva competencia cuando, a pesar de que la demanda no se present\u00f3 durante la vigencia de la norma, la misma contin\u00faa surtiendo efectos y, en tal sentido, existe a\u00fan materia para el control\u201d.<\/p>\n
Competencia de la Corte Constitucional respecto de normas que han perdido vigencia<\/p>\n
28. En los eventos descritos, dado que la disposici\u00f3n demandada ha perdido vigencia y por lo tanto ha desaparecido uno de los extremos de la confrontaci\u00f3n normativa propia del juicio de constitucionalidad, la Corte ha resuelto declararse inhibida. Sin embargo, la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n ha identificado escenarios en los que, a pesar de la derogaci\u00f3n de la disposici\u00f3n acusada procede el an\u00e1lisis de constitucionalidad.<\/p>\n
29. Algunas de las circunstancias en las que hay cabida para adelantar el control constitucional de normas que ya no se hallan vigentes ni irradian efectos jur\u00eddicos son, de acuerdo con la jurisprudencia: (i) disposiciones con un \u00e1mbito temporal y estrecho respecto de las cuales no se alcanz\u00f3 a activar el control de constitucionalidad durante su vigencia; (ii) se presenta una manifiesta y grave violaci\u00f3n del ordenamiento superior que amerita la declaratoria de inexequibilidad con efectos retroactivos; (iii) cuando a la Corte le corresponde realizar un control obligatorio y autom\u00e1tico; (iv) la norma es derogada o sus efectos consolidados durante el desarrollo del proceso de constitucionalidad, en aplicaci\u00f3n del principio de perpetuatio jurisdictionis; y (v) la norma perdi\u00f3 su vigencia formal, pero sigue produciendo efectos de manera ultraactiva.<\/p>\n
<\/p>\n
Ultraactividad de la ley penal y estudio de constitucionalidad:<\/p>\n
31. Respecto del escenario de la ultraactividad, es de resaltar que la Corte Constitucional ha relacionado cercanamente la producci\u00f3n de efectos con la ultraactividad de las normas. Sobre esto, ha se\u00f1alado que \u201c[a]nte la necesidad de asegurar la vigencia del principio de supremac\u00eda constitucional, y considerando que en algunos casos, normas derogadas pueden seguir teniendo efectos jur\u00eddicos debido al fen\u00f3meno de la ultraactividad, la jurisprudencia ha aceptado que la Corte se pronuncie sobre la validez de disposiciones legales derogadas\u201d (se subraya).<\/p>\n
32. Tambi\u00e9n ha precisado, en punto a la ultraactividad, que: (i) es de aplicaci\u00f3n excepcional; (ii) corresponde a aquella situaci\u00f3n en la que una disposici\u00f3n contin\u00faa produciendo efectos jur\u00eddicos, a\u00fan despu\u00e9s de haber sido derogada; y (iii) debe estar expresamente prevista en el ordenamiento. Ha se\u00f1alado, adem\u00e1s, que \u201cel legislador bien podr\u00e1 ordenar tambi\u00e9n que ciertas disposiciones legales formalmente derogadas, contin\u00faen produciendo efectos en torno a determinadas hip\u00f3tesis [\u2026]\u00a0La cl\u00e1usula general de competencia del Congreso de la Rep\u00fablica as\u00ed lo avala, en tanto lo irradia de facultades para crear, mantener, modificar o derogar la legislaci\u00f3n que estime oportuna y conveniente\u201d.<\/p>\n
33. El principio constitucional de favorabilidad, seg\u00fan el cual en materia penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar\u00e1 de preferencia a la restrictiva o desfavorable (art. 29 CP), conlleva la posibilidad de efectuar la aplicaci\u00f3n de una norma que ha perdido vigencia, para lo cual existen dos v\u00edas: la retroactividad y la ultraactividad. En virtud del primer fen\u00f3meno \u201cla norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jur\u00eddicas como si hubiese existido en su momento\u201d por disposici\u00f3n legal; y, de otra parte, la figura de la aplicaci\u00f3n ultraactiva de las leyes sucede \u201cen el caso de sucesi\u00f3n de leyes en el tiempo, [de tal forma que,] si la nueva ley es favorable en relaci\u00f3n con la derogada, \u00e9sta ser\u00e1 la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultraactividad de la ley\u201d. As\u00ed, esta \u201ccorporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en la medida en que en ese \u00faltimo caso la norma derogada sigue surtiendo efectos, le corresponde pronunciarse sobre su constitucionalidad en caso de que dicha norma sea demandada\u201d.<\/p>\n
34. En punto a lo anterior, es preciso recordar que el art\u00edculo 40 de la Ley 153 de 1887 dispone que las leyes sustanciales y procesales prevalecen en los juicios desde el momento en el que empiezan a regir, excepto frente a las actuaciones que ya estuvieren en curso; y que respecto a esta norma, en la sentencia C-200 de 2002, la Corte consider\u00f3 que no era necesario realizar un condicionamiento en relaci\u00f3n con el principio de favorabilidad en materia penal que conlleva la aplicaci\u00f3n ultraactiva de las normas favorables al proceso, \u201cen tanto que necesariamente, con o sin pronunciamiento de la Corte, el principio de favorabilidad debe ser respetado\u201d. En conclusi\u00f3n, \u201cla concordancia del art\u00edculo 40 de la Ley 153 de 1887 con el art\u00edculo 29 constitucional, permite concluir que, independientemente del efecto general inmediato de las normas procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicaci\u00f3n de la norma m\u00e1s favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinci\u00f3n entre normas sustantivas y normas procesales que resulten m\u00e1s ben\u00e9ficas al procesado\u201d.<\/p>\n
35. En desarrollo de lo anteriormente expuesto la Corte ha optado por pronunciarse sobre normas penales derogadas que por ser m\u00e1s benignas a las posteriores pueden tener efectos ultraactivos en desarrollo del principio de favorabilidad.<\/p>\n
P\u00e9rdida de vigencia del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 por subrogaci\u00f3n y ultraactividad de sus efectos como presupuesto habilitante de la competencia de la Corte Constitucional:<\/p>\n
36. Con base en las anteriores consideraciones, corresponde ahora a la Sala establecer si est\u00e1 investida de competencia para enjuiciar la disposici\u00f3n legal demandada por el ciudadano Mart\u00ednez Toro. Para este prop\u00f3sito, se estima oportuno y relevante recabar sobre el desarrollo de que ha sido objeto la regulaci\u00f3n relativa a la omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador.<\/p>\n
37. La referencia a la responsabilidad penal de dichos agentes apareci\u00f3, por primera vez, en el art\u00edculo 665 del Decreto Ley 624 de 1989 \u2013Estatuto Tributario-, a siguiente tenor:<\/p>\n
Art\u00edculo 665 RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES. Los retenedores que no consignen las sumas retenidas, quedan sometidos a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los empleados p\u00fablicos que incurran en apropiaci\u00f3n indebida de fondos del tesoro p\u00fablico.<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de las obligaciones. Para tal efecto, las empresas deber\u00e1n informar a la respectiva Administraci\u00f3n o Recaudaci\u00f3n la identidad de la persona que tiene la autonom\u00eda suficiente para realizar tal encargo. De no hacerlo, las sanciones recaer\u00e1n sobre el representante legal de la entidad. En la informaci\u00f3n debe constar la aceptaci\u00f3n del empleado se\u00f1alado.<\/p>\n
38. Despu\u00e9s, mediante el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997, \u201cPor la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasi\u00f3n y el contrabando, y se dictan otras disposiciones\u201d, el Legislador opt\u00f3 por introducir algunas modificaciones. Entre ellas, agreg\u00f3 par\u00e1grafos conforme a los cuales (i) el pago o compensaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n pendiente permitir\u00e1 terminar el proceso penal iniciado a causa del incumplimiento; y, por vez primera, (ii) se sustrae de responsabilidad penal por incurrir en la conducta omisiva se\u00f1alada el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa.<\/p>\n
39. Posteriormente, ambos par\u00e1grafos de la norma fueron reformados en virtud del art\u00edculo 71 de la Ley 448 de 1998, \u201cPor la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales\u201d. All\u00ed se estableci\u00f3 que, para evitar la responsabilidad penal, el pago deb\u00eda incluir no s\u00f3lo la obligaci\u00f3n fiscal sino tambi\u00e9n los intereses y sanciones que se hubieren causado. Tambi\u00e9n se a\u00f1adi\u00f3 a las hip\u00f3tesis de exoneraci\u00f3n de responsabilidad de las sociedades en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la antigua Superintendencia Bancaria.<\/p>\n
Art\u00edculo 402. OMISI\u00d3N DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas no las consigne dentro del t\u00e9rmino legal, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de tres (3) a seis (6) a\u00f1os [] y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes [].<\/p>\n
En la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n del impuesto sobre las ventas.<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones p\u00fablicas, que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, seg\u00fan el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har\u00e1 beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n, o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.<\/p>\n
41. En el mismo a\u00f1o se expidi\u00f3 la disposici\u00f3n acusada en esta oportunidad, contenida en el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, \u201cPor la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de inter\u00e9s social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial\u201d. En virtud de ella, el Legislador adicion\u00f3 el art\u00edculo 22 de la Ley 383 de 1997 (art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 488 de 1998) y excluy\u00f3 la responsabilidad por dicha conducta respecto de las sociedades incursas en los diversos esquemas legales de recuperaci\u00f3n econ\u00f3mica all\u00ed enunciados.<\/p>\n
42. M\u00e1s adelante, el art\u00edculo 21 de la Ley 1066 de 2006, \u201cpor la cual se dictan normas para la normalizaci\u00f3n de la cartera p\u00fablica y se dictan otras disposiciones\u201d, dispuso derogar la frase \u201ctampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se est\u00e1 cumpliendo en debida forma\u201d, contenida en el inciso 1o del art\u00edculo 42 de la Ley 633 del 2000.<\/p>\n
43. Ahora bien: m\u00e1s recientemente, por medio del art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016, \u201cpor medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasi\u00f3n y la elusi\u00f3n fiscal, y se dictan otras disposiciones\u201d, la tipificaci\u00f3n del delito de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador contenida en el C\u00f3digo Penal fue objeto de modificaci\u00f3n por parte del Congreso de la Rep\u00fablica. La modificaci\u00f3n se realiz\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos, que se contrastan con la disposici\u00f3n vigente para ese momento, de forma que se pueda apreciar con facilidad los cambios introducidos en la regulaci\u00f3n:<\/p>\n
Norma vigente antes de la subrogaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contenido del Art. 339 de la Ley 1819 de 2016<\/p>\n
Art\u00edculo 402. OMISI\u00d3N DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas no las consigne dentro del t\u00e9rmino legal, \u00a0incurrir\u00e1\u00a0en prisi\u00f3n de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses\u00a0y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.<\/p>\n
En la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n del impuesto sobre las ventas.<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligaci\u00f3n tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, no habr\u00e1 lugar a responsabilidad penal.<\/p>\n
ART\u00cdCULO 402. OMISI\u00d3N DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retenci\u00f3n en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n de retenci\u00f3n en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones p\u00fablicas no las consigne dentro del t\u00e9rmino legal, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.<\/p>\n
En la misma sanci\u00f3n incurrir\u00e1 el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligaci\u00f3n legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentaci\u00f3n y pago de la respectiva declaraci\u00f3n del impuesto sobre las ventas.<\/p>\n
El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligaci\u00f3n de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrir\u00e1 en la misma penal prevista en este art\u00edculo.<\/p>\n
Trat\u00e1ndose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o contribuciones p\u00fablicas, que extinga la obligaci\u00f3n tributaria por pago o compensaci\u00f3n de las sumas adeudadas, seg\u00fan el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se har\u00e1 beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.<\/p>\n
44. Ahora bien, al interpretar el tr\u00e1nsito de legislaci\u00f3n anteriormente rese\u00f1ado, se concluye que los art\u00edculos 402 del C\u00f3digo Penal y 655 del Estatuto Tributario -adicionado por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, demandado- conformaron una unidad normativa, de tal forma que la regulaci\u00f3n del delito de agente retenedor y recaudador se ubicaba de manera compuesta por esas dos normas, sin que la tipificaci\u00f3n del Estatuto Tributario en su art\u00edculo 655 perviviera en el ordenamiento. De esa manera, la subrogaci\u00f3n realizada por el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 no solamente impact\u00f3 lo dispuesto en el C\u00f3digo Penal, sino tambi\u00e9n en la norma acusada. Este entendimiento se explica a partir de los argumentos que se expondr\u00e1n a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
45. En primer lugar y conforme con la doctrina incorporada por esta corporaci\u00f3n sobre la distinci\u00f3n entre disposici\u00f3n y norma jur\u00eddica, es preciso tener en cuenta que las disposiciones corresponden al contenido de los art\u00edculos, numerales, literales, incisos y par\u00e1grafos que conforman el ordenamiento jur\u00eddico; mientras que las normas son los significados de los textos legales que pueden ser encontrados por v\u00eda interpretativa, de tal forma que de un solo texto legal pueden desprenderse, potencialmente, diversos contenidos normativos o varios textos legales pueden integrar un solo contenido normativo.<\/p>\n
46. En segundo lugar, en la sentencia C-009 de 2003, que estudi\u00f3 una demanda instaurada contra el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, entendi\u00f3 que el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor se encontraba descrito en los incisos 1\u00ba, 2\u00ba y 3\u00ba del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, que se manten\u00edan vigentes y fueron declarados exequibles por los cargos analizados en aquella oportunidad, pero que al mismo tiempo el par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 al art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario \u2013relativo al eximente de responsabilidad penal para determinadas sociedades\u2013, deb\u00eda tambi\u00e9n entenderse vigente. En esa providencia se argument\u00f3 que, aunque la Ley 599 de 2000 entr\u00f3 a regir con posterioridad a la Ley 633 del mismo a\u00f1o, se entiende que esta \u00faltima fue posterior por el momento de su expedici\u00f3n en el Congreso, y en consecuencia, modific\u00f3 el art\u00edculo 402 de dicho c\u00f3digo. En concordancia con ello, la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 13 de febrero de 2008 (rad. 24065) reconoci\u00f3 que el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador, antes de la expedici\u00f3n de la Ley 1819 de 2016, era una unidad normativa compuesta por los tres primeros incisos del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal y el par\u00e1grafo del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario. En ese sentido, esa corporaci\u00f3n afirm\u00f3 que \u201c[u]na hermen\u00e9utica integral de las \u00faltimas normas referidas permite inferir que la disposici\u00f3n actualmente vigente es la del art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por los art\u00edculos 42 de la Ley 633 de 2000 y 21 de la Ley 1066 de 2006\u201d.<\/p>\n
47. El tercer aspecto, derivado de lo anterior, consiste en que la subrogaci\u00f3n que ocurri\u00f3 en virtud del art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 afecta a toda la disposici\u00f3n, compuesta de la manera antes descrita y, por ello, afecta tambi\u00e9n al par\u00e1grafo del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000. En efecto, busc\u00f3 redefinir la integralidad de la regulaci\u00f3n y por lo mismo, al guardar silencio sobre el beneficio contemplado en su segundo inciso \u2013en el que se ubica lo ahora demandado-, defini\u00f3 su expulsi\u00f3n del ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n
48. \u00a0Al respecto, se observa que, cuando se expidi\u00f3 la Ley 1819 de 2016, cuyo art\u00edculo 339 reforma en su integridad el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, podr\u00eda generarse discusi\u00f3n acerca de su impacto en la regulaci\u00f3n del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador. As\u00ed, se podr\u00eda argumentar que el cambio normativo introducido por el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 \u00fanicamente retir\u00f3 del ordenamiento el art\u00edculo 402 de la Ley 599 de 2000, pues su encabezado solo indica \u201c[m]odif\u00edquese el art\u00edculo\u00a0402\u00a0de la Ley\u00a0599\u00a0de 2000, el cual quedar\u00e1 as\u00ed\u201d, o que solo impact\u00f3 parcialmente aquella norma compuesta a la que se refirieron las cortes Suprema y Constitucional, pues solo conten\u00eda su par\u00e1grafo un inciso, dejando por fuera el beneficio tributario en el que se inserta la norma ahora demandada.<\/p>\n
49. Producto de esta visi\u00f3n podr\u00eda sostenerse que solo se ha derogado el primer inciso del par\u00e1grafo introducido por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, de modo que el delito seguir\u00eda siendo una unidad normativa, esta vez compuesta por el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 y por el segundo inciso del par\u00e1grafo del el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 en el que se dispone: \u201clo \u00a0dispuesto en el presente art\u00edculo no ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa; en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas\u201d (se subraya lo ahora demandado).<\/p>\n
50. A pesar de que dicha interpretaci\u00f3n del tr\u00e1nsito normativo puede resultar plausible, la Sala Plena considera que el Legislador de 2016 tuvo una intenci\u00f3n positiva de regular integralmente el r\u00e9gimen de delito de omisi\u00f3n de agente retenedor. En este sentido, la nueva regulaci\u00f3n integral busc\u00f3 modificar todo el r\u00e9gimen normativo anterior, de tal forma que el Legislador opt\u00f3 por realizar una subrogaci\u00f3n integral de la norma, estableciendo modificaciones relacionadas a: (i) el valor de la multa; (ii) la aplicabilidad de la sanci\u00f3n al responsable del impuesto nacional al consumo; (iii) la posibilidad de cometer el delito y hacerse acreedor a la pena por quien omita la obligaci\u00f3n de cobrar y recaudar el IVA y el impuesto al consumo, estando obligado a ello; (iv) la posibilidad de hacerse beneficiario de resoluci\u00f3n inhibitoria, preclusi\u00f3n de investigaci\u00f3n o cesaci\u00f3n de procedimiento dentro del proceso penal, no solo por la extinci\u00f3n de la obligaci\u00f3n tributaria y el pago de intereses respecto del impuesto a las ventas, sino tambi\u00e9n frente al impuesto nacional al consumo y al recaudo de tasas o contribuciones p\u00fablicas; y (v) elimin\u00f3 la inaplicabilidad de la sanci\u00f3n penal para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en proceso de toma de posesi\u00f3n o hayan sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n.<\/p>\n
51. En efecto, la regulaci\u00f3n del delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador introducida por la Ley 1819 de 2016, a pesar de disponer de manera integral lo atinente a dicha conducta punible, no contiene ninguna disposici\u00f3n semejante a la ahora demandada, de lo que se deriva una intenci\u00f3n positiva del Legislador de retirar del ordenamiento la excepci\u00f3n para las sociedades que censura el ciudadano Mart\u00ednez Toro. Por esto, entiende esta Sala Plena, que el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 (i) subrog\u00f3 la regulaci\u00f3n referida al delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador, quedando sus contenidos como los \u00fanicos vigentes respecto de dicha conducta punible; y (ii) expuls\u00f3 del ordenamiento jur\u00eddico el inciso en el que se inserta la norma demandada, cerrando cualquier posibilidad de que, en este momento, se aplique la excepci\u00f3n a la persecuci\u00f3n penal para las sociedades, en relaci\u00f3n con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.<\/p>\n
52. Desde este enfoque de regulaci\u00f3n integral, guardar silencio en torno al beneficio penal contemplado en el inciso segundo del par\u00e1grafo introducido por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 implica reconocer la intenci\u00f3n del Legislador de excluir dicha norma del ordenamiento. Asimismo, por el alcance y forma de la regulaci\u00f3n, no era necesario que se hiciera alusi\u00f3n expresa al contenido retirado y bastaba con no incluirlo \u2013guardar silencio respecto del mismo en la nueva regulaci\u00f3n integral- para reconocer su expulsi\u00f3n del ordenamiento. En este sentido, el delito de omisi\u00f3n de agente retenedor o recaudador debe entenderse tal como el Legislador lo dej\u00f3 configurado en el art\u00edculo 339 de la ley 1819, pues no se identifica una intenci\u00f3n del Congreso de dejar vivo alg\u00fan elemento de otra regulaci\u00f3n, incluido el beneficio tributario en el que se inserta lo demandado.<\/p>\n
53. \u00a0En otras palabras, dado el amplio margen de configuraci\u00f3n en materia penal, el Legislador de 2016 decidi\u00f3, en la nueva definici\u00f3n del tipo, que aquella ventaja reconocida a las sociedades en procesos concordatarios, en liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, en proceso de toma de posesi\u00f3n en el caso de entidades vigiladas por la ahora Superintendencia Financiera, o que hubiesen sido admitidas a la negociaci\u00f3n de un Acuerdo de Reestructuraci\u00f3n a que hace referencia la Ley 550 de 1999, deb\u00eda desaparecer, ampliando el alcance de la tipificaci\u00f3n por la eliminaci\u00f3n de la exclusi\u00f3n.<\/p>\n
54. En cuarto y \u00faltimo lugar, se observa que la norma demandada podr\u00eda estar proyectando sus efectos respecto de hechos y conductas que hayan tenido lugar con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 1819 de 2016. Esto por cuanto la regulaci\u00f3n derogada -compuesta por el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal y el art\u00edculo 42 de la Ley 633- resulta ser m\u00e1s benigna que la vigente, entre otras porque: (i) el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 ampl\u00eda el alcance de la sanci\u00f3n penal por omisiones en materia de impuesto al consumo; (ii) se ampl\u00eda el alcance de la disposici\u00f3n al contemplar como conductas sancionadas la omisi\u00f3n en el cobro y recaudo de impuestos (a que se refiere el inciso tercero de la nueva tipificaci\u00f3n); y, especialmente, (iii) el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 preve\u00eda un tratamiento beneficioso respecto de sociedades incursas en procesos concordatarios, liquidaci\u00f3n forzosa administrativa, toma de posesi\u00f3n por parte de la Superintendencia Financiera o negociaci\u00f3n de un acuerdo de reestructuraci\u00f3n. En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad penal, el beneficio para las sociedades que el demandante considera inconstitucional, podr\u00eda ser aplicable para situaciones punibles que ocurrieron antes del 29 de diciembre de 2016 -fecha en la que empez\u00f3 a regir la Ley 1819 de 2016- y respecto de las cuales no ha prescrito la acci\u00f3n penal.<\/p>\n
55. De esa manera, se concluye que, aunque la disposici\u00f3n acusada no se encuentra vigente porque fue subrogada por la Ley 1809 de 2016, es susceptible de producir efectos en aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad penal por tratarse de una norma m\u00e1s benigna, y, por lo tanto, la Corte debe ejercitar su competencia en materia de control de constitucionalidad, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 241 superior.<\/p>\n
C. SEGUNDA CUESTI\u00d3N PREVIA: AN\u00c1LISIS DE LA APTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA<\/p>\n
56. Los reproches formulados por el ciudadano demandante pretenden demostrar que la norma objeto de censura vulnera los art\u00edculos 13, 25 y 333 de la Constituci\u00f3n. No obstante, la Sala Plena advierte que el concepto de violaci\u00f3n se erige en torno a una acusaci\u00f3n puntual relativa al presunto desconocimiento del principio de igualdad, basado en la supuesta exclusi\u00f3n injustificada de las personas naturales comerciantes del beneficio penal previsto por el Legislador a favor de las sociedades.<\/p>\n
57. El Decreto 2067 de 1991, en su art\u00edculo 2\u00b0, establece los elementos que debe contener la demanda en los procesos de control abstracto de constitucionalidad. En particular, la norma precisa que las demandas de inconstitucionalidad deben presentarse por escrito, en duplicado, y deben cumplir con los siguientes requisitos: (i) se\u00f1alar las normas cuya inconstitucionalidad se demanda y transcribir literalmente su contenido o aportar un ejemplar de su publicaci\u00f3n oficial; (ii) se\u00f1alar las normas constitucionales que se consideran infringidas; (iii) presentar las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un vicio en el proceso de formaci\u00f3n de la norma demandada, se debe se\u00f1alar el tr\u00e1mite fijado en la Constituci\u00f3n para expedirlo as\u00ed como la forma en que \u00e9ste fue quebrantado; y (v) la raz\u00f3n por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.<\/p>\n
58. Este tribunal ha reiterado que el tercero de los requisitos se conoce como \u201cconcepto de la violaci\u00f3n\u201d. Tal requiere del demandante una carga material y no meramente formal, que no se satisface con la presentaci\u00f3n de cualquier tipo de razones o motivos, sino que exige unos m\u00ednimos argumentativos de tal suerte que dichas razones o motivos no sean vagos, abstractos, imprecisos o globales, al punto de impedir que surja una verdadera controversia constitucional. Conforme a lo dispuesto por la Corte en las sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, dichos m\u00ednimos argumentativos son la claridad, la certeza, la especificidad, la pertinencia y la suficiencia.<\/p>\n
59. Ahora bien, respecto a los cargos por violaci\u00f3n del derecho a la igualdad la Corte ha establecido que las demandas deben cumplir con unos presupuestos espec\u00edficos para activar el control de constitucionalidad sobre las normas demandadas. Principalmente se hace uso del juicio integrado de igualdad, mediante la explicaci\u00f3n de los siguientes aspectos:<\/p>\n
\u201ci) los t\u00e9rminos de comparaci\u00f3n \u2013personas, elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de su similitud; ii) la explicaci\u00f3n, con argumentos de naturaleza constitucional, de cu\u00e1l es el presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la exposici\u00f3n de la raz\u00f3n precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento distinto, es decir por qu\u00e9 es desproporcionado o irrazonable. Esta argumentaci\u00f3n debe orientarse a demostrar que \u201ca la luz de par\u00e1metros objetivos de razonabilidad, la Constituci\u00f3n ordena incluir a ese subgrupo dentro del conglomerado de beneficiarios de una medida\u201d.<\/p>\n
60. Precisado lo anterior, se encuentra que la demanda no cumple a cabalidad con los requisitos de admisibilidad, pues no satisface la carga argumentativa para plantear un juicio de validez constitucional en torno a la violaci\u00f3n del principio de igualdad, como quiera que no demuestra por qu\u00e9 se est\u00e1 genuinamente ante sujetos comparables \u2013personas naturales comerciantes en procesos de insolvencia y sociedades incursas en esquemas de salvamento empresarial\u2013 que, en cuanto tales, merezcan un tratamiento id\u00e9ntico por parte del Legislador, lo que se traduce en el desconocimiento del presupuesto conocido como tertium comparationis.<\/p>\n
61. En efecto, el actor sostiene que las personas naturales tambi\u00e9n deben ser beneficiarias de la exclusi\u00f3n de responsabilidad penal que se contempla a favor de las sociedades en la norma acusada, en tanto una y otra se hallan en la misma posici\u00f3n cuando se someten al r\u00e9gimen de insolvencia. Sin embargo, estas afirmaciones pasan por alto las particularidades que justifican el trato dis\u00edmil que la ley dispensa en cada caso, en atenci\u00f3n a que precisamente se trata de sujetos distintos. As\u00ed pues, la demanda no toma en consideraci\u00f3n que, a la luz del an\u00e1lisis que puede llevarse a cabo desde la perspectiva de la responsabilidad penal, la autor\u00eda del acto punible en cuesti\u00f3n no opera de la misma manera cuando quien incurre en la conducta omisiva castigada por el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal es la persona natural que ejerce la actividad comercial por s\u00ed misma, que cuando quien incumple la obligaci\u00f3n con el fisco es una persona jur\u00eddica, integrada por diferentes individuos que toman parte, en diversa medida, en el proceso encaminado al oportuno dep\u00f3sito de las sumas objeto de retenci\u00f3n y\/o recaudaci\u00f3n.<\/p>\n
62. Bajo esta comprensi\u00f3n, se resolver\u00e1 en el sentido de se\u00f1alar que la demanda no cumple con los requisitos de especificidad y suficiencia y, en ese sentido, no alcanza a evidenciar una oposici\u00f3n objetiva y verificable entre el ordenamiento superior y el enunciado normativo objeto de estudio, ni a despertar una duda m\u00ednima respecto de la compatibilidad entre el precepto legal y la Carta.<\/p>\n
D. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
63. El demandante solicit\u00f3 a la Corte declarar la exequibilidad\u00a0condicionada de la expresi\u00f3n \u201cno ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades\u201d del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, \u201c[p]or la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de inter\u00e9s social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial\u201d, invocando la vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 13, 25 y 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Argument\u00f3 que el hecho de que la excepci\u00f3n a la persecuci\u00f3n penal que establec\u00eda la norma se hubiese instituido \u00fanicamente para las sociedades implicaba un trato discriminatorio para las personas naturales comerciantes, especialmente porque luego de adopci\u00f3n de la Ley 1116 de 2006, estas tambi\u00e9n podr\u00edan ser admitidas a procesos de reorganizaci\u00f3n como las sociedades, lo que las colocar\u00eda en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica. Asimismo, resalt\u00f3 que este tratamiento diferenciado injustificado implicaba una amenaza a la libre competencia, a la libertad de asociaci\u00f3n y al ejercicio de libertades econ\u00f3micas, pues supondr\u00eda unas condiciones m\u00e1s gravosas para la persona natural comerciante y desincentivar\u00eda el ejercicio del comercio a trav\u00e9s de modalidades distintas a las societarias.<\/p>\n
64. La Corte Constitucional se centr\u00f3 en analizar dos cuestiones previas: la vigencia de la norma demandada y la aptitud sustantiva de la demanda. Respecto al primer ejercicio se verific\u00f3 que el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 subrog\u00f3 las normas que trataban sobre la conducta punible en la que pueden incurrir el agente retenedor y recaudador del IVA, incluido el par\u00e1grafo del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario incorporado mediante el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000. No obstante, se verific\u00f3 que la disposici\u00f3n demandada podr\u00eda surtir efectos ultraactivos en aplicaci\u00f3n del principio de favorabilidad penal, lo que activar\u00eda la competencia de la Corte para estudiar la demanda. Sobre esto, se resalt\u00f3 que en caso de existir duda acerca de la habilitaci\u00f3n de la competencia de la Corte, esta debe preferir avocar el conocimiento antes que dictar autom\u00e1ticamente un fallo inhibitorio por sustracci\u00f3n de materia, de modo la Sala Plena reconoci\u00f3 que tendr\u00eda competencia para conocer sobre la norma a pesar de su p\u00e9rdida de vigencia.<\/p>\n
65. Ahora, en cuanto al segundo aspecto previo rese\u00f1ado, se concluy\u00f3 que la demanda no satisfizo la carga argumentativa para plantear un juicio de validez constitucional en torno a la violaci\u00f3n del principio de igualdad, por no demostrar por qu\u00e9 se est\u00e1 ante sujetos comparables, por lo que no se dieron por acreditados los presupuestos de especificidad y suficiencia.<\/p>\n
66. En consecuencia, esta corporaci\u00f3n decidi\u00f3 inhibirse de realizar un pronunciamiento de fondo sobre el presente caso, por ineptitud sustantiva de la demanda.<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Declararse INHIBIDA de emitir un pronunciamiento de fondo en relaci\u00f3n con los cargos formulados contra la expresi\u00f3n\u00a0\u201cno ser\u00e1 aplicable para el caso de las sociedades\u201d, contenida en el el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000, \u201c[p]or la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de inter\u00e9s social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial\u201d, por ineptitud sustantiva de la demanda.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Presidenta<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Con salvamento de voto<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA M\u00c9NDEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-137\/23<\/p>\n
Referencia: Expedientes D-14944<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
Alejandro Linares Cantillo<\/p>\n
Acompa\u00f1o la decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia C-137 de 2023, pues en este caso los argumentos planteados en la demanda no cumpl\u00edan la carga argumentativa m\u00ednima para el examen de un cargo por desconocimiento del art\u00edculo 13 superior. Sin embargo, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuaci\u00f3n, preciso los motivos en los que se fundamenta mi aclaraci\u00f3n de voto.<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n acogi\u00f3 parcialmente la posici\u00f3n de varios de los intervinientes, quienes solicitaron un pronunciamiento inhibitorio con sustento en la premisa de que el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 ha perdido vigencia actualmente. De manera acertada, esta sentencia reconoci\u00f3 que la norma demandada a\u00fan puede producir efectos y, por lo tanto, la Corte se encontraba habilitada para pronunciarse sobre el cargo formulado. Sin embargo, considero que existen motivos que permiten concluir que el art\u00edculo reprochado no s\u00f3lo produce efectos, sino que se encuentra vigente en la actualidad.<\/p>\n
El Congreso de la Rep\u00fablica y la Corte Suprema de Justicia han reconocido la vigencia del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 y el legislador no ha manifestado su voluntad de subrogarlo<\/p>\n
La Corte se\u00f1al\u00f3 en la Sentencia C-009 de 2003, en calidad de obiter dicta, que los tres primeros incisos del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario fueron derogados por el art\u00edculo 474 de la Ley 599 de 2000. A su vez sostuvo, como se afirma en el fallo, que conserv\u00f3 su vigencia el par\u00e1grafo adicionado por el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 al mencionado art\u00edculo 665. A\u00f1adi\u00f3 que el aludido par\u00e1grafo, aqu\u00ed demandado parcialmente, derog\u00f3 t\u00e1citamente el par\u00e1grafo original del art\u00edculo 402 del nuevo C\u00f3digo Penal. No obstante, este tribunal no se\u00f1al\u00f3 que, al derogarlo, hubiese adicionado o integrado el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal. El precitado par\u00e1grafo sobrevivi\u00f3 como norma complementaria del tipo penal de omisi\u00f3n del agente retenedor o recaudador, s\u00f3lo que el delito dej\u00f3 de estar ubicado en el Estatuto Tributario para pasar a integrar el C\u00f3digo Penal (art\u00edculos 402 y 474).<\/p>\n
Al respecto tambi\u00e9n se debe considerar que el C\u00f3digo Penal no dispone la integraci\u00f3n de la exenci\u00f3n de responsabilidad contenida en el Estatuto Tributario a su regulaci\u00f3n. El art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 modific\u00f3 el art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, al unificar sus par\u00e1grafos, pero no aludi\u00f3 de ninguna forma al art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal. En consecuencia, no se advierten las razones por las que podr\u00eda considerarse que ambas normas constituyan una unidad normativa y que la modificaci\u00f3n o derogatoria de una pudiera afectar a la otra. Esto quiere decir que el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 conserv\u00f3 su propia entidad normativa. La disposici\u00f3n se encuentra consagrada en un art\u00edculo distinto y en una ley diferente al C\u00f3digo Penal.<\/p>\n
El legislador tambi\u00e9n lo reconoci\u00f3 as\u00ed al expedir la Ley 1066 de 2006, pues su art\u00edculo 21 modifica expl\u00edcita y directamente el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 y no hace referencia a su par\u00e1grafo como parte del art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal:<\/p>\n
\u201cART\u00cdCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS.\u00a0La presente ley [\u2026] deroga [\u2026] en especial la frase \u201cTampoco habr\u00e1 responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se est\u00e1 cumpliendo en debida forma\u201d, contenida en el inciso 1o del art\u00edculo 42 de la Ley 633 del 2000 [\u2026]\u201d.<\/p>\n
Por su parte, el art\u00edculo 339 de la Ley 1819 de 2016 modific\u00f3 exclusivamente el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal. El Congreso de la Rep\u00fablica no expres\u00f3 su voluntad de subrogar la regulaci\u00f3n del delito \u00edntegramente ni de eliminar el beneficio establecido en el art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000. Primero, porque el nuevo texto del art\u00edculo 402, definido en esa ley, no contradijo de ninguna manera lo dispuesto en el par\u00e1grafo parcialmente acusado, por lo que no se evidencia incompatibilidad alguna entre estas normas. Segundo, al discutir el art\u00edculo 339 en su tr\u00e1mite legislativo, los congresistas expresaron claramente que su \u00fanica intenci\u00f3n era a\u00f1adir una conducta punible al tipo penal y no regularlo \u00edntegramente:<\/p>\n
\u201cUno, viene como un art\u00edculo nuevo que modifica el art\u00edculo 402 esto era, es lo que siempre se ha llamado para los que son de la primera y lo conocen especialmente algunos la omisi\u00f3n del agente retenedor, es la persona que tiene la obligaci\u00f3n de retener el IVA y girarlo a la administraci\u00f3n, \u00bfqu\u00e9 modificaci\u00f3n solo tiene ese art\u00edculo que ya existe?, solo se modifica el hecho de que el agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o sea el que est\u00e1 cobrando el IVA y que lo recauda omita la obligaci\u00f3n de cobrarlo o recaudar esos impuestos\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido).<\/p>\n
Asimismo, sostuvieron:<\/p>\n
\u201cSobre el 402, a pesar de que no se refiri\u00f3 el doctor Belisario, es importante manifestar que lo que hace es que apoya el contenido de la reforma en la medida que da m\u00e1s instrumentos para combatir la evasi\u00f3n en el caso del cobro del IVA, por eso se incluy\u00f3 un nuevo inciso que se\u00f1ala que se hace punible la acci\u00f3n del agente retenedor que omita la obligaci\u00f3n de cobrar y recaudar, yo creo que eso es un aspecto muy importante que tiene[n] que tener en cuenta los Representantes va de la mano del aumento del IVA que se est\u00e1 discutiendo en este, en esta reforma y por lo tanto es absolutamente indispensable\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido).<\/p>\n
Incluso de admitir que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 42 parcialmente accionado hubiera integrado el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal, habr\u00eda que concluir que la \u00fanica modificaci\u00f3n realizada por la Ley 1819 de 2016 a esa norma, fue la de incluir la sanci\u00f3n a la omisi\u00f3n de la retenci\u00f3n o el recaudo. Sin embargo, el legislador probablemente no incluy\u00f3 el par\u00e1grafo del art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 en el nuevo texto del art\u00edculo 402 porque no entendi\u00f3 que hiciera parte de esta norma, dado que se encuentra en un ordenamiento distinto.<\/p>\n
El Estatuto Tributario, dentro del cual se encuentra la disposici\u00f3n demandada, se halla actualmente vigente y produce efectos jur\u00eddicos. En una decisi\u00f3n reciente en sede de tutela, la Sala de Casaci\u00f3n Civil, Agraria y Rural se refiri\u00f3 al art\u00edculo 42 de la Ley 633 de 2000 como una norma vigente y plenamente aplicable:<\/p>\n
\u201cLo anterior permite colegir que la Magistratura s\u00ed expuso fundadas razones para negar la preclusi\u00f3n solicitada y para tal efecto no solo dio aplicaci\u00f3n a lo previsto en el art\u00edculo 42 de la ley 633 de 2010, que unific\u00f3 los par\u00e1grafos 1\u00ba y 2\u00ba del art\u00edculo 665 del Estatuto Tributario, [\u2026] sino que adem\u00e1s, conjug\u00f3 dicha normativa con lo previsto para el tr\u00e1mite liquidatario que adelanta la Superintendencia de Sociedades respecto de la empresa [\u2026]\u201d<\/p>\n
En estos t\u00e9rminos quedan expuestas las razones que me llevan a aclarar el voto con relaci\u00f3n a la Sentencia C-137 de 2023.<\/p>\n
Fecha ut supra<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO Y<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-137\/23<\/p>\n
Expediente: D-14.944.<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 42 (parcial) de la Ley 633 de 2000, \u201c[p]or la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de inter\u00e9s social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial\u201d.<\/p>\n
Magistrado Sustanciador:<\/p>\n
Alejandro Linares Cantillo<\/p>\n
Con el debido respeto por las decisiones de la mayor\u00eda, presentamos salvamento de voto en el asunto de la referencia, por las razones que enseguida pasamos a exponer.<\/p>\n
Si bien estamos de acuerdo con la mayor\u00eda en que la norma contenida en la disposici\u00f3n acusada no estaba vigente pero era susceptible de producir efectos jur\u00eddicos, discrepamos respecto del an\u00e1lisis que llev\u00f3 a concluir que la demanda era inepta.<\/p>\n
Respecto del cargo por desconocimiento del derecho a la igualdad, la demanda sosten\u00eda que, a partir de la expedici\u00f3n de la Ley 1116 de 2006, las personas naturales comerciantes se encuentran en la misma situaci\u00f3n jur\u00eddica que las sociedades comerciales frente a la posibilidad de ser beneficiarias de la exclusi\u00f3n de responsabilidad penal que se contempla a favor de estas \u00faltimas en la norma acusada, por cuanto ambas se hallan en la misma posici\u00f3n cuando se someten al r\u00e9gimen de insolvencia. Por lo anterior, el demandante solicitaba un fallo de exequibilidad condicionada en el entendido de que la norma tambi\u00e9n deb\u00eda favorecer a las personas naturales comerciantes. En efecto, la demanda explicaba que a partir de la Ley 1116 de 2006, las personas naturales comerciantes pueden ser admitidas a procesos de reorganizaci\u00f3n, por lo cual se encuentran en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica que las sociedades que se acogen a acuerdos de reestructuraci\u00f3n en el marco de la Ley 550 de 1999.<\/p>\n
La mayor\u00eda consider\u00f3 que la autor\u00eda del acto punible no opera de la misma manera cuando quien incurre en la conducta omisiva castigada por el art\u00edculo 402 del C\u00f3digo Penal es la persona natural que ejerce la actividad comercial, que cuando quien incumple la obligaci\u00f3n con el fisco es una persona jur\u00eddica. Y, dado que la demanda no analizaba esta situaci\u00f3n, no cumpl\u00eda los requisitos de especificidad y suficiencia.<\/p>\n
A nuestro juicio, el cargo era espec\u00edfico y suficiente, porque se\u00f1alaba las razones jur\u00eddicas concretas por las cuales uno y otro tipo de comerciantes se encontraban en una misma situaci\u00f3n jur\u00eddica, lo cual generaba una duda m\u00ednima sobre la constitucionalidad de la disposici\u00f3n acusada. M\u00e1s aun si se tiene en cuenta que las personas jur\u00eddicas no responden penalmente en cuanto tales, sino que una persona natural vinculada a ellas, en este caso el responsable de transferir al fisco la retenci\u00f3n en la fuente y el IVA, es quien resulta personalmente responsable.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, estimamos que ha debido aplicarse el principio pro actione, m\u00e1xime en un caso como este en que la existencia de una norma claramente favorable, que permite excluir la responsabilidad penal solo a personas naturales vinculadas a una sociedad, puede llegar a generar una vulneraci\u00f3n del derecho a la igualdad de otras personas naturales comerciantes incursas en la misma conducta, que podr\u00edan beneficiarse con el cumplimiento de la misma condici\u00f3n se\u00f1alada en la norma acusada.<\/p>\n
Por lo anterior, consideramos que la Sala realiz\u00f3 una aplicaci\u00f3n excesivamente rigurosa de los criterios jurisprudencialmente decantados, respecto de las razones de los cargos de inconstitucionalidad.<\/p>\n
En los t\u00e9rminos anteriores expresamos las razones de nuestra discrepancia.<\/p>\n
Fecha ut supra,<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Expediente D-14944<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Expediente D-14944 CONTROL ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como presupuesto para su estudio DEROGATORIA DE LEY-Clases\/DEROGATORIA TACITA, EXPRESA Y ORGANICA-Distinci\u00f3n SUBROGACION-Concepto CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Procedencia respecto de normas vigentes o de aquellas que habiendo perdido su vigencia pueden continuar produciendo efectos jur\u00eddicos CONTROL CONSTITUCIONAL-Hip\u00f3tesis excepcional cuando disposici\u00f3n ha dejado de producir efectos jur\u00eddicos Algunas de las circunstancias […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[140],"tags":[],"class_list":["post-28685","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28685","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28685"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28685\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28685"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28685"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28685"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}