\u00a0 \u00a0 PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Caso en que se decidi\u00f3 la adoptabilidad de un menor \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026), la decisi\u00f3n de homologar la declaratoria de adoptabilidad no desconoci\u00f3 el debido proceso de la tutelante, y por el contrario, es claro que se sustent\u00f3 en el material probatorio del proceso de restablecimiento de derechos y no vulner\u00f3 el derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto se concluy\u00f3 que ello est\u00e1 justificado en los par\u00e1metros jurisprudenciales desarrollados al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n por desconocimiento del inter\u00e9s superior del menor \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protecci\u00f3n constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS-Circunstancias para determinar la pertinencia de las medidas de restablecimiento de derechos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NI\u00d1OS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Declaratoria de adoptabilidad tiene naturaleza extraordinaria y excepcional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026), en los eventos en los cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos requieren y a la que est\u00e1n obligados, le corresponde al Estado asumirlo directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROCESO DE HOMOLOGACION DE LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD-Alcance de la competencia del juez de familia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Deber del Estado en defensa de sus derechos, cuidado y protecci\u00f3n cuando los familiares directos incumplen sus deberes de asistencia y socorro \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NI\u00d1OS AL CUIDADO Y AMOR-Deber en el ejercicio de la responsabilidad paternal \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
-Sala Quinta de Revisi\u00f3n- \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-249 de 2023 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-9.211.992 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por Gladys, actuando como madre de Juan, en contra del Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diez (10) de julio de dos mil veintitr\u00e9s (2023) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo\u00b8 Paola Andrea Meneses Mosquera \u00a0<\/p>\n
\u00a0y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n preliminar: reserva de la identidad de la accionante y de su familia. El nombre de la accionante ser\u00e1 modificado en la versi\u00f3n p\u00fablica, en consideraci\u00f3n a que esta sentencia alude a la situaci\u00f3n de violencia por ella sufrida y su publicaci\u00f3n puede constituir un escenario de revictimizaci\u00f3n, adem\u00e1s de que en esta providencia se hace alusi\u00f3n a datos sensibles como su estado de salud1. Tambi\u00e9n se modificar\u00e1 el nombre del menor de edad y de su familia. Esto encuentra sustento en que los ni\u00f1os tienen derecho a que su vida privada y familiar no sea divulgada y a que se adopten todas las medidas necesarias para proteger su inter\u00e9s superior. Con mayor raz\u00f3n si, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 75 de la Ley 1098 de 2016 son reservados \u2013durante 20 a\u00f1os- los documentos y todas las actuaciones administrativas y judiciales propias del proceso de adopci\u00f3n2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. LA DEMANDA DE TUTELA3\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 19 de octubre de 20224, Gladys, actuando como madre de Juan, interpuso acci\u00f3n de tutela contra la Defensor\u00eda de Familia del Centro Zonal *** en Bogot\u00e1 y el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, por la declaratoria de su hijo en situaci\u00f3n de adoptabilidad y a la homologaci\u00f3n efectuada por el juzgador de instancia. Como fundamento adujo que hab\u00edan sido vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, la contradicci\u00f3n y la informaci\u00f3n en el marco del proceso de restablecimiento de derechos5. Explic\u00f3 que el desconocimiento flagrante a los derechos mencionados tambi\u00e9n impact\u00f3 en los derechos a la igualdad y a la dignidad humana. Finalmente, adujo que tambi\u00e9n se hab\u00eda vulnerado el derecho fundamental del menor a tener una familia y no ser separado de ella6. En consecuencia, solicit\u00f3 que se revocara el acto administrativo y que, en consecuencia, se ordenara al respectivo defensor de familia entregar al ni\u00f1o a su madre, a la vez que se dejara sin efectos la decisi\u00f3n de homologar dicha determinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. HECHOS RELEVANTES\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan indic\u00f3 la accionante, el 29 de julio de 2018, ten\u00eda programado el parto de su tercer hijo en la Cl\u00ednica ***, pero se le adelantaron las contracciones y, por ello, el ni\u00f1o tuvo que nacer en la casa. Sin embargo, se desplaz\u00f3 con su hijo reci\u00e9n nacido al Hospital ***7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al estar en dicho lugar, los especialistas del Hospital *** le \u201cquitaron al ni\u00f1o\u201d con el fin de efectuarle una serie de ex\u00e1menes; mientras que, la accionante, de otra parte, estuvo en observaci\u00f3n y, seg\u00fan adujo, por m\u00e1s que preguntaba por el estado del menor de edad nadie le dio raz\u00f3n al respecto8.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirma que tuvo que ser hospitalizada con diagn\u00f3stico de \u201cestr\u00e9s postparto\u201d, mientras que Juan estuvo al cuidado de la trabajadora social del referido hospital. De all\u00ed, seg\u00fan adujo, se le manifest\u00f3 que como el ni\u00f1o no pod\u00eda permanecer m\u00e1s tiempo en el hospital, se inici\u00f3 un proceso de restablecimiento de derechos en favor del ni\u00f1o, en donde a ella s\u00f3lo se le indic\u00f3 que tal ser\u00eda llevado por la Defensor\u00eda del Centro Zonal de *** y que tal tendr\u00eda una duraci\u00f3n de tres meses, en los que deb\u00eda cumplir con el protocolo, que inclu\u00eda la realizaci\u00f3n de ex\u00e1menes, asistir a citas de psico-rehabilitaci\u00f3n, psicolog\u00eda y, en general, con todo lo ordenado por la psic\u00f3loga, como en efecto ocurri\u00f39.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Afirm\u00f3 la accionante que el ni\u00f1o permaneci\u00f3 en las instalaciones del Centro Zonal de ***, pero cuestion\u00f3 que en dicho lugar se enfermaba frecuentemente. Despu\u00e9s, adujo que entre los a\u00f1os 2019 al 2020, el menor fue remitido a un hogar sustituto, en el que no pod\u00eda verlo por la pandemia del Covid-19. No obstante, indic\u00f3 que la Defensora de Familia se comprometi\u00f3 a remitirle fotos y videos del ni\u00f1o, pero esto nunca sucedi\u00f310. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 29 de abril de 2019, la tutelante formul\u00f3 una petici\u00f3n en la que solicit\u00f3 la entrega inmediata del menor, pero, seg\u00fan explic\u00f3, nunca se recibi\u00f3 respuesta11. En la copia de este documento, aportado a la acci\u00f3n de tutela, se evidencia que dicha solicitud est\u00e1 dirigida al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y se requiere (i) el reintegro del ni\u00f1o y cuestiona que el menor hubiese sufrido una reca\u00edda y estar, para dicho momento, en hospitalizaci\u00f3n; (ii) la responsabilidad del ICBF de lo que le pueda suceder al ni\u00f1o; y (ii) la sanci\u00f3n de los funcionarios que llevaban el caso. Asimismo, se\u00f1al\u00f3 en su solicitud que ha demostrado cumplir con todas las indicaciones y con las garant\u00edas para que el ni\u00f1o volviera a estar con ella, desde la perspectiva moral y econ\u00f3mica, por lo cual, se cumpl\u00edan los requisitos para el reintegro del menor de edad con su familia biol\u00f3gica. Por \u00faltimo, en su comunicaci\u00f3n requiri\u00f3 las copias del proceso de restablecimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 19 de julio de 2019, Gladys formul\u00f3 nuevas peticiones dirigidas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En la primera de ellas se refiri\u00f3 a lo siguiente: (i) cuestion\u00f3 que el ni\u00f1o estuviera cerca de cumplir un a\u00f1o en la Defensor\u00eda Zonal de los ***; (ii) se\u00f1al\u00f3 haber cumplido con todas las exigencias del defensor de familia; y (iii) que si realizaba esta solicitud era porque deseaba profundamente que su hijo estuviera de regreso con ella y su verdadera familia. As\u00ed, consider\u00f3 que ella era una verdadera garante de los derechos del menor, pues estaba en todas las condiciones f\u00edsicas y emocionales para cuidarlo12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 16 de diciembre de 2019, fue informada que su hijo no podr\u00eda asistir a una reuni\u00f3n con ella por estar enfermo con varicela y que, por ello, no podr\u00eda verlo por un tiempo. Mediante comunicaci\u00f3n de dicha fecha adujo que est\u00e1 en toda su capacidad f\u00edsica, mental, emocional y econ\u00f3mica para asumir el cuidado total de su hijo, por lo cual solicit\u00f3 el reintegro al haber pasado el suficiente tiempo y haber cumplido todos los requisitos a ella exigidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Asimismo, cuestion\u00f3 que su hijo se enfermara en distintas oportunidades y que fuera una constante que no pudiera asistir a las reuniones por este motivo y, por ello, requiri\u00f3 que el cuidado del ni\u00f1o deb\u00eda estar a su cargo. Adem\u00e1s, solicit\u00f3 copias de todo el proceso del menor en dicha entidad13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 30 de diciembre de 2019, en una tercera petici\u00f3n, la accionante dirigi\u00f3 un escrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (***), en el que inform\u00f3 que ese d\u00eda tuvo la visita con su hijo, pero advirti\u00f3 con preocupaci\u00f3n que lo notaba deca\u00eddo y que, adem\u00e1s, ten\u00eda salpullido en el cuello, cabeza y en los brazos. En consecuencia, con el antecedente de la varicela concluy\u00f3 la accionante que hab\u00eda decidido exigir la entrega inmediata del ni\u00f1o, por lo que consider\u00f3 un abuso y por manifestar su inconformidad y molestia con la salud de su hijo. Por ello, afirm\u00f3 que se iba a ver obligada a tomar medidas jur\u00eddicas14.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, advirti\u00f3 que la \u00faltima vez que se comunic\u00f3 con la madre sustituta del menor, se le inform\u00f3 que el ni\u00f1o ya no se encontraba con ella y fue en dicho contexto que el Centro Zonal de *** le inform\u00f3 que el caso ya estaba a disposici\u00f3n del Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e115. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en los anteriores hechos, consider\u00f3 que se deb\u00edan amparar sus derechos fundamentales y los de su hijo, por cuanto, seg\u00fan controvierte, no se le permiti\u00f3 tener contacto con \u00e9l y no se le indic\u00f3 en que lugar de paso o sustituto estar\u00eda. A su juicio, con la decisi\u00f3n del Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 en la cual se accedi\u00f3 a homologar la determinaci\u00f3n de adopci\u00f3n, pese a que la accionante tiene un trabajo, est\u00e1 afiliada a seguridad social y, por ello, afirma tener un hogar digno para cuidarlo, consider\u00f3 la accionante vulnerados sus derechos. As\u00ed, solicit\u00f3 que se adopten todas medidas dirigidas a la Defensor\u00eda de los ***, con el fin de efectuar los actos tendientes a \u201crestablecer los lazos afectivos entre el ni\u00f1o y su se\u00f1ora madre, los cuales fueron conculcados por el irregular proceso de restablecimiento de derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. ADMISI\u00d3N DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA Y VINCULACI\u00d3N DE LAS PARTES ACCIONADAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante auto del 20 de octubre de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de la referencia y, en consecuencia, orden\u00f3 vincular al Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 y \u201ca la Defensora de Familia adscrita al Juzgado demandado y al Ministerio P\u00fablico, as\u00ed como a los terceros intervinientes, para que manifiesten lo que considere importante y pertinente frente a los hechos en que se sustent\u00f3 la presente acci\u00f3n constitucional\u201d16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 y el proceso de restablecimiento de derechos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de octubre de 2022, el juzgador de instancia remiti\u00f3 en un enlace el proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor de edad, el cual se detalla en extenso a continuaci\u00f3n por ser la base de la declaratoria de adoptabilidad y, a su vez, del desacuerdo presentado por la accionante17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El origen del proceso de restablecimiento de derechos se dio porque la accionante tuvo que ser internada, despu\u00e9s del parto18, el cual se calific\u00f3 de \u201cespont\u00e1neo en hogar\u201d19. En consecuencia, se indic\u00f3 en distintas oportunidades que el ni\u00f1o pod\u00eda tener un riesgo social alto por haber nacido fuera de un hospital y, en virtud del diagn\u00f3stico de la madre, quien cuenta con trastorno afectivo bipolar. Como consecuencia de ello, el 10 de agosto de 2018, la Defensora de Familia del Centro Zonal de San Crist\u00f3bal, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 52 de la Ley 1098 de 2006, orden\u00f3 al equipo psicosocial de la Defensor\u00eda de Familia de dicho centro zonal realizar una valoraci\u00f3n integral del hijo de la accionante20, comprendida por los siguientes estudios: (i) valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y emocional21; (ii) nutrici\u00f3n y esquema de vacunaci\u00f3n22; (iii) valoraci\u00f3n inicial de trabajo social, entorno social, de entorno familiar, redes vinculares e identificaci\u00f3n de elementos protectores y de riesgo para la garant\u00eda de derechos23; y (iv) verificar inscripci\u00f3n del registro civil de nacimiento y la vinculaci\u00f3n al sistema de salud. As\u00ed, despu\u00e9s de valorar los resultados obtenidos, la Defensora de Familia del Centro Zonal de San Crist\u00f3bal tras obtener los resultados del anterior an\u00e1lisis, dio apertura a la investigaci\u00f3n administrativa del restablecimiento del ni\u00f1o involucrado al comprobar un riesgo social alto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo cual, con fundamento en las disposiciones sobre el inter\u00e9s superior del menor que consider\u00f3 pertinentes, \u00a0orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de una serie de pruebas como la citaci\u00f3n de los representantes legales del ni\u00f1o o de quienes estuvieran a cargo de \u00e9l y decidi\u00f3 imponer como medidas de protecci\u00f3n provisionales: (i) la ubicaci\u00f3n inmediata del ni\u00f1o en un hogar sustituto con fundamento en el art\u00edculo 53 de la Ley 1098 de 2006; y (ii) la medida de amonestaci\u00f3n con curso pedag\u00f3gico en contra de la se\u00f1ora Gladys con asistencia obligatoria de los representantes legales. Esta providencia fue notificada personalmente al hermanastro del ni\u00f1o implicado -de 22 a\u00f1os-, el 10 de agosto de 201824. A su vez, el 28 de septiembre de 2018, la Defensor\u00eda de Familia del Centro Zonal *** resolvi\u00f3 conocer sobre el asunto ante el cambio de autoridad administrativa25.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, como parte de un estudio de caso realizado en el correspondiente hogar sustituto, se encontraron los siguientes factores de vulnerabilidad: (i) ausencia de roles materno y paterno en la crianza, pues ninguno ha asumido su responsabilidad en el cuidado del ni\u00f1o; (ii) el ni\u00f1o no cuenta con afiliaci\u00f3n a la EPS; (iii) la salud mental de la madre, lo que hace que est\u00e9 siendo atendida; (iv) inexistencia de red de familia extensa, en donde el apoyo familiar est\u00e1 constituido por un hermanastro joven, de 22 a\u00f1os; y (v) ausencia de reconocimiento por parte del padre26. Adem\u00e1s, se realizaron diferentes informes psicol\u00f3gicos, visitas y entrevistas27, pero se resalta las referencias a algunas enfermedades que sufre el menor de edad como el retraso global de desarrollo, posible consanguineidad entre padre e hija y agenesia de cuerpo calloso28, necesidad de ox\u00edgeno port\u00e1til29 y la inspecci\u00f3n judicial realizada al proceso penal llevado en contra del padre del menor, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado30, por el cual fue condenado en primera instancia el 19 de enero de 201831.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Resoluci\u00f3n *** del ** de septiembre de 2020: declaratoria de adoptabilidad32 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En un primer aparte, se alude a las personas que concurrieron a la audiencia y a las pruebas relevantes, entre las cuales, se pone de presente el informe psicol\u00f3gico, del 13 de enero de 2020, en el que se muestra la tensi\u00f3n que implica para un ni\u00f1o estar en el marco de una familia con posibles relaciones incestuosas. Es con base en estos hechos que se sugiere adoptar la medida de declaratoria de adoptabilidad. A su vez, como pruebas, se citan diferentes entrevistas efectuadas a la familia biol\u00f3gica en donde se reafirma la relaci\u00f3n existente entre Ra\u00fal y Gladys. En una de ellas, la accionante afirma que lo conoci\u00f3 cuando era muy peque\u00f1a por ser amigo de su mam\u00e1 y que, cuando cumpli\u00f3 20 a\u00f1os, \u00e9l la apoy\u00f3 frente a un embarazo. Adem\u00e1s, seg\u00fan se explic\u00f3, iniciaron la relaci\u00f3n mientras \u00e9l segu\u00eda con su c\u00f3nyuge que, para dicho momento, no hab\u00eda fallecido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como prueba traslada del proceso penal en contra de Ra\u00fal, se puso de presente el peritaje realizado por parte del Instituto de Medicina Legal, en el que como conclusiones se concluy\u00f3 que tal presenta un trastorno de la personalidad esquizofr\u00e9nico que no impidi\u00f3 el reconocimiento de su actuaci\u00f3n frente el delito sexual cometido contra la accionante, por el cual fue procesado por acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Finalmente, se aludi\u00f3 al informe psico rehabilitador, en el que se cuestion\u00f3 las habilidades del grupo familiar y se concluy\u00f3 \u201cla falta de idoneidad parental\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, despu\u00e9s de detallar el proceso de restablecimiento de derechos surtido, se valoraron las pruebas con el fin de arribar a algunas conclusiones: (i) se estableci\u00f3 la existencia de una relaci\u00f3n paterno filial entre la tutelante y el presunto progenitor, \u201clo que sin lugar a dudas genera una problem\u00e1tica social y mental para la familia\u201d; (ii) es posible concluir que ello era de p\u00fablico conocimiento, pese a lo cual, no se adoptaron las medidas dentro de la familia para proteger a la v\u00edctima de dicha relaci\u00f3n; y (iii) tanto el presunto padre del menor como la accionante cuentan con diagn\u00f3sticos de afecciones mentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De all\u00ed que, con fundamento en las valoraciones psicosociales, que tienen en virtud de la ley el car\u00e1cter de peritaje y de las dem\u00e1s pruebas existentes, se concluy\u00f3 en el marco del proceso de restablecimiento de derechos que no existe duda en el sentido que \u201cni la progenitora de Juan ni su familia extensa son garantes de los derechos que le asisten al ni\u00f1o, por lo cual el reintegro familiar no se presenta como una opci\u00f3n dentro del presente asunto\u201d. En consecuencia, en dicho proceso se advirti\u00f3 que la medida que mejor materializa el derecho a tener una familia y no ser separada de ella es la declaratoria de adoptabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, se manifest\u00f3 la preocupaci\u00f3n frente al hecho de que se hubiese normalizado la relaci\u00f3n entre los padres del ni\u00f1o, lo cual no ser\u00eda comprensible para \u00e9l y es todav\u00eda m\u00e1s problem\u00e1tico antes las necesidades especiales que tal requiere, por los diferentes padecimientos en salud que cuenta entre los que est\u00e1n ataques epil\u00e9pticos, hipoacusia, problemas de degluci\u00f3n y trastorno de desarrollo psicomotor. Motivo por el cual, se concluy\u00f3 en el marco de dicho proceso que resultaba a todas luces evidente que el menor de edad requiere del soporte de una familia que la biol\u00f3gica no le puede suministrar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, con sustento en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, se concluy\u00f3 que en este caso se encontraban configuradas las circunstancias para intervenir a restablecer los derechos del ni\u00f1o, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006 y que, adem\u00e1s, la familia extensa no contaba con una red de apoyo que le pudiera brindar las garant\u00edas requeridas y con la idoneidad para ello. As\u00ed, se trata en opini\u00f3n de la autoridad competente del proceso de restablecimiento de derechos un caso en el cual \u201cdebe prevalecer los derechos de los ni\u00f1os frente a los dem\u00e1s, pues sus condiciones exigen del Estado la toma de decisiones en pos de garantizar la efectividad de sus derechos\u201d. En consecuencia, se defini\u00f3 la situaci\u00f3n jur\u00eddica del menor de edad, se declar\u00f3 su adoptabilidad y se confirm\u00f3 la medida de restablecimiento de derechos, relacionada con la ubicaci\u00f3n del ni\u00f1o en un hogar sustituto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En virtud de la recomendaci\u00f3n efectuada por el Comit\u00e9 de Adopciones y la oposici\u00f3n de la accionante a las medidas de restablecimiento del derecho, el proceso fue repartido al Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, el 3 de septiembre de 2019. En este marco se surti\u00f3 una audiencia de recaudo probatorio, el 7 de junio de 202233. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia del 26 de septiembre de 202234: homologaci\u00f3n proceso de adoptabilidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de referir los antecedentes del caso, explic\u00f3 que esta decisi\u00f3n fue conocida como consecuencia de la declaratoria de adoptabilidad surtida mediante Resoluci\u00f3n *** de ** de septiembre de 2020. As\u00ed, como fundamento de esta determinaci\u00f3n explic\u00f3 que el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n reconoce la protecci\u00f3n especial y la primac\u00eda del inter\u00e9s superior en su favor. No obstante, el procedimiento de restablecimientos de derechos implica que al Estado le corresponde restablecer la dignidad del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente en aquellos eventos en los que as\u00ed lo requieran. En tal marco, la adopci\u00f3n es una medida que puede ser tomada cuando sea razonable y proporcional a la situaci\u00f3n presentada, por lo cual debe estar debidamente soportada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo expuesto, al analizar el caso del menor de edad, el Juez Quinto de Familia de Bogot\u00e1 consider\u00f3 que deb\u00eda estudiar si la medida que dio lugar al restablecimiento de derechos hab\u00eda sido superada o, por el contrario, no concurr\u00edan las circunstancias para retornarlo con su madre, lo que supondr\u00eda confirmar la decisi\u00f3n que emiti\u00f3 la referida autoridad administrativa al resolver la situaci\u00f3n jur\u00eddica del ni\u00f1o. As\u00ed, como parte del recuento de los antecedentes del proceso de restablecimiento de derechos se resaltan lo siguientes:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La investigaci\u00f3n penal y el proceso en el que se declar\u00f3 penalmente responsable a Ra\u00fal, progenitor de Gladys, por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado que cometi\u00f3 en contra de su hija y producto del cual, seg\u00fan lo establecido en dicha providencia, naci\u00f3 un ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Informes, del 30 de octubre de 2019, en el que se advirtieron los riesgos de ausencia de roles paterno y materno, dado que \u201cninguno de los dos progenitores ha asumido su responsabilidad parental\u201d y del 18 de noviembre de 2019, en el cual se conceptuaron distintas situaciones de negligencia y descuido en los menores pertenecientes a la familia entre ellos Juan, espec\u00edficamente \u201criesgo en el que se encuentran los menores de edad al estar a cargo de su hermana Gladys quien padece de enfermedad mental aparentemente sin medicaci\u00f3n\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los testimonios que refirieron que el padre de Juan es el se\u00f1or Ra\u00fal. Por lo cual, en este caso se presentar\u00eda, de nuevo, abuso sexual e incesto en contra de la accionante. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los dict\u00e1menes periciales del Instituto Nacional de Medicina Legal en donde se indica que los familiares de los ni\u00f1os, a saber: Sim\u00f3n, Gladys y Ra\u00fal NO son id\u00f3neos para asumir el cuidado de los menores en un ambiente sano y garante de derechos, circunstancias que conllevaron a concluir que la medida id\u00f3nea era la declaratoria de adoptabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por ende, explic\u00f3 que el ni\u00f1o no contaba con condiciones id\u00f3neas para su protecci\u00f3n pues, por el contrario, estaba expuesto a un ambiente familiar que no lo proteg\u00eda contra riesgos prohibidos. Por lo cual, la intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familia se encontr\u00f3 justificada y, en realidad, no puede concluirse que se super\u00f3 la referida situaci\u00f3n. En efecto, explic\u00f3 que la accionante cuenta con diagn\u00f3stico de trastorno afectivo bipolar con s\u00edntomas psic\u00f3ticos, el cual por s\u00ed mismo no la inhabilita para el ejercicio de su rol materno, pero s\u00ed le exige un tratamiento, el cual no existe evidencia en el expediente sobre dicho manejo. De modo que, aunque en el tr\u00e1mite afirm\u00f3 estar cumpliendo con el mismo, la realidad es que la historia cl\u00ednica no denot\u00f3 un efectivo control en tal sentido pues \u201cse denota que desde el a\u00f1o 2016 no se cuenta con atenci\u00f3n m\u00e9dica a la [se\u00f1ora accionante], m\u00e1s que un traslado en ambulancia del 10 de septiembre de 2021\u201d. Esas pruebas allegadas en documentos guardan pleno respaldo con lo expuesto en el informe de visita social elaborado por la trabajadora social del Juzgado Quinto de Familia, de 4 de junio de 2022, en el hogar de la accionante, en virtud del cual se especific\u00f3 que los certificados aportados sobre su estado de salud e idoneidad al respecto datan de 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, el anterior factor no es el \u00fanico que demuestra que se deb\u00eda homologar la declaratoria de adoptabilidad pues existen unas condiciones familiares que impiden el retorno del ni\u00f1o, beneficiario del proceso de restablecimientos de derechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cse advierte que en la investigaci\u00f3n penal 11001600072120140015800 se dio a conocer que Ra\u00fal es el progenitor de [la accionante] y a su vez, presuntamente, padre del menor Juan, lo que lo convierte concomitantemente en progenitor y abuelo del menor producto de una relaci\u00f3n incestuosa con su hija, suceso que, seg\u00fan las pruebas obrantes en el expediente, niega la se\u00f1ora Gladys al ver al se\u00f1or Ra\u00fal como su pareja sentimental y no como su padre, pese a que su registro civil de nacimiento vislumbra ese parentesco paternofilial, circunstancia que igualmente fue advertida por el equipo interdisciplinar (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo anterior, seg\u00fan se explic\u00f3, permite concluir que no existe una garant\u00eda de derechos en favor del menor por parte de su familia biol\u00f3gica, pues ellos no cuentan con claridad de los roles que ostentan respecto de los lazos consangu\u00edneos. Esto tambi\u00e9n se advierte respecto de las personas que fueron descritas por la progenitora del menor como red de apoyo, esto es, Juana y Sim\u00f3n, quienes rindieron testimonio en audiencia del 7 de junio de 2022 negando tajantemente su parentesco con Gladys, pese a que los registros civiles de nacimiento de todos evidencian lo contrario, y as\u00ed mismo comparten el nombre de pila \u201c*****\u201d y el apellido paterno. As\u00ed, tras referir una cita de la sentencia C-241 de 2014 sobre el incesto y el fundamento de su penalizaci\u00f3n, explic\u00f3 el juzgador de instancia que ello era todav\u00eda m\u00e1s lesivo cuando, en este caso, ha sido negado por la madre del ni\u00f1o, quien \u201cse itera, ve a Ra\u00fal como su pareja sentimental y no como su padre, dando a entender \u2013de esa manera- que se normaliza esa afectaci\u00f3n a la instituci\u00f3n de la familia, y por tanto, impidiendo que en esas condiciones, se considere a su familia biol\u00f3gica como garante de derechos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, consider\u00f3 que no exist\u00eda un verdadero plan para el retorno del ni\u00f1o dado que la audiencia probatoria explic\u00f3 que d\u00eda a d\u00eda se preparar\u00eda para ello \u201cdenotando con ello la improvisaci\u00f3n de su conducta, la cual, lejos de ser garantista, conllevar\u00eda a esa continuaci\u00f3n en la vulneraci\u00f3n de los derechos del NNA\u201d. Aunado a que en el informe de la visita social se indic\u00f3 que a la persona que lo realiz\u00f3 se le hizo esperar y que, adem\u00e1s, se percibi\u00f3 \u201cun olor a orines que se mezclaba con desinfectante\u201d. Por \u00faltimo, refiri\u00f3 el juzgador que en el testimonio de la accionante se adujo que, desde el 2017, trabaja para la empresa Concretos Asf\u00e1lticos de Colombia Concrescol S.A.S., lo que le permite la estabilidad econ\u00f3mica para sufragar los gastos de su hijo en el hipot\u00e9tico caso que se ordenara su reintegro. Sin embargo, tal manifestaci\u00f3n fue desvirtuada por el representante legal de la compa\u00f1\u00eda, quien se\u00f1al\u00f3 que la actora no se ha vinculado en ning\u00fan momento a dicha compa\u00f1\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, concluy\u00f3 que \u201cla se\u00f1ora Gladys funda su pretensi\u00f3n de reintegro del menor \u00fanicamente en manifestaciones subjetivas y situaciones ajenas a la realidad, y sin demostrar fehacientemente que pueda ser garante de los derechos del menor (\u2026)\u201d. En consecuencia, concluy\u00f3 que resultaba inviable el reintegro del ni\u00f1o a la accionante y, al indagar en la \u201cred de apoyo\u201d sobre los familiares que podr\u00edan recibir al menor de edad, tampoco se encontr\u00f3 una persona garante de sus derechos pues Juana y Sim\u00f3n en sus declaraciones negaron tajantemente tener alg\u00fan tipo de parentesco con la tutelante, pese a que, seg\u00fan sus registros civiles de nacimiento, son hermanos, hijos de Ra\u00fal, circunstancia que evidencia esa confusi\u00f3n o alteraci\u00f3n de la instituci\u00f3n jur\u00eddica de la familia advertida que impide tener por acreditada su idoneidad para asumir el cuidado del ni\u00f1o. Adem\u00e1s, se explic\u00f3 que en la audiencia de pruebas fueron vacilantes sobre las actuaciones y el apoyo concreto que le podr\u00edan suministrar a la madre del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por ello, decidi\u00f3 homologar la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad y advirti\u00f3 que por situaciones s\u00edmiles se han proferido decisiones de adoptabilidad de la mayor\u00eda de los hermanos y de los hijos de la accionante, hermana de ellos. As\u00ed, referenci\u00f3 los casos de los cinco menores implicados, lo cual demuestra que no han sido garantes de los derechos del ni\u00f1o, en el caso estudiado, y de los dem\u00e1s familiares en los dem\u00e1s procesos de adoptabilidad surtidos en favor de ni\u00f1os pertenecientes a ella. Por lo cual, explic\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Defensor de Familia del Centro Zonal ** \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de octubre de 2022, tambi\u00e9n remiti\u00f3 en un enlace el proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor de edad y explic\u00f3 que se opon\u00eda a todas las pretensiones de la accionante. En efecto, adujo lo siguiente: (i) una vez conocida la decisi\u00f3n adoptada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 resultaba evidente que no s\u00f3lo analiz\u00f3, de manera formal la declaratoria de adoptabilidad, sino que tambi\u00e9n escuch\u00f3 los argumentos de la madre del ni\u00f1o y efectu\u00f3 las gestiones necesarias \u201cpara verificar oficiosamente las condiciones que podr\u00eda ofrecer a su hijo en un posible reintegro familiar, por lo que a la vista del suscrito servidor se garantiz\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 de toda duda los derechos al debido proceso, a la contradicci\u00f3n y a la informaci\u00f3n de la se\u00f1ora GLADYS\u201d; (ii) manifest\u00f3 su oposici\u00f3n a que se revocara la determinaci\u00f3n del juzgador, lo cual s\u00f3lo implica entorpecer el proceso administrativo que se ha extendido por m\u00e1s de tres a\u00f1os, por lo cual resultaba incomprensible que, en dicho contexto, se pretenda el reintegro inmediato del ni\u00f1o en favor de la progenitora, quien no logr\u00f3 reunir las condiciones para garantizar el cuidado de su hijo. En consecuencia, no se deben amparar los derechos alegados, por cuanto en sede de homologaci\u00f3n se escuch\u00f3 a la progenitora y se adelant\u00f3 de oficio las solicitudes de pruebas que se consider\u00f3 necesarias; y (iii) explic\u00f3 que el derecho a tener una familia y no ser separada de ella implica que, en tal marco se materialice el bienestar del ni\u00f1o, \u201ccuando la familia cuenta con las condiciones ps\u00edquicas y materiales para ejercer su rol de manera garante y consistente, cosa que no se ha logrado probar dentro del proceso por parte de la peticionaria, incluso la exploraci\u00f3n de familia extensa que se encuentra en el expediente no dio resultados favorables y fue precisamente esa situaci\u00f3n la que desemboc\u00f3 en la declaraci\u00f3n de adoptabilidad\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, se\u00f1al\u00f3 que se opone a la acci\u00f3n de tutela en virtud de que, por mandato de la ley, una vez en firme la declaraci\u00f3n de adoptabilidad se produce respecto de los padres la terminaci\u00f3n de la patria potestad y, con ello, surge para el ni\u00f1o la posibilidad de que otra familia pueda acogerlo bajo la figura de la adopci\u00f3n por lo que mantener los v\u00ednculos con la familia de origen solo causar\u00eda mayor dificultad y duelo para el ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, cuestion\u00f3 la mayor\u00eda de los hechos propuestos en la acci\u00f3n de tutela y propuso considerar lo siguiente. En primer lugar, (i) que el ni\u00f1o con 13 d\u00edas de nacido fue llevado por su hermanastro al Hospital ***, en donde se advirti\u00f3 que tal contaba con un riesgo social alto pues su madre, para dicho momento, segu\u00eda hospitalizada y es all\u00ed donde este caso se pone en conocimiento del ICBF35. De otra parte, (ii) no es cierto que los ni\u00f1os puedan permanecer en un centro zonal, sino que cuando no pueden ser ubicados con familiares se asigna el correspondiente hogar sustituto, \u201ctampoco es cierto que el ni\u00f1o se enfermara frecuentemente, el ni\u00f1o cuenta con diagn\u00f3sticos y ha recibido de manera constante la atenci\u00f3n en salud que ha requerido, esta acusaci\u00f3n ya se hab\u00eda realizado y se aclar\u00f3 en respuesta brindada a la accionante en fecha abril 30 de 2019\u201d. Por \u00faltimo, (iii) se consider\u00f3 que no era cierto que no se hubiere dado respuesta a las solicitudes radicadas pues ellas fueron suministradas, en los t\u00e9rminos exigidos por la ley36.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en esto, solicit\u00f3 estudiar el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y las Leyes 1098 de 2006 y 1878 de 2018, conforme a las cuales consider\u00f3 que deb\u00edan ser desvinculados del tr\u00e1mite y, en consecuencia, ser eximidos de toda responsabilidad, pues el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 Regional Bogot\u00e1\u2013 \u00a0Centro Zonal *** no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por el contrario, se adelant\u00f3 un proceso administrativo de restablecimiento de derecho correspondiente, en donde la accionante ha presentado diferentes peticiones y siempre se la brindado un acompa\u00f1amiento. En consecuencia, precis\u00f3 que no porque la decisi\u00f3n de homologaci\u00f3n hubiese sido desfavorable a la accionante, se puede concluir que existi\u00f3 vulneraci\u00f3n de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Procuradur\u00eda ** Judicial II para la Infancia y Adolescencia, la Familia y las Mujeres \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 2 de noviembre de 202237, despu\u00e9s de hacer referencia a los antecedentes y a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela, indic\u00f3 que dicha Procuradur\u00eda -previo al amparo interpuesto- realiz\u00f3 diferentes medidas tendientes a acompa\u00f1ar a la accionante, en tanto as\u00ed lo solicit\u00f3 al pretender el retorno de su hijo al hogar. Por ello, ante esta manifestaci\u00f3n se remiti\u00f3 tal informaci\u00f3n al Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, no obstante lo cual, en la audiencia del ** de septiembre de 2020, se declar\u00f3 al ni\u00f1o en situaci\u00f3n de adoptabilidad. Afirm\u00f3 que la accionante continu\u00f3 efectuando solicitudes para el retorno de su hijo biol\u00f3gico, al advertir que ya hab\u00eda superado su condici\u00f3n mental. Por lo cual, en este contexto, solicit\u00f3 escuchar a la accionante y los soportes que tiene, conforme a los que no comparte la declaratoria de adoptabilidad efectuada, al advertir que ella est\u00e1 calificada para ejercer su rol materno. Con fundamento en ello, el ** de enero de 2022, solicit\u00f3 al juzgador a cargo del proceso que: (i) escuchara a la solicitante para que expusiera, en el marco de un interrogatorio de parte, las razones sobrevivientes que soportan su solicitud; (ii) se verificaran las condiciones de vivienda de la accionante en una vista efectuada por la trabajadora social; y (iii) se requiriera de ella que aporte todas las pruebas que demuestran su idoneidad psicol\u00f3gica para el efecto. No obstante lo anterior, al final de la intervenci\u00f3n se adujo lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl I.C.B.F. regional Bogot\u00e1, fue la oficina que remiti\u00f3 el caso a los Juzgados de Familia, para Homologaci\u00f3n, correspondiendo al juzgado 5 de Familia, seg\u00fan el radicado de la referencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo se informa a su H. Despacho, que en los primeros d\u00edas de enero de 2022, la se\u00f1ora GLADYS, se comunic\u00f3 telef\u00f3nicamente con esta Procuradur\u00eda, a quien se le inform\u00f3 en qu\u00e9 despacho judicial se encontraba el caso de la referencia, para la homologaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Se le inform\u00f3 de manera reiterada, que ante dicho despacho deb\u00eda presentar oportunamente todos los comprobantes que tuviese, con respecto al cumplimiento de compromisos adquiridos ante el I.C.B.F. C.Z. *** para el reintegro del N.N.A., al igual que informar su direcci\u00f3n, tel\u00e9fono y correo electr\u00f3nico actualizados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente se orient\u00f3 telef\u00f3nicamente a la citada se\u00f1ora, que pod\u00eda presentar escritos ante el citado juzgado 5\u00ba de Familia de Bogot\u00e1, explicando las razones por las cuales se encontraba inconforme con el tr\u00e1mite administrativo del P.A.R.D. As\u00ed mismo se le inform\u00f3 por tel\u00e9fono a la se\u00f1ora GLADYS, el nombre y el correo electr\u00f3nico de la Procuradora Judicial designada para intervenir ante el Juzgado 5 de Familia de Bogot\u00e1, al igual que se le inform\u00f3 a la usuaria, en forma reiterada, el n\u00famero del proceso de la homologaci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, respecto a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela, adujo que se deb\u00edan revisar la actuaci\u00f3n de restablecimiento de derechos tramitada por el Centro Zonal de *** del ICBF y la decisi\u00f3n de homologaci\u00f3n adoptada, con el fin de determinar si es procedente o no anular dicho proceso. Para ello, en todo caso, se debe tener en consideraci\u00f3n el principio de inter\u00e9s superior del menor (art. 8\u00b0 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia); ponderar los derechos del citado ni\u00f1o a la unidad familiar con la madre accionante, valorando la presunci\u00f3n a favor de la familia biol\u00f3gica (T-502 de 2011); y el material probatorio obrante en la actuaci\u00f3n, con respecto a si la familia biol\u00f3gica, en especial de la madre y accionante, para determinar si acredit\u00f3 en los tr\u00e1mites administrativos el cumplimiento de las exigencias para el retorno del ni\u00f1o o si, por el contrario, esto no se dio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para adoptar dicha determinaci\u00f3n, solicit\u00f3 valorar los criterios relevantes asumidos en la sentencia T-502 de 2011, en la que se adujo que en las medidas de restablecimientos en favor de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes se debe considerar: (i) la existencia de una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneraci\u00f3n del derecho y la medida de protecci\u00f3n adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duraci\u00f3n de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas medidas de restablecimiento de derechos en t\u00e9rminos de estabilidad emocional y psicol\u00f3gica del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primera instancia: Sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El ** de noviembre de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 neg\u00f3 el amparo de los derechos alegados, al considerar que, despu\u00e9s de revisar el expediente digital de restablecimiento de derechos en favor del ni\u00f1o, es posible advertir que no se configur\u00f3 una violaci\u00f3n de los derechos alegados. Por el contrario, explic\u00f3 que \u201cel tr\u00e1mite del proceso antes referido, se cumpli\u00f3 a cabalidad, y dio como resultado el restablecimiento de los derechos del mismo, se orden\u00f3 la homologaci\u00f3n del auto de fecha veinticuatro (24) de septiembre de 2020, a trav\u00e9s del cual se le declar\u00f3 en estado de adoptabilidad y como medida definitiva el restablecimiento de sus derechos, decisi\u00f3n que se advierte se adopt\u00f3 con el lleno de las garant\u00edas constitucionales fundamentales de las partes, y la progenitora tuvo la oportunidad de intervenir en el asunto, dado que desde el inicio del proceso solicit\u00f3 el reintegro de su hijo al n\u00facleo familiar, sin embargo, la decisi\u00f3n cuestionada no es caprichosa, sino que fue debidamente fundamentada en todo el material persuasivo aportado que consta en el tr\u00e1mite adelantado en el ICBF\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Incluso, adujo que de las actuaciones del juzgador se pod\u00eda concluir que no exist\u00eda un escenario \u00f3ptimo que pudiera garantizar los derechos del ni\u00f1o por lo que resultaba inviable ordenar el reintegro del ni\u00f1o a la familia. Con mayor raz\u00f3n, al considerar que tampoco existe familia extensa del mismo que fuera garante de sus prerrogativas fundamentales, menos lo han sido, para los distintos ni\u00f1os pertenecientes a la familia, que al igual que Juan, han sido declarados en estado de adoptabilidad. Adem\u00e1s, cuestion\u00f3 que la accionante para su enfermedad afectiva bipolar con s\u00edntomas psic\u00f3ticos no est\u00e9 tomando sus medicamentos, lo cual implica un incumplimiento de las exigencias que se le han requerido. Tambi\u00e9n, adujo que debe valorarse la existencia de una investigaci\u00f3n penal fundada en que el se\u00f1or Ra\u00fal es el progenitor de la tutelante y, a su vez, presuntamente padre del menor de edad: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(\u2026) lo que lo convierte concomitantemente en progenitor y abuelo del menor (sin) producto de una relaci\u00f3n incestuosa con su hija, suceso que, seg\u00fan las pruebas obrantes en el expediente, niega la se\u00f1ora Gladys al ver al se\u00f1or Ra\u00fal como su pareja sentimental y no como su padre, pese a que su registro civil de nacimiento vislumbra ese parentesco paterno filial, circunstancia que igualmente fue advertida por el equipo interdisciplinario del a quo en informe de valoraci\u00f3n rendido el 18 de noviembre de 2019 donde se manifest\u00f3 que \u201cel padre del ni\u00f1o Juan es el se\u00f1or Ra\u00fal, es decir, que se presentar\u00eda nuevamente presunto abuso sexual, incesto, hacia la se\u00f1ora Gladys y vinculo conyugal con \u00e9l\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por ende, concluy\u00f3 que la decisi\u00f3n controvertida del juzgador estuvo debidamente motivada y se sustent\u00f3 en que la madre del menor de edad no puede ser considerada como garante de derechos, \u201csumado al riesgo social advertido desde el inicio del proceso administrativo, atendiendo los padecimientos familiares y mentales que la sufre la progenitora del menor de edad y sobre el cual no ha tenido tratamiento que permita su control y mejor\u00eda, decisi\u00f3n que siendo tomada por el Juez natural del asunto que no puede ser discutida por el Juez de tutela por este mecanismo preferente y sumario, m\u00e1xime cuando se advierte que la decisi\u00f3n no obedeci\u00f3 al solo capricho del Juez de Familia encartada, sino a la finalidad de proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o involucrado en el asunto\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otra parte, explic\u00f3 esta providencia que tampoco puede considerarse como \u201cirracional\u201d la decisi\u00f3n cuestionada, por cuanto del an\u00e1lisis de todas las actuaciones desplegada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se advierte inter\u00e9s por parte de la familia extensa materna, pues las personas referenciadas como red de apoyo son ajenas a su familia materna y, si bien la accionante manifest\u00f3 un inter\u00e9s en hacerlo, no se superaron los motivos por los cuales el ni\u00f1o entr\u00f3 a un procedimiento de restablecimiento de derechos. As\u00ed, sobre la protecci\u00f3n a la familia cit\u00f3 la sentencia T-510 de 2003, en donde la Corte concluy\u00f3 que se requer\u00edan de razones poderosas para justificar la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones filiales, por lo que las medidas que impliquen separar a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes de sus padres deben fundarse en argumentos que sustenten porque la familia no puede cumplir con sus funciones b\u00e1sicas, derivadas del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En efecto, adujo que con fundamento en ello tales razones estaban acreditadas en el presente caso y, por ello, no se configur\u00f3 ning\u00fan defecto espec\u00edfico de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra la providencia judicial controvertida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n presentada por Gladys \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El ** de noviembre de 2022, la actora present\u00f3 impugnaci\u00f3n contra la anterior providencia, en la que indic\u00f3 que ha venido demostrando con pruebas que: (i) ha estado al pendiente de su cuidado, salud y del de su hijo; (ii) se debe valorar que la accionante est\u00e1 en \u00f3ptimas condiciones psicol\u00f3gicas, afectivas, emocionales y psicol\u00f3gicas para estar al cuidado de su hijo menor; y (iii) no ha cometido ninguna falta contra \u00e9l. Por el contrario, ha mostrado un inter\u00e9s de recuperarlo. Adem\u00e1s, adujo que, despu\u00e9s de estar hospitalizada en el Hospital Materno Infantil fue remitida al Hospital Victoria, en donde permaneci\u00f3 hospitalizada y en el que afirma que la trabajadora social le indic\u00f3 que pod\u00eda reclamar al ni\u00f1o en tanto terminara su tratamiento. Por otro lado, adujo que nunca existi\u00f3 informaci\u00f3n clara al momento del proceso de restablecimiento de derechos de su hijo y que no comprende la raz\u00f3n por la cual no puede permanecer con \u00e9l, no obstante ser la madre biol\u00f3gica. Concluy\u00f3 advirtiendo que, al presentar diversas peticiones para el reintegro de su hijo, se demostr\u00f3 que ha manifestado su verdadero inter\u00e9s por el menor de edad y su cuidado, por lo cual, el proceso de restablecimiento de derechos carece de fundamento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segunda instancia: Sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El ** de noviembre de 2022, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia confirm\u00f3 la providencia impugnada, al advertir que la acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial es excepcional. Sin embargo, al analizar el amparo presentado, adujo que \u201cobserva la improcedencia de la protecci\u00f3n y la consecuente confirmaci\u00f3n de la sentencia impugnada, toda vez que la decisi\u00f3n reprochada obedece a un criterio razonable y por tanto no configura defecto espec\u00edfico de procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla\u201d. En consecuencia, la raz\u00f3n que sustent\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 es acorde con la realidad procesal, descrita por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en donde despu\u00e9s de analizar distintos medios probatorios38 concluy\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cque el menor no contaba con las condiciones id\u00f3neas de protecci\u00f3n de sus derechos, sino que se hallaba en un estado de descuido y confusi\u00f3n familiar que no se acompasa con ese inter\u00e9s superior y prevalente que le ha sido constitucionalmente reconocido a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, negligencia que estaba siendo materializada en el desconocimiento de su derecho a la personalidad jur\u00eddica, a una oportuna atenci\u00f3n en salud, a la calidad de vida y a un ambiente sano, a la protecci\u00f3n contra riesgos prohibidos, de ah\u00ed que, resulta evidente es que la intervenci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar obedece exclusivamente a la negligencia que la progenitora y toda la familia extensa ven\u00edan exhibiendo frente a la garant\u00eda integral de los derechos del peque\u00f1o, conducta que, por lo dem\u00e1s, se mantuvo durante el tr\u00e1mite de restablecimiento adelantado en favor de aquel, y sea de paso indicar, no cesar\u00e1 dadas sus condiciones biol\u00f3gicas\u201d. \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de que, frente a la salud mental de la accionante, se explic\u00f3 que s\u00ed valoraron las pruebas aportadas, pero concluy\u00f3 la providencia controvertida que no se hab\u00eda demostrado la continuidad del tratamiento m\u00e9dico39. Adem\u00e1s, en la providencia cuestionada se hizo un an\u00e1lisis de las circunstancias familiares, las que imped\u00edan revocar la decisi\u00f3n de declarar en adoptabilidad al menor de edad, tales como la relaci\u00f3n entre la accionante y su padre, quien al parecer es tambi\u00e9n el pap\u00e1 del ni\u00f1o. En consecuencia, consider\u00f3 el juzgador de instancia que la accionante no era garante de los derechos del ni\u00f1o, pues no se evidenci\u00f3 una red de apoyo, ya que las personas se\u00f1aladas por la peticionaria, Juana y Sim\u00f3n, \u201crindieron testimonio en audiencia del 7 de junio de 2022 negando tajantemente su parentesco con Gladys, pese a que los registros civiles de nacimiento de todos evidencian lo contrario, y as\u00ed mismo comparten el nombre de pila \u201c****\u201d y el apellido paterno\u201d. En dicho sentido, explic\u00f3 que, al margen de la intenci\u00f3n de recuperar al ni\u00f1o, no se demostr\u00f3 un verdadero cambio en las condiciones que dieron lugar al proceso de restablecimientos de derechos en favor del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, concluy\u00f3 que \u201cla pretensi\u00f3n invocada a trav\u00e9s de este mecanismo constitucional no resulta de recibo, porque la actuaci\u00f3n criticada no desencadena en amenaza o vulneraci\u00f3n a la garant\u00eda esencial invocada, en tanto que, contrario a lo sostenido por la solicitante, la actuaci\u00f3n se fundamenta en razonamientos que demuestran adecuada valoraci\u00f3n probatoria y de la normativa aplicable, lo cual hace parte de los principios de autonom\u00eda e independencia judicial que inhiben al juez constitucional para inmiscuirse en el asunto\u201d. De modo que, como as\u00ed se ha explicado en diferentes oportunidades, cuando la providencia censurada cuenta con el suficiente respaldo jur\u00eddico, la tutela no se deber\u00eda abrir paso, por cuanto no constituyen un defecto especifico de tutela contra providencias judiciales las discrepancias con las interpretaciones normativas y las conclusiones probatorias. Por lo cual, no son de recibo los cuestionamientos de la accionante, con mayor raz\u00f3n si se tiene en consideraci\u00f3n su participaci\u00f3n en el proceso: \u201cen las actuaciones adelantadas en el Proceso de Restablecimiento de Derechos criticado, se advierte el respeto por los derechos fundamentales de la madre del menor, aqu\u00ed accionante, quien intervino en las actuaciones judiciales, raz\u00f3n por la cual no puede alegar el desconocimiento del tr\u00e1mite impartido, el que adem\u00e1s, para esta Sala, se torna razonable, pues se dio prevalencia al inter\u00e9s superior del menor, lo que llev\u00f3 a la autoridad judicial a homologar la declaratoria de adoptabilidad (\u2026)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. CONSIDERACIONES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. COMPETENCIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Quinta de Revisi\u00f3n es competente para conocer de la presente acci\u00f3n de tutela, seg\u00fan lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, as\u00ed como en virtud del auto del 28 de febrero de 202340 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Dos de este tribunal, la cual decidi\u00f3 someter a revisi\u00f3n las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. CUESTIONES PREVIAS -PROCEDENCIA DE LA ACCI\u00d3N DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha estructurado una l\u00ednea jurisprudencial uniforme en materia de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales. Dicha labor ha tomado en consideraci\u00f3n la importancia de lograr un equilibrio adecuado entre los principios de cosa juzgada, autonom\u00eda e independencia judicial y la prevalencia y efectividad de los derechos fundamentales41. La sentencia C-590 de 2005 sistematiz\u00f3 y unific\u00f3 los criterios que ven\u00eda aplicando la jurisprudencia constitucional para efectos de definir si proced\u00eda o no la acci\u00f3n de tutela contra una decisi\u00f3n judicial. Para ello, estableci\u00f3 un listado de exigencias de procedencia, a saber: (i) los requisitos generales de procedencia, de naturaleza procesal; y (ii) las causales espec\u00edficas de procedibilidad, de naturaleza sustantiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, previo al an\u00e1lisis del objeto de la acci\u00f3n de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a: (i) la legitimaci\u00f3n por activa y por pasiva; (ii) la relevancia constitucional del asunto; (iii) el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa; (iv) la observancia del presupuesto de inmediatez; (v) que los actores hubieren identificado los hechos que dieron origen a la violaci\u00f3n y que, de haber sido posible, se hubiere alegado oportunamente tal cuesti\u00f3n en las instancias y; finalmente, (vi) que la sentencia impugnada no sea producto de un proceso de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Procedencia de la acci\u00f3n de tutela. Verificaci\u00f3n de requisitos generales de procedencia en el caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n por activa: La accionante interpuso acci\u00f3n de tutela, actuando en nombre propio, lo cual es acorde con lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Carta Pol\u00edtica42 que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podr\u00e1 acudir a la acci\u00f3n de tutela en nombre propio o a trav\u00e9s de un representante que act\u00fae en su nombre. A su vez, afirm\u00f3 la accionante que se deb\u00eda garantizar el derecho de su hijo biol\u00f3gico a tener una familia y no ser separada de ella. Al respecto, esta Sala recuerda que la legitimaci\u00f3n de derechos de menores de edad, puede ser ejercida por cualquier persona en aras de garantizar el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Por lo cual, la Sala considera que en el presente caso se encuentra acreditado el requisito de legitimaci\u00f3n por activa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n por pasiva: La acci\u00f3n de tutela fue interpuesta contra la declaratoria de adoptabilidad que fue homologada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 que como, autoridad p\u00fablica, resulta demandable en un proceso de tutela, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2591 de 1991, en la sentencia C-590 de 2005 y en la jurisprudencia uniforme de esta corporaci\u00f3n. Dicha decisi\u00f3n podr\u00eda potencialmente derivar en la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados por la accionante (ver supra, numeral 1), por lo cual, considera esta Sala que en el presente caso se evidencia cumplido el requisito procesal de legitimaci\u00f3n por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Relevancia constitucional: El asunto sometido al an\u00e1lisis de esta Sala de Revisi\u00f3n cuenta con relevancia constitucional toda vez que, adem\u00e1s de la presunta vulneraci\u00f3n al debido proceso, contradicci\u00f3n e informaci\u00f3n, se fundamenta en el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, el cual es un derecho fundamental de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, previsto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. En tal sentido, la discusi\u00f3n se centra en determinar si la declaratoria de adoptabilidad estaba justificada o si, por el contrario, la providencia controvertida incurri\u00f3 en un defecto al homologarla. \u00a0En consecuencia, en los t\u00e9rminos propuestos en la sentencia SU-214 de 202243 se considera que: (a) la controversia versa sobre un asunto constitucional y no s\u00f3lo legal, pues el debate se refiere al derecho fundamental enunciado; (b) relacionado con el contenido y alcance del derecho a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la Constituci\u00f3n); y (c) no busca reabrir un debate de contenido legal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Agotamiento de los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa: La Sala observa que se satisface el requisito de subsidiariedad por cuanto la providencia judicial atacada fue dictada en un proceso de \u00fanica instancia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 119.1 de la Ley 1098 de 2006 y 21.18 del C\u00f3digo General del Proceso. Adem\u00e1s, la accionante agot\u00f3 todos los medios administrativos y judiciales existentes para recuperar la custodia de su hijo, no obstante lo cual, como lo explican estas disposiciones, contra la sentencia de homologaci\u00f3n no procede recurso alguno.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inmediatez: El presupuesto de inmediatez implica que la acci\u00f3n de tutela se interponga en un t\u00e9rmino razonable desde la afectaci\u00f3n del derecho44. En el caso concreto, la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta el 19 de octubre de 2022, mientras que la providencia de homologaci\u00f3n que se cuestiona mediante la presente acci\u00f3n de tutela fue dictada el 26 de septiembre de 2022. Es decir que trascurri\u00f3 menos de un mes desde el momento en el que se consum\u00f3 la presunta afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante y la interposici\u00f3n de la tutela estudiada. Por ende, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que el tiempo acaecido entre la providencia que origin\u00f3 el presente tr\u00e1mite y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela es razonable.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la parte accionante hubiere identificado razonablemente los hechos generadores de la vulneraci\u00f3n, los derechos que se vieron comprometidos y se haya alegado en el proceso judicial tales circunstancias: Si bien la accionante no fue precisa en las circunstancias que dieron lugar al proceso de restablecimiento de derechos y los cuestionamientos, en general se puede advertir que lo controvertido se funda en el derecho del ni\u00f1o a tener una familia y no ser separado de ella, respecto de lo cual ha manifestado la voluntad de mantener al cuidado de \u00e9l, en el marco del proceso que culmin\u00f3 con la homologaci\u00f3n de la adoptabilidad. Por lo anterior, respecto de este argumento se acredita la procedencia de la acci\u00f3n de tutela y en este marco se analizar\u00e1 la vulneraci\u00f3n de los dem\u00e1s derechos fundamentales cuestionados, tales como el debido proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Que la sentencia impugnada no sea de tutela. La sentencia cuestionada es, como ya se dijo, producto de un proceso de homologaci\u00f3n de adoptabilidad ante el juez de familia (arts. 100, 108, 119.1 y 123 de la Ley 1098 de 2006), por lo cual, no se trata de un asunto propio de impugnaci\u00f3n de una sentencia de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras la verificaci\u00f3n del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, procede esta Sala de Revisi\u00f3n a plantear el problema jur\u00eddico, metodolog\u00eda y estructura de esta decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JUR\u00cdDICO, METODOLOG\u00cdA Y ESTRUCTURA DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en los hechos planteados en la secci\u00f3n I de esta decisi\u00f3n, le corresponde a esta Sala de Revisi\u00f3n determinar si \u00bfel Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, con ocasi\u00f3n de la sentencia que homolog\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad, incurri\u00f3 en un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n o, por el contrario, se trata de un caso en donde tal declaratoria estaba debidamente soportada en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y justificado en los par\u00e1metros jurisprudenciales desarrollados para valorar el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como \u00faltimo recurso, la declaratoria de adoptabilidad?.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con la finalidad de resolver el referido problema jur\u00eddico, la Sala se referir\u00e1 a (i) el defecto espec\u00edfico por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n (Secci\u00f3n D). A continuaci\u00f3n, aludir\u00e1 a (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el derecho a tener una familia, no ser separada de ella, con especial \u00e9nfasis en la adopci\u00f3n como medida de restablecimiento de derechos (secci\u00f3n E). Finalmente, se resolver\u00e1 su la decisi\u00f3n judicial cuestiona incurri\u00f3 en el defecto alegado por la accionante (Secci\u00f3n F). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. EL DEFECTO POR VIOLACI\u00d3N DIRECTA DE LA CONSTITUCI\u00d3N. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, el mismo encuentra fundamento en el valor normativo que tienen los preceptos superiores. As\u00ed, una decisi\u00f3n puede ser cuestionada a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, cuando esta desconoce o aplica de manera indebida dichos mandatos constitucionales, por lo que se trata de un defecto aut\u00f3nomo y espec\u00edfico. El defecto por violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n puede configurarse, por ejemplo, cuando la autoridad manifiestamente inaplica una norma ius fundamental al caso concreto45 (v.gr. ignora por completo principios constitucionales); le da un alcance insuficiente a determinada disposici\u00f3n de la Constituci\u00f3n; o aplica la ley que contrar\u00eda preceptos superiores, esto es, con desconocimiento de la figura de la excepci\u00f3n de constitucionalidad (art\u00edculo 4 Superior)46, en aquellos eventos en los cuales esta sea procedente47.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre la prevalencia del inter\u00e9s superior de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, como un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. En este contexto, la Corte se ha pronunciado sobre el desconocimiento de los derechos de los ni\u00f1os y ha indicado que el an\u00e1lisis en los casos que involucren sus derechos debe ser muy cuidadoso y valorar las puntuales circunstancias que dieron origen a la declaratoria de adoptabilidad. En esa l\u00ednea, la sentencia T-510 de 2003 explic\u00f3 que en este tipo de procesos \u201cen los cuales est\u00e1 de por medio la preservaci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, la Corte debe orientarse ante todo por el criterio primordial de la prevalencia del inter\u00e9s superior del menor, el cual debe incorporarse como eje central del an\u00e1lisis constitucional\u201d. Sin embargo, aclar\u00f3 dicha providencia que el inter\u00e9s superior no es un concepto abstracto, sino que la respuesta a la protecci\u00f3n de sus derechos prevalentes depender\u00e1 de circunstancias reales y relacionales, por lo que s\u00f3lo puede analizarse desde las circunstancias de cada caso y de cada ni\u00f1o en particular: \u201cEsta Corte ha sido enf\u00e1tica al aclarar que el inter\u00e9s superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de v\u00ednculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicaci\u00f3n mec\u00e1nica\u201d. De all\u00ed la importancia de analizar con detenimiento los antecedentes de estos procesos y los motivos que, en particular, llevaron a declarar al ni\u00f1o en situaci\u00f3n de adoptabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo sentido, la sentencia T-319 de 2019 reiter\u00f3 que el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os debe constituir el eje de an\u00e1lisis, en virtud de que el art\u00edculo 44 superior es claro en determinar que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. As\u00ed, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores. Mientras que, el tercer inciso enfatiza que \u201c[l]os derechos de los ni\u00f1os prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s\u201d. Por lo cual, como base de an\u00e1lisis del supuesto defecto alegado por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, se debe considerar que en los procesos referidos al restablecimiento de derechos el eje est\u00e1 en la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, ha explicado la Corte Constitucional que las autoridades que conocen casos en donde est\u00e9n de por medio los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u201c\u2013incluyendo a las autoridades administrativas del ICBF y a las autoridades judiciales, en especial los jueces naturales y los de tutela- en ejercicio de la discrecionalidad que les compete y en atenci\u00f3n a sus deberes constitucionales y legales, deben propender por la materializaci\u00f3n plena del inter\u00e9s superior de cada ni\u00f1o en particular, en atenci\u00f3n a los criterios jur\u00eddicos relevantes, y una cuidadosa ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que los rodean\u201d48. Esto, adem\u00e1s, es un mandato que se deriva de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o49, dado que en los art\u00edculos 3.1 y 3.2 todas las instituciones, los tribunales y las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos en todas las medidas que afecten a los ni\u00f1os deben atender, de forma primordial, al inter\u00e9s superior del menor de edad y asegurar su protecci\u00f3n, cuidado y bienestar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. EL DERECHO DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADA DE ELLA: LA ADOPCI\u00d3N COMO MEDIDA EXCEPCIONAL DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n dispone como un derecho fundamental de los ni\u00f1os el de \u201ctener una familia y no ser separado de ella\u201d. En el mismo sentido, la protecci\u00f3n de la familia fue contemplada en el art\u00edculo 11.2 de la Convenci\u00f3n Americana Sobre Derechos Humanos, que indica que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada o en su familia. En este marco, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado a sobre este derecho y sus manifestaciones, como par\u00e1metros de an\u00e1lisis de cada caso, como se expone a continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. L\u00ednea jurisprudencial aplicable a la aplicaci\u00f3n del inter\u00e9s superior de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, en casos de la declaratoria de adopci\u00f3n como medida excepcional de restablecimiento de derechos. La sentencia T-093 de 1993 conoci\u00f3 una acci\u00f3n de tutela dirigida a cuestionar la declaratoria de adoptabilidad de un ni\u00f1o. Explic\u00f3 este tribunal que el inter\u00e9s superior debe considerarse en cualquier intervenci\u00f3n del Estado y que \u201c[u]na comunidad que no cuida de sus ni\u00f1os est\u00e1 condenada a la decadencia o a su propia destrucci\u00f3n\u201d. En consecuencia, siendo el constituyente consciente de esta realidad previ\u00f3 \u201cla intervenci\u00f3n del Estado en el \u00e1mbito de la familia para prevenir y conjurar situaciones de peligro o abandono del menor\u201d50. De manera que, en el marco de estos procesos, debe analizarse con detenimiento el deber de recepci\u00f3n de los padres, el cual implica no s\u00f3lo la relaci\u00f3n biol\u00f3gica, sino ante todo desplegar una serie de actuaciones tendientes a proteger al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente y en caso de su incumplimiento es posible que el Estado intervenga en la relaci\u00f3n familiar51. Por ello, explic\u00f3 este tribunal lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl fin que debe perseguir la declaraci\u00f3n administrativa de la situaci\u00f3n de abandono no puede desviarse hacia la protecci\u00f3n de otros intereses que no sean los del menor. En tal virtud, la medida adoptada debe necesariamente consultar la realidad f\u00e1ctica, ponderar si realmente existe la situaci\u00f3n de abandono, o si \u00e9sta es meramente transitoria o circunstancial, si hay desafecto o desapego de los padres por el menor, y si el menor carece de las condiciones materiales y espirituales para su subsistencia, cuidado y desarrollo integral. Adem\u00e1s, dicha medida debe guardar una estricta correspondencia entre los hechos y circunstancias que le sirven de causa y su finalidad. En otros t\u00e9rminos, la declaraci\u00f3n de abandono debe obedecer a un juicio valorativo objetivo y razonable; por lo tanto, la decisi\u00f3n debe ser el resultado de un juicio de equilibrio en provecho de la menor y no simplemente el producto de un procedimiento mec\u00e1nico y formal afirmativo de la legalidad y la competencia\u201d52. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con todo, desde un inicio, ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que \u201cpor encima del dolor moral que infortunadamente le causa su ausencia\u201d a un padre o una madre, \u201cest\u00e1 el derecho prevalente de la menor a gozar de un ambiente en el cual pueda crecer sanamente\u201d 53. En ese sentido, concluy\u00f3 la Corte que los ni\u00f1os tienen derechos a vivir en una familia y que, ello, en el marco de un estado pluralista, comprende los lazos naturales y afectivos. Sin embargo, se adujo que \u201cno es menos cierto que los ni\u00f1os tienen derecho a gozar de la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo f\u00edsico, mental, moral y social, y que a falta de los padres o de las personas legalmente obligadas a dispensarle al menor esta asistencia -como ocurre en este caso con xx- es el Estado el obligado a asumir directamente su cuidado o a confiarlo, mediante la adopci\u00f3n, a personas cuya idoneidad ha de calificar seg\u00fan criterios axiol\u00f3gicos ajustados al orden constitucional\u201d54. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia T-587 de 1998 hizo expl\u00edcito que la adopci\u00f3n o su posibilidad, en ciertos casos, es la materializaci\u00f3n del derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia. De esta forma, concluy\u00f3 en el caso de una ni\u00f1a que hab\u00eda sufrido violencia en el marco de sus relaciones biol\u00f3gicas y quien busc\u00f3 al Estado para este fin, que negar la adopci\u00f3n a quien cumple los criterios para ello tambi\u00e9n puede desconocer dicho derecho fundamental, en tanto su historia estuvo marcada no s\u00f3lo por el maltrato de sus familiares, sino tambi\u00e9n, por la negligencia e inoperancia de las entidades p\u00fablicas encargadas de proteger sus derechos, que han acentuado su soledad ante un intento fallido de una adopci\u00f3n previa y la negativa de una segunda adopci\u00f3n, la cual podr\u00eda ser su \u00faltima oportunidad de materializarlo55.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera, en la mencionada sentencia enfatiz\u00f3 este tribunal que toda decisi\u00f3n de adopci\u00f3n debe fundarse en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o56. En consecuencia, la declaratoria de adoptabilidad seg\u00fan las precisas circunstancias del caso no necesariamente desconoce el derecho de los ni\u00f1os a tener una familia y no ser separada de ella, por cuanto cuando los padres no pueden garantizar los derechos prevalentes de los ni\u00f1os \u201cno resulta viable impetrar la tutela para la supuesta protecci\u00f3n de derechos cuyo goce se encuentra debidamente asegurado, ni siquiera so pretexto de la ruptura de la unidad familiar, que en las circunstancias anotadas es inevitable en aras del bienestar de dichos menores (\u2026)\u201d57. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En similar sentido, la sentencia T-1400 de 2000 se pronunci\u00f3 ante el cuestionamiento del derecho a tener una familia y no ser separada de ella, por la declaratoria de adoptabilidad decretada por la autoridad administrativa y su homologaci\u00f3n, con fundamento en el estado cr\u00f3nico de alcoholismo de sus progenitores y el abandono en que se encontr\u00f3 al ni\u00f1o, quien sufr\u00eda de estado de desnutrici\u00f3n cr\u00f3nica. Sin embargo, se neg\u00f3 el amparo solicitado por cuanto se compartieron las conclusiones de los jueces de instancia \u201ccuando se\u00f1alan que la declaratoria de abandono obedeci\u00f3 a un juicio valorativo, objetivo y razonable de las pruebas que obran en el expediente\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Explic\u00f3, en esa misma direcci\u00f3n, la sentencia T-1399 de 2000 que ante de la pregunta sobre qu\u00e9 debe hacer el Estado cuando la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales se presenta dentro de la propia familia y la Constituci\u00f3n dice que existe un derecho a no ser separada de ella, \u201c[l]a respuesta la da la propia Constituci\u00f3n al hacer prevalecer el inter\u00e9s superior del menor (art. 44 citado)\u201d. Entonces, se explic\u00f3 \u201csi por razones de la prevalencia de tales derechos debe separarse al menor de su familia, tal decisi\u00f3n s\u00f3lo podr\u00e1 producirse mediante la intervenci\u00f3n del Estado, sea de naturaleza administrativa o judicial\u201d. Esta soluci\u00f3n encuentra sustento en el art\u00edculo 9.1 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de los ni\u00f1os, que plantea que los Estados Partes velar\u00e1n porque el ni\u00f1o no sea separado de sus padres contra la voluntad de ellos, \u201cexcepto cuando, a reserva de revisi\u00f3n judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separaci\u00f3n es necesaria en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, en la sentencia T-671 de 2010 este tribunal aval\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad58 en un caso en donde se encontraron varios ni\u00f1os pertenecientes a una misma familia, al cuidado de la abuela y el compa\u00f1ero permanente de ella, dado que la madre de los menores hab\u00eda muerto y ellos sufr\u00edan de maltrato f\u00edsico59, psicol\u00f3gico al ser -entre otros- golpeados con ortiga, ser v\u00edctimas de negligencia, descuido e incluso respecto de quienes podr\u00eda haber existido acto sexual en contra de algunos de ellos. Con base en dicha situaci\u00f3n, se se\u00f1al\u00f3 que dando aplicaci\u00f3n a diversos criterios jur\u00eddicos, como el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n y las disposiciones de derecho internacional, se debe efectuar una cuidadosa ponderaci\u00f3n de las circunstancias f\u00e1cticas que rodean al ni\u00f1o involucrado, en donde se debe identificar: (i) la garant\u00eda de su desarrollo integral; (ii) la conservaci\u00f3n de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales; (iii) la protecci\u00f3n frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los parientes biol\u00f3gicos sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor de edad; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del ni\u00f1o involucrado; y (vi) la necesidad de tener en cuenta las opiniones expresadas por el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescentes respecto del asunto a decidir60.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, en este caso se se\u00f1al\u00f3 que en virtud del derecho a tener una familia y no ser separada de ella se requiere de la existencia de \u201crazones poderosas que justifiquen la intervenci\u00f3n estatal en las relaciones familiares de crianza del menor\u201d61. Lo anterior, ha surgido como respuesta a la presunci\u00f3n a favor de la familia biol\u00f3gica, seg\u00fan la cual, explic\u00f3 la sentencia T-502 de 2011 \u201clas medidas estatales de intervenci\u00f3n en la vida familiar \u00fanicamente pueden traer como resultado final la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia, cuando quiera que \u00e9sta no sea apta para cumplir con los cometidos b\u00e1sicos que le competen en relaci\u00f3n con el ni\u00f1o, o represente un riesgo para su desarrollo integral y arm\u00f3nico\u201d62.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Particularidades en el an\u00e1lisis de las medidas de restablecimiento de derecho frente a la aplicaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor de manera diferenciada en el caso de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad. As\u00ed lo explic\u00f3 la sentencia T-851A de 2012, al se\u00f1alar que distintos instrumentos internacionales han referido los cuidados especiales que ellos requieren lo que, adem\u00e1s, refuerza las obligaciones del Estado en tales eventos63. Adem\u00e1s, en el art\u00edculo 36 de la Ley 1098 de 2006 se estipularon los derechos en favor de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad, entre los cuales est\u00e1 su respeto por la diferencia y el disfrute de su vida digna en condiciones de igualdad, as\u00ed como recibir diagn\u00f3stico, tratamiento para sus condiciones de salud y de las acciones para reducir la vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, en el caso en el que existe desprotecci\u00f3n y abuso es posible separarlo de su familia, para lo cual \u201ccuando se evidencian posibles irregularidades en la conducta de los padres hacia sus hijos, la Corte ha se\u00f1alado que el operador jur\u00eddico debe: (i) actuar con cautela, prudencia y cuidado en la elecci\u00f3n de las f\u00f3rmulas m\u00e1s convenientes para preservar los derechos de los menores; y (ii) velar para que la intervenci\u00f3n de la sociedad y del Estado no genere un da\u00f1o superior al que hubiese sido causado por sus progenitores\u201d64. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan ha explicado la jurisprudencia constitucional las medidas de restablecimiento de derechos contempladas en la Ley 1098 de 2006 est\u00e1n determinadas por el inter\u00e9s superior65, pero deben responder a una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cAs\u00ed las cosas, la adopci\u00f3n de medidas de restablecimiento de derechos (amonestaci\u00f3n, ubicaci\u00f3n en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopci\u00f3n), debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificaci\u00f3n, encaminadas a determinar la existencia de una real situaci\u00f3n de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este orden de ideas, el decreto y la pr\u00e1ctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constituci\u00f3n, en especial, en el art\u00edculo 44 Superior, tambi\u00e9n es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realizaci\u00f3n deben tener en cuenta (i) la existencia de una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneraci\u00f3n del derecho y la medida de protecci\u00f3n adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duraci\u00f3n de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en t\u00e9rminos de estabilidad emocional y psicol\u00f3gica del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente\u201d66. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, la sentencia SU-180 de 2022 se refiri\u00f3 al car\u00e1cter extraordinario de la declaratoria de adoptabilidad y explic\u00f3, con sustento en la jurisprudencia de este tribunal, que no cualquier circunstancia tiene la virtualidad de justificar la separaci\u00f3n de un ni\u00f1o de su n\u00facleo familiar, sino que, por el contrario, la dr\u00e1stica intervenci\u00f3n del Estado debe estar justificada en la existencia de riesgos para la vida, la salud, la integridad f\u00edsica del ni\u00f1o; el abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico en la familia y las circunstancias fijadas en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, frente a las cuales el Estado y la sociedad deben dar protecci\u00f3n al ni\u00f1o, por haber sido abandonado, sufrir violencia f\u00edsica, sexual, psicol\u00f3gica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, el Estado debe desplegar todas las actuaciones que est\u00e9n a su alcance para lograr que el ni\u00f1o se pueda desarrollar dentro determinado n\u00facleo familiar \u201cpero, en los eventos en los que ello no sea posible, el ordenamiento jur\u00eddico ha previsto que la instituci\u00f3n de la adopci\u00f3n\u00a0surge como excepci\u00f3n y garant\u00eda\u00a0de los derechos de los ni\u00f1os a tener una familia\u201d. Adem\u00e1s, seg\u00fan se explic\u00f3 existen un conjunto de circunstancias que no pueden ser consideradas como suficientes para declarar a un ni\u00f1o en situaci\u00f3n de \u00a0adoptabilidad: \u201c(i)\u00a0el hecho de que la familia biol\u00f3gica se encuentre en situaci\u00f3n de pobreza;\u00a0(ii)\u00a0que los miembros de la familia biol\u00f3gica no cuenten con educaci\u00f3n b\u00e1sica;\u00a0(iii)\u00a0que los integrantes de la familia biol\u00f3gica hayan mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al ni\u00f1o; o\u00a0(iv)\u00a0que los padres o familiares tienen mal car\u00e1cter (siempre que no haya incurrido en abuso o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar)\u201d. Por tanto, concluy\u00f3 sobre este tema la referida sentencia de unificaci\u00f3n que \u201cla adopci\u00f3n se constituye en una medida de protecci\u00f3n de ultima ratio de los derechos de los ni\u00f1os que, por ser excepcional, procede \u00fanicamente en los eventos en los que se constata la imposibilidad de que las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes permanezcan en su n\u00facleo familiar biol\u00f3gico, incluida la familia extensa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Precedentes que han aplicado las reglas se\u00f1aladas en las siguientes situaciones concretas. Entre los casos conocidos por la Corte Constitucional, se ha concluido que no hab\u00eda lugar a declarar un defecto en la declaratoria de adoptabilidad67 y su homologaci\u00f3n por el juez de familia, en los siguientes supuestos concretos: (i) cuando existe riesgos de violencia sexual en detrimento de los derechos del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente y negligencia de los familiares en evitar dichos episodios68; (ii) cuando, pese a la existencia de posible familia extensa, se comprob\u00f3 que tales ofrec\u00edan las condiciones para la garant\u00eda del ejercicio pleno de sus derechos y desarrollo integral, al estar expuestos a factores de riesgo o incumplir los compromisos requeridos para el efecto69; (iii) se demuestre que los encargados del cuidado personal del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente no re\u00fanan las exigencias para hacerlo, no sean garantes de derechos70 o sean negligentes71; y (iv) en aquellos eventos en los que se acredite que los cuidadores no cuentan con herramientas para el ejercicio del cuidado del ni\u00f1o72, en virtud de lo cual el ni\u00f1o puede enfrentarse a riesgos y ello se encuentra debidamente soportado por labores de verificaci\u00f3n, encaminadas a determinar la existencia de una real situaci\u00f3n de abandono, riesgo o peligro y se soporte en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente73. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sentido contrario, se han declarado defectos espec\u00edficos o irregularidades en la declaratoria de adoptabilidad cuando: (i) se demuestra una afectaci\u00f3n al debido proceso, por no haberse valorado la existencia de familia extensa que pudiera estar al cuidado del ni\u00f1o, previo a la declaratoria de adoptabilidad74; por no haber garantizando la vinculaci\u00f3n de los padres de dos ni\u00f1as ind\u00edgenas al proceso de restablecimiento de derechos75, quienes no hablaban espa\u00f1ol y adem\u00e1s se encontraban en situaci\u00f3n de desplazamiento76 ; (ii) al no haberse decretado el material probatorio suficiente para establecer si la declaratoria de adoptabilidad estaba plenamente soportada y justificada77; (iii) por haberse comprobado que, no obstante la oposici\u00f3n realizada a la declaratoria de adoptabilidad, no se fall\u00f3 de fondo el proceso de homologaci\u00f3n ante el juez de familia por un exceso ritual manifiesto lo cual pod\u00eda restringir el derecho del ni\u00f1o a tener una familia78; (iv) por cuestionar la interpretaci\u00f3n, que en el marco del proceso de homologaci\u00f3n ante el juzgador, concluy\u00f3 que no exist\u00eda competencia para continuar con el proceso de restablecimiento de derechos por haberse excedido el t\u00e9rmino dispuesto, pese a que ello afectar\u00eda desproporcionadamente el inter\u00e9s superior del menor de edad79; y (v) por sustentar la declaratoria de adoptabilidad y la homologaci\u00f3n en razones que, en principio, son constitucionalmente superables tales como la supuesta discapacidad de la madre o la carencia de recursos econ\u00f3micos, sin que antes el Estado brindara un apoyo para evitar la separaci\u00f3n familiar80. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, la sentencia T-510 de 2003 explic\u00f3 lo siguiente: \u201c[n]i la pobreza relativa ni otras condiciones meramente econ\u00f3micas pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres\u201d. As\u00ed, lo concluy\u00f3 al estudiar un caso en donde se analiz\u00f3 el consentimiento de la madre en un proceso de adopci\u00f3n. En donde, adem\u00e1s, se explic\u00f3 que existen razones de diverso tipo para analizar la idoneidad de determinado grupo familiar, como: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Aqu\u00e9llas que su simple acreditaci\u00f3n justifica la separaci\u00f3n del n\u00facleo familiar, por existir riesgos a la vida, la integridad del ni\u00f1o, la salud, la existencia de antecedentes de abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico en la familia, as\u00ed como todas las circunstancias y riesgos dispuestos en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Existen circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protecci\u00f3n que separe a un menor de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante del primer tipo de razones, tales como hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que tambi\u00e9n pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Existen circunstancias cuya verificaci\u00f3n no es suficiente, en s\u00ed misma, para justificar una decisi\u00f3n de separar al menor de su familia biol\u00f3gica: \u201cAs\u00ed sucede, por ejemplo, en los casos en que la familia biol\u00f3gica es pobre, o cuando sus miembros no cuentan con educaci\u00f3n b\u00e1sica, o en los que alguno de sus integrantes ha mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno de los padres o familiares tiene mal car\u00e1cter (sin haber incurrido en abuso frente al menor, o en alguna de las circunstancias constitutivas de violencia intrafamiliar). Ninguna de estas circunstancias constituye raz\u00f3n suficiente para desligar a un ni\u00f1o de su entorno familiar. Sin embargo, con excepci\u00f3n de la primera (es decir, de la pobreza, que en ning\u00fan caso puede justificar per se la remoci\u00f3n de un ni\u00f1o de su familia), s\u00ed pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisi\u00f3n respecto de cada menor en concreto, si se les eval\u00faa en forma conjunta con los dem\u00e1s hechos del caso, y prestando especial atenci\u00f3n a la forma en que los padres o familiares biol\u00f3gicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condici\u00f3n a la luz de preservar el inter\u00e9s superior de los menores\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De forma m\u00e1s reciente, explicaron las sentencias T-019 de 2020 y SU-180 de 2022 que \u201ccualquier argumento que se cimiente en la limitada capacidad econ\u00f3mica de la familia biol\u00f3gica para justificar la necesidad de separarla de sus menores, no solo resulta insuficiente para demostrar una real afectaci\u00f3n a los intereses del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, sino que se constituye en un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n, pues permitir\u00eda supeditar la posibilidad de que una familia crie a sus hijos, a los recursos econ\u00f3micos con que cuenten y, de esa manera, no solo se profundizar\u00edan las desigualdades sociales existentes, sino que se eliminar\u00edan por completo factores a los que el ordenamiento constitucional le ha dado mayor importancia, como el afecto y el cari\u00f1o que debe primar en las relaciones de familia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conclusi\u00f3n. El derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica) implica, en principio, un respeto por las relaciones familiares. Sin embargo, el Estado debe intervenir en tales relaciones para conjurar situaciones de peligro o riesgo de los menores de edad, atendiendo su inter\u00e9s superior de acuerdo con la valoraci\u00f3n de las circunstancias concretas del caso. En efecto, el art\u00edculo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que \u201c[l]os ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes s\u00f3lo podr\u00e1n ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este c\u00f3digo\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, en los eventos en los cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos requieren y a la que est\u00e1n obligados, le corresponde al Estado asumirlo directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la adopci\u00f3n. Para proceder a ello, en todo caso, debe considerarse que: (i) las medidas de protecci\u00f3n deben responder a una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n, proporcionalidad entre el riesgo y la afectaci\u00f3n de derechos; (ii) la solidez del material probatorio; (iii) la duraci\u00f3n de las medidas y las consecuencias en los ni\u00f1os; (iv) que el proceso hubiese garantizado el debido proceso de las partes; y que (v) la declaratoria de adoptabilidad no se funde en razones constitucionalmente inaceptables, sino que respondan a los riesgos concretos en contra de ellos, como pueden ser la violencia (f\u00edsica, sexual y psicol\u00f3gica), acreditar que los padres no son garantes de derechos, son negligentes o que, en general, pongan en riesgo el desarrollo arm\u00f3nico del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, se ha establecido por la jurisprudencia constitucional que \u201c[l]a paternidad y la maternidad exigen un compromiso constante en funci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente y, en particular, el deber de recepci\u00f3n en su favor\u201d81. As\u00ed, se ha explicado que ello comprende una serie de actos continuos en favor del ni\u00f1o y su bienestar82. El art\u00edculo 14 de la Ley 1098 de 2006 se refiere, en relaci\u00f3n con esta dimensi\u00f3n a la \u201cresponsabilidad parental\u201d, seg\u00fan la cual existe una obligaci\u00f3n inherente, compartida y solidaria del padre y la madre dirigida a la orientaci\u00f3n, cuidado, acompa\u00f1amiento y crianza de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes durante su proceso de formaci\u00f3n, con el fin de \u201c(\u2026) lograr el m\u00e1ximo nivel de satisfacci\u00f3n de sus derechos\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En adici\u00f3n a lo anterior, el art\u00edculo 23 de Ley 1098 de 2006 dispone que los ni\u00f1os tienen derechos a que sus padres asuman en forma permanente y solidaria su custodia para su desarrollo integral precisando adem\u00e1s que \u201c[l]a obligaci\u00f3n de cuidado personal se extiende adem\u00e1s a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales\u201d83. De manera que, en los t\u00e9rminos en que se encuentra establecido en la legislaci\u00f3n, la crianza y la educaci\u00f3n de los hijos constituyen no solo un deber de los padres, sino tambi\u00e9n un derecho de los menores de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. SOLUCI\u00d3N AL CASO CONCRETO. LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA NO INCURRI\u00d3 EN UN DEFECTO POR VIOLACI\u00d3N DIRECTA DE LA CONSTITUCI\u00d3N AL HOMOLOGAR LA DECLARATORIA DE ADOPTABILIDAD DEL MENOR DE EDAD \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se estableci\u00f3, le corresponde ahora a este tribunal determinar si el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1, al proferir la sentencia que homolog\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad de Juan, incurri\u00f3 en un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n o, por el contrario, se trata de un caso en donde tal declaratoria est\u00e1 debidamente soportada en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y justificada en los par\u00e1metros jurisprudenciales desarrollados para valorar el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como \u00faltimo recurso, la declaratoria de adoptabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Definici\u00f3n de los hechos base que dieron lugar al proceso de restablecimiento de derechos del menor de edad. Se torna relevante aclarar que algunos de los fundamentos f\u00e1cticos en lo que se fund\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Gladys no se corresponden con los informes y documentos que soportan el proceso de restablecimiento de derechos. De manera puntual, se\u00f1ala esta Sala de Revisi\u00f3n en el expediente se encuentra acreditado que este proceso inici\u00f3 cuando \u201cSim\u00f3n, hijo del presunto padre del NNA\u201d acude con el beb\u00e9, de 13 d\u00edas de nacido, al Hospital Materno Infantil, en donde remiten el asunto al sistema de protecci\u00f3n por considerar que el ni\u00f1o contaba con un riesgo social alto, en virtud de que la madre permanec\u00eda internada en el Hospital Victoria por depresi\u00f3n postparto, mientras que el ni\u00f1o s\u00f3lo estaba acompa\u00f1ado por su hermanastro. Por lo anterior, en su momento, se cuestion\u00f3 la red de apoyo. En consecuencia, no es cierto que el inicio del proceso de restablecimiento se fundara en que el beb\u00e9 no pod\u00eda permanecer m\u00e1s tiempo en el hospital sin acompa\u00f1amiento, como si no hubiera salido de dicho lugar84.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, no es posible atender la primera parte del argumento que parece formular la accionante en el sentido de que el ni\u00f1o fue retirado de su cuidado sin soporte alguno o que esto se fund\u00f3 en que no pod\u00eda permanecer m\u00e1s tiempo en determinado hospital, sino que, por el contrario, la primera decisi\u00f3n de las autoridades competentes se soport\u00f3 en un riesgo social alto probado de abandono, el cual podr\u00eda afectar los derechos de un ni\u00f1o reci\u00e9n nacido, respecto del cual no hab\u00eda claridad sobre sus posibles cuidadores y se exig\u00eda una investigaci\u00f3n sobre su situaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como antecedentes relevantes de esta primera etapa se debe destacar que se encontr\u00f3 que el ni\u00f1o estaba expuesto a una serie de factores de vulnerabilidad, tal como consta en el expediente y el acervo probatorio que demuestra: (i) la ausencia de roles de crianza en sus padres; (ii) el cuidado estaba a cargo de un posible hermanastro joven, de 22 a\u00f1os, por estar la madre en tratamiento de salud mental; y (iii) el no reconocimiento del ni\u00f1o por parte del presunto padre quien, adem\u00e1s, se pudo establecer con posterioridad, estaba privado de la libertad por acceso carnal abusivo en contra de una persona incapaz de resistir, esto es precisamente la actora y madre del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. An\u00e1lisis del proceso de restablecimiento de derechos que culmin\u00f3 en la declaratoria de adoptabilidad y la posterior homologaci\u00f3n, por parte del Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1. Con el objetivo de analizar los hechos de esta acci\u00f3n de tutela, a la luz de la jurisprudencia constitucional (ver supra, numerales 64 a 85), dividir\u00e1 la argumentaci\u00f3n en cuatro apartes complementarios que s\u00f3lo tienen como objeto organizar la argumentaci\u00f3n sobre el \u00fanico asunto estudiado en esta providencia. As\u00ed, en primer lugar, se referir\u00e1 al cumplimiento de los par\u00e1metros generales identificados como parte de la jurisprudencia constitucional al respecto. En un segundo momento, se indagar\u00e1 en las razones concretas esgrimidas por el juzgador de instancia para determinar si dichas razones son admisibles desde el punto de vista constitucional para, en tercer lugar, verificar si el eje de la argumentaci\u00f3n estuvo dado por el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y, finalmente, indagar en la existencia de una vulneraci\u00f3n al debido proceso en los t\u00e9rminos alegados por la accionante en la acci\u00f3n de tutela. Con fundamento en ello, se acreditar\u00e1 o descartar\u00e1, seg\u00fan sea el caso, la existencia de un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n de instancia da estricta aplicaci\u00f3n a los par\u00e1metros generales sobre el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, y realiza una actividad probatoria que permite la identificaci\u00f3n de factores de riesgo del menor de edad que conllevaron a la declaratoria de situaci\u00f3n de adoptabilidad, seguido de la homologaci\u00f3n de dicha decisi\u00f3n por parte de la autoridad judicial accionada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, tras la verificaci\u00f3n del proceso de restablecimiento de derechos en favor del menor de edad, es posible concluir que declararlo en situaci\u00f3n de adoptabilidad se sustent\u00f3 en que este mecanismo es una forma de materializar el derecho a tener una familia y, en el caso concreto, constituy\u00f3 la materializaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En efecto, no concurren los escenarios identificados como eventos que desconocen el debido proceso y el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A juicio de esta Sala de Revisi\u00f3n, tanto la declaratoria efectuada en dicho sentido como su homologaci\u00f3n se sustentaron en: (i) un juicio valorativo, objetivo y razonable que se corresponde con el material probatorio aportado en el expediente, conforme al cual la separaci\u00f3n del menor de edad de su familia se fund\u00f3 en la necesidad de que creciera en un ambiente arm\u00f3nico acorde en el derecho que le asiste a desarrollar su m\u00e1xima potencialidad. Por ello, tales constituyen razones poderosas que justificaron la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones familiares, tras concluir que su familia no era apta y, por el contrario, de permanecer en ella pod\u00eda estar expuesto a riesgos prohibidos; (ii) se analizaron sus condiciones de salud, lo cual reforz\u00f3 la necesidad de cuidado especiales e idoneidad en dicho ejercicio; (iii) se respondi\u00f3 a la l\u00f3gica de gradaci\u00f3n en la determinaci\u00f3n de la medida de restablecimiento de derechos; y (iv) los motivos desarrollados en las instancias son constitucionalmente admisibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, del an\u00e1lisis del proceso de restablecimiento de derechos se tiene que, antes de la imposici\u00f3n de la adopci\u00f3n, cuando de forma inicial se orden\u00f3 que el ni\u00f1o deb\u00eda estar en un lugar sustituto, tambi\u00e9n se determin\u00f3 que la accionante deb\u00eda someterse a una valoraci\u00f3n integral y se impuso la medida de amonestaci\u00f3n con curso pedag\u00f3gico en contra de Gladys con asistencia obligatoria. Como as\u00ed se explic\u00f3 de forma previa, esta es una de las medidas de restablecimiento de derechos dispuesta en la ley, que junto con las dem\u00e1s determinaciones del expediente dan cuenta de un minucioso estudio para valorar la situaci\u00f3n del ni\u00f1o y su n\u00facleo familiar, con fundamento en lo cual se concluy\u00f3 que la declaratoria de adoptabilidad proteg\u00eda de la mejor manera posible el inter\u00e9s superior del menor de edad. Esto no s\u00f3lo demuestra un estudio detallado del caso, al buscar la incorporaci\u00f3n de pruebas relevantes, sino que tambi\u00e9n se evidencia un esfuerzo consciente de las autoridades administrativas competentes por realizar una gradaci\u00f3n de las medidas en favor del ni\u00f1o pues, previo a esta declaratoria, se adoptaron otras decisiones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A juicio de la correspondiente Defensor\u00eda de Familia, la valoraci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o se impone en este caso y permite cuestionar la confusi\u00f3n que podr\u00eda experimentar el ni\u00f1o entre los roles de sus padres, quienes al parecer mantienen una relaci\u00f3n sentimental, no obstante ser ellos padre e hija. A su vez, como refuerzo de lo anterior, se explic\u00f3 que el peritaje realizado al se\u00f1or Ra\u00fal -en el marco del proceso penal- demostr\u00f3 un trastorno de la personalidad esquizofr\u00e9nico que no impidi\u00f3 la comisi\u00f3n consciente del delito sexual en contra de la accionante, por el cual no s\u00f3lo est\u00e1 privado de la libertad, sino que producto de ello naci\u00f3 un hijo de ambos. Tambi\u00e9n se indic\u00f3 que ni la madre del ni\u00f1o o su familia eran garantes de sus derechos, en donde preocupaba la normalizaci\u00f3n de la relaci\u00f3n entre estos familiares. De otro lado, adujo que esta situaci\u00f3n era todav\u00eda m\u00e1s preocupante al tratarse de un ni\u00f1o con necesidades especiales, que sufre de ataques epil\u00e9pticos, hipoacusia, problemas de degluci\u00f3n y trastorno psicomotor. En consecuencia, concluy\u00f3 que el menor de edad requiere de una serie de apoyos que su familia no puede brindar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte y no obstante la existencia del material probatorio que acreditaba las anteriores conclusiones, el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 asumi\u00f3 una actitud propositiva en el caso. Esto se puede inferir de la realizaci\u00f3n de una audiencia de recaudo probatorio, en donde escuch\u00f3 los testimonios de la accionante y de la posible familia extensa y comprob\u00f3 la existencia de versiones contradictorias sobre la calidad a la que asisten al proceso. As\u00ed, en la audiencia del 7 de junio de 202285, los presuntos hermanastros negaron ser familiares del accionante, pero indicaron que podr\u00edan apoyar el cuidado del ni\u00f1o. Con ello, se destaca no s\u00f3lo se garantiz\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la accionante al proceso, sino que se decret\u00f3 el material probatorio adicional para establecer si la declaratoria de adoptabilidad estaba plenamente soportada. Incluso, con posterioridad a ello, el juzgador contrast\u00f3 los testimonios recibidos con pruebas adicionales, como el requerimiento sobre el posible trabajo de la tutelante, respecto del cual comprob\u00f3 que el supuesto empleador no la conoc\u00eda. En los t\u00e9rminos ya expuestos, esta es una obligaci\u00f3n que, en el caso concreto, fue acreditada y denota una actitud activa y diligente del juzgador para materializar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, como base de cualquier proceso de restablecimiento de derechos, en donde adem\u00e1s se indag\u00f3 por la existencia de familia extensa, lo cual result\u00f3 infructuoso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tras el an\u00e1lisis y verificaci\u00f3n del contexto en el cual se encontraba el menor de edad resulta posible concluir que los motivos en los que se sustent\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad son razonables en t\u00e9rminos constitucionales \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se deben analizar las razones esgrimidas en la sentencia que homolog\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad, con el fin de determinar el sustento de ello y si tales razones son constitucionalmente admisibles. Sobre el primero de estos asuntos, se tiene que la conclusi\u00f3n sobre la valoraci\u00f3n del inter\u00e9s superior no s\u00f3lo atendi\u00f3 a razones abstractas, sino a la valoraci\u00f3n integral del material probatorio, referido a la condena penal en contra del presunto padre del menor; el riesgo que existe en contra de Juan por la ausencia de roles paternos y maternos, los que ha llevado a adoptar medidas de restablecimiento en favor de otros ni\u00f1os de la familia; la necesidad de continuidad del tratamiento m\u00e9dico de la accionante86; los testimonios sobre el hecho de que el padre del ni\u00f1o ser\u00eda Ra\u00fal, por lo que podr\u00eda existir un nuevo caso de abuso en contra de la accionante y los dict\u00e1menes de Medicina Legal que indican que la familia extensa no es id\u00f3nea por no ser garante de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De lo anterior, es dado concluir que la intervenci\u00f3n del ICBF estaba justificada y que las circunstancias que hab\u00edan dado lugar a activar los mecanismos de protecci\u00f3n en favor del ni\u00f1o no hab\u00edan sido superadas. Tambi\u00e9n explic\u00f3 porque tales temas eran relevantes y la manera en la que todo lo experimentado en el n\u00facleo familiar no s\u00f3lo era confuso para el ni\u00f1o, sino que, la supuesta familia extensa neg\u00f3 el parentesco con la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con todo, explic\u00f3 que no existe un verdadero plan para el retorno del ni\u00f1o, las expectativas respecto a su cuidado no son realistas, no atienden sus necesidades especiales e, incluso, como as\u00ed lo comprob\u00f3 la visita social el posible lugar de residencia, tal no ser\u00eda apto. Adem\u00e1s, adujo que la supuesta vinculaci\u00f3n laboral de la accionante fue descartada por el representante legal de la empresa que, seg\u00fan indic\u00f3 en la audiencia probatoria, ella misma adujo que era su empleador. Motivo por el cual, precis\u00f3 que las manifestaciones de la accionante que buscaban el reintegro del ni\u00f1o no estaban acompa\u00f1adas de la realidad, por cuanto la familia no cuenta con las condiciones psicosociales y habitacionales requeridas para el cuidado del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, el estudio efectuado se ajusta al marco delimitado por la jurisprudencia constitucional que ha concluido que son acordes con la Constituci\u00f3n las decisiones que se sustenten en la existencia concreta de riesgos prohibidos en detrimento de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Adem\u00e1s que en este caso no se demostr\u00f3 la existencia de una familia extensa que fuera garante de sus derechos, su desarrollo integral. Por el contrario, se acredit\u00f3 que los encargados del cuidado personal del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente no reun\u00edan las exigencias para hacerlo, por no ser garantes de derechos y que, en particular, la accionante por su dram\u00e1tica historia personal no cuenta con las herramientas para el ejercicio del cuidado del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, explic\u00f3 la sentencia T-510 de 2003 que existen razones para analizar la idoneidad de determinado grupo familiar, entre las cuales est\u00e1n las circunstancias que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de protecci\u00f3n que separe a un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente de su familia, pero que no tienen la misma fuerza determinante de los riesgos identificados en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Seg\u00fan se indic\u00f3 en dicha providencia, tales pueden estar dados por los hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que tambi\u00e9n pueden estar justificados por consideraciones en pro del ni\u00f1o, dadas las circunstancias del caso en concreto. En efecto, como el ni\u00f1o s\u00f3lo estuvo al cuidado del referido n\u00facleo familiar por poco tiempo, el conjunto de razones expuestas en realidad son las que sustentan en conjunto un an\u00e1lisis sobre este aspecto: al estar el presunto padre privado de la libertad por un delito cometido contra la accionante. Sin embargo, despu\u00e9s de ello es confusa la reacci\u00f3n del n\u00facleo familiar al haber normalizado la relaci\u00f3n existente entre los que ser\u00edan los padres del ni\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta circunstancia, como se explic\u00f3 no s\u00f3lo pone en duda la aptitud familiar al respecto, que ha sido descartada adem\u00e1s por an\u00e1lisis t\u00e9cnicos de los profesionales, sino que podr\u00eda exponer al menor de edad a riesgos prohibidos. Sin embargo, aclara esta Sala de Revisi\u00f3n que con ello no quiere decir que, en abstracto, una situaci\u00f3n de incesto justifique por s\u00ed mismo la declaratoria de adoptabilidad de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. Esto deber\u00e1 analizarse en cada caso considerando la situaci\u00f3n de la v\u00edctima directa y, en especial, el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, respecto a los riesgos que esta situaci\u00f3n representa para \u00e9l. \u00a0En este sentido, la sentencia C-404 de 1998 -al estudiar una demanda dirigida a cuestionar la penalizaci\u00f3n del delito de incesto- concluy\u00f3 que esta conducta no pod\u00eda estar inmune a la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas porque encontraba sustento no s\u00f3lo en lo destructivo que esto puede ser para la instituci\u00f3n familiar, sino que genera un da\u00f1o actual, espec\u00edfico e identificable consistente en: \u201cla p\u00e9rdida de roles, la desestabilizaci\u00f3n de las relaciones entre las personas que conforman el n\u00facleo familiar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibici\u00f3n con todo el peso tradicional que la acompa\u00f1a, seg\u00fan se desprende de los estudios especializados allegados al proceso\u201d87.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En estos t\u00e9rminos, no s\u00f3lo le asiste raz\u00f3n al juzgador de instancia cuando indica que la intervenci\u00f3n del Estado est\u00e1 justificada para evitar que los ni\u00f1os se enfrenten a riesgos prohibidos, sino que tambi\u00e9n ello se vio acompa\u00f1ada de otras razones poderosas como la inexistencia de un verdadero plan para el cuidado del ni\u00f1o y sus necesidades especiales, dado que el lugar de habitaci\u00f3n tampoco era apto, no se encontraba en optimas condiciones de aseo y la familia no cuenta con condiciones psicosociales para este fin, y no contaba de forma concreta con el apoyo del grupo familiar. De otro lado, se comprob\u00f3 que la accionante no suministr\u00f3 soporte sobre la posible existencia de un trabajo pues puso de presente una relaci\u00f3n laboral que fue desmentida, como se evidencia en el acervo probatorio por el representante de la empresa se\u00f1alada, quien no conoce ni cuenta con la accionante dentro de su planta de personal.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esto \u00faltimo es un ejemplo de un grupo de razones que, por s\u00ed solas, no permitir\u00edan la declaratoria de adoptabilidad, pero que ha explicado este tribunal \u201cs\u00ed pueden contribuir, junto con otras razones de peso, a orientar la decisi\u00f3n respecto de cada menor en concreto, si se les eval\u00faa en forma conjunta con los dem\u00e1s hechos del caso, y prestando especial atenci\u00f3n a la forma en que los padres o familiares biol\u00f3gicos han cumplido en el pasado con los deberes inherentes a su condici\u00f3n a la luz de preservar el inter\u00e9s superior de los menores\u201d88. Por \u00faltimo, es relevante aclarar que la decisi\u00f3n de homologar la adopci\u00f3n descart\u00f3 que la aptitud de la accionante para ejercer la maternidad del ni\u00f1o pudiera estar determinado por el diagn\u00f3stico de su enfermedad, pero s\u00ed cuestion\u00f3 la falta de inter\u00e9s en continuar con el tratamiento m\u00e9dico, pese a que, seg\u00fan se estableci\u00f3, la tutelante cuenta con diagn\u00f3stico de trastorno afectivo bipolar con s\u00edntomas psic\u00f3ticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La adopci\u00f3n de las medidas de restablecimiento de derechos tuvo como eje central la materializaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor de edad, as\u00ed como consider\u00f3 los especiales requerimientos de salud \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n debe partir del hecho de que, a simple vista, la accionante es una mujer que ha sido v\u00edctima de m\u00faltiples injusticias, que carece de una red de apoyo y que, ahora, incluso se ha alterado su papel dentro de la familia, al no cuestionar el incesto vivido y estar inmersa en esta din\u00e1mica. Pese a ello, lo relevante en el an\u00e1lisis de este caso es el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y as\u00ed se argument\u00f3, en su momento, por la Defensor\u00eda de Familia y por la decisi\u00f3n que homolog\u00f3 esta determinaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, se destaca que fueron contundentes las medidas implementadas para protegerlo contra cualquier riesgo prohibido y, ante la ausencia temporal de sus padres, se realiz\u00f3 una investigaci\u00f3n encaminada a establecer cu\u00e1l medida de restablecimiento de derecho era la apropiada. De la satisfacci\u00f3n de este inter\u00e9s prevalente tambi\u00e9n da cuenta el hecho de que se considerara que el menor de edad requiere de necesidades especiales, en virtud de los distintos diagn\u00f3sticos de salud, lo cual exige de habilidades particulares que tampoco se acreditaron en el caso concreto e impiden considerar que con el reintegro del ni\u00f1o se puede lograr el m\u00e1ximo nivel de satisfacci\u00f3n de sus derechos89.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A la luz de este contexto, pese al reiterado inter\u00e9s de la madre en que se reintegre al ni\u00f1o y se anule la declaratoria de adoptabilidad, el an\u00e1lisis expuesto por la autoridad administrativa y judicial permite demostrar que no existi\u00f3 un defecto y que el eje de esta decisi\u00f3n dr\u00e1stica en este caso se fund\u00f3 en el inter\u00e9s prevalente del ni\u00f1o, de manera tal que la decisi\u00f3n de restablecimiento de derechos dando aplicaci\u00f3n a la adopci\u00f3n, se muestra razonable y proporcionada frente al contexto y diferentes pruebas en el expediente sobre la situaci\u00f3n del menor de edad, frente a su n\u00facleo familiar biol\u00f3gico. Por lo cual, vale la pena destacar lo indicado por la jurisprudencia constitucional en el sentido de que \u201cpor encima del dolor moral que infortunadamente le causa su ausencia\u201d a un padre o una madre, \u201cest\u00e1 el derecho prevalente de la menor a gozar de un ambiente en el cual pueda crecer sanamente\u201d 90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
No existe ninguna evidencia que permita concluir que se desconocieron los derechos fundamentales alegados por la accionante \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No existe evidencia en el sentido de que la decisi\u00f3n judicial cuestionada incurri\u00f3 en un defecto de violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, dado que como se se\u00f1al\u00f3 garantiza el inter\u00e9s superior del menor de edad, y tampoco que se hubiere desconocido el debido proceso la tutelante, quien fue vinculada a las instancias de restablecimiento de derechos e hizo parte de la audiencia de recaudo probatorio, impulsada por el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1. Asimismo, se comprob\u00f3 que la argumentaci\u00f3n respondi\u00f3 a los marcos jurisprudenciales establecidos sobre el derecho a tener una familia y no ser separada de ella que es, por lo analizado, un derecho fundamental del ni\u00f1o que tambi\u00e9n se materializa con la declaratoria de adoptabilidad. Por ello, no es posible revocar la determinaci\u00f3n judicial que cuenta con el pleno soporte y que valor\u00f3 el inter\u00e9s prevalente del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En adici\u00f3n a los elementos probatorios ya se\u00f1alados, tambi\u00e9n se debe resaltar que en la remisi\u00f3n del expediente de restablecimiento de derechos por parte del juzgador de instancia se encuentran disponibles los soportes de las citaciones efectuadas y de la vista social efectuada. De otro lado, el archivo incluido en el consecutivo 24 refiere la constancia sobre un correo electr\u00f3nico, del 3 de junio de 2022, en el que se comparti\u00f3 en favor de la accionante el expediente electr\u00f3nico del proceso adelantado en favor de su hijo biol\u00f3gico. Por \u00faltimo, se tiene que, si bien la accionante indic\u00f3 que no hab\u00eda recibido respuesta a sus solicitudes cuando el proceso se encontraba a cargo de la Defensor\u00eda de Familia, en la contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela ello fue controvertido y se remitieron las respuestas que, en su momento, fueron suministradas a la accionante91. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conclusi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se negar\u00e1 el amparo del derecho al debido proceso de la accionante, as\u00ed como la supuesta afectaci\u00f3n del derecho fundamental del ni\u00f1o a tener una familia y no ser separada de ella. En consecuencia, tampoco puede existir una proyecci\u00f3n -como lo alega en la acci\u00f3n de tutela- en los derechos a la igualdad y a la dignidad humana.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las razones expuestas en esta providencia, se dispondr\u00e1 en la parte resolutiva confirmar la sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 30 de noviembre de 2022 que, a su vez, confirm\u00f3 la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, el 1\u00ba de noviembre de 2022, las cuales decidieron negar el amparo de los derechos alegados por la tutelante tras advertir no se configur\u00f3 el defecto alegado por la accionante. Sin embargo, en atenci\u00f3n a los antecedentes descritos, considera la Sala de Revisi\u00f3n que la decisi\u00f3n debe complementarse, en el sentido de compulsar copias a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en aras de que, en el marco de su competencia y de ser el caso, investigue la presunta existencia de un nuevo delito en contra de la accionante, su libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual. Si bien el se\u00f1or Ra\u00fal fue procesado penalmente con sustento en el delito de acceso carnal violento en persona incapaz de resistir, ello tuvo como sustento el nacimiento del primer hijo en com\u00fan, pero no es claro que se hubiese adelantado una investigaci\u00f3n penal con fundamento en los hechos posteriores, que dieron lugar al nacimiento del ni\u00f1o, sujeto al proceso de restablecimientos estudiado en esta oportunidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de analizar los presupuestos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias, se determin\u00f3 que el problema jur\u00eddico a resolver consist\u00eda en determinar si el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 al proferir la sentencia que homolog\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad del menor de edad, incurri\u00f3 en un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n o, por el contrario, determinar si se trataba de un caso en donde tal declaratoria estaba debidamente soportada en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y justificada en los par\u00e1metros jurisprudenciales desarrollados para valorar el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, lo cual no excluye, como \u00faltimo recurso, la declaratoria de adoptabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como resultado de las subreglas jurisprudenciales analizadas en la parte motiva de esta providencia, observ\u00f3 la Sala lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El defecto espec\u00edfico de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, fundado en la violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, debe analizarse con especial detenimiento en los casos en los que los derechos de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes est\u00e9n involucrados. En tales eventos, ante todo, el criterio primordial debe ser la prevalencia del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o como eje de la decisi\u00f3n. Lo anterior, implica que se debe efectuar un an\u00e1lisis particular de las circunstancias del caso, y en los supuestos que analicen medidas de restablecimiento de derechos se debe realizar un profundo estudio de los motivos puntuales que llevaron a su decreto.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El derecho de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a tener una familia y no ser separada de ella (art. 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica) implica, en principio, un respeto por las relaciones familiares. Sin embargo, el Estado debe intervenir en dichas relaciones para conjurar situaciones de peligro o riesgo de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, atendiendo su inter\u00e9s superior de acuerdo con la valoraci\u00f3n de las circunstancias concretas del caso. En efecto, el art\u00edculo 22 de la Ley 1098 de 2006 dispone que \u201c[l]os ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes s\u00f3lo podr\u00e1n ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realizaci\u00f3n y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este c\u00f3digo\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. As\u00ed, en aquellos eventos en los cuales los padres o los familiares no puedan darle la asistencia que ellos requieren y a la que est\u00e1n obligados, le corresponde al Estado asumirlo directamente e, incluso, garantizar su derecho a tener una familia mediante la adopci\u00f3n. Para proceder a ello, en todo caso, debe valorarse que: (i) las medidas de protecci\u00f3n deben responder a una l\u00f3gica de gradaci\u00f3n, proporcionalidad entre el riesgo y la afectaci\u00f3n de derechos, siguiendo lo dispuesto en la sentencia SU-180 de 2022; (ii) la solidez del material probatorio; (iii) la duraci\u00f3n de las medidas y las consecuencias en los ni\u00f1os; (iv) que el proceso hubiese garantizado el debido proceso de las partes y que (v) la declaratoria de adoptabilidad no se funde en razones constitucionalmente inaceptables, sino que responda a los riesgos concretos en contra de ellos, como pueden ser la violencia (f\u00edsica, sexual y psicol\u00f3gica), acreditar que los padres no son garantes de derechos, son negligentes o que, en general, ponen en riesgo el desarrollo arm\u00f3nico del ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que el Juzgado Quinto de Familia de Bogot\u00e1 no incurri\u00f3 en un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n y, por el contrario, el an\u00e1lisis estuvo sustentado en el inter\u00e9s superior del menor de edad. En tal sentido, la decisi\u00f3n de homologar la declaratoria de adoptabilidad no desconoci\u00f3 el debido proceso de la tutelante, y por el contrario, es claro que se sustent\u00f3 en el material probatorio del proceso de restablecimiento de derechos y no vulner\u00f3 el derecho del ni\u00f1o a tener una familia y a no ser separado de ella, por cuanto se concluy\u00f3 que ello est\u00e1 justificado en los par\u00e1metros jurisprudenciales desarrollados al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala de Revisi\u00f3n compulsar\u00e1 copias, en los t\u00e9rminos del numeral 110 de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero.- CONFIRMAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 30 de noviembre de 2022, que a su vez confirm\u00f3 la sentencia de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 del 1\u00ba de noviembre de 2022, las cuales negaron el amparo solicitado al considerar que no se hab\u00eda configurado un defecto espec\u00edfico en la providencia que homolog\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad en el caso del menor de edad Juan. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo.- ORDENAR que, por intermedio de la Secretar\u00eda General de la Corte, se compulsen copias del presente expediente de tutela a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que, en el marco de sus competencias y de ser el caso, investigue la presunta existencia de un nuevo delito en contra de la accionante y su libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero.- Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ALEJANDRO LINARES CANTILLO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Esta determinaci\u00f3n encuentra sustento -entre otros- en el art\u00edculo 61 del Reglamento Interno de la Corte, que permite esta posibilidad, y en la Circular Interna No. 10 de 2022, que se refiri\u00f3 a la \u201canonimizaci\u00f3n de los nombres en las providencias disponibles al p\u00fablico en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 En efecto, la Sala de Revisi\u00f3n adoptar\u00e1 la decisi\u00f3n que corresponda, dentro del presente proceso, en dos ejemplares paralelos: (i) en uno de ellos se modificar\u00e1 el nombre de la accionante, del menor de edad, as\u00ed como el de su n\u00facleo familiar y se reemplazar\u00e1 por unos ficticios; y en el otro, (ii) se se\u00f1alar\u00e1 la identidad de ellos. Esta \u00faltima versi\u00f3n, s\u00f3lo estar\u00e1 destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que las autoridades responsables de dar cumplimiento a las \u00f3rdenes impartidas dentro del fallo ejecuten las decisiones all\u00ed proferidas.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
3 Como pruebas, se adjuntaron los siguientes documentos: (i) copia de la c\u00e9dula de ciudadan\u00eda de la accionante, en donde consta que naci\u00f3 el 2 de abril de 1990, por lo cual en la actualidad cuenta con 33 a\u00f1os; (ii) registro civil de nacimiento de Juan en el que se indica que naci\u00f3 el 28 de julio de 2018, es decir, que en la actualidad est\u00e1 pr\u00f3ximo a cumplir 5 a\u00f1os. Adem\u00e1s, en tal registro consta que la accionante es la madre, pero no aparece el registro del padre; y (iii) peticiones dirigidas al ICBF del 29 de abril de 2019, 29 de julio de 2019, 16 de diciembre de 2019 y 30 de diciembre de 2019. Adem\u00e1s, se aporta (iv) un escrito dirigido a la Personer\u00eda, con fecha del 22 de diciembre de 2020, en el que se cuestion\u00f3 la forma en la que le retiraron a su beb\u00e9 por considerar que funcionarios del ICBF se lo llevaron \u201cabusivamente\u201d. A su vez, controvirti\u00f3 que ha pasado el tiempo y no le han avisado en qu\u00e9 etapa est\u00e1 el proceso de restablecimiento de derechos de su hijo y que, en medio de la pandemia, le avisaron que lo dar\u00edan en adopci\u00f3n y no le notificaron de la audiencia seguida. Finalmente, (v) aporta una solicitud de examen a la accionante por psiquiatr\u00eda y (vi) la copia de un documento denominado \u201csolicitud de restablecimiento de derechos\u201d, del 10 de agosto de 2018, en donde se indica que la accionante solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre el reintegro de su hijo, que est\u00e1 al d\u00eda con los ex\u00e1menes que se deb\u00eda realizar y que solicit\u00f3 el reintegro de su hijo, al haber transcurrido m\u00e1s de dos a\u00f1os. \u00a0<\/p>\n
5 Al respecto, explic\u00f3 que, en el marco del proceso de restablecimiento de derechos, se le neg\u00f3 acceso al expediente y que, en el marco de la pandemia, \u201cse puso en favor de la autoridad administrativa, del defensor de familia y su equipo interdisciplinario\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
6 Sobre ello, explic\u00f3 que dicha vulneraci\u00f3n estaba justificada por cuanto ella, como madre del ni\u00f1o, siempre ha estado pendiente de recibir a su hijo \u201cy lo que obtiene es la negaci\u00f3n de su derecho y fue enga\u00f1ada por los funcionarios del Centro Zonal *** y el Juzgado 5\u00b0 de Familia\u201d. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que no se la he permitido tener contacto con su hijo, que no se le inform\u00f3 en que hogar de paso o sustituto estaba y que la determinaci\u00f3n de adoptabilidad fue convalidada sin considerar su estabilidad actual.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Hecho 1 de la acci\u00f3n de tutela. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
8 Hecho 2 de la acci\u00f3n de tutela. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
9 Hecho 3 de la acci\u00f3n de tutela. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
10 Hecho 4 de la acci\u00f3n de tutela. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
11 Escrito de tutela. Fl. 6. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
12 Escrito de tutela. Fl. 7. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
13 Escrito de tutela. Fl. 8. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1. \u00a0<\/p>\n
14 Escrito de tutela. Fl. 9. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1. \u00a0<\/p>\n
15 Hecho 5 de la acci\u00f3n de tutela. Expediente digital. No de proceso 11001221000020220113700. Consecutivo No. 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
16 Auto admisorio. Enlace disponible en el expediente digital, \u201ccar\u00e1tula y acta de reparto\u201d. \u00a0Disponible en \u201c003 expediente remitido\u201d: \u201cactuaciones del Tribunal\u201d. En efecto, en los oficios remisorios se vincul\u00f3 al juzgador de la referencia y a la Defensora de Familia del Centro Zonal de *** en Bogot\u00e1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
17 Se pone de presente que en la remisi\u00f3n de este enlace tambi\u00e9n se aportan otros procesos de restablecimientos de derechos en favor de otros ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes del n\u00facleo familiar de la accionante que han sido declarados en situaci\u00f3n de adoptabilidad, fueron excluidos de medidas protecci\u00f3n por cumplir la mayor\u00eda de edad e, incluso, uno que desafortunadamente muri\u00f3. En efecto, se remiti\u00f3 el proceso de restablecimiento de derechos de Juliana, quien naci\u00f3 el 20 de octubre de 2008. De los documentos all\u00ed aportados se puede indicar que se alude a la situaci\u00f3n de ella y de sus hermanos, de su padre quien para dicho momento se encontraba privado de la libertad por el delito de acceso carnal violento en persona incapaz de resistir, la existencia de presunto incesto y una estructura de hermetismo y adoctrinamiento en las relaciones familiares, en donde uno de los hermanos desafortunadamente muri\u00f3 (Pedro); uno m\u00e1s sali\u00f3 del sistema de protecci\u00f3n al cumplir la mayor\u00eda de edad. Entre tales documentos, en el folio 214 se encuentra una solicitud de restablecimiento de derechos del 8 de octubre de 2018, en el que se pone en conocimiento que un ni\u00f1o, de 13 d\u00edas de nacido, hijo de Gladys, contaba con un riesgo social alto, ya que la madre permanec\u00eda internada en el Hospital Victoria por depresi\u00f3n postparto, mientras que el menor est\u00e1 acompa\u00f1ado por su hermanastro \u201cSim\u00f3n, hijo del presunto padre del NNA\u201d. En consecuencia, ante la informaci\u00f3n por \u00e9l reportada se indica que el menor, para dicho momento, era un reci\u00e9n nacido; no ten\u00eda una red de apoyo en la familia materna y al estar la madre internada por depresi\u00f3n postparto se consider\u00f3 necesario que se ubicara, de forma provisional, en un hogar sustituto. Sin embargo, se adujo que era necesario ampliar la investigaci\u00f3n sociofamiliar al respecto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
18 As\u00ed se advirti\u00f3 en una nota de la historia cl\u00ednica del 30 de julio de 2018, en donde se indic\u00f3 que Gladys se encontraba de la Unidad de Salud Mental del Hospital Victoria y que era una paciente con antecedente de trastorno afectivo bipolar no especificado. En una nota previa, del 28 de julio de 2018, se refiri\u00f3 a la preeclampsia severa. El 7 de agosto de 2018, se anot\u00f3 en la historia cl\u00ednica la existencia de s\u00edntomas psic\u00f3ticos por lo que deb\u00eda continuar en tratamiento de salud mental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
19 En tal sentido, se explic\u00f3 en reporte de la historia cl\u00ednica, del 9 de agosto de 2018, quien \u201cingresa por parto espont\u00e1neo en el hogar\u201d. All\u00ed se afirm\u00f3 que se realiz\u00f3 una entrevista con Sim\u00f3n, identificado como \u201chijastro de la paciente\u201d y quien afirm\u00f3 que se dio cuenta del parto por el llanto del beb\u00e9 en la casa: \u201cSe indaga por parto en el hogar, paciente refiere que se dio cuenta cuando oy\u00f3 llorar al neonato en la habitaci\u00f3n, la paciente no comunic\u00f3 situaci\u00f3n de manera oportuna a la red familiar. Se indaga por pareja del paciente, familiar refiere que el mismo se encuentra viajando por labores como comerciante, al parecer no conoce situaci\u00f3n de salud de paciente y neonato (\u2026)\u201d. (fl. 266).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Fl. 281 de 691. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
21 Fls. 290 a 299. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. En el formato de verificaci\u00f3n de garant\u00edas de valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica se estableci\u00f3 que el ni\u00f1o se encontraba tranquilo, pero se concluy\u00f3 que el reci\u00e9n nacido deb\u00eda estar en un lugar sustituto, por cuanto no se ha establecido el presunto parentesco con el hermanastro al no contar con registro civil, permanecer la madre hospitalizada y por no contar \u201ccon una red familiar extensa materna\u201d. En consecuencia, el 11 de agosto de 2018, el correspondiente psic\u00f3logo indic\u00f3 que l ni\u00f1o deb\u00eda estar \u201ca cargo de una madre sustituta a partir de la fecha\u201d. \u00a0<\/p>\n
22 Fls. 282 a 288. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. En el formato de verificaci\u00f3n de garant\u00edas de derechos de alimentaci\u00f3n, nutrici\u00f3n y vacunaci\u00f3n, se indica en el aparte de \u201cvaloraci\u00f3n f\u00edsica\u201d que se observan condiciones propias de su edad, permanece mu\u00f1\u00f3n de cord\u00f3n umbilical, \u201cirritaci\u00f3n en el \u00e1rea del pa\u00f1al, hermanastro quien es el hermanastro refiere que tiene delicada la piel y se acab\u00f3 la crema para pa\u00f1alitis\u201d. Respecto al consumo de alimentos, se indica que desde el nacimiento ha recibido leche con f\u00f3rmula, dado que la mam\u00e1 est\u00e1 hospitalizada con diagn\u00f3stico de trastorno afectivo bipolar. Respecto al estado nutricional, se afirma que \u201cel neonato contaba con \u201criesgo de peso bajo para la edad, riesgo de desnutrici\u00f3n aguda y riesgo de retraso en el crecimiento o riesgo de talla baja\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
23 Fls. 301 a 305. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. En tal formato se indic\u00f3 que el ni\u00f1o tendr\u00eda dos hermanos. El primero se encontraba bajo el cuidado del padre del ni\u00f1o y el segundo con una t\u00eda paterna. Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que el hermanastro del menor (19 a\u00f1os) resid\u00eda con dos de sus hermanas (17 y 19 a\u00f1os), y que el padre del menor que, a la vez, es su padre no estaba en la casa y no se sabe en qu\u00e9 lugar se encuentra. En todo caso, se debe aclarar que, como as\u00ed lo indic\u00f3 el juez de instancia, han sido declarados en adoptabilidad varios integrantes de esta familia. Incluso, en la audiencia probatoria a la que se aludir\u00e1 con posteridad, se interroga sobre ello y se advierte que, en la actualidad, el ni\u00f1o nacido en 2010 no convive con ella, pues est\u00e1 a cargo de los abuelos paternos, que son ajenos a este n\u00facleo familiar; y el segundo de ellos, que fue el primer hijo en com\u00fan con el se\u00f1or Ra\u00fal, fue declarado en adoptabilidad. \u00a0As\u00ed, como factores de riesgos en el caso ahora estudiado se pone de presente \u201cel riesgo social\u201d, en virtud del cual (i) se desconoce el parentesco del presunto hermanastro con el beb\u00e9; (ii) no existe red de apoyo familiar y (iii) la progenitora se encuentra en tratamiento de salud mental en un hospital. Por ello, se indic\u00f3 que el menor deb\u00eda permanecer en un hogar sustituto.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
24 Folio 313. \u00a0\u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. \u00a0<\/p>\n
25 Folio 334. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. Se resalta que en el folio 338 aparece un informe, del 25 de septiembre de 2018, en el que se aclar\u00f3 la composici\u00f3n familiar, en donde se indic\u00f3 que el se\u00f1or Ra\u00fal, quien es presunto padre del ni\u00f1o, tuvo una relaci\u00f3n con la progenitora de la accionante, con posterioridad, con otra mujer de la que nacieron varios hijos, para, finalmente, establecer una relaci\u00f3n con la accionante. \u00a0<\/p>\n
26 Folio 348. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. \u00a0<\/p>\n
27 En efecto, desde el folio 352 se encuentra el resumen de la entrevista con la accionante, el cual tiene un car\u00e1cter reservado, por lo cual s\u00f3lo se resaltar\u00e1n los temas estructurales que permitan la comprensi\u00f3n de la situaci\u00f3n de restablecimientos de derechos. As\u00ed, se puso de presente que la accionante manten\u00eda una relaci\u00f3n con su pareja, quien es 30 a\u00f1os mayor que \u00e9l, y que esta relaci\u00f3n de convivencia se inici\u00f3, no obstante que conviv\u00eda con la madre de sus hijos, quien para ese momento estaba viva, pero despu\u00e9s muri\u00f3 por una enfermedad. \u00a0<\/p>\n
28 Folio 458. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. \u00a0<\/p>\n
29 \u00a0Folio 514. \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 Al respecto, se encuentra en el expediente auto de la Sala de Casaci\u00f3n Penal de la Corte Suprema de Justicia, del 5 de julio de 2019, que as\u00ed lo autoriza, al ser relevante ante la presunta existencia de incesto y al ser la madre del ni\u00f1o v\u00edctima en el referido proceso. Folio 517 y subsiguientes, \u201cCarpeta No. 1-Pard\u201d. Entre tales archivos se encuentra un peritaje psiqui\u00e1trico al presunto victimario, efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, respecto del cual se concluye que el procesado presenta un \u201ctrastorno de personalidad esquizot\u00edpico\u201d. Por su parte, se aclara la necesidad de tal informe porque la presunta v\u00edctima, esto es Gladys se retract\u00f3 de la denuncia sexual presentada contra su progenitor, esto es el se\u00f1or Ra\u00fal, quien ser\u00eda el presunto padre de otro hijo que tuvo en el Hospital San Ignacio.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Folios 531 a 578. Sentencia del Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogot\u00e1 como consecuencia de una denuncia presentada por la accionante por el reiterado acceso sexual en su contra, pese a contar con trastorno afectivo bipolar, producto del cual naci\u00f3 un primer hijo en com\u00fan, el 13 de marzo de 2014. As\u00ed, se concluy\u00f3 que el procesado modific\u00f3 los medicamentos de la accionante lo cual acentu\u00f3 su condici\u00f3n de debilidad y perpetu\u00f3 reiterado acceso carnal en contra de incapaz de resistir, por lo cual fue condenado a 218 meses de prisi\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Para consultar esta actuaci\u00f3n, se debe seguir en enlace del proceso remitido y all\u00ed consultar la respuesta del juzgador de instancia, el que se encuentra disponible en el archivo denominado con el consecutivo 6 (fls. 97 a 115).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
33 Video disponible en carpeta \u201cAUD 7 DE JUNIO DE 2022\u201d. \u00a0<\/p>\n
34 Esto documento puede consultarse en el enlace aportado en respuesta a la acci\u00f3n de tutela de la referencia y se encuentra denominado como consecutivo 44.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
35 Como anexo para justificar lo indicado, se adjunt\u00f3 una solicitud, del 10 de agosto de 2018, remitido por la trabajadora social del Hospital *** al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que se indic\u00f3 que un beb\u00e9, de 13 a\u00f1os, se present\u00f3 en dichas instalaciones con su hermanastro, el cual ya hab\u00eda salido sin registro civil al estar la mam\u00e1 hospitalizada. Para justificar la intervenci\u00f3n, se explic\u00f3 que (i) Gladys fue remitida al Hospital La Victoria para le manejo de la salud mental, en donde permanec\u00eda hospitalizada por lo cual era relevante la situaci\u00f3n de la madre; (ii) la actitud del padre del ni\u00f1o, quien nunca hizo presencia en el hospital y, por el contrario, el hermanastro del ni\u00f1o es quien ha explicado que el se\u00f1or Ra\u00fal se hab\u00eda ido de viaje y lo hab\u00eda dejado a cargo, al momento no se hab\u00eda comunicado, desconoc\u00eda del nacimiento del beb\u00e9 y que la madre se encuentra hospitalizada; (iii) la \u00fanica persona que visit\u00f3 al beb\u00e9 fue el hermanastro; y (iv) no hubo presencia de la familia extensa por v\u00eda materna o paterna. \u00a0En consecuencia, se pone de presente la existencia de un riesgo social por parto en casa, estar la madre biol\u00f3gica en una unidad de salud mental, el padre no hacer presencia y tampoco la familia extensa de ella. Por ello, se consider\u00f3 relevante definir quien ser\u00eda el cuidador del beb\u00e9 y evitar negligencia en contra del ni\u00f1o que, para dicho momento, ten\u00eda escasos d\u00edas de nacidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 En tal sentido, como anexos se aportaran dos respuestas suministradas a la accionante, del 30 abril de 2019 y del 13 de enero de 2020, en donde se le indic\u00f3 que (a) frente al cuestionamiento de la salud del ni\u00f1o, era incomprensible su cuestionamiento pues ella era consciente que el ni\u00f1o fue llevado a atenci\u00f3n m\u00e9dica y no puede garantizar el ICBF que tal est\u00e9 inmune a enfermedades; adujo que respecto al proceso de restablecimientos de derechos, tal se encontraba en curso y se la han notificado todas las actuaciones y, ante cualquier duda, pod\u00eda presentarse en la sede del centro zonal para conocer los elementos que requer\u00eda; por \u00faltimo, adujo que frente al requerimiento de que se le entregue al ni\u00f1o, se consider\u00f3 una solicitud improcedente, en tanto se ha requerido que la accionante y los dem\u00e1s familiares deb\u00edan presentarse ante Medicina Legal para realizar valoraciones psicol\u00f3gicas y psiquiatr\u00edas, las cuales no han sido atendidas. En tal sentido, tambi\u00e9n se cuestion\u00f3 que tampoco se aceptado realizar la prueba de ADN, que ha sido requerida, con el fin de determinar el parentesco existente entre la accionante y el se\u00f1or Ra\u00fal, padre del hijo, lo cual podr\u00eda ser constitutivo del delito de incesto. As\u00ed, se consider\u00f3 relevante que se aportaran tales pruebas en aras de adoptar una determinaci\u00f3n en dicho sentido. En la segunda respuesta, (b) se manifest\u00f3 que se deb\u00eda adjuntar la historia cl\u00ednica del ni\u00f1o, con el fin de justificar que efectivamente se encontraba en un per\u00edodo de incapacidad y que, adem\u00e1s, se expedir\u00e1n las copias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que no tengan el car\u00e1cter de reservado. \u00a0Adem\u00e1s, se advirti\u00f3 que el an\u00e1lisis respecto a si las condiciones est\u00e1n dadas para el retorno del ni\u00f1o se evaluar\u00edan en su debida oportunidad y que, el 30 de noviembre de 2019, se debi\u00f3 suspender la visita por cuanto con el diagn\u00f3stico de varicela el ni\u00f1o no pod\u00eda tener contacto con nadie m\u00e1s para no ponerlas en riesgo. \u00a0<\/p>\n
37 Es decir, de forma extempor\u00e1nea al haberse remitido despu\u00e9s de haberse adoptado la decisi\u00f3n de primera instancia. \u00a0<\/p>\n
38 Entre tales, se aludi\u00f3 a los siguientes elementos: (i) valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica y emocional, (ii) valoraci\u00f3n por nutrici\u00f3n y esquema de vacunaci\u00f3n, (iii) valoraci\u00f3n de entorno familiar, identificaci\u00f3n de elementos protectores y riesgos para la garant\u00eda de sus derechos, (iv) informe de visita social y (v) declaraciones rendidas en el tr\u00e1mite del proceso. \u00a0<\/p>\n
39 Como extracto de esta providencia, se cit\u00f3 el siguiente aparte: \u201cGladys ha presentado, desde temprana edad, diagn\u00f3stico de enfermedad afectiva bipolar con s\u00edntomas psic\u00f3ticos (f. 61 archivo No. 1denominado 7 tomo 3], padecimiento que en s\u00ed mismo no la inhabilita para el ejercicio de su rol materno dado que \u201crequiere como tratamiento complementar sus medicamentos con psicoterapia, asistencia social y jur\u00eddica y rehabilitaci\u00f3n\u201d (ib.). Sin embargo, tal tratamiento y toma de medicamentos no se encuentran acreditados en el expediente, lo que vislumbra su incumplimiento frente a la mejor\u00eda, o por lo menos el control, de su estado de salud mental, que le permitieran tener idoneidad para el cuidado y protecci\u00f3n de su menor hijo, toda vez que, pese a que aquella en audiencia del 7 de junio de 2022 indic\u00f3 estar cumpliendo con tales circunstancias, ello se torna en manifestaciones meramente subjetivas que son desvirtuadas plenamente con las documentales allegadas al plenario. Al respecto, fue allegada copia de la historia cl\u00ednica de la prenombrada por parte de la IPS Colsubsidio, en cuyo contenido se evidencia que su \u00faltima atenci\u00f3n m\u00e9dica data del 22 de septiembre de 2020, aunado a ello, de las respuestas allegadas por las Subredes Integradas de Servicios de Salud Sur, Norte y Centro Oriente E.S.E, se denota que desde el a\u00f1o 2016 no se cuenta con atenci\u00f3n m\u00e9dica a la se\u00f1ora Gladys, m\u00e1s que un traslado en ambulancia del 10 de septiembre de 2021 sin especificaciones de ello. Esas pruebas allegadas en documentos guardan pleno respaldo con lo expuesto en el informe de visita social elaborado por la trabajadora social del Juzgado, de 4 de junio de 2022, en el hogar de la se\u00f1ora Gladys, en virtud del cual se especific\u00f3 que aquella \u201cmostr\u00f3 algunos certificados m\u00e9dicos donde manifiesta su idoneidad para asumir su rol materno, sin embargo, los mismos son del a\u00f1o 2020\u201d (f. 7del informe)\u201d. \u00a0<\/p>\n
40 Notificado el 14 de marzo de 2023.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Corte Constitucional, sentencia T-395 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
42 El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que: \u201ctoda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que \u00e9stos resulten vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
43 Esta providencia retoma la l\u00ednea expuesta en sentencias como la\u00a0SU-134 de 2022, que exige para estudiar la relevancia constitucional del asunto analizar si la controversia versa: (i) sobre un asunto constitucional y no solamente legal; (ii) involucra un debate al contenido, alcance y goce de un derecho fundamental, que es directo y no eventual y; por \u00faltimo, (iii) no se utiliza como una instancia adicional para reabrir debates legales ya agotados en los procesos ordinarios. En el marco de tutela contra providencia, estos asuntos deben estudiarse en cada evento, como as\u00ed lo ha establecido la Corte, para preservar la competencia y la independencia de los jueces de la jurisdicci\u00f3n y, por ello, restringir el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela contra providencias a supuestos que excedan la legalidad, por afectar derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
44 La Constituci\u00f3n no prev\u00e9 un t\u00e9rmino de caducidad para presentar la acci\u00f3n de tutela. En el art\u00edculo 86 se indica que puede ser interpuesta \u201c(\u2026) en todo momento y lugar\u201d. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que el presupuesto de inmediatez es necesario para declarar que la acci\u00f3n de tutela es procedente. Esta exigencia presupone que el accionante acuda a la acci\u00f3n de tutela en un t\u00e9rmino razonable desde que se produjo el hecho en el que funda la violaci\u00f3n del derecho. No obstante, esta exigencia debe ser analizada en atenci\u00f3n a la proporcionalidad entre los medios y fines, derivados de las circunstancias f\u00e1cticas expuestas en la acci\u00f3n de tutela, sin que pueda exigirse de antemano un t\u00e9rmino m\u00e1ximo para la interposici\u00f3n, como as\u00ed se explic\u00f3 en la sentencia SU-961\/99. \u00a0<\/p>\n
45 Corte Constitucional, sentencias T-949 de 2003, C-590 de 2005, SU-336 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
46 Corte Constitucional, sentencia T-374 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
47 Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2019. \u00a0<\/p>\n
48 Corte Constitucional, sentencia T-671 de 2010. En similar sentido, la sentencia T-512 de 2017 explic\u00f3 que \u201csiempre que las autoridades administrativas y operadores judiciales adopten una decisi\u00f3n de la que puedan resultar afectados los derechos de un menor de edad, deber\u00e1n aplicar el principio de primac\u00eda de su inter\u00e9s superior, y en particular acudir a los criterios f\u00e1cticos y jur\u00eddicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cu\u00e1les son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos\u201d. En ese mismo sentido, es posible consultar las sentencias T-768 de 2015, T-741 de 2017 y T-210 de 2019. \u00a0<\/p>\n
49 En el \u00e1mbito nacional puede consultarse la Ley 12 de 1991, por medio de la cual se aprob\u00f3 la Convenci\u00f3n sobre los Derechos Del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. \u00a0<\/p>\n
50 As\u00ed, como respuesta a distintas formas de abandono en detrimento de los ni\u00f1os, concluy\u00f3 que era necesario crear un sistema de protecci\u00f3n en favor de ellos. Sin embargo, en estos eventos las autoridades p\u00fablicas no pueden olvidar que toda decisi\u00f3n debe ser producto de un procedimiento respetuoso de las formas propias de cada juicio y, por ello, es posible analizar las violaciones al debido proceso que en tal marco se presenten.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
51Al respecto, la sentencia T-339 de 1994 explic\u00f3, tras aludir a este deber, que \u201clos padres deben ser maestros de vida-, asistencia, cuidado especial y ayuda\u201d. En consecuencia, \u201c[n]o cumplen, pues, con la obligaci\u00f3n de recibir al hijo aquellos padres que lo abandonan f\u00edsica o moralmente al azar o al simple devenir, y en tal caso no se configuran jur\u00eddicamente la paternidad o la maternidad en sentido pleno y total, de suerte que en estos eventos se configurar\u00eda causal para perder la patria potestad\u201d. \u00a0<\/p>\n
52 Corte Constitucional, sentencia T-110 de 1995. \u00a0<\/p>\n
53 Corte Constitucional, sentencia T-290 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
55 Al respecto, adujo esta providencia que \u201c[e]n efecto, esta alternativa es la \u00fanica dentro de las existentes que persigue el objetivo primordial de garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho a integrar de manera permanente e irreversible, un n\u00facleo familiar. En este sentido, los tratados internacionales y las normas de derecho interno reconocen la importancia del proceso de adopci\u00f3n y la necesidad de que el \u00e9ste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los derechos del menor\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Corte Constitucional, sentencia T-293 de 1999. \u00a0<\/p>\n
58 Se denomin\u00f3 en esta providencia como \u201cdeclaratoria de abandono\u201d, pues as\u00ed se conoc\u00eda en vigencia de la normatividad anterior al C\u00f3digo de Infancia. \u00a0<\/p>\n
59 Al estudiar un caso de violencia f\u00edsica contra una ni\u00f1a declarada en situaci\u00f3n de adoptabilidad, la sentencia T-671 de 2010 adujo que \u201c[l]as medidas estatales de intervenci\u00f3n en la vida familiar protegida por la Carta \u00fanicamente pueden traer como resultado final la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia cuando quiera que \u00e9sta no sea apta para cumplir con los cometidos b\u00e1sicos que le competen en relaci\u00f3n con el ni\u00f1o, o represente un riesgo para su desarrollo integral y arm\u00f3nico\u201d. M\u00e1s adelante se adujo que \u201c[e]l ICBF, en cumplimiento de su deber legal y constitucional de dar protecci\u00f3n a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y adolescentes que se encuentren en necesidad de protecci\u00f3n integral, adopta las medidas pertinentes a su favor, declar\u00e1ndoles, en algunos casos, en estado de adoptabilidad, para protegerlos de cualquier situaci\u00f3n de vulnerabilidad que puedan afectar su bienestar y normal desarrollo\u201d. Sin embargo, para cumplir este fin debe acucioso en la pr\u00e1ctica y an\u00e1lisis de las pruebas sobre las cuales act\u00faa y fundamenta su decisi\u00f3n, m\u00e1s a\u00fan si est\u00e1 dentro de sus obligaciones la de hacer un seguimiento exhaustivo y permanente de los ni\u00f1os. Por ello, en este caso neg\u00f3 que existiera un defecto en la decisi\u00f3n del juez de familia que neg\u00f3 la homologaci\u00f3n, por considerar \u201cson el resultado de una apreciaci\u00f3n razonable tanto de los aspectos procedimentales como sustanciales de las pruebas aportadas, no observ\u00e1ndose que fueran tomadas en forma caprichosa como sostiene la accionante, y, por el contrario, se encuentra que las mismas no fueron suficientes para homologar la adoptabilidad\u201d. \u00a0<\/p>\n
60 Una de las sentencias que ha reiterado esta \u00faltima faceta es la T-276 de 2012. \u00a0<\/p>\n
61 Esta consideraci\u00f3n fue una reiteraci\u00f3n de lo expuesto en la sentencia T-497 de 2005 que, al respecto, explic\u00f3 que \u201cla familia es la primera instituci\u00f3n llamada a cumplir con los deberes correlativos a los derechos fundamentales de los ni\u00f1os. En consecuencia, la intervenci\u00f3n estatal s\u00f3lo puede tener lugar como un medio subsidiario de protecci\u00f3n de los menores afectados en aquellos casos en los que peligren sus derechos fundamentales. Por ejemplo, cuando existan riesgos para la integridad personal del menor o cuando se presentan antecedentes de abuso f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 La sentencia T-679 de 2012 explic\u00f3 que \u201cEl desarrollo integral y arm\u00f3nico del menor (art. 44 CP) exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los deberes derivados de su posici\u00f3n, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cari\u00f1o, comprensi\u00f3n y protecci\u00f3n\u201d. \u00a0<\/p>\n
63 En ese mismo sentido, puedo consultarse la sentencia T-607 de 2017 que concluy\u00f3 que \u201clos ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad est\u00e1n protegidos ampliamente por la Constituci\u00f3n. En tal virtud, la Legislaci\u00f3n impone en la familia, la sociedad y, especialmente, en el Estado el deber de garantizar la efectividad de sus derechos (\u2026)\u201d. \u00a0<\/p>\n
64 Corte Constitucional, sentencia T-663 de 2012. \u00a0<\/p>\n
65 Para el efecto, se contemplaron en la Ley 1098 de 2006 las siguientes medidas de restablecimiento:\u00a0(i) la amonestaci\u00f3n con asistencia obligatoria a cursos pedag\u00f3gicos; (ii) el retiro inmediato del menor o de la actividad que amenace, vulnere sus derechos o de las actividades il\u00edcitas en las que se pueda encontrar; (iii) su ubicaci\u00f3n inmediata en un nuevo medio familiar o en centros de emergencia -en los casos en los que proceda la ubicaci\u00f3n en los hogares de paso-; (iv) la adopci\u00f3n, (v) cualquier otra medida que garantice la protecci\u00f3n integral de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y; finalmente, (vi) la posibilidad de promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a las que hubiere lugar. \u00a0<\/p>\n
66 Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2009, reiterada en la sentencia T-502 de 2011. \u00a0<\/p>\n
67 En la sentencia T-117 de 2012 se explic\u00f3 que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no procede -ante el incumplimiento de la exigencia de subsidiariedad- contra las medidas de restablecimiento de derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, cuando est\u00e1 pendiente por resolver el proceso de homologaci\u00f3n ante el juez de familia, en virtud de que tal procedimiento en principio es id\u00f3neo para controlar las decisiones adoptadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En ese mismo sentido, se puede consultar la sentencia T-664 de 2012. De otro lado, explic\u00f3 la sentencia T-569 de 2013 que la acci\u00f3n de tutela era improcedente al incumplir el presupuesto de inmediatez, por cuenta de que hab\u00eda transcurrido m\u00e1s de un a\u00f1o desde la declaratoria de adoptabilidad y la acci\u00f3n de tutela, as\u00ed como tambi\u00e9n se hab\u00eda perfeccionado la adopci\u00f3n en favor de la menor. \u00a0<\/p>\n
68 Corte Constitucional, sentencia T-663 de 2012. De manera m\u00e1s reciente, es posible consultar la sentencia T-262 de 2018.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
69 Corte Constitucional, sentencia T-094 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2014. En un sentido similar, explic\u00f3 la sentencia T-210 de 2019 al conocer de otro caso, que los progenitores no demostraron un compromiso serio con el proceso de restablecimiento de derechos de su hijo \u201cM\u00e1s all\u00e1 de la falta de expresiones de afecto, la persistente renuencia a cumplir con compromisos elementales \u2013relacionados con las condiciones de la vivienda familiar, su higiene personal, la modificaci\u00f3n de las actitudes violentas, etc.\u2013 demostraron que\u00a0Mario\u00a0y\u00a0\u00c1ngela\u00a0no estaban realmente interesados en modificar su estilo de vida en beneficio de\u00a0Juli\u00e1n. As\u00ed, aunado a que las condiciones habitacionales de la vivienda no fueron m\u00ednimamente mejoradas en ning\u00fan sentido para garantizar un ambiente sano y acorde con la protecci\u00f3n especial que requiere un reci\u00e9n nacido, la falta de cambios concretos en su comportamiento hizo evidente que los progenitores no estaban en condiciones de ofrecerle a su hijo el afecto y el cuidado necesarios para asegurar su desarrollo integral\u201d. As\u00ed, se destaca que en este caso se concluy\u00f3 que la familia biol\u00f3gica no era garante de derechos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
71 Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2019. \u00a0<\/p>\n
72 En la sentencia T-380 de 2022, por ejemplo, se cuestion\u00f3 que, pese a la exigencia de asistencia psicol\u00f3gica y formal como parte de las exigencias dentro del proceso de restablecimientos, el juzgador \u201cverific\u00f3 la falta de \u201cadherencia\u201d y \u201cavance\u201d de la accionante frente a los compromisos fijados por el Defensor de Familia. En particular, confirm\u00f3 la falta de asistencia al proceso terap\u00e9utico ordenado por el Defensor de Familia. Para esto, examin\u00f3 las distintas valoraciones psicosociales del equipo de la Defensor\u00eda de Familia, el Instituto Casa de la Madre y el Ni\u00f1o y el Instituto Colombiano de Medicina Legal, que dan cuenta de la falta de compromiso de la accionante para reasumir el cuidado de sus hijos\u201d. \u00a0<\/p>\n
73 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Corte Constitucional, sentencia T-679 de 2012. \u00a0<\/p>\n
75 Sobre la vulneraci\u00f3n del debido proceso por no haberse notificado el proceso de restablecimiento de derechos en favor de una madre, es posible consultar la sentencia T-768 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2012. \u00a0<\/p>\n
77 Corte Constitucional, sentencia T-212 de 2014.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
78 Corte Constitucional, sentencia T-024 de 2017. \u00a0<\/p>\n
79 Corte Constitucional, sentencia T-741 de 2017. \u00a0<\/p>\n
80 Corte Constitucional, sentencia T-468 de 2018. Sobre el an\u00e1lisis de la discapacidad como base de las medidas de restablecimiento de derechos tambi\u00e9n se pronunci\u00f3 la sentencia T-397 de 2004, la cual conoci\u00f3 un caso en el que la madre de la ni\u00f1a se encontraba en situaci\u00f3n de discapacidad visual. \u00a0<\/p>\n
81 Corte Constitucional, sentencia T-311 de 2017. \u00a0<\/p>\n
82 La sentencia T-503 de 1994 explic\u00f3 que ello \u201cimplica una actitud integral en funci\u00f3n del bienestar del hijo\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83 La sentencia T-741 de 2017 argument\u00f3 que una de las razones que podr\u00edan justificar la separaci\u00f3n del ni\u00f1o de su familia es \u201cla ineptitud de la familia biol\u00f3gica, para asegurar el bienestar del ni\u00f1o o de la ni\u00f1a\u201d. \u00a0<\/p>\n
84 As\u00ed, se tiene que en respuesta a la acci\u00f3n de tutela la Defensor\u00eda de Familia no s\u00f3lo afirm\u00f3 que esto no era cierto, sino que explic\u00f3 que el ni\u00f1o -con 13 d\u00edas de nacido- fue llevado por su hermanastro al Hospital ***, en donde se advirti\u00f3 que tal contaba con un riesgo social alto pues su madre, para dicho momento, segu\u00eda hospitalizada y es all\u00ed donde este caso se puso en conocimiento del ICBF. Como soporte de esto, se anex\u00f3 una solicitud, del 10 de agosto de 2018, remitida por la trabajadora social del Hospital *** al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el que se indic\u00f3 que un beb\u00e9 se present\u00f3 en dichas instalaciones con su hermanastro, el cual ya hab\u00eda salido sin registro civil al estar la mam\u00e1 hospitalizada. Para justificar la intervenci\u00f3n, se explic\u00f3 que (i) Gladys fue remitida al Hospital La Victoria para el manejo de la salud mental, en donde permanec\u00eda hospitalizada por lo cual era relevante la situaci\u00f3n de la madre; (ii) la actitud del padre del ni\u00f1o, quien nunca hizo presencia en el hospital y, por el contrario, el hermanastro del ni\u00f1o es quien ha explicado que el se\u00f1or Ra\u00fal se hab\u00eda ido de viaje y lo hab\u00eda dejado a cargo que, a dicho momento, no se hab\u00eda comunicado y que desconoc\u00eda del nacimiento del beb\u00e9; mientras que la madre se encontraba hospitalizada; (iii) la \u00fanica persona que visit\u00f3 al beb\u00e9 cuando naci\u00f3 fue el hermanastro; y (iv) no hubo presencia de la familia extensa por v\u00eda materna o paterna. En consecuencia, se puso de presente la existencia de un riesgo social por parto en casa, estar la madre biol\u00f3gica en una unidad de salud mental, el padre no hacer presencia y tampoco la familia extensa de ella. Por ello, se consider\u00f3 relevante definir qui\u00e9n deb\u00eda ser el cuidador del beb\u00e9 y evitar negligencia en contra del ni\u00f1o que, para dicho momento, ten\u00eda escasos d\u00edas de nacidos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
85 El video de esta actuaci\u00f3n puede consultarse en el expediente electr\u00f3nico en el enlace enviado por el correspondiente juzgador y est\u00e1 disponible con el nombre \u201cAUD 7 DE JUNIO DE 2022\u201d. \u00a0<\/p>\n
86 Al respecto, debe precisar esta Sala de revisi\u00f3n un asunto relevante sobre el tratamiento m\u00e9dico requerido por la accionante. En primer lugar, se aclara que no porque alguien cuente con una enfermedad mental se puede concluir, en abstracto, que ello impacta en su aptitud para ejercer su maternidad. No obstante, en este caso se consider\u00f3 necesaria su continuidad por la m\u00e9dica tratante. De hecho, es relevante indicar que en el expediente de tutela consta una certificaci\u00f3n de hace m\u00e1s de 3 a\u00f1os, esto es del 25 de febrero de 2020, en donde la psiquiatra afirm\u00f3 que la actora estaba capacitada para tener el cuidado del ni\u00f1o \u201csiempre y cuando contin\u00fae en seguimiento de psiquiatr\u00eda de la EPS y trabajo social del ICBF, con el fin de garantizar su seguimiento y evaluar que las condiciones psicosociales sean las adecuadas para el menor\u201d. (fl. 75 del archivo denominado como \u201c08MemorialRemitidoSraGladys\u201d. En consecuencia, dada esta prescripci\u00f3n y los brotes psic\u00f3ticos que propiciaron un abuso en su contra se trata de una exigencia razonable, la cual se acredit\u00f3 hasta determinado momento, como se demuestra en el expediente (fls, 26, 75 y 81). En consecuencia, si bien el juzgador de instancia afirm\u00f3 que tales controles se realizaron hasta una fecha anterior, lo cierto es que no existe prueba sobre la continuidad del tratamiento al momento de adoptar la sentencia que homolog\u00f3 la declaratoria de adoptabilidad, no obstante que en el proceso se recibi\u00f3 la historia cl\u00ednica de la accionante y ella puede consultarse en el archivo disponible en el consecutivo 38. En tal sentido, explic\u00f3 el juzgador que tal era un argumento complementario por cuanto \u201ca\u00fan si se llegare a demostrar que Gladys se encuentra en tratamiento terap\u00e9utico y toma con regularidad sus medicamentos, tal hecho no constituir\u00eda la idoneidad requerida para revocar la declaratoria de adoptabilidad del menor Juan, dado que existen otras circunstancias familiares que impiden acceder a la pretensi\u00f3n de reintegro del menor a su familia biol\u00f3gica\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
87 En consecuencia, esta providencia estudi\u00f3 en detalle elementos aportados en el marco de los requerimientos de expertos que concluyeron -entre otras- que el incesto tiene consecuencias negativas en quienes viven este tipo de relaciones y pueden generar estados depresivos y consecuencias graves en la salud mental. Incluso, se cuestion\u00f3 que ello puede enmascarar relaciones de poder por representar, a modo de ejemplo, que el padre es \u201cdue\u00f1o\u201d o puede controlar la sexualidad de su hija. As\u00ed, tras concluir que la prohibici\u00f3n del incesto y su penalizaci\u00f3n resultaba razonable y proporcional para proteger a la familia, profundiz\u00f3 en el da\u00f1o concreto que ella causa y en la afectaci\u00f3n a la libertad sexual. Al respecto, tambi\u00e9n es posible consultar la sentencia C-241 de 2012 que reiter\u00f3 la mayor\u00eda de los argumentos sobre la tipificaci\u00f3n de este delito, pero en el marco del actual C\u00f3digo Penal. Si tales t\u00e9rminos se emplearon para aceptar la intervenci\u00f3n del derecho penal en los v\u00ednculos familiares es claro que estos argumentos tambi\u00e9n permiten proteger el inter\u00e9s del ni\u00f1o, que como ya se ha visto, es prevalente y opera a\u00fan en contra de la voluntad de los padres o familiares.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Corte Constitucional, sentencia T-510 de 2003. \u00a0<\/p>\n
89 Como se explic\u00f3 en la parte te\u00f3rica, en el an\u00e1lisis de las medidas de restablecimiento de derecho se debe considerar el inter\u00e9s superior del menor de manera diferencia en el caso de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad (T-851A de 2012), en virtud de los cuidados especiales que ellos requieren lo que, adem\u00e1s, refuerza las obligaciones del Estado en tales eventos. Por su parte, en el art\u00edculo 36 de la Ley 1098 de 2006 se estipularon los derechos en favor de los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad, entre los cuales est\u00e1 su respeto por la diferencia y el disfrute de su vida digna en condiciones de igualdad, as\u00ed como tambi\u00e9n est\u00e1 el derecho a recibir un diagn\u00f3stico, el tratamiento para sus condiciones de salud y que se adopten las acciones para reducir la vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 Corte Constitucional, sentencia T-290 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
91 Por ende, como anexos se aportaran dos respuestas suministradas a la accionante, del 30 abril de 2019 y del 13 de enero de 2020, en donde se le indica lo siguiente: (a) frente al cuestionamiento de la salud del ni\u00f1o, se consider\u00f3 incomprensible pues ella era consciente de que el ni\u00f1o hab\u00eda sido llevado para que recibiera atenci\u00f3n m\u00e9dica y, en todo caso, se aclar\u00f3 que no puede garantizar el ICBF que tal estuviera inmune a enfermedades; adujo que respecto al proceso de restablecimientos de derechos, que el mismo se encontraba en curso y se le notificaron todas las actuaciones. Ante cualquier duda, se explic\u00f3, ella pod\u00eda presentarse en la sede del centro zonal para conocer los elementos que requer\u00eda; por \u00faltimo, adujo frente al requerimiento de que se le entregue al ni\u00f1o, que esta solicitud es improcedente, en tanto se hab\u00eda requerido que la accionante y los dem\u00e1s familiares se presentaran ante Medicina Legal para realizar valoraciones psicol\u00f3gicas y psiquiatr\u00edas, las cuales no han sido atendidas. En tal sentido, tambi\u00e9n se cuestion\u00f3 que tampoco se hubiere aceptado realizar la prueba de ADN, que hab\u00eda sido solicitada, con el fin de determinar el parentesco existente entre la accionante y el se\u00f1or Ra\u00fal, padre del hijo, lo cual podr\u00eda ser constitutivo del delito de incesto. As\u00ed, se consider\u00f3 relevante que se aportaran tales pruebas en aras de adoptar una determinaci\u00f3n en dicho sentido. En la segunda respuesta, (b) se manifest\u00f3 que se expedir\u00e1n las copias del proceso de restablecimiento del derecho que no tengan el car\u00e1cter de reservado. Adem\u00e1s, se advirti\u00f3 que el an\u00e1lisis respecto a si las condiciones est\u00e1n dadas para el retorno del ni\u00f1o se deb\u00edan evaluar en su oportunidad y que, el 30 de noviembre de 2019, se debi\u00f3 suspender la visita por el diagn\u00f3stico de varicela del ni\u00f1o, lo que hizo que no pudiera tener contacto con nadie m\u00e1s para no poner en riesgo a otras personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE LOS NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Caso en que se decidi\u00f3 la adoptabilidad de un menor \u00a0 \u00a0\u00a0 (\u2026), la decisi\u00f3n de homologar la declaratoria de adoptabilidad no desconoci\u00f3 el debido proceso de la tutelante, y por el contrario, es claro que se sustent\u00f3 en el material probatorio del […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[142],"tags":[],"class_list":["post-29000","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2023"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29000","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=29000"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29000\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=29000"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=29000"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=29000"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}