<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Plena<\/p>\n
SENTENCIA C-437 DE 2023<\/p>\n
Referencia: Expediente D-15082<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 (parcial), que modific\u00f3 el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993<\/p>\n
Magistrada ponente:<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitr\u00e9s (2023)<\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y tr\u00e1mites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Tr\u00e1mite procesal<\/p>\n
1. 1. \u00a0El 7 de diciembre de 2022, el ciudadano Marco Vita Mesa (en adelante, \u201cel demandante\u201d) present\u00f3 demanda de acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra de las expresiones \u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, previstas en el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 (parcial), que modific\u00f3 el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Sostuvo que las expresiones demandadas vulneran los art\u00edculos 2, 13, 122 (inc.5\u00ba) y 209 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
2. El 25 de enero de 2023, la magistrada ponente inadmiti\u00f3 la demanda, al considerar que los pretendidos cargos no cumpl\u00edan con las exigencias argumentativas generales de las demandas de inconstitucionalidad, as\u00ed como aquellas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional para la formulaci\u00f3n de cargos por la violaci\u00f3n al principio de igualdad y por la existencia de omisiones legislativas relativas.<\/p>\n
3. El 30 de enero de 2023, dentro del t\u00e9rmino legal, el demandante present\u00f3 escrito de correcci\u00f3n.<\/p>\n
4. Mediante auto de 16 de febrero de 2023, la magistrada ponente resolvi\u00f3 (i) admitir la demanda por la presunta vulneraci\u00f3n de los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica; (ii) rechazar la demanda en relaci\u00f3n con el pretendido cargo por desconocimiento de los art\u00edculos 2 y 209 ibidem; (iii) correr traslado a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n; (iv) fijar en lista el proceso; (v) comunicar el inicio del proceso a la Presidencia de la Rep\u00fablica, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Ministerio de Vivienda; y, por \u00faltimo, (vi) invitar a participar a varias entidades y universidades.<\/p>\n
2. Norma demandada<\/p>\n
\u201cLEY 2014 de 2019<\/p>\n
(diciembre 30)<\/p>\n
Por medio de la cual se regulan las sanciones para condenados por corrupci\u00f3n y delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, as\u00ed como la cesi\u00f3n unilateral administrativa del contrato por actos de corrupci\u00f3n y se dictan otras disposiciones.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
Art\u00edculo 2. Inhabilidad para contratar. Modif\u00edquese el literal j) del numeral 1 del art\u00edculo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia, as\u00ed como las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Esta inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria.<\/p>\n
Asimismo, la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas.<\/p>\n
Tambi\u00e9n se considerar\u00e1n inhabilitadas para contratar, las personas jur\u00eddicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensi\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica en los t\u00e9rminos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y\/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicaci\u00f3n de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica o el patrimonio del Estado.<\/p>\n
La inhabilidad prevista en este literal se extender\u00e1 de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicar\u00e1 de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos mencionados en este literal.<\/p>\n
(\u2026)\u201d.<\/p>\n
3. La demanda<\/p>\n
6. El demandante sostiene que las expresiones \u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, previstas en los incisos 3\u00ba y 5\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, tienen un efecto normativo fundamental: excluyen a dos grupos de personas jur\u00eddicas de la \u201cinhabilidad por extensi\u00f3n\u201d para contratar con el Estado. Estos grupos de personas jur\u00eddicas son: (i) las personas o entidades jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro, \u201ccomo las asociaciones, corporaciones, fundaciones y entidades de econom\u00eda solidarias\u201d y (ii) las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Esto implica que estas personas jur\u00eddicas no estar\u00e1n inhabilitadas para contratar con el Estado, aun cuando sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes hayan sido condenados por delitos o faltas en contra de la administraci\u00f3n p\u00fablica, o por cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia.<\/p>\n
7. Seg\u00fan el demandante, la exclusi\u00f3n de estas personas jur\u00eddicas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n vulnera los art\u00edculos 122 (inc.5\u00ba) y 13 de la Constituci\u00f3n, por las razones que a continuaci\u00f3n se sintetizan.<\/p>\n
1. %1.1. \u00a0Las expresiones demandadas violan el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
8. El art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n dispone que no \u201cpodr\u00e1n celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el patrimonio del Estado\u201d. Seg\u00fan el demandante, la inhabilidad para contratar con el Estado \u201cpor interpuesta persona\u201d prevista en esta disposici\u00f3n es preventiva y busca evitar que las personas jur\u00eddicas \u201csean utilizadas por el inhabilitado directo o principal para evadir o burlar la inhabilidad para contratar\u201d. Asimismo, es absoluta porque \u201cno permite excepciones; (\u2026) abarca a todas las personas que incurran en la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica descrita\u201d.<\/p>\n
9. El demandante argumenta que las expresiones demandadas contrar\u00edan de forma \u201cliteral\u201d el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n al permitir, en algunos casos, lo que la norma constitucional proh\u00edbe en todos: \u201cla posibilidad de que una persona natural condenada por delitos que afecten el patrimonio p\u00fablico pueda contratar, por interpuesta persona, con el Estado\u201d. De un lado, la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d excluye como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n a \u201ctodas las dem\u00e1s personas jur\u00eddicas con capacidad de contratar diferentes a las sociedades, las cuales podr\u00edan ser utilizadas como ficci\u00f3n jur\u00eddica por personas naturales inhabilitadas para contratar con el Estado\u201d. Por otro, la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades abiertas\u201d concede una \u201cgabela para que administradores o controlantes condenados por corrupci\u00f3n utilicen dicha figura societaria como veh\u00edculo para acceder a la contrataci\u00f3n p\u00fablica\u201d.<\/p>\n
10. 10. \u00a0En este sentido, el demandante concluye que \u201ca pesar del loable prop\u00f3sito de la norma al crear las inhabilidades \u2018por extensi\u00f3n\u2019 como mecanismo para evitar que se haga uso de las ficciones jur\u00eddicas como veh\u00edculos para eludir su aplicaci\u00f3n, la redacci\u00f3n se queda corta al limitar [su aplicabilidad] \u00fanicamente a las personas jur\u00eddicas de naturaleza societaria y (\u2026) desnaturaliza[r] su finalidad para el caso de las sociedades abiertas\u201d.<\/p>\n
3.2. Las expresiones demandadas vulneran el principio de igualdad<\/p>\n
11. 11. \u00a0El demandante sostiene que las expresiones demandadas vulneran el derecho a la igualdad (art. 13 de la CP). En el escrito de correcci\u00f3n, el demandante precis\u00f3 los sujetos comparables, el trato diferenciado que se deriva de las expresiones demandadas y las razones por las cuales, en su criterio, este trato diferenciado carece de justificaci\u00f3n constitucional:<\/p>\n
2. %1.2. \u00a0Trato diferenciado. El demandante argumenta que la diferencia de trato consiste en que para las sociedades cerradas \u201cla comisi\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n por parte de sus administradores o controlantes les implica la imposibilidad de contratar con el Estado\u201d. En cambio, para otros -personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro diferentes a las sociedades y sociedades abiertas-, \u201cla comisi\u00f3n de las mismas conductas delictivas por sus administradores o controlantes no tiene ninguna implicaci\u00f3n en la contrataci\u00f3n p\u00fablica. Es precisamente en ese punto que se genera el desequilibrio entre sujetos en la misma situaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
3. %1.3. \u00a0Justificaci\u00f3n constitucional. El demandante considera que el tratamiento diferenciado \u201cno tiene ninguna justificaci\u00f3n constitucional\u201d. Por el contrario, argumenta que el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) Superior ordena que \u201ctoda persona\u201d que cometa actos de corrupci\u00f3n \u201cquede vetada permanentemente de contratar con el Estado\u201d. Seg\u00fan el demandante, \u201cen el contexto normativo actual de las expresiones acusadas no hay ninguna raz\u00f3n que justifique que personas jur\u00eddicas en iguales condiciones sean tratadas con un rasero diferente\u201d.<\/p>\n
11. Con fundamento en estos argumentos, el demandante solicita:<\/p>\n
\u201cQue se declare la INEXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u2018con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u2019 del art\u00edculo 2 de la Ley 2014 de 2019.<\/p>\n
Que se declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del t\u00e9rmino \u2018sociedades\u2019 de los incisos tercero y quinto del art\u00edculo 2 de la Ley 2014 de 2019, en el entendido que abarca a todas las personas jur\u00eddicas de derecho privado con capacidad para contratar\u201d.<\/p>\n
4. Intervenciones<\/p>\n
12. La Corte Constitucional recibi\u00f3 seis (6) intervenciones, presentadas por (i) la Academia Colombiana de Jurisprudencia (ACJ), (ii) la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica (ESAP), (iii) la Corporaci\u00f3n Transparencia por Colombia (CTC), (iv) el Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas (CCAA), (v) la Universidad Libre y (vi) el Ministerio de Justicia y del Derecho. A continuaci\u00f3n, la Sala sintetiza las intervenciones y solicitudes frente a cada una de las expresiones demandadas.<\/p>\n
4.1. Intervenciones y solicitudes respecto de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d<\/p>\n
14. 14. \u00a0Tres (3) intervinientes se refirieron a la constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d: dos (2) de ellos solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad condicionada y uno (1) no formul\u00f3 ninguna solicitud concreta.<\/p>\n
15. Exequibilidad condicionada. El Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas y la Corporaci\u00f3n Transparencia por Colombia, solicitaron declarar la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, en el entendido de que esta expresi\u00f3n cobija a todas las personas jur\u00eddicas con capacidad para contratar con el Estado. Sostuvieron que no extender dicha inhabilidad \u201ca otro tipo de personas jur\u00eddicas que tienen capacidad para contratar con el Estado resulta ser violatorio del principio de igualdad, toda vez que existe un sinn\u00famero de personas jur\u00eddicas que participan en los procesos contractuales que convoca el Estado, situaci\u00f3n que no solo se limita a las \u2018sociedades\u2019\u201d. Asimismo, argumentaron que la exclusi\u00f3n permite que \u201cse use esta brecha normativa por personas relacionadas con il\u00edcitos, como veh\u00edculo para acceder a los recursos del Estado colombiano, y a su vez, poner en riesgo los principios de la administraci\u00f3n p\u00fablica\u201d.<\/p>\n
16. Intervenci\u00f3n sin solicitud. El Ministerio de Justicia y del Derecho no formul\u00f3 una solicitud de exequibilidad simple, condicionada o inexequibilidad. \u00danicamente present\u00f3 consideraciones generales sobre el problema jur\u00eddico. Sostuvo que \u201cel asunto gira necesariamente alrededor de la cuesti\u00f3n sobre cu\u00e1l o cu\u00e1les son los alcances normativos qua han de atribuirse a la palabra \u2018persona\u2019 de la inhabilidad que en materia contractual establece el inciso quinto del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. En su criterio, es necesario determinar el alcance del t\u00e9rmino \u201cpersona\u201d para poder establecer si la inhabilidad aplica \u201cindiferentemente para todos los grupos de personas naturales o jur\u00eddicas existentes -incluso las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico nacional o internacional-; o aplican solo a las personas naturales; o solo a las personas jur\u00eddicas; o solo a cierto tipo de personas jur\u00eddicas\u201d. En criterio del Ministerio, \u201cser\u00e1 la honorable Corte Constitucional la que decida con efectos generales lo que en cada caso sea constitucionalmente v\u00e1lido, recordando que el margen de configuraci\u00f3n legislativa en este caso aumenta en la medida que la redacci\u00f3n normativa de la disposici\u00f3n constitucional sea menos precisa y por su propia textura abierta permita m\u00faltiples interpretaciones\u201d.<\/p>\n
2. %1.2. \u00a0Intervenciones frente a la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d<\/p>\n
<\/p>\n
17. Seis (6) intervinientes presentaron solicitudes respecto de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d: cuatro (4) solicitaron a la Corte declarar su exequibilidad simple, uno (1) su inexequibilidad y, otro, no formul\u00f3 ninguna solicitud.<\/p>\n
18. \u00a0Exequibilidad. La Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica, la Universidad Libre y el Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas, solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad simple de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. Lo anterior, con fundamento en tres argumentos:<\/p>\n
18.1. El legislador \u201ctiene un margen amplio para fijar el r\u00e9gimen de inhabilidades\u201d en materia de contrataci\u00f3n estatal. Al excluir a las sociedades an\u00f3nimas abiertas de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, el legislador no excedi\u00f3 dicho margen.<\/p>\n
18.2. La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas es razonable, \u201cdada la naturaleza jur\u00eddica (\u2026) y, particularmente, la manera como se transfiere la propiedad accionaria de las mismas (\u2026)\u201d. En particular, enfatizaron que en la sentencia C-353 de 2009, que resolvi\u00f3 una demanda similar y es un precedente aplicable, la Corte Constitucional resalt\u00f3 que en las sociedades an\u00f3nimas abiertas \u201cel inter\u00e9s personal de cada uno de los accionistas se diluye debido a la participaci\u00f3n masiva de socios, pues se requiere un m\u00ednimo de trescientos (300), a lo cual se a\u00f1ade que ninguno de ellos puede ser titular de m\u00e1s del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulaci\u00f3n\u201d. Adem\u00e1s, sus acciones son libremente negociables en el mercado p\u00fablico de valores, \u201csin que los socios ni la sociedad an\u00f3nima abierta puedan ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones\u201d. Seg\u00fan los intervinientes, esto implica que no existen \u201cmecanismos eficaces que permitan verificar si quienes compran tales acciones han sido condenados judicialmente o, en general, si sobre ellos pesa alguna inhabilidad para contratar con el Estado\u201d.<\/p>\n
18.3. La exclusi\u00f3n permite a las sociedades an\u00f3nimas \u201cparticipar en los procesos de contrataci\u00f3n con el Estado, sin el riesgo de verse afectadas por una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni posibilidad de control y menos a\u00fan capacidad para evitarla\u201d. En este sentido, \u201cconlleva a la materializaci\u00f3n de derechos como la libertad de empresa, el desarrollo econ\u00f3mico, el bien com\u00fan, [entre otros]\u201d que, de no existir la excepci\u00f3n, se ver\u00edan irrazonablemente restringidas con la extensi\u00f3n de la inhabilidad.<\/p>\n
19. Inexequibilidad. La Corporaci\u00f3n Transparencia por Colombia solicit\u00f3 declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. Consider\u00f3 que, actualmente, las sociedades an\u00f3nimas abiertas cuentan con herramientas de debida diligencia \u201cpara conocer a las personas que adquieren sus acciones y efectuar control sobre las mismas\u201d, por lo que el trato diferenciado es equ\u00edvoco, no se sustenta en ninguna necesidad de protecci\u00f3n del inter\u00e9s general, es irrazonable y desproporcionado.<\/p>\n
20. Intervenci\u00f3n sin solicitud. El Ministerio de Justicia y del Derecho present\u00f3 consideraciones en relaci\u00f3n con esta expresi\u00f3n, pero no formul\u00f3 una solicitud espec\u00edfica. Resalt\u00f3 \u201cque el texto acusado responde a la decisi\u00f3n del Congreso de la Rep\u00fablica de evitar que los efectos de inhabilidad de las personas naturales que las administren, representen, controlen o hagan parte de juntas directivas de las sociedades abiertas afectara de forma irrazonable y desproporcionada a los derechos de muchos socios de la persona jur\u00eddica -sociedad abierta- no incursos o responsables o causantes de la inhabilidad\u201d. En este sentido, concluy\u00f3 que \u201cse considera que lo pertinente es que la Honorable Corte Constitucional adopte la decisi\u00f3n que de forma aut\u00f3noma e independiente considere que mejor proteja el principio de supremac\u00eda constitucional\u201d.<\/p>\n
21. La siguiente tabla sintetiza las solicitudes de los intervinientes.:<\/p>\n
Interviniente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACJ \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad simple de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
ESAP \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 que se declarara la exequibilidad de las expresiones acusadas.<\/p>\n
CTC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicit\u00f3 declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d y la exequibilidad condicionada de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, \u201cen el entendido que [la inhabilidad] abarca a todas las personas jur\u00eddicas y estructuras sin personer\u00eda jur\u00eddica de derecho privado con capacidad para contratar\u201d.<\/p>\n
Universidad<\/p>\n
Libre \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad simple de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
CCAA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exequibilidad simple de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d y condicionada de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, en el entendido de que esta se refiere a \u201ctodo tipo de personas jur\u00eddicas con capacidad de ejercicio, esto es, gozar de idoneidad para obligarse por s\u00ed misma\u201d.<\/p>\n
Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No formul\u00f3 solicitud. Inst\u00f3 a la Corte a que \u201cadopte de forma aut\u00f3noma e independiente la decisi\u00f3n que considere que mejor proteja el principio de supremac\u00eda constitucional sobre la materia\u201d.<\/p>\n
5. Concepto del Ministerio P\u00fablico<\/p>\n
22. El 16 de junio de 2023, el viceprocurador general de la Naci\u00f3n present\u00f3 concepto. En su criterio, las expresiones \u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d excluyen como sujetos pasivos de la inhabilidad a las personas jur\u00eddicas que no son sociedades y a las sociedades an\u00f3nimas abiertas, lo cual contrar\u00eda los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Lo anterior, por tres razones.<\/p>\n
23. Primero. El art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n \u201cestablece una prohibici\u00f3n general para que los individuos condenados por delitos contra el patrimonio p\u00fablico puedan contratar con el Estado, ya sea directamente o a trav\u00e9s de una persona jur\u00eddica, sin excepci\u00f3n referente a la tipolog\u00eda de organizaci\u00f3n social a la que podr\u00eda acudir el individuo\u201d. Por esta raz\u00f3n, \u201csalvo que exista otra disposici\u00f3n constitucional cuya optimizaci\u00f3n imponga introducir una excepci\u00f3n concreta, no ser\u00eda razonable que en la ordenaci\u00f3n de las inhabilidades el legislador establezca tratos dis\u00edmiles entre personas jur\u00eddicas que tienen capacidad para celebrar negocios con la administraci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
24. Segundo. No existe \u201cuna raz\u00f3n suficiente para que el legislador establezca un trato diferencial\u201d entre \u201clas sociedades an\u00f3nimas abiertas y las otras tipolog\u00edas de sociedades comerciales\u201d, de un lado, y las sociedades comerciales y \u201clas dem\u00e1s personas jur\u00eddicas existentes\u201d, de otro. La inhabilidad por extensi\u00f3n tiene como finalidad \u201cevitar que, ante la imposibilidad de contratar de manera directa con el Estado, los sujetos condenados por delitos contra el erario pretendan acudir al ejercicio de su derecho de asociaci\u00f3n y, por esa v\u00eda, utilizar la posici\u00f3n privilegiada que puedan tener como directivos o socios controlantes de una organizaci\u00f3n para celebrar negocios jur\u00eddicos con la administraci\u00f3n\u201d. La diferenciaci\u00f3n prevista en la norma \u201cfundada en la tipolog\u00eda de organizaci\u00f3n que pueda utilizar el sujeto para contratar con el Estado (\u2026) carece de idoneidad para cumplir la mencionada finalidad, ya que no s\u00f3lo las sociedades comerciales, sino cualquier persona jur\u00eddica, se encuentra habilitada para celebrar negocios jur\u00eddicos con la administraci\u00f3n de conformidad con el art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 80 de 1993\u201d.<\/p>\n
25. Tercero. La aplicaci\u00f3n de la inhabilidad por extensi\u00f3n a las sociedades abiertas, as\u00ed como a las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro, no implicar\u00eda una \u201ccarga irrazonable\u201d en cabeza de sus socios e integrantes. Lo anterior, habida cuenta de que establece una \u201cprohibici\u00f3n que afecta principalmente el \u00e1mbito de acci\u00f3n de las libertades econ\u00f3micas\u201d y no conlleva \u201cprima facie limitaciones de otras prerrogativas fundamentales.<\/p>\n
26. En este sentido, el Ministerio P\u00fablico solicit\u00f3 a la Corte declarar (i) la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d y (ii) la \u201cexequibilidad condicionada de la palabra \u2018sociedades\u2019, en el entendido que abarca a todas las personas jur\u00eddicas con capacidad para contratar con el Estado\u201d.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Competencia<\/p>\n
27. La Corte Constitucional es competente para adelantar el control de constitucionalidad de la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
28. La Sala Plena seguir\u00e1 la siguiente metodolog\u00eda para resolver la presente demanda de inconstitucionalidad. En primer lugar, como cuesti\u00f3n previa, examinar\u00e1 si se configura la cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con lo decidido por la Corte en las sentencias C-353 de 2009, C-630 de 2012 y C-053 de 2021 (secci\u00f3n II.3 infra). En segundo lugar, evaluar\u00e1 si las expresiones demandadas vulneran los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. En esta secci\u00f3n, la Sala Plena formular\u00e1 el problema jur\u00eddico de fondo, fijar\u00e1 la metodolog\u00eda de decisi\u00f3n y resolver\u00e1 el caso concreto (secci\u00f3n II.4 infra).<\/p>\n
3. Cuesti\u00f3n previa: cosa juzgada constitucional<\/p>\n
29. La Sala Plena debe examinar si existe cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con lo decidido por la Corte en la sentencia C-353 de 2009, C-630 de 2012 y C-053 de 2021. Lo anterior, porque en estas decisiones la Corte se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de algunos apartes normativos del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993.<\/p>\n
30. El art\u00edculo 243 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prev\u00e9 que \u201clos fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tr\u00e1nsito a cosa juzgada constitucional\u201d. La cosa juzgada constitucional es una instituci\u00f3n jur\u00eddico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones judiciales el car\u00e1cter de \u201cinmutables, vinculantes y definitivas\u201d. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, son requisitos de la cosa juzgada (i) la identidad de objeto o \u201ccontenido normativo\u201d, (ii) la identidad de cargos y (iii) la identidad del par\u00e1metro de control de constitucionalidad. Estos elementos son, en conjunto, condiciones necesarias y suficientes para declarar la cosa juzgada.<\/p>\n
31. El principal efecto de la cosa juzgada de las sentencias de constitucionalidad es la prohibici\u00f3n e imposibilidad de que la Corte pueda volver a conocer y decidir de fondo sobre un tema ya resuelto. La Corte Constitucional ha precisado, sin embargo, que los efectos de cosa juzgada var\u00edan dependiendo de si la norma demandada fue declarada exequible o inexequible. En el primer escenario -exequibilidad-, en principio la Corte deber\u00e1 estarse a lo resuelto en la providencia anterior \u201cpara garantizar la seguridad jur\u00eddica de sus decisiones\u201d. Lo anterior, salvo que se constate alguna de las excepciones que enervan la cosa juzgada y que permiten adelantar un nuevo estudio de fondo. En el segundo supuesto -inexequibilidad-, la Corte tambi\u00e9n deber\u00e1 estarse a lo resuelto, pero en este caso la cosa juzgada es absoluta y no admite excepciones, dado que la declaratoria de inexequibilidad retira la norma demandada del ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n
32. La Sala Plena considera que no existe cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con lo decidido en las sentencias C-353 de 2009, C-630 de 2012 y C-053 de 2021, por las siguientes razones:<\/p>\n
33. Primero. No existe identidad de objeto frente a lo decidido por la Corte en la sentencia C-353 de 2009. \u00a0En la sentencia C-353 de 2009 la Corte examin\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007-que adicion\u00f3 el literal j) al art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993-. Esta norma dispon\u00eda que: \u201c[l]as personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos de peculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as\u00ed como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de que sean socias tales personas,\u00a0con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d (resaltado fuera del texto). El demandante sosten\u00eda que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas vulneraba el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, porque permit\u00eda \u201ca quienes han sido condenados contratar con el Estado mediante interpuesta persona, es decir, mediante una sociedad an\u00f3nima abierta, permiti\u00e9ndose de esta manera burlar lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica\u201d.<\/p>\n
34. La Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad simple de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. Resalt\u00f3 que en las sociedades an\u00f3nimas abiertas \u201cel inter\u00e9s personal de cada uno de los accionistas se diluye debido a la participaci\u00f3n masiva de socios, pues se requiere un m\u00ednimo de trescientos (300), a lo cual se a\u00f1ade que ninguno de ellos puede ser titular de m\u00e1s del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulaci\u00f3n\u201d. Asimismo, enfatiz\u00f3 que sus acciones \u201cpueden ser comercializadas libremente en el mercado p\u00fablico de valores, sin que los socios ni la sociedad an\u00f3nima abierta puedan ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones\u201d. En este sentido, concluy\u00f3 que, \u201cteniendo en cuenta el dise\u00f1o jur\u00eddico de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, la excepci\u00f3n prevista en la norma demandada no contrariaba el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Por el contrario, \u201cla salvedad establecida por el legislador permite a las sociedades an\u00f3nimas abiertas participar en los procesos de contrataci\u00f3n con el Estado, sin el riesgo de verse afectadas por una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni posibilidad de control\u201d.<\/p>\n
35. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que no existe identidad de objeto en aquellos casos en los que en decisiones anteriores se han examinado expresiones id\u00e9nticas, pero que formaban parte de \u201ccontextos normativos distintos\u201d y normas que \u201ccontienen elementos diferenciales que podr\u00edan tener relevancia en el juicio de constitucionalidad\u201d. En criterio de la Sala Plena, esto es lo que ocurre en este caso. En efecto, el demandante acusa la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, prevista en el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, que modific\u00f3 el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Esta expresi\u00f3n except\u00faa a las sociedades an\u00f3nimas abiertas de la inhabilidad por extensi\u00f3n. La expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, tambi\u00e9n fue examinada en la sentencia C-353 de 2009. Sin embargo, no existe identidad de objeto porque, tal y como se muestra en la siguiente tabla, la expresi\u00f3n demandada (i) forma parte de un contexto normativo distinto y (ii) la inhabilidad por extensi\u00f3n que el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 contiene elementos diferenciales que implican que su alcance y efecto son diferentes.<\/p>\n
Normas objeto de control<\/p>\n
Art. 18 de la Ley 1150 de 2007<\/p>\n
(C-353 de 2009) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 2 de la Ley 2014 de 2019<\/p>\n
(norma demandada<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 18. De las inhabilidades para contratar. Adici\u00f3nese un literal j) al numeral 1 y un inciso al par\u00e1grafo 1\u00b0, del art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 80 de 1993, as\u00ed:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00b0.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos de peculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as\u00ed como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 2. Inhabilidad para contratar. Modif\u00edquese el literal j) del numeral 1 del art\u00edculo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia, as\u00ed como las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Esta inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria.<\/p>\n
Asimismo, la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
36. La tabla comparativa evidencia que la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d forma parte de un contexto normativo distinto fundamentalmente porque la inhabilidad por extensi\u00f3n que el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 prev\u00e9, contiene elementos diferenciales frente a aquella que dispuso el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007. En particular, la Sala resalta tres diferencias fundamentales en relaci\u00f3n con (i) las conductas que dan lugar a la inhabilidad, (ii) las personas jur\u00eddicas a las que se extiende la inhabilidad y (iii) el rol que el inhabilitado directo (personas naturales condenadas) deben tener en la sociedad para que la inhabilidad se extienda.<\/p>\n
36.1. El art\u00edculo 18 de la Ley 1150 dispuso que estar\u00e1n inhabilitadas para contratar las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos de \u201cpeculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as\u00ed como sus equivalentes en otras jurisdicciones\u201d. En contraste, el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 dispone que estar\u00e1n inhabilitados para contratar las personas naturales que hayan incurrido en alguna de las siguientes tres conductas: (i) delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, (ii) los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o (iii) cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia. Asimismo, el inciso 2\u00ba dispone que la \u201cinhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria\u201d.<\/p>\n
36.2. El art\u00edculo 18 de la Ley 1150 dispuso que la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades. En contraste, el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 prev\u00e9 que la inhabilidad se extender\u00e1 a (i) las sociedades, (ii) a sus matrices y a sus subordinadas, (iii) a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y (iv) a las sucursales de sociedades extranjeras.<\/p>\n
36.3. El art\u00edculo 18 dispuso que la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que sean \u201csocias\u201d las personas naturales condenadas. En contraste, el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 prescribe que la inhabilidad s\u00f3lo se extender\u00e1 cuando las personas naturales condenadas formen parte de las sociedades, matrices, subordinadas etc., en calidad de \u201cadministradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes\u201d.<\/p>\n
37. Por otra parte, la Sala advierte que, si bien la inhabilidad originalmente incorporada en la Ley 1150 de 2007 tambi\u00e9n buscaba combatir la corrupci\u00f3n, lo cierto es que, para ese momento, el concepto de corrupci\u00f3n privada era apenas naciente. Fue s\u00f3lo con la expedici\u00f3n de la Ley 1474 de 2011 que la intenci\u00f3n del legislador de emprender acciones tendentes a combatir los actos de corrupci\u00f3n originados en el sector privado se materializ\u00f3 mediante una regulaci\u00f3n sistem\u00e1tica y estructurada. En criterio de la Sala, las diferencias en algunos de los elementos definitorios de la inhabilidad descritos en la tabla supra, as\u00ed como la evoluci\u00f3n y consolidaci\u00f3n del concepto de corrupci\u00f3n privada, son determinantes para establecer el contenido y efectos normativos de la norma objeto de control. En este sentido, conforme a la jurisprudencia constitucional, no existe identidad de objeto y, por lo tanto, no se configura cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con la sentencia C-353 de 2009.<\/p>\n
38. Segundo. En las sentencias C-630 de 2012 y C-053 de 2021, la Corte se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de contenidos normativos distintos del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, a aquellos que son demandados en este caso. De un lado, en la sentencia C-630 de 2012, la Corte examin\u00f3 el inciso 3\u00ba, modificado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1474 de 2011, el cual dispon\u00eda que \u201c[l]a inhabilidad prevista en este literal se extender\u00e1 por un t\u00e9rmino de veinte (20) a\u00f1os\u201d. En esta decisi\u00f3n, la Corte no se refiri\u00f3 a las expresiones \u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. Por su parte, en la sentencia C-053 de 2021 examin\u00f3 la constitucionalidad del inciso 2\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, el cual dispone que \u201c[e]sta inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria\u201d. La Corte Constitucional no se pronunci\u00f3 sobre la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas y de las personas jur\u00eddicas distintas a las sociedades.<\/p>\n
39. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala Plena concluye que no se configura cosa juzgada constitucional en relaci\u00f3n con las sentencias C-353 de 2009, C-630 de 2012 y C-053 de 2021, puesto que no existe identidad de objeto.<\/p>\n
4. Examen de constitucionalidad de la norma demandada<\/p>\n
40. Problema jur\u00eddico. La Corte debe resolver el siguiente problema jur\u00eddico:<\/p>\n
\u00bfLas expresiones demandadas de los incisos 3\u00ba y 5\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, vulneran los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n al excluir como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n a (i) las personas o entidades jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro (ESAL), as\u00ed como (ii) las sociedades an\u00f3nimas abiertas?<\/p>\n
41. Metodolog\u00eda de decisi\u00f3n. Para resolver el problema jur\u00eddico, la Sala Plena, en primer lugar, reiterar\u00e1 su jurisprudencia en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen constitucional y legal de las inhabilidades en materia de contrataci\u00f3n estatal. En esta secci\u00f3n, la Sala har\u00e1 especial \u00e9nfasis en la inhabilidad para contratar prevista en el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, as\u00ed como en el alcance y l\u00edmite de la competencia del legislador para regular las inhabilidades (secci\u00f3n 4.1 infra). En segundo lugar, la Sala se referir\u00e1 al r\u00e9gimen legal, as\u00ed como a los \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n, de las sociedades an\u00f3nimas abiertas y las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro. Asimismo, la Sala describir\u00e1 el alcance de la capacidad para contratar con el Estado de estas personas jur\u00eddicas y describir\u00e1 las inhabilidades que, conforme a la ley, les son aplicables (secci\u00f3n 4.2 infra). En tercer lugar, con fundamento en tales consideraciones, la Sala resolver\u00e1 el cargo y adoptar\u00e1 los remedios que correspondan (secci\u00f3n 4.3 infra).<\/p>\n
4.1. Las inhabilidades en materia de contrataci\u00f3n estatal. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
i. (i) \u00a0El r\u00e9gimen de inhabilidades para contratar con el Estado<\/p>\n
42. Las inhabilidades en materia contractual son restricciones a la capacidad de las personas para contratar con el Estado que operan como \u201crequisitos negativos\u201d para celebrar contratos p\u00fablicos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas inhabilidades persiguen al menos cuatro finalidades espec\u00edficas, que derivan, entre otros, del art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n: (i) fijar \u201cla capacidad jur\u00eddica de determinadas personas para ser sujeto de la relaci\u00f3n contractual\u201d; (ii) \u201cmaterializar los principios de la funci\u00f3n administrativa\u201d en el marco de los contratos p\u00fablicos; (iii) garantizar \u201cla selecci\u00f3n de los contratistas en condiciones objetivas\u201d; y, por \u00faltimo, (iv) asegurar \u201cla celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n del instrumento contractual\u201d.<\/p>\n
43. La Corte Constitucional ha identificado dos tipos de inhabilidades en materia contractual, a saber: sancionatorias y no sancionatorias \u2013inhabilidades requisito\u2013:<\/p>\n
43.1. Inhabilidades sancionatorias. Este grupo de inhabilidades tiene origen en la \u201cimposici\u00f3n de una condena o de una sanci\u00f3n\u201d, bien sea \u201cen procesos de responsabilidad pol\u00edtica, penal, disciplinaria, contravencional o correccional\u201d. En otras palabras, est\u00e1n \u201crelacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado\u201d, en cualquiera de sus formas. Esto, por cuanto, una vez \u201ccometida la conducta que la ley considera reprochable\u201d, el Estado \u201cimpone la sanci\u00f3n correspondiente y adiciona una inhabilidad que impide al sancionado ejercer determinada actividad\u201d.<\/p>\n
43.2. Inhabilidades requisito. Este tipo de inhabilidades est\u00e1n relacionadas con \u201cla protecci\u00f3n de principios\u201d, como son la lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia y la transparencia. En tal sentido, no tienen relaci\u00f3n con el poder sancionatorio del Estado y, por lo tanto, no requieren de \u201cun juicio punitivo previo\u201d y su creaci\u00f3n no vulnera, prima facie, \u201clos derechos de defensa, debido proceso, igualdad y trabajo\u201d. Estas inhabilidades son preventivas pues constituyen \u201cuna medida de protecci\u00f3n del inter\u00e9s general\u201d.<\/p>\n
43.3. Otras clasificaciones. La Corte ha clasificado las referidas inhabilidades sancionatorias y no sancionatorias as\u00ed: (i) generales o espec\u00edficas, dado que pueden \u201copera[r] para toda clase de servidores p\u00fablicos\u201d o respecto de \u201cdeterminada rama del poder, entidad, o cargo\u201d; (ii) permanentes o temporales, seg\u00fan \u201ctengan o no un t\u00e9rmino m\u00e1ximo de duraci\u00f3n\u201d y, por \u00faltimo, (iii) previas o sobrevinientes, de acuerdo al \u201cmomento en que se produzcan\u201d.<\/p>\n
44. Las causales de inhabilidad para contratar con el Estado est\u00e1n previstas en la Constituci\u00f3n y en la ley. De un lado, los art\u00edculos 122 (inc.5\u00ba), 126 y 179 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9n causales de inhabilidad para ejercer funciones p\u00fablicas y contratar con el Estado. De otro lado, el art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 es la norma general que sistematiza las causales de inhabilidad generales para contratar con el Estado. Por su parte, otras normas de rango legal prev\u00e9n causales de inhabilidad especiales aplicables a ciertos tipos de contratos.<\/p>\n
45. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que las causales de inhabilidad para contratar con el Estado son taxativas y de interpretaci\u00f3n restrictiva, debido a que limitan, entre otros, la libertad contractual, el derecho a la personalidad jur\u00eddica y el derecho al trabajo. Lo primero -taxativas- porque s\u00f3lo constituyen causales de inhabilidad aquellas expresamente tipificadas en la Constituci\u00f3n y la ley. El legislador tiene la obligaci\u00f3n de delimitar las causales de forma clara, con estricta sujeci\u00f3n al principio de legalidad. Lo segundo -interpretaci\u00f3n restrictiva-, puesto que, habida cuenta de la limitaci\u00f3n que implican para el goce y ejercicio de derechos fundamentales, deben \u201cinterpretarse de forma estricta, y (\u2026) est\u00e1 prohibida cualquier aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica o extensiva\u201d.<\/p>\n
() La causal de inhabilidad prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
46. El inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, modificado por los actos legislativos 01 de 2004 y 01 de 2009, prev\u00e9 una causal de inhabilidad para contratar con el Estado. Al respecto, dispone que no podr\u00e1n \u201ccelebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el patrimonio del Estado (\u2026)\u201d. La incorporaci\u00f3n de esta inhabilidad persigui\u00f3 tres finalidades. En primer lugar, ampliar el r\u00e9gimen de inhabilidades \u201crespecto de las personas condenadas por delitos contra el patrimonio p\u00fablico, para adem\u00e1s de impedirles desempe\u00f1ar funciones p\u00fablicas, tambi\u00e9n inhabilitarlas para celebrar contratos con el Estado\u201d. En segundo lugar, garantizar condiciones de \u201ceficiencia, idoneidad, transparencia, publicidad y moralidad administrativa, para impedir que la persona sancionada penalmente pueda lograr v\u00ednculos con el Estado, vali\u00e9ndose del mecanismo propio de la contrataci\u00f3n\u201d. En tercer lugar, impedir que la inhabilidad fuera burlada por el inhabilitado directo por medio de la contrataci\u00f3n con el Estado a trav\u00e9s de \u201cterceras personas\u201d. Por esta raz\u00f3n, el constituyente dispuso que el sujeto condenado por delitos contra el patrimonio p\u00fablico no podr\u00e1 celebrar contratos con el Estado personalmente o por \u201cinterpuesta persona\u201d.<\/p>\n
47. La Corte Constitucional ha enfatizado que la inhabilidad prevista en el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n es una inhabilidad \u201cintemporal\u201d, \u201cpermanente\u201d o \u201cvitalicia\u201d, lo que implica que \u201cel transcurso de los d\u00edas no habr\u00e1 de incidir en el levantamiento o eliminaci\u00f3n de la misma\u201d. Habida cuenta de la importancia de los bienes p\u00fablicos que protege -la moralidad e integridad p\u00fablica-, \u201ces voluntad del Constituyente no admitir l\u00edmites de extensi\u00f3n de las inhabilidades del art\u00edculo 122 superior ni condiciones de rehabilitaci\u00f3n de quien se haya hecho acreedor a ellas\u201d.<\/p>\n
() La competencia del legislador para fijar el r\u00e9gimen de inhabilidades en materia contractual<\/p>\n
48. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica confiere al legislador competencia para fijar el r\u00e9gimen de inhabilidades. En efecto, los numerales 23 y 25 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n disponen que es funci\u00f3n del Congreso \u201c[e]xpedir las leyes que regir\u00e1n el ejercicio de las funciones p\u00fablicas y la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, as\u00ed como \u2018expedir el estatuto general de contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica y en especial de la administraci\u00f3n nacional\u2019\u201d. Con fundamento en estas disposiciones, la Corte Constitucional ha reiterado que es competencia del legislador regular la funci\u00f3n p\u00fablica y la capacidad para contratar con el Estado \u201cestablecer los requisitos, exigencias, condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla, as\u00ed como el r\u00e9gimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones\u00a0a que ellas est\u00e1n sujetas\u201d.<\/p>\n
50. La competencia del legislador para definir el r\u00e9gimen de inhabilidades, en materia contractual, sin embargo, no es absoluta. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debe respetar (i) los \u201cl\u00edmites constitucionales expresos\u201d que se derivan de la regulaci\u00f3n de las inhabilidades que fija la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica directamente; y (ii) los principios de razonabilidad y proporcionalidad.<\/p>\n
50.1. L\u00edmites constitucionales expresos. El alcance concreto de la potestad de configuraci\u00f3n del legislador para regular las inhabilidades \u201cdepender\u00e1 de\u00a0la precisi\u00f3n con la que la Constituci\u00f3n\u00a0haya regulado\u201d el supuesto de la inhabilidad. Existen inhabilidades que, \u201cal haber sido determinadas de forma directa por la Constituci\u00f3n, no pueden\u00a0ser modificadas por el legislador\u201d, bien sea \u201cpara ampliarlas [o] reducirlas en sus componentes y sus efectos\u201d (vgr. vigencia y sujetos pasivos). Las inhabilidades s\u00f3lo pueden \u201cser establecidas o ampliadas por el legislador\u201d, bien \u201cpor disposici\u00f3n expresa del constituyente o en virtud de la cl\u00e1usula general de regulaci\u00f3n de la funci\u00f3n p\u00fablica\u201d, siempre que \u201cno modifique las inhabilidades previstas en [la Constituci\u00f3n], o establezca otras que les sean contrarias\u201d.<\/p>\n
50.2. Razonabilidad y proporcionalidad. Las inhabilidades no pueden desconocer los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Esto implica, de un lado, que las finalidades que con ellas se persiguen deben ser ponderadas y armonizadas con otros principios constitucionales. De otro, que no deben implicar un sacrificio exagerado del \u201cderecho de igualdad y el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica de quienes aspiran a contratar con el Estado\u201d. La razonabilidad y proporcionalidad de la inhabilidad, as\u00ed como las restricciones que supongan al ejercicio de otros derechos, deben ser examinadas a partir del test de proporcionalidad, o juicio integrado de igualdad de la intensidad que corresponda, conforme a los criterios desarrollados por la Corte Constitucional.<\/p>\n
51. La siguiente tabla sintetiza las reglas constitucionales sobre el r\u00e9gimen de inhabilidades para contratar con el Estado, as\u00ed como el alcance de la causal de inhabilidad prevista en el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
Inhabilidades en materia contractual<\/p>\n
1. 1. \u00a0Las inhabilidades en materia contractual son restricciones a la capacidad de las personas para contratar con el Estado que operan como requisitos negativos para celebrar contratos p\u00fablicos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, existen principalmente dos tipos de inhabilidades para contratar con el Estado (i) sancionatorias y (ii) no sancionatorias (inhabilidades requisito).<\/p>\n
2. 2. \u00a0Las causales de inhabilidad para contratar con el Estado est\u00e1n previstas en la Constituci\u00f3n, la Ley 80 de 1993 y otras normas especiales. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que las causales de inhabilidad son taxativas y de interpretaci\u00f3n restrictiva.<\/p>\n
3. 3. \u00a0El art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 una inhabilidad conforme a la cual no podr\u00e1n \u201ccelebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el patrimonio del Estado (\u2026)\u201d. Esta inhabilidad es intemporal y tiene por finalidad fortalecer y hacer m\u00e1s eficaz la lucha contra la corrupci\u00f3n, as\u00ed como garantizar condiciones de eficiencia, idoneidad, transparencia, publicidad y moralidad administrativa, para impedir que la persona sancionada penalmente pueda lograr v\u00ednculos con el Estado, vali\u00e9ndose del mecanismo propio de la contrataci\u00f3n. La imposibilidad de contratar con el Estado por \u201cinterpuesta persona\u201d busca evitar que la inhabilidad sea burlada por el inhabilitado directo por medio de la contrataci\u00f3n con el Estado a trav\u00e9s de terceros.<\/p>\n
4. 4. \u00a0La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica otorga al legislador amplia libertad de configuraci\u00f3n para fijar inhabilidades. Esta libertad comprende la potestad de determinar las conductas que dan lugar a la inhabilidad, as\u00ed como los sujetos pasivos. Este margen de configuraci\u00f3n, sin embargo, no es absoluto. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el legislador debe respetar (i) los l\u00edmites constitucionales expresos que se derivan de la regulaci\u00f3n de las inhabilidades que fija la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y (ii) los principios de razonabilidad y proporcionalidad.<\/p>\n
4.2. R\u00e9gimen legal, capacidad para contratar e inhabilidades de las sociedades an\u00f3nimas abiertas y las entidades jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro (ESAL)<\/p>\n
52. El art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 80 de 1993 dispone que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas naturales y jur\u00eddicas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. El art\u00edculo 633 del C\u00f3digo Civil define las personas jur\u00eddicas como las \u201cpersona[s] ficticia[s], capa[ces] de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada[s] judicial y extrajudicialmente\u201d. Las personas jur\u00eddicas pueden ser clasificadas conforme a su naturaleza, en personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico y personas jur\u00eddicas de naturaleza privada. Asimismo, de acuerdo con sus finalidades y la destinaci\u00f3n de sus utilidades, pueden ser clasificadas en, principalmente: (i) sociedades y (ii) personas o entidades jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro (ESAL).<\/p>\n
53. En atenci\u00f3n al objeto de la demanda, a continuaci\u00f3n, la Sala Plena se referir\u00e1 al r\u00e9gimen legal, a la capacidad para contratar, y a las inhabilidades de las sociedades, las sociedades an\u00f3nimas abiertas y las ESAL.<\/p>\n
4.2.1. Las sociedades. R\u00e9gimen legal, \u00f3rganos de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n, situaci\u00f3n de control y grupos empresariales<\/p>\n
i. (i) \u00a0R\u00e9gimen legal, \u00f3rganos de administraci\u00f3n y tipolog\u00eda<\/p>\n
54. El art\u00edculo 98 del C\u00f3digo de Comercio define el contrato de sociedad como aqu\u00e9l en el que \u201cdos o m\u00e1s personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s\u00ed las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social\u201d. Son elementos esenciales del contrato de sociedad (i) la pluralidad de socios o accionistas, (ii) los aportes de los socios y accionistas, los cuales forman un fondo com\u00fan; (iii) la finalidad lucrativa expresada en la participaci\u00f3n efectiva en las utilidades y, por \u00faltimo, (iv) que el concurso de las voluntades est\u00e9 dirigido a la \u201crealizaci\u00f3n efectiva de una empresa de explotaci\u00f3n econ\u00f3mica\u201d.<\/p>\n
55. En t\u00e9rminos generales, las sociedades desarrollan su objeto social por medio de los \u00f3rganos sociales de direcci\u00f3n y administraci\u00f3n. Los \u00f3rganos de direcci\u00f3n son la Asamblea de Accionistas o la Junta de Socios, por medio de los cuales se expresa el querer social. A estos \u00f3rganos, les compete decidir sobre los \u201cactos de gobierno\u201d o \u201cactos de empresa\u201d, esto es, aquellas decisiones de mayor trascendencia para el desarrollo del objeto social (reformas estatutarias, elecci\u00f3n de administradores, fijaci\u00f3n de directrices econ\u00f3micas etc.). La ley no define qu\u00e9 se entiende por administradores o por funci\u00f3n de administraci\u00f3n, s\u00f3lo se limita a enumerar las personas que ostentan tal calidad. As\u00ed, el art\u00edculo 22 de la Ley 222 de 1995 dispone que son administradores \u201cel representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 27 de la Ley 1258 de 2008 dispone que son administradores de hecho \u201clas personas naturales o jur\u00eddicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gesti\u00f3n, administraci\u00f3n o direcci\u00f3n de la sociedad, incurrir\u00e1n en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores\u201d. Con todo, la Superintendencia de Sociedades ha se\u00f1alado que, en t\u00e9rminos generales, son administradores las personas que tienen a cargo \u201cla gesti\u00f3n de los asuntos sociales\u201d.<\/p>\n
56. De acuerdo con la legislaci\u00f3n comercial, existen principalmente cinco tipos de sociedad: la sociedad colectiva, la sociedad en comandita (simple o por acciones), la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad an\u00f3nima (cerrada y abierta) y la sociedad por acciones simplificada (SAS). Estos tipos societarios se diferencian en funci\u00f3n de, entre otros, su r\u00e9gimen de constituci\u00f3n, el funcionamiento de sus \u00f3rganos sociales, el r\u00e9gimen de los socios o accionistas, la conformaci\u00f3n del capital y las causales de disoluci\u00f3n.<\/p>\n
() Situaci\u00f3n de control, subordinaci\u00f3n societaria y grupos empresariales<\/p>\n
57. Situaci\u00f3n de control y subordinaci\u00f3n societaria. El art\u00edculo 260 del C\u00f3digo de Comercio, modificado por el art\u00edculo 26 de la Ley 222 de 1995, dispone que una sociedad \u201cser\u00e1 subordinada o controlada\u201d cuando su poder de decisi\u00f3n se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que ser\u00e1n su matriz o controlante. Cuando dicho control se ejerce de forma directa, la sociedad controlada se denomina filial; cuando el control se ejerce a trav\u00e9s de otras subordinadas, la controlada se denomina subsidiaria. El control puede ser individual o conjunto: (i) es individual cuando la situaci\u00f3n de control es ejercida de manera individual por parte de una persona natural o jur\u00eddica, quien se denomina socio o accionante controlante; y (ii) conjunto, cuando es ejercida por parte de una pluralidad de personas.<\/p>\n
58. El art\u00edculo 261 del C\u00f3digo de Comercio, modificado por el art\u00edculo 27 de la Ley 222 de 1995, establece tres presunciones de subordinaci\u00f3n o control. Al respecto, dispone que \u201cser\u00e1 subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o m\u00e1s de los siguientes casos\u201d:<\/p>\n
58.1. Mas del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenece a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de \u00e9stas. Para tal efecto, \u201cno se computar\u00e1n las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto\u201d.<\/p>\n
58.2. La matriz y las subordinadas tienen \u201cconjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayor\u00eda m\u00ednima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el n\u00famero de votos necesario para elegir la mayor\u00eda de los miembros de la junta directiva, si la hubiere\u201d.<\/p>\n
58.3. La matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en raz\u00f3n de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, \u201cejerza influencia dominante en las decisiones de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n de la sociedad\u201d.<\/p>\n
59. Grupo empresarial. El art\u00edculo 28 de la Ley 222 de 1995 se\u00f1ala que \u201c[h]abr\u00e1 grupo empresarial cuando adem\u00e1s del v\u00ednculo de subordinaci\u00f3n, exista entre las entidades unidad de prop\u00f3sito y direcci\u00f3n\u201d. Asimismo, dispone que \u201c[s]e entender\u00e1 que existe unidad de prop\u00f3sito y direcci\u00f3n cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecuci\u00f3n de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la direcci\u00f3n que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas\u201d.<\/p>\n
4.2.2. Las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Definici\u00f3n, capacidad para contratar con el Estado y r\u00e9gimen de inhabilidades<\/p>\n
i. (i) \u00a0Las sociedades an\u00f3nimas. Definici\u00f3n y tipos<\/p>\n
60. Las sociedades an\u00f3nimas. De acuerdo con el art\u00edculo 373 del C\u00f3digo de Comercio, las sociedades an\u00f3nimas son un tipo societario con tres caracter\u00edsticas esenciales. Primero, son sociedades de capital que se constituyen por \u201cla reuni\u00f3n de un fondo social\u201d suministrado por cinco o m\u00e1s accionistas. El capital se divide en acciones de igual valor que se representan en t\u00edtulos libremente negociables. Segundo, la responsabilidad de sus accionistas est\u00e1 limitada al monto de sus aportes. Tercero, la administraci\u00f3n de los negocios sociales se lleva a cabo por gestores temporales y revocables.<\/p>\n
61. Los \u00f3rganos sociales de las sociedades an\u00f3nimas son la asamblea general de accionistas y los \u00f3rganos de administraci\u00f3n. La asamblea general est\u00e1 conformada por los accionistas, quienes se re\u00fanen con el qu\u00f3rum y en las condiciones previstas en la ley y los estatutos. La asamblea general es el m\u00e1ximo \u00f3rgano de direcci\u00f3n de la sociedad an\u00f3nima, lo que implica que a trav\u00e9s de ella se expresa el querer social y le corresponde tomar las decisiones o actos de gobierno de mayor trascendencia. Por otro lado, los principales \u00f3rganos de administraci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas son la junta directiva y el representante legal. La junta directiva est\u00e1 integrada por no menos de tres miembros y sus suplentes, los cuales son elegidos por la asamblea general. Las funciones y atribuciones de la junta directiva ser\u00e1n aquellas previstas en los estatutos. El art\u00edculo 440 del C\u00f3digo de Comercio dispone que la sociedad an\u00f3nima \u201ctendr\u00e1 por lo menos un representante legal, con uno o m\u00e1s suplentes, designados por la junta directiva para per\u00edodos determinados, quienes podr\u00e1n ser reelegidos indefinidamente\u00a0o removidos en cualquier tiempo\u201d. Las facultades del representante legal ser\u00e1n aquellas dispuestas en los estatutos.<\/p>\n
62. Tipos de sociedades an\u00f3nimas (cerradas y abiertas). Existen dos tipos de sociedades an\u00f3nimas: las cerradas y las abiertas. Esta clasificaci\u00f3n responde a la forma en que se negocian las acciones. Las sociedades an\u00f3nimas cerradas son aquellas que no negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores. En este tipo de sociedades, los accionistas est\u00e1n facultados para pactar el derecho de preferencia tanto en la suscripci\u00f3n o colocaci\u00f3n como en la negociaci\u00f3n de las acciones, el cual otorga a la sociedad y\/o a sus accionistas la facultad de adquirir las acciones que sean puestas en venta por la sociedad (suscripci\u00f3n) o por cualquiera de sus propietarios o titulares (negociaci\u00f3n). Este pacto tiene por finalidad evitar, en la medida de lo posible, que las acciones \u201csean adquiridas por extra\u00f1os\u201d. Si no se pacta el derecho de preferencia en el contrato de sociedad, las acciones ser\u00e1n libremente negociables y cualquier persona podr\u00e1 ser accionista.<\/p>\n
64. En las sociedades an\u00f3nimas abiertas, los accionistas no est\u00e1n facultados para pactar el derecho de preferencia en la negociaci\u00f3n de sus acciones. Esto, porque, con excepci\u00f3n de las operaciones sujetas a las reglas de las Ofertas P\u00fablicas de Adquisici\u00f3n (OPA), en el mercado p\u00fablico de valores la compra de acciones se lleva a cabo mediante \u201coperaciones inmediatas y pagaderas al momento mismo de la negociaci\u00f3n\u201d. Esto implica que \u201ccualquier persona\u201d puede ser accionista de estas sociedades y, por regla general, ninguno de ellos tiene la posibilidad de \u201ccontrolar el ingreso de nuevos [accionistas] y sus calidades personales\u201d, pues estos ingresan en raz\u00f3n a la \u201ccapacidad econ\u00f3mica y voluntad del inversionista\u201d. No obstante, los accionistas de las sociedades an\u00f3nimas abiertas pueden pactar el derecho de preferencia en la suscripci\u00f3n o colocaci\u00f3n de nuevas acciones.<\/p>\n
65. La Corte Constitucional ha enfatizado que las sociedades an\u00f3nimas abiertas \u201crealizan una actividad que depende de la confianza p\u00fablica y que exige condiciones de seguridad para los recursos captados del p\u00fablico y el ahorro de terceros\u201d. Por esta raz\u00f3n, el literal d) del numeral 19 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n dispone que corresponde al Congreso \u201cregular las actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos captados del p\u00fablico\u201d. En atenci\u00f3n a las actividades que desarrollan, las sociedades an\u00f3nimas abiertas tienen una especial responsabilidad social. Por esta raz\u00f3n, la Ley les impone a los administradores de estas sociedades tener condiciones y calidades especiales, que garanticen seguridad en el manejo de \u201clos recursos captados del p\u00fablico y el ahorro de terceros, en aras de preservar el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. Por ejemplo, las sociedades de este tipo que se encuentren sometidas a inspecci\u00f3n y vigilancia permanente por la Superintendencia Financiera, as\u00ed como las personas que gerencien o administren fondos de valores y de inversi\u00f3n, \u201cdeber\u00e1n acreditar ante esta que gozan de buena reputaci\u00f3n moral y profesional\u201d. En similar sentido, los miembros de junta directiva de las sociedades de este tipo que administren fondos de pensiones o sean emisores de valores, deber\u00e1n tener \u201ccalidades personales, idoneidad, trayectoria, integridad y experiencia\u201d.<\/p>\n
66. Por su parte, la Ley 964 de 2005 impone a las sociedades an\u00f3nimas abiertas diversas pautas de organizaci\u00f3n societaria o principios de gobierno corporativo, los cuales \u201crigen las relaciones existentes entre los administradores sociales, incluida la junta directiva, los accionistas y los terceros que tengan inter\u00e9s frente a la sociedad\u201d. Estas pautas incluyen, entre otras, (i) la presencia de directores independientes, (ii) la existencia de comit\u00e9s de auditor\u00eda y (iii) normas sobre responsabilidad de representantes legales.<\/p>\n
67. Subordinaci\u00f3n y control de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Las sociedades an\u00f3nimas abiertas, como cualquier otra sociedad, pueden ser subordinadas o matrices de otras sociedades, socias controlantes y formar parte de grupos empresariales. En este sentido, la definici\u00f3n de control y subordinaci\u00f3n y los supuestos de presunci\u00f3n, previstos en la Ley 222 de 1995, les son plenamente aplicables. Al respecto, la Sala Plena resalta que el Decreto 679 de 1994, el cual defin\u00eda a las sociedades an\u00f3nimas abiertas como aquellas que tuvieran m\u00e1s de 300 accionistas y en las que ninguna persona fuera titular de m\u00e1s de treinta por ciento (30%) de las acciones en circulaci\u00f3n, ya no est\u00e1 vigente. Este decreto fue derogado por el Decreto 734 de 2012, el cual a su vez fue derogado por el Decreto 1510 de 2013 -compilado en el Decreto 1082 de 2015-. El Decreto 1510 de 2013 no exige que las sociedades an\u00f3nimas abiertas tengan m\u00ednimo 300 accionistas y tampoco proh\u00edbe que alguno de sus accionistas sea titular de m\u00e1s del 30% de las acciones.<\/p>\n
68. Las ofertas p\u00fablicas de adquisici\u00f3n (OPA). Las acciones de las sociedades an\u00f3nimas abiertas son, por regla general, libremente negociables en el mercado p\u00fablico de valores. Sin embargo, el Decreto 2555 de 2010 prev\u00e9 supuestos en los cuales es obligatorio adquirir las acciones a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n (OPA). Al respecto, dispone que una persona o grupo de personas \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 convertirse en beneficiario real de una participaci\u00f3n igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n\u201d. Asimismo, prev\u00e9 que toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participaci\u00f3n igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 incrementar dicha participaci\u00f3n en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n conforme a lo establecido en el presente decreto\u201d.<\/p>\n
69. El Decreto 2555 de 2010 regula el procedimiento y los requisitos de las OPA. En particular, la Sala resalta que exige que (i) de forma previa a la realizaci\u00f3n de la oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n, el oferente solicite la autorizaci\u00f3n de la operaci\u00f3n a la Superintendencia Financiera de Colombia, (ii) luego, el oferente deber\u00e1 dirigir la OPA a todos los titulares de valores o accionistas y (iii) el oferente debe publicar el aviso de oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n por lo menos tres (3) veces, con intervalos no mayores de cinco (5) d\u00edas comunes, \u201cen forma destacada en las p\u00e1ginas econ\u00f3micas de un diario de amplia circulaci\u00f3n nacional\u201d.<\/p>\n
70. La Superintendencia Financiera ha resaltado que las reglas sobre OPA \u201cest\u00e1n encaminadas a suministrar informaci\u00f3n suficiente y mecanismos de protecci\u00f3n a los inversionistas dentro de los procesos de adquisici\u00f3n y concentraci\u00f3n surtidos en las sociedades por acciones inscritas en bolsa de valores\u201d. Lo anterior, con el prop\u00f3sito de \u201cproteger a los accionistas minoritarios en las sociedades que se encuentran inscritas en bolsa de valores frente a los cambios de control que ocurran, mediante la obligaci\u00f3n de que dichos cambios solamente se puedan efectuar a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n\u201d.<\/p>\n
() Capacidad para contratar con el Estado y r\u00e9gimen de inhabilidades de las sociedades an\u00f3nimas abiertas<\/p>\n
71. Conforme a los art\u00edculos 6\u00ba y 8.2 de la Ley 80 de 1993, las sociedades an\u00f3nimas abiertas, como cualquier otra sociedad, tienen plena capacidad para contratar con el Estado. Sin embargo, la \u201cley les ha dispensado un tratamient[o] diverso\u201d en materia de inhabilidades. En efecto, el legislador dispuso expresamente que no son aplicables a las sociedades an\u00f3nimas abiertas las causales de inhabilidad previstas en, entre otras, los literales h), j) del art\u00edculo 8.1, as\u00ed como el literal d) del art\u00edculo 8.2 de la Ley 80 de 1993. La Corte Constitucional ha sostenido que, en t\u00e9rminos generales, el trato diferenciado de las sociedades an\u00f3nimas abiertas en materia de inhabilidades responde a su naturaleza jur\u00eddica y, en concreto, (i) la forma como se transfiere la propiedad accionaria y (ii) la relativa falta de control de las sociedades y sus miembros respecto del ingreso de nuevos accionistas. Por su similitud con el caso concreto, la Sala resalta las sentencias C-353 de 2009 y C-257 de 2013:<\/p>\n
72. Sentencia C-353 de 2009. La Corte Constitucional examin\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 18 (parcial) de la Ley 1150 de 2007-que adicion\u00f3 el literal j) al art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993-. Esta norma dispon\u00eda que est\u00e1n inhabilitadas para contratar con el Estado \u201c[l]as personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos de peculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as\u00ed como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de que sean socias tales personas,\u00a0con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. El demandante argument\u00f3 que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas vulneraba el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, porque permit\u00eda \u201ca quienes han sido condenados contratar con el Estado mediante interpuesta persona, es decir, mediante una sociedad an\u00f3nima abierta, permiti\u00e9ndose de esta manera burlar lo dispuesto en la Carta Pol\u00edtica\u201d.<\/p>\n
73. La Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad simple de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. Resalt\u00f3 que en las sociedades an\u00f3nimas abiertas \u201cel inter\u00e9s personal de cada uno de los accionistas se diluye debido a la participaci\u00f3n masiva de [accionistas], pues se requiere un m\u00ednimo de trescientos (300), a lo cual se a\u00f1ade que ninguno de ellos puede ser titular de m\u00e1s del treinta por ciento (30%) de las acciones en circulaci\u00f3n\u201d. Asimismo, enfatiz\u00f3 que sus acciones \u201cpueden ser comercializadas libremente en el mercado p\u00fablico de valores, sin que los [accionistas] ni la sociedad an\u00f3nima abierta puedan ejercer control sobre las condiciones personales de quienes adquieren las respectivas acciones\u201d. En este sentido, encontr\u00f3 que, \u201cteniendo en cuenta el dise\u00f1o jur\u00eddico de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, la excepci\u00f3n prevista en la norma demandada no contrariaba el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Por el contrario, \u201cla salvedad establecida por el legislador permite a las sociedades an\u00f3nimas abiertas participar en los procesos de contrataci\u00f3n con el Estado, sin el riesgo de verse afectadas por una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni posibilidad de control\u201d. En este sentido, concluy\u00f3 que la excepci\u00f3n resultaba razonable, en la medida en que permit\u00eda la \u201cdefensa de la libertad empresa (C. Po. Art. 333), procurando un desempe\u00f1o econ\u00f3mico eficiente, competitivo y transparente de estas sociedades\u201d.<\/p>\n
74. Sentencia C-257 de 2013. La Corte Constitucional examin\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1474 de 2011, que adicion\u00f3 el literal f) al art\u00edculo 8.2 de la Ley 80 de 1993. Este art\u00edculo dispone que no pueden contratar con el Estado \u201c[d]irecta o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o est\u00e9n vinculados a cualquier t\u00edtulo, durante los dos (2) a\u00f1os siguientes al retiro del ejercicio del cargo p\u00fablico, cuando el objeto que desarrollen tenga relaci\u00f3n con el sector al cual prestaron sus servicios\u201d (subrayado fuera del texto).<\/p>\n
75. \u00a0El demandante sostuvo que la norma demandada vulneraba el derecho a la personalidad jur\u00eddica, pues la inhabilidad cobijaba a todas las \u201csociedades\u201d de las que fuera parte el servidor p\u00fablico, incluidas las sociedades an\u00f3nimas \u201cabiertas\u201d. En su criterio, esto era excesivo puesto que \u201cpodr\u00eda afectar a empresas que hayan realizado ofertas p\u00fablicas de acciones a partir de las cuales servidores p\u00fablicos se conviertan en accionistas\u201d. Adem\u00e1s, resultaba \u201cdesproporcionado, pues no tiene en cuenta los casos en los que por tratarse de sociedades an\u00f3nimas abiertas la persona jur\u00eddica no tienen ninguna posibilidad de control o vigilancia sobre la actividad de todos sus accionistas y puede resultar afectada por la actividad de solo uno de ellos, sin importar el porcentaje de participaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
76. La Corte Constitucional declar\u00f3 la exequibilidad del art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 1474 de 2011. Sin embargo, en la parte motiva hizo dos precisiones en relaci\u00f3n con el \u201calcance material de la disposici\u00f3n\u201d, que son relevantes para el presente caso. En primer lugar, aclar\u00f3 que la inhabilidad \u201cno aplica respecto de aquellos tipos societarios en donde la forma de vinculaci\u00f3n de los [accionistas] hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y sobre las calidades personales de los mismos\u201d. En particular, resalt\u00f3 que \u201ctrat\u00e1ndose de sociedades an\u00f3nimas por acciones, dadas sus caracter\u00edsticas esenciales, la restricci\u00f3n no podr\u00eda aplicarse, pues en estos casos no existe posibilidad \u00a0de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que lo \u00a0pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado burs\u00e1til abierto, en raz\u00f3n de la capacidad econ\u00f3mica y voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por \u00a0su condici\u00f3n de ex servidor p\u00fablico\u201d. En segundo lugar, enfatiz\u00f3 que, en todo caso, \u201cesta hip\u00f3tesis es distinta (\u2026) a la del exservidor p\u00fablico que tiene la condici\u00f3n de directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relaci\u00f3n con las funciones p\u00fablicas que desempe\u00f1\u00f3\u201d.<\/p>\n
77. La siguiente tabla sintetiza las reglas relevantes sobre el r\u00e9gimen legal, capacidad para contratar y tratamiento en materia de inhabilidades de las sociedades an\u00f3nimas abiertas:<\/p>\n
Las sociedades an\u00f3nimas abiertas: r\u00e9gimen legal, capacidad para contratar con el Estado e inhabilidades<\/p>\n
1. 1. \u00a0Conforme a la ley y la jurisprudencia constitucional, las sociedades an\u00f3nimas abiertas son aquellas que se encuentran inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores y sus acciones se negocian libremente en el mercado p\u00fablico de valores.<\/p>\n
2. 2. \u00a0La Ley 964 de 2005 distingue dos tipos de sociedades que participan en el mercado p\u00fablico de valores: las sociedades inscritas y los emisores de valores. Las sociedades inscritas son las sociedades an\u00f3nimas que tengan acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. Los emisores de valores son aquellas que colocan derechos negociables diferentes a las acciones en el mercado p\u00fablico de valores.<\/p>\n
3. 3. \u00a0Las sociedades an\u00f3nimas abiertas realizan una actividad que depende de la confianza p\u00fablica y que exige condiciones de seguridad para los recursos captados del p\u00fablico y el ahorro de terceros. Por esta raz\u00f3n, el literal d del numeral 19 del art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n impone al Congreso la obligaci\u00f3n de regular sus actividades y las somete a la inspecci\u00f3n vigilancia y control de la Superintendencia Financiera. Asimismo, la ley (i) les exige acreditar que sus administradores gozan de buena reputaci\u00f3n moral y profesional, (ii) les impone la obligaci\u00f3n de asegurar que los miembros de junta directiva de las sociedades de este tipo que administren fondos de pensiones o sean emisores de valores, deber\u00e1n tener \u201ccalidades personales, idoneidad, trayectoria, integridad y experiencia\u201d; y (iii) les asigna diversas obligaciones en materia de gobierno corporativo, las cuales tienen por objeto preservar el inter\u00e9s general y proteger los recursos del p\u00fablico.<\/p>\n
4. 4. \u00a0Las sociedades an\u00f3nimas que negocian sus acciones en bolsa, como cualquier otra sociedad, pueden ser subordinadas o matrices de otras sociedades, socias controlantes y formar parte de grupos empresariales.<\/p>\n
5. 5. \u00a0Las sociedades an\u00f3nimas abiertas tienen plena capacidad para contratar con el Estado. Sin embargo, en algunos casos, el legislador les ha otorgado un tratamiento especial en materia de inhabilidades. En particular, el legislador dispuso expresamente que algunas de las causales de inhabilidad generales previstas en el art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 no les son aplicables. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional (sentencias C-353 de 2009 y C-257 de 2013), la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de algunas causales de inhabilidad responde a la forma en c\u00f3mo se transfiere la propiedad accionaria (mercado p\u00fablico de valores) y la relativa falta de control de las sociedades y sus miembros respecto del ingreso de nuevos accionistas.<\/p>\n
4.2.3. Las ESAL. Definici\u00f3n, r\u00e9gimen legal, capacidad para contratar con el Estado e inhabilidades<\/p>\n
78. Las ESAL son personas jur\u00eddicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos, quienes realizan un aporte y vinculan un capital com\u00fan a la obtenci\u00f3n de finalidades \u201cde inter\u00e9s general o de bienestar com\u00fan no lucrativo\u201d. Las ESAL se fundamentan en el principio de solidaridad (art. 1\u00ba de la CP) y son una manifestaci\u00f3n del derecho fundamental de asociaci\u00f3n (art. 38 de la CP). Asimismo, son una herramienta para la promoci\u00f3n de la investigaci\u00f3n, la ciencia, el desarrollo, la difusi\u00f3n de los valores de la naci\u00f3n, la b\u00fasqueda del conocimiento y el fomento de la ciencia y tecnolog\u00eda (art\u00edculos 70 y 71 de la CP). De acuerdo con el numeral 26 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n, corresponde al presidente la Rep\u00fablica ejercer inspecci\u00f3n y vigilancia sobre las ESAL, \u201ccon el objetivo de que sus rentas se conserven y sean debidamente empleadas\u201d.<\/p>\n
79. \u00a0La Corte Constitucional ha reiterado que las ESAL tienen principalmente cuatro caracter\u00edsticas esenciales:<\/p>\n
79.1. Las ESAL tienen personer\u00eda jur\u00eddica y \u201cexisten independientemente de las personas que la constituyen\u201d. La existencia de las ESAL no est\u00e1 supeditada a un acto de reconocimiento de personer\u00eda jur\u00eddica por parte del Estado. Estas se constituyen por medio de una escritura p\u00fablica o documento privado suscrito por sus fundadores, el cual debe registrarse ante la C\u00e1mara de Comercio. El art\u00edculo 40 del Decreto 2150 de 1995 exige que el acto constitutivo (estatutos) contenga, entre otros: (i) la \u201cforma de administraci\u00f3n con indicaci\u00f3n de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administraci\u00f3n y representaci\u00f3n legal\u201d de las ESAL; (ii) la \u201cperiodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habr\u00e1 de convocarse a reuniones extraordinarias\u201d; y (iii) el \u201c[n]ombre e identificaci\u00f3n de los administradores y representantes legales\u201d. Conforme a la jurisprudencia constitucional, los estatutos y organizaci\u00f3n administrativa de la ESAL son determinados por la voluntad de sus miembros. Los miembros cuentan con un amplio margen para la definici\u00f3n de su sistema de gobierno y funcionamiento interno.<\/p>\n
79.2. Las ESAL persiguen una finalidad no lucrativa. La ausencia de \u00e1nimo de lucro \u201cse predica de las personas que son miembros (\u2026) pero no de \u00e9sta en s\u00ed misma considerada\u201d. En este sentido, las ESAL desarrollan \u201cactividades que generen utilidades\u201d, sin embargo, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros, \u201csino que se integra al patrimonio de la asociaci\u00f3n para la obtenci\u00f3n del fin deseado\u201d. En este sentido, la diferencia esencial entre las sociedades y las ESAL es la destinaci\u00f3n de las utilidades: en las sociedades, las utilidades son repartidas entre sus socios o accionistas; en las ESAL, se integran al patrimonio y deber\u00e1n destinarse a su crecimiento y actividad.<\/p>\n
79.3. Los fundadores, asociados y miembros de las ESAL tienen \u201cderechos o beneficios por el hecho de su afiliaci\u00f3n\u201d. Sin embargo, no tienen un derecho de propiedad sobre los bienes, activos o patrimonios de la entidad\u201d, habida cuenta de la ausencia de \u00e1nimo de lucro y la finalidad no lucrativa que las caracteriza.<\/p>\n
79.4. Las ESAL desarrollan actividades de beneficio social, es decir, aquellas que \u201cse encaminan hac\u00eda un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en general\u201d. Son actividades de inter\u00e9s o beneficio social, entre otras, la salud, el deporte, la educaci\u00f3n, la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, tecnol\u00f3gica, ecol\u00f3gica, las actividades ligadas al desarrollo social, entre otros.<\/p>\n
80. Existen diferentes tipos de ESAL que se clasifican en funci\u00f3n de las actividades que desarrollan y el r\u00e9gimen legal aplicable. Dentro de estas organizaciones se encuentran, entre otras, las Juntas de Acci\u00f3n Comunal, las Cajas de Compensaci\u00f3n, las entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de empleados, las instituciones de utilidad com\u00fan que prestan servicios de bienestar familiar, las asociaciones, las fundaciones, las corporaciones, las instituciones de educaci\u00f3n superior, las Iglesias, confesiones y denominaciones religiosas, los Partidos y movimientos pol\u00edticos, y los sindicatos y asociaciones de trabajadores y empleadores.<\/p>\n
81. Las ESAL cuentan con amplio margen de configuraci\u00f3n para fijar su sistema de autogobierno y administraci\u00f3n. Sin embargo, el legislador ha dispuesto algunas reglas para el funcionamiento de algunas de ellas. La siguiente tabla sintetiza las reglas de administraci\u00f3n, funcionamiento y representaci\u00f3n legal de las asociaciones y corporaciones, fundaciones, Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar y cooperativas, habida cuenta de que estas son las ESAL a las que la Ley 80 de 1993 hace referencia en materia de inhabilidades.<\/p>\n
ESAL \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Caracter\u00edsticas<\/p>\n
Asociaci\u00f3n o corporaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Las asociaciones o corporaciones son personas jur\u00eddicas que \u201csurgen del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden a la realizaci\u00f3n de un fin de beneficio social extraecon\u00f3mico, que puede contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular\u201d.<\/p>\n
2. 2. \u00a0El m\u00e1ximo \u00f3rgano de direcci\u00f3n es \u201cuna sala o reuni\u00f3n legal\u201d que puede tener la denominaci\u00f3n que definan los miembros. La voluntad de la mayor\u00eda de la sala o asamblea \u201ces la voluntad de la corporaci\u00f3n\u201d. El numeral 5 del art\u00edculo 2.2.1.3.2. del Decreto 1066 del 2015 exige que el acto de inscripci\u00f3n de la entidad contenga, por lo menos, los \u201c[\u00f3]rganos de administraci\u00f3n, determinando su composici\u00f3n, modo de elecci\u00f3n o designaci\u00f3n, funciones y qu\u00f3rum deliberatorio y decisorio\u201d. A su vez, el numeral 6 de la misma norma exige que el acto de inscripci\u00f3n de la entidad contenga \u201cla persona que ostentar\u00e1 la representaci\u00f3n legal de la entidad\u201d.<\/p>\n
Fundaci\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Las fundaciones son ESAL que surgen de la voluntad irrevocable de una o varias personas que afectan \u201cunos fondos preexistentes a la realizaci\u00f3n efectiva de un fin de beneficencia p\u00fablica, de utilidad com\u00fan o de inter\u00e9s social (fines educativos, cient\u00edficos, tecnol\u00f3gicos, culturales, deportivos o recreativos)\u201d.<\/p>\n
2. 2. \u00a0El m\u00e1ximo \u00f3rgano de direcci\u00f3n es \u201cuna sala o reuni\u00f3n legal\u201d que puede tener la denominaci\u00f3n que definan los miembros. La voluntad de la mayor\u00eda de la sala \u201ces la voluntad de la corporaci\u00f3n\u201d. El numeral 5 del art\u00edculo 2.2.1.3.2. del Decreto 1066 del 2015 exige que el acto de inscripci\u00f3n de la entidad contenga, por lo menos, los \u201c[\u00f3]rganos de administraci\u00f3n, determinando su composici\u00f3n, modo de elecci\u00f3n o designaci\u00f3n, funciones y qu\u00f3rum deliberatorio y decisorio\u201d. A su vez, el numeral 6 de la misma norma exige que el acto de inscripci\u00f3n de la entidad contenga \u201cla persona que ostentar\u00e1 la representaci\u00f3n legal de la entidad\u201d.<\/p>\n
Cooperativa \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0La cooperativa es una persona jur\u00eddica creada con un n\u00famero plural de personas mediante un acuerdo cooperativo \u201ccon fines de inter\u00e9s social y sin \u00e1nimo de lucro\u201d. El acuerdo cooperativo permite a la persona jur\u00eddica desempe\u00f1ar todo tipo de \u201cactividad econ\u00f3mica, social o cultural\u201d.<\/p>\n
2. 2. \u00a0La \u201casamblea general es el \u00f3rgano m\u00e1ximo de administraci\u00f3n de las cooperativas y sus decisiones son obligatorias para todos los asociados\u201d. Este \u00f3rgano lo constituyen \u201clos asociados h\u00e1biles o de los delegados elegidos por \u00e9stos\u201d. Por su parte, el \u201cconsejo de administraci\u00f3n es el \u00f3rgano permanente de administraci\u00f3n subordinado a las directrices y pol\u00edticas de la asamblea general\u201d. La persona o personas que ostentar\u00e1n la calidad de representante legal deber\u00e1 estar se\u00f1alada en los estatutos.<\/p>\n
Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar son personas jur\u00eddicas \u201corganizadas como corporaciones en la forma prevista en el C\u00f3digo Civil, que cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado\u201d.<\/p>\n
2. 2. \u00a0Las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar est\u00e1n dirigidas \u201cpor la Asamblea General de Afiliados, el Consejo Directivo y el Director Administrativo\u201d. La Asamblea General de Afiliados es el \u201cm\u00e1ximo \u00f3rgano de direcci\u00f3n\u201d y est\u00e1 compuesta por \u201clos afiliados h\u00e1biles\u201d o \u201csus representantes debidamente acreditados\u201d. El Consejo Directivo est\u00e1 compuesto por \u201c[c]inco (5) miembros principales con sus respectivos suplentes en representaci\u00f3n de los empleadores afiliados\u201d y \u201c[c]uatro (4) miembros principales con sus respectivas suplentes en representaci\u00f3n de los trabajadores\u201d. Por su parte, el Director Administrativo, entre otras funciones, ejerce \u201cla representaci\u00f3n legal de la Caja\u201d.<\/p>\n
ii. (ii) \u00a0La capacidad para contratar con el Estado de las ESAL<\/p>\n
82. Las ESAL son entidades capaces de \u201cejercer derechos y contraer obligaciones\u201d. Por lo tanto, conforme al art\u00edculo 6 de la Ley 80 de 1993, podr\u00e1n contratar con el Estado siempre que cumplan con los requisitos legales aplicables y no est\u00e9n \u201cincursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad\u201d. El art\u00edculo 355 Constituci\u00f3n Pol\u00edtica incentiva la contrataci\u00f3n p\u00fablica con las ESAL para el cumplimiento de los planes de desarrollo del gobierno nacional y de las entidades territoriales. Este art\u00edculo fue reglamentado por el Decreto 092 de 2017, el cual prev\u00e9 los requisitos que las ESAL deben cumplir para poder ser contratistas en este tipo de contratos, as\u00ed como las reglas de los procesos de contrataci\u00f3n, entre otras.<\/p>\n
83. El art\u00edculo 8 de la Ley 80 de 1993 contiene las inhabilidades generales para contratar con el Estado. La Sala advierte que algunas de las causales de inhabilidad cobijan a todas las personas jur\u00eddicas, dentro de las que se encuentran las ESAL. Estas causales son las previstas en los incisos 1\u00ba y 4\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1, 1\u00b0 y 3\u00b0 del literal k) del mismo art\u00edculo y el literal d) del art\u00edculo 8.2 ib\u00eddem. En contraste, otras causales s\u00f3lo son aplicables a algunos tipos de personas jur\u00eddicas, espec\u00edficamente, a algunos tipos de sociedades comerciales. Estas incluyen, entre otras las contenidas en los literales h) e i) del art\u00edculo 8.1, los incisos 3\u00b0 y 5\u00b0 del literal j) y el literal f) del art\u00edculo 8.2.<\/p>\n
84. Asimismo, la Sala resalta que el art\u00edculo 10\u00ba de la Ley 80 de 1993 dispone que no quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades previstas en los art\u00edculos 8\u00ba y 9\u00ba de la Ley 80 de 1993 \u201clas personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario\u201d. El Consejo de Estado ha indicado que esta exclusi\u00f3n se refiere a casos espec\u00edficos y excepcionales, por lo que la misma no se aplica \u201cen cualquier clase de contratos\u201d, sino solo en los que \u201cel representante legal de una entidad sin \u00e1nimo de lucro sea miembro de la junta o consejo directivo por mandato legal, o cuando los estatutos de una entidad estatal as\u00ed lo dispongan.<\/p>\n
85. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han se\u00f1alado que las ESAL \u201csuelen tener un tratamiento diferenciado o especial en diversos aspectos\u201d, habida cuenta de las finalidades que persiguen, las actividades que desarrollan y los principios constitucionales que las fundamentan. En particular, han se\u00f1alado que estas diferencias justifican prima facie un trato distinto en materia tributaria, as\u00ed como en los requisitos de constituci\u00f3n y reconocimiento de personer\u00eda jur\u00eddica. Sin embargo, estos tribunales no se han pronunciado sobre las diferencias de trato en materia de inhabilidades que se derivan del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993.<\/p>\n
() ESAL, situaci\u00f3n de control y grupos empresariales<\/p>\n
86. Las ESAL pueden formar parte de grupos empresariales y ejercer control, directa o indirectamente, sobre sociedades. En efecto, el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 27 de la Ley 222 de 1995 dispone que \u201c[i]gualmente habr\u00e1 subordinaci\u00f3n, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente art\u00edculo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jur\u00eddicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales \u00e9stas posean m\u00e1s del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayor\u00eda m\u00ednima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la direcci\u00f3n o toma de decisiones de la entidad\u201d (resaltado fuera de texto).<\/p>\n
87. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha sostenido que el socio controlante de los grupos empresariales \u201cpuede ser una persona jur\u00eddica de naturaleza no societaria, como una fundaci\u00f3n, una asociaci\u00f3n y en particular una corporaci\u00f3n\u201d. Al respecto, ha indicado que \u201cde acuerdo con la Ley, es perfectamente posible que una persona jur\u00eddica de naturaleza no societaria participe en la conformaci\u00f3n y operaci\u00f3n de sociedades y empresas de grupo, conformando situaciones de control o grupo mediante el control sobre las sociedades comerciales\u201d.<\/p>\n
88. La siguiente tabla sintetiza las principales reglas sobre el r\u00e9gimen legal, capacidad para contratar y tratamiento en materia de inhabilidades de las ESAL:<\/p>\n
ESAL: capacidad para contratar y r\u00e9gimen de inhabilidades<\/p>\n
1. 1. \u00a0Las ESAL son personas jur\u00eddicas que surgen de la voluntad de un grupo de individuos, quienes realizan un aporte y vinculan un capital com\u00fan a la obtenci\u00f3n de finalidades de inter\u00e9s general o de bienestar com\u00fan no lucrativo.<\/p>\n
2. 2. \u00a0De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las ESAL tienen cuatro caracter\u00edsticas esenciales: (i) tienen personer\u00eda jur\u00eddica y existen independientemente de las personas que la constituyen, (ii) persiguen una finalidad \u201cno lucrativa\u201d, lo que implica que las utilidades no se reparten entre sus miembros, sino que se integra al patrimonio de la asociaci\u00f3n para el desarrollo de su objeto social. La finalidad no lucrativa es la principal diferencia entre las ESAL y las sociedades. (iii) Desarrollan actividades de beneficio social, es decir, aquellas que se encaminan hac\u00eda un grupo determinado de personas o hacia la comunidad en general y (iv) los fundadores, asociados y miembros de las ESAL tienen derechos o beneficios por el hecho de su afiliaci\u00f3n. Sin embargo, no tienen un derecho de propiedad sobre los bienes, activos o patrimonios de la entidad.<\/p>\n
3. 3. \u00a0Las ESAL cuentan con amplio margen de configuraci\u00f3n para fijar su sistema de autogobierno y administraci\u00f3n. En t\u00e9rminos generales, su \u00f3rgano de direcci\u00f3n es la sala, reuni\u00f3n legal, asamblea o junta de asociados y miembros, y sus \u00f3rganos de administraci\u00f3n son las juntas y consejos directivos, as\u00ed como los representantes legales. Con todo, la ley dispone reglas especiales de funcionamiento aplicables a ciertos tipos de ESAL.<\/p>\n
4. 4. \u00a0La Ley 80 de 1993 otorga a las ESAL un trato diferenciado en materia de inhabilidades. Esto es as\u00ed, debido a que algunas causales de inhabilidad generales previstas en el art\u00edculo 8.1 no las cobijan, porque est\u00e1n dirigidas, exclusivamente, a las sociedades. Asimismo, el art\u00edculo 10 ibidem dispone que las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en los art\u00edculos 8 y 9, no ser\u00e1n aplicables a \u201clas personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario\u201d. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado no se han pronunciado de forma expresa sobre las diferencias de trato en materia de inhabilidades ni han especificada las razones que justifican dicho trato diferente.<\/p>\n
5. 5. \u00a0De acuerdo con el par\u00e1grafo 1\u00ba del art\u00edculo 27 de la Ley 222 de 1995, las ESAL pueden formar parte de grupos empresariales y ejercer control, directa o indirectamente, sobre sociedades.<\/p>\n
4.3. Caso concreto<\/p>\n
89. La Sala abordar\u00e1 el estudio del caso concreto en dos secciones. En la primera, describir\u00e1 el contexto y contenido normativo del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, con especial \u00e9nfasis en la evoluci\u00f3n normativa y alcance de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba (secci\u00f3n 4.3.1 infra). En la segunda, examinar\u00e1 la constitucionalidad de las expresiones demandadas, para lo cual empelar\u00e1 el juicio integrado de igualdad (secci\u00f3n 4.3.2 infra).<\/p>\n
4.3.1. La Ley 2014 de 2019 y el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Evoluci\u00f3n y contenido normativo<\/p>\n
90. La Ley 2014 de 2019 tiene por objeto \u201cadoptar medidas para la sanci\u00f3n efectiva de los delitos cometidos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, la administraci\u00f3n de justicia y que afecten el patrimonio del Estado\u201d con el fin de \u201cgarantizar el principio constitucional de igualdad y transparencia\u201d. A dichos efectos, el legislador adopt\u00f3, principalmente, tres medidas (i) la eliminaci\u00f3n de beneficios penales, (ii) la modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen de inhabilidades para contratar con el Estado cuando se demuestra la comisi\u00f3n de actos de corrupci\u00f3n y (iii) la cesi\u00f3n sin indemnizaci\u00f3n de los contratos de los contratistas declarados inh\u00e1biles.<\/p>\n
91. El art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, modific\u00f3 la inhabilidad prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Este art\u00edculo tiene cinco incisos cuyo contenido y alcance la Corte pasa a explicar:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Inciso 1\u00ba: conductas que dan lugar a la inhabilidad<\/p>\n
92. El inciso 1\u00ba dispone que est\u00e1n inhabilitadas para contratar con el Estado las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por (i) la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, (ii) los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o (iii) cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia. Asimismo, dispone que tambi\u00e9n estar\u00e1n inhabilitadas para contratar \u201clas personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional\u201d.<\/p>\n
() Inciso 2\u00ba: procedencia preventiva de la inhabilidad<\/p>\n
93. El inciso 2\u00ba dispone que la inhabilidad prevista en el inciso 1\u00ba \u201cproceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria\u201d. En la sentencia C-053 de 2021, la Corte Constitucional consider\u00f3 que este inciso no vulneraba el principio de presunci\u00f3n de inocencia, por cuanto, a la luz de la jurisprudencia constitucional, \u201ceste principio se circunscribe a la potestad sancionatoria o punitiva del Estado y no ata\u00f1e al r\u00e9gimen de estas inhabilidades\u201d. La Sala concluy\u00f3, adem\u00e1s, que la procedencia preventiva de la inhabilidad persegu\u00eda finalidades constitucionalmente importantes, relacionadas con: (i) la garant\u00eda de los principios de la funci\u00f3n administrativa, as\u00ed como de la celebraci\u00f3n y de la ejecuci\u00f3n de los contratos estatales con contratistas id\u00f3neos; (ii) la prevenci\u00f3n de la corrupci\u00f3n; (iii) el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de transparencia y lucha contra la corrupci\u00f3n, y, por \u00faltimo, (iv) la implementaci\u00f3n de los ajustes necesarios para el ingreso de Colombia a la OCDE.<\/p>\n
() Inciso 3\u00ba: inhabilidad por extensi\u00f3n<\/p>\n
94. El inciso 3\u00ba regula la inhabilidad por extensi\u00f3n. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las inhabilidades por extensi\u00f3n son \u201caquellas que no recaen directamente sobre la persona natural o jur\u00eddica que haya realizado cierta conducta [inhabilitado directo] (\u2026) sino sobre otras personas f\u00edsicas o morales con las cuales esos individuos o entidades tengan determinados intereses o v\u00ednculos jur\u00eddicos o econ\u00f3micos [inhabilitado indirecto]\u201d. En este sentido, el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 dispone que la inhabilidad prevista en los incisos 1\u00ba y 2\u00ba \u201cse extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
95. La inhabilidad por extensi\u00f3n por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica y actos de corrupci\u00f3n fue incorporada originalmente en el ordenamiento jur\u00eddico por el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007. Luego, fue objeto de modificaciones por las leyes 1474 de 2011, 1778 de 2016 y, finalmente, la Ley 2014 de 2019. La siguiente tabla evidencia la evoluci\u00f3n normativa de la inhabilidad por extensi\u00f3n incorporada en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993:<\/p>\n
Literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Evoluci\u00f3n normativa<\/p>\n
Art. 18 de la Ley 1150 de 2007 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 1\u00ba de la Ley 1474 de 2011 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 31 de la Ley 1778 de 2016 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 18. De las inhabilidades para contratar. Adici\u00f3nese un literal j) al numeral 1 y un inciso al par\u00e1grafo 1\u00b0, del art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 80 de 1993, as\u00ed:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00b0.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos de peculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as\u00ed como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El literal j) del numeral 1 del art\u00edculo\u00a08o de la Ley 80 de 1993 quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
<Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica cuya pena sea privativa de la libertad\u00a0o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoci\u00f3n o financiaci\u00f3n de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotr\u00e1fico en Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepci\u00f3n de delitos culposos.<\/p>\n
Esta inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas.<\/p>\n
La inhabilidad prevista en este literal se extender\u00e1 por un t\u00e9rmino de veinte (20) a\u00f1os<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo\u00a01o de la Ley 1474 de 2011 quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
Art\u00edculo 1o.\u00a0 Inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0El literal j) del numeral 1 del art\u00edculo\u00a08o de la Ley 80 de 1993 quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n P\u00fablica o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley\u00a01474\u00a0de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia, as\u00ed como las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Esta inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria.<\/p>\n
Asimismo, la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas.<\/p>\n
La inhabilidad prevista en este literal se extender\u00e1 por un t\u00e9rmino de veinte (20) a\u00f1os \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Modif\u00edquese el literal j) del numeral 1 del art\u00edculo\u00a08o\u00a0de la Ley 80 de 1993, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia, as\u00ed como las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Esta inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria.<\/p>\n
Asimismo, la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
Tambi\u00e9n se considerar\u00e1n inhabilitadas para contratar, las personas jur\u00eddicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensi\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica en los t\u00e9rminos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y\/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicaci\u00f3n de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica o el patrimonio del Estado.<\/p>\n
La inhabilidad prevista en este literal se extender\u00e1 de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicar\u00e1 de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos mencionados en este literal.<\/p>\n
96. En criterio de la Sala Plena, la evoluci\u00f3n normativa de la inhabilidad por extensi\u00f3n, as\u00ed como la motivaci\u00f3n que han tenido cada una de sus modificaciones, son relevantes para entender el contenido y el alcance de los incisos 3\u00ba y 5\u00b0 del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 y, en particular, de las expresiones demandas. Por lo tanto, a continuaci\u00f3n, la Sala presenta un breve recuento de esta evoluci\u00f3n normativa.<\/p>\n
97. Ley 1150 de 2007. El art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007, \u201c[p]or medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley\u00a080\u00a0de 1993\u201d, incorpor\u00f3 la inhabilidad por extensi\u00f3n. Al respecto, dispuso que la inhabilidad por la comisi\u00f3n de delitos de peculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades, as\u00ed como actos de soborno transnacional, se extender\u00eda a las sociedades de las que fueran \u201csocios\u201d los inhabilitados directos, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas.<\/p>\n
98. De acuerdo con los antecedentes legislativos de la Ley 1150 de 2007, la incorporaci\u00f3n de la inhabilidad por extensi\u00f3n persigui\u00f3 dos finalidades. Primero, prevenir y fortalecer la lucha contra la corrupci\u00f3n, conforme a los compromisos que el Estado asumi\u00f3 en (i) la Convenci\u00f3n Interamericana contra la Corrupci\u00f3n (Ley 412 de 1997); (ii) la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Ley 800 de 2003) y (iii) la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Corrupci\u00f3n (Ley 970 de 2005). Segundo, conforme a la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, \u201cevitar que tales entidades (en este caso, sociedades) sean utilizadas por el inhabilitado directo o principal para evadir o burlar la inhabilidad para contratar que pesa sobre \u00e9l durante cierto tiempo\u201d. De este modo, \u201cfue para evitar este tipo de conductas, que podr\u00edan implicar una nueva ilicitud y una especie de fraude a la ley, que el Legislador estableci\u00f3 estas inhabilidades indirectas o \u2018por extensi\u00f3n\u2019\u201d.<\/p>\n
99. La Sala advierte que la Ley 1150 de 2007 extendi\u00f3 la inhabilidad a las \u201csociedades\u201d, y no a todas las personas jur\u00eddicas con capacidad para contratar. Asimismo, exceptu\u00f3 a las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Los antecedentes legislativos evidencian que el uso del t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d para referirse a los sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n no parece haber sido deliberado ni haber tenido por objeto excluir al resto de las personas jur\u00eddicas con capacidad para contratar diferentes a las sociedades. \u00a0Esto, porque, en el tr\u00e1mite legislativo, la disposici\u00f3n originalmente propuesta en el proyecto de ley preve\u00eda que la inhabilidad se extender\u00eda a todas \u201clas personas jur\u00eddicas\u201d de las que hiciera parte el inhabilitado directo. Esta redacci\u00f3n se mantuvo sin modificaciones hasta los \u00faltimos debates en plenaria de C\u00e1mara y Senado. Fue s\u00f3lo hasta la publicaci\u00f3n del texto conciliado entre C\u00e1mara y Senado que se incluy\u00f3 la palabra \u201csociedades\u201d en reemplazo del t\u00e9rmino \u201cpersonas jur\u00eddicas\u201d. Sin embargo, en el informe de conciliaci\u00f3n la comisi\u00f3n no expuso las razones por las cuales introdujo este cambio.<\/p>\n
100. Ley 1474 de 2011. La inhabilidad por extensi\u00f3n que incorpor\u00f3 la Ley 1150 de 2007 fue modificada por la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupci\u00f3n). En la Ley 1150 de 2007 la inhabilidad s\u00f3lo se extend\u00eda a las sociedades en las que el inhabilitado directo era socio. El art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1474 de 2011 a\u00f1adi\u00f3 que la inhabilidad se extender\u00eda no s\u00f3lo a las \u201csociedades\u201d de las que el inhabilitado directo hiciera parte como socio, sino tambi\u00e9n \u201ca sus matrices y a sus subordinadas\u201d. Esta modificaci\u00f3n obedeci\u00f3 a (i) el prop\u00f3sito de introducir disposiciones que fortalecieran la lucha contra la corrupci\u00f3n y (ii) en particular, a la necesidad de extender la inhabilidad por actos de corrupci\u00f3n, no solo a la persona natural autora de actos de corrupci\u00f3n, sino tambi\u00e9n \u201ca las sociedades de la cual la persona es miembro, inclusive, en trat\u00e1ndose de sociedades internacionales, a todas las matrices de las mismas y a sus agencias subordinadas\u201d. Por lo dem\u00e1s, la Ley 1474 de 2011 reiter\u00f3 que la inhabilidad se extend\u00eda a las \u201csociedades\u201d y mantuvo la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas.<\/p>\n
101. Ley 1778 de 2016. El art\u00edculo 31 de la Ley 1778 de 2016 \u201c[p]or la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jur\u00eddicas por actos de corrupci\u00f3n transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupci\u00f3n\u201d, introdujo dos cambios relevantes a la inhabilidad por extensi\u00f3n. En primer lugar, reiter\u00f3 que la inhabilidad se extender\u00eda a (i) las sociedades, (ii) sus matrices y a sus subordinadas, pero (iii) a\u00f1adi\u00f3 \u201ca las sucursales de sociedades extranjeras\u201d. Con todo, mantuvo la excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. En segundo lugar, dispuso que la inhabilidad se extender\u00eda a las sociedades de las que hicieran parte los inhabilitados directos, ya no en calidad de \u201csocios\u201d, sino en calidad de \u201cadministradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes\u201d.<\/p>\n
102. De acuerdo con los antecedentes legislativos, estos cambios fueron incorporados con la finalidad de fortalecer las medidas jur\u00eddicas para prevenir y combatir la corrupci\u00f3n, a la luz de la Convenci\u00f3n para Combatir el Cohecho de Servidores P\u00fablicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, ratificada por la Rep\u00fablica de Colombia mediante la Ley 1573 de 2012. Asimismo, estas modificaciones buscaban cumplir con las recomendaciones planteadas por el Grupo de Trabajo de la OCDE que identific\u00f3 que \u201cexist\u00edan una serie de vac\u00edos que imped\u00edan la implementaci\u00f3n plena de la Convenci\u00f3n\u201d. As\u00ed lo explic\u00f3 el ministro de Justicia de la \u00e9poca en la exposici\u00f3n de motivos:<\/p>\n
\u201cEl proyecto de ley que hoy se somete a consideraci\u00f3n del Congreso tiene como objeto implementar esa convenci\u00f3n. Para esos efectos, establece un r\u00e9gimen de responsabilidad administrativa para las personas jur\u00eddicas que hayan incurrido en soborno transnacional. Algunas de las normas de este proyecto de ley modifican la Ley 1474 de 2011, tambi\u00e9n conocida como Estatuto Anticorrupci\u00f3n, la cual fue revisada por el Grupo de Trabajo sobre Cohecho de la OCDE. Este Grupo de Trabajo, conformado por pa\u00edses miembros de la OCDE, concluy\u00f3 que en el C\u00f3digo Penal y en la Ley 1474 de 2011 exist\u00edan una serie de vac\u00edos que imped\u00edan la implementaci\u00f3n plena de la Convenci\u00f3n.<\/p>\n
De esta manera los cambios incluyen i) cambios solicitados por la OCDE al tipo penal de soborno transnacional, as\u00ed como a la descripci\u00f3n t\u00edpica de corrupci\u00f3n para efectos del art\u00edculo 7\u00b0 sobre la labor de denuncia de revisores fiscales, y ii) cambios a la inhabilidad para contratar de quienes incurran en delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, en donde la inhabilidad aplica tambi\u00e9n para las sociedades controladas por tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas\u201d (subrayado fuera del texto).<\/p>\n
103. La Sala resalta que el proyecto de ley original establec\u00eda que la inhabilidad se extender\u00eda a las sociedades, matrices y subordinadas, as\u00ed como sucursales de sociedades extranjeras, cuando el inhabilitado directo tuviera la calidad de \u201csocio\u201d. La incorporaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cadministradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes\u201d tuvo lugar en el cuarto debate de la Plenaria del Senado, por una proposici\u00f3n del senador Horacio Serpa, que luego fue aprobada. El senador Horacio Serpa no expuso las razones espec\u00edficas que motivaban esta modificaci\u00f3n y este punto tampoco fue debatido por ninguno de los senadores. Con todo, la Sala observa que las recomendaciones de la OCDE que motivaron la presentaci\u00f3n del proyecto de ley, indicaban que el Estado deb\u00eda fortalecer las medidas penales, civiles y administrativas, con el prop\u00f3sito de sancionar los actos de corrupci\u00f3n que cometieran los administradores, representantes legales y miembros de junta directiva de las personas jur\u00eddicas, as\u00ed como funcionarios de \u201cinferior nivel\u201d. Por su parte, en cuanto a la expresi\u00f3n \u201csocio controlante\u201d, la Sala advierte que, como se mostr\u00f3, en la exposici\u00f3n de motivos el Gobierno explic\u00f3 que se buscaba que la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 tambi\u00e9n cobijara a las \u201csociedades controladas\u201d por el inhabilitado directo (p\u00e1r. 102 supra).<\/p>\n
104. Ley 2014 de 2019. Por \u00faltimo, el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 introdujo una nueva modificaci\u00f3n a la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. En concreto, dispuso que la inhabilidad se extender\u00eda, adem\u00e1s de las sociedades, matrices, subordinadas y sucursales de sociedades extranjeras, a los \u201cgrupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo\u201d. Los debates en el proceso de aprobaci\u00f3n de la ley en el Congreso demuestran que esta modificaci\u00f3n tuvo por objeto cobijar \u201ca las cabezas de esos grupos econ\u00f3micos (\u2026) y a los grandes beneficiarios\u201d de los actos de corrupci\u00f3n. Lo anterior, con el objeto de evitar que esc\u00e1ndalos de corrupci\u00f3n como el de Odebrecht se repitieran. En efecto, la senadora Esperanza Andrade resalt\u00f3 que \u201cel caso precisamente Odebrecht [evidenci\u00f3 que] esta sociedad tiene otras sociedades que funcionan por terceras personas con administradores y que pues no los cobija las inhabilidades para contratar\u201d.<\/p>\n
105. El art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 reiter\u00f3 que la inhabilidad se extender\u00eda cuando los inhabilitados directos tuvieran la calidad de \u201cadministradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes\u201d. En el tr\u00e1mite legislativo, algunos senadores se refirieron a este punto y se\u00f1alaron que la inhabilidad s\u00f3lo deb\u00eda extenderse cuando el inhabilitado directo tuviera un cargo de direcci\u00f3n en la sociedades o grupos empresariales.<\/p>\n
106. La Sala Plena resalta que el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 tambi\u00e9n reiter\u00f3 el uso del t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d -no personas jur\u00eddicas- y mantuvo la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Los antecedentes legislativos demuestran que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas fue objeto de debate. En efecto, durante el tr\u00e1mite del proyecto en la Comisi\u00f3n Primera de la C\u00e1mara de Representantes, algunos congresistas presentaron una propuesta de modificaci\u00f3n al literal j) del numeral 1 del art\u00edculo 8 de la Ley 80 de 1993, en la que se suger\u00eda extender la inhabilidad a las sociedades de las que hicieran parte las personas condenadas por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, sin excluir a las sociedades an\u00f3nimas abiertas. No obstante, los ponentes del proyecto rechazaron la proposici\u00f3n, porque, de acuerdo con un concepto presentado por Colombia Compra Eficiente, no era considerado viable extender la inhabilidad a las sociedades an\u00f3nimas abiertas, por cuanto en \u201ceste tipo de sociedades, (\u2026) por su naturaleza, no es posible el control de la actuaci\u00f3n de sus miembros, y por ende, la extensi\u00f3n de la responsabilidad de estos a las sociedades de las cuales hagan parte\u201d. Asimismo, indicaron que, conforme a la jurisprudencia constitucional, no era conveniente extender la inhabilidad a las sociedades an\u00f3nimas abiertas:<\/p>\n
107. El Representante a la C\u00e1mara, Jos\u00e9 Daniel L\u00f3pez Jim\u00e9nez, manifest\u00f3 su preocupaci\u00f3n por la exclusi\u00f3n de este tipo de sociedades. Espec\u00edficamente, afirm\u00f3 que esto permitir\u00eda \u201cque empresas claramente identificadas con tristes historias de corrupci\u00f3n del pa\u00eds, sigan estando habilitadas para participar, para ganar procesos de selecci\u00f3n objetivos sin que la Ley o los tomadores de decisi\u00f3n en esta materia puedan hacer algo al respecto\u201d. A pesar de lo anterior, la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas fue finalmente aprobada tanto por la plenaria de la C\u00e1mara de Representantes como del Senado de la Rep\u00fablica.<\/p>\n
() Inciso 4\u00ba: inhabilidad por principio de oportunidad<\/p>\n
108. El inciso 4\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 dispone que se considerar\u00e1n inhabilitadas para contratar las personas jur\u00eddicas (i) sobre las cuales se haya ordenado la suspensi\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica en los t\u00e9rminos de ley o (ii) cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y\/o las sucursales de sociedades extranjeras, \u201chayan sido beneficiados con la aplicaci\u00f3n de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica o el patrimonio del Estado\u201d.<\/p>\n
109. La Sala resalta que, a diferencia del inciso 3\u00ba, el inciso 4\u00ba extiende la inhabilidad a \u201clas personas jur\u00eddicas\u201d -no a las sociedades-, y no excluye a las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Sin embargo, estos asuntos no fueron objeto de debate en el Congreso durante el tr\u00e1mite de aprobaci\u00f3n.<\/p>\n
() Inciso 5\u00ba: vigencia de la inhabilidad<\/p>\n
110. Por \u00faltimo, el inciso 5\u00ba regula la vigencia de la inhabilidad directa, as\u00ed como de la inhabilidad por extensi\u00f3n. Al respecto, dispone que \u201cla inhabilidad prevista en este literal se extender\u00e1 de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicar\u00e1 de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos mencionados en este literal\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
111. La Sala de Consulta y Servicio Civil ha precisado que la inhabilidad directa para contratar con el Estado aplicable a las personas naturales y jur\u00eddicas que incurran en las conductas previstas en el inciso 1\u00ba es permanente y aplica de forma vitalicia. \u00a0Por su parte, la inhabilidad por extensi\u00f3n, prevista en el inciso 3\u00ba, es permanente en el sentido en que se mantendr\u00e1 siempre que el inhabilitado directo \u201chaga parte\u201d de la sociedad en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante. Con todo, si el inhabilitado directo es removido de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n, o deja de ser socio controlante, la sociedad no continuar\u00e1 inhabilitada.<\/p>\n
() La inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 y otras sanciones administrativas previstas en la Ley 1474 de 2011<\/p>\n
112. La Sala Plena resalta que la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba de la Ley 2014 de 2019 tiene un contenido y \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n normativo diferente e independiente a la inhabilidad sancionatoria prevista en la Ley 1474 de 2011, modificada por la Ley 2195 de 2022.<\/p>\n
113. El art\u00edculo 34 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2195 de 2022, dispone que:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 34. Responsabilidad administrativa sancionatoria contra personas jur\u00eddicas y sucursales de sociedades extranjeras. Independientemente de las responsabilidades penales individuales a que hubiere lugar y las medidas contempladas en el art\u00edculo 91 de la Ley 906 de 2004, se aplicar\u00e1 un r\u00e9gimen de responsabilidad administrativa sancionatoria a las personas jur\u00eddicas, sucursales de sociedades extranjeras, a las personas jur\u00eddicas que integren uniones temporales o consorcios, a las empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de econom\u00eda mixta y a las entidades sin \u00e1nimo de lucro, domiciliadas en Colombia, cuando se den los siguientes supuestos:<\/p>\n
(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisi\u00f3n de delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, el medio ambiente, el orden econ\u00f3mico y social, financiaci\u00f3n del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administraci\u00f3n de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio p\u00fablico, que hubieren sido realizados, directa o indirectamente; (ii) Cuando la persona jur\u00eddica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisi\u00f3n de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios; y (iii) Cuando la persona jur\u00eddica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consinti\u00f3 o toler\u00f3 la realizaci\u00f3n de la conducta punible, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n, considerando la aplicaci\u00f3n de sus respectivos controles de riesgo\u201d.<\/p>\n
114. Por su parte, el art\u00edculo 34-2 de la Ley 1474 de 2011, modificado por el art\u00edculo 4\u00ba de la Ley 2195 de 2022, establece las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia de Sociedades a las personas jur\u00eddicas que incurran en las conductas descritas en el inciso anterior. Al respecto, dispone que:<\/p>\n
Art\u00edculo 34-2. Sanciones administrativas a personas jur\u00eddicas y sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en Colombia. Las sanciones administrativas aplicables a las personas jur\u00eddicas y sucursales de sociedades extranjeras domiciliadas en Colombia, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 34 de la Ley 1474 de 2011, podr\u00e1n ser una o varias de las siguientes:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
2. Inhabilidad para contratar contenida en el literal j) del art\u00edculo 8\u00ba de la Ley 80 de 1993 y aplicaci\u00f3n de lo dispuesto en el par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo 9 de la misma ley\u201d.<\/p>\n
115. La Sala considera que la inhabilidad que la Superintendencia de Sociedades puede imponer a las personas jur\u00eddicas que incurran en las conductas previstas en el art\u00edculo 34 de la Ley 1474 de 2011, es distinta y tiene un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n normativo distinto a la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Esto, por las siguientes tres razones:<\/p>\n
116. Primero. La Ley 1474 de 2011 regula supuestos de responsabilidad administrativa de las personas jur\u00eddicas que incurran en las conductas previstas en el art\u00edculo 34. Asimismo, dispone que estas personas jur\u00eddicas podr\u00e1n quedar inhabilitadas de forma \u201cdirecta\u201d por la conducta de sus administradores. En contraste, el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 regula una inhabilidad preventiva aplicable a personas naturales que puede hacerse extensiva, de forma indirecta, a las personas jur\u00eddicas de las que estas forman parte. Tal y como lo ha se\u00f1alado la Sala de Consulta y Servicio Civil, \u201cla inhabilidad indirecta o \u2018por extensi\u00f3n\u2019 establecida en la ley es independiente de la responsabilidad administrativa que pueda recaer sobre dichas personas jur\u00eddicas por haber cometido o participado, directa o indirectamente\u201d. En este sentido, la inhabilidad prevista en el art\u00edculo 34-2 de la Ley 1474 de 2011 recae de forma directa sobre las personas jur\u00eddicas, como resultado de una conducta que da lugar a responsabilidad administrativa. En cambio, el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 regula un supuesto de inhabilidad \u201cque no recae directamente sobre la persona natural o jur\u00eddica que haya realizado cierta conducta (l\u00edcita o il\u00edcita), sino sobre otras personas f\u00edsicas o morales con las cuales esos individuos o entidades tengan determinados intereses o v\u00ednculos jur\u00eddicos o econ\u00f3micos\u201d.<\/p>\n
117. Esta diferencia explica que los presupuestos para la configuraci\u00f3n de cada una de las inhabilidades sean diferentes. La inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 opera por el simple hecho de que el inhabilitado directo forme parte de la sociedad en calidad de administrador o socio controlante. En contraste, para que opere la inhabilidad sancionatoria directa prevista en el art\u00edculo 34-2, no basta el simple v\u00ednculo jur\u00eddico o econ\u00f3mico que exista entre el individuo que realice materialmente la conducta y la persona jur\u00eddica que sea declarada responsable. El art\u00edculo 34 de la Ley 1474 de 2011 exige expresamente demostrar que la persona jur\u00eddica o sucursal de sociedad extranjera (i) se \u201chubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisi\u00f3n de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios\u201d y (ii) hubiere consentido o tolerado \u201cla realizaci\u00f3n de la conducta punible, por acci\u00f3n u omisi\u00f3n, considerando la aplicaci\u00f3n de sus respectivos controles de riesgo\u201d.<\/p>\n
118. Segundo. La inhabilidad prevista en el literal j) de la Ley 80 de 1993 es una inhabilidad-requisito, puesto que tiene una finalidad netamente preventiva. As\u00ed lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y lo ha reiterado la Corte Constitucional. En contraste, la inhabilidad prevista en el art\u00edculo 34-2 de la Ley 1474 de 2011 es una inhabilidad sancionatoria, dado que se impone a las personas jur\u00eddicas como resultado de un proceso de responsabilidad administrativa.<\/p>\n
119. La naturaleza diversa de estas inhabilidades incide en su vigencia. As\u00ed, la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, al ser preventiva y no sancionatoria, se mantendr\u00e1 vigente mientras el inhabilitado directo \u201chaga parte\u201d de la sociedad, en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directivo o socio controlante. De este modo, si el inhabilitado directo es removido efectivamente de la sociedad, est\u00e1 \u00faltima podr\u00e1 contratar con el Estado. En contraste, la inhabilidad prevista en la Ley 1474 de 2011 es sancionatoria y no pierde vigencia por el simple hecho de la sociedad remueva a la persona natural.<\/p>\n
120. Tercero. Las conductas previstas en ambas normas, que eventualmente pueden dar lugar a que la persona jur\u00eddica est\u00e9 inhabilitada para contratar con el Estado por la conducta de sus administradores y funcionarios, no son plenamente coincidentes. La Sala Plena resalta dos diferencias relevantes:<\/p>\n
120.1. El literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 prev\u00e9 que estar\u00e1n inhabilitadas para contratar con el Estado (i) las personas naturales que incurran en cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia y (ii) las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Estas conductas no est\u00e1n listadas en el art\u00edculo 34 de la Ley 1474 de 2011.<\/p>\n
120.2. El inciso 2\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 dispone que la inhabilidad proceder\u00e1 y se extender\u00e1 a las sociedades del inhabilitado directo aun si no existe sentencia penal en firme. En contraste, el art\u00edculo 34 de la Ley 1474 de 2011 dispone que la responsabilidad administrativa de la persona jur\u00eddica s\u00f3lo se configurar\u00e1 si existe \u201csentencia penal ejecutoriada\u201d.<\/p>\n
121. La siguiente tabla sintetiza el contenido normativo de la inhabilidad prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1992:<\/p>\n
Literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993<\/p>\n
Inciso 1\u00ba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Est\u00e1n inhabilitadas para contratar con el Estado:<\/p>\n
1. 1. \u00a0Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por (i) la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, (ii) los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o (iii) cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia.<\/p>\n
2. 2. \u00a0Las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Inciso 2\u00ba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente \u201ca\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria\u201d. En la sentencia C-053 de 2021, la Corte declar\u00f3 la exequibilidad de este inciso.<\/p>\n
Inciso 3\u00ba<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inhabilidad se extender\u00e1 a las \u201csociedades\u201d de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
1. 1. \u00a0Objeto. La inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba es una inhabilidad requisito que persigue dos finalidades: (i) prevenir y fortalecer la lucha contra la corrupci\u00f3n y (ii) evitar que las sociedades, matrices y subordinadas, sucursales de sociedades extranjeras y grupos empresariales, sean utilizadas por el inhabilitado directo o principal para evadir o burlar la inhabilidad para contratar con el Estado por la comisi\u00f3n de las conductas previstas en el inciso 1\u00ba.<\/p>\n
3. 3. \u00a0Rol del inhabilitado directo. La inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte los inhabilitados directos en \u201ccalidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes\u201d. En un principio, la inhabilidad solo se extend\u00eda a las sociedades en que los inhabilitados directos fueran \u201csocios\u201d. Sin embargo, a partir de la Ley 1778 de 2016, el legislador dispuso que se extender\u00eda a administradores y socios controlantes, habida cuenta del rol de direcci\u00f3n e influencia decisoria que estos sujetos tienen en las sociedades.<\/p>\n
4. 4. \u00a0Expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d. El legislador ha dispuesto que la inhabilidad se extender\u00e1 a las \u201csociedades\u201d desde la Ley 1150 de 2007. Esta expresi\u00f3n ha sido reiterada en las leyes 1474 de 2011, 1778 de 2016 y 2014 de 2019, pero no ha sido objeto de discusi\u00f3n o debate en el Congreso.<\/p>\n
5. 5. \u00a0Exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas ha sido reiterada por las leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1778 de 2016 y 2014 de 2019. Esta exclusi\u00f3n ha estado fundamentada en la naturaleza de estas sociedades y, en concreto, la dificultas para que los accionistas de este tipo de sociedades controlen quienes compran sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores.<\/p>\n
Inciso 4\u00ba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. 1. \u00a0Est\u00e1n inhabilitadas para contratar las personas jur\u00eddicas (i) sobre las cuales se haya ordenado la suspensi\u00f3n de la personer\u00eda jur\u00eddica en los t\u00e9rminos de ley o (ii) cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y\/o las sucursales de sociedades extranjeras, \u201chayan sido beneficiados con la aplicaci\u00f3n de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica o el patrimonio del Estado\u201d.<\/p>\n
2. 2. \u00a0La Sala resalta que, a diferencia del inciso 3\u00ba, el inciso 4\u00ba extiende la inhabilidad a \u201clas personas jur\u00eddicas\u201d -no a las sociedades-, y no excluye a las sociedades an\u00f3nimas abiertas.<\/p>\n
Inciso 5\u00ba \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inhabilidad es intemporal, pues (i) \u201cse extender\u00e1 de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores\u201d, y (ii) \u201cse aplicar\u00e1 de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos mencionados en este literal\u201d. La inhabilidad por extensi\u00f3n es intemporal, en el sentido en que permanecer\u00e1 vigente mientras el inhabilitado directo forme parte de las sociedades en las calidades previstas en el inciso 3\u00ba.<\/p>\n
4.3.2. Resoluci\u00f3n del cargo<\/p>\n
122. La Sala advierte que el demandante argumenta que las expresiones demandadas (\u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d) implican que la inhabilidad por extensi\u00f3n es infra inclusiva.<\/p>\n
123. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las normas infra inclusivas son aquellas que no incluyen o excluyen como sujetos destinatarios de la regulaci\u00f3n a todas las personas ubicadas en similar situaci\u00f3n a la luz del fin buscado por la misma. En este sentido, una norma es infra inclusiva cuando (i) confiere un beneficio o instituye una carga o prohibici\u00f3n para un grupo de sujetos, con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente leg\u00edtima, pero (ii) no incluye -o excluye-, de manera injustificada, a otro grupo de sujetos que se encuentra en id\u00e9ntica o similar situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica frente a aquellos incluidos, y que, por tanto, (iii) han debido ser incluidos como destinatarios de la regulaci\u00f3n en tanto contribuyen razonablemente a alcanzar la finalidad de la misma.<\/p>\n
124. Para examinar si las expresiones \u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d implican que la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 es infra inclusiva, la Sala emplear\u00e1 el juicio integrado de igualdad. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este juicio tiene principalmente dos etapas o pasos:<\/p>\n
124.1. En la primera etapa, la Corte debe verificar la existencia de un trato diferente prima facie contrario al principio de igualdad y a otros principios constitucionales comprometidos. Para ello debe, (i) identificar cu\u00e1l es el criterio de comparaci\u00f3n \u201cpatr\u00f3n de igualdad o tertium comparationis\u201d y los sujetos comparables, (ii) determinar si, a la luz de dicho criterio de comparaci\u00f3n, los sujetos son comparables desde la perspectiva f\u00e1ctica y jur\u00eddica; y (iii) identificar si la norma otorga un trato diferente a los sujetos comparables que contrar\u00ede el derecho a la igualdad y limita o restringa otros principios constitucionales.<\/p>\n
124.2. En la segunda etapa, corresponde a la Corte examinar si el trato diferente se encuentra constitucionalmente justificado, para lo cual debe (i) definir la intensidad del juicio de igualdad a partir de la escala tr\u00edadica: d\u00e9bil, intermedia o estricta y (ii) analizar la proporcionalidad a partir de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.<\/p>\n
125. La Sala Plena considera que debe llevar a cabo dos juicios de igualdad: uno para examinar la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d y otro para estudiar la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d. Lo anterior, habida cuenta de que estas expresiones no incluyen o excluyen del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetiva de la inhabilidad por extensi\u00f3n a sujetos diferentes con fundamento en finalidades tambi\u00e9n diversas.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Examen de constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d<\/p>\n
126. 126. \u00a0Posici\u00f3n de las partes e intervinientes. El demandante sostiene que la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d vulnera los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Esto, porque permite que los administradores y socios controlantes de este tipo de sociedades, que cometieron delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u201cutilicen dicha figura societaria como veh\u00edculo para acceder a la contrataci\u00f3n p\u00fablica\u201d. Por esto, solicita declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. El Ministerio P\u00fablico y la Corporaci\u00f3n Transparencia por Colombia coadyuvaron la solicitud del demandante.<\/p>\n
127. Por su parte, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Escuela Superior de Administraci\u00f3n P\u00fablica, la Universidad Libre y el Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas, solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad simple. Lo anterior, con fundamento en tres argumentos. Primero, el legislador \u201ctiene un margen amplio para fijar el r\u00e9gimen de inhabilidades\u201d en materia de contrataci\u00f3n estatal. Al excluir a las sociedades an\u00f3nimas abiertas de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, el legislador no excedi\u00f3 dicho margen. Segundo, la exclusi\u00f3n permite a las sociedades an\u00f3nimas \u201cparticipar en los procesos de contrataci\u00f3n con el Estado, sin el riesgo de verse afectadas por una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni posibilidad de control y menos a\u00fan capacidad para evitarla\u201d. Tercero, la exclusi\u00f3n \u201cconlleva a la materializaci\u00f3n de derechos como la libertad de empresa, el desarrollo econ\u00f3mico, el bien com\u00fan, [entre otros]\u201d que, de no existir la excepci\u00f3n, se ver\u00edan irrazonablemente restringidas con la extensi\u00f3n de la inhabilidad.<\/p>\n
128. An\u00e1lisis de la Sala. Para resolver el cargo, la Sala emplear\u00e1 el juicio integrado de igualdad. En este sentido, estudiar\u00e1 si de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d se deriva un trato diferente prima facie contrario al principio de igualdad y al art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Luego, determinar\u00e1 la intensidad del test que debe aplicar (leve, intermedio o estricto). Por \u00faltimo, examinar\u00e1 si la expresi\u00f3n demandada satisface las exigencias de este juicio conforme a la intensidad que corresponda.<\/p>\n
a. (a) \u00a0La expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d es prima facie contraria a los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
129. Criterio de comparaci\u00f3n. La igualdad es un concepto de \u201ccar\u00e1cter relacional\u201d puesto que su aplicaci\u00f3n presupone una comparaci\u00f3n entre personas, grupos de personas o supuestos de acuerdo con un determinado criterio de comparaci\u00f3n. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que el criterio de comparaci\u00f3n relevante por medio del cual se lleva a cabo el estudio de comparabilidad de los sujetos en el juicio de igualdad debe determinarse a partir de criterios de racionalidad y razonabilidad y tener en cuenta, entre otras, la finalidad de la norma de la cual deriva la diferencia de trato y las caracter\u00edsticas concretas de los grupos de sujetos. El car\u00e1cter relacional de la igualdad implica que no es posible establecer una congruencia perfecta entre el criterio de comparaci\u00f3n y la delimitaci\u00f3n del \u00e1mbito de las clases resultantes que de ah\u00ed se derivan, puesto que las diferencias y similitudes entre los grupos de sujetos a comparar nunca son absolutas sino siempre parciales. En tales t\u00e9rminos, el juez constitucional debe evitar fijar criterios exageradamente gen\u00e9ricos que conduzcan siempre a concluir que los sujetos son comparables y, al mismo tiempo, emplear criterios a partir de \u201crasgos que por su grado de especificidad conducen siempre a diferenciar\u201d.<\/p>\n
130. Los sujetos a comparar en este caso son las sociedades an\u00f3nimas abiertas y el resto de las sociedades. La Sala Plena considera que los criterios relevantes para examinar si estos grupos de sujetos son comparables, para efectos de la aplicaci\u00f3n de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, son: (i) la capacidad para contratar con el Estado y (ii) la posibilidad de que estas sociedades sean usadas por los inhabilitados directos como un instrumento para eludir la inhabilidad que sobre ellos recae.<\/p>\n
131. En criterio de la Sala Plena, la capacidad para contratar con el Estado es un criterio de comparaci\u00f3n relevante, porque, como se expuso, las inhabilidades son restricciones a dicha capacidad. En este sentido, las inhabilidades generales recaen, en principio, sobre las personas que, conforme al art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 80 de 1993, tienen capacidad para contratar con el Estado. Asimismo, la posibilidad de que estas personas jur\u00eddicas sean usadas por el inhabilitado directo como un instrumento para eludir la prohibici\u00f3n para contratar con el Estado tambi\u00e9n es un criterio de comparaci\u00f3n relevante, debido a que la finalidad de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 es, precisamente, evitar que la persona que es condenada por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica eluda la prohibici\u00f3n para contratar con el Estado por medio de su participaci\u00f3n en otras personas jur\u00eddicas. Esto implica que, en principio, la extensi\u00f3n de la inhabilidad deber\u00eda cobijar a todas las sociedades que, por lo menos en abstracto, puedan ser usadas por el inhabilitado directo con este prop\u00f3sito.<\/p>\n
132. Comparabilidad de los sujetos. La Sala Plena encuentra que, a la luz de estos criterios de comparaci\u00f3n, las sociedades an\u00f3nimas abiertas y el resto de las sociedades son sujetos comparables desde el punto de vista f\u00e1ctico y jur\u00eddico. Esto, por las siguientes dos razones:<\/p>\n
132.1. Las sociedades an\u00f3nimas abiertas, as\u00ed como el resto de las sociedades, gozan de plena capacidad para contratar con el Estado. En efecto, el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 80 de 1993 dispone que \u201c[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes\u201d. Las sociedades an\u00f3nimas abiertas son personas jur\u00eddicas legalmente capaces.<\/p>\n
132.2. Las sociedades an\u00f3nimas abiertas, as\u00ed como todos los otros tipos societarios, pueden ser eventualmente utilizadas por los inhabilitados directos para contratar con el Estado por interpuesta persona o bien tener alg\u00fan tipo de injerencia en los \u00f3rganos de administraci\u00f3n de sociedades que contratan con el Estado. En efecto, es perfectamente posible que una persona que haya incurrido en las conductas o faltas previstas en el inciso 1\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, sea socia controlante, administradora, representante legal o miembro de junta directiva, tanto de sociedades an\u00f3nimas abiertas como de cualquier otro tipo societario. Por lo dem\u00e1s, las sociedades an\u00f3nimas abiertas pueden tambi\u00e9n formar parte de grupos empresariales.<\/p>\n
133. Ahora bien, la Sala Plena reconoce que existen diferencias entre las sociedades an\u00f3nimas abiertas y otros tipos societarios, como las sociedades an\u00f3nimas cerradas. En particular, la Sala resalta que las sociedades an\u00f3nimas abiertas negocian sus acciones en el mercado p\u00fablico de valores y los accionistas no est\u00e1n facultados para pactar el derecho de preferencia en la negociaci\u00f3n de acciones. Esto implica que, en principio, las sociedades y sus accionistas tienen menos control respecto del ingreso de nuevos accionistas. No obstante, en criterio de la Sala Plena, estas diferencias no suponen que las sociedades an\u00f3nimas abiertas no sean comparables al resto de las sociedades para efectos de la extensi\u00f3n de la inhabilidad prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Esto, por dos razones. Primero, el estudio de comparabilidad exige que los sujetos sean razonablemente asimilables a la luz del o los criterios de comparaci\u00f3n relevantes, no que se encuentren en una id\u00e9ntica situaci\u00f3n f\u00e1ctica. En este caso, habida cuenta de los criterios de comparaci\u00f3n citados, las similitudes son m\u00e1s relevantes que las diferencias. Segundo, en la sentencia C-353 de 2009 la Corte reconoci\u00f3 impl\u00edcitamente que estos grupos de sujetos eran comparables. Esto, porque las diferencias entre las sociedades an\u00f3nimas abiertas y el resto de las sociedades fueron relevantes en el examen de proporcionalidad del trato diferente, particularmente al estudiar los efectos que extender la inhabilidad tendr\u00eda para la libertad de empresa de este tipo de sociedades, as\u00ed como para los derechos del resto de los accionistas.<\/p>\n
135. La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas tambi\u00e9n desconoce, por lo menos parcialmente y en principio, el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n. El inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 una inhabilidad conforme a la cual las personas naturales que han sido condenadas por delitos que afecten el patrimonio del Estado no podr\u00e1n contratar con el Estado, personalmente o por \u201cinterpuesta persona\u201d. La prohibici\u00f3n para contratar con el Estado por \u201cinterpuesta persona\u201d tiene como finalidad evitar que la inhabilidad sea burlada por el inhabilitado directo por medio de la contrataci\u00f3n a trav\u00e9s de terceros. En este sentido, a juicio de la Sala Plena, la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n contrar\u00eda prima facie el inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, porque permitir\u00eda que una persona natural que ha sido condenada por la comisi\u00f3n de delitos que afecten el patrimonio p\u00fablico, sea la socia controlante de una sociedad an\u00f3nima abierta y, por esta v\u00eda, contrate por interpuesta persona con el Estado.<\/p>\n
136. El trato diferente y el desconocimiento prima facie de la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n no implican que la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d sea per se contraria a la Constituci\u00f3n. Esto, porque la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que s\u00f3lo son contrarias a la Constituci\u00f3n aquellas diferencias de trato que carecen de justificaci\u00f3n constitucional. En el mismo sentido, en la sentencia C-353 de 2009, este tribunal consider\u00f3 que la lucha contra la corrupci\u00f3n y la protecci\u00f3n de los principios de la funci\u00f3n administrativa, que fundamentan la inhabilidad prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n, deb\u00edan ser ponderadas con la afectaci\u00f3n a otros principios constitucionales y derechos fundamentales de los accionistas de las sociedades an\u00f3nimas abiertas que podr\u00edan verse afectados por la eventual extensi\u00f3n de la inhabilidad.<\/p>\n
137. En este sentido, corresponde a la Corte examinar si esta diferencia de trato e incompatibilidad prima facie est\u00e1n justificadas, para lo cual debe emplear el juicio integrado de igualdad.<\/p>\n
(b) La Corte debe aplicar un juicio de igualdad de intensidad intermedia<\/p>\n
138. La Sala Plena considera que, para evaluar si la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n se encuentra constitucionalmente justificada, debe emplear un juicio de igualdad de intensidad intermedia.<\/p>\n
139. La Corte reconoce que el legislador cuenta con un amplio margen de configuraci\u00f3n en materia de inhabilidades. Esto implica que, por regla general, las diferencias de trato que el legislador disponga en relaci\u00f3n con los sujetos pasivos de las inhabilidades deben ser examinados a partir de un juicio de intensidad leve. Sin embargo, la Corte Constitucional ha incrementado la intensidad del test para examinar restricciones a derechos fundamentales y principios constitucionales derivadas de normas que regulan inhabilidades para contratar con el Estado. En concreto, este tribunal ha considerado que, conforme a los criterios generales de graduaci\u00f3n del juicio de igualdad desarrollados por la jurisprudencia constitucional, el test de intensidad intermedia procede cuando la medida o diferencia de trato afecta el goce de un derecho constitucional no fundamental o \u201ccuando existe un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia econ\u00f3mica\u201d. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-176 de 2017 y C-393 de 2019. Por su parte, ha se\u00f1alado que el test de intensidad estricta s\u00f3lo puede ser aplicado en casos verdaderamente excepcionales en los que, por ejemplo, la inhabilidad afecta de forma grave o intensa derechos fundamentales.<\/p>\n
140. Con fundamento en estos criterios, la Sala Plena considera que en este caso la intensidad del juicio debe ser intermedia. Esto, por dos razones. Primero, la diferencia de trato afecta la libertad contractual y la concurrencia de oferentes en igualdad de condiciones, las cuales son libertades econ\u00f3micas y derechos constitucionales no fundamentales. \u00a0Segundo, la norma restringe la lucha contra la corrupci\u00f3n y la vigencia de los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa (art. 209 de la CP), porque, en principio, permitir\u00eda que personas que han sido condenados por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica sean socios controlantes o tengan injerencia en los \u00f3rganos de administraci\u00f3n de sociedades an\u00f3nimas que contratan con el Estado. En este contexto, la aplicaci\u00f3n de un test leve ser\u00eda en exceso deferente con una medida que restringe el ejercicio de importantes libertades econ\u00f3micas en condiciones de igualdad, y afectar\u00eda la vigencia de importantes principios constitucionales.<\/p>\n
141. Ahora bien, la Sala Plena advierte que, en principio, la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas podr\u00eda constituir un privilegio. De acuerdo con la sentencia C-345 de 2019, las normas que crean privilegios deben, en principio, ser sometidas a un escrutinio estricto. En este caso, sin embargo, la Corte considera que no es procedente aplicar un juicio estricto puesto que (i) la medida no afecta de forma intensa derechos fundamentales y (ii) llevar a cabo un escrutinio de esta intensidad desconocer\u00eda el amplio margen de configuraci\u00f3n que la Constituci\u00f3n reconoce al legislador para fijar el r\u00e9gimen de inhabilidades en la contrataci\u00f3n p\u00fablica. A juicio de la Sala Plena, en casos como estos, el test que mejor armoniza el principio democr\u00e1tico con la vigencia de principios y derecho constitucionales no fundamentales es el de intensidad intermedia.<\/p>\n
(c) La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas no satisface las exigencias del juicio de igualdad de intensidad intermedia<\/p>\n
142. El juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia exige constatar que la medida (i) persigue una finalidad constitucionalmente importante; (ii) es efectivamente conducente para alcanzar dicha finalidad y (iii) no es evidentemente desproporcionada.<\/p>\n
143. La Sala Plena considera que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, no satisface las exigencias del juicio de igualdad de intensidad intermedia. Esto, porque a pesar de que persigue finalidades que en abstracto son constitucionalmente importantes y es efectivamente conducente, causa una afectaci\u00f3n evidentemente desproporcionada al derecho a la igualdad, restringe manifiestamente la lucha contra la corrupci\u00f3n, limita irrazonablemente la vigencia de los principios de la funci\u00f3n administrativa y pone en riesgo los intereses de los inversionistas que compran acciones de estas sociedades en el mercado p\u00fablico de valores.<\/p>\n
* Finalidad constitucionalmente importante<\/p>\n
144. La Corte Constitucional ha sostenido que una finalidad es constitucionalmente importante cuando \u201cpromueve intereses p\u00fablicos valorados por la Carta\u201d.<\/p>\n
145. La Sala considera que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas persigue una finalidad constitucionalmente importante: proteger la libertad de empresa. Como se expuso, los antecedentes legislativos de la Ley 2014 de 2019 evidencian que el legislador dispuso exceptuar a las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n con el prop\u00f3sito de proteger la libertad de empresa de estas sociedades y salvaguardar los derechos de los otros accionistas. En efecto, el Congreso rechaz\u00f3 la propuesta de los autores del proyecto de incluirlas, con fundamento en que estas sociedades \u201cno tienen ni la capacidad f\u00edsica ni la capacidad jur\u00eddica para controlar las operaciones que sobre sus acciones se efect\u00faen en la bolsa de valores, ni para verificar las condiciones personales de quienes las adquieran, lo que no ocurre con otro tipo de sociedades (…)\u201d (p\u00e1rr. 106 supra). En el mismo sentido, en la sentencia C-353 de 2009 la Corte Constitucional consider\u00f3 que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas prevista en la versi\u00f3n original del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, que introdujo la Ley 1150 de 2007, se justificaba pues podr\u00eda considerarse que el legislador \u201clo hizo en defensa de la libertad empresa (C. Po. Art. 333), procurando un desempe\u00f1o econ\u00f3mico eficiente, competitivo y transparente de estas sociedades, y reconociendo la imposibilidad que ellas tienen de controlar el ingreso de accionistas condenados judicialmente por los delitos previstos en la norma que se examina\u201d.<\/p>\n
146. La Sala Plena considera que la protecci\u00f3n de la libertad de empresa de las sociedades an\u00f3nimas abiertas, as\u00ed como la garant\u00eda de los derechos de los accionistas, constituye una finalidad constitucionalmente importante. Esto, por al menos tres razones. Primero, conforme al art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n, (i) la libertad de empresa es un derecho constitucional y (ii) la empresa es la base del desarrollo, por la que el Estado deber\u00e1 promover su fortalecimiento. Segundo, de acuerdo con el art\u00edculo 335 de la Constituci\u00f3n, las actividades financiera, burs\u00e1til, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos de captaci\u00f3n\u00a0\u201cson de inter\u00e9s p\u00fablico\u201d. Tercero, la Corte Constitucional ha resaltado que las sociedades an\u00f3nimas abiertas son instrumento para promover la democratizaci\u00f3n de la propiedad accionaria. En tales t\u00e9rminos, la protecci\u00f3n de la libertad de empresa de las sociedades an\u00f3nimas abiertas, quienes ejercen actividades burs\u00e1tiles relacionados con en el manejo de recursos del p\u00fablico, promueve la protecci\u00f3n e intereses p\u00fablicos valorados y reconocidos por la Constituci\u00f3n y la jurisprudencia.<\/p>\n
– Efectiva conducencia<\/p>\n
147. La jurisprudencia constitucional ha precisado que una medida es efectivamente conducente si no es un medio prohibido por la Constituci\u00f3n y, adem\u00e1s, contribuye a alcanzar las finalidades que persigue.<\/p>\n
148. La Sala Plena encuentra que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas es efectivamente conducente, porque contribuye a alcanzar las finalidades que persigue, esto es, proteger la libertad de empresa de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Esto, porque permite que estas sociedades concurran libremente a los procesos de contrataci\u00f3n con el Estado, sin sujeci\u00f3n a la restricci\u00f3n a su capacidad que se derivar\u00eda de la aplicaci\u00f3n de la inhabilidad por extensi\u00f3n del inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Esto implica que su capacidad para contratar con el Estado no se ver\u00e1 afectada por el hecho de que sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios controlantes hubieren sido condenados por los delitos y conductas previstas en el inciso 1\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993.<\/p>\n
– Proporcionalidad en sentido estricto<\/p>\n
149. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que una medida es evidentemente desproporcionada si causa una restricci\u00f3n o sacrificio excesivamente gravoso a los derechos comprometidos, que no es compensado por la contribuci\u00f3n o los beneficios que supone para la satisfacci\u00f3n de otros principios, derechos o intereses. En criterio de la Sala Plena, la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas es evidentemente desproporcionada porque contribuye apenas de forma leve a proteger la libertad de empresa de este tipo de sociedades y, en contraste, causa una restricci\u00f3n intensa al derecho a la igualdad, debilita la lucha contra la corrupci\u00f3n y afecta la vigencia de los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa (art. 209 de la CP).<\/p>\n
* La exclusi\u00f3n contribuye apenas de forma leve a la protecci\u00f3n de la libertad de empresa de las sociedades an\u00f3nimas abiertas y de sus inversionistas<\/p>\n
150. \u00a0En la sentencia C-353 de 2009, la Corte examin\u00f3 la constitucionalidad de la versi\u00f3n original del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, incorporado por el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007, el cual dispon\u00eda que la inhabilidad que reca\u00eda sobre las personas naturales condenadas por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica se extend\u00eda a las sociedades de las que el inhabilitado directo fuera \u201csocio\u201d. Lo anterior, \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. La Corte consider\u00f3 que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas era constitucional, porque en este tipo de sociedades los accionistas no tienen la posibilidad \u201cde controlar el ingreso de accionistas condenados judicialmente por los delitos previstos en la norma que se examina\u201d, habida cuenta de que sus acciones se negocian libremente en el mercado p\u00fablico de valores. En este sentido, la exclusi\u00f3n evitaba que las sociedades an\u00f3nimas abiertas quedaran inhabilitadas por el simple hecho de que un tercero condenado comprara una acci\u00f3n en el mercado p\u00fablico de valores, a pesar de que no ten\u00edan como impedirlo. De este modo, concluy\u00f3 que la exclusi\u00f3n contribu\u00eda a proteger la libertad empresa, porque les permit\u00eda participar en los procesos de contrataci\u00f3n con el Estado, \u201csin el riesgo de verse afectadas por una inhabilidad respecto de la cual, eventualmente, no tienen conocimiento ni posibilidad de control\u201d.<\/p>\n
151. La Corte considera que, a diferencia de la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas que incorpor\u00f3 el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007, la exclusi\u00f3n que est\u00e1 prevista en el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 (norma demandada) contribuye apenas de forma leve a proteger a la libertad de empresa de este tipo de sociedades. Esto es as\u00ed, fundamentalmente porque la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, tiene un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n normativo sustancialmente m\u00e1s restringido que aquella que el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007 introdujo.<\/p>\n
152. La inhabilidad por extensi\u00f3n que incorpor\u00f3 el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007 aplicaba a todas las sociedades de las que el inhabilitado directo hiciera parte en calidad de \u201csocio\u201d. En contraste, el inciso 3\u00ba de la Ley 2014 de 2019 s\u00f3lo extiende la inhabilidad a las sociedades en las que el inhabilitado directo forme parte en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio \u201ccontrolante\u201d:<\/p>\n
Normas objeto de control<\/p>\n
Art. 18 de la Ley 1150 de 2007<\/p>\n
(C-353 de 2009) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art. 2 de la Ley 2014 de 2019<\/p>\n
(norma demandada)<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 18. De las inhabilidades para contratar. Adici\u00f3nese un literal j) al numeral 1 y un inciso al par\u00e1grafo 1\u00b0, del art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 80 de 1993, as\u00ed:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 8\u00b0.<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos de peculado, concusi\u00f3n, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, as\u00ed como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 2. Inhabilidad para contratar. Modif\u00edquese el literal j) del numeral 1 del art\u00edculo 8o de la Ley 80 de 1993, el cual quedar\u00e1 as\u00ed:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia, as\u00ed como las personas jur\u00eddicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Esta inhabilidad proceder\u00e1 preventivamente a\u00fan en los casos en los que est\u00e9 pendiente la decisi\u00f3n sobre la impugnaci\u00f3n de la sentencia condenatoria.<\/p>\n
Asimismo, la inhabilidad se extender\u00e1 a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
153. La Sala Plena considera que la diferencia de la \u201ccalidad\u201d en la que tiene que actuar el inhabilitado directo, para que la inhabilidad se extienda a las sociedades de las que forma parte, es esencial para el examen de constitucionalidad, as\u00ed como para determinar el impacto que la inclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas podr\u00eda causar para el ejercicio de la libertad de empresa. El factor determinante que seg\u00fan la sentencia C-353 de 2009 justificaba la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas de la inhabilidad por extensi\u00f3n era la falta de conocimiento y control que ten\u00edan este tipo de sociedades y sus accionistas sobre el hecho que daba lugar a la inhabilidad: el ingreso a la sociedad de una persona que ha sido condenada por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
154. Este factor no est\u00e1 presente en la norma demandada, pues el supuesto de hecho que da lugar a la extensi\u00f3n de inhabilidad es diferente. Al respecto, la Sala resalta y reitera que el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 dispone que la inhabilidad s\u00f3lo se extiende si el inhabilitado directo (persona natural condenada por las conductas previstas en el inciso 1\u00ba) hace parte de la sociedad en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio \u201ccontrolante\u201d. A diferencia de lo que ocurre con el ingreso de \u201csocios\u201d, (i) las sociedades an\u00f3nimas abiertas y el resto de los accionistas s\u00ed tienen control sobre las personas naturales que ejercen funciones de administraci\u00f3n (administradores, representantes legales y miembros de junta directiva). Por otro lado, el (ii) poder decisorio de los simples \u201csocios\u201d es, naturalmente, sustancialmente diferente al de los socios \u201ccontrolantes\u201d y (iii) conforme la regulaci\u00f3n de las OPA prevista en el Decreto 2555 de 2010, las sociedades an\u00f3nimas abiertas y sus accionistas tienen conocimiento sobre la compra de acciones que puedan tener como efecto un cambio en el control. En cualquier caso, (iv) la inhabilidad por extensi\u00f3n s\u00f3lo se mantendr\u00e1 vigente mientras estas personas formen parte de la sociedad.<\/p>\n
156. Segundo. Los socios \u201ccontrolantes\u201d son sustancialmente diferentes a los \u201csocios\u201d que no ejercen control. Conforme a los art\u00edculos 260 y 261 del C\u00f3digo de Comercio, modificados por la Ley 222 de 1995, son socios controlantes quienes tienen poder de decisi\u00f3n en la sociedad. Lo anterior, en raz\u00f3n de la mayor\u00eda accionaria (m\u00e1s del 50%) o decisoria que ostentan, o en virtud de un acto o negocio que les permite ejercer influencia dominante en la sociedad. Esta posici\u00f3n de control, as\u00ed como el poder decisorio que de ah\u00ed se deriva, diferencia claramente al socio o accionista controlante de cualquier otro accionista de las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Adem\u00e1s, implica que la simple compra de una acci\u00f3n por un tercero en el mercado p\u00fablico de valores que ha sido condenado por delitos previstos en el inciso 1\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 no supone que la sociedad an\u00f3nima abierta quedar\u00e1 inhabilitada para contratar. Esto, porque, se reitera, a diferencia de lo que ocurr\u00eda con la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en la Ley 1150 de 2007, la norma demandada en este caso dispone que la sociedad an\u00f3nima abierta s\u00f3lo ser\u00e1 objeto de la inhabilidad por extensi\u00f3n si el inhabilitado directo tiene la calidad de socio \u201ccontrolante\u201d.<\/p>\n
157. Tercero. La Sala resalta que, conforme al Decreto 2555 de 2010, las transacciones de compraventa de acciones que supongan un cambio en el control accionario de las sociedades an\u00f3nimas abiertas est\u00e1n sujetas a las reglas de las OPA. En efecto, este decreto dispone que una persona o grupo de personas \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 convertirse en beneficiario real de una participaci\u00f3n igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n\u201d (OPA). Asimismo, prev\u00e9 que toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participaci\u00f3n igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 incrementar dicha participaci\u00f3n en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n conforme a lo establecido en el presente decreto\u201d.<\/p>\n
158. Esto implica que, a diferencia de lo que ocurre con la simple compra de una acci\u00f3n, los accionistas de una sociedad an\u00f3nima s\u00ed tienen conocimiento sobre las personas que ingresan a la sociedad que eventualmente podr\u00e1n hacerse al control societario. \u00a0Esto, porque el Decreto 2055 de 2010 exige que (i) de forma previa a la realizaci\u00f3n de la oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n, el oferente solicite la autorizaci\u00f3n de la operaci\u00f3n a la Superintendencia Financiera de Colombia, (ii) luego, el oferente deber\u00e1 dirigir la OPA a todos los titulares de acciones, y (iii) el oferente debe publicar el aviso de oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n por lo menos tres (3) veces, con intervalos no mayores de cinco (5) d\u00edas comunes, \u201cen forma destacada en las p\u00e1ginas econ\u00f3micas de un diario de amplia circulaci\u00f3n nacional\u201d.<\/p>\n
159. Como se expuso, la Superintendencia Financiera ha enfatizado que estas reglas \u201cest\u00e1n encaminadas a suministrar informaci\u00f3n suficiente y mecanismos de protecci\u00f3n a los inversionistas dentro de los procesos de adquisici\u00f3n y concentraci\u00f3n surtidos en las sociedades por acciones inscritas en bolsa de valores\u201d. Lo anterior, con el prop\u00f3sito de \u201cproteger a los accionistas minoritarios en las sociedades que se encuentran inscritas en bolsa de valores frente a los cambios de control que ocurran, mediante la obligaci\u00f3n de que dichos cambios solamente se puedan efectuar a trav\u00e9s de una oferta p\u00fablica de adquisici\u00f3n\u201d. La OPA les permite a estos accionistas conocer qui\u00e9n es el oferente y, eventualmente, vender una porci\u00f3n o la totalidad de sus acciones.<\/p>\n
160. Cuarto. La Sala advierte que la extensi\u00f3n de la inhabilidad prevista en la norma demandada a las sociedades an\u00f3nimas abiertas, cuando quiera que el inhabilitado directo sea socio \u201ccontrolante\u201d, no implicar\u00eda una restricci\u00f3n absoluta de su derecho a contratar con el Estado. Esto, porque la inhabilidad s\u00f3lo se extiende mientras el inhabilitado \u201chaga parte\u201d de la sociedad. Esto implica que, si el socio controlante vende sus acciones en una proporci\u00f3n que implique la p\u00e9rdida de control, y por cualquier otra causa deja de ejercer poder decisorio en los t\u00e9rminos de la Ley 222 de 1995, la sociedad an\u00f3nima abierta quedar\u00eda nuevamente habilitada para contratar con el Estado. Por lo dem\u00e1s, si el socio mayoritario se reh\u00fasa injustificadamente a vender sus acciones en perjuicio de los intereses de la sociedad y el resto de los accionistas, en principio es posible que los minoritarios interpongan, entre otras, acciones judiciales por abuso del derecho.<\/p>\n
161. En s\u00edntesis, la Corte concluye que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas s\u00f3lo contribuye de forma leve a la protecci\u00f3n de la libertad de empresa. Del mismo modo, extender la inhabilidad a las sociedades an\u00f3nimas abiertas s\u00f3lo causar\u00eda una restricci\u00f3n leve al derecho a la libertad de empresa. Esta conclusi\u00f3n se fundamentada en las siguientes premisas:<\/p>\n
161.1. \u00a0El \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetivo de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 es restringido. Esto, porque la inhabilidad s\u00f3lo se extiende si el inhabilitado directo forma parte de la sociedad en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante. La inhabilidad no se extiende por el simple hecho de que un tercero compre una acci\u00f3n en el mercado p\u00fablico de valores. Esta diferencia, distingue el inciso 3\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 del art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007, que fue examinado por la Corte en la sentencia C-353 de 2009.<\/p>\n
161.2. Las sociedades an\u00f3nimas abiertas tienen pleno control sobre las personas que ejercen funciones de administraci\u00f3n. Esto, porque el representante legal y los miembros de junta directiva son nombrados, designados y pueden ser removidos por la Asamblea General.<\/p>\n
161.3. Los socios \u201ccontrolantes\u201d de las sociedades an\u00f3nimas abiertas tienen, por definici\u00f3n, un rol e injerencia decisoria distinta al de los simples \u201csocios\u201d. Esto, porque conforme al C\u00f3digo de Comercio, existe control sobre una sociedad \u00fanicamente cuando su poder de decisi\u00f3n se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que se denominan controlantes.<\/p>\n
161.4. La Sala resalta que, a diferencia de lo que ocurre con la simple compra de una acci\u00f3n en el mercado p\u00fablico de valores, las transacciones de compraventa de acciones que supongan un cambio en el control accionario de las sociedades an\u00f3nimas abiertas est\u00e1n sujetas a las reglas de las OPA. Estas reglas est\u00e1n encaminadas a proteger los derechos de los accionistas minoritarios, pues les permiten conocer las calidades del oferente y, eventualmente, venderle, en todo o en parte, sus acciones.<\/p>\n
161.5. La inhabilidad por extensi\u00f3n no implica una restricci\u00f3n absoluta e infranqueable para contratar con el Estado. Esto, porque la inhabilidad por extensi\u00f3n es una inhabilidad preventiva que s\u00f3lo se mantiene vigente mientras el inhabilitado directo haga parte de la sociedad en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante. As\u00ed lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. En este sentido, la sociedad an\u00f3nima abierta no estar\u00eda cobijada por la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, si (i) remueve al inhabilitado directo de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n o (ii) cuando el inhabilitado directo es socio controlante, este vende sus acciones en una proporci\u00f3n que implique la p\u00e9rdida de control accionario, o por cualquier otra raz\u00f3n, deja de ejercer control.<\/p>\n
– La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas afecta de forma intensa el principio de igualdad, la lucha contra la corrupci\u00f3n y los principios de la funci\u00f3n administrativa<\/p>\n
162. La Sala Plena considera que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n afecta de forma intensa la lucha contra la corrupci\u00f3n, los principios de la funci\u00f3n administrativa y el principio de igualdad. Asimismo, except\u00faa de forma a injustificada a las sociedades an\u00f3nimas abiertas controladas por personas condenadas por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica de la prohibici\u00f3n para contratar con el Estado prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n y pone en riesgo los recursos de los inversionistas. Esto, por las siguientes razones:<\/p>\n
163. Primero. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que las inhabilidades requisito, tales como la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, buscan materializar los principios de la funci\u00f3n administrativa en el marco de los contratos p\u00fablicos. Asimismo, ha enfatizado que la corrupci\u00f3n afecta severamente el correcto funcionamiento de la administraci\u00f3n p\u00fablica. Por lo tanto, \u201cante la grave afectaci\u00f3n que los actos de corrupci\u00f3n irrogan a bienes jur\u00eddicos intr\u00ednsecamente valiosos relacionados con principios y valores constitucionales, toda actuaci\u00f3n que tenga por objeto la prevenci\u00f3n del fen\u00f3meno [de corrupci\u00f3n] es, no s\u00f3lo acorde a la Carta, sino tambi\u00e9n una v\u00eda adecuada y necesaria para la realizaci\u00f3n de las finalidades del aparato estatal\u201d.<\/p>\n
164. A juicio de la Sala Plena, la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas somo sujetos pasivos de la inhabilidad prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 restringe de forma clara y manifiesta la lucha contra la corrupci\u00f3n y afecta manifiestamente los principios de la funci\u00f3n administrativa. Esto, porque permite que una persona que ha sido condenada por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica, cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 o ha incurrido en las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia, contrate con el Estado por intermedio de sociedades an\u00f3nimas abiertas de las que forma parte en calidad de socio controlante. Asimismo, le permite celebrar y participar en la ejecuci\u00f3n de contratos p\u00fablicos aun cuando la conducta delictiva haya sido parte de una pol\u00edtica del grupo de la sociedad an\u00f3nima de la que es socio controlante o administrador, representante legal o miembro de junta directa.<\/p>\n
165. Segundo. La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas except\u00faa de forma injustificada la prohibici\u00f3n para contratar con el Estado prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
166. El inciso 5\u00ba del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n prev\u00e9 una inhabilidad conforme a la cual las personas naturales que han sido condenadas por delitos que afecten el patrimonio del Estado no podr\u00e1n contratar con el Estado, personalmente o por \u201cinterpuesta persona\u201d. La imposibilidad para contratar con el Estado por \u201cinterpuesta persona\u201d tiene como finalidad evitar que la prohibici\u00f3n sea burlada por el inhabilitado directo por medio de la contrataci\u00f3n a trav\u00e9s de terceros.<\/p>\n
167. A juicio de la Sala, la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n permite sin justificaci\u00f3n suficiente lo que el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n proh\u00edbe: que el inhabilitado directo contrate con el Estado a trav\u00e9s de una tercera persona, en este caso, la sociedad an\u00f3nima abierta de que el inhabilitado directo es socio controlante. La Sala reitera que, conforme al art\u00edculo 26 de la Ley 222 de 1995, una sociedad \u201cser\u00e1 subordinada o controlada\u201d cuando su poder de decisi\u00f3n se encuentre sometido a la voluntad otra persona. En este sentido, al disponer que las sociedades an\u00f3nimas abiertas no est\u00e1n cobijadas por la inhabilidad por extensi\u00f3n, la norma permite que sociedades an\u00f3nimas abiertas que est\u00e1n sometidas a la voluntad de personas que han sido condenadas por delitos contra el patrimonio p\u00fablico contraten con el Estado.<\/p>\n
168. Tercero. La Sala Plena ha se\u00f1alado que el principio de igualdad en la contrataci\u00f3n estatal \u201cse traduce en el derecho que tienen todos los sujetos interesados en (\u2026) estar en id\u00e9nticas condiciones y a gozar de las mismas oportunidades desde el comienzo del proceso licitatorio hasta la adjudicaci\u00f3n o formalizaci\u00f3n del respectivo contrato\u201d. El principio de igualdad en materia contractual proh\u00edbe el otorgamiento de privilegios, esto es, tratos favorables -econ\u00f3micos, procesales o sustantivos- a ciertos grupos de participantes en la contrataci\u00f3n estatal que carecen de justificaci\u00f3n constitucional y son arbitrarios.<\/p>\n
169. \u00a0La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas vulnera el derecho a la igualdad en la contrataci\u00f3n estatal. Esto, porque les confiere un privilegio que carece de justificaci\u00f3n constitucional. Este privilegio consiste en que estas sociedades podr\u00e1n contratar con el Estado, a pesar de que sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva y socios controlantes hayan sido condenados por las conductas previstas en el inciso 1\u00ba de la Ley 2014 de 2019. En contraste, las sociedades an\u00f3nimas cerradas, as\u00ed como el resto de los tipos societarios, no pueden contratar con el Estado mientras el inhabilitado directo permanezca en la sociedad en tales calidades. En tales t\u00e9rminos, la norma demandada favorece a las sociedades an\u00f3nimas abiertas pues les confiere mayores oportunidades para entablar relaciones con el Estado, a pesar de que se encuentran en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica que el resto de las sociedades a quienes s\u00ed cobija la inhabilidad por extensi\u00f3n. Este favorecimiento carece de justificaci\u00f3n constitucional suficiente.<\/p>\n
170. Cuarto. La exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas pone en riesgo los recursos de los inversionistas. La Sala Plena reitera que las sociedades an\u00f3nimas abiertas realizan una actividad que depende de la confianza p\u00fablica: la captaci\u00f3n de recursos de terceros. Por esta raz\u00f3n, la Constituci\u00f3n y la ley les imponen exigentes deberes y principios de gobierno corporativo que garanticen el adecuado manejo de tales recursos. Permitir que las sociedades an\u00f3nimas abiertas contraten con el Estado, a pesar de que sus administradores y socios controlantes han sido condenados por delitos contra el patrimonio p\u00fablico y han incurrido en actos de corrupci\u00f3n o soborno transnacional, afecta severamente los derechos de los inversionistas, puesto que avala que sus recursos sean manejados por personas que no gozan de buena reputaci\u00f3n moral y profesional, ni de la integridad, probidad e idoneidad necesarias para administrar sus inversiones. Habida cuenta de la importancia de las actividades que llevan a cabo las sociedades an\u00f3nimas abiertas, las restricciones para contratar con el Estado, derivadas de la falta de probidad de sus administradores y socios controlantes, deber\u00edan ser m\u00e1s exigentes y no m\u00e1s favorables, como los dispone la norma demandada.<\/p>\n
171. Conclusi\u00f3n y remedio. Con fundamento en tales consideraciones, la Sala concluye que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, es contraria a la Constituci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, la Corte declarar\u00e1 la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d.<\/p>\n
() Examen de constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d<\/p>\n
172. 172. \u00a0Posici\u00f3n del demandante e intervinientes. Los incisos 3\u00ba y 5\u00ba del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 disponen que la inhabilidad que recae sobre la persona natural se extiende a las \u201csociedades\u201d de las que este haga parte en calidad de administrador, representante legal, miembro de junta directiva o socio controlante. El demandante sostiene que la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d implica que la inhabilidad por extensi\u00f3n no cobija a las personas o entidades jur\u00eddicas son \u00e1nimo de lucro con \u201cropaje distinto al societario\u201d, las cuales tambi\u00e9n podr\u00edan ser utilizadas por el inhabilitado directo para entablar relaciones contractuales con el Estado. En su criterio, la no inclusi\u00f3n de estos sujetos vulnera los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, solicita declarar la exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que abarca \u201ca todas las personas jur\u00eddicas de derecho privado con capacidad para contratar\u201d. El Ministerio P\u00fablico, el Colegio Colombiano de Abogados Administrativistas y la Corporaci\u00f3n Transparencia por Colombia coadyuvaron la solicitud del demandante.<\/p>\n
173. An\u00e1lisis de la Sala. Para resolver el cargo, la Sala Plena emplear\u00e1 el juicio integrado de igualdad. En este sentido, estudiar\u00e1 si la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d otorga un trato diferente prima facie contrario al principio de igualdad y al art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. Luego, determinar\u00e1 la intensidad del test que debe aplicar (leve, intermedio o estricto). Por \u00faltimo, examinar\u00e1 si la expresi\u00f3n demandada satisface las exigencias de este juicio.<\/p>\n
a. (a) \u00a0La expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d es prima facie contraria a los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
174. 174. \u00a0Criterio de comparaci\u00f3n. Los sujetos a comparar en este caso son: las sociedades y las ESAL. La Sala Plena considera que los criterios relevantes para examinar si estos grupos de sujetos son comparables para efectos de la aplicaci\u00f3n de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, son: (i) la capacidad para contratar con el Estado y (ii) la posibilidad de que sean usadas por los inhabilitados directos como un instrumento para eludir la inhabilidad preventiva para contratar con el Estado que sobre ellos recae por haber incurrido en las conductas previstas en los incisos 1\u00ba y 2\u00ba. Esto, por las mismas razones que fueron expuestas en la secci\u00f3n anterior (p\u00e1rr. 130-132supra).<\/p>\n
175. Comparabilidad de los sujetos. La Sala Plena encuentra que, a la luz de estos criterios de comparaci\u00f3n, las ESAL y las sociedades son sujetos comparables desde el punto de vista f\u00e1ctico y jur\u00eddico. Esto, por las siguientes dos razones:<\/p>\n
175.1. Las ESAL, as\u00ed como el resto de las sociedades, gozan de plena capacidad para contratar con el Estado. En efecto, el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 80 de 1993, dispone que \u201c[p]ueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes\u201d. Las ESAL son personas jur\u00eddicas legalmente capaces. Por lo dem\u00e1s, la Sala Plena resalta que el art\u00edculo 355 de la Constituci\u00f3n, reglamentado por el Decreto 092 de 2017, incentiva la contrataci\u00f3n p\u00fablica con las ESAL para el cumplimiento de los planes de desarrollo del gobierno nacional y de las entidades territoriales.<\/p>\n
175.2. Las ESAL, al igual que las sociedades, pueden ser utilizadas por los inhabilitados directos para contratar con el Estado por interpuesta persona. En efecto, es perfectamente posible que una persona que se encuentre inhabilitada para contratar con el Estado por la comisi\u00f3n de las conductas previstas en el inciso 1\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, forme parte de una ESAL en calidad de administrador, representante legal o miembro de los \u00f3rganos de administraci\u00f3n (consejo o junta). Asimismo, es posible que el inhabilitado directo sea un fundador, asociado o miembro que ejerza control decisorio sobre la entidad o que la ESAL sea la socia controlante o beneficiaria real de otras sociedades comerciales o grupos empresariales.<\/p>\n
176. Ahora bien, la Sala Plena reconoce que las ESAL tienen algunas diferencias con las sociedades en cuanto a su objeto, finalidad y r\u00e9gimen legal. Habida cuenta de estas diferencias, la Corte Constitucional ha reconocido que \u201cestas suelen tener un tratamiento diferenciado o especial en diversos aspectos (\u2026) como en el escenario fiscal o tributario\u201d. Sin embargo, la Sala Plena considera que estas diferencias no suponen que las ESAL no sean comparables al resto de las sociedades para efectos de la extensi\u00f3n de la inhabilidad prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. Esto, porque el estudio de comparabilidad exige que los sujetos sean razonablemente asimilables a la luz del o los criterios de comparaci\u00f3n relevantes, no que se encuentren en una id\u00e9ntica situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica. En atenci\u00f3n a los criterios de comparaci\u00f3n citados, en este caso las similitudes entre las ESAL y las sociedades son m\u00e1s relevantes que las diferencias.<\/p>\n
177. Afectaci\u00f3n prima facie. La Sala considera que de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d deriva un trato diferenciado entre los grupos de sujetos comparables que, prima facie, afecta el principio de igualdad en la contrataci\u00f3n estatal. El trato diferenciado consiste en que, a pesar de ser sujetos comparables, la inhabilidad por extensi\u00f3n no aplica respecto de las ESAL, mientras que s\u00ed cobija al resto de las sociedades, subordinadas, matrices y grupos empresariales. Esto supone que las ESAL est\u00e1n habilitadas para contratar con el Estado, aun si sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o asociados con control decisorio han sido condenados por las conductas previstas en el inciso 1\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. En contraste, el resto de las sociedades que se encuentran en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica no podr\u00e1n hacerlo. En efecto, as\u00ed lo han reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y Colombia Compra Eficiente. Al respecto, han se\u00f1alado que, dado que las inhabilidades son de interpretaci\u00f3n restrictiva y el t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d est\u00e1 definido en la legislaci\u00f3n civil y comercial, la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, no es aplicable a las ESAL.<\/p>\n
178. Por otra parte, la Sala Plena encuentra que este trato diferenciado, adem\u00e1s, es prima facie contrario al inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n. Lo anterior, porque, se reitera, esta disposici\u00f3n constitucional prev\u00e9 una inhabilidad para contratar con el Estado personalmente o por \u201cinterpuesta persona\u201d, a las personas que han sido condenadas por delitos que afectan el patrimonio p\u00fablico. El t\u00e9rmino \u201cinterpuesta persona\u201d tambi\u00e9n cobija a las personas o entidades jur\u00eddicas sin \u00e1nimo cuya voluntad social est\u00e9 sometida al control de una persona que ha sido condenada por delitos contra la administraci\u00f3n p\u00fablica. En tales t\u00e9rminos, la exclusi\u00f3n de las ESAL como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 en principio habilitar\u00eda que personas condenadas por delitos contra el patrimonio p\u00fablico pudieran contratar con el Estado por intermedio de ESAL respecto de las cuales ejercen poder decisorio.<\/p>\n
179. La diferencia de trato, as\u00ed como la incompatibilidad prima facie con el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n, no implican que la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d sea per se contrar\u00eda a la Constituci\u00f3n. La Corte debe examinar si esta diferencia de trato e incompatibilidad prima facie est\u00e1n justificadas, para lo cual debe emplear el juicio integrado de igualdad conforme a la intensidad que corresponda.<\/p>\n
(b) La Corte debe emplear un juicio de igualdad de intensidad intermedia<\/p>\n
180. La Sala Plena considera que, para evaluar si la no inclusi\u00f3n de las ESAL en el supuesto de hecho de la inhabilidad por extensi\u00f3n se encuentra constitucionalmente justificada, debe emplear un juicio de igualdad de intensidad intermedia. Lo anterior, por las mismas razones que fueron expuestos en la secci\u00f3n precedente (parrs. 138-141supra).<\/p>\n
(c) La expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d no satisface las exigencias del juicio de igualdad de intensidad intermedia<\/p>\n
181. El juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia exige constar que la medida (i) persigue una finalidad constitucionalmente importante; (ii) es efectivamente conducente para alcanzar dicha finalidad y (iii) no es evidentemente desproporcionada.<\/p>\n
182. La Sala Plena considera que la no inclusi\u00f3n de las ESAL como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n, prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, no satisface las exigencias del juicio de igualdad de intensidad intermedia. Esto porque carece de justificaci\u00f3n constitucional y no persigue ninguna finalidad constitucionalmente importante. Esta conclusi\u00f3n, est\u00e1 fundada en las siguientes tres premisas:<\/p>\n
183. Primero. Los antecedentes legislativos del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 y sus modificaciones no permiten inferir cu\u00e1l es la finalidad que el legislador buscaba satisfacer al no incluir a las ESAL como sujetos pasivos de la inhabilidad. Por el contrario, la revisi\u00f3n de estos antecedentes evidencia que el uso del t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d en los incisos 3\u00ba y 5\u00ba realmente no tuvo por objeto restringir el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la inhabilidad por extensi\u00f3n.<\/p>\n
184. La Sala reitera que la inhabilidad por extensi\u00f3n fue incorporada por el art\u00edculo 18 de la Ley 1150 de 2007, que adicion\u00f3 el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. La disposici\u00f3n originalmente propuesta en el proyecto de ley preve\u00eda que la inhabilidad se extender\u00eda a todas \u201clas personas jur\u00eddicas\u201d de las que hiciera parte el inhabilitado directo. Esta redacci\u00f3n se mantuvo sin modificaciones hasta los \u00faltimos debates en plenaria de C\u00e1mara y Senado. Fue s\u00f3lo hasta la publicaci\u00f3n del texto conciliado entre C\u00e1mara y Senado que se incluy\u00f3 la palabra \u201csociedades\u201d en reemplazo del t\u00e9rmino \u201cpersonas jur\u00eddicas\u201d. Sin embargo, en el informe de conciliaci\u00f3n la comisi\u00f3n no se expuso las razones por las cuales se introdujo este cambio. El uso del t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d ha sido reiterado por el legislador en las leyes 1474 de 2011, 1778 de 2016 y 2014 de 2019 sin ning\u00fan debate ni consideraci\u00f3n que permita inferir que ha tenido por objeto, efectivamente, excluir a las ESAL.<\/p>\n
185. Segundo. La Sala advierte que una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, permite inferir que el uso del t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d responde a una imprecisi\u00f3n del legislador. Esto, porque, a diferencia del inciso 3\u00ba, el inciso 4\u00ba extiende la inhabilidad por aplicaci\u00f3n del principio de oportunidad a todas las \u201cpersonas jur\u00eddicas\u201d, no s\u00f3lo a las \u201csociedades\u201d. Al respecto, dispone que \u201c[t]ambi\u00e9n se considerar\u00e1n inhabilitadas para contratar, las personas jur\u00eddicas (\u2026) cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y\/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicaci\u00f3n de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica o el patrimonio del Estado\u201d.<\/p>\n
186. En criterio de la Sala Plena, ser\u00eda abiertamente contradictorio inferir que el legislador quiso extender la inhabilidad a todas las personas jur\u00eddicas -incluidas las ESAL-, cuando el inhabilitado directo se hubiera beneficiado con la aplicaci\u00f3n de un principio de oportunidad, pero, en contraste, limit\u00f3 deliberadamente la extensi\u00f3n de la inhabilidad \u00fanicamente a las \u201csociedades\u201d, en aquellos eventos en los que el inhabilitado fuera condenado por las conductas previstas en el inciso 1\u00ba. Esto, porque no parece razonable que el legislador haya querido ser m\u00e1s benigno con los sujetos condenados que con aquellos que se benefician de un principio de oportunidad. La Sala Plena encuentra que esta aparente paradoja permite concluir que el uso del t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d en el inciso 3\u00ba no pretend\u00eda excluir a las ESAL del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetivo de la inhabilidad por extensi\u00f3n.<\/p>\n
187. Tercero. La evoluci\u00f3n normativa del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 demuestra que sus modificaciones han tenido por objeto fortalecer la lucha contra la corrupci\u00f3n y ajustar la legislaci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por el Estado conforme a las recomendaciones de la OCDE. En efecto, en el informe de la OCDE de diciembre 2012 sobre la implementaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n Antisoborno, se llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre los vac\u00edos en el r\u00e9gimen de responsabilidad por conductas de corrupci\u00f3n de las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro. Estas recomendaciones han sido invocadas en los proyectos de ley, as\u00ed como en los debates legislativos que han conducido a las modificaciones al literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 (ver p\u00e1rr. 102 supra). En tales t\u00e9rminos, la Sala Plena considera que no ser\u00eda razonable concluir que el legislador, a pesar de querer implementar tales recomendaciones, quiso excluir a las personas jur\u00eddicas no societarias del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetivo de la inhabilidad por extensi\u00f3n.<\/p>\n
188. Ahora bien, la Sala reconoce que las ESAL desarrollan actividades de inter\u00e9s o beneficio social tales como, entre otras, la salud, el deporte, la educaci\u00f3n, la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, tecnol\u00f3gica, ecol\u00f3gica. Asimismo, el art\u00edculo 355 dispone que el Gobierno nacional est\u00e1 facultado para \u201ccelebrar contratos con entidades privadas sin \u00e1nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inter\u00e9s p\u00fablico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentar\u00e1 la materia\u201d. En este sentido, en principio podr\u00eda inferirse que la exclusi\u00f3n de las ESAL del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de algunas inhabilidades podr\u00eda, en algunos escenarios, buscar fomentar estas actividades de beneficio social e impulsar programas de inter\u00e9s p\u00fablico. \u00a0En cualquier caso, aun si esto fuera as\u00ed, esta interpretaci\u00f3n de la norma demandada ser\u00eda en todo caso inconstitucional. Lo anterior, porque por las mismas razones que fueron expuestas en la secci\u00f3n precedente (p\u00e1rrs. 162-170supra), la exclusi\u00f3n de personas jur\u00eddicas con capacidad para contratar con el Estado como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n, afecta de forma intensa la lucha contra la corrupci\u00f3n, los principios de la funci\u00f3n administrativa y el principio de igualdad.<\/p>\n
189. Conclusi\u00f3n y remedio. Con fundamento en tales consideraciones, la Sala concluye que el t\u00e9rmino \u201csociedades\u201d previsto en los incisos 3\u00ba y 5\u00ba del literal j del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, es infra inclusivo. Esto, porque, habida cuenta del car\u00e1cter restrictivo de la interpretaci\u00f3n de las inhabilidades, su efecto normativo es excluir como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n a otras personas jur\u00eddicas (las ESAL) que est\u00e1n ubicadas en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica que las sociedades, a la luz del fin buscado por la norma.<\/p>\n
190. La Corte Constitucional ha se\u00f1alado que en aquellos casos en los que las expresiones demandadas son compatibles con la Constituci\u00f3n, pero no cobijan a todos los sujetos que est\u00e1n ubicados en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica, debe proferir una sentencia integradora de tipo aditiva. Las sentencias integradoras de tipo aditiva son aquellas en las que la Corte extiende las consecuencias normativas de la norma demanda \u201ca los supuestos excluidos de manera injustificada\u201d. Lo anterior, con el objeto de \u201cmantener en el ordenamiento el contenido que, en s\u00ed mismo, no resulta contrario a la Carta, pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposici\u00f3n es incompatible con la Constituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
191. La Sala Plena considera que en este caso debe proferir una sentencia de tipo aditiva. Esto, porque la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d no es contraria a la Constituci\u00f3n, sin embargo, excluye del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n subjetivo de la inhabilidad por extensi\u00f3n a las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro (ESAL) que se encuentran en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica. En tales t\u00e9rminos, la Corte declarar\u00e1 la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, en el entendido de que la inhabilidad tambi\u00e9n se extender\u00e1 a todas las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado.<\/p>\n
III. III. \u00a0S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
192. La demanda. Un ciudadano present\u00f3 acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad en contra de las expresiones \u201csociedades\u201d y \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, previstas en el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019. Esto, por considerar que estas expresiones vulneran los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, porque excluyen de la inhabilidad por extensi\u00f3n para contratar con el Estado a (i) las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado y (ii) las sociedades an\u00f3nimas abiertas. En su criterio, estas exclusiones carec\u00edan de justificaci\u00f3n constitucional, pues conced\u00edan una gabela para que administradores o controlantes condenados por corrupci\u00f3n utilicen dichas figuras asociativas como veh\u00edculo para acceder a la contrataci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Examen de constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d<\/p>\n
194. La Sala Plena concluy\u00f3 que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas como sujetos pasivos de la inhabilidad por extensi\u00f3n prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, vulneraba los art\u00edculos 13 y 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n, por dos razones:<\/p>\n
195. Primero. La exclusi\u00f3n violaba el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, porque creaba un trato diferenciado injustificado entre las sociedades an\u00f3nimas abiertas y el resto de las sociedades. El trato diferenciado consist\u00eda en que, a pesar de ser sujetos comparables, la inhabilidad por extensi\u00f3n no cobijaba a las sociedades an\u00f3nimas abiertas. Esto supon\u00eda que las sociedades an\u00f3nimas abiertas estaban habilitadas para contratar con el Estado, aun si sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o socios \u201ccontrolantes\u201d hab\u00edan sido condenados por las conductas previstas en el inciso 1\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993. En contraste, el resto de las sociedades que se encontraban en la misma situaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica no pod\u00edan hacerlo.<\/p>\n
196. Segundo. La Sala Plena encontr\u00f3 que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas contrariaba el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, el cual dispone que no podr\u00e1n contratar con el Estado personalmente o por \u201cinterpuesta persona\u201d quienes hayan sido condenados \u201cpor la comisi\u00f3n de delitos que afecten el patrimonio del Estado\u201d. Lo anterior, dado que permit\u00eda que personas naturales que hubieren sido condenadas por delitos que afectaran el patrimonio p\u00fablico y que tuvieran la calidad de socios controlantes, pudieran contratar con el Estado por interpuesta persona, a trav\u00e9s de las sociedades an\u00f3nimas abiertas que controlaban. La Corte consider\u00f3 que la diferencia de trato, as\u00ed como la excepci\u00f3n a la prohibici\u00f3n prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n, no superaba el juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia. Esto, porque a pesar de que, en abstracto persegu\u00eda finalidades constitucionalmente importantes y era efectivamente conducente, produc\u00eda una afectaci\u00f3n evidentemente desproporcionada del derecho a la igualdad, restring\u00eda injustificadamente la lucha contra la corrupci\u00f3n y contrariaba los principios constitucionales de la funci\u00f3n administrativa.<\/p>\n
197. Con fundamento en estas consideraciones, resolvi\u00f3 declarar la inexequibilidad de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019.<\/p>\n
() Examen de constitucionalidad de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d<\/p>\n
198. La Sala Plena encontr\u00f3 que la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, prevista en los incisos 3\u00b0 y 5\u00b0 del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, era infra inclusiva.<\/p>\n
199. La Sala Plena resalt\u00f3 que esta expresi\u00f3n implicaba que la inhabilidad por extensi\u00f3n no cobijaba a las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro que tambi\u00e9n tienen capacidad para contratar con el Estado. En este sentido, a diferencia de las sociedades, las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro estaban habilitadas para contratar con el Estado, aun si sus administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o asociados con control decisorio hab\u00edan sido condenados por las conductas previstas en el inciso 1\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993.<\/p>\n
200. La Corte concluy\u00f3 que la no inclusi\u00f3n de las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro generaba una diferencia de trato que contrariaba el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n y exceptuaba la prohibici\u00f3n para contratar con el Estado prevista en el art\u00edculo 122 (inc.5\u00ba) de la Constituci\u00f3n. A partir de un juicio de igualdad de intensidad intermedia, la Sala Plena encontr\u00f3 que la no inclusi\u00f3n de las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro carec\u00eda de justificaci\u00f3n constitucional, por cuanto no persegu\u00eda ninguna finalidad constitucionalmente importante. Al respecto, resalt\u00f3 que los antecedentes legislativos del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, as\u00ed como los de todas sus modificaciones, no permit\u00edan inferir cu\u00e1l era la finalidad que el legislador buscaba alcanzar al restringir la aplicabilidad de la inhabilidad por extensi\u00f3n a las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro.<\/p>\n
201. Con fundamento en estas consideraciones, la Corte resolvi\u00f3 declarar la exequibilidad de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, en el entendido de que la inhabilidad prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, tambi\u00e9n se extender\u00e1 a todas las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado.<\/p>\n
202. Conclusi\u00f3n. En s\u00edntesis, la Sala Plena de la Corte Constitucional reafirm\u00f3 que toda la sociedad y las autoridades p\u00fablicas tienen la obligaci\u00f3n de prevenir la corrupci\u00f3n y combatir el destructivo legado que esta ha causado en la contrataci\u00f3n p\u00fablica. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no s\u00f3lo no permite, sino que proh\u00edbe que el legislador habilite injustificadamente que, por intermedio de personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro o sociedades an\u00f3nimas abiertas, las personas naturales que han sido condenadas por conductas que afectan el patrimonio p\u00fablico puedan contratar con el Estado. La Corte resalt\u00f3 que la probidad, integridad e idoneidad de las personas naturales que ejercen cargos de direcci\u00f3n y tienen injerencia en las decisiones de las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro y las sociedades an\u00f3nimas abiertas, es fundamental para proteger el inter\u00e9s general, salvaguardar los recursos de los inversionistas del mercado p\u00fablico de valores y garantizar la adecuada celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos p\u00fablicos, conforme a los principios de la funci\u00f3n administrativa previstos en el art\u00edculo 209 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
203. En criterio de la Sala Plena, las expresiones demandadas restring\u00edan la lucha contra la corrupci\u00f3n, creaban tratos diferentes injustificados entre personas jur\u00eddicas con capacidad para contratar con el Estado y exceptuaban, en algunos casos, la aplicaci\u00f3n de los principios de la funci\u00f3n administrativa, lo cual era inadmisible y obstaculizaba la satisfacci\u00f3n de las finalidades del Estado Social de Derecho. Por esta raz\u00f3n, la Corte declar\u00f3 su inexequibilidad y exequibilidad condicionada, con el objeto de que la inhabilidad por extensi\u00f3n tambi\u00e9n cobijara a las sociedades an\u00f3nimas abiertas, as\u00ed como a todas las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO. Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, prevista en el inciso 3\u00ba del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019.<\/p>\n
SEGUNDO. Declarar la EXEQUIBILIDAD de la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, prevista en los incisos 3\u00b0 y 5\u00b0 del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019, en el entendido de que la inhabilidad tambi\u00e9n se extender\u00e1 a todas las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado.<\/p>\n
Comun\u00edquese, c\u00famplase y publ\u00edquese,<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Presidenta<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Ausente con comisi\u00f3n<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-437 DE 2023<\/p>\n
Referencia: expediente D-15.082<\/p>\n
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayor\u00eda, aclaro mi voto en relaci\u00f3n con el alcance que la sentencia otorg\u00f3 al inciso quinto del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, en cuanto establece un conjunto de inhabilidades como sanci\u00f3n que no tienen nada que ver con las inhabilidades previstas en la disposici\u00f3n demandada. En mi concepto, el par\u00e1metro de control constitucional debi\u00f3 circunscribirse al art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, ya que el inciso quinto del art\u00edculo 122 de la Carta establece inhabilidades que no pueden servir de par\u00e1metro de control en los t\u00e9rminos de la providencia.<\/p>\n
El objeto de la norma demandada es disuadir a las personas jur\u00eddicas que contratan con el Estado para que no vinculen, nombren (en calidad de administradores, representantes legales o miembros de junta directiva) o tengan relaciones jur\u00eddicas (en calidad de \u201csocios controlantes\u201d), con las personas naturales declaradas responsables judicialmente por (i) la comisi\u00f3n de delitos contra la Administraci\u00f3n p\u00fablica, (ii) cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011, (iii) cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupci\u00f3n suscritos y ratificados por Colombia y (iv) con las personas jur\u00eddicas que hubieren sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.<\/p>\n
Estas conductas, en sentido estricto, no corresponden a los supuestos que de manera aut\u00f3noma \u2013y sin que requiera una norma legal de desarrollo\u2013 contempla el inciso quinto del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, seg\u00fan el cual, est\u00e1n inhabilitados para contratar con el Estado directamente, \u201co por interpuesta persona\u201d, de manera permanente, las personas naturales condenadas en Colombia o en el exterior por los siguientes delitos: (i) \u201cque afecten el patrimonio del Estado\u201d, (ii) \u201crelacionados con la pertenencia, promoci\u00f3n o financiaci\u00f3n de grupos armados ilegales\u201d, (iii) \u201cde lesa humanidad\u201d y (iv) \u201cnarcotr\u00e1fico\u201d.<\/p>\n
Finalmente, a diferencia de lo afirmado en la sentencia de la cual me aparto, no es posible entender que los supuestos que regula la norma legal demandada correspondan a casos de contrataci\u00f3n \u201cpor interpuesta persona\u201d, no solo porque la coincidencia normativa no se presenta, como se indic\u00f3, sino tambi\u00e9n porque el hecho de tener la calidad de administrador, representante legal o miembro de junta directiva, no implica que los contratos que la persona jur\u00eddica suscriba configuren el supuesto de \u201cinterpuesta persona\u201d. En estos casos, tener alguna de las citadas calidades no necesariamente se traduce en un beneficio directo para el sancionado, y, por tanto, del cual se pueda derivar la inhabilidad para la persona jur\u00eddica de la que hace parte. Una cosa son las inhabilidades de las personas naturales que contempla el inciso quinto del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n y otra, muy distinta, las inhabilidades de las personas jur\u00eddicas contempladas en la disposici\u00f3n demandada.<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
A LA SENTENCIA C-437\/23<\/p>\n
1. 1. \u00a0En la Sentencia C-437 de 2023 la Sala Plena de la Corte Constitucional declar\u00f3 inexequible la expresi\u00f3n \u201ccon excepci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas\u201d, prevista en el inciso 3o del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993, modificado por el art\u00edculo 2o de la Ley 2014 de 2019 y exequible la expresi\u00f3n \u201csociedades\u201d, prevista en los incisos 3\u00b0 y 5\u00b0 del literal j) del art\u00edculo 8.1 de la misma regulaci\u00f3n, en el entendido de que la inhabilidad tambi\u00e9n se extender\u00e1 a todas las personas jur\u00eddicas sin \u00e1nimo de lucro con capacidad para contratar con el Estado.<\/p>\n
2. La Sala Plena consider\u00f3 que la exclusi\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas abiertas desconoc\u00eda el inciso 5\u00b0 del art\u00edculo 122 de la Constituci\u00f3n, el cual dispone que no podr\u00e1n contratar con el Estado personalmente o por \u201cinterpuesta persona\u201d quienes hayan sido condenados \u201cpor la comisi\u00f3n de delitos que afecten el patrimonio del Estado\u201d. En efecto, la norma permit\u00eda que personas naturales que hubieren sido condenadas por delitos que afectaran el patrimonio p\u00fablico y que tuvieran la calidad de socios controlantes, pudieran contratar con el Estado por interpuesta persona, a trav\u00e9s de las sociedades an\u00f3nimas abiertas que controlaban. La Corte considero\u0301 que la norma no superaba el juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia.<\/p>\n
3. Si bien comparto la decisi\u00f3n adoptada por la mayor\u00eda considero que la medida debi\u00f3 ser sometida a un test estricto de igualdad porque excluir a las sociedades abiertas de la inhabilidad para contratar con el Estado constituye un privilegio a favor de dichas sociedades.<\/p>\n
4. Acorde con la jurisprudencia constitucional el juicio estricto se aplica en aquellos casos en los que \u201cse examina una medida que crea un privilegio\u201d. Esta categor\u00eda no es novedosa, en la Sentencia C-543 de 2007 la Sala Plena indic\u00f3 que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) cuando una regulaci\u00f3n se relacione con la atribuci\u00f3n de direcci\u00f3n e intervenci\u00f3n del Estado en la econom\u00eda (\u2026) el juez constitucional deber\u00e1 respetar las razones de conveniencia invocadas por los \u00f3rganos de representaci\u00f3n pol\u00edtica y, por lo mismo, solamente le resulta viable decretar la inexequibilidad de una norma cuando \u00e9sta resulte inconstitucionalmente manifiesta. No obstante, la Corte ha advertido que dichas razones de conveniencia invocadas por los \u00f3rganos de representaci\u00f3n pol\u00edtica deben ceder a favor de un control riguroso de constitucionalidad, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido econ\u00f3mico y social, la misma (\u2026) (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la poblaci\u00f3n\u201d (negrilla no original).<\/p>\n
5. M\u00e1s adelante, en la Sentencia C-862 de 2008, la Corte opt\u00f3 por aplicar un test estricto de igualdad al pronunciarse sobre un privilegio en la contrataci\u00f3n p\u00fablica que desfavorec\u00eda a las Mipymes. La Sala Plena consider\u00f3 que \u00a0\u201ca pesar de que la diferencia de trato se establece en una materia de contenido econ\u00f3mico (privilegios en la contrataci\u00f3n p\u00fablica) y por ello podr\u00eda pensarse que la Sala debe adelantar un test d\u00e9bil de igualdad, (\u2026) la regulaci\u00f3n demandada excluye de la aplicaci\u00f3n de medidas de discriminaci\u00f3n positiva a micro, peque\u00f1as y medianas empresas que, por su condici\u00f3n de debilidad en el mercado y por su importancia para generar fuentes de trabajo a personas que se encuentran en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, han sido objeto de fomento y apoyo especial por parte del Estado\u201d.<\/p>\n
6. Adem\u00e1s, record\u00f3 que en la Sentencia C-1017 de 2003 la Sala Plena afirm\u00f3 que: \u201cla intensidad del juicio de constitucionalidad depend\u00eda de la relevancia constitucional de los valores que se pon\u00edan en riesgo con la medida analizada. La intensidad del juicio de constitucionalidad deb\u00eda ser estricta cuando a pesar de que la norma demandada era de contenido econ\u00f3mico, lo que estaba en juego no era solamente eso, sino su incidencia directa en el goce efectivo de derechos constitucionales\u201d.<\/p>\n
7. El privilegio, seg\u00fan el sentido natural del t\u00e9rmino, implica una \u201cexenci\u00f3n de una obligaci\u00f3n o ventaja exclusiva o especial que goza alguien por concesi\u00f3n de un superior o por determinada circunstancia propia\u201d. En este caso la medida constituye un verdadero privilegio porque, a pesar de que la disposici\u00f3n a la que se integra la expresi\u00f3n acusada tiene por objeto enfrentar de manera general la corrupci\u00f3n, excluye a unos grupos evidentemente similares \u00fanicamente por su forma de organizaci\u00f3n societaria y ubica al grupo excluido en una posici\u00f3n preferente en un mercado compartido. Cuando se constata que una distinci\u00f3n obedece m\u00e1s al arbitrio debido a una especial condici\u00f3n personal -que a una justificaci\u00f3n inicialmente razonable- la Corte deber\u00eda emprender un examen particularmente cuidadoso y exigente a efectos de controlar esas decisiones legislativas.<\/p>\n
8. Por \u00faltimo, en este caso era importante aumentar el nivel de escrutinio de la medida a un test estricto pues supon\u00eda dar un mensaje claro acerca del particular cuidado que el legislador debe tener a efectos de prever reglas diferenciadas cuando de enfrentar la corrupci\u00f3n se trata.<\/p>\n
9. En los anteriores t\u00e9rminos dejo consignada mi aclaraci\u00f3n de voto.<\/p>\n
Fecha ut supra,<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-437 DE 2023 Referencia: Expediente D-15082 Demanda de inconstitucionalidad en contra del art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 2014 de 2019 (parcial), que modific\u00f3 el literal j) del art\u00edculo 8.1 de la Ley 80 de 1993 Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Bogot\u00e1, D.C., veinticinco (25) de octubre […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[140],"tags":[],"class_list":["post-28758","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28758","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28758"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28758\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28758"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28758"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28758"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}