<\/p>\n
Expediente D-15.063<\/p>\n
M.P. Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Plena<\/p>\n
SENTENCIA C-524 DE 2023<\/p>\n
Expediente: D-15.063<\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad de la ciudadana Mar\u00eda Fernanda Hurtado en contra de la norma que surge de la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado ha dado a los art\u00edculos 39 de la Ley 14 de 1983 (parcial), 52 de la Ley 10 de 1990 (parcial) y 155 de la Ley 100 de 1993 (parcial).<\/p>\n
Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023)<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
Dentro del proceso adelantado en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 241.4 y 242 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 40.6 del Decreto 2067 de 1991 y con ocasi\u00f3n de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad interpuesta por la ciudadana Mar\u00eda Fernanda Hurtado Tejada contra la norma que surge de la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado ha dado a los art\u00edculos 39 de la Ley 14 de 1983 (parcial), 52 de la Ley 10 de 1990 (parcial) y 155 de la Ley 100 de 1993 (parcial).<\/p>\n
ANTECEDENTES<\/p>\n
1. 1. \u00a0En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad prevista en el art\u00edculo 241, numeral 4 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la ciudadana Mar\u00eda Fernanda Hurtado Tejada present\u00f3 demanda de inconstitucionalidad en contra de la norma que surge de la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado ha dado a los art\u00edculos 39 de la Ley 14 de 1983 (parcial), 52 de la Ley 10 de 1990 (parcial) y 155 de la Ley 100 de 1993 (parcial). Ello por cuanto, en su criterio, la interpretaci\u00f3n censurada vulnera los art\u00edculos 1, 2, 3, 13, 49, 88, 150.12, 333 y 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como los art\u00edculos 4, 5, 6 y 8 de la Ley Estatutaria de Salud.<\/p>\n
2. A continuaci\u00f3n, se presenta el texto de las disposiciones acusadas, de la interpretaci\u00f3n que de ellas ha hecho el Consejo de Estado, y de los argumentos propuestos por la actora para justificar su demanda.<\/p>\n
Las normas acusadas y su interpretaci\u00f3n<\/p>\n
3. El texto de los art\u00edculos 39 de la Ley 14 de 1983 (parcial), 52 de la Ley 10 de 1990 (parcial) y 155 de la Ley 100 de 1993 (parcial), as\u00ed como de la interpretaci\u00f3n que de esas normas tiene el Consejo de Estado, es el siguiente:<\/p>\n
\u201cLEY 14 DE 1983<\/p>\n
(julio 6)<\/p>\n
Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones\u201d<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA<\/p>\n
DECRETA:<\/p>\n
(…)<\/p>\n
ART\u00cdCULO 39.-\u00a0No obstante lo dispuesto en el art\u00edculo anterior continuar\u00e1n vigentes:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; adem\u00e1s, subsisten para los Departamentos y Municipales las siguientes prohibiciones:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
d. La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos p\u00fablicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin \u00e1nimo de lucro, los partidos pol\u00edticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud;<\/p>\n
(\u2026)\u201d<\/p>\n
\u201cLEY 10 DE 1990<\/p>\n
(enero 10)<\/p>\n
Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA<\/p>\n
DECRETA:<\/p>\n
(…)<\/p>\n
ART\u00cdCULO 52. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicaci\u00f3n. Deroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975 y todas las disposiciones legales que le sean contrarias. Reforma, en lo pertinente, las disposiciones legales sobre situado fiscal. El Decreto Extraordinario 694 de 1975 queda igualmente modificado, por cuanto sus disposiciones se aplicar\u00e1n al Ministerio de Salud y a las entidades descentralizadas del orden nacional que prestan servicios de salud, excepto las adscritas al Ministerio de Defensa y sus normas referentes a la Carrera Administrativa se continuar\u00e1n aplicando en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 27 de esta ley.\u201d<\/p>\n
\u201cLEY 100 DE 1993<\/p>\n
(diciembre 23)<\/p>\n
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones<\/p>\n
EL CONGRESO DE COLOMBIA<\/p>\n
DECRETA:<\/p>\n
(…)<\/p>\n
ART\u00cdCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.\u00a0El Sistema General de Seguridad Social en Salud est\u00e1 integrado por:<\/p>\n
(\u2026)<\/p>\n
3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, p\u00fablicas, mixtas o privadas.<\/p>\n
(\u2026)\u201d.<\/p>\n
La regla interpretativa que se acusa, fijada por el Consejo de Estado desde la Sentencia 05001-23-31-000-2008-00671-01 (20204) del 4 de abril de 2019, y reiterada en otros fallos posteriores, puede resumirse en la siguiente cita:<\/p>\n
\u201c(\u2026) la Sala concluye que la red institucional del sector salud desarrollada en 1975, que es a la que se refiere la norma de la Ley 14 de 1983, no subsiste en el presente y no son conmutables las instituciones de ese r\u00e9gimen con las del actual. Los operadores jur\u00eddicos no pueden desconocer que la Ley 10 de 1990 y, con mayor raz\u00f3n, la Ley 100 de 1993, tuvieron el efecto de restarle eficacia normativa a la referencia hecha en la letra d) del ordinal 2.\u00ba del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 a los \u00abhospitales adscritos o vinculados\u00bb al Sistema Nacional de Salud.<\/p>\n
\u201cEn este punto, se recalca que la desgravaci\u00f3n contemplada en la Ley 14 de 1983 y en las posteriores normas que la complementaron no estaba dada a las prestaciones de servicios de salud, sino a aquellas que fueran desarrolladas por unos se\u00f1alados sujetos, hoy inexistentes, los \u00abhospitales adscritos o vinculados\u00bb al \u00abSistema Nacional de Salud\u00bb. De suerte que cualquier ejercicio interpretativo que plantee que la desgravaci\u00f3n cobija a las actividades de salud, por el simple hecho de serlo e independientemente de que quienes las lleven a cabo no encuadren dentro de la categor\u00eda de hospitales adscritos y vinculados al SNS exigida por la norma, implicar\u00eda la conformaci\u00f3n, por parte del juzgador, de una lex tercia carente de fundamento legal y opuesta al claro dictado de la letra d) del ordinal 2.\u00ba del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983; al tiempo que las propuestas encaminadas a se\u00f1alar que las actuales IPS son equiparables a las categor\u00edas de hospitales adscritos y vinculados al SNS empleadas por la norma, no solo contrar\u00edan la interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica de la norma, sino que constituyen un ejercicio de integraci\u00f3n anal\u00f3gica de la disposici\u00f3n encaminado a suplir los vac\u00edos actuales (por circunstancias sobrevinientes) de la disposici\u00f3n.<\/p>\n
\u201cCorolario de lo anterior, la Sala adopta como criterio de decisi\u00f3n, en el presente caso y hacia futuro, la posici\u00f3n de que la desgravaci\u00f3n en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que est\u00e1 contemplada en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 (ajustada en los t\u00e9rminos decididos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2.\u00ba, del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (incorporada en el art\u00edculo 259 del Decreto 1333 de 1986), la cual qued\u00f3 desprovista de eficacia normativa.\u201d<\/p>\n
4. La interpretaci\u00f3n anterior fue establecida por la Secci\u00f3n Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por un laboratorio m\u00e9dico en contra del municipio de Medell\u00edn. El Consejo de Estado se propuso determinar si era procedente cobrar el ICA a entidades que prestaran servicios de salud. En ese contexto, y como pudo observarse en el aparte citado, la conclusi\u00f3n general a la que lleg\u00f3 el Consejo de Estado fue que el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 hab\u00eda perdido eficacia normativa.<\/p>\n
B. El contenido de la demanda<\/p>\n
5. En su primera versi\u00f3n, la demanda propon\u00eda cuatro cargos. En concreto, se\u00f1al\u00f3 que la regla interpretativa del Consejo de Estado implicaba: (i) el desconocimiento del derecho a la salud, en tanto que gravar con el ICA servicios m\u00e9dicos que se prestan a trav\u00e9s de recursos distintos a los del SGSSS, significar\u00eda una regresi\u00f3n en el est\u00e1ndar de protecci\u00f3n de esta prerrogativa; (ii) la vulneraci\u00f3n de los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria (en conexidad con los principios democr\u00e1tico y de representaci\u00f3n), dado que el Consejo de Estado estar\u00eda usurpando las funciones del legislador al establecer qu\u00e9 impuestos se cobran o se dejan de cobrar; (iii) la trasgresi\u00f3n de los derechos a la igualdad y a la libre competencia, porque, sin aparente justificaci\u00f3n, se estar\u00eda asignando un tratamiento dis\u00edmil a los servicios prestados con los recursos del SGSSS, y a los servicios prestados con recursos distintos; y (iv) la vulneraci\u00f3n de los principios de justicia, equidad, progresividad y eficiencia en materias tributarias, porque con la interpretaci\u00f3n censurada se estar\u00eda otorgando un tratamiento distinto a actividades y servicios asimilables.<\/p>\n
6. En Autos del 16 de enero de 2023 y del 7 de febrero de 2023 se inadmitieron y rechazaron, respectivamente, los cargos (i), (iii) y (iv). Contra esta decisi\u00f3n, se formul\u00f3 un recurso de s\u00faplica que, finalmente, se resolvi\u00f3 por medio del Auto 279 de 2023. En esa providencia se neg\u00f3 el mencionado recurso y, en consecuencia, se mantuvo el rechazo de los cargos aludidos.<\/p>\n
7. En tal sentido, s\u00f3lo el segundo de los cargos formulados fue admitido. Como ya se ha sugerido, ese cargo plantea que \u201cla Interpretaci\u00f3n Demandada viola los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria (arts. 150-12 y 338 de la C.P.), as\u00ed como los principios democr\u00e1ticos y de representaci\u00f3n previstos en el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1, 2 y 3 de la Constituci\u00f3n\u201d. La demandante sostuvo que el Consejo de Estado, al establecer que la regla contenida en el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (numeral 2, literal d) no est\u00e1 vigente, elimina motu proprio la prohibici\u00f3n de gravar con el ICA a las entidades que prestan servicios de salud. Ello sin tener en cuenta que solo el legislador, a partir de un ejercicio deliberativo amplio y suficiente, puede establecer qu\u00e9 impuestos se crean o se dejan de cobrar. Desde su perspectiva:<\/p>\n
\u201c(\u2026) el legislador es el \u00fanico que tiene competencia para establecer el aspecto positivo del gravamen, como lo son los hechos sobre los cuales recae el tributo; as\u00ed como el aspecto puramente negativo, que se concreta en las exclusiones y prohibiciones de gravar. \/\/ En el caso concreto, con la Interpretaci\u00f3n Demandada, el Consejo de Estado usurpa las competencias del legislador, pues termina dejando sin efecto una norma expedida por \u00e9ste con el prop\u00f3sito de prohibir que los servicios de salud fueran gravados con el ICA. De este modo, el Consejo de Estado termina incidiendo en la regulaci\u00f3n de los elementos esenciales de un tributo, a pesar de que esta competencia es exclusiva del legislador.\u201d<\/p>\n
8. Adem\u00e1s, la actora sostuvo que la interpretaci\u00f3n judicial a que se ha hecho referencia, no repar\u00f3 en el hecho de que \u201clas instituciones a las que se refiere el literal d) del art\u00edculo 39 de la Ley 14 subsisten en la actualidad, bajo otro nombre.\u201d Pues, \u201c[e]l hecho de que hayan cambiado de nombre no significa que las instituciones no existan, sino que han tenido que adaptarse a una nueva terminolog\u00eda constitucional y legal.\u201d Luego, en su lectura, de acuerdo con el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (numeral 2, literal d), ninguna de las actividades que prestan las IPS, con el prop\u00f3sito de atender la salud de los colombianos, puede ser gravada con el ICA. De esta interpretaci\u00f3n literal -indic\u00f3- se aparta el Consejo de Estado.<\/p>\n
C. Tr\u00e1mite procesal<\/p>\n
9. Mediante Auto del 16 de enero de 2023, se admiti\u00f3 la demanda respecto del cargo segundo, y a su turno se inadmitieron los cargos primero, tercero y cuarto, al considerar que aquellos carec\u00edan de especificidad, pertinencia, y suficiencia. Por consiguiente, se le concedi\u00f3 a la demandante el t\u00e9rmino de tres d\u00edas para que subsanara la demanda.<\/p>\n
10. El t\u00e9rmino para subsanaci\u00f3n transcurri\u00f3 durante los d\u00edas 19, 20 y 23 de enero de 2023. El 23 de enero de 2023, la actora alleg\u00f3 correcci\u00f3n de la demanda dentro del t\u00e9rmino concebido para tal efecto.<\/p>\n
11. Por medio de Auto del 7 de febrero de 2023, se rechaz\u00f3 la demanda en lo relativo a los cargos primero, tercero y cuarto; y se admiti\u00f3 el cargo por presunto desconocimiento de los principios de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria, en conexidad con los principios democr\u00e1tico y de representaci\u00f3n. Contra esta decisi\u00f3n se formul\u00f3 recurso de s\u00faplica, pero el mismo fue negado por medio del Auto 279 de 2023.<\/p>\n
12. De otra parte, dado que se admiti\u00f3 el cargo segundo, en el Auto del 7 de febrero de 2023 se decret\u00f3 la pr\u00e1ctica de algunas pruebas con el objeto de que las Secretar\u00edas de Hacienda de Bogot\u00e1, de Medell\u00edn y de Barranquilla, aportaran elementos de juicio que permitieran resolver sobre la demanda formulada. Puntualmente se pregunt\u00f3 a esas Secretar\u00edas sobre la manera en que, en sus respectivos territorios, se cobraba el ICA a entidades prestadoras del servicio de salud. Finalmente, en el auto se dispuso que, una vez recibidas las pruebas mencionadas, corresponder\u00eda: (i) fijar en lista el asunto por el t\u00e9rmino de diez d\u00edas para que cualquier ciudadano interviniera por escrito para defender o cuestionar la constitucionalidad de la interpretaci\u00f3n censurada, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 7 del Decreto 2067 de 1991; (ii) comunicar la iniciaci\u00f3n de este proceso al Presidente de la Rep\u00fablica, al Presidente del Senado de la Rep\u00fablica y al Presidente de la C\u00e1mara de Representantes; (iii) invitar para que rindan sus conceptos \u201csobre temas relevantes para la elaboraci\u00f3n del proyecto de fallo\u201d a diversas personas jur\u00eddicas y naturales que se consideran expertas en el tema propuesto por la demandante, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991; y (iv) dar traslado a la Procuradora General de la Naci\u00f3n para que rinda concepto, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 7 del Decreto 2067 de 1991.<\/p>\n
D. Elementos probatorios recaudados<\/p>\n
13. El Gerente de Gesti\u00f3n de Ingresos de la Secretar\u00eda Distrital de Hacienda de Barranquilla, Antonio Casta\u00f1o Duque, dio respuesta a los interrogantes formulados por el Magistrado Sustanciador. En concreto, sobre la manera en que se recauda el ICA en ese ente territorial y la manera en que este se exige a las entidades que prestan servicios de salud, explic\u00f3 que:<\/p>\n
a) \u201cLas instituciones de salud tienen un tratamiento especial de desgravaci\u00f3n \u00fanicamente para aquellos [servicios] que se encuentran cobijados por los planes Obligatorios de Salud y no para aquellas actividades industriales o comerciales que igualmente realice\u201d. Esto de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 61 del Decreto 0119 de 2019 (Estatuto Tributario Distrital) que, textualmente, se\u00f1ala que no estar\u00e1n sujetas al impuesto de industria y comercio \u201c(\u2026) las instituciones prestadoras de salud en lo pertinente a los planes obligatorios de salud\u201d. Empero, ese mismo art\u00edculo indica en su par\u00e1grafo primero que estas entidades, cuando \u201crealicen actividades industriales o comerciales, ser\u00e1n sujetos del impuesto de industria y comercio respecto de tales actividades\u201d.<\/p>\n
b) Se\u00f1al\u00f3 que \u201cel esquema tarifario del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla se encuentra establecido en el Art\u00edculo 59 del Estatuto Tributario Distrital, Decreto 0119 de 2019\u201d.<\/p>\n
c) Expres\u00f3 que en Barranquilla \u201c(\u2026) siempre se ha cobrado el Impuesto de Industria y Comercio a entidades prestadoras del servicio de salud, respecto de las actividades industriales, comerciales y de servicios que est\u00e9n gravadas y que se presten directa e indirectamente siempre y cuando no est\u00e9n en las no sujeciones establecidas en el Art\u00edculo 61 del Estatuto Tributario Distrital.\u201d Sobre esto, se respald\u00f3 en la Sentencia 05001-23-33-000-2013-00853-01 (22250) del 27 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, en la que se advirti\u00f3 que \u201cla Sala tiene como criterio de decisi\u00f3n, en el presente caso, la posici\u00f3n de que la desgravaci\u00f3n en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que est\u00e1 contemplada en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 (ajustada en los t\u00e9rminos decididos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1040 de 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2.\u00b0, del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (incorporada en el art\u00edculo 259 del Decreto Ley 1333 de 1986), la cual qued\u00f3 desprovista de eficacia normativa\u201d.<\/p>\n
d) Finalmente, la Secretar\u00eda de Hacienda de Barranquilla indic\u00f3 que en la vigencia 2022 se recaud\u00f3, por concepto del ICA cobrado a entidades prestadoras de salud, la suma de $18.632.080.362.<\/p>\n
Informe presentado por la Secretar\u00eda de Hacienda de Bogot\u00e1<\/p>\n
14. El secretario Distrital de Hacienda de Bogot\u00e1, Juan Mauricio Ram\u00edrez Cort\u00e9s, tambi\u00e9n dio respuesta a los interrogantes formulados por el Magistrado Sustanciador. En concreto, antes de contestar cada uno de los interrogantes formulados, cit\u00f3 el Concepto 1166 del 6 de noviembre de 2007, proferido por la Subdirecci\u00f3n Jur\u00eddico Tributaria de la Direcci\u00f3n de Impuestos de Bogot\u00e1. En ese concepto, sobre la desgravaci\u00f3n del ICA, se resalt\u00f3 el siguiente criterio:<\/p>\n
\u201cComo vemos, esta no sujeci\u00f3n conforme el actual sistema de salud en Colombia, debe interpretarse s\u00f3lo con relaci\u00f3n a los recursos que comprometan el POS, que en \u00faltimas son los que se ocupan de lo que se entiende como SERVICIO P\u00daBLICO DE SALUD y todo aquello que no hace parte de \u00e9l, se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio por las actividades que se realicen en la jurisdicci\u00f3n del Distrito Capital, como as\u00ed queda expuesto en el art\u00edculo III de la ley 788 de 2003 conforme al fallo de inexequibilidad parcial:<\/p>\n
\u201cLey 788 de 2003. Art\u00edculo 111. En su condici\u00f3n de recursos de la seguridad social, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a su destinaci\u00f3n espec\u00edfica, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
\u201cEl texto de la norma tiene impl\u00edcito que las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen vocaci\u00f3n de sujetos pasivos del impuesto respecto de las actividades e ingresos diferentes a aquellos relacionados con los recursos de la seguridad social, porque de lo contrario la norma no cumplir\u00eda prop\u00f3sito alguno\u201d.<\/p>\n
15. Luego de haber hecho referencia a este concepto, la Secretar\u00eda Distrital de Hacienda de Bogot\u00e1 complement\u00f3 su escrito sosteniendo que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) las entidades que prestan servicios dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud no se encuentran excluidas de los deberes formales y sustanciales derivados del impuesto de industria y comercio, puesto que la ley \u00fanicamente contempl\u00f3 con un tratamiento preferencial a los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a su destinaci\u00f3n espec\u00edfica, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
As\u00ed las cosas, las Entidades que prestan servicios de salud, de naturaleza privada, p\u00fablica o mixta, est\u00e1n sujetas al impuesto de industria y comercio en esta jurisdicci\u00f3n, respecto de todas las actividades industriales, comerciales o de servicios que desarrollen, sin perjuicio de que puedan descontar de la base gravable del ICA los ingresos relacionados con los recursos que provengan del Sistema General de Seguridad Social en Salud.\u201d<\/p>\n
16. Acto seguido, se\u00f1al\u00f3 que la interpretaci\u00f3n aludida se acopla perfectamente a la posici\u00f3n que sobre el asunto tiene el Consejo de Estado en la actualidad. Para ello, cit\u00f3 el contenido de la Sentencia 05001-23-31-000-2008-00671-01 (20204) del 4 de abril de 2019, proferida por esa alta Corporaci\u00f3n. Concluy\u00f3, de esta manera, que la exclusi\u00f3n del ICA \u201cversa \u00fanicamente sobre los ingresos relacionados con el Plan Obligatorio de Salud, POS.\u201d Dicho esto, contest\u00f3 los interrogantes planteados por el magistrado sustanciador en esta causa, de la siguiente manera:<\/p>\n
a) En primer lugar se\u00f1al\u00f3 que, de acuerdo con la Direcci\u00f3n de Impuestos de Bogot\u00e1, \u201clas empresas que prestan servicios de salud realizan 229 actividades gravadas con ICA, respecto de las cuales solo algunas est\u00e1n relacionadas con la prestaci\u00f3n de servicios de salud\u201d.<\/p>\n
b) Se\u00f1al\u00f3 que en tanto \u201cno existe ning\u00fan tratamiento tributario preferencial en relaci\u00f3n con las actividades industriales, comerciales o de servicios que puedan ser desarrolladas por estas empresas [las prestadoras de salud], las tarifas aplicables son las generales contempladas en el Acuerdo Distrital 65 de 2002, modificado por los Acuerdos Distritales 780 de 2020 y 816 de 2021\u201d.<\/p>\n
c) Expres\u00f3 que en Bogot\u00e1 \u201c(\u2026) [t]eniendo en cuenta que las normas que describen los elementos de la obligaci\u00f3n tributaria en el ICA no hacen ninguna distinci\u00f3n en relaci\u00f3n con las entidades prestadoras del servicio de salud, puede concluirse que siempre que estas entidades hayan realizado actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicci\u00f3n del Distrito Capital, han sido gravadas con ICA.\u201d<\/p>\n
d) Finalmente, la Secretar\u00eda de Hacienda de Bogot\u00e1 indic\u00f3 que entre los a\u00f1os 2019 y 2022 se recaud\u00f3, por concepto de actividades industriales, comerciales o de servicios de las empresas prestadoras de salud, un promedio de $942.105.538.750. Con todo, la Secretar\u00eda de Hacienda tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que, en los mismos a\u00f1os, y por concepto de actividades asociadas al sector salud que no se sufragaron con la UPC, se recaudaron en promedio $115.053.735.000.<\/p>\n
E. Intervenciones y conceptos en el tr\u00e1mite de constitucionalidad<\/p>\n
17. En el tr\u00e1mite judicial se recibieron 3 intervenciones ciudadanas y 5 conceptos de personas jur\u00eddicas y naturales invitadas. A continuaci\u00f3n, se resume el contenido de los escritos remitidos.<\/p>\n
Interviniente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Solicitud \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Petici\u00f3n subsidiaria<\/p>\n
Inexequibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\/A<\/p>\n
Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas -ACHC- \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\/A<\/p>\n
Congregaci\u00f3n de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentaci\u00f3n de la Sant\u00edsima Virgen, Provincia Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Inexequibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
N\/A<\/p>\n
Invitados y\/o expertos<\/p>\n
Instituto Colombiano de Derecho Tributario<\/p>\n
Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios<\/p>\n
Ligia L\u00f3pez D\u00edaz<\/p>\n
Consejo de Estado. Myriam Stella Guti\u00e9rrez Arg\u00fcello<\/p>\n
Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico<\/p>\n
Intervenciones de ciudadanas<\/p>\n
18. El ciudadano Juan Pablo Currea Tavera, la Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas -ACHC-, y la Congregaci\u00f3n de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentaci\u00f3n de la Sant\u00edsima Virgen, Provincia Bogot\u00e1, en distintos escritos, solicitaron a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad de la interpretaci\u00f3n judicial censurada.<\/p>\n
19. El ciudadano Juan Pablo Currea Tavera sostuvo que, con la interpretaci\u00f3n objeto de censura, el Consejo de Estado derog\u00f3 expresamente una norma que se encontraba vigente. Indic\u00f3 que \u201clas expresiones \u201centidades adscritas y vinculadas\u201d y \u201cSistema Nacional de Salud\u201d pueden interpretarse con el Sistema de Seguridad Social en Salud\u201d. Por ello, la prohibici\u00f3n de gravar con el ICA las actividades de las IPS, prevista en el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983, estar\u00eda vigente en la actualidad. Tambi\u00e9n a\u00f1adi\u00f3 que esta \u00faltima lectura fue avalada por el propio Consejo de Estado desde hace varios a\u00f1os, y su posici\u00f3n solo cambi\u00f3 recientemente.<\/p>\n
20. La Asociaci\u00f3n Colombiana de Hospitales y Cl\u00ednicas -ACHC-, resalt\u00f3 que la interpretaci\u00f3n censurada, entre otras cosas, genera inseguridad jur\u00eddica. Para sostener lo antedicho, inform\u00f3 que mientras \u201cla Alcald\u00eda Municipal de Neiva, la Secretar\u00eda Distrital de Hacienda de Bogot\u00e1, la Secretar\u00eda Distrital de Barranquilla y la Alcald\u00eda Municipal de Bucaramanga\u201d sostienen que el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 perdi\u00f3 eficacia normativa, \u201cla Secretar\u00eda de Hacienda de Cali\u201d asegura que dicho art\u00edculo est\u00e1 plenamente vigente. Se\u00f1al\u00f3 que esta diferencia de criterios supone varias complejidades de orden pr\u00e1ctico, y cit\u00f3 el siguiente ejemplo:<\/p>\n
\u201cPensemos en una entidad prestadora del servicio de salud que presta sus servicios en Cali, Medell\u00edn y Bogot\u00e1, y debe presentar y pagar la declaraci\u00f3n del Impuesto de Industria y Comercio. Esta entidad recibe ingresos tanto por los Planes Voluntarios de Salud (medicina prepagada, por ejemplo), como por los Planes de Beneficios en Salud. En Cali no estar\u00edan gravados los ingresos, toda vez que esta jurisdicci\u00f3n considera que la desgravaci\u00f3n opera no solo sobre los recursos que forman parte del sistema de seguridad social, sino de manera gen\u00e9rica todos los ingresos derivados de la prestaci\u00f3n del servicio de salud. En Bogot\u00e1 y Medell\u00edn tendr\u00e1 que declarar como gravados todos los ingresos percibidos por la prestaci\u00f3n de servicios de salud con cargo a recursos que derivan de los Planes Voluntarios de Salud.\u201d<\/p>\n
21. De acuerdo con el interviniente, esta confusi\u00f3n, ocasionada por las interpretaciones del Consejo de Estado sobre la materia, da cuenta de que los elementos del ICA, que se cobrar\u00eda a entidades prestadoras de salud, no est\u00e1n claramente establecidos. Y ello, en consecuencia, deriva en la vulneraci\u00f3n de los principios de legalidad y certeza tributaria.<\/p>\n
22. La Congregaci\u00f3n de las Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentaci\u00f3n de la Sant\u00edsima Virgen, Provincia Bogot\u00e1, tambi\u00e9n comparti\u00f3 una opini\u00f3n similar. Se\u00f1al\u00f3 que \u201cel Consejo de Estado vulner\u00f3, en forma deliberada y flagrante, el principio de legalidad en su dimensi\u00f3n de certeza tributaria\u201d, al tiempo que \u201cdesconoci\u00f3 sus funciones al retirar una norma del ordenamiento jur\u00eddico\u201d. Pidi\u00f3 a la Corte, en tal sentido, declarar la inexequibilidad de la interpretaci\u00f3n judicial y, adem\u00e1s, hacerlo con efectos retroactivos.<\/p>\n
Conceptos de los invitados y expertos en virtud del art\u00edculo 13 del Decreto 2067 de 1991 convocados a trav\u00e9s de Auto del 7 de febrero de 2023<\/p>\n
23. El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, por conducto de su presidente, Adri\u00e1n Rodr\u00edguez Piedrahita, indic\u00f3 que el Consejo de Estado, con su interpretaci\u00f3n, desconoci\u00f3 \u201clos principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria\u201d. Consider\u00f3 que el Consejo de Estado err\u00f3 cuando \u201cinaplic\u00f3 por completo el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (numeral 2, literal d)\u201d, sin tener en cuenta que esta norma (i) no ha sido derogada expresamente por el legislador, (ii) no es incompatible con las reglas actuales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y (iii) tampoco ha sido derogada t\u00e1citamente.<\/p>\n
24. La raz\u00f3n fundamental para sostener que el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 no ha perdido fuerza normativa, es la siguiente: \u201cno parece que exista una incompatibilidad que impida la aplicaci\u00f3n transversal de la norma de no sujeci\u00f3n subjetiva establecida en el literal d del numeral 2\u00ba del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 en la medida que las diferencias entre los \u201chospitales adscritos o vinculados\u201d del Decreto 56 de 1884 y las IPS de la ley 100 de 1993 cumplen las mismas finalidades y permite la inclusi\u00f3n al sistema de los mismos tipos de entidades (i.e. p\u00fablicas, privadas con o sin \u00e1nimo de lucro).\u201d Dicho esto, el Instituto sostuvo que con la interpretaci\u00f3n demandada, el Consejo de Estado tom\u00f3 el lugar del legislador y modific\u00f3 \u201cun elemento sustancial del impuesto\u201d, actuar que no pod\u00eda aceptarse a la luz del principio de reserva de ley.<\/p>\n
25. La Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios, por conducto de su director ejecutivo, Gilberto Toro Giraldo, se\u00f1al\u00f3 que la demanda no cumpl\u00eda el requisito de la pertinencia. Esto porque \u201cla interpretaci\u00f3n formulada por el Consejo de Estado no abandona el terreno de la simple legalidad, no trasciende al \u00e1mbito constitucional, o por lo menos la demanda no alcanza a demostrar que as\u00ed sea\u201d. Asimismo, la Federaci\u00f3n resalt\u00f3 que \u201clo que ha hecho el Consejo de Estado es cotejar diferentes apartes normativos contenidos en leyes y dar aplicaci\u00f3n a los principios existentes para resolver los conflictos\u201d. Por \u00faltimo, se\u00f1al\u00f3 que la interpretaci\u00f3n demandada respeta el desarrollo hist\u00f3rico del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que, por ello, la Corte Constitucional no ser\u00eda competente para realizar una especie de \u201ccorrecci\u00f3n hermen\u00e9utica\u201d sobre una l\u00ednea jurisprudencial que es razonable.<\/p>\n
26. La experta Ligia L\u00f3pez D\u00edaz, empez\u00f3 por caracterizar el Impuesto de Industria y Comercio, y se\u00f1al\u00f3 que en la actualidad existen sobre \u00e9l dos exclusiones o no sujeciones. Una es la comprendida en el literal d del numeral 2 del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983. Esta sujeci\u00f3n opera sobre el sujeto pasivo y beneficia a los hospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud. La otra exclusi\u00f3n es la comprendida en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002, seg\u00fan el cual, no se pueden gravar \u201c[l]os recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a su destinaci\u00f3n espec\u00edfica, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u201d. Esta exclusi\u00f3n recae, no sobre el sujeto pasivo, sino sobre la base gravable.<\/p>\n
27. Sobre esas exclusiones, la experta mencion\u00f3 que ambas se refieren \u201ca distintos elementos del gravamen y que por ello, no se oponen entre s\u00ed, ni puede entenderse como lo hizo el Consejo de Estado que frente a la exclusi\u00f3n de la Ley 788 de la base gravable, la exclusi\u00f3n del literal d) de los hospitales pierde eficacia normativa. Son exclusiones diferentes que tienen vida propia, coexisten y se complementan.\u201d<\/p>\n
28. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que no es correcto sostener que los hospitales adscritos y vinculados simplemente desaparecieron con el Sistema Nacional de Salud, precisamente porque este \u00faltimo sistema \u201cha ido evolucionando en su organizaci\u00f3n, prestaci\u00f3n del servicio de salud, cobertura y su definici\u00f3n legal est\u00e1 a\u00fan vigente en el Decreto 056 de 1975, Art. 1\u00ba\u201d. De hecho, coincidi\u00f3 con la demandante en que los hospitales adscritos y vinculados de que trata el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 \u201cequivalen a lo que hoy d\u00eda se conoce como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, p\u00fablicas, mixtas o privadas.\u201d Por todo ello, indic\u00f3 que el Consejo de Estado excedi\u00f3 sus competencias y modific\u00f3 los sujetos pasivos de un gravamen, cuando ello es competencia exclusiva del legislador.<\/p>\n
29. El Consejo de Estado, por conducto de la Magistrada Myriam Stella Guti\u00e9rrez Arg\u00fcello, empez\u00f3 por recordar que el control constitucional sobre interpretaciones judiciales \u201ces excepcional, dada la incidencia que tendr\u00eda sobre la autonom\u00eda judicial\u201d.<\/p>\n
30. Dicho esto, se\u00f1al\u00f3 que la demanda es inepta porque (i) en ella se pide que la Corte \u201cdeclare la exequibilidad de tres disposiciones legales\u201d, cuando el objeto de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad es atacar contenidos normativos contrarios a la Constituci\u00f3n; (ii) la demandante busca que la Corte \u201cdeclare que las normas que configuraron el actual sistema de salud no derogaron la letra d), del ordinal 2, del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983\u201d, cuando la funci\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n es de car\u00e1cter \u201cjurisdiccional y no consultivo\u201d; (iii) la intenci\u00f3n de la demandante es simplemente \u201cenervar el efecto de las sentencias que sobre la materia ya ha proferido en \u00faltima instancia la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso\u2013administrativo, alcance para el cual no est\u00e1 previsto el control abstracto de constitucionalidad de las leyes\u201d; (iv) hay una falta de certeza en el cargo admitido porque el Consejo de Estado nunca derog\u00f3 norma alguna, como lo afirma la actora, sino que interpret\u00f3 su alcance a la luz del Sistema General de Seguridad Social en Salud actual; y (v) la discusi\u00f3n planteada es netamente legal, y no tiene relevancia constitucional alguna.<\/p>\n
31. Igualmente, record\u00f3 que, contrario a lo sostenido por la demandante, no es cierto que los hospitales adscritos y vinculados del Sistema Nacional de Salud sean equiparables en la actualidad a las IPS, de all\u00ed que la demanda no est\u00e9 debidamente fundada. Para sostener esta idea, puso el siguiente ejemplo: \u201cmientras un centro de radiolog\u00eda s\u00ed es una IPS, no tendr\u00eda la connotaci\u00f3n de un hospital, ni en 1983, ni en la actualidad.\u201d A su turno, defendi\u00f3 la interpretaci\u00f3n censurada sosteniendo que aquella encontr\u00f3 fundamento en \u201cpronunciamientos de la Corte Constitucional y en la historia fidedigna de la norma interpretada, plasmada en la exposici\u00f3n de motivos del proyecto de ley a partir del cual se profiri\u00f3 la Ley 14 de 1983\u201d.<\/p>\n
32. Por todo lo anterior, indic\u00f3 que la interpretaci\u00f3n de ning\u00fan modo trasgrede el orden superior. En contraste, acceder a lo pretendido por la demandante, \u201cs\u00ed implicar\u00eda una modificaci\u00f3n del dise\u00f1o institucional del Estado colombiano, seg\u00fan la cual ser\u00eda una labor privativa de la Corte Constitucional la determinaci\u00f3n del alcance de las reformas directas o indirectas que ocurran en la regulaci\u00f3n de los tributos, desplazando en sus funciones a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso\u2013administrativo.\u201d<\/p>\n
33. El Ministerio de Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico, por conducto del delegado Manuel Felipe Rodr\u00edguez Duarte, indic\u00f3 que la interpretaci\u00f3n censurada no es contraria al orden constitucional. Se\u00f1al\u00f3 que \u201cen el nuevo sistema se cambi\u00f3 la naturaleza subjetiva de la desgravaci\u00f3n del impuesto, en donde se aplicaba a todos aquellos calificados jur\u00eddicamente como \u201chospital adscrito o vinculado\u201d, para pasar a un sistema objetivo, en donde lo determinante para aplicar la desgravaci\u00f3n es que se tratara de recursos provenientes del SGSSS\u201d. Precisamente por ello, la interpretaci\u00f3n ser\u00eda razonable.<\/p>\n
34. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que esta interpretaci\u00f3n va en consonancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1040 de 2003, \u201cen la cual [esta Corte] consider\u00f3 que, en efecto, la desgravaci\u00f3n de los recursos de las entidades del SGSSS aplica sobre los recursos de la UPC, incluyendo tanto los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como los destinados a gastos administrativos. Esto, debido a que la totalidad de los recursos de la UPC tienen una destinaci\u00f3n espec\u00edfica de acuerdo con la Constituci\u00f3n, pues est\u00e1n directamente relacionados con la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a la poblaci\u00f3n. Sin embargo, aclar\u00f3 que s\u00ed har\u00e1n parte de la base gravable del impuesto del ICA, los recursos de estas entidades que provengan de la actividad comercial y de servicios, es decir de sus ingresos propios\u201d.<\/p>\n
35. La Se\u00f1ora Procuradora General de la Naci\u00f3n solicit\u00f3 declarar la exequibilidad de la interpretaci\u00f3n objeto de censura. Se\u00f1al\u00f3 que \u201cla demanda de la referencia no est\u00e1 llamada a prosperar, ya que en las sentencias del 4 de abril de 2019 y del 30 de junio de 2022\u00b8 la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado simplemente reprodujo la interpretaci\u00f3n de la normativa legal fijada por la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias, sin derogar norma alguna\u201d. Sobre esto, cit\u00f3 la posici\u00f3n que la Corte Constitucional expuso en la Sentencia C-1040 de 2003, as\u00ed:<\/p>\n
\u201cLa actividad comercial o de servicios de la EPS no puede dar lugar al hecho generador del impuesto de industria y comercio cuando quiera que las mismas comprometen recursos de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, pues (\u2026), en raz\u00f3n de su car\u00e1cter parafiscal no constituyen ingresos propios de las EPS, quedando, en consecuencia, excluidos de todo gravamen. Por tanto, solamente habr\u00eda lugar a aplicar el aludido impuesto sobre la actividad comercial y de servicios de las EPS que compromete recursos que excedan los destinados exclusivamente para prestaci\u00f3n del POS, pues son ingresos propios de las EPS sobre los cuales puede recaer el citado gravamen impositivo (\u2026). Las anteriores consideraciones deben hacerse extensivas a las Instituciones Prestadoras de Salud -IPS-, pues en su condici\u00f3n de integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, est\u00e1n encargadas de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los afiliados con base en los recursos del POS que reciben de las EPS. En consecuencia, dichas entidades tampoco est\u00e1n obligadas a cancelar el impuesto de industria y comercio sobre las actividades comerciales y de servicios que comprometan recursos del POS, por tratarse de rentas parafiscales, y solamente lo har\u00e1n sobre los recursos que no est\u00e1n destinados al POS\u201d.<\/p>\n
36. A partir de lo anterior, se\u00f1al\u00f3 que el Consejo de Estado no derog\u00f3 norma alguna. Pues lo \u00fanico que hizo esa Corporaci\u00f3n fue interpretar el alcance del art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, siguiendo para ello el avance hist\u00f3rico de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social en Salud y la interpretaci\u00f3n que sobre la materia ha establecido la propia Corte Constitucional.<\/p>\n
II. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES<\/p>\n
A. Competencia<\/p>\n
37. En virtud del art\u00edculo 241.4 de la Constituci\u00f3n, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas demandadas, cuyo alcance interpret\u00f3 el Consejo de Estado.<\/p>\n
B. Cuesti\u00f3n previa: an\u00e1lisis de aptitud<\/p>\n
38. Antes de resolver sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la norma que surge de la interpretaci\u00f3n judicial con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, es necesario revisar si la demanda cumple con los requisitos m\u00ednimos de aptitud. Sobre el particular, recu\u00e9rdese que el Consejo de Estado y la Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios cuestionaron este punto.<\/p>\n
<\/p>\n
39. Mientras la Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios se\u00f1al\u00f3 que la demanda carec\u00eda de pertinencia porque el debate propuesto no ten\u00eda relaci\u00f3n con asuntos constitucionales, el Consejo de Estado, por conducto de la Magistrada Myriam Stella Guti\u00e9rrez Arg\u00fcello, expuso cuatro argumentos para concluir que esta Corte deber\u00eda inhibirse: (i) que la demandante busca que se declare la exequibilidad de tres normas jur\u00eddicas, cuando ese no debe ser el objeto de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad; (ii) que la demandante pide a la Corte un pronunciamiento sobre la vigencia de una norma, cuando esta Corporaci\u00f3n no tiene funciones consultivas; (iii) que la actora simplemente pretende enervar el efecto de algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado en el marco de sus competencias constitucionales; y (iv) que el cargo formulado carece de certeza porque el Consejo de Estado no derog\u00f3 ninguna norma, s\u00f3lo la interpret\u00f3 a la luz del Sistema General de Seguridad Social actual.<\/p>\n
40. Sobre esto, es preciso recordar que, para la demandante, la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado ha dado sobre la eficacia normativa del art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, es inconstitucional. Y lo es porque, cuando esa alta Corporaci\u00f3n asume que la exclusi\u00f3n prevista en la norma aludida no est\u00e1 vigente, lo que hace en la pr\u00e1ctica es modificar el sujeto pasivo del tributo cuando ello, de acuerdo con lo establecido en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ser\u00eda competencia exclusiva del legislador.<\/p>\n
41. La Corte advierte que, contrario a lo sostenido por la Federaci\u00f3n Colombiana de Municipios y por la Magistrada Guti\u00e9rrez Arg\u00fcello, el cargo es apto, por lo menos, por cuatro razones:<\/p>\n
42. Primera. El asunto no carece de relevancia constitucional. A juicio de la Corte la demanda no pretende (i) que se declare la vigencia de una norma, (ii) consultar a la Corte Constitucional sobre dicho asunto, o (iii) discutir sobre aspectos puramente legales que no tienen relaci\u00f3n alguna con problemas de raigambre constitucional. Por el contrario, la finalidad de la acci\u00f3n incoada es contrastar la regla interpretativa del Consejo de Estado con contenidos de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, ello con el \u00e1nimo de que esta Corporaci\u00f3n declare que dicha regla interpretativa -no el contenido de la ley- es contraria a la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
43. Segunda. El cargo goza de certeza. En efecto, la demandante ataca la norma que surge de la interpretaci\u00f3n que ha fijado el Consejo de Estado sobre el alcance del art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983. En tal sentido, el cargo es cierto porque no se dirige contra una lectura particular, caprichosa o subjetiva que tiene la actora de la jurisprudencia reiterada desde la Sentencia 05001-23-31-000-2008-00671-01 (20204) del 4 de abril de 2019. Sobre este aspecto es preciso resaltar que el presupuesto de la certeza tiene que ver con que se debe atacar una norma adecuada. Esa norma, establecida por el Consejo de Estado en su ejercicio interpretativo, sostiene que el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 perdi\u00f3 eficacia normativa. Eso fue lo que, en efecto, sostuvo el Consejo de Estado y es esa norma la que se demanda. Ahora, definir si dicha norma \u201cderog\u00f3\u201d una exenci\u00f3n tributaria implica otra discusi\u00f3n distinta, que debe resolverse de fondo.<\/p>\n
44. Tercera. El cargo cumple la carga m\u00ednima argumentativa exigida en la Sentencia C-1052 de 2001. Como se record\u00f3 en el Auto del 16 de enero de 2023, adem\u00e1s de ser cierto, el cargo es \u201cclaro en la medida en que el planteamiento formulado resulta f\u00e1cilmente comprensible. Es espec\u00edfico porque explica c\u00f3mo se desconocen, presuntamente, los principios de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria (en conexidad con los principios democr\u00e1tico y de representaci\u00f3n). (\u2026). Es pertinente, porque los argumentos expuestos por la actora involucran una discusi\u00f3n constitucional. Y, como consecuencia de todo lo anterior, es suficiente, pues existe una regla establecida por el Consejo de Estado, de manera reiterada, cuya conformidad con principios de raigambre constitucional no es del todo clara\u201d.<\/p>\n
45. Cuarta. El cargo cumple con los requisitos argumentativos especiales, exigidos para demandas contra interpretaciones judiciales. Est\u00e1 claro que la demanda se dirige contra una norma que se desprende de una interpretaci\u00f3n judicial, y no contra una ley de la Rep\u00fablica propiamente dicha. Esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que una demanda de estas caracter\u00edsticas ser\u00e1 apta, y su an\u00e1lisis de fondo proceder\u00e1, siempre que la interpretaci\u00f3n censurada: (i) sea consistente (que no existan divergencias importantes en su aplicaci\u00f3n), (ii) sea consolidada (que en lo posible exista un n\u00famero relevante de decisiones pronunci\u00e1ndose en el mismo sentido), y (iii) que sea relevante (que realmente fije el alcance de la norma en cuesti\u00f3n).<\/p>\n
46. En este caso concreto, la demanda se ha dirigido contra la regla interpretativa contenida en la Sentencia 05001-23-31-000-2008-00671-01 (20204) del 4 de abril de 2019, y reiterada en otros fallos posteriores. Esa regla sostiene que \u201cla desgravaci\u00f3n en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que est\u00e1 contemplada en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 (ajustada en los t\u00e9rminos decididos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2.\u00ba, del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (incorporada en el art\u00edculo 259 del Decreto 1333 de 1986), la cual qued\u00f3 desprovista de eficacia normativa.\u201d En otras palabras, a partir de esta interpretaci\u00f3n se sostiene que actualmente s\u00f3lo est\u00e1n excluidos del ICA los servicios y tecnolog\u00edas de salud que se sufraguen con los recursos del propio sistema. En contraste, no estar\u00e1n excluidos los dem\u00e1s.<\/p>\n
47. Esta interpretaci\u00f3n es consistente y consolidada en la actualidad. Ha sido consistente desde la providencia en cita. De hecho, es la posici\u00f3n vigente y con ella el propio Consejo de Estado abandon\u00f3 su postura anterior, seg\u00fan la cual, los efectos de la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 se manten\u00edan en el tiempo, aun a pesar del tr\u00e1nsito al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Igualmente, es una interpretaci\u00f3n relevante. A trav\u00e9s de ella -como se ha dicho- el Consejo de Estado dispuso que la exclusi\u00f3n tributaria contemplada en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, hab\u00eda perdido eficacia normativa. Esto tiene una implicaci\u00f3n directa en la pr\u00e1ctica, y es que los entes territoriales podr\u00e1n gravar con el ICA a todos los servicios de salud que se sufraguen con recursos distintos a los del sistema. Por tanto, se trata de una interpretaci\u00f3n que puede ser analizada por esta Corte.<\/p>\n
C. Problema jur\u00eddico y esquema de decisi\u00f3n<\/p>\n
48. De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a esta Corte examinar si la norma que surge de la interpretaci\u00f3n establecida por el Consejo de Estado, seg\u00fan la cual la exclusi\u00f3n tributaria contemplada en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 perdi\u00f3 eficacia normativa, desconoce los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria previstos en la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
49. Con el prop\u00f3sito de absolver el problema jur\u00eddico planteado, esta Sala, en primer lugar, se referir\u00e1: (i) al derecho viviente en los casos en que se demandan interpretaciones judiciales, (ii) al principio de reserva de ley en materia tributaria, (iii) al tr\u00e1nsito del Sistema Nacional de Salud al Sistema General de Seguridad Social en Salud, (iv) al Impuesto de Industria y Comercio y su relaci\u00f3n con servicios de salud, y (v) a la l\u00ednea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre esta materia, de donde se extraer\u00e1 la regla interpretativa demandada en esta causa. En segundo lugar, y a la luz de las consideraciones expuestas en los anteriores puntos, se analizar\u00e1 el cargo formulado.<\/p>\n
i. (i) \u00a0El derecho viviente y las demandas contra interpretaciones judiciales. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
50. \u00a0Esta Corte ha indicado que es posible, a la luz de la teor\u00eda del derecho viviente, evaluar la constitucionalidad de interpretaciones judiciales. De acuerdo con la teor\u00eda del derecho viviente, las autoridades judiciales tienen la potestad de definir el sentido y alcance de las disposiciones jur\u00eddicas. Y a partir de dichas interpretaciones, pueden surgir normas que sean contrarias a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Como puede verse, para esta teor\u00eda es fundamental la distinci\u00f3n entre una disposici\u00f3n jur\u00eddica y una norma jur\u00eddica. Sobre esta distinci\u00f3n, la Corte ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) en general las expresiones normas legales, enunciados normativos, proposiciones normativas, art\u00edculos, disposiciones legales y similares se asumen como sin\u00f3nimas. Sin embargo, lo cierto es que es posible distinguir entre, de una parte, los enunciados normativos o las disposiciones, esto es, los textos legales y, de otra parte, los contenidos normativos, o proposiciones jur\u00eddicas o reglas de derecho que se desprenden, por la v\u00eda de la interpretaci\u00f3n, de esos textos. Mientras que el enunciado o el texto o la disposici\u00f3n es el objeto sobre el que recae la actividad interpretativa, las normas, los contenidos materiales o las proposiciones normativas son el resultado de las misma\u201d.<\/p>\n
51. As\u00ed las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, lo que surge de las interpretaciones judiciales que dan sentido a determinadas disposiciones, es una aut\u00e9ntica norma jur\u00eddica. Las autoridades judiciales, ciertamente, determinan el \u201csentido normativo completo\u201d de una disposici\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, se ha dicho que la jurisprudencia de los \u00f3rganos de cierre (v. gr. Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), \u201ces un referente indispensable para apreciar el significado viviente de las normas demandadas\u201d.<\/p>\n
52. De cualquier manera, la Corte ha se\u00f1alado que el control de constitucionalidad sobre interpretaciones judiciales es excepcional. Y es por ello que, como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite relativo a la aptitud del cargo, las demandas deben dirigirse contra interpretaciones que se caractericen por ser consistentes, consolidadas y relevantes. Al mismo tiempo, la Corte ha indicado que para que una interpretaci\u00f3n sea expulsada del ordenamiento jur\u00eddico, debe ser absolutamente contraria a la Constituci\u00f3n, pues de lo contrario el juez constitucional estar\u00eda invadiendo -de manera ileg\u00edtima- el \u00e1mbito de competencia de otras autoridades judiciales. Este punto ha sido abordado por esta Corte de la siguiente manera:<\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional ha se\u00f1alado reiteradamente en su jurisprudencia, que no le corresponde al juez constitucional, en principio, resolver controversias derivadas del proceso de aplicaci\u00f3n o interpretaci\u00f3n de la ley, pues el objeto principal del control que ejerce la Corte a trav\u00e9s de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad es el de realizar un juicio abstracto de confrontaci\u00f3n entre las normas acusadas y la Carta Pol\u00edtica, para derivar de all\u00ed su conformidad u oposici\u00f3n con el texto constitucional. De all\u00ed que como se evidencia en las sentencias C-496 de 1994 y C-081 de 1996, no le compete en principio a la Corte, cuestionar el sentido o alcance que a tales disposiciones le hayan fijado las autoridades judiciales o administrativas correspondientes, en la medida en que los conflictos que surgen en la aplicaci\u00f3n de la ley, deben ser resueltos por los jueces ordinarios.<\/p>\n
\u201cNo obstante, esta regla no es absoluta, pues en ciertas ocasiones la Corte ha reconocido su competencia para pronunciarse en conflictos atinentes a la interpretaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas, siempre que dicha interpretaci\u00f3n involucre problemas de interpretaci\u00f3n constitucional. Al respecto, en la sentencia C-354 de 2015 este Tribunal se\u00f1al\u00f3 que \u201ccabe el pronunciamiento de la Corte en los casos en que existan interpretaciones judiciales o administrativas contrarias a la Constituci\u00f3n y que se pongan en evidencia mediante una demanda de inconstitucionalidad, siempre que se cumplan con las exigencias constitucionales, legales y jurisprudenciales, cuya verificaci\u00f3n es necesaria a objeto de evitar el riesgo de interferir, de manera indebida, en el \u00e1mbito de competencia de otros poderes p\u00fablicos, irrespetando el principio de legalidad y de separaci\u00f3n de poderes\u201d.<\/p>\n
\u201cEn este sentido, manifest\u00f3 la Corte en su sentencia C-259 de 2015 que \u201c[E]n lo atinente a la teor\u00eda del derecho viviente el fundamento que en ella encuentra el control constitucional de interpretaciones judiciales radica en que la mencionada teor\u00eda propicia la realizaci\u00f3n de un juicio de constitucionalidad basado en el contexto dentro del cual la disposici\u00f3n \u201cha sido interpretada\u201d o \u201cha vivido\u201d, de modo que el pronunciamiento de la Corte no se funde en los sentidos hipot\u00e9ticos de la disposici\u00f3n controlada, sino en su \u201csentido real\u201d conferido por \u201cla jurisdicci\u00f3n responsable de aplicarla\u201d, de modo que si ese sentido real est\u00e1 \u201cclaramente establecido y ofrece rasgos de coherencia y unidad\u201d, la Corte debe admitirlo \u201ccomo el sentido en que dicha preceptiva ha de ser interpretada, al momento de decidir sobre su exequibilidad\u201d<\/p>\n
() Sobre el principio de reserva de ley en materia tributaria<\/p>\n
53. El principio de reserva de ley en materia tributaria es relevante para el Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho. La Constituci\u00f3n lo ha reconocido en sus art\u00edculos 150.12, donde se asigna al Congreso de la Rep\u00fablica la competencia para crear contribuciones fiscales; 300.4, donde se faculta a las Asambleas Departamentales para que decreten tributos y contribuciones en sus territorios; \u00a0y 313.4, el cual reza que los Concejos deber\u00e1n \u201c[v]otar de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley los tributos y los gastos locales\u201d. Adem\u00e1s de los anteriores art\u00edculos, el 338 es quiz\u00e1 el que mejor define el principio de legalidad tributaria. Aquel ha sido redactado por el constituyente en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cEn tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podr\u00e1n imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.<\/p>\n
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperaci\u00f3n de los costos de los servicios que les presten o participaci\u00f3n en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el m\u00e9todo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.<\/p>\n
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un per\u00edodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del per\u00edodo que comience despu\u00e9s de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.\u201d<\/p>\n
54. Esta Corte ya se ha referido ampliamente al principio de legalidad en materia tributaria, y ha definido los alcances del art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n en lo relativo a las competencias que tendr\u00edan el Congreso de la Rep\u00fablica y los entes territoriales en la implementaci\u00f3n de tributos. En la Sentencia C-593 de 2019 la Corte -citando la Sentencia C-987 de 1999- record\u00f3 que este principio no es m\u00e1s que una expresi\u00f3n de la representaci\u00f3n popular. As\u00ed se refiri\u00f3 sobre el particular:<\/p>\n
\u201c[\u2026] esta Corporaci\u00f3n ha precisado el alcance del principio de legalidad tributaria, y ha se\u00f1alado que \u00e9ste comprende al menos tres aspectos. De un lado, este principio incorpora lo que la doctrina ha denominado el principio de representaci\u00f3n popular en materia tributaria, seg\u00fan el cual no puede haber impuesto sin representaci\u00f3n de los eventuales afectados. Por ello la Constituci\u00f3n autoriza \u00fanicamente a las corporaciones de representaci\u00f3n pluralista -como el Congreso, las asambleas y los concejos- a imponer las contribuciones fiscales y parafiscales (CP art. 338). De otro lado, la Carta consagra el principio de la predeterminaci\u00f3n de los tributos, ya que fija los elementos m\u00ednimos que debe contener el acto jur\u00eddico que impone la contribuci\u00f3n para poder ser v\u00e1lido, puesto que ordena que tal acto debe se\u00f1alar los sujetos activo y pasivo de la obligaci\u00f3n tributaria, as\u00ed como los hechos, las bases gravables y las tarifas (CP art. 338). Y, finalmente, la Constituci\u00f3n autoriza a las entidades territoriales a establecer tributos y contribuciones, pero de conformidad con la Constituci\u00f3n y la ley. Esto muestra entonces que las entidades territoriales, dentro de su autonom\u00eda, pueden establecer contribuciones, pero siempre y cuando respeten los marcos establecidos por la ley, puesto que Colombia es un pa\u00eds unitario, y por ende los departamentos y municipios no gozan de soberan\u00eda fiscal (CP arts 287 y 338).\u201d<\/p>\n
55. Sobre lo dicho por la Corte en la referida sentencia, debe se\u00f1alarse lo siguiente. En la jurisprudencia constitucional se ha aceptado que los entes territoriales tienen autonom\u00eda tributaria. Pero aquella autonom\u00eda, por supuesto, no es de ninguna manera absoluta, pues est\u00e1 limitada por la Constituci\u00f3n y la Ley. En la Sentencia C-493 de 2019, se record\u00f3 que esta \u00faltima limitaci\u00f3n \u201c(\u2026) es admisible en la medida en que articula dos principios constitucionales, a saber: el principio de Rep\u00fablica unitaria y el principio de autonom\u00eda fiscal territorial. De all\u00ed que la competencia para determinar los elementos estructurales de la obligaci\u00f3n tributaria (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), sea\u00a0concurrente\u00a0entre la naci\u00f3n y las entidades territoriales\u201d.<\/p>\n
56. De cualquier manera, lo cierto es que, de acuerdo con el principio de legalidad en materia tributaria, solo un \u00f3rgano de representaci\u00f3n popular puede definir y establecer los elementos esenciales de un tributo, esto es, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable, el hecho generador y la tarifa. No corresponde, en consecuencia, a ninguna otra autoridad del Estado detallar estas materias. Si ello se hiciera, se trasgredir\u00eda directamente la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
() El paso del Sistema Nacional de Salud al Sistema General de Seguridad Social en salud. La destinaci\u00f3n espec\u00edfica de los recursos del sistema<\/p>\n
58. En ese sistema, las entidades encargadas de prestar el servicio de salud eran las vinculadas y las adscritas a \u00e9l. El art\u00edculo 2 del Decreto 056 de 1975, estableci\u00f3 que las \u201c(\u2026) entidades adscritas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia p\u00fablica, [eran] todas las personas jur\u00eddicas de derecho p\u00fablico que [prestaran] servicios de salud a la comunidad, [recibieran] o no aportes del estado.\u201d Al tiempo que las \u201centidades vinculadas al sistema nacional de salud, como entidades de asistencia p\u00fablica, [eran] todas las personas jur\u00eddicas de derecho privado que [prestaran] servicios de salud a la comunidad, [recibieran] o no aportes estatales, aunque no [tuvieran] el control la vigilancia a que se refiere el art\u00edculo 120, ordinal 19 de la constituci\u00f3n pol\u00edtica.\u201d Como se advierte, estas definiciones hacen \u00e9nfasis en que los hospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud se reconoc\u00edan como entidades de \u201casistencia p\u00fablica\u201d.<\/p>\n
59. Este sistema se caracteriz\u00f3 por una fuerte centralizaci\u00f3n y por un predominio de lo p\u00fablico en la prestaci\u00f3n del servicio de salud. Dadas sus falencias, se inici\u00f3 un proceso de reforma que tuvo su origen con la Ley 10 de 1990, que continu\u00f3 con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y que culmin\u00f3 con la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
60. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 reconoci\u00f3 que la seguridad social no solo ser\u00eda un servicio p\u00fablico, sino, fundamentalmente, un \u201cderecho irrenunciable\u201d. A su turno, estableci\u00f3 en el art\u00edculo 48 que \u201c[l]a Seguridad Social podr\u00e1 ser prestada por entidades p\u00fablicas o privadas, de conformidad con la ley.\u201d Y, al mismo tiempo, se\u00f1al\u00f3 que la seguridad social deb\u00eda garantizarse \u201cbajo la direcci\u00f3n, coordinaci\u00f3n y control del Estado, en sujeci\u00f3n a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad\u201d.<\/p>\n
61. En el art\u00edculo 49 \u00eddem, se sostiene que \u201c[l]a atenci\u00f3n de la salud y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud.\u201d Este fragmento da cuenta de la necesidad que tuvo el constituyente de procurar la universalidad en un sistema que ten\u00eda, por lo menos hasta la fecha en que se iniciaron las discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente, grandes problemas de cobertura.<\/p>\n
62. En los dos siguientes incisos del art\u00edculo 49, la Constituci\u00f3n fund\u00f3 las reglas sobre las que se cimentar\u00eda, a la postre, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, regulado en la Ley 100 de 1993. All\u00ed se resalta que corresponde al Estado:<\/p>\n
\u201c(\u2026) establecer las pol\u00edticas para la prestaci\u00f3n de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. As\u00ed mismo, establecer las competencias de la Naci\u00f3n, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los t\u00e9rminos y condiciones se\u00f1alados en la ley. Los servicios de salud se organizar\u00e1n en forma descentralizada, por niveles de atenci\u00f3n y con participaci\u00f3n de la comunidad.\u201d<\/p>\n
63. Siguiendo estos par\u00e1metros, la Ley 100 de 1993, como lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, ide\u00f3 \u201c(\u2026) un sistema descentralizado en materia de salud, distinto al que imper\u00f3 antes del periodo constituyente con el denominado Sistema Nacional de Salud, que se caracterizaba por ser predominantemente p\u00fablico\u201d. Esta reforma, que result\u00f3 fundamental, \u201c(\u2026) elimin\u00f3 el monopolio del Estado en ese campo, bajo la idea de que la creaci\u00f3n de un sistema competitivo [que permitiera a los privados ofrecer el servicio de salud y obtener ganancias a partir de ello] redundar\u00eda en una mayor calidad. As\u00ed, al tiempo que se faculta al Estado para intervenir en la seguridad social en salud con el \u00e1nimo de que los objetivos del sistema se cumplan, se crean (i) las EPS como aseguradoras del servicio, a las cuales pueden afiliarse los ciudadanos en uso de su libertad de elecci\u00f3n, y (ii) las IPS como prestadoras del mismo. Por su parte, en la Ley 100 de 1993, se design\u00f3 al FOSYGA (hoy, ADRES) para la administraci\u00f3n de los recursos del sistema en su conjunto.\u201d<\/p>\n
64. En el esquema establecido en la Ley 100 de 1993, se crearon dos reg\u00edmenes: el contributivo y el subsidiado. El contributivo, del que se benefician quienes tengan capacidad de pago, se nutre financieramente con las cotizaciones que son aportadas por esas personas. Esas cotizaciones, que conforman la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n -UPC-, con la cual se financia la prestaci\u00f3n de servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud -PBS-, ascienden actualmente al 12,5% del ingreso base de cotizaci\u00f3n. Para los pensionados, ascienden al 12%. En el r\u00e9gimen subsidiado, por su parte, tambi\u00e9n se presta el servicio de salud con la UPC, que se nutre de recursos fiscales y de un porcentaje de las cotizaciones que realizan quienes tienen capacidad de pago. Con todo, el Sistema General de Seguridad Social en Salud tambi\u00e9n permite que las empresas que se dedican a la prestaci\u00f3n de este tipo de servicios, ofrezcan a los usuarios los denominados Planes Voluntarios de Salud, entre los cuales pueden encontrarse la medicina prepagada, los planes complementarios o las p\u00f3lizas de seguros de salud.<\/p>\n
65. Esta \u00faltima circunstancia ha propiciado que la Corte se pregunte por el sentido del inciso quinto, contenido en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. All\u00ed se ha indicado que \u201c[n]o se podr\u00e1n destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.\u201d Esta prohibici\u00f3n se ha reiterado en los art\u00edculos 9 de la Ley 100 de 1993, 23 de la Ley 1438 de 2011, y 25 de la Ley 1751 de 2015. -entre otras normas-. Es de tanta importancia la protecci\u00f3n de los recursos de la seguridad social, que el art\u00edculo 154 -literal g- de la Ley 100 de 1993, faculta al Estado para que intervenga con el objeto de evitar que estos \u201c[s]e destinen a fines diferentes\u201d.<\/p>\n
66. De otra parte, la jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha velado por los recursos de la seguridad social en materia de salud. Declarando, por ejemplo, la inexequibilidad de normas que establec\u00edan la posibilidad de imponer grav\u00e1menes sobre dichos recursos. En el siguiente recuadro pueden encontrarse algunas de las sentencias que se han referido a la materia.<\/p>\n
Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Norma demandada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Decisi\u00f3n<\/p>\n
Art\u00edculo 31 del Decreto 2331 de 1998. Ese art\u00edculo defin\u00eda los sujetos pasivos de la contribuci\u00f3n al Fondo de Garant\u00edas de Instituciones Financieras. Tambi\u00e9n se\u00f1alaba a algunas entidades que, por sus particulares caracter\u00edsticas, ser\u00edan exoneradas del pago de dicha contribuci\u00f3n. Sin embargo, entre las entidades exoneradas no se encontraban aquellas que administraban recursos parafiscales. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte estableci\u00f3 que \u201c(\u2026) la exequibilidad del par\u00e1grafo se condicionar\u00e1 en el sentido de que tampoco son sujetos pasivos del impuesto los tesoros de las entidades territoriales ni los fondos que administran contribuciones parafiscales\u201d. La Corte entendi\u00f3 que exist\u00eda una prohibici\u00f3n constitucional de gravar este tipo de contribuciones parafiscales. Por ello tom\u00f3 la decisi\u00f3n que se expone.<\/p>\n
C-828 de 2001 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 879 de la Ley 633 de 2000. Este art\u00edculo establec\u00eda que estaban exentos del Gravamen a los Movimientos Financieros las operaciones del SGSS. Pero, en criterio del demandante, el art\u00edculo no especific\u00f3 si dicha exenci\u00f3n aplicaba para las IPS. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte declar\u00f3 una exequibilidad condicionada de la norma. Sostuvo que \u201cEl GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y a las transacciones entre las ARS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad f\u00edsica. Por ello, tal y como lo prescribe la ley para las EPS tambi\u00e9n, las IPS deben llevar una contabilidad separada en la que se diferencien los recursos por pagos en la prestaci\u00f3n de los servicios del POS y los recursos obtenidos por otros servicios complementarios o suplementarios. Las entidades que pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud cubiertas por la exenci\u00f3n al GMF son las definidas por la Ley 100 de 1993\u201d.<\/p>\n
C-655 de 2003 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 20 de la Ley 789 de 2002 -inciso 2-. La norma excluye del pago de la tarifa de control fiscal a las EPS y a las Cajas de Compensaci\u00f3n Familiar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte declara la exequibilidad de la medida. Se\u00f1al\u00f3 tom\u00f3 esa decisi\u00f3n \u201cConsiderando que los recursos que manejan esas entidades son recursos parafiscales, que pertenecen al Sistema de Seguridad Social y que por expreso mandato del art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica no pueden ser utilizados ni destinados a fines diferentes al previsto para el servicio por la ley, es claro que su exclusi\u00f3n del sistema tributario obedece a un fin constitucional leg\u00edtimo.\u201d<\/p>\n
C-1040 de 2003 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002. El art\u00edculo establec\u00eda que no formar\u00eda parte de la base gravable del ICA los recursos de la seguridad social en salud. Luego se\u00f1al\u00f3 que se entender\u00eda que esos recursos exentos ascender\u00edan al 80% de la UPC en el r\u00e9gimen contributivo, y al 85% en el subsidiado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte declar\u00f3 la inexequibilidad de los fragmentos que limitaban los recursos de la UPC que estar\u00edan exentos del ICA. B\u00e1sicamente se\u00f1al\u00f3 que el 100% de la UPC deb\u00eda exonerarse, porque \u201cla Corte no puede avalar la medida prevista en la norma acusada en virtud de la cual un porcentaje de la UPC est\u00e1 gravado con el impuesto de industria y comercio, pues de ser as\u00ed se generar\u00eda una situaci\u00f3n que resulta contraria al mandato consagrado en el art\u00edculo 48 Superior, ya que se estar\u00eda permitiendo que los recursos de la seguridad social se destinen hacia fines distintos a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la seguridad social en salud.\u201d<\/p>\n
C-824 de 2004 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Art\u00edculo 48 -numeral 10- de la Ley 788 de 2002. Ese numeral establec\u00eda que estar\u00edan exentos del gravamen a los movimientos financieros las operaciones que se realizaran con recursos del Sistema General de Seguridad Social en salud \u201cdiferentes a los que financian gastos de administraci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte declar\u00f3 la inexequibilidad del fragmento subrayado. Esto reiterando \u00a0que \u201cestos recursos, que forman parte de la UPC, son dineros que integran el sistema y por consiguiente no pueden ser gravados, teniendo en cuenta que a pesar de ser aparentemente administrativos, son esenciales para garantizar la actividad propia del sistema.\u201d Con todo, en esa sentencia se dej\u00f3 dicho que \u201clos recursos propios de las EPS y ARS producto de sus ganancias, de\u00a0 los contratos de medicina prepagada, publicidad y dem\u00e1s actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que espec\u00edficamente esos dineros no son de la seguridad social.\u201d<\/p>\n
() El ICA y su naturaleza<\/p>\n
67. El ICA es un impuesto territorial que tiene unas connotaciones especiales. Es un impuesto directo, comprendido y regulado en la Ley 14 de 1983, compilada en el Decreto 1333 de 1986, que recae sobre actividades comerciales, industriales y de servicio. Los elementos de este tributo est\u00e1n definidos en el art\u00edculo 195 del Decreto 1333 de 1986, all\u00ed se dispone los siguiente:<\/p>\n
\u201cEl impuesto de industria y comercio recaer\u00e1, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio\u00a0que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jur\u00eddicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.\u201d<\/p>\n
68. A partir de lo establecido en ese art\u00edculo (que compila el art\u00edculo 32 de la Ley 14 de 1983), esta Corte ha comprendido que \u201clos elementos esenciales que estructuran este impuesto suponen que (i) el\u00a0sujeto activo\u00a0es el municipio en donde se ejerzan o realicen las actividades comerciales, industriales o de servicios; (ii) el\u00a0sujeto pasivo\u00a0son las personas naturales o jur\u00eddicas o las sociedades de hecho que realizan directa o indirectamente el hecho generador de la obligaci\u00f3n tributaria; (iii) el\u00a0hecho gravable\u00a0es el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en el territorio del municipio (\u2026)\u201d. En lo que tiene que ver con la base gravable y la tarifa, debe revisarse lo dispuesto en el art\u00edculo 196 del Decreto 1333 de 1986 (modificado por el art\u00edculo 342 de la Ley 1819 de 2016). All\u00ed se sostiene lo siguiente:<\/p>\n
\u201cLa base gravable del impuesto de industria y comercio est\u00e1 constituida por la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios percibidos en el respectivo a\u00f1o gravable, incluidos los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general todos los que no est\u00e9n expresamente excluidos en este art\u00edculo. No hacen parte de la base gravable los ingresos correspondientes a actividades exentas, excluidas o no sujetas, as\u00ed como las devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos.<\/p>\n
1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) para actividades industriales, y<\/p>\n
2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) para actividades comerciales y de servicios.\u201d<\/p>\n
69. El art\u00edculo 39 -literal d- de la Ley 14 de 1983, en su versi\u00f3n original, dispuso que subsistir\u00eda, para los departamentos y municipios, la prohibici\u00f3n -entre otras- \u201cde gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos p\u00fablicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin \u00e1nimo de lucro, los partidos pol\u00edticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud\u201d. Recu\u00e9rdese que estas eran las instituciones privadas y p\u00fablicas que prestaban el servicio de asistencia p\u00fablica en el marco del sistema nacional de salud.<\/p>\n
70. El Decreto 1333 de 1986 mantuvo esta prohibici\u00f3n, incluy\u00e9ndola en el art\u00edculo 259 casi en los mismos t\u00e9rminos. Solo a\u00f1adi\u00f3 una salvedad. Sostuvo que las referidas entidades, entre ellas \u201clos hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud\u201d, estar\u00edan excluidas del ICA salvo por \u201clo dispuesto en el art\u00edculo\u00a0201\u00a0de este C\u00f3digo\u201d. Y ese art\u00edculo 201, se\u00f1al\u00f3 que cuando dichas entidades \u201crealicen actividades industriales o comerciales, ser\u00e1n sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades\u201d. Luego, para ese a\u00f1o (1986) pod\u00eda entenderse que los hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud no deb\u00edan, en principio, pagar el ICA. Empero, si dichos hospitales realizaban actividades industriales o comerciales, s\u00ed deb\u00edan hacerlo respecto de estas \u00faltimas.<\/p>\n
71. Luego vino el cambio general en el sistema de salud que se present\u00f3 en 1993, y surgi\u00f3 la confusi\u00f3n respecto de la eficacia normativa de la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983. Con el \u00e1nimo de superar dicha confusi\u00f3n, se expidi\u00f3 la Ley 633 de 2000, all\u00ed se incluy\u00f3 un art\u00edculo del siguiente tenor:<\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 93. \u00a0Interpr\u00e9tese con autoridad el texto del literal d) del numeral 2 del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983, en el sentido que se entiende incorporada en\u00a0dicha norma la prohibici\u00f3n de gravar con el impuesto de industria y comercio las actividades de apoyo, fomento y promoci\u00f3n de la educaci\u00f3n p\u00fablica, que cumplen los Organismos del Estado en desarrollo de su objeto social, dentro de los fines del art\u00edculo 67 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social, en el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n \u2013UPC- destinado obligatoriamente a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, los ingresos provenientes de las cotizaciones y los ingresos destinados al pago de las prestaciones econ\u00f3micas, conforme a lo previsto en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.\u201d<\/p>\n
72. A partir de la lectura de este art\u00edculo, se entiende que el legislador procur\u00f3, en consonancia con lo dispuesto en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, prohibir que se gravaran los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-245 de 2002. La Corte tom\u00f3 esa decisi\u00f3n luego de sostener que, a pesar de mostrarse como una norma interpretativa, lo que en realidad hizo el art\u00edculo 93 de la Ley 633 de 2000, fue a\u00f1adir a la norma interpretada (art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983) nuevos supuestos no contemplados en ella.<\/p>\n
73. En concreto -sostuvo la Corte- la norma demandada incid\u00eda \u201cen\u00a0recursos\u00a0a los que no se refer\u00eda la norma interpretada (como los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social, en el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n \u2013UPC- destinado obligatoriamente a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, los ingresos provenientes de las cotizaciones y los ingresos destinados al pago de las prestaciones econ\u00f3micas)\u201d. Al tiempo que afectaba \u201ca\u00a0sujetos\u00a0diferentes a los que inicialmente cobijaba las prohibiciones del art\u00edculo 39, numeral 2, literal\u00a0d.\u00a0de la Ley 14 de 1983\u201d. Por ello, se\u00f1al\u00f3 la Corte, \u201cla definici\u00f3n de la naturaleza interpretativa del art\u00edculo 93 de la Ley 633 de 2000 es inexequible, pues cuando el legislador desconoce los requisitos que ha de cumplir una disposici\u00f3n que dice interpretar con autoridad otro precepto legal vulnera el contenido del art\u00edculo 150, numeral 1, mediante el cual se le encomienda al Congreso hacer las leyes y, a trav\u00e9s de ellas, interpretar otras disposiciones legales\u201d.<\/p>\n
74. Luego de la declaratoria de inexequibilidad antedicha, la Ley 788 de 2002, en su art\u00edculo 111, estableci\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cEn su condici\u00f3n de recursos de la seguridad social, no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el porcentaje de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n, UPC destinado obligatoriamente a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, conforme a su destinaci\u00f3n espec\u00edfica, como lo prev\u00e9 el art\u00edculo\u00a048\u00a0de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
Este Porcentaje ser\u00e1 para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el r\u00e9gimen contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el r\u00e9gimen subsidiado.\u201d<\/p>\n
75. Esta norma reiter\u00f3 algo que se hab\u00eda incluido en el art\u00edculo 93 de la Ley 633 de 2000 (declarado inexequible): que los recursos sobre los cuales no se cobrar\u00eda el ICA, corresponden a aquellos que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud.<\/p>\n
76. Con todo, este art\u00edculo tambi\u00e9n fue demandado ante la Corte Constitucional. Demanda que se resolvi\u00f3 en la Sentencia C-1040 de 2003. En esa oportunidad, el actor se\u00f1al\u00f3 que el art\u00edculo en cuesti\u00f3n desconoc\u00eda directamente el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Esto porque permit\u00eda gravar con el ICA un porcentaje de la UPC, y eso era lo que, espec\u00edficamente, prohib\u00edan los mandatos superiores. En su an\u00e1lisis, la Corte record\u00f3 (i) que los recursos que provienen de las cotizaciones tienen naturaleza parafiscal y que, por tanto, no pueden ser usados para fines distintos a los de la seguridad social; (ii) que los recursos que integran la UPC no pueden ser objeto de gravamen alguno; y (iii) que esta prohibici\u00f3n no recae sobre recursos ajenos a la UPC, como aquellos relativos a los Planes Voluntarios de Salud. Sobre esto \u00faltimo, citando lo dicho en la Sentencia C-828 de 2001, reiter\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201c(\u2026) como en desarrollo de su actividad las EPS tienen derecho a obtener un margen de ganancia, surge la inquietud de establecer sobre qu\u00e9 clase de recursos podr\u00eda el legislador ejercer su potestad impositiva. Frente a este interrogante, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que s\u00f3lo pueden ser objeto de gravamen los recursos que las EPS y las IPS captan por concepto de primas de sobreaseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los dem\u00e1s que excedan los recursos exclusivos para la prestaci\u00f3n del POS (\u2026)\u201d<\/p>\n
\u201c(\u2026) Otra cosa diferente son los recursos que tanto las EPS como las IPS captan por los pagos de sobreaseguramiento o planes complementarios que los afiliados al r\u00e9gimen contributivo asumen a mutuo propio, por medio de un contrato individual con las entidades de salud para obtener servicios complementarios, por fuera de los previstos en el POS. Estos recursos y todos los dem\u00e1s que excedan los recursos exclusivos para prestaci\u00f3n del POS son rentas que pueden ser gravadas con impuestos que den, a los recursos captados, una destinaci\u00f3n diferente a la Seguridad Social. Las ganancias que las EPS y las IPS obtengan por la prestaci\u00f3n de servicios diferentes a los previstos legal y jurisprudencialmente\u00a0como Plan Obligatorio de Salud no constituyen rentas parafiscales y por ende pueden ser gravados\u201d.<\/p>\n
77. Como consecuencia, la Corte se\u00f1al\u00f3 que no pod\u00eda avalarse \u201cla medida prevista en la norma acusada en virtud de la cual un porcentaje de la UPC est\u00e1 gravado con el impuesto de industria y comercio, pues de ser as\u00ed se generar\u00eda una situaci\u00f3n que resulta contraria al mandato consagrado en el art\u00edculo 48 Superior, ya que se estar\u00eda permitiendo que los recursos de la seguridad social se destinen hacia fines distintos a la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la seguridad social en salud.\u201d Por ello, declar\u00f3 la inexequibilidad de los fragmentos subrayados en el fundamento jur\u00eddico 74 de esta providencia.<\/p>\n
78. En conclusi\u00f3n, (i) el ICA es un impuesto territorial que recae sobre actividades comerciales, industriales y de servicios, y que se paga en favor de los municipios donde dichas actividades se realizan. (ii) De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud no pagaban dicho impuesto respecto de sus actividades de servicios. (iii) El art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002, por su parte, estableci\u00f3 en algunos fragmentos que solo un porcentaje de la UPC pod\u00eda gravarse con el ICA. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1040 de 2003, declar\u00f3 la inexequibilidad de dichos fragmentos, se\u00f1alando que la UPC, en ning\u00fan porcentaje, pod\u00eda ser gravada. Empero, se\u00f1al\u00f3 que s\u00ed podr\u00edan serlo otro tipo de recursos como, por ejemplo, los relacionados con los Planes Voluntarios de Salud.<\/p>\n
() L\u00ednea jurisprudencial sobre la desgravaci\u00f3n del Impuesto de Industria y Comercio -ICA- a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud<\/p>\n
79. En atenci\u00f3n a los argumentos expuestos en la demanda de inconstitucionalidad, la Sala considera relevante analizar la l\u00ednea de la jurisprudencia en el tiempo, lo que servir\u00e1 para determinar el alcance del cargo admitido mediante prove\u00eddo del 16 de enero de 2023, que plantea que \u201cla Interpretaci\u00f3n Demandada viola los principios de legalidad y reserva de ley en materia tributaria (arts. 150-12 y 338 de la C.P.), as\u00ed como los principios democr\u00e1ticos y de representaci\u00f3n previstos en el Pre\u00e1mbulo y los art\u00edculos 1, 2 y 3 de la Constituci\u00f3n\u201d. A continuaci\u00f3n, se detallan las dos tesis en lo relativo a la desgravaci\u00f3n del ICA, respecto de hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud.<\/p>\n
81. Sobre la desgravaci\u00f3n del mencionado tributo, el Consejo de Estado, en la sentencia de 18 de noviembre de 1994, trajo a colaci\u00f3n el contenido del literal d del ordinal segundo del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983, que establece, entre otros aspectos, que los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud est\u00e1n excluidos de ser gravados con dicho impuesto. Puntualmente, consider\u00f3 que \u201clas entidades de derecho privado por el solo hecho de prestar servicios de salud a la comunidad se entienden vinculadas al Sistema Nacional de Salud; de donde se colige que el concepto \u2018vinculaci\u00f3n\u2019 tiene una definici\u00f3n especial, \u2018para efectos del Servicio Nacional de Salud\u2019, ligada a la finalidad del servicio p\u00fablico de salud, que por el hecho de prestarlo, la entidad de derecho privado se integra o vincula al r\u00e9gimen del Sistema Nacional de Salud\u201d.<\/p>\n
82. En el a\u00f1o 1995, al resolver una demanda de nulidad simple, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado se pronunci\u00f3 respecto de las prohibiciones para imponer el referido tributo y, de manera particular, precis\u00f3 que \u201c[l]as prohibiciones, son exclusiones efectuadas por el legislador de actividades y sujetos pasivos respecto del impuesto, en virtud de las cuales no se causa el gravamen; a diferencia de las exenciones tributarias que constituyen un beneficio que se concede a quienes son sujetos pasivos del impuesto, donde \u00e9ste se rebaja total o parcialmente\u201d. Advirti\u00f3 que \u201clas prohibiciones no est\u00e1n limitadas en el tiempo y no requieren ser adoptadas mediante acuerdo, pues debe ser aplicado lo dispuesto en la ley, y deben ser observadas mientras se halle vigente la norma que las estableci\u00f3\u201d.<\/p>\n
83. En el a\u00f1o 2001, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado, al conocer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Floridablanca (Santander), reiter\u00f3 que \u201cson actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio los servicios de salud prestados a trav\u00e9s de las entidades hospitalarias adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud, entendi\u00e9ndose que a dicho sistema pertenecen todas las entidades que seg\u00fan la normatividad aplicable, integran el sistema nacional de salud\u201d.<\/p>\n
84. En el mes de diciembre de 2004, el Consejo de Estado, al pronunciarse sobre una acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho contra unos actos administrativos que determinaron el impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad Inversiones Cl\u00ednica Meta SA, precis\u00f3 que la prohibici\u00f3n del literal d del ordinal segundo del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 es \u201cuna prohibici\u00f3n legal, general y obligatoria, que forma parte de la estructura del impuesto de industria y comercio y que es diferente de las exenciones\u201d. Textualmente se\u00f1al\u00f3:<\/p>\n
\u201cSe estableci\u00f3 as\u00ed la prohibici\u00f3n para las entidades municipales de someter al gravamen de industria y comercio a los establecimientos, entidades, asociaciones y hospitales indicados en la norma, restringiendo la facultad impositiva de los Concejos Municipales, pues las entidades descritas dentro del tratamiento exceptivo se\u00f1alado, en la medida en que cumplan las caracter\u00edsticas se\u00f1aladas en la disposici\u00f3n, quedaron exoneradas inclusive de los deberes formales exigibles para los contribuyentes del tributo, que fueron determinados en el art\u00edculo 7 del Decreto Reglamentario 3070 de 1983\u201d.<\/p>\n
85. En el a\u00f1o 2006, el Consejo de Estado, al revisar una demanda de nulidad parcial contra la Resoluci\u00f3n 1195 de 1998 dictada por la Secretar\u00eda de Hacienda de Bogot\u00e1 D.C., explic\u00f3 que \u201cel sistema nacional de salud existente para la \u00e9poca de la expedici\u00f3n de la Ley 14 de 1983, fue cambiado por el \u201cSistema de Salud\u201d que trajo la Ley 10 de 1990 al decir \u201c forman parte [del sistema], tanto el conjunto de entidades p\u00fablicas \u00a0y privadas del sector salud, como tambi\u00e9n en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud […] (art\u00edculo 4)\u201d. En concreto, expres\u00f3:<\/p>\n
\u201cA su vez, el art\u00edculo 5 de la Ley 10 de 1990 se\u00f1al\u00f3 que hacen parte del sector salud el subsector privado, conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud y, entre otros, las entidades o instituciones de seguridad social y cajas de compensaci\u00f3n familiar en lo pertinente a la prestaci\u00f3n de servicios de salud, las fundaciones o instituciones de utilidad com\u00fan, corporaciones y asociaciones sin \u00e1nimo de lucro, y personas privadas naturales o jur\u00eddicas.<\/p>\n
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganiz\u00f3 nuevamente el sector salud, bajo el nombre de \u201cSistema de Seguridad Social en Salud\u201d en el cual, conforme a su art\u00edculo 156, concurren en su conformaci\u00f3n, entre otros organismos, el Gobierno Nacional, el \u00a0Fosyga, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS). A su vez, las IPS \u00a0son \u201centidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas […]\u201d.<\/p>\n
De la normativa referenciada, se concluye que a los municipios les est\u00e1 prohibido gravar con el impuesto de industria y comercio a los \u201chospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud\u201d, expresi\u00f3n que comprende y debe entenderse, como aquellas entidades e instituciones promotoras y prestadoras de servicios de salud, de naturaleza p\u00fablica y privada, que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d.<\/p>\n
86. Con la expedici\u00f3n de la Sentencia del 3 de marzo de 2011, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado interpret\u00f3 que \u201ccuando el literal d) del No. 2 del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 dispone que no est\u00e1n sujetos al impuesto de industria y comercio “\u2026los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, [deb\u00eda] entenderse que (\u2026) se refiere al servicio p\u00fablico de salud cuya prestaci\u00f3n debe garantizar el Estado a trav\u00e9s de las instituciones que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral y, especialmente, de las empresas promotoras de salud y de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en ambos casos, de naturaleza p\u00fablica, privada o mixta, en desarrollo del plan obligatorio de salud\u201d.<\/p>\n
87. M\u00e1s adelante, en la Sentencia de 24 de mayo de 2012, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado precis\u00f3 que \u201cel concepto de \u201cSistema de Salud\u201d [deb\u00eda] ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa remota de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades p\u00fablicas o privadas del sector de salud\u201d. En esa medida, concluy\u00f3 que no resultaba \u201cposible considerar que, en virtud de la expedici\u00f3n de la citada Ley 100, se haya presentado una derogatoria t\u00e1cita del art\u00edculo 5 de la Ley 10 de 1990, que har\u00eda inaplicable la no sujeci\u00f3n al gravamen que consagra el numeral 2 literal d) del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983, para \u201clos hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud\u201d.<\/p>\n
88. En el a\u00f1o 2016, el Consejo de Estado reiter\u00f3 la postura jurisprudencial de que \u201c[e]l Sistema Nacional de Salud a que hace referencia el art\u00edculo 39 de la 14 de 1983, que luego fue sustituido por el \u201cSistema de Salud\u201d por la Ley 10 de 1990, [deb\u00eda] entenderse hoy como \u201cSistema de Seguridad Social en Salud\u201d, puesto que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganiz\u00f3 nuevamente el sector salud, sin que por ello pueda afirmarse que la no sujeci\u00f3n prevista en el citado art\u00edculo [hubiese] perdido vigencia. De manera especialmente relevante, se destacan las siguientes consideraciones:<\/p>\n
\u201c[\u2026] el t\u00e9rmino \u2018hospital\u2019 contenido en el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983, debe entenderse en un sentido amplio. Es decir, cobija a todas las entidades p\u00fablicas o privadas que presten un servicio de salud dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.<\/p>\n
La no sujeci\u00f3n del art\u00edculo 39 de numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983 es de car\u00e1cter subjetivo, pues, seg\u00fan el art\u00edculo 32 de la ley citada, son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jur\u00eddicas y sociedades de hecho y la intenci\u00f3n del legislador fue la de no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio, sin que hubiera hecho alguna precisi\u00f3n en cuanto al origen de los recursos que manejan.<\/p>\n
Sin embargo, conforme con el art\u00edculo 11 de la Ley 50 de 1984, cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales ser\u00e1n sujetos del impuesto de industria y comercio, en lo relativo a tales actividades.<\/p>\n
As\u00ed, los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales que no sean propias de las entidades hospitalarias, en sentido amplio, no est\u00e1n cobijadas por la no sujeci\u00f3n del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983. Es decir, que las actividades de servicios que prestan los hospitales, en su calidad de tales, son las \u00fanicas a las que se les puede aplicar la no sujeci\u00f3n creada por el legislador.<\/p>\n
Por lo anterior, carece de fundamento aplicar la no sujeci\u00f3n dependiendo de los recursos con los que se pagan los servicios de salud o de si est\u00e1n o no incluidos en el POS. En efecto, el beneficio que prev\u00e9 el art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 abarca de manera general la actividad de servicios de salud que prestan las entidades, cualquiera sea su naturaleza, puesto que, se insiste, la finalidad de la norma fue la de no someter a estas instituciones a obligaciones formales ni sustanciales en materia de ICA, respecto de las actividades de servicios de salud que presten, […].\u201d<\/p>\n
89. En suma, la jurisprudencia del Consejo de Estado hab\u00eda se\u00f1alado que la prohibici\u00f3n de gravar a los hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud se encontraba vigente. Y ello por cuatro razones fundamentalmente:<\/p>\n
(i) Porque si bien el Sistema Nacional de Salud que exist\u00eda cuando se sancion\u00f3 la Ley 14 de 1983, mut\u00f3 a un Sistema de Salud (Ley 10 de 1990), y luego a un Sistema General de Seguridad Social en Salud (Ley 100 de 1993), lo cierto era que dichos tr\u00e1nsitos legislativos no implicaron la p\u00e9rdida de eficacia de la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983. Esto por cuanto los hospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud son equiparables, en la actualidad, a las entidades prestadoras de salud de que trata el art\u00edculo 177 de la Ley 100 de 1993, y a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud se\u00f1aladas en el art\u00edculo 156 de la misma Ley.<\/p>\n
(ii) Porque la intenci\u00f3n del legislador cuando sancion\u00f3 la Ley 14 de 1983, \u201cfue la de no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio\u201d. Por ello, todas las actividades de servicios que presten este tipo de entidades, estar\u00edan excluidas del ICA. El \u00fanico escenario en el que no lo estar\u00edan, ser\u00eda aquel que se deriva de la prestaci\u00f3n de actividades comerciales e industriales.<\/p>\n
90. Segunda tesis. En el a\u00f1o 2019, la Secci\u00f3n Cuarta del Consejo de Estado cambi\u00f3 su jurisprudencia para afirmar que \u201cla red institucional del sector salud desarrollada en 1975, que es a la que se refiere la norma de la Ley 14 de 1983, no subsiste en el presente y no son conmutables las instituciones de ese r\u00e9gimen con las del actual\u201d. Agreg\u00f3 que las autoridades judiciales \u201cno pueden desconocer que la Ley 10 de 1990 y, con mayor raz\u00f3n, la Ley 100 de 1993, tuvieron el efecto de restarle eficacia normativa a la referencia hecha en la letra d) del ordinal 2.\u00ba del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 a los \u00abhospitales adscritos o vinculados\u00bb al Sistema Nacional de Salud\u201d. La raz\u00f3n que llev\u00f3 a esta modificaci\u00f3n jurisprudencial se sustent\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201c[\u2026] se recalca que la desgravaci\u00f3n contemplada en la Ley 14 de 1983 y en las posteriores normas que la complementaron no estaba dada a las prestaciones de servicios de salud, sino a aquellas que fueran desarrolladas por unos se\u00f1alados sujetos, hoy inexistentes, los \u00abhospitales adscritos o vinculados\u00bb al \u00abSistema Nacional de Salud\u00bb. De suerte que cualquier ejercicio interpretativo que plantee que la desgravaci\u00f3n cobija a las actividades de salud, por el simple hecho de serlo e independientemente de que quienes las lleven a cabo no encuadren dentro de la categor\u00eda de hospitales adscritos y vinculados al SNS exigida por la norma, implicar\u00eda la conformaci\u00f3n, por parte del juzgador, de una lex tercia carente de fundamento legal y opuesta al claro dictado de la letra d) del ordinal 2.\u00ba del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983; al tiempo que las propuestas encaminadas a se\u00f1alar que las actuales IPS son equiparables a las categor\u00edas de hospitales adscritos y vinculados al SNS empleadas por la norma, no solo contrar\u00edan la interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica de la norma, sino que constituyen un ejercicio de integraci\u00f3n anal\u00f3gica de la disposici\u00f3n encaminado a suplir los vac\u00edos actuales (por circunstancias sobrevinientes) de la disposici\u00f3n.<\/p>\n
Corolario de lo anterior, la Sala adopta como criterio de decisi\u00f3n, en el presente caso y hacia futuro, la posici\u00f3n de que la desgravaci\u00f3n en ICA de los ingresos derivados de actividades relacionadas con la salud humana es la que est\u00e1 contemplada en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 (ajustada en los t\u00e9rminos decididos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003), exclusivamente, y no la consagrada en la letra d) del ordinal 2.\u00ba, del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 (incorporada en el art\u00edculo 259 del Decreto 1333 de 1986), la cual qued\u00f3 desprovista de eficacia normativa.<\/p>\n
Atendiendo a los motivos en los que se funda el criterio de decisi\u00f3n, para la Sala resultan inaplicables las disposiciones incluidas en los ordenamientos municipales que reproducen la letra d) del ordinal 2.\u00ba del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983, como ocurre en el sub lite (art\u00edculo 144 del Acuerdo municipal 057 de 2003). En el mismo sentido cabe aclarar que la desgravaci\u00f3n de ingresos con fundamento en lo dispuesto en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 opera en todo el territorio nacional, incluso si ese mandato no ha sido incorporado en la normativa municipal, porque obedece a una disposici\u00f3n constitucional, derivada del inciso 5.\u00ba del art\u00edculo 48 superior, tal como lo identific\u00f3 la Corte Constitucional en la sentencia C-1040 de 2003. Consecuentemente, ninguna autoridad municipal podr\u00e1 obviar el alcance de esa desgravaci\u00f3n.<\/p>\n
Finalmente, para la Sala es claro que el criterio de decisi\u00f3n adoptado no conlleva que quienes realizan actividades relacionadas con la salud humana le trasladen a los usuarios del sistema el monto de la tributaci\u00f3n determinada, en la medida en que el ICA es un impuesto directo que, a diferencia de figuras indirectas como el IVA, no da derecho a que el empresario le repercuta el impuesto a sus clientes. [\u2026]\u201d.<\/p>\n
91. A modo de conclusi\u00f3n, y tras revisar las sentencias proferidas por el Consejo de Estado entre los a\u00f1os de 1993 y 2019, en torno a la no sujeci\u00f3n al impuesto de industria y comercio (ICA), se evidenci\u00f3 que la jurisprudencia de la Secci\u00f3n Cuarta de dicha Corporaci\u00f3n fue relativamente pac\u00edfica, en el lapso aludido, pues entendi\u00f3 que las normas posteriores a la Ley 14 de 1983 no modificaban, en modo alguno, la desgravaci\u00f3n introducida en el art\u00edculo 39 del cuerpo normativo citado a favor de las entidades del Sistema de Salud. No obstante, la tesis cambi\u00f3 con la adopci\u00f3n de la sentencia del 4 de abril de 2019 y, en ese orden, la postura vigente es la inaplicaci\u00f3n de dicha disposici\u00f3n normativa, pues hoy el criterio de no sujeci\u00f3n al ICA es el contemplado en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002. Puede sostenerse, entonces, que la posici\u00f3n vigente encuentra fundamento en los siguientes argumentos:<\/p>\n
(i) La Ley 100 de 1993 s\u00ed supuso un cambio en el sistema de salud que termin\u00f3 por subrogar al anterior. Por ello ser\u00eda incorrecto sostener que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud perviven las instituciones del Sistema Nacional de Salud.<\/p>\n
(ii) La finalidad de la Ley 14 de 1983 era la de proteger los recursos de la salud, para que se prestara un correcto servicio. En cambio, con la modificaci\u00f3n del sistema, establecida en la Ley 100 de 1993 y luego con la Ley 1751 de 2015, se advierte que las EPS tienen una leg\u00edtima b\u00fasqueda de lucro, y por ello prestan servicios que se sufragan con recursos distintos a los del sistema, como lo ser\u00edan aquellos derivados de los Planes Voluntarios de Salud. \u00a0Respecto de estos \u00faltimos recursos, cabr\u00edan cargas impositivas.<\/p>\n
(iii) En l\u00ednea con lo anterior, la \u00fanica prohibici\u00f3n constitucional que existe respecto de cargas impositivas en materia de salud, es aquella que se desprende de los art\u00edculos 48 de la Constituci\u00f3n y 111 de la Ley 788 de 2002. Seg\u00fan esta interpretaci\u00f3n, el Congreso de la Rep\u00fablica expidi\u00f3 la norma anterior entendiendo que la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 hab\u00eda fenecido.<\/p>\n
(iv) Finalmente, a esto se suma que la Corte Constitucional, cuando analiz\u00f3 el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 en la Sentencia C-1040 de 2003, concluy\u00f3 que lo \u00fanico que estaba excluido del ICA eran los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y no otros.<\/p>\n
D. D. \u00a0An\u00e1lisis del cargo<\/p>\n
92. Como ha podido advertirse, el Consejo de estado sostiene en la actualidad que el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 ha perdido eficacia normativa. Por ello, la prohibici\u00f3n de gravar con el ICA a los \u201chospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud\u201d no subsiste a la fecha. Y no subsiste, b\u00e1sicamente, porque en la actualidad opera el Sistema General de Seguridad Social en Salud. La demandante indic\u00f3 que el Consejo de Estado interpret\u00f3 de manera equivocada, en conjunto, el art\u00edculo que se acaba de citar y los art\u00edculos 52 de la Ley 10 de 1990 y 155 de la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
93. El art\u00edculo 52 de la Ley 10 de 1990 se\u00f1ala, de manera expresa, que algunos Decretos expedidos en 1975 -espec\u00edficamente el 350, el 356 y el 526- quedar\u00edan derogados. Por su parte, el art\u00edculo 155 de la ley 100 de 1993 sostiene que \u201c[e]l Sistema General de Seguridad Social en Salud est\u00e1 integrado por: \/\/ [entre otras] las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, p\u00fablicas, mixtas o privadas.\u201d En la lectura de la demandante, la norma interpretativa que ha fijado el Consejo de Estado a partir de la Sentencia del 4 de abril de 2019, contiene un razonamiento errado (i) porque del art\u00edculo 52 de la Ley 10 de 1990 no se desprende propiamente que el Sistema Nacional de Salud hubiese desaparecido; y (ii) porque los hospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud, se\u00f1alados en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, son equiparables a las IPS establecidas en el art\u00edculo 155 de la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
95. Sin embargo, y de conformidad con el an\u00e1lisis realizado, la Corte Constitucional debe concluir que el Consejo de Estado no suplant\u00f3 ni usurp\u00f3 la funci\u00f3n legislativa, al interpretar que el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 perdi\u00f3 eficacia normativa con ocasi\u00f3n de la sanci\u00f3n de la Ley 10 de 1990 y de la Ley 100 de 1993. En efecto, con ello el Consejo de Estado no modific\u00f3 ning\u00fan elemento esencial del tributo, as\u00ed como tampoco afect\u00f3 la seguridad jur\u00eddica, la certeza tributaria o la democracia fiscal. Esto por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
En primer lugar, el Consejo de Estado, en la Sentencia 05001-23-31-000-2008-00671-01 (20204) del 4 de abril de 2019 (y siguientes), no elimin\u00f3 una exclusi\u00f3n tributaria. Lo que hizo, fue interpretar el sentido y alcance de la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983<\/p>\n
96. Nuevamente es preciso indicar que en esta \u00faltima disposici\u00f3n se se\u00f1ala que \u201clos hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud\u201d no deben pagar el ICA. El Consejo de Estado entendi\u00f3 por varios a\u00f1os que dicha prohibici\u00f3n mantuvo su vigencia aun a pesar de que el Sistema Nacional de Salud fue reemplazado por el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esto por varias razones, pero dos de ellas fundamentales: (i) porque los hospitales adscritos y vinculados que se mencionan, son instituciones plenamente equiparables a las EPS y a las IPS actuales; y (ii) porque la exclusi\u00f3n de la base gravable contenida en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 no derog\u00f3 expresamente el referido art\u00edculo 39 -literal d- de la Ley 14 de 1983.<\/p>\n
97. En contraste, al variar su postura, el Consejo de Estado sostuvo que (i) los hospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud no son, en la actualidad, equiparables a las EPS y a las IPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud. B\u00e1sicamente, porque ambos sistemas tienen caracter\u00edsticas distintas. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que, (ii) en contra de la interpretaci\u00f3n indicada en el p\u00e1rrafo previo, la \u00fanica prohibici\u00f3n que existe a la fecha, respecto del gravamen del ICA en servicios de salud, es la contenida en el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002.<\/p>\n
98. Como puede verse, la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado hace un ejercicio interpretativo que resulta necesario, dada la ambig\u00fcedad de los t\u00e9rminos usados en el art\u00edculo 39 -literal d- de la Ley 14 de 1983. En ese ejercicio, el Consejo de Estado se pregunt\u00f3 por el sentido de los vocablos \u201chospital adscrito\u201d, hospital vinculado\u201d y \u201cSistema Nacional de Salud\u201d. Luego de definir cada uno de estos elementos, concluy\u00f3 que no puede sostenerse, en la actualidad, que el Sistema Nacional de Salud -contemplado en el Decreto 056 de 1975- subsista.<\/p>\n
99. Este es un ejercicio propio de la interpretaci\u00f3n jur\u00eddica, en el que busca establecerse si dentro de los conceptos establecidos en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, caben las EPS y las IPS que fueron creadas por la Ley 100 de 1993. Al realizar este ejercicio, en t\u00e9rminos precisos, el Consejo de Estado no \u201cderog\u00f3\u201d una norma que hace parte del ordenamiento jur\u00eddico, simplemente \u201cinterpret\u00f3\u201d su alcance a la luz de las normas vigentes sobre la materia.<\/p>\n
100. Sobre el particular, es preciso indicar que derogar es distinto a interpretar. Derogar implica \u201cdeclarar la p\u00e9rdida de vigencia, parcial o total, de una norma\u201d; interpretar, en contraste, alude a la acci\u00f3n de desentra\u00f1ar el sentido de un texto. La acci\u00f3n de derogar una exclusi\u00f3n tributaria corresponde, ciertamente, al legislador y no a los jueces. Empero, la funci\u00f3n de interpretar las normas s\u00ed es propia de la judicatura. De hecho, en materia de impuestos, el Consejo de Estado -en su secci\u00f3n cuarta- tiene la competencia para interpretar las normas que permitan resolver los conflictos jur\u00eddicos que se susciten sobre el particular. Y esto fue justamente lo que hizo esa Corporaci\u00f3n, respetando las competencias que le han sido atribuidas en el art\u00edculo 237 de la Constituci\u00f3n, y en el art\u00edculo 13 del Acuerdo No. 080 de 2019.<\/p>\n
En segundo lugar, la interpretaci\u00f3n que se reprocha en la demanda es razonable<\/p>\n
101. La prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, seg\u00fan la cual, los entes territoriales no podr\u00e1n cobrar el ICA a \u201clos hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud\u201d es ambigua, como se ha dicho. Esto porque, de su lectura, pueden desprenderse dos interpretaciones posibles: a) que la prohibici\u00f3n tiene eficacia normativa en la actualidad, o b) que no la tiene. Esta \u00faltima posici\u00f3n es la asumida por el Consejo de Estado actualmente, y no es contraria a las reglas de la razonabilidad porque:<\/p>\n
(i) Se acudi\u00f3 a una interpretaci\u00f3n literal del art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983. El Consejo de Estado, en el marco de sus competencias constitucionales, se propuso identificar el correcto entendimiento del art\u00edculo aludido, ley\u00e9ndolo a la luz de reglas sint\u00e1cticas y sem\u00e1nticas. As\u00ed, dado que la norma proh\u00edbe gravar con el ICA a los \u201chospitales adscritos y vinculados al Sistema Nacional de Salud\u201d, entendi\u00f3 que la prohibici\u00f3n hab\u00eda perdido eficacia normativa en tanto dicho sistema, con las caracter\u00edsticas establecidas en el Decreto 056 de 1975, no pervive en la actualidad.<\/p>\n
(ii) La interpretaci\u00f3n abandon\u00f3 un argumento anal\u00f3gico, y acogi\u00f3 un argumento a contrario. En la nueva interpretaci\u00f3n, el Consejo de Estado se\u00f1ala que, si bien los \u201chospitales adscritos o vinculados\u201d y las \u201cEPS e IPS\u201d se dedicaron, en distintas \u00e9pocas, a la prestaci\u00f3n de servicios de salud en el pa\u00eds, lo cierto es que lo hicieron en el marco de sistemas completamente distintos. Mientras los hospitales adscritos y vinculados operaron en un sistema centralizado, con un fuerte predominio p\u00fablico, y que ofrec\u00eda sus servicios por medio de la asistencia p\u00fablica, las EPS e IPS lo hacen en el marco del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1751 de 2015, que a su turno desarrollaron los mandatos contenidos en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991.<\/p>\n
(iii) La interpretaci\u00f3n tuvo en cuenta el contexto en que se emiti\u00f3 el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, y los sujetos a los que iba dirigida. El Consejo de Estado acept\u00f3, en la modificaci\u00f3n de su precedente sobre la eficacia normativa de la norma aludida, que aquella se sancion\u00f3 en un momento de la historia en que no exist\u00eda la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica actual, ni el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal y como se ide\u00f3 en la Ley 100 de 1993. En otras palabras, el Consejo de Estado, para definir el alcance de las expresiones contenidas en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, acudi\u00f3 a una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica, comprendiendo que dicho art\u00edculo no pod\u00eda, en manera alguna, ser le\u00eddo de modo aislado, sino situ\u00e1ndolo en el contexto en que se profiri\u00f3.<\/p>\n
(iv) La interpretaci\u00f3n analiz\u00f3 la intenci\u00f3n del legislador de la \u00e9poca. El Consejo de Estado, adem\u00e1s, se pregunt\u00f3 por la motivaci\u00f3n que pudo tener el legislador al establecer la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983. As\u00ed, entendi\u00f3 que, en el marco de un Sistema Nacional de Salud, con escasa cobertura y sustentado en la asistencia social, resultaba sumamente complejo gravar a las entidades que prestaban servicios de salud. En cambio, en el marco del Sistema General de la Seguridad Social, donde las EPS y las IPS compiten en el mercado para ofrecer una mejor calidad del servicio, estas pueden obtener ingresos adicionales que pueden ser gravados con el ICA. Esto \u00faltimo porque exceden a aquellos recursos que sirven para sufragar los servicios y tecnolog\u00edas contemplados en el PBS.<\/p>\n
(v) Si el legislador actual hubiese pretendido desgravar a las entidades de salud directamente, as\u00ed pudo manifestarlo. Si fuese cierto que el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983 mantuvo su eficacia normativa con posterioridad a la Ley 100 de 1993, entonces tendr\u00eda que entenderse que el ICA, en la actualidad, no puede cobrarse a ninguna entidad que preste servicios de salud. Bajo esa interpretaci\u00f3n, la sanci\u00f3n del art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002 habr\u00eda sido innecesaria, precisamente porque la prohibici\u00f3n del art\u00edculo 39 de la Ley 14 de 1983 recaer\u00eda sobre absolutamente todos los recursos que manejen las entidades del sector salud, y en ese universo estar\u00edan incluidos aquellos dirigidos a financiar el PBS, y aquellos que no. Adem\u00e1s, en l\u00ednea con lo anterior, si la intenci\u00f3n del legislador hubiese sido que la desgravaci\u00f3n del ICA recayera sobre las entidades prestadoras de servicios de salud (con independencia de la naturaleza de los recursos que estas manejen), as\u00ed lo pudo se\u00f1alar expresamente con posterioridad a la Ley 100 de 1993, y no lo hizo.<\/p>\n
En tercer lugar, la postura actual del Consejo de Estado se corresponde con las leyes vigentes y con las sentencias de la Corte Constitucional, que disponen la prohibici\u00f3n de gravar con el ICA los recursos de la seguridad social en salud.<\/p>\n
102. Ya se record\u00f3 en esta providencia que el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el art\u00edculo 9 de la Ley 100 de 1993, el art\u00edculo 23 de la Ley 1438 de 2011, y el art\u00edculo 25 de la Ley 1751 de 2015 -entre otros-, disponen que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen destinaci\u00f3n espec\u00edfica. Al mismo tiempo, esta Corte, en las Sentencias C-136 de 1999, C-828 de 2001, C-655 de 2003, C-1040 de 2003 y C-828 de 2004, ha concluido que dichos recursos, con los cuales se sufraga el PBS, no pueden ser gravados con impuesto alguno.<\/p>\n
103. Por otro lado, esta Corte ha concluido que los recursos propios de las EPS, obtenidos por cuenta de la prestaci\u00f3n de servicios relacionados con Planes Voluntarios de Salud, pueden ser gravados con impuestos. Esto lo ha sostenido, por ejemplo, en las Sentencias C-828 de 2001 y C-824 de 2004. Pero tambi\u00e9n, de manera mucho m\u00e1s contundente, en la Sentencia C-1040 de 2003 que, precisamente, fue la que analiz\u00f3 el art\u00edculo 111 de la Ley 788 de 2002, seg\u00fan el cual, \u201cno forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, los recursos de las entidades integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d. En esa Sentencia, como se ha visto, la Corte fue enf\u00e1tica al se\u00f1alar que \u201c[\u2026] s\u00f3lo pueden ser objeto de gravamen los recursos que las EPS y las IPS captan por concepto de primas de sobreaseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS [hoy, PBS] y todos los dem\u00e1s que excedan los recursos exclusivos para la prestaci\u00f3n del POS [hoy, PBS]\u201d.<\/p>\n
104. Adem\u00e1s, el cambio de precedente que tuvo lugar en la Sentencia 05001-23-31-000-2008-00671-01 (20204) del 4 de abril de 2019 cumpli\u00f3 con el mandato contenido en el art\u00edculo 103 de la Ley 1437 de 2011, seg\u00fan la cual, \u201c[e]n virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.\u201d Al respecto, se recuerda que dado el particular respeto que esta Corte tiene sobre las decisiones adoptadas por las dem\u00e1s jurisdicciones, aquellas solo podr\u00e1n derruirse, con ocasi\u00f3n de la teor\u00eda del derecho viviente, si son evidentemente contrarias a la Constituci\u00f3n. Sobre el particular, esta misma Corte, en la Sentencia C-294 de 2022, se\u00f1al\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cEste Tribunal considera necesario reiterar con total claridad que, desde que se empez\u00f3 a construir la teor\u00eda del derecho viviente, la jurisprudencia constitucional ha sido sumamente respetuosa de los desarrollos jurisprudenciales de otros \u00f3rganos de cierre, como lo son el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Para que la Corte Constitucional pueda declarar la inexequibilidad de una norma desarrollada por estas corporaciones, debe acreditar con plena seguridad su incompatibilidad con la Constituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
105. En suma, el conjunto de las razones enunciadas permite afirmar que la norma que surge de la interpretaci\u00f3n adoptada por el Consejo de Estado, que se refiere a la p\u00e9rdida de eficacia normativa del art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, no es contraria a la Constituci\u00f3n. Por ello, debe declararse la exequibilidad, en su conjunto, de los apartes normativos demandados, contenidos en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, 52 de la Ley 10 de 1990, y 155 de la Ley 100 de 1993. Esto teniendo en cuenta, adem\u00e1s, que la lectura que de ellos ha hecho el Consejo de Estado al establecer la norma interpretativa demandada no es contraria a la raz\u00f3n.<\/p>\n
E. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
106. La Corte Constitucional conoci\u00f3 una demanda instaurada contra la norma que surge de la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado ha dado a los art\u00edculos 39 de la Ley 14 de 1983 (parcial), 52 de la Ley 10 de 1990 (parcial) y 155 de la Ley 100 de 1993 (parcial). En interpretaci\u00f3n de la actora, el Consejo de Estado modific\u00f3 los elementos esenciales del ICA cuando declar\u00f3 que la prohibici\u00f3n de gravar a los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud, contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983, no ten\u00eda eficacia normativa. Con ese actuar -sostuvo- se trasgredi\u00f3 el principio de legalidad en materia tributaria previsto en los art\u00edculos 150.12 y 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
107. Antes de resolver de fondo el asunto, la Sala se ocup\u00f3 de estudiar la aptitud sustancial de la demanda y encontr\u00f3 que el cargo cumpl\u00eda los requisitos argumentativos m\u00ednimos exigidos por la Corporaci\u00f3n.<\/p>\n
108. En lo que respecta al an\u00e1lisis del problema jur\u00eddico, luego de referirse a la teor\u00eda del derecho viviente, al principio de legalidad en materia tributaria, al tr\u00e1nsito del Sistema Nacional de Salud al Sistema General de Seguridad Social en Salud, al Impuesto de Industria y Comercio y su relaci\u00f3n con servicios de salud y a la l\u00ednea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre esta materia, la Sala concluy\u00f3 que la interpretaci\u00f3n censurada no trasgred\u00eda la Constituci\u00f3n. Esto porque con ella el Consejo de Estado (i) no derog\u00f3 una norma, sino que la interpret\u00f3, (ii) dicha interpretaci\u00f3n no fue contraria a la raz\u00f3n, y (iii) aquella coincidi\u00f3 con la legislaci\u00f3n vigente y con la jurisprudencia constitucional.<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
\u00daNICO. DECLARAR EXEQUIBLES, por el cargo analizado, las expresiones \u201cy los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud\u201d, contenida en el art\u00edculo 39 -numeral 2, literal d- de la Ley 14 de 1983; \u201c[d]eroga expresamente los Decretos Extraordinarios 350, 356 y 526 de 1975\u201d, del art\u00edculo 52 de la Ley 10 de 1990; y \u201c[l]as Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, P\u00fablicas, mixtas o privadas\u201d, del art\u00edculo 155 de la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase y arch\u00edvese el expediente.<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Presidenta<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
Expediente D-15.063<\/p>\n
M.P. Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Expediente D-15.063 M.P. Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar REP\u00daBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Plena SENTENCIA C-524 DE 2023 Expediente: D-15.063 Demanda de inconstitucionalidad de la ciudadana Mar\u00eda Fernanda Hurtado en contra de la norma que surge de la interpretaci\u00f3n que el Consejo de Estado ha dado a los art\u00edculos 39 de la Ley 14 de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[140],"tags":[],"class_list":["post-28793","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28793","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=28793"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/28793\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=28793"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=28793"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=28793"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}