<\/p>\n
Expediente D-15.142<\/p>\n
P\u00e1gina \u00a0de\u00a0<\/p>\n
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional<\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Finalidad<\/p>\n
SEXO-Definici\u00f3n\/GENERO-Definici\u00f3n\/IDENTIDAD DE GENERO-Definici\u00f3n<\/p>\n
PERSONAS CISGENERO-Concepto<\/p>\n
PERSONAS TRANSGENERO-Definici\u00f3n<\/p>\n
PERSONAS NO BINARIAS-Concepto<\/p>\n
El concepto de personas no binarias se refiere a aquellas que no se identifican con el sexo asignado al nacer, por cuanto no se identifican con ninguna de las categor\u00edas identitarias tradicionales, es decir, que se apartan de las clasificaciones binarias hombre\/mujer y masculino\/femenino. Cabe agregar que la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe sobre Personas Trans y de G\u00e9nero Diverso, y sus Derechos Econ\u00f3micos, Sociales, Culturales y Ambientales, de 2020, indic\u00f3 que las identidades de g\u00e9nero no binarias re\u00fanen tres subcategor\u00edas: (i) las personas que se identifican con un g\u00e9nero diferente al masculino o el femenino (personas no binarias o genderqueer), (ii) las personas que no tienen una identidad compatible con ning\u00fan g\u00e9nero o disienten de la idea misma del g\u00e9nero (personas ag\u00e9nero) y (iii) las personas cuya identidad fluct\u00faa entre los g\u00e9neros masculino y femenino, es decir, que experimentan el g\u00e9nero de manera cambiante, sin que sea un asunto fijo o estable (personas de g\u00e9nero fluido).<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido<\/p>\n
PERSONAS CON IDENTIDAD DE G\u00c9NERO DIVERSA-Protecci\u00f3n constitucional reforzada<\/p>\n
<\/p>\n
PENSI\u00d3N DE VEJEZ DE PERSONAS NO BINARIAS-Omisi\u00f3n legislativa absoluta por falta de regulaci\u00f3n<\/p>\n
EXHORTO-Congreso de la Rep\u00fablica<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Plena<\/p>\n
SENTENCIA C-408 de 2023<\/p>\n
Referencia: Expediente D-15.142<\/p>\n
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los art\u00edculos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993<\/p>\n
Demandante: Juan Sebasti\u00e1n Calder\u00f3n Rodr\u00edguez<\/p>\n
Magistrado Sustanciador:<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitr\u00e9s (2023)<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, con fundamento en el art\u00edculo 241.4 de la Constituci\u00f3n y cumplidos los tr\u00e1mites previstos en el Decreto Ley 2067 de 1991, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada, con fundamento en el art\u00edculo 40.6 de la Constituci\u00f3n, por el ciudadano Juan Sebasti\u00e1n Calder\u00f3n Rodr\u00edguez en contra de los art\u00edculos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993, cuyos textos son los siguientes:<\/p>\n
I. I. \u00a0DISPOSICIONES DEMANDADAS<\/p>\n
Ley 100 DE 1993<\/p>\n
(diciembre\u00a023)<\/p>\n
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones<\/p>\n
EL CONGRESO DE LA REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
DECRETA:<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
ART\u00cdCULO 33. Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de vejez. Para tener el derecho a la Pensi\u00f3n de Vejez, el afiliado deber\u00e1 reunir las siguientes condiciones:\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si es mujer o sesenta (60) a\u00f1os si es hombre.\u00a0<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
Par\u00e1grafo 4\u00ba. A partir del primero (1\u00ba) de Enero del a\u00f1o dos mil catorce (2014) las edades para acceder a la pensi\u00f3n de vejez se reajustar\u00e1n a cincuenta y siete (57) a\u00f1os si es mujer y sesenta y dos (62) a\u00f1os si es hombre.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
ART\u00cdCULO 36. R\u00e9gimen de transici\u00f3n. La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, continuar\u00e1 en cincuenta y cinco (55) a\u00f1os para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el a\u00f1o 2014, fecha en la cual la edad se incrementar\u00e1 en dos a\u00f1os, es decir, ser\u00e1 de 57 a\u00f1os para las mujeres y 62 para los hombres.<\/p>\n
La edad para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, el tiempo de servicio o el n\u00famero de semanas cotizadas, y el monto de la pensi\u00f3n de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, o quince (15) o m\u00e1s a\u00f1os de servicios cotizados, ser\u00e1 la establecida en el r\u00e9gimen anterior\u00a0al cual se encuentren afiliados. Las dem\u00e1s condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, se regir\u00e1n por las disposiciones contenidas en la presente Ley.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
Lo dispuesto en el presente art\u00edculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el r\u00e9gimen tengan treinta y cinco (35) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son mujeres o cuarenta (40) o m\u00e1s a\u00f1os de edad si son hombres, no ser\u00e1 aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al r\u00e9gimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetar\u00e1n a todas las condiciones previstas para dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
ART\u00cdCULO 61. Personas excluidas del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Est\u00e1n excluidos del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad:<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) a\u00f1os o m\u00e1s de edad, si son hombres, o cincuenta (50) a\u00f1os o m\u00e1s de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo r\u00e9gimen, caso en el cual ser\u00e1 obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
ART\u00cdCULO 64. Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de vejez. [\u2026]<\/p>\n
Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n en los t\u00e9rminos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estar\u00e1 obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relaci\u00f3n laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) a\u00f1os si es mujer y sesenta y dos (62) a\u00f1os de edad si es hombre.<\/p>\n
ART\u00cdCULO 65. Garant\u00eda de pensi\u00f3n m\u00ednima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) a\u00f1os de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensi\u00f3n m\u00ednima de que trata el art\u00edculo\u00a035\u00a0de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendr\u00e1n derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensi\u00f3n.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
a) Se calcula el salario que el afiliado tendr\u00eda\u00a0a los sesenta (60) a\u00f1os si es mujer\u00a0o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotizaci\u00f3n del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el \u00faltimo salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema seg\u00fan la variaci\u00f3n porcentual del \u00cdndice de Precios al Consumidor del DANE, por la relaci\u00f3n que exista entre el salario medio nacional\u00a0a los sesenta (60) a\u00f1os si es mujer o sesenta\u00a0y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales ser\u00e1n establecidos por el DANE;<\/p>\n
b) El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes:<\/p>\n
45%, m\u00e1s un 3% por cada a\u00f1o que exceda de los primeros 10 a\u00f1os de cotizaci\u00f3n, empleo o servicio p\u00fablico, m\u00e1s otro 3% por cada a\u00f1o que faltare para alcanzar la edad de\u00a0sesenta (60) a\u00f1os si es mujer\u00a0o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculaci\u00f3n al sistema.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 2o.\u00a0Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de previsi\u00f3n del sector p\u00fablico, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el pago de pensiones de sus trabajadores, el c\u00e1lculo del salario que tendr\u00eda a los 62 a\u00f1os si son hombres y\u00a060 a\u00f1os si son mujeres, parte de la \u00faltima base de cotizaci\u00f3n sobre la cual haya cotizado o del \u00faltimo salario que haya devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, seg\u00fan la variaci\u00f3n porcentual del \u00cdndice de Precios al Consumidor del DANE.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
ART\u00cdCULO 133. Pensi\u00f3n sanci\u00f3n. [\u2026]<\/p>\n
El trabajador\u00a0no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisi\u00f3n del empleador, que sin justa causa sea despedido despu\u00e9s de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) a\u00f1os o m\u00e1s y menos de quince (15) a\u00f1os, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendr\u00e1 derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) a\u00f1os de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.<\/p>\n
Si el retiro se produce por despido sin justa causa despu\u00e9s de quince (15) a\u00f1os de dichos servicios, la pensi\u00f3n se pagar\u00e1 cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si es hombre, o cincuenta (50) a\u00f1os de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.<\/p>\n
[\u2026]<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO 3o.\u00a0A partir del 1o. de enero del a\u00f1o 2.014 las edades a que se refiere el presente art\u00edculo, se reajustar\u00e1n a sesenta y dos (62) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y siete (57) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) a\u00f1os o m\u00e1s y menos de quince (15) a\u00f1os, y a sesenta (60) a\u00f1os si es hombre y cincuenta y cinco (55) a\u00f1os si es mujer, cuando el despido se produce despu\u00e9s de quince (15) a\u00f1os de dichos servicios.<\/p>\n
. LA DEMANDA<\/p>\n
1. 1. \u00a0Seg\u00fan el demandante, el legislador incurri\u00f3 en una omisi\u00f3n legislativa relativa al prever requisitos para acceder a beneficios pensionales y de seguridad social \u00fanicamente para las personas que se identifican como hombres o como mujeres, y no incluir a quienes se identifican como personas de g\u00e9nero no binario. Con ello, en su criterio, las disposiciones demandadas vulneran los art\u00edculos 2 y 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Las razones en las que fundamenta el desconocimiento de estos preceptos constitucionales son las siguientes:<\/p>\n
2. En primer lugar, las disposiciones demandas contrar\u00edan el art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, porque: (i) uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n; (ii) los beneficios pensionales y de seguridad social solo est\u00e1n reglamentados para las personas que se identifican como hombres o como mujeres, y no existen reglas sustanciales que permitan definir con claridad y suficiencia el r\u00e9gimen aplicable a las personas que se identifican con el g\u00e9nero no binario; (iii) esta omisi\u00f3n legislativa atenta contra la finalidad del Estado de garantizar el derecho de las personas no binarias a acceder en condiciones de igualdad y equidad a los beneficios pensionales y de seguridad social.<\/p>\n
3. En segundo lugar, las disposiciones demandadas vulneran el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, porque: (i) esta norma superior garantiza la igualdad formal y material de todas las personas; (ii) las disposiciones demandadas reglamentan el acceso a beneficios pensionales y de seguridad social \u00fanicamente para hombres y mujeres, sin prever una reglamentaci\u00f3n para las personas que se identifican con el g\u00e9nero no binario; (iii) este g\u00e9nero \u201cha sido reconocido como una amplificaci\u00f3n de la identificaci\u00f3n de g\u00e9nero atinente al desarrollo de la libertad sexual de las personas, en los t\u00e9rminos reconocidos por la Corte Constitucional en Sentencia T-033 de 2022\u201d.<\/p>\n
4. En particular, el demandante argumenta que en este caso se configura una omisi\u00f3n legislativa relativa por las siguientes razones. Primero, la omisi\u00f3n se atribuye a una norma espec\u00edfica y concreta, esto es, \u201cversa sobre la ausencia de desarrollo de las normas demandadas para contemplar en su contenido reglas sustanciales aplicables al reconocimiento y acceso al r\u00e9gimen pensional y de seguridad social de las personas identificadas con el g\u00e9nero No Binario\u201d.<\/p>\n
5. Segundo, las disposiciones demandadas excluyen de sus efectos casos que deber\u00edan incluir por ser asimilables a los que s\u00ed regularon, pues se refieren \u201ca las reglas pensionales que deben observarse para el reconocimiento de los beneficios pensionales y de seguridad social para Hombres y Mujeres, sin que prevean reglamentaci\u00f3n alguna en el caso de las personas que se identifican con el g\u00e9nero No Binario\u201d. En concreto, \u201cestablecieron par\u00e1metros cuantitativos que definen la edad que debe tener un hombre y una mujer para poder reclamar sus derechos pensionales, omitiendo desarrollar en sus previsiones las reglas aplicables a las personas identificadas con el g\u00e9nero No Binario\u201d. As\u00ed, \u201cse profiri\u00f3 una suficiente regulaci\u00f3n sustancial en materia pensional y de seguridad social para Hombres y Mujeres, mientras que para las personas identificadas con el g\u00e9nero No Binario, el legislador omiti\u00f3 establecer reglas en tal sentido\u201d.<\/p>\n
6. Tercero, la omisi\u00f3n es injustificada o carece de un principio de raz\u00f3n suficiente, pues \u201cel proceso de consideraci\u00f3n normativa de la Ley 100 de 1993, no ofrece raz\u00f3n alguna para poder sustentar la ausencia de reglamentaci\u00f3n en la que incurri\u00f3 el legislador, ni mucho menos que la misma se fundamente en alguna concepci\u00f3n diferencial entre los Hombres, las Mujeres y las personas No Binarias\u201d.<\/p>\n
8. Quinto, la omisi\u00f3n cuestionada es consecuencia de un deber impuesto por la Constituci\u00f3n al legislador, porque: (i) el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 que \u201clos requisitos y beneficios pensionales para todas las personas [\u2026] ser\u00e1n los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones\u201d; (ii) seg\u00fan el art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n \u201ces funci\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica como titular de la atribuci\u00f3n legislativa, hacer las leyes, entre las cuales se encuentran las que rigen el Sistema General de Pensiones\u201d; (iii) dentro del concepto de \u201ctodas las personas\u201d, est\u00e1n comprendidos los hombres, las mujeres y la poblaci\u00f3n no binaria, pues el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n no lo limit\u00f3 a hombres y mujeres; (iv) de acuerdo con la Sentencia C-083 de 2019, el Congreso \u201ccuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n legislativa, el cual podr\u00e1 aplicar s\u00f3lo para amplificar la cobertura y alcanzar los fines del Estado Social de Derecho, como concreci\u00f3n del mandato de igualdad material que le corresponde realizar\u201d; por lo tanto, \u201ces claro que se requiere la adopci\u00f3n de par\u00e1metros legales que permitan determinar en iguales y equitativas condiciones los t\u00e9rminos en los cuales se alcanzar\u00e1n, reclamar\u00e1n y disfrutar\u00e1n los derechos pensionales en materia de edad, por parte de la poblaci\u00f3n No Binaria\u201d.<\/p>\n
. CONCEPTOS E INTERVENCIONES CIUDADANAS<\/p>\n
9. Dentro del proceso se recibieron trece conceptos, entre ellos el de la Procuradora General de la Naci\u00f3n, y una intervenci\u00f3n ciudadana. En su mayor\u00eda, los conceptos recibidos se limitaron a responder el cuestionario que el magistrado sustanciador formul\u00f3 en el auto admisorio de la demanda a las entidades invitadas a participar. Solo en cinco casos se formularon solicitudes relacionadas con la constitucionalidad de las disposiciones demandadas o con la aptitud de la demanda, como se indica en el siguiente cuadro.<\/p>\n
Solicitud \/<\/p>\n
Participaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inhibici\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad condicionada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ninguna<\/p>\n
Intervenciones ciudadanas (art\u00edculos 242.1 y 7 del Decreto 2067 de 1991) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Harold Sua Monta\u00f1a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conceptos de entidades p\u00fablicas, organizaciones privadas y expertos invitados (art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procuradora General de la Naci\u00f3n; Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y Universidad Nacional \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Universidad Libre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Defensor\u00eda del Pueblo; Corporaci\u00f3n Caribe Afirmativo; Colombia Diversa; Red Somos; Universidad de los Andes; Universidad del Norte; Academia Colombiana de Jurisprudencia; Colpensiones y Porvenir<\/p>\n
10. En atenci\u00f3n a lo anterior, la Sala se referir\u00e1, de manera general, a los argumentos centrales de quienes respaldan los argumentos de la demanda y de quienes se oponen a estos. El sentido de cada una de estas participaciones se puede sintetizar de la siguiente manera:<\/p>\n
Respaldan la demanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se oponen a la demanda<\/p>\n
Procuradora General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Harold Sua Monta\u00f1a<\/p>\n
Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico<\/p>\n
Corporaci\u00f3n Caribe Afirmativo \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Colpensiones<\/p>\n
Colombia Diversa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Porvenir<\/p>\n
Red Somos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Universidad Nacional<\/p>\n
Universidad de los Andes<\/p>\n
Universidad del Norte<\/p>\n
1. 1. \u00a0Argumentos de quienes respaldan la demanda<\/p>\n
11. Defensor\u00eda del Pueblo. Afirma que las personas no binarias tienen derecho a acceder a las prestaciones pensionales por vejez en los mismos t\u00e9rminos que los hombres y las mujeres, en raz\u00f3n del principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n. De hecho, sostiene que una raz\u00f3n constitucional que justifica la necesidad de definir legalmente una edad de acceso para estas personas es cumplir en su totalidad los mandatos de los art\u00edculos 13 (derecho a la igualdad) y 16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
12. Para la Defensor\u00eda, definir una edad intermedia de acceso a prestaciones pensionales por vejez para las personas no binarias no ser\u00eda constitucionalmente aceptable, porque tendr\u00edan un requisito de edad m\u00e1s exigente que las mujeres, a pesar de ser un grupo que tambi\u00e9n enfrenta problemas de discriminaci\u00f3n. Adem\u00e1s, implicar\u00eda realizar un an\u00e1lisis respecto de la expectativa de vida y las necesidades de ese grupo poblacional, al momento de calcular la mesada de la eventual pensi\u00f3n. En esa medida, corresponde valorar las situaciones particulares de discriminaci\u00f3n a las que se ven sometidas las personas no binarias y las consecuencias en sus vidas, para, a partir de ellas, determinar las condiciones que se deber\u00edan establecer para el otorgamiento de su pensi\u00f3n.<\/p>\n
13. Seg\u00fan explica, la vulnerabilidad y discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica de la que ha sido objeto la poblaci\u00f3n LGBTIQ+ (de la que hacen parte las personas no binarias) restringe sus posibilidades de acceso al mercado laboral y su desarrollo profesional. Por ejemplo, la OIT ha se\u00f1alado que es com\u00fan que estas personas enfrenten situaciones de discriminaci\u00f3n en el trabajo, debido a su orientaci\u00f3n sexual y\/o identidad de g\u00e9nero. Esa discriminaci\u00f3n, afirma, se presenta incluso antes de acceder al mercado laboral formal, lo que reduce sus perspectivas de empleo, y contin\u00faa tanto en el acceso al empleo como en el ciclo de empleo. Agrega que si bien no es posible agrupar bajo una misma categor\u00eda a las personas no binarias y a las personas transg\u00e9nero, la experiencia de estas \u00faltimas en cuanto a la discriminaci\u00f3n sistem\u00e1tica que enfrentan y su impacto en el acceso al mercado laboral puede servir de referencia para demostrar la necesidad de reconocer a las personas no binarias como poblaci\u00f3n hist\u00f3ricamente discriminada y sujeto de especial protecci\u00f3n.<\/p>\n
14. La Defensor\u00eda reconoce que la simple equiparaci\u00f3n de las condiciones de acceso a la pensi\u00f3n previstas para las mujeres, en virtud de la discriminaci\u00f3n y violencia que padecen, no es la mejor alternativa para satisfacer la demanda de la poblaci\u00f3n no binaria ni para garantizar su derecho a la igualdad. Sin embargo, con base en la premisa de que las diferencias en la edad de pensi\u00f3n para hombres y mujeres se debe, entre otras razones, al reconocimiento de la discriminaci\u00f3n que estas \u00faltimas enfrentan en el acceso al mercado laboral, el mismo argumento deber\u00eda ser utilizado para defender que el requisito de edad para las personas no binarias se equipare al de las mujeres, y no al de los hombres. Con todo, advierte que la Corte Constitucional debe reconocer que esa equiparaci\u00f3n se da como consecuencia de una protecci\u00f3n especial, pues la identidad de g\u00e9nero no binaria no debe asimilarse con la femenina.<\/p>\n
15. Corporaci\u00f3n Caribe Afirmativo. Considera que las disposiciones demandadas desconocen la diversidad que existe dentro de las identidades y expresiones de g\u00e9nero. En su criterio, exigir que una persona se deba reconocer como hombre o como mujer para gozar del derecho a la seguridad social conlleva graves vulneraciones a los derechos de las personas no binarias (v. g., igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad), que no est\u00e1n representadas en sus vivencias por ninguna de esas dos categor\u00edas de g\u00e9nero, lo que las ubica en un estado de desprotecci\u00f3n absoluta.<\/p>\n
16. Seg\u00fan la entidad, las personas con experiencias de vida trans y de g\u00e9nero diverso (como las personas no binarias) enfrentan mayores barreras de acceso al trabajo formal, que les imposibilitan acceder a los beneficios de la seguridad social. Adem\u00e1s, son titulares de una protecci\u00f3n constitucional reforzada, pues han estado marginadas y discriminadas de manera hist\u00f3rica y estructural. En esa medida, el Estado debe garantizar que sean titulares de los derechos reconocidos a nivel constitucional y que tengan la posibilidad de ejercerlos en igualdad de condiciones. Para esto, es necesario, entre otras cosas, reformar el sistema pensional, con el fin de que atienda a las nuevas necesidades de las personas no binarias. Esto, agrega, implica reconocer la existencia del g\u00e9nero no binario, incluir en el sistema de seguridad social a quienes se identifican como tales y tener claridad sobre la edad a la que estas personas pueden beneficiarse de las prestaciones pensionales.<\/p>\n
17. A juicio de Caribe Afirmativo, las marcadas desigualdades en las condiciones laborales y sociales que se han reconocido en el caso de las mujeres son equiparables en gran medida a las de las personas con experiencias de vida trans, incluidos los hombres y las mujeres trans y las personas no binarias. Agrega que, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido que estas personas est\u00e1n expuestas a estigmas y preconcepciones originadas en reglas e imaginarios sociales sobre lo que se asume como normal en la vivencia del g\u00e9nero, por lo que son percibidas como infractoras de la normalidad. De ese modo, los esquemas sociales tienden a menospreciarlas, con consecuencias que se proyectan en forma transversal sobre todos los espacios en que se desenvuelven, entre ellos el laboral y, en consecuencia, el pensional. Esas desigualdades, sostiene, justifican la adopci\u00f3n de un trato m\u00e1s beneficioso en materia pensional. As\u00ed, ante la ausencia de una regulaci\u00f3n espec\u00edficamente referida a las personas no binarias, y en aplicaci\u00f3n de los principios in dubio pro operario y pro homine, debe preferirse la alternativa m\u00e1s garantista o la que permita la aplicaci\u00f3n m\u00e1s amplia del derecho fundamental a la seguridad social, que, en este caso, ser\u00eda aplicar la edad m\u00e1s baja prevista en la ley para acceder a las prestaciones pensionales.<\/p>\n
18. Colombia Diversa. Sostiene que la falta de disposiciones espec\u00edficas en materia de seguridad social somete a las personas no binarias a un estado de indefensi\u00f3n y de inseguridad jur\u00eddica. Esto implica que se configura un perjuicio en su contra, pues son objeto de un trato desigual e injustificado que se basa en la identidad de g\u00e9nero, una categor\u00eda sospechosa de discriminaci\u00f3n. A su juicio, establecer que las personas no binarias accedan a las prestaciones pensionales con base en las edades previstas para hombres y mujeres por raz\u00f3n de su sexo desconoce su derecho fundamental a la identidad de g\u00e9nero y las somete a un trato desigual respecto de los hombres y las mujeres trans, a quienes se les da un trato constitucional en materia de seguridad social basado en su identidad de g\u00e9nero, y no en su sexo.<\/p>\n
19. La entidad considera que la edad pensional para las personas no binarias debe ser la establecida para las mujeres, como consecuencia l\u00f3gica del reconocimiento de la situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n en la que se encuentran y de la aplicaci\u00f3n de los principios de igualdad y no discriminaci\u00f3n, interpretaci\u00f3n pro personae, favorabilidad en materia laboral e in dubio pro operario. En su criterio, las personas no binarias se encuentran en condiciones de discriminaci\u00f3n estructural y vulnerabilidad, especialmente relacionadas con su invisibilidad. Agrega que, espec\u00edficamente en materia laboral, encuentran m\u00faltiples barreras, en particular por la falta de reconocimiento de la identidad de g\u00e9nero, los prejuicios, la discriminaci\u00f3n y el acoso laboral en los lugares de trabajo. Esto, advierte, constituye una barrera para acceder al derecho fundamental a la seguridad social y disminuye las posibilidades de que las personas no binarias obtengan la pensi\u00f3n de vejez.<\/p>\n
20. Colombia Diversa afirma que actualmente no es posible establecer una edad de acceso a las prestaciones pensionales por vejez para las personas no binarias distinta a la prevista para hombres y mujeres, pues no existe informaci\u00f3n estad\u00edstica suficiente sobre las condiciones materiales de ese grupo poblacional. As\u00ed, es imposible determinar qu\u00e9 edad promover\u00eda la eliminaci\u00f3n y\/o superaci\u00f3n de las barreras que les han impedido el desarrollo de una vida digna y en condiciones de igualdad. En esa medida, considera necesaria una acci\u00f3n afirmativa que realmente reivindique a las personas no binarias y que responda a pol\u00edticas p\u00fablicas que contemplen factores como la empleabilidad y la capacidad contributiva.<\/p>\n
21. En todo caso, sostiene que la interpretaci\u00f3n que lleve a cabo la Corte Constitucional para resolver el asunto bajo examen debe ser la m\u00e1s favorable y garantista de los derechos de estas personas, esto es, establecer que la edad para acceder a las prestaciones pensionales de vejez sea la misma prevista para las mujeres, en reconocimiento de su situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n estructural y como acci\u00f3n afirmativa bajo el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
22. Finalmente, en cuanto a la siguiente pregunta formulada en la solicitud de concepto por parte del magistrado sustanciador: \u201c\u00bfTiene conocimiento de experiencias de otros Estados en los que, por v\u00eda legislativa, judicial o administrativa, se hayan definido condiciones diferenciadas de acceso a derechos pensionales para las personas no binarias?, indic\u00f3:<\/p>\n
\u201cEn conclusi\u00f3n, no se conocen experiencias comparadas de pa\u00edses que hayan establecido edades espec\u00edficas para el acceso a la pensi\u00f3n a personas no binarias. Sin embargo, s\u00ed se observa una tendencia internacional al reconocimiento de las identidades de g\u00e9nero no binarias y al establecimiento de medidas diferenciadas como acciones afirmativas en aplicaci\u00f3n del principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n para la superaci\u00f3n de las condiciones hist\u00f3ricas de desigualdad y contextos culturales de discriminaci\u00f3n a las que han estado sometidas las personas no binarias [\u2026] Sin desconocer que, tambi\u00e9n se destaca, la tendencia a nivel internacional de establecer una edad \u00fanica para el acceso a las prestaciones pensionales por vejez, lo que si bien podr\u00eda observarse como contradictorio respecto a la necesidad de aplicar una medida diferenciada como acci\u00f3n afirmativa respecto a este grupo poblacional reconocer [sic] la necesidad de desarrollar pol\u00edticas p\u00fablicas integrales para resolver las discriminaciones estructurales\u201d.<\/p>\n
23. Red Somos. En su criterio, el hecho de que el sistema pensional colombiano parta de una estructuraci\u00f3n binaria hombre-mujer impone, a primera vista, un gran reto para la vinculaci\u00f3n de las personas no binarias. La entidad advierte que la Corte Constitucional no puede dejar de reconocer la importancia contextual del esp\u00edritu legislativo de cada \u00e9poca, pues una interpretaci\u00f3n jur\u00eddica desligada de los contextos socioculturales y temporales no es m\u00e1s que una positivizaci\u00f3n de ideales, y no de realidades. En ese sentido, es necesario reconocer que los derechos de la poblaci\u00f3n LGBTIQ+, en particular los de las personas no binarias, no estaban en la escena del debate p\u00fablico de 1993 y, por lo tanto, no exist\u00eda un esp\u00edritu legislativo enfocado en el reconocimiento de esa poblaci\u00f3n. No obstante, hoy por hoy, la necesidad de vincular a las personas no binarias al sistema pensional obedece al reconocimiento de las luchas por los derechos dentro de un sistema estatal dividido en la binaridad. Agrega que si bien es importante verificar las implicaciones fiscales de que m\u00e1s personas se pensionen con anterioridad a lo previsto inicialmente, valdr\u00eda la pena preguntarse si la posibilidad de pensionarse antes ser\u00eda un incentivo para cotizar al sistema pensional.<\/p>\n
24. Universidad de los Andes. Considera que el Estado debe fijar una edad y una densidad de semanas para el acceso de la poblaci\u00f3n no binaria a las prestaciones pensionales por vejez. La opci\u00f3n m\u00e1s plausible, en su criterio, ser\u00eda adoptar una medida afirmativa en la que se plantee la posibilidad de que estas personas se pensionen con la edad m\u00ednima requerida, es decir, los 57 a\u00f1os que se les exigen a las mujeres. Esa medida estar\u00eda sustentada en el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n, teniendo en cuenta que (i) el g\u00e9nero o la identificaci\u00f3n de un individuo no puede ser un obst\u00e1culo para el reconocimiento de sus derechos, y (ii) el principal objetivo es que las personas no binarias tengan la misma garant\u00eda en el acceso a una pensi\u00f3n que las personas cisg\u00e9nero.<\/p>\n
25. Para la Universidad de los Andes, la consideraci\u00f3n de supuestos de hecho distintos al binarismo contenido en las disposiciones pensionales vigentes significar\u00eda un avance y no implicar\u00eda un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido, pues las edades establecidas para las personas cisg\u00e9nero se conservar\u00edan. Con todo, el hecho de que dicho avance se introduzca mediante cambios normativos en disposiciones cuyo texto no se modificar\u00eda requiere un especial cuidado, para garantizar el principio de progresividad, es decir, para evitar que su aplicaci\u00f3n a un supuesto de hecho no previsto en su redacci\u00f3n inicial implique evadir los l\u00edmites de la libertad de configuraci\u00f3n normativa y la no regresi\u00f3n. En esa medida, considera necesario acudir al principio in dubio pro operario o al principio de favorabilidad en sentido amplio, cuya aplicaci\u00f3n arm\u00f3nica justifica que las reglas de edad para acceder a la pensi\u00f3n tambi\u00e9n se apliquen a las personas no binarias, en tanto garantizan que se conserve el terreno ganado para las personas cisg\u00e9nero y que se pueda controlar cualquier interpretaci\u00f3n restrictiva y regresiva.<\/p>\n
26. Agrega que la poblaci\u00f3n no binaria ha sido afectada por barreras de acceso a servicios y derechos, as\u00ed como por diferencias de trato y de oportunidades. Ese trato discriminatorio, afirma, las ha invisibilizado, margin\u00e1ndolas y despoj\u00e1ndolas del goce de una ciudadan\u00eda plena. En su criterio, el Estado ha afectado directamente el acceso de esta poblaci\u00f3n a sus derechos, al no reconocer plenamente la identidad de g\u00e9nero no binaria ni garantizarle los servicios que tiene a cargo. Adem\u00e1s, las personas no binarias enfrentan condiciones de discriminaci\u00f3n y violencia que el Estado debe atender para garantizar sus derechos en condiciones de igualdad y no discriminaci\u00f3n. Al respecto, recuerda que cualquier trato diferenciado en una norma, actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n estatal que se base en la orientaci\u00f3n sexual y la identidad y\/o expresi\u00f3n de g\u00e9nero se presume discriminatorio, a menos que el Estado demuestre lo contrario.<\/p>\n
27. Universidad Libre. En su criterio, las disposiciones demandadas incurren en una omisi\u00f3n legislativa que vulnera las dimensiones formal, material y la prohibici\u00f3n de no discriminaci\u00f3n propias del derecho a la igualdad, porque excluir del reconocimiento legal para el acceso a las prestaciones pensionales por vejez a las personas no binarias que hayan decidido cambiar la asignaci\u00f3n del g\u00e9nero en sus documentos de identidad desconoce la prohibici\u00f3n de trato diferente por criterios sospechosos como el sexo y el g\u00e9nero. A esto se suma que las personas que experimentan identidades de g\u00e9nero diversas se encuentran dentro de los grupos hist\u00f3ricamente discriminados y est\u00e1n expuestas a estigmas originados en el constructo social de lo que se entiende como normal en la vivencia del g\u00e9nero, por lo que son sometidas al menosprecio de la sociedad en los espacios donde se desenvuelven.<\/p>\n
28. Para la Universidad Libre, en el asunto bajo examen es viable aplicar el r\u00e9gimen de edad de acceso a las prestaciones pensionales por vejez que resulte m\u00e1s favorable y beneficioso para las personas no binarias, esto es, el r\u00e9gimen de edad dispuesto para las mujeres cisg\u00e9nero. A su juicio, definir una edad para el reconocimiento de estas prestaciones a las personas no binarias hace real la posibilidad de que accedan al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n social para la vejez, y establecer que sea por medio del r\u00e9gimen m\u00e1s favorable corresponde a la opci\u00f3n diferencial que compensa la desigualdad hist\u00f3rica a la que han sido sometidas. De lo contrario, agrega, se mantendr\u00eda el estado de indefensi\u00f3n de las personas no binarias en el \u00e1mbito pensional, que las podr\u00eda llevar a optar por conservar el g\u00e9nero que se les asign\u00f3 al nacer, en contrav\u00eda de sus derechos fundamentales.<\/p>\n
29. La universidad reconoce que la adopci\u00f3n de esta medida tendr\u00eda un impacto fiscal en el sistema pensional, pues un sector de la poblaci\u00f3n acceder\u00eda al reconocimiento de beneficios pensionales antes de lo previsto. Sin embargo, no es posible determinar con exactitud el alcance de ese impacto, pues hoy por hoy no se cuenta con un registro o censo de personas que se identifican con el g\u00e9nero no binario. En todo caso, advierte, el criterio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para negar, restringir ni menoscabar derechos fundamentales. Si bien dicho criterio es importante en la gesti\u00f3n de las finanzas p\u00fablicas, no debe ser aplicado a expensas de los derechos sociales y econ\u00f3micos de los ciudadanos. En este caso, agrega, los criterios delimitantes de la poblaci\u00f3n que se beneficiar\u00eda de la medida, esto es, las personas identificadas como hombres al momento de nacer que hayan llevado a cabo ante las autoridades el cambio de g\u00e9nero al no binario, moderan su impacto fiscal.<\/p>\n
30. Con base en lo anterior, solicita que la Corte Constitucional declare la exequibilidad condicionada de las disposiciones demandadas, en el entendido de que las personas de g\u00e9nero no binario se deben entender incluidas en el r\u00e9gimen de edad de acceso a las prestaciones pensionales para la vejez establecido para las mujeres cisg\u00e9nero, por ser la opci\u00f3n m\u00e1s beneficiosa y favorable para este grupo vulnerable.<\/p>\n
31. Universidad del Norte. Sostiene que la exclusi\u00f3n de las personas no binarias del requisito de edad para acceder a las prestaciones pensionales por vejez significa que no pueden acceder a los mismos derechos y beneficios que las personas que se identifican como hombres o mujeres, lo cual es una clara violaci\u00f3n de su derecho a la igualdad de oportunidades. Adem\u00e1s, en la medida en que las personas no binarias estar\u00edan obligadas a identificarse como hombres o mujeres para encajar en el requisito de edad legalmente previsto y, de esa manera, obtener una pensi\u00f3n de vejez, se vulnerar\u00eda el principio de no discriminaci\u00f3n. De ah\u00ed que las pol\u00edticas p\u00fablicas y los sistemas de protecci\u00f3n social, como el sistema pensional, deban adaptarse a la realidad diversa y compleja de la sociedad colombiana.<\/p>\n
32. En efecto, la universidad considera que uno de los grandes desaf\u00edos que representa la definici\u00f3n legal de una edad de acceso a las prestaciones pensionales para las personas no binarias es que se les obligue a elegir con cu\u00e1l de las dos categor\u00edas de g\u00e9nero previstas en la legislaci\u00f3n (hombre o mujer) se sienten m\u00e1s identificadas y c\u00f3modas. Las personas no binarias, explica, no solo no se sienten representadas por estas categor\u00edas de g\u00e9nero tradicionales, sino que pueden no tener un g\u00e9nero definido, tener dos g\u00e9neros, tener uno y otro g\u00e9nero en diferentes momentos e incluso desistir de la idea misma del g\u00e9nero. De manera que obligarlas a identificarse con alguna de las categor\u00edas binarias ser\u00eda una violaci\u00f3n a su esfera personal e \u00edntima que limitar\u00eda su derecho a expresar libremente su identidad y su dignidad humana.<\/p>\n
33. Por esa raz\u00f3n, advierte, la determinaci\u00f3n de los requisitos de acceso a la pensi\u00f3n de las personas no binarias debe reconocer la diversidad de g\u00e9nero y evitar imponer sistemas o mecanismos que limiten la libertad de elecci\u00f3n y la autonom\u00eda de estas personas. Por ejemplo, determinar una edad diferenciada que oscile entre las edades exigidas a hombres y mujeres podr\u00eda vulnerar derechos fundamentales como la no discriminaci\u00f3n, el libre desarrollo de la personalidad y la progresividad de las prestaciones sociales. Adem\u00e1s, afectar\u00eda en especial a las personas a las que se les asign\u00f3 el sexo femenino al nacer, pues se podr\u00eda crear una barrera que les impida expresar libremente su identidad de g\u00e9nero por temor a perder los beneficios que se les han reconocido legalmente por pertenecer a ese sexo.<\/p>\n
35. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Advierte que el desconocimiento del g\u00e9nero no binario al prever los requisitos para acceder a las prestaciones pensionales por vejez representa una clara violaci\u00f3n del principio de universalidad, pues discrimina a estas personas y las obliga a identificarse con uno de los g\u00e9neros tradicionales. Agrega que el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n justifica modificar el esquema de reconocimiento de prestaciones pensionales por vejez, en particular los requisitos de edad para hombres y mujeres. As\u00ed mismo, afirma que, de acuerdo con la Sentencia SU-440 de 2021, la identidad de g\u00e9nero es un derecho fundamental innominado que se deriva del principio de dignidad humana y de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y la igualdad.<\/p>\n
2. Argumentos de quienes se oponen a la demanda<\/p>\n
36. Harold Sua Monta\u00f1a. Mediante intervenci\u00f3n ciudadana, solicita que la Corte se declare inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas. En su criterio, la demanda carece de aptitud sustantiva por falta de suficiencia, pues (i) no es posible al menos inferir una afectaci\u00f3n en el otorgamiento de la pensi\u00f3n a las personas no binarias con base en tales disposiciones y (ii) no se indica con precisi\u00f3n la manera en que se debe proceder, aplicando los principios de proporcionalidad, conveniencia y razonabilidad en materia de configuraci\u00f3n normativa. Agrega que en el asunto bajo examen ser\u00eda m\u00e1s f\u00e1cil eliminar la diferenciaci\u00f3n sexual como factor para otorgar o no una pensi\u00f3n y reemplazarla con una operaci\u00f3n matem\u00e1tica que determine la edad para dicho otorgamiento, en atenci\u00f3n a las condiciones de marginalidad, vulnerabilidad y\/o discriminaci\u00f3n del sujeto de que se trate y al marco fiscal de mediano plazo.<\/p>\n
37. Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico. Sostiene que definir una edad de acceso a las prestaciones pensionales que tenga en cuenta el criterio del sexo no es inconstitucional, por cuanto se trata del criterio que da mayor certeza a la voluntad dispositiva de la ley, por su car\u00e1cter objetivo, que contrasta con el car\u00e1cter subjetivo de la identidad de g\u00e9nero. Por lo tanto, la forma m\u00e1s razonable de aplicar a las personas no binarias el requisito de edad es apelar a este concepto de sexo, que distingue a todas las personas, incluidas quienes se identifican como no binarias.<\/p>\n
38. A juicio del ministerio, optar por par\u00e1metros, que tienden a ser din\u00e1micos, complejos, temporales, subjetivos y\/o mutables, acarrear\u00eda eventuales manipulaciones para escoger, indiscriminadamente, el requisito m\u00e1s favorable para acceder a las prestaciones pensionales, lo que desvirtuar\u00eda la obligatoriedad y el car\u00e1cter erga omnes de la ley, y, por tanto, podr\u00eda dar lugar a fraudes para acceder a los reconocimientos pensionales. Adem\u00e1s, el hecho de que el legislador haya adoptado el criterio del sexo al nacer no significa que las personas no binarias o con una identidad de g\u00e9nero diversa est\u00e9n excluidas del acceso a la pensi\u00f3n, pues tienen la posibilidad de cumplir la edad exigida por la ley, de acuerdo con aquel.<\/p>\n
39. La entidad advierte que definir una edad de acceso a prestaciones pensionales para las personas no binarias afectar\u00eda la pol\u00edtica p\u00fablica vigente, pues las estad\u00edsticas que soportan la sostenibilidad financiera del sistema pensional se basan en el par\u00e1metro \u201csexo\u201d. Adem\u00e1s, resultar\u00eda muy dif\u00edcil, pues hoy por hoy no se conoce el n\u00famero de personas que se autoperciben como no binarias. Agrega que esa autopercepci\u00f3n, adem\u00e1s de subjetiva, puede ser transitoria, plural, ambigua y din\u00e1mica, lo que impedir\u00eda acertar en la definici\u00f3n del requisito de edad para este grupo poblacional, con un impacto en el principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional.<\/p>\n
40. En este \u00faltimo sentido, afirma que establecer para las personas no binarias la edad que corresponde a las mujeres afectar\u00eda el citado principio constitucional, pues significar\u00eda crear nuevas obligaciones pensionales para un grupo de personas que ni siquiera es cuantificable. Adem\u00e1s, el erario se ver\u00eda gravemente afectado, porque los subsidios a las pensiones se incrementar\u00edan de forma exponencial, y el sistema pensional se har\u00eda vulnerable al fraude, pues la posibilidad de pensionarse cinco a\u00f1os antes persuadir\u00eda a los hombres cisg\u00e9nero a inscribirse como personas no binarias, sin que el sistema cuente con mecanismos para controlar esa pr\u00e1ctica. Finalmente, sostiene que fijar para las personas no binarias la edad que corresponde a los hombres puede resultar menos grave para la sostenibilidad financiera del sistema pensional; sin embargo, ser\u00eda inequitativo, pues personas de sexo femenino que se podr\u00edan pensionar a los 57 a\u00f1os tendr\u00edan que esperar hasta los 62 a\u00f1os para obtener ese derecho. Con base en lo anterior, solicita que la Corte no var\u00ede la edad del sexo al nacer como criterio para el reconocimiento de derechos pensionales.<\/p>\n
41. Colpensiones. Explica que la organizaci\u00f3n financiera del sistema pensional se basa en t\u00e9cnicas actuariales que tienen en cuenta condiciones jur\u00eddicas, demogr\u00e1ficas y econ\u00f3micas relativamente estables, entre ellas, variables relacionadas con el sexo y la esperanza de vida. Seg\u00fan advierte, si uno de esos elementos fluct\u00faa sustancialmente, el pron\u00f3stico actuarial se alterar\u00eda, causando un desbalance que, a mediano y corto plazo, redundar\u00eda en tener que aumentar la carga impositiva a los ciudadanos. En ese sentido, recuerda que, para preservar el balance econ\u00f3mico del modelo, el Acto Legislativo 01 de 2005 previ\u00f3 que cualquier modificaci\u00f3n en materia de pensiones deb\u00eda garantizar el principio de sostenibilidad financiera.<\/p>\n
42. A juicio de Colpensiones, la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de edad previsto para las mujeres y los hombres cisg\u00e9nero a las personas no binarias no genera ning\u00fan impacto sobre el pasivo pensional, pues se asume que, independientemente de c\u00f3mo se declare una persona, las edades aplicables ser\u00e1n las que defina su sexo al momento de su nacimiento. Por el contrario, si se reconociera la condici\u00f3n de no binario, se incrementar\u00eda el pasivo pensional en relaci\u00f3n con los hombres, quienes tendr\u00edan incentivos para declararse como no binarios, al poder elegir una menor edad para pensionarse. Seg\u00fan sus c\u00e1lculos, en este escenario, los hombres con edades de posible pensi\u00f3n (esto es, entre los 57 y los 61 a\u00f1os) representar\u00edan el 8,5 % de la poblaci\u00f3n total de hombres y el 4,6 % del total de afiliados al sistema pensional. Esto significa que el pasivo para esta poblaci\u00f3n se incrementar\u00eda en un 8,5 %, y pasar\u00eda de 185,7 billones de pesos a 201,5 billones de pesos. Ese incremento, sostiene, impactar\u00eda el 45,3 % de la reserva pensional de los hombres con expectativa de pensi\u00f3n y el 2 % del pasivo pensional del total de los hombres y las mujeres afiliadas a Colpensiones.<\/p>\n
43. Finalmente, advierte que la definici\u00f3n de una edad de acceso a las prestaciones pensionales para las personas no binarias debe dar claridad sobre los siguientes escenarios: (i) casos en los que Colpensiones ya orden\u00f3 el reconocimiento de una prestaci\u00f3n econ\u00f3mica siendo hombre o mujer y, posteriormente, se solicita el cambio de fecha de efectividad como persona no binaria y (ii) casos en los que el cambio en el marcador de \u201csexo\u201d en el registro civil se realiza de manera concomitante o posterior al cumplimiento del requisito de semanas cotizadas por parte del solicitante.<\/p>\n
44. Porvenir. Afirma que no es necesario determinar una edad de pensi\u00f3n para las personas no binarias. En su opini\u00f3n, el criterio diferenciador del sexo ofrece claridad y evita cualquier riesgo de fraude al sistema pensional, mientras que modificar las reglas establecidas en los art\u00edculos demandados generar\u00eda una situaci\u00f3n de inseguridad jur\u00eddica. En el caso del R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), definir una edad de pensi\u00f3n inferior para las personas no binarias impondr\u00eda una carga superior al Fondo de Garant\u00eda de Pensi\u00f3n M\u00ednima, al demandar mayores recursos para financiar esa prestaci\u00f3n econ\u00f3mica. Adem\u00e1s, podr\u00eda generarle un detrimento patrimonial al afiliado que solicite la redenci\u00f3n anticipada de su bono pensional, pues obtendr\u00eda un valor inferior al de una redenci\u00f3n normal de ese t\u00edtulo de deuda p\u00fablica.<\/p>\n
45. Porvenir sostiene que el sexo y la expectativa de vida son presupuestos necesarios para medir el capital m\u00ednimo requerido para acceder a una pensi\u00f3n de capital. Ni ese capital m\u00ednimo ni los criterios para la contrataci\u00f3n de una renta vitalicia se podr\u00edan calcular bajo criterios de g\u00e9nero. En cuanto al reconocimiento de la pensi\u00f3n m\u00ednima, la entidad evidencia una imposibilidad para tramitar la solicitud ante la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, pues se debe tener clara la situaci\u00f3n del bono pensional y los presupuestos de capital m\u00ednimo para acceder a una pensi\u00f3n por capital. A su juicio, la \u00fanica forma de superar estas dificultades en el caso de las personas no binarias ser\u00eda modificar las normas y estructurar un sistema pensional que se fundamente en criterios diferentes al marcador de sexo. Sin embargo, cambiar y\/o determinar una edad de pensi\u00f3n diferente para las personas no binarias, sin la previa discusi\u00f3n en el Congreso, podr\u00eda generar un importante impacto en el sistema pensional e ir\u00eda en contrav\u00eda de los postulados del principio de sostenibilidad financiera estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005.<\/p>\n
46. Universidad Nacional. En su criterio, no es posible afirmar que exista alg\u00fan tipo de omisi\u00f3n legislativa frente a la regulaci\u00f3n de los requisitos que deben cumplir los hombres y las mujeres para acceder a las prestaciones pensionales y de la seguridad social. En consecuencia, una declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones demandadas fundamentada en los argumentos del demandante generar\u00eda un escenario de inseguridad jur\u00eddica para un amplio sector de la poblaci\u00f3n que se identifica con los g\u00e9neros masculino o femenino, esto es, la mayor\u00eda de la poblaci\u00f3n colombiana.<\/p>\n
47. Algo muy distinto ocurre con los derechos y requisitos pensionales de las personas no binarias. Seg\u00fan explica, la Sentencia T-033 de 2022 le asign\u00f3 al Estado el deber de proteger los derechos de estas personas. Dentro de ese deber se enmarca la obligaci\u00f3n de legislar sobre asuntos relacionados con los derechos de la poblaci\u00f3n no binaria, incluidos los requisitos que debe cumplir para acceder a una pensi\u00f3n. En efecto, esa sentencia asumi\u00f3 de manera impl\u00edcita que ha faltado un mayor desarrollo normativo y jurisprudencial sobre el tema identitario. As\u00ed, partiendo de una omisi\u00f3n absoluta sobre la materia, exhort\u00f3 al Congreso para que regulara todos los derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el g\u00e9nero un criterio de asignaci\u00f3n, con el fin de especificar las condiciones en que la poblaci\u00f3n con identidades de g\u00e9nero no binarias acceder\u00e1 a ellos en forma independiente.<\/p>\n
48. Por lo tanto, en la medida en que la Corte Constitucional carece de competencia para conocer demandas de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n legislativa absoluta, y es al Congreso al que le corresponde legislar sobre los asuntos en los cuales no existe un desarrollo normativo, concluye que las disposiciones demandadas deben ser declaradas exequibles y se debe exhortar al Congreso para que legisle sobre la regulaci\u00f3n pensional de las personas no binarias.<\/p>\n
. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACI\u00d3N<\/p>\n
49. Considera que la demanda debe prosperar, porque concurren los presupuestos necesarios para sostener que el Congreso de la Rep\u00fablica incurri\u00f3 en una omisi\u00f3n legislativa relativa. Ello es as\u00ed, en la medida en que: (i) esa omisi\u00f3n se predica sobre unas disposiciones positivas que, al regular las pensiones de vejez, no utilizan palabras que permitan su operatividad frente a los individuos de g\u00e9nero no binario; (ii) dicha exclusi\u00f3n desconoce un deber impuesto al Congreso de la Rep\u00fablica por el constituyente, porque los art\u00edculos 13 y 48 de la Constituci\u00f3n ordenan al legislador garantizar el derecho a la seguridad social a \u201ctodos los habitantes\u201d del territorio nacional, \u201csin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo\u201d; (iii) no existe una raz\u00f3n suficiente desde una perspectiva constitucional para otorgar un trato diferenciado en el goce de las pensiones de vejez a las personas que se identifican como no binarias o con cualquier otra tipolog\u00eda de identidad diversa, y (iv) se observa una ausencia de presupuestos para la operatividad de las pensiones de vejez en el caso de las personas de g\u00e9nero no binario, lo que deriva en una desigualdad negativa.<\/p>\n
50. Al respecto, explica que aunque las personas no binarias hayan cotizado al sistema de pensiones con el fin de obtener el reconocimiento de las prestaciones respectivas, deben desconocer su identidad de g\u00e9nero para acceder a ellas, pues deben optar por alguna de las categor\u00edas tradicionales de g\u00e9nero, en tanto la normativa vigente no les ofrece una f\u00f3rmula para atender su condici\u00f3n diversa. Adem\u00e1s, la literalidad de las disposiciones examinadas impide que las administradoras de pensiones determinen el requisito de edad que deben cumplir, lo que genera incertidumbre en la aplicaci\u00f3n del derecho y una eventual desprotecci\u00f3n cuando llegan a la tercera edad.<\/p>\n
51. A juicio de la Procuradora, la adopci\u00f3n de un remedio judicial que permita superar la desigualdad evidenciada exige tener en cuenta que las disposiciones demandadas est\u00e1n fundadas en estudios t\u00e9cnicos sobre la expectativa de vida de los individuos en relaci\u00f3n con sus condiciones biol\u00f3gicas y sociales, as\u00ed como en an\u00e1lisis especializados de las variables econ\u00f3micas que influyen en la garant\u00eda del pago de las mesadas de jubilaci\u00f3n. De manera que, ante la ausencia de estudios t\u00e9cnicos y especializados, la determinaci\u00f3n de una edad para que las personas no binarias accedan a las pensiones de vejez resultar\u00eda arbitraria y podr\u00eda generar la desprotecci\u00f3n de algunos sujetos y afectaciones a la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Por su parte, una decisi\u00f3n de inexequibilidad simple no solo ser\u00eda insuficiente para la protecci\u00f3n de las personas no binarias, sino que generar\u00eda incertidumbre en el reconocimiento de las prestaciones pensionales para el resto de los individuos.<\/p>\n
52. En consecuencia, solicita adoptar un fallo de mera inconstitucionalidad en el que se reconozca la incompatibilidad entre la omisi\u00f3n legislativa evidenciada y los mandatos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, pero no se declare la inexequibilidad del texto positivo de las disposiciones demandadas, para no afectar la operatividad del sistema pensional mientras el legislador adopta las disposiciones respectivas para superar la discriminaci\u00f3n advertida, con base en estudios t\u00e9cnicos y especializados.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Competencia<\/p>\n
53. En el concepto remitido a esta Corte, la Universidad Nacional advirti\u00f3 que en el asunto bajo examen existe una omisi\u00f3n legislativa absoluta. Para sustentarlo, afirm\u00f3 que la Sentencia T-033 de 2022 le asign\u00f3 al Estado el deber de proteger los derechos de las personas con identidad de g\u00e9nero no binaria, lo que incluye la obligaci\u00f3n de legislar sobre los requisitos que deben cumplir para acceder a una pensi\u00f3n. As\u00ed, partiendo de una omisi\u00f3n absoluta sobre la materia, dicha sentencia exhort\u00f3 al Congreso de la Rep\u00fablica para que regulara todos los derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el g\u00e9nero un criterio de asignaci\u00f3n, con el fin de especificar las condiciones en que la poblaci\u00f3n con identidades de g\u00e9nero no binarias acceder\u00e1 a ellos en forma independiente. Esta regulaci\u00f3n, hasta la fecha, no se ha expedido.<\/p>\n
54. Con independencia de las razones expuestas por la Universidad Nacional en su concepto, la Sala analizar\u00e1 si en el asunto bajo examen en efecto existe una omisi\u00f3n legislativa absoluta, pues esto implicar\u00eda que la Corte carece de competencia para estudiar la demanda de la referencia. Tal como lo ha se\u00f1alado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, este tipo de omisiones legislativas, que se presenta cuando existe una falta de desarrollo total de un determinado precepto constitucional, no son susceptibles de control de constitucionalidad, en tanto se carece de objeto sobre el cual pueda recaer el an\u00e1lisis a cargo de la Corte.<\/p>\n
55. En atenci\u00f3n a las particularidades del asunto bajo examen, y en aras de tener mayor claridad sobre la materia que se discute, de tal forma que se cuente con elementos de juicio suficientes para valorar la existencia o no del fen\u00f3meno de la omisi\u00f3n legislativa absoluta, la Sala se referir\u00e1 previamente a: (i) el sistema general de pensiones y las prestaciones pensionales por vejez; (ii) los conceptos de sexo, g\u00e9nero e identidad de g\u00e9nero y (iii) la protecci\u00f3n constitucional de las identidades de g\u00e9nero diversas.<\/p>\n
1.1. \u00a0El sistema general de pensiones y las prestaciones pensionales por vejez<\/p>\n
56. La Ley 100 de 1993 cre\u00f3 un sistema general de pensiones basado en el ahorro y la capitalizaci\u00f3n individual de las contribuciones. Su prop\u00f3sito fue reordenar y financiar el esquema implementado a partir del Instituto de Seguros Sociales, en aras de garantizar el pago de las pensiones causadas y asegurar las futuras, \u201cpero modificadas gradualmente para tomar en cuenta las nuevas circunstancias demogr\u00e1ficas, para eliminar ciertos excesos permitidos bajo el r\u00e9gimen actual, y para equilibrar los beneficios ofrecidos en los sistemas alternativos\u201d. Adem\u00e1s, pretendi\u00f3 \u201csanear las finanzas del sistema pensional\u201d y frenar la generaci\u00f3n de mayor deuda pensional, mediante el aumento de las cotizaciones, lo cual, sin embargo, no result\u00f3 suficiente para pagar la deuda acumulada, en tanto \u201clas pensiones actualmente garantizadas no son sostenibles a las tasas vigentes de cotizaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
57. Luego, la Ley 797 de 2003 busc\u00f3 \u201cmayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema que le d[\u00e9] un trato igualitario a todos los colombianos, mediante la eliminaci\u00f3n, entre otros mecanismos, de los privilegios que actualmente gozan algunos sectores por estar exceptuados de la [L]ey 100 de 1993 o por raz\u00f3n de disposiciones especiales del r\u00e9gimen de transici\u00f3n\u201d. Mediante esta normativa, se modific\u00f3 la Ley 100 de 1993, con el fin de implementar alternativas viables para el sistema pensional que generaran rentabilidad social y se orientaran a mejorar esta condici\u00f3n y las financieras y, de manera simult\u00e1nea, permitieran socializar los riesgos del sistema.<\/p>\n
58. Con posterioridad, el art\u00edculo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicion\u00f3 el inciso s\u00e9ptimo al art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n, dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y que las leyes que se expidan en materia pensional deber\u00e1n asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Esta Corte ha reconocido que la sostenibilidad financiera del sistema pensional tiene una naturaleza de principio constitucional espec\u00edfico del sistema de seguridad social, junto con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad, a los que tambi\u00e9n se refiere dicho art\u00edculo superior.<\/p>\n
59. La Corte tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que las prestaciones pensionales por vejez son un medio que busca satisfacer una necesidad b\u00e1sica de las personas: la cobertura del riesgo de incapacidad econ\u00f3mica en la vejez de todas las personas, en la que las condiciones para asumir por medios propios la satisfacci\u00f3n de la generalidad de necesidades es m\u00e1s limitada. La satisfacci\u00f3n de las necesidades b\u00e1sicas, como objetivo estatal, pretende dotar a todas las personas de unas condiciones m\u00ednimas para que puedan desarrollar sus planes de vida y gozar de un bienestar material adecuado, en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 366, 2 y 1 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
60. Las prestaciones pensionales por vejez buscan satisfacer esas necesidades b\u00e1sicas, al compensar las menores oportunidades laborales que se tienen en esa etapa de la vida, debido a la falta de capacidad-autonom\u00eda del individuo. Al constituir uno de los fundamentos filos\u00f3ficos del modelo social de Estado \u2013el concepto de necesidades b\u00e1sicas\u2013, tambi\u00e9n le son adscribibles los fines gen\u00e9ricos de la intervenci\u00f3n estatal: alcanzar el \u201cbienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n\u201d (art\u00edculo 366 de la Constituci\u00f3n).<\/p>\n
61. Adem\u00e1s, en este amplio marco axiol\u00f3gico que supone el modelo de Estado Social de Derecho, los principios adscritos a la seguridad social, en especial el de universalidad, son especialmente relevantes, dado que su realizaci\u00f3n constituye uno de los fines espec\u00edficos de la actuaci\u00f3n estatal en la materia, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n. De acuerdo con esta disposici\u00f3n, \u201c[l]a Seguridad Social es un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio que se prestar\u00e1 bajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los t\u00e9rminos que establezca la Ley\u201d.<\/p>\n
62. El principio de universalidad, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2.b de la Ley 100 de 1993, \u201c[e]s la garant\u00eda de la protecci\u00f3n para todas las personas, sin ninguna discriminaci\u00f3n, en todas las etapas de la vida\u201d (\u00e9nfasis de la Sala). Los otros dos principios a que hace referencia la disposici\u00f3n constitucional se definen en los siguientes t\u00e9rminos en los literales a) y c) del art\u00edculo 2 de la Ley 100 de 1993: \u201ca) EFICIENCIA. Es la mejor utilizaci\u00f3n social y econ\u00f3mica de los recursos administrativos, t\u00e9cnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente\u201d y \u201cc) SOLIDARIDAD. Es la pr\u00e1ctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econ\u00f3micos, las regiones y las comunidades bajo el principio del m\u00e1s fuerte hacia el m\u00e1s d\u00e9bil. || Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el r\u00e9gimen de Seguridad Social mediante su participaci\u00f3n, control y direcci\u00f3n del mismo. || Los recursos provenientes del erario p\u00fablico en el Sistema de Seguridad se aplicar\u00e1n siempre a los grupos de poblaci\u00f3n m\u00e1s vulnerables\u201d.<\/p>\n
63. Estos principios orientan el funcionamiento del sistema pensional y la destinaci\u00f3n de los recursos p\u00fablicos para el reconocimiento de prestaciones que respondan a esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y equitativos para todas las personas de acuerdo con su contribuci\u00f3n.<\/p>\n
64. Las disposiciones objeto de censura definen el acceso de las personas a las prestaciones pensionales por vejez a unas edades determinadas y diferenciadas luego de que, seg\u00fan los aportes individuales que realicen (en el RAIS) o del n\u00famero de semanas cotizadas (en el RPM), cumplan las exigencias para el acceso a esos beneficios del sistema de seguridad social integral. En efecto, tal como lo ordena la primera parte del inciso noveno del art\u00edculo 48 constitucional: \u201c[p]ara adquirir el derecho a la pensi\u00f3n ser\u00e1 necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotizaci\u00f3n o el capital necesario, as\u00ed como las dem\u00e1s condiciones que se\u00f1ala la ley\u201d.<\/p>\n
1.2. \u00a0Los conceptos de sexo, g\u00e9nero e identidad de g\u00e9nero<\/p>\n
65. Las entidades invitadas a participar en el proceso se refirieron, entre otros asuntos, a los conceptos de sexo, g\u00e9nero e identidad de g\u00e9nero, con el fin de dar claridad sobre cada uno de ellos, de cara a la soluci\u00f3n de la controversia constitucional propuesta. En t\u00e9rminos generales, las definiciones que aportaron coincidieron entre s\u00ed y son similares a las que, en varias oportunidades, ha rese\u00f1ado la jurisprudencia constitucional.<\/p>\n
66. De acuerdo con estas definiciones, el concepto sexo se refiere a las caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas y fisiol\u00f3gicas (anat\u00f3micas, f\u00edsicas, gen\u00e9ticas, hormonales y cromos\u00f3micas) con base en las cuales las personas son clasificadas como hombres (de sexo masculino), mujeres (de sexo femenino) o personas intersexuales (con ambig\u00fcedad sexual o genital) al momento del nacimiento.<\/p>\n
67. El g\u00e9nero, por su parte, es el concepto con el cual una sociedad o una cultura, en un momento hist\u00f3rico determinado, se refiere a ciertos roles, atributos y comportamientos de los hombres y de las mujeres, seg\u00fan el significado que les da a sus caracter\u00edsticas biol\u00f3gicas y fisiol\u00f3gicas. De esta manera, actualmente, las personas son clasificadas como de g\u00e9nero masculino (los hombres) y de g\u00e9nero femenino (las mujeres). A diferencia del sexo, que es, en principio, un concepto objetivo que depende de las caracter\u00edsticas mencionadas, el g\u00e9nero es subjetivo, pues depende tanto de la evoluci\u00f3n sociocultural como de la percepci\u00f3n que cada persona tenga respecto de su propio g\u00e9nero.<\/p>\n
68. Precisamente, a esa autopercepci\u00f3n se refiere la identidad de g\u00e9nero. De manera general, este concepto ha sido definido como la vivencia interna e individual del g\u00e9nero tal como cada persona la siente profundamente, y que puede corresponder o no con el sexo al momento del nacimiento. Dicho de otra manera, la identidad de g\u00e9nero es una construcci\u00f3n individual que depende de las elecciones personales sobre la forma de vivir la propia sexualidad tanto en el plano personal como en su proyecci\u00f3n en la sociedad. Este concepto, a su vez, permite clasificar a las personas en cisg\u00e9nero y transg\u00e9nero.<\/p>\n
69. Las personas cisg\u00e9nero tienen una vivencia de su g\u00e9nero que corresponde al sexo asignado al nacer. Cuando este \u00faltimo y la vivencia personal del g\u00e9nero son masculinos, la persona es considerada un hombre cisg\u00e9nero. Cuando tanto el sexo asignado al nacer como la vivencia personal del g\u00e9nero son femeninos, la persona es considerada una mujer cisg\u00e9nero.<\/p>\n
70. Las personas transg\u00e9nero, en cambio, tienen una vivencia personal del g\u00e9nero que no corresponde al sexo asignado al nacer. Cuando este \u00faltimo es masculino y la vivencia personal del g\u00e9nero es femenina, se dice que la persona se autorreconoce como una mujer transg\u00e9nero (o mujer trans). Cuando el sexo asignado al nacer es femenino y la vivencia personal del g\u00e9nero es masculina, se dice que la persona se autorreconoce como un hombre transg\u00e9nero (u hombre trans).<\/p>\n
71. Actualmente, no existe una postura doctrinal unificada acerca de si el concepto de personas transg\u00e9nero incluye o no a las personas que se identifican como de g\u00e9nero no binario. Esto, en la medida en que la vivencia del g\u00e9nero de estas \u00faltimas no es femenina ni masculina, pues, precisamente, se aparta de esa clasificaci\u00f3n.<\/p>\n
72. En todo caso, esta Corte, en la Sentencia SU-440 de 2021, se\u00f1al\u00f3 que el t\u00e9rmino transg\u00e9nero o trans es un t\u00e9rmino \u201cparaguas\u201d usado para describir las diferentes variantes de identidad de g\u00e9nero de las personas cuya expresi\u00f3n no coincide con las identidades socialmente establecidas para el sexo asignado al nacer. Dentro de esta categor\u00eda, indic\u00f3, se encuentran las \u201cfemineidades trans\u201d, que abarcan las vivencias de g\u00e9nero de las personas conocidas como \u201cmujeres trans\u201d; las \u201cmasculinidades trans\u201d, con las que se identifican las personas conocidas como \u201chombres trans\u201d, y las personas de identidad \u201cno binaria\u201d, que se identifican con vivencias que no se encuadran en lo social y culturalmente definido como femenino o masculino. Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de esta sentencia, y con el fin de tener mayor claridad sobre el uso de estos conceptos, la Sala mantendr\u00e1 la distinci\u00f3n entre personas transg\u00e9nero y personas de g\u00e9nero no binario, a las que agrupar\u00e1 bajo el concepto de identidades de g\u00e9nero diversas.<\/p>\n
73. En esa medida, es posible concluir que el concepto de personas no binarias se refiere a aquellas que no se identifican con el sexo asignado al nacer, por cuanto no se identifican con ninguna de las categor\u00edas identitarias tradicionales, es decir, que se apartan de las clasificaciones binarias hombre\/mujer y masculino\/femenino.<\/p>\n
74. Cabe agregar que la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos, en el\u00a0Informe sobre Personas Trans y de G\u00e9nero Diverso, y sus Derechos Econ\u00f3micos, Sociales, Culturales y Ambientales, de 2020, indic\u00f3 que las identidades de g\u00e9nero no binarias re\u00fanen tres subcategor\u00edas: (i) las personas que se identifican con un g\u00e9nero diferente al masculino o el femenino (personas no binarias o genderqueer), (ii) las personas que no tienen una identidad compatible con ning\u00fan g\u00e9nero o disienten de la idea misma del g\u00e9nero (personas ag\u00e9nero) y (iii) las personas cuya identidad fluct\u00faa entre los g\u00e9neros masculino y femenino, es decir, que experimentan el g\u00e9nero de manera cambiante, sin que sea un asunto fijo o estable (personas de g\u00e9nero fluido).<\/p>\n
75. Las identidades de g\u00e9nero trans y las identidades de g\u00e9nero no binarias conforman el conjunto de identidades de g\u00e9nero diversas, que, al apartarse de los par\u00e1metros tradicionales de lo masculino y lo femenino, est\u00e1n cobijadas por la protecci\u00f3n constitucional a la diversidad sexual y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero.<\/p>\n
1.3. \u00a0La protecci\u00f3n constitucional de las identidades de g\u00e9nero diversas<\/p>\n
76. Esta Corte ha se\u00f1alado que la protecci\u00f3n a la identidad sexual y, por tanto, a la identidad de g\u00e9nero, tiene fundamento en el principio de dignidad humana, pues es dif\u00edcil encontrar aspectos m\u00e1s estrechamente relacionados con la definici\u00f3n ontol\u00f3gica de la persona que el g\u00e9nero y la inclinaci\u00f3n sexual. En esa medida, toda interferencia o direccionamiento sobre la identidad de g\u00e9nero de un persona se considera como un grave atentado a su integridad y a su dignidad, pues le priva de la competencia para definir asuntos que solo conciernen a ella.<\/p>\n
77. Diversas sentencias de revisi\u00f3n de tutela se han referido a la protecci\u00f3n constitucional de la identidad de g\u00e9nero. Por ejemplo, la Sentencia T-314 de 2011 se\u00f1al\u00f3 que la identidad de g\u00e9nero est\u00e1 protegida por la cl\u00e1usula general de igualdad contenida en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, por lo que cualquier trato discriminatorio aparentemente basado en este criterio es sospechoso y debe ser sometido a un estricto control judicial, para determinar si tal conducta es leg\u00edtima o no. La Sentencia T-918 de 2012, por su parte, indic\u00f3 que las personas tienen derecho a contar con una identidad sexual definida con plena autonom\u00eda, bajo la protecci\u00f3n constitucional de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminaci\u00f3n y a la dignidad humana.<\/p>\n
78. Esta Corte tambi\u00e9n ha reconocido la identidad de g\u00e9nero como un derecho fundamental innominado, cuya protecci\u00f3n se deriva, precisamente, de su conexi\u00f3n con el principio de dignidad humana y los derechos a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad. La Sentencia SU-440 de 2021 defini\u00f3 el derecho a la identidad de g\u00e9nero como el derecho que le asiste a toda persona de construir, desarrollar y expresar su vivencia de g\u00e9nero de manera libre y aut\u00f3noma, as\u00ed como de reivindicar para s\u00ed la categor\u00eda identitaria que mejor la represente. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de este derecho est\u00e1 compuesto por la facultad de desarrollar la identidad de g\u00e9nero de forma libre y aut\u00f3noma, el derecho a la expresi\u00f3n del g\u00e9nero (esto es, la forma en que esa identidad se proyecta exteriormente) y la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero.<\/p>\n
80. La Sentencia SU-440 de 2021 advirti\u00f3 que la noci\u00f3n de lo que constituyen las normas masculinas o femeninas \u201ccorrectas\u201d o \u201cnormales\u201d ha excluido a las personas con identidad de g\u00e9nero diversa de la sociedad y las ha sometido a m\u00faltiples abusos en contra de sus derechos por parte de las autoridades y los particulares. Esta situaci\u00f3n de vulnerabilidad las ubica en una posici\u00f3n de desventaja frente al resto de la poblaci\u00f3n y las hace merecedoras de una protecci\u00f3n constitucional reforzada, que se concreta en dos garant\u00edas fundamentales: (i) el derecho al reconocimiento jur\u00eddico de su identidad de g\u00e9nero diversa y (ii) la protecci\u00f3n cualificada contra la discriminaci\u00f3nhttps:\/\/www.corteconstitucional.gov.co\/relatoria\/2021\/SU440-21.htm – _ftn171.<\/p>\n
81. El primero se concreta en la obligaci\u00f3n del Estado de contar con procedimientos expeditos\u00a0que les permitan modificar o corregir su nombre y el marcador de sexo en los documentos de identificaci\u00f3n y registros p\u00fablicos\u00a0de manera accesible, expedita, aut\u00f3noma y transparente. La segunda implica tanto el car\u00e1cter prima facie inconstitucional de las diferencias de trato fundadas en su identidad de g\u00e9nero como la presunci\u00f3n de que esas diferencias de trato tienen como causa dicha identidad, por lo que corresponde al presunto responsable desvirtuar la naturaleza discriminatoria de sus actos u omisiones.<\/p>\n
82. Esta protecci\u00f3n cualificada supone, adem\u00e1s, que el Estado tiene un deber cualificado de conducta que le impone adoptar medidas afirmativas encaminadas a: (i) erradicar las leyes y pr\u00e1cticas discriminatorias que afecten el desarrollo aut\u00f3nomo de la identidad de g\u00e9nero de esta poblaci\u00f3n; (ii) proteger la libre expresi\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero en los \u00e1mbitos acad\u00e9micos, laborales, gubernamentales y culturales; (iii) transformar los patrones de menosprecio y violencia f\u00edsica y simb\u00f3lica que han operado en contra de esta poblaci\u00f3n y (iv) asegurar que pueda ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, con independencia de su identidad de g\u00e9nero diversa.<\/p>\n
83. Como se indic\u00f3, una de las garant\u00edas fundamentales de la protecci\u00f3n constitucional reforzada a las personas con identidades de g\u00e9nero diversas es el derecho al reconocimiento jur\u00eddico de esa identidad. De acuerdo con la Sentencia SU-440 de 2021, dicho reconocimiento es una herramienta que puede reducir sensiblemente la exclusi\u00f3n social y la falta de oportunidades de esta poblaci\u00f3n. As\u00ed, una vez se lleva a cabo la modificaci\u00f3n correspondiente en los registros p\u00fablicos y los documentos de identificaci\u00f3n, la nueva definici\u00f3n identitaria es la que resulta relevante. En contraste, la ausencia de reconocimiento de los efectos del cambio o la correcci\u00f3n de la identidad de g\u00e9nero de estas personas por parte de las autoridades y los particulares constituye un obst\u00e1culo al reconocimiento pleno de su personalidad jur\u00eddica y crea diferencias de trato y oportunidades entre las personas cisg\u00e9nero y las personas con identidad de g\u00e9nero diversa.<\/p>\n
84. Esta protecci\u00f3n implica tener en cuenta que, entre los datos que figuran en los documentos de identificaci\u00f3n, el nombre y el sexo son especialmente sensibles para las personas con identidades de g\u00e9nero diversas, ya que, mediante ellos, pueden reconfigurar su identidad para definir su proyecto de vida y exteriorizarlo como manifestaci\u00f3n de su dignidad. La falta de correspondencia de estos datos con la autopercepci\u00f3n del g\u00e9nero impide el reconocimiento de la propia identidad y propicia escenarios de discriminaci\u00f3n y exclusi\u00f3n en las esferas p\u00fablica y privada en las que la persona interact\u00faa.<\/p>\n
85. Esta situaci\u00f3n fue advertida de manera reciente por la Sentencia T-033 de 2022, en el caso de las personas con identidades de g\u00e9nero no binarias. Contrario a lo que ocurre con las mujeres trans y los hombres trans, que pueden identificarse, respectivamente, con los marcadores de sexo femenino (F) y masculino (M), seg\u00fan la autopercepci\u00f3n de su g\u00e9nero, las personas con identidades de g\u00e9nero no binarias no ten\u00edan un marcador que las representara. En consecuencia, su identidad de g\u00e9nero no se ve\u00eda reflejada en sus registros y documentos de identificaci\u00f3n y, por lo tanto, no era legalmente reconocida.<\/p>\n
86. La sentencia decidi\u00f3 inaplicar por inconstitucional el art\u00edculo 2.2.6.12.4.3 del Decreto 1227 de 2015 en el caso concreto, relacionado con una persona no binaria que pretend\u00eda que su registro civil de nacimiento y su c\u00e9dula de ciudadan\u00eda reflejaran su identidad de g\u00e9nero. Seg\u00fan el fallo, la norma que limita los marcadores de sexo a las categor\u00edas binarias masculino y femenino desconoc\u00eda la vivencia de g\u00e9nero del accionante, que se constituye al margen de aquellas. En consecuencia, decidi\u00f3 amparar los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, a la personalidad jur\u00eddica y al libre desarrollo de la personalidad, respecto del cambio en el componente de sexo solicitado por el accionante, para incluir el marcador \u201cno binario\u201d o \u201cNB\u201d en sus documentos de identificaci\u00f3n.<\/p>\n
87. Adem\u00e1s, la sentencia exhort\u00f3 a (i) la inclusi\u00f3n de un nuevo marcador de sexo en la estructura de identificaci\u00f3n a cargo de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil y (ii) al Congreso de la Rep\u00fablica, para que, \u201cen el t\u00e9rmino de dos (2) a\u00f1os, regule todos aquellos derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el g\u00e9nero, un criterio de asignaci\u00f3n. Lo anterior, con el fin de especificar las condiciones en que la poblaci\u00f3n con identidades de g\u00e9nero no binarias acceder\u00e1 a ellos, en forma independiente\u201d. Hasta la fecha, el Gobierno nacional y el Congreso de la Rep\u00fablica no han atendido los exhortos. Sin embargo, la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil habilit\u00f3 la categor\u00eda \u201cNo Binario (NB)\u201d en el componente sexo del registro civil de nacimiento, la tarjeta de identidad y la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda, al modificar la Circular \u00danica de Registro e Identificaci\u00f3n, el 23 de marzo de 2023.<\/p>\n
1.4. \u00a0Existe una omisi\u00f3n legislativa absoluta en la regulaci\u00f3n de la edad a la que las personas con identidad de g\u00e9nero no binaria pueden acceder a las prestaciones por vejez<\/p>\n
88. La Sala advierte que el legislador no ha adoptado regulaci\u00f3n alguna referida al acceso a las prestaciones pensionales por vejez para las personas con identidades de g\u00e9nero no binarias, como derecho que tiene en el sexo o en el g\u00e9nero un criterio de asignaci\u00f3n.<\/p>\n
89. En efecto, la Sala observa que las disposiciones demandadas establecen ciertos requisitos de acceso a prestaciones pensionales por vejez, tanto en el RPM como en el RAIS, que incluyen la definici\u00f3n de una edad a la que los hombres y las mujeres pueden acceder a dichos beneficios pensionales o que se toma como referencia para el c\u00e1lculo de esas prestaciones econ\u00f3micas. Es decir, condicionan el acceso a dichas prestaciones de una manera diferenciada, dependiendo del g\u00e9nero del beneficiario. Claramente, esa normativa no se refiere a la personas con identidades de g\u00e9nero no binarias, lo que quiere decir que el legislador ha omitido de manera absoluta la regulaci\u00f3n de los requisitos y beneficios pensionales para estas personas en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
90. As\u00ed, en la medida en que no existe norma alguna referida a la edad a la que las personas con identidad de g\u00e9nero no binaria pueden acceder a las prestaciones por vejez, ante a la falta de actuaci\u00f3n legislativa, no es posible activar la competencia de la Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, prevista en el art\u00edculo 241.4 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
91. En consecuencia, la Sala se inhibir\u00e1 de adoptar una decisi\u00f3n de fondo en relaci\u00f3n con el cargo formulado en contra\u00a0de los art\u00edculos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993, por falta de competencia para decidir demandas de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n legislativa absoluta.<\/p>\n
92. Con todo, en atenci\u00f3n al deber estatal de adoptar medidas afirmativas encaminadas a asegurar que las personas con identidades de g\u00e9nero diversas puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad, la Sala exhortar\u00e1 al Congreso de la Rep\u00fablica para que eval\u00fae si, en materia de r\u00e9gimen pensional, las personas identificadas como de g\u00e9nero no binario deben recibir un tratamiento diferenciado, con el objeto de impedir o eliminar cualquier tipo de afectaci\u00f3n en su acceso a las prestaciones de dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
2. S\u00edntesis<\/p>\n
93. La Sala estudi\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad formulada en contra de los art\u00edculos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993. Seg\u00fan el demandante, el legislador incurri\u00f3 en una omisi\u00f3n legislativa relativa al definir los requisitos de acceso a las prestaciones pensionales por vejez previstas en esas disposiciones, pues estableci\u00f3 requisitos de edad \u00fanicamente para los hombres y las mujeres, sin definir una edad para las personas de g\u00e9nero no binario.<\/p>\n
94. La Sala consider\u00f3 que carec\u00eda de competencia para estudiar la demanda, al constatar que, en el asunto sometido a su consideraci\u00f3n, lo que se configura es una omisi\u00f3n legislativa absoluta. Para llegar a esta conclusi\u00f3n, de manera preliminar, hizo referencia al sistema general de pensiones y las prestaciones pensionales por vejez; los conceptos de sexo, g\u00e9nero e identidad de g\u00e9nero, y la protecci\u00f3n constitucional de las identidades de g\u00e9nero diversas. A partir de esta estructura conceptual, constat\u00f3 que la inactividad del legislador respecto de la materia objeto de censura no pod\u00eda adscribirse a una omisi\u00f3n legislativa relativa, como lo propuso el demandante, sino a una omisi\u00f3n legislativa absoluta. Por lo tanto, concluy\u00f3 que carec\u00eda de competencia para decidir de fondo la demanda.<\/p>\n
95. En consecuencia, decidi\u00f3 inhibirse de adoptar una decisi\u00f3n de fondo en relaci\u00f3n con la demanda de inconstitucionalidad.<\/p>\n
96. De otro lado, consider\u00f3 necesario exhortar al Congreso de la Rep\u00fablica para que eval\u00fae si, en materia de r\u00e9gimen pensional, las personas identificadas como de g\u00e9nero no binario deben recibir un tratamiento diferenciado, con el objeto de impedir o eliminar cualquier tipo de afectaci\u00f3n en su acceso a las prestaciones de dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE:<\/p>\n
PRIMERO. INHIBIRSE de adoptar una decisi\u00f3n de fondo en relaci\u00f3n con el cargo formulado en contra de los art\u00edculos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 (parciales) de la Ley 100 de 1993, por falta de competencia para decidir demandas de inconstitucionalidad por omisi\u00f3n legislativa absoluta.<\/p>\n
SEGUNDO. EXHORTAR al Congreso de la Rep\u00fablica para que eval\u00fae si, en materia de r\u00e9gimen pensional, las personas identificadas como de g\u00e9nero no binario deben recibir un tratamiento diferenciado, con el objeto de impedir o eliminar cualquier tipo de afectaci\u00f3n en su acceso a las prestaciones de dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese y c\u00famplase,<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Presidenta<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
JOS\u00c9 FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-408\/23<\/p>\n
1. 1. \u00a0Con el debido respeto por las determinaciones de la Sala Plena de la Corte Constitucional, presento las razones de mi aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-408 de 2023. Esa decisi\u00f3n declar\u00f3 que el legislador incurri\u00f3 en una omisi\u00f3n legislativa absoluta al definir los requisitos de acceso a las prestaciones pensionales por vejez que se encuentran previstas en los art\u00edculos 33, 36, 61, 64, 65, 117 y 133 de la Ley 100 de 1993. Ello debido a que se establecieron unos requisitos de edad que les aplican \u00fanicamente a los hombres y a las mujeres sin definir una edad para las personas del g\u00e9nero no binario.<\/p>\n
2. \u00a0Desde luego, acompa\u00f1\u00e9 la decisi\u00f3n de la Sala Plena. Estimo inaceptable la existencia de esa omisi\u00f3n legislativa absoluta que le causa un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n a la poblaci\u00f3n no binaria. Esa incuria no solo aparece probada por el car\u00e1cter evidentemente binario de la regulaci\u00f3n pensional, sino que ya fue reconocida por la jurisprudencia constitucional. En efecto, la Corte ya advirti\u00f3 sobre el vac\u00edo legal espec\u00edfico. Por eso exhort\u00f3 al Congreso para que, en el t\u00e9rmino de dos a\u00f1os, regulara todos aquellos derechos, obligaciones y servicios que encuentran en el sexo o en el g\u00e9nero un criterio de asignaci\u00f3n.<\/p>\n
3. Desde esa providencia hemos se\u00f1alado que en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano existe un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de las personas no binarias por el hecho innegable de que su identidad de g\u00e9nero no ha sido objeto de consideraci\u00f3n legislativa. En materia pensional, quiz\u00e1 ello pudo estar justificado en 1993. Pero, a la luz de los tiempos, subsiste tanto una omisi\u00f3n legislativa como un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n por invisibilizaci\u00f3n normativa de las personas no binarias. Esa situaci\u00f3n conduce a que esa poblaci\u00f3n se deba ajustar a un par\u00e1metro binario con el fin de obtener su derecho pensional. Nuestro sistema pensional -como la mayor parte de nuestro ordenamiento- no fue pensado bajo una orientaci\u00f3n no binaria, ni siquiera para las personas con identidad de g\u00e9nero diversa.<\/p>\n
4. Cuando se trata de remediar ese d\u00e9ficit, me parece que se comprende poco la l\u00f3gica intersexual y no binaria si la \u00fanica respuesta que se ofrece a un problema de discriminaci\u00f3n no binaria es la extensi\u00f3n de una acci\u00f3n afirmativa que fue pensada para responder a una discriminaci\u00f3n t\u00edpicamente binaria. Por ejemplo, cuando se usan como par\u00e1metros las diferencias entre los hombres y las mujeres en el \u00e1mbito laboral, del cuidado y de la seguridad social. Entiendo que el d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de las personas no binarias no se causa solo por el mero hecho de no extenderles una eventual acci\u00f3n afirmativa pensional a favor de las mujeres. El d\u00e9ficit de protecci\u00f3n surge porque el actual r\u00e9gimen de pensiones (con o sin acciones afirmativas) solo da cuenta de una realidad binaria que discrimina a quienes, en ejercicio de su derecho a la identidad de g\u00e9nero, no se identifican como hombres o mujeres e, incluso, rechazan esa distinci\u00f3n. Mantengo que los problemas de las experiencias de vida para las personas con identidad de g\u00e9nero no binaria no se van a solucionar encasill\u00e1ndolas dentro de las normativas (incluso favorables) ya existentes para las mujeres o los hombres.<\/p>\n
5. Por esa raz\u00f3n, la Corte Constitucional ya orden\u00f3 el reconocimiento del tercer marcador (NB) como parte esencial del derecho a la identidad de g\u00e9nero. Una de las salas de revisi\u00f3n de tutela a la que pertenezco profiri\u00f3 la Sentencia T-033 de 2022. Con base en esa providencia, era esperable que ahora el tribunal contribuyera a la articulaci\u00f3n de ese nuevo marcador dentro de un sistema pensional que est\u00e1 pensado bajo la l\u00f3gica binaria de los dos marcadores \u00fanicos. La jurisprudencia ya ha declarado que existe una omisi\u00f3n que se concreta en la inexistencia de un par\u00e1metro para ubicar a las personas que se identifican bajo el marcador NB dentro del sistema de los requisitos de acceso y la regulaci\u00f3n del sistema pensional:<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Sala asume que la configuraci\u00f3n de un nuevo marcador de g\u00e9nero es un paso inicial hacia participaci\u00f3n social efectiva y que demanda trascender del reconocimiento formal, a la previsi\u00f3n de los derechos, servicios y obligaciones que corresponden a su ser, en la medida en que no en pocas oportunidades el Estado ha adoptado el g\u00e9nero como criterio de diferenciaci\u00f3n de acceso a los servicios y prestaciones. Tal es el caso, entre otras, de las reglas sobre acceso a la pensi\u00f3n de vejez, de la prestaci\u00f3n del servicio militar y de la asignaci\u00f3n de cupos carcelarios. Existen materias en que el g\u00e9nero determina el acceso a ciertos servicios. No obstante, actualmente, se limitan a las clasificaciones masculino y femenino, pues el sistema no contempla las identidades no binarias. En ese sentido se advierte un vac\u00edo legal al respecto\u201d.<\/p>\n
6. De manera que hay fuertes razones constitucionales para considerar que existe un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de las personas no binarias y que el Congreso tiene la carga positiva de legislar tanto para proferir las normas de protecci\u00f3n como para ajustar aquellas que fueron pensadas bajo la l\u00f3gica binaria y excluyente que ha contribuido a la discriminaci\u00f3n de quienes expresan su identidad de g\u00e9nero.<\/p>\n
7. Considero que la Constituci\u00f3n s\u00ed ordena que se establezca ese r\u00e9gimen pensional especial para las personas no binarias. Desde luego, no es posible determinar anticipadamente si tal r\u00e9gimen debe consistir en una acci\u00f3n afirmativa. Pero debe quedar claro que la l\u00f3gica binaria del sistema jur\u00eddico en su conjunto y del sistema pensional en espec\u00edfico pueden ser adecuadas para resolver algunos de los problemas de discriminaci\u00f3n entre los hombres y las mujeres (l\u00f3gica binaria) pero no atienden el derecho fundamental a la identidad de g\u00e9nero de quienes se identifican como no binarios y, en general, no responde a las identidades de genero diversas.<\/p>\n
8. Por eso mismo creo que cualquier intento de remedio constitucional que implique la extensi\u00f3n de las figuras binarias (i.e. la acci\u00f3n afirmativa a favor de las mujeres) a las personas no binarias puede causar m\u00e1s problemas que soluciones; tal y como se advirti\u00f3 en varias de las intervenciones dentro de este proceso (i.e. fraudes, problemas de vigencia de la ley, necesidad de reg\u00edmenes de transici\u00f3n e impacto fiscal). Favorecer que las personas no binarias se adapten a un r\u00e9gimen binario apela a la inercia institucional que justifica la conservaci\u00f3n de estructuras jur\u00eddicas que han discriminado (por invisibilizaci\u00f3n, negaci\u00f3n, prohibici\u00f3n o penalizaci\u00f3n) a las personas que no se identifican con los roles, sexos y g\u00e9neros hist\u00f3ricamente aceptados.<\/p>\n
9. Con base en todo lo anterior, creo que la Sala no debi\u00f3 ordenar que el Congreso evaluara la necesidad de un r\u00e9gimen pensional no binario. Sino que debi\u00f3 seguir la l\u00ednea de visibilizar la discriminaci\u00f3n estructural que evidentemente afecta formal y materialmente a las personas no binarias. Y que nos corresponde a todos, en el marco de nuestras competencias, remediar. La aceptaci\u00f3n de lo no binario es un proyecto colectivo en el que tambi\u00e9n participa la Corte Constitucional. Aquel debe permear todos los espacios de la vida cotidiana y del sistema jur\u00eddico que la regula. La diversidad de g\u00e9nero integra nuestra realidad. Cuanto antes demos cabida a su complejidad (y ya hemos ido bastante lento), m\u00e1s cerca estaremos de una sociedad que celebre todos los g\u00e9neros, todas las sexualidades y que cuide (sin paternalismos) y proteja (sin estereotipos) a todos los seres humanos.<\/p>\n
Fecha ut supra<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Expediente D-15.142<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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