\u00a0 \u00a0 DERECHO A LA SALUD-Trasplante a extranjero residente en territorio nacional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026) la EPS a la que est\u00e1 afiliado (el adolescente venezolano) no realiz\u00f3 los tr\u00e1mites necesarios para evaluar la posibilidad de realizar un trasplante de h\u00edgado con donante vivo relacionado en los t\u00e9rminos prescritos por su m\u00e9dico tratante (…) en este caso proced\u00eda excepcionar la aplicaci\u00f3n de la norma que contiene la prohibici\u00f3n de donaci\u00f3n de \u00f3rganos a extranjeros no residentes cuando se trate de donante cadav\u00e9rico. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE DERECHO DE PETICION-Procedencia de manera directa por ser derecho fundamental de aplicaci\u00f3n inmediata \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-No desplaza a juez de tutela cuando se trata de proteger el acceso efectivo al derecho fundamental a la salud \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Contenido y alcance\/DERECHO DE PETICION-N\u00facleo esencial \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de fondo, oportuna, congruente y tener notificaci\u00f3n efectiva \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS-Concepto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Legislaci\u00f3n aplicable para la donaci\u00f3n y trasplante de \u00f3rganos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRASPLANTE DE COMPONENTES ANATOMICOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Marco legal y jurisprudencia aplicable \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Prohibici\u00f3n puede ser levantada cuando se compruebe que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CRISIS HUMANITARIA POR LA MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Contexto\/MIGRACION MASIVA DE CIUDADANOS VENEZOLANOS-Acciones del Estado Colombiano para enfrentar crisis humanitaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Pol\u00edtica Integral de Migraci\u00f3n-PIM \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026) la migraci\u00f3n de ciudadanos venezolanos a causa de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica, pol\u00edtica y social de su pa\u00eds de origen ha llevado a que ingresen de forma intempestiva y masiva a los pa\u00edses de la regi\u00f3n con la necesidad de mejorar sus condiciones de vida. Sin embargo, el comportamiento masivo y constante de la migraci\u00f3n ha llevado a que estas personas atraviesen en los pa\u00edses de acogida una crisis humanitaria, lo que ha requerido por parte de los estados la adopci\u00f3n de todo tipo de acciones dirigidas a atender sus necesidades. Es as\u00ed como el gobierno colombiano ha adoptado distintas medidas que han ido desde la atenci\u00f3n humanitaria, la legalizaci\u00f3n de su permanencia, el acceso a la oferta institucional en materia de salud, primera infancia, educaci\u00f3n, trabajo y otro tipo de servicios, hasta su integraci\u00f3n para el desarrollo del pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos \u00a0<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos-RUMV \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
R\u00c9GIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Permiso por Protecci\u00f3n Temporal-PPT \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Reglas jurisprudenciales \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026) reglas respecto de la atenci\u00f3n en salud de los migrantes venezolanos no regularizados: (i) los extranjeros no residentes en Colombia tienen derecho a la atenci\u00f3n inicial de urgencias; (ii) la atenci\u00f3n prenatal y el parto est\u00e1n incluidos dentro del concepto de atenci\u00f3n en urgencias por los riesgos asociados al embarazo, los cuales se acent\u00faan en situaciones de crisis humanitaria; (iii) en funci\u00f3n de la gravedad del caso, el concepto de atenci\u00f3n de urgencias puede incluir los procedimientos para atender a una persona que est\u00e9 diagnosticada con una enfermedad catastr\u00f3fica y (iv) cuando se trate de la atenci\u00f3n que requieran ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, esta debe ser integral, sin importar su situaci\u00f3n migratoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(\u2026), en t\u00e9rminos de prestaci\u00f3n de servicios de salud a migrantes venezolanos que cuentan con su situaci\u00f3n migratoria resuelta a trav\u00e9s de un permiso por protecci\u00f3n temporal, no existe diferencia respecto de los nacionales colombianos y de los extranjeros residentes en Colombia, pues ambos tienen derecho a que se les garantice la misma cobertura, sin discriminaci\u00f3n por su situaci\u00f3n migratoria. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Trasplante hep\u00e1tico a extranjero no residente en territorio nacional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Sala Primera \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-371 DE 2023 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente No. T-9.278.438\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por MASG en representaci\u00f3n de su hijo JMCS contra el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y la EPS Capital Salud \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0<\/p>\n
Natalia \u00c1ngel Cabo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia \u00c1ngel Cabo, quien la preside, y por el magistrado Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales establecidas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991 y 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional), profiere la siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Precisi\u00f3n preliminar: En cumplimiento de la circular No. 010 de 2022 de esta Corporaci\u00f3n, esta providencia tendr\u00e1 dos versiones, una con los nombres y datos reales de identificaci\u00f3n de los accionantes y otra en la que estos ser\u00e1n identificados por sus iniciales. \u00a0<\/p>\n
Este fallo se dicta en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de las decisiones expedidas el 22 de noviembre de 2022 por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogot\u00e1 y el 31 de enero de 2023 por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que se decidi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por la se\u00f1ora MASG en representaci\u00f3n de su hijo JMCS contra el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud (INS), la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de diciembre de 2020, MASG ingres\u00f3 a Colombia con su hijo JMCS, quien para ese momento ten\u00eda 12 a\u00f1os, a trav\u00e9s del puente Sim\u00f3n Bol\u00edvar en el municipio de Villa del Rosario provenientes de Venezuela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. JMCS fue diagnosticado con atresia de v\u00edas biliares a los dos meses de nacido y tuvo un trasplante hep\u00e1tico a los dos a\u00f1os en Argentina por donaci\u00f3n de una prima. A su ingreso a Colombia el adolescente presentaba ictericia obstructiva por estenosis de la anastomosis hep\u00e1tico yeyunal y fistula biliar1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En mayo de 2021, JMCS fue atendido por urgencias en el Hospital Erasmo Meoz en C\u00facuta en donde estuvo 15 d\u00edas hospitalizado. All\u00ed fue diagnosticado con estrechez y estenosis de los conductos biliares, fistula del conducto biliar y atresia de los conductos biliares, lo que le gener\u00f3 una falla hep\u00e1tica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Debido a la falta de especialistas en la ciudad de C\u00facuta, JMCS y su mam\u00e1 viajaron a Bogot\u00e1. El 8 de marzo de 2022 el accionante acudi\u00f3 a la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil, debido a que se trata de un hospital de cuarto nivel que tiene las especialidades de hepatolog\u00eda, gastroenterolog\u00eda y grupo de trasplantes. Sin embargo, all\u00ed le informaron a la se\u00f1ora MASG que, a menos que pagara de forma particular las consultas, no era posible atender a su hijo, por cuanto la fundaci\u00f3n es una entidad de car\u00e1cter privado. La mam\u00e1 de JMCS interpuso acci\u00f3n de tutela y el 25 de marzo de 2022 el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas orden\u00f3 a la Secretar\u00eda Distrital de Salud de Bogot\u00e1 que autorizara al accionante la valoraci\u00f3n por un m\u00e9dico especialista en un hospital con disponibilidad en hepatolog\u00eda, gastroenterolog\u00eda y grupo de trasplante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desde su llegada a Bogot\u00e1 la mam\u00e1 de JMCS inici\u00f3 los tr\u00e1mites para obtener el permiso por protecci\u00f3n temporal de su hijo, el cual fue expedido el 25 de marzo de 2022. Al mes siguiente, \u00e9l fue afiliado a la EPS Capital Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 30 de marzo de 2022 el adolescente fue atendido en la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil y hospitalizado por posible necesidad de realizar un trasplante de h\u00edgado. El 4 de abril siguiente fue dado de alta.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 5 de mayo de 2022, JMCS fue nuevamente hospitalizado, esta vez en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Oriente ESE. En su historia cl\u00ednica se consign\u00f3 que era probable candidato a nuevo trasplante. Adicionalmente, se advirti\u00f3 que era urgente la valoraci\u00f3n del paciente por hepatolog\u00eda y grupo de trasplante para continuar estudios por alta sospecha de rechazo del primer trasplante que le hicieron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan el relato de la se\u00f1ora MASG, la EPS Capital Salud le inform\u00f3, de manera verbal, que JMCS no cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 1805 de 2016 para ser incluido en la lista de espera de trasplantes por tratarse de un extranjero no residente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de septiembre de 2022, JMCS fue hospitalizado en la Fundaci\u00f3n Universitaria Santa Fe de Bogot\u00e1 por el empeoramiento de sus condiciones de salud. All\u00ed, el 18 de octubre de 2022, se le diagnostic\u00f3 cirrosis biliar secundaria y se le ordenaron diversos medicamentos y controles, dentro de los que se encuentra una autorizaci\u00f3n para \u201cconsulta por cirug\u00eda de trasplantes dos veces por mes cada mes\u201d2.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 30 de septiembre de 2022, la se\u00f1ora MASG present\u00f3 escritos en ejercicio del derecho de petici\u00f3n ante el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud, en los que solicit\u00f3 la inclusi\u00f3n de JMCS en la lista de personas en espera de donaci\u00f3n de manera urgente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan el relato de la mam\u00e1 del accionante, el Instituto Nacional de Salud respondi\u00f3 la solicitud en el sentido de indicar que no tiene competencia para resolverla. Las dem\u00e1s entidades no emitieron una respuesta frente a las peticiones elevadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anterior, el 9 de noviembre de 2022, la se\u00f1ora MASG present\u00f3 acci\u00f3n de tutela para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de petici\u00f3n, salud y vida de su hijo, menor de edad, y, en consecuencia, pidi\u00f3 que se ordene a las entidades demandadas responder sus solicitudes e incluir al menor de edad en la lista de personas en espera de donaci\u00f3n de h\u00edgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En auto del 9 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogot\u00e1 admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela en contra del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud y vincul\u00f3 a la Fundaci\u00f3n Santa Fe de la ciudad de Bogot\u00e1. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de noviembre de 2022, el Instituto Nacional de Salud present\u00f3 escrito en el que sostuvo que los hechos que fundamentan la acci\u00f3n de tutela no son de su conocimiento, pues no est\u00e1 a cargo de la prestaci\u00f3n de servicios de salud, de manera que no le ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental a JMCS. En todo caso, respecto del trasplante a extranjeros no residentes, el instituto explic\u00f3 que el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 proh\u00edbe que se presten servicios de trasplante de \u00f3rganos y tejidos a no residentes en el territorio nacional, a menos que se trate de un trasplante de una persona viva. Por excepci\u00f3n, el Instituto puede autorizar trasplantes de tejidos (pero no de \u00f3rganos) a esta poblaci\u00f3n cuando se compruebe que hay disponibilidad luego de cubrir la demanda interna. Igualmente, aclar\u00f3 que un extranjero ser\u00e1 considerado residente una vez obtenga la visa de residente, seg\u00fan lo reglamentado en la Resoluci\u00f3n 6045 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con el caso concreto, el instituto asegur\u00f3 que no era posible que JMCS accediera a la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos por no ser un extranjero residente y que para ese momento 171 pacientes estaban a la espera de un trasplante de h\u00edgado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de noviembre de 2022, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social sostuvo que dentro de sus competencias no est\u00e1 la prestaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos y que desconoce los hechos que fundamentaron la acci\u00f3n de tutela. Por lo anterior, solicit\u00f3 ser desvinculado del proceso. El Ministerio agreg\u00f3 que una persona extranjera no residente en Colombia no tiene derecho a acceder a un servicio de trasplante de \u00f3rganos, a menos que se trate de un \u00f3rgano que provenga de un donante vivo, de conformidad con el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En escrito del 15 de noviembre de 2022 la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1 solicit\u00f3 ser desvinculada de la acci\u00f3n de tutela. Al respecto, la Fundaci\u00f3n explic\u00f3 que las IPS no tienen dentro de sus funciones la autorizaci\u00f3n de servicios m\u00e9dicos. Adicionalmente, la IPS inform\u00f3 que el accionante ingres\u00f3 por urgencias el 20 de septiembre de 2022 por dolor abdominal y estuvo hospitalizado hasta el 21 de octubre siguiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de noviembre de 2023, Capital Salud EPS afirm\u00f3 que el diagn\u00f3stico de JMCS es rechazo o falla en trasplante previo del \u00f3rgano y cirrosis biliar. La EPS sostuvo que el adolescente est\u00e1 recibiendo tratamiento en la Fundaci\u00f3n Santa Fe y que se le han autorizado los servicios y prestaciones ordenadas por los m\u00e9dicos tratantes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Igualmente, la entidad indic\u00f3 que el 10 de noviembre respondi\u00f3 una petici\u00f3n elevada por la mam\u00e1 de JMCS y le inform\u00f3 que la IPS que para ese momento estaba atendiendo a su hijo, era la encargada de adelantar los tr\u00e1mites para su ingreso a la lista de espera de donantes, la cual es administrada por el Instituto Nacional de Salud. Finalmente, la EPS expuso que, desde su actuaci\u00f3n y sus competencias, ha autorizado los servicios y prestaciones prescritas y que la solicitud para el agendamiento del procedimiento de trasplante depende de tener la disponibilidad del \u00f3rgano seg\u00fan la lista de espera. \u00a0<\/p>\n
1. La Superintendencia Nacional de Salud guard\u00f3 silencio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
B. Fallos de tutela objeto de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia de primera instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 22 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogot\u00e1 declar\u00f3 la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de petici\u00f3n frente a la EPS Capital Salud y lo ampar\u00f3 frente a la Superintendencia Nacional de Salud y el Instituto Nacional de Salud, por lo que les orden\u00f3 responder la solicitud presentada por la se\u00f1ora MASG el 20 de septiembre de 2022. Por otra parte, el juzgado neg\u00f3 las dem\u00e1s pretensiones con fundamento en que el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 proh\u00edbe el trasplante de \u00f3rganos a personas extranjeras no residentes. Al respecto, el juzgado explic\u00f3 que la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, ha afirmado que la negativa de incluir a extranjeros no residentes en la lista de espera para la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico de trasplante no vulnera sus derechos fundamentales3. Finalmente, el juez agreg\u00f3 que 171 personas se encuentran en lista de espera para un trasplante de h\u00edgado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 25 de noviembre de 2022, la se\u00f1ora MASG impugn\u00f3 el fallo de primera instancia por cuatro razones principales:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, sostuvo que el juez omiti\u00f3 pronunciarse sobre los derechos de los ni\u00f1os y su inter\u00e9s superior, el cual se traduce, para el caso concreto, en que JMCS debe tener prioridad para la asignaci\u00f3n de un h\u00edgado por ser menor de edad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, la se\u00f1ora MASG indic\u00f3 que la decisi\u00f3n desconoce el derecho a la igualdad de las personas migrantes al negar la prestaci\u00f3n del servicio con base en el criterio de nacionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, la mam\u00e1 del accionante indic\u00f3 que el juez no tuvo en cuenta que el estado de salud de su hijo ha empeorado en las \u00faltimas semanas. Por lo tanto, no es acertado concluir que no se vulner\u00f3 el derecho a la salud de JMCS cuando, pese a su gravedad, no se ha establecido el procedimiento que se debe seguir para ser incluido en la lista de trasplantes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la se\u00f1ora MASG asegur\u00f3 que su hijo ya cuenta con una situaci\u00f3n migratoria regular, raz\u00f3n por la que resulta desproporcionado que, adem\u00e1s de obtener el permiso por protecci\u00f3n temporal, se le exija la visa de residente, esto es, la tipo R. La mam\u00e1 del accionante explic\u00f3 que no puede acreditar las condiciones para obtener dicha visa de residente porque tendr\u00eda que acreditar 5 a\u00f1os de permanencia ininterrumpida en el pa\u00eds con el permiso de protecci\u00f3n temporal y JMCS apenas lleva menos de uno. Esto, a su juicio, desconoce la urgencia del procedimiento m\u00e9dico. Adicionalmente, la mam\u00e1 del accionante asegur\u00f3 que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para el tr\u00e1mite del documento debido a su situaci\u00f3n de vulnerabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia de segunda instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Antes de pronunciarse sobre el recurso de impugnaci\u00f3n, el 19 de diciembre de 2022, el Tribunal le requiri\u00f3 informaci\u00f3n al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud acerca del trasplante de \u00f3rganos en Colombia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Instituto Nacional de Salud reiter\u00f3 lo expuesto en su contestaci\u00f3n respecto de la prohibici\u00f3n de trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes. Explic\u00f3 que, a la fecha de remisi\u00f3n de ese informe: (i), 171 pacientes estaban en espera de un trasplante de h\u00edgado, 14 de ellos menores de edad; (ii) el promedio de espera es de 361 d\u00edas que oscilan entre un d\u00eda y siete a\u00f1os de espera; y (iii) en un a\u00f1o la lista de espera de trasplante hep\u00e1tico ha incrementado en un 6% y durante la pandemia la donaci\u00f3n de \u00f3rganos se redujo en un 46%. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social se pronunci\u00f3 nuevamente sobre la prohibici\u00f3n legal de incluir en la lista de espera de \u00f3rganos a un extranjero no residente. En particular, reiter\u00f3 la regulaci\u00f3n que sobre esa materia prev\u00e9 la Ley 1805 de 2016, modificada por el Decreto Ley 2106 de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 31 de enero de 2023 la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirm\u00f3 la decisi\u00f3n por las mismas razones que expuso el juez de primera instancia. El Tribunal explic\u00f3 que el JMCS no cuenta con visa de extranjero y, por ello, no es posible incluirlo en la lista de trasplante de \u00f3rganos. Adem\u00e1s, el juez de segunda instancia precis\u00f3 que las disposiciones legales que establecen esta prohibici\u00f3n buscan otorgarle un orden preferencial a los nacionales y extranjeros residentes, y tienen por objeto luchar contra el tr\u00e1fico de \u00f3rganos. El Tribunal agreg\u00f3 que la edad no es un criterio \u00fanico que permita pretermitir la legislaci\u00f3n vigente respecto de la asignaci\u00f3n de \u00f3rganos o tejidos a trasplantar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
C. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el auto del 30 de mayo de 2023, que se notific\u00f3 el 9 de junio de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero No. 5 de esta Corporaci\u00f3n eligi\u00f3 el expediente de la referencia para efectos de su revisi\u00f3n. El expediente fue puesto en conocimiento de la Sala por la insistencia presentada por la Defensor\u00eda del Pueblo y por dos magistrados quienes fundamentaron la solicitud de revisi\u00f3n en la urgencia de proteger el derecho a la salud y a la vida de un adolescente migrante, as\u00ed como en la necesidad de pronunciarse sobre el derecho fundamental a la salud de los ni\u00f1os migrantes que necesitan un trasplante de \u00f3rganos. Seg\u00fan el respectivo sorteo, el asunto se reparti\u00f3 al despacho de la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo para la elaboraci\u00f3n de la ponencia4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante auto del 23 de junio de 2023, la magistrada sustanciadora orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas con el objeto de conocer la situaci\u00f3n actual de salud de JMCS y determinar el tratamiento que le han prescrito. En el mismo auto, la magistrada requiri\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Salud para que expusieran la ruta general que un ciudadano colombiano o un extranjero residente en Colombia debe seguir para ser incluido en una lista de espera para el trasplante de \u00f3rganos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 26 de junio de 2023, el Hospital Universitario Erasmo Meoz E.S.E. explic\u00f3 que el adolescente ingres\u00f3 por urgencias el 27 de abril de 2021. El 12 de mayo siguiente fue valorado por un cirujano pedi\u00e1trico quien le diagn\u00f3stico estrechez y estenosis cong\u00e9nita de los conductos biliares, fistula del conducto biliar y desnutrici\u00f3n. Igualmente, se orden\u00f3 su salida con recomendaci\u00f3n para traslado urgente a instituci\u00f3n de cuarto nivel para que fuera evaluado por un hepat\u00f3logo. Junto con su respuesta, el hospital aport\u00f3 la historia cl\u00ednica del menor de edad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de junio de 2023, la Subred Norte E.S.E. inform\u00f3 que ninguna de sus unidades oferta el trasplante de h\u00edgado y que, seg\u00fan su base de datos, no se encontr\u00f3 que el paciente haya sido atendido en esa instituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de junio de 2023, la se\u00f1ora MASG respondi\u00f3 el requerimiento realizado por la magistrada sustanciadora. En su escrito la mam\u00e1 del accionante aport\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, indic\u00f3 que JMCS no est\u00e1 hospitalizado en ninguna IPS y que su diagn\u00f3stico es cirrosis biliar secundaria, lo que le ha tra\u00eddo varias complicaciones, entre esas hemorragias intestinales. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que una cirujana pedi\u00e1trica de la Fundaci\u00f3n Universitaria Santa Fe de Bogot\u00e1 expidi\u00f3 distintas \u00f3rdenes de medicamentos, consultas y procedimientos, las cuales fueron radicadas en la EPS y que, en su mayor\u00eda, han sido autorizados, con algunas excepciones y que corresponden a: \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El medicamento l-ornitina -l -aspartato fue ordenado el 13 de febrero y radicado el 21 de abril siguiente, pero no ha sido entregado5.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
ii. La lactulosa fue ordenada el 17 de abril de 2023 y la solicitud de autorizaci\u00f3n se radic\u00f3 el 30 de mayo de 2023, pero no ha sido entregada por problemas de escasez6.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iii. El suplemento Pediasure fue ordenado el 17 de abril de 2023 y la solicitud de autorizaci\u00f3n fue radicada en el a EPS el 19 de mayo siguiente, pero no ha sido entregado7.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
iv. Tambi\u00e9n le ordenaron una cita por nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica, la cual fue radicada en la EPS el 21 de abril de 2023, pero no ha sido agendada8.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
v. Finalmente, el 1 de junio de 2023 la misma profesional m\u00e9dica orden\u00f3 los procedimientos de drenaje biliar y colocaci\u00f3n de dispositivo y ecograf\u00eda de abdomen y pelvis, las cuales fueron radicadas el 2 de junio de 2023 y est\u00e1n a la espera de autorizaci\u00f3n por parte de la EPS9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la se\u00f1ora MAGS indic\u00f3 que el 23 de mayo de 2023 JMCS asisti\u00f3 a consulta externa en la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil. All\u00ed un cirujano de trasplantes expidi\u00f3 una solicitud de autorizaci\u00f3n a la EPS para: \u201ctrasplante hep\u00e1tico donante vivo o cadav\u00e9rico con cobertura por un a\u00f1o\u201d10. Esta solicitud de autorizaci\u00f3n fue radicada en la EPS el 30 de mayo de 2023 y est\u00e1 pendiente de respuesta por parte de Capital Salud. En esa consulta el profesional de la salud le explic\u00f3 a la se\u00f1ora MASG que la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil est\u00e1 habilitada para realizar trasplantes con donante vivo, por lo que una vez tuvieran la autorizaci\u00f3n de la EPS le podr\u00edan realizar ex\u00e1menes a ella y a su hijo para estudiar la posibilidad de que ella fuera su donante, lo cual ser\u00eda m\u00e1s r\u00e1pido que incluirlo en la lista de espera de trasplantes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante escrito del 27 de junio de 2023, la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil sostuvo que no tiene convenio con la Secretar\u00eda de Salud de Bogot\u00e1 ni con Capital Salud EPS, pero que el caso de JMCS se ha manejado a trav\u00e9s de presupuestos en los que se indica el valor de los servicios m\u00e9dicos requeridos para que posteriormente la EPS realice los respectivos pagos. En consecuencia, ha prestado servicios de salud al ni\u00f1o, que luego son cobrados a la EPS a la que est\u00e1 afiliado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A partir de ese mecanismo de financiaci\u00f3n, la Fundaci\u00f3n expuso que JMCS ha sido valorado en esa instituci\u00f3n cuatro veces y se han prescrito medicamentos, ex\u00e1menes, procedimientos y consultas. En la \u00faltima valoraci\u00f3n, esto es, el 23 de mayo de 2023, un m\u00e9dico cirujano de trasplantes de la IPS solicit\u00f3 autorizaci\u00f3n para el siguiente evento: \u201ctrasplante hep\u00e1tico donante vivo o cadav\u00e9rico con cobertura por un a\u00f1o\u201d11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, la fundaci\u00f3n explic\u00f3 c\u00f3mo funciona el procedimiento para realizar un trasplante, el cual ser\u00e1 expuesto m\u00e1s adelante de acuerdo con la respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de junio de 2023, el Instituto Nacional de Salud respondi\u00f3 el requerimiento efectuado por la magistrada sustanciadora. En su escrito el instituto explic\u00f3 el procedimiento para la prestaci\u00f3n del servicio de trasplantes de pacientes nacionales y extranjeros residentes en Colombia, el cual tambi\u00e9n ser\u00e1 expuesto de acuerdo con la respuesta del Ministerio de Salud Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Por otra parte, el Instituto reiter\u00f3 la prohibici\u00f3n establecida en la ley respecto del trasplante a extranjeros no residentes a menos que se trate de un trasplante con donante vivo, la cual si est\u00e1 permitida en la ley y ser\u00eda una alternativa para el caso objeto de estudio. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante escrito del 27 de junio de 2023 la EPS Capital Salud inform\u00f3 que JMCS ha recibido servicios de las IPS Audifarma, Macromed, Idime y en la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1. La EPS hizo una relaci\u00f3n de todos los servicios prestados al adolescente y aclar\u00f3 que: \u201cla madre del paciente nos env\u00eda las \u00faltimas ordenes que le fueron entregadas por los m\u00e9dicos y las cuales se tramitan para autorizar al prestador\u201d12. Capital Salud precis\u00f3 que la Fundaci\u00f3n Santa Fe no ha dado orden para trasplante al afiliado, pero que, seg\u00fan esa IPS, hay sospecha de rechazo del trasplante que le hicieron a los dos a\u00f1os, la cual est\u00e1 siendo valorada. Sin embargo, la EPS aclar\u00f3 que la Ley 1805 de 2016 proh\u00edbe el trasplante de \u00f3rganos a ciudadanos extranjeros no residentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 27 de junio de 2023 la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1 hizo una relaci\u00f3n de los ingresos que ha tenido el menor de edad que corresponden a: (i) tres ingresos por urgencias, el \u00faltimo de ellos el 7 de febrero de 2023; (ii) cinco ingresos por consulta externa, el \u00faltimo el 25 de abril de 2023 y (iii) una hospitalizaci\u00f3n el 4 de junio de 2022. Por otra parte, la IPS explic\u00f3 que JMCS fue presentado en junta de decisiones de la fundaci\u00f3n y all\u00ed se consider\u00f3 que necesitaba trasplante hep\u00e1tico. Sin embargo, por tratarse de un menor de edad extranjero, solicit\u00f3 concepto en el Instituto Nacional de Salud, entidad que remiti\u00f3 el caso al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y contest\u00f3, en escrito del 3 de octubre que se aporta a la respuesta, que este procedimiento es exclusivo para nacionales o extranjeros con visa de residencia13.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 28 de junio de 2023, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social respondi\u00f3 el requerimiento de esta Corporaci\u00f3n con un documento en el que explic\u00f3 cu\u00e1l es el procedimiento que debe seguir un paciente que tiene una enfermedad en un \u00f3rgano susceptible de ser trasplantado que, por su detalle, es trascrito a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201ca) Si durante el proceso de atenci\u00f3n en salud del paciente, el M\u00e9dico tratante considera que puede ser candidato a un trasplante, deber\u00e1 remitirlo dentro de los tres (3) meses siguientes para diagn\u00f3stico a la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud – IPS habilitada para realizar trasplante de \u00f3rgano o tejidos de la Red de Prestaci\u00f3n de Servicios de la Entidad Promotora de Salud. \u00a0<\/p>\n
b) La Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud \u2013 IPS habilitada para realizar el trasplante del \u00f3rgano o tejidos evaluar\u00e1 si el paciente es apto o no para la realizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) En caso de ser apto para el trasplante de \u00f3rgano o tejido, la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud- IPS que realizar\u00e1 el trasplante deber\u00e1 evaluar la posibilidad de donante vivo relacionado, e informar a su Entidad Promotora de Salud quien deber\u00e1 autorizar inmediatamente la realizaci\u00f3n del trasplante, de conformidad con lo definido por el art\u00edculo 26\u00b0 del Decreto 2493 de 2004 .\u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) En caso de ser apto para trasplante del \u00f3rgano o tejidos y no contar con donante vivo relacionado, la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud que realizar\u00e1 el trasplante del \u00f3rgano o tejidos deber\u00e1 ingresarlo a la Lista de Personas en Espera de Donaci\u00f3n que administra el Instituto Nacional de Salud e informar a su Entidad Promotora de Salud quien deber\u00e1 autorizar inmediatamente la realizaci\u00f3n del trasplante, de conformidad con lo definido por el art\u00edculo 26\u00b0 del Decreto 2493 de 2004. Bajo esta situaci\u00f3n, se esperar\u00e1 a la detecci\u00f3n del donante, el rescate y la asignaci\u00f3n del \u00f3rgano y tejido para el trasplante, conforme a los criterios \u00fanicos nacionales definidos por el Instituto Nacional de Salud y atendiendo con lo establecido por el art\u00edculo 7\u00b0de la citada Ley 1805 de 2016.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) En caso de ser considerado no apto para trasplante del \u00f3rgano o tejido, los Profesionales de la Salud de la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios de Salud – IPS habilitada para realizar el trasplante del \u00f3rgano o tejido suministrar\u00e1n al paciente la informaci\u00f3n clara, precisa y suficiente, de las razones m\u00e9dicas que imposibilitan la realizaci\u00f3n del procedimiento quir\u00fargico.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Ministerio aclar\u00f3 que de conformidad con el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 en el caso de JMCS no es posible realizar un trasplante de \u00f3rgano con donante cadav\u00e9rico, siendo la \u00fanica opci\u00f3n hacerlo por donaci\u00f3n de una persona viva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Durante el t\u00e9rmino de traslado de las anteriores pruebas, el 10 de julio de 2023, la se\u00f1ora MASG inform\u00f3 que todos los medicamentos ordenados han sido autorizados, pero que algunos no han sido entregados. La mam\u00e1 del accionante tambi\u00e9n indic\u00f3 que est\u00e1n pendientes citas y ex\u00e1menes. Adicionalmente, la se\u00f1ora MASG cuestion\u00f3 que la EPS no se hubiera pronunciado sobre la autorizaci\u00f3n expedida el 23 de mayo de 2023 por el m\u00e9dico de la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil, pues con ello est\u00e1 desconociendo la posibilidad de que, por ejemplo, ella pueda ser la donante para su hijo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 30 de junio de 2023, la magistrada sustanciadora le solicit\u00f3 a Capital Salud EPS que informara cu\u00e1les ordenes m\u00e9dicas de procedimientos, citas y medicamentos estaban pendientes de ser efectivamente prestadas y que explicara cu\u00e1l tr\u00e1mite le hab\u00edan dado a la autorizaci\u00f3n emitida por el m\u00e9dico cirujano de trasplantes de la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 6 de julio de 2023, la EPS Capital Salud inform\u00f3 al despacho que no se ha hecho ninguna gesti\u00f3n respecto de la solicitud de trasplante de h\u00edgado de JMCS porque la solicitud de autorizaci\u00f3n de servicios fue emitida por un m\u00e9dico de una IPS que no est\u00e1 adscrita a su red de prestadores. Sin embargo, el representante de la EPS asegur\u00f3 que JMCS ha sido atendido en varias oportunidades en la Fundaci\u00f3n Santa Fe, la cual tiene contratados los servicios de trasplante con la EPS Capital Salud, pero que dicha IPS no ha ordenado el trasplante hep\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 12 de julio de 2023 la Sala Primera de Revisi\u00f3n orden\u00f3 dos medidas provisionales. La primera consisti\u00f3 en ordenarle a la EPS Capital Salud adelantar las gestiones administrativas para asegurar el cumplimiento efectivo de las ordenes m\u00e9dicas de suministro de medicamentos, suplementos, citas con especialistas, procedimientos y ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos para JMCS. La segunda, dirigida a la misma EPS consisti\u00f3 en ordenarle que, el marco de la solicitud de autorizaci\u00f3n de servicios emitida el 23 de mayo de 2023 por el m\u00e9dico cirujano de trasplantes de la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil, y radicada en la EPS el 30 de mayo siguiente, adelantara todos los tr\u00e1mites administrativos y coordine con la Fundaci\u00f3n Santa Fe, IPS con la cual tiene contratados los servicios de trasplante, para que se adelanten los procedimientos m\u00e9dicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hep\u00e1tico se realizara con un donante vivo relacionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
D. Intervenciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Centro de Derechos Humanos de la Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello y la Organizaci\u00f3n Prepara Familia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 17 de julio de 2017, el Centro de Derechos Humanos de la Universidad Cat\u00f3lica Andr\u00e9s Bello de la ciudad de Caracas, Venezuela (en adelante CDH-UCAB) y la Organizaci\u00f3n Prepara Familia (en adelante (Prepara Familia) presentaron una intervenci\u00f3n con el prop\u00f3sito de apoyar las pretensiones de la demanda. En su escrito la universidad y la organizaci\u00f3n explicaron que las personas venezolanas han migrado del pa\u00eds principalmente por la falta de acceso a alimentos y a servicios de salud y por la violencia y persecuci\u00f3n pol\u00edtica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Puntualmente, respecto del derecho a la salud, la CHH-UCAB y Prepara Familia aportaron la siguiente informaci\u00f3n: seg\u00fan la plataforma independiente la sociedad civil venezolana, HumVenezuela, el sistema de salud p\u00fablico est\u00e1 colapsado, lo cual ha dejado a casi 15 millones de venezolanos sin acceso a servicios de atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico y tratamiento m\u00e9dico. Hasta marzo de 2022 se registr\u00f3 la muerte de 67 ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes (en adelante NNA) en espera de un trasplante de m\u00e9dula \u00f3sea y ri\u00f1ones y en junio de ese mismo a\u00f1o la cifra aument\u00f3 a 70. No hay personal de salud disponible por las malas condiciones laborales, bajos salarios y despidos injustificados. Tambi\u00e9n se presenta una ca\u00edda dr\u00e1stica en la producci\u00f3n e importaci\u00f3n de medicinas, lo cual ha provocado una escasez de medicamentos que va entre el 60% y el 72%. Aunque entre los a\u00f1os 2020 y 2022 hubo una mejor\u00eda en cuanto a su disposici\u00f3n, 3,1 millones de personas con problemas de salud no pueden acceder a medicamentos por la falta de recursos econ\u00f3micos. A ello se suma que 840.579 pacientes con enfermedades cr\u00f3nicas no tienen acceso tratamientos de altos costos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de la poblaci\u00f3n infantil, el impacto ha sido devastador. De hecho, la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos otorg\u00f3 medidas cautelares a los NNA del servicio de nefrolog\u00eda del Hospital Jos\u00e9 Manuel de los R\u00edos, principal hospital pedi\u00e1trico del pa\u00eds, por su deterioro estructural. Sin embargo, a pesar de la decisi\u00f3n de la Comisi\u00f3n IDH las condiciones del hospital siguen en deterioro y el estado venezolano sigue sin garantizar los servicios continuos y de calidad para esta poblaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la situaci\u00f3n del trasplante de \u00f3rganos la CHH-UCAB y Prepara Familia explicaron que en Venezuela hubo un esquema funcional desde el a\u00f1o 2000 a 2014 a cargo de la Organizaci\u00f3n Nacional de Trasplante de Venezuela, quien era la instituci\u00f3n ejecutora del Sistema de Procura de \u00d3rganos para Trasplantes. Sin embargo, en el a\u00f1o 2014 el Ministerio de Salud suspendi\u00f3 las funciones de la organizaci\u00f3n y cre\u00f3 la Fundaci\u00f3n Venezolana de Donaciones y Trasplante de \u00d3rganos, Tejidos y C\u00e9lulas para que se encargara de las funciones relacionadas con este procedimiento. A partir de ese momento se present\u00f3 una disminuci\u00f3n en el n\u00famero de trasplantes que termin\u00f3 con la suspensi\u00f3n del programa en el a\u00f1o 2017. Desde el a\u00f1o 2019 existen dos centros privados con actividad residual de trasplantes a partir de donante vivo, pero con costos elevados que llegan a los cien mil d\u00f3lares para un trasplante de h\u00edgado. Ello ha llevado al deterioro f\u00edsico de quienes necesitan un \u00f3rgano para mejorar sus condiciones de salud o para preservar su vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como conclusiones, la CHH-UCAB y Prepara Familia aseguraron que los NNA en Venezuela no cuentan con las condiciones m\u00ednimas para realizar un trasplante de \u00f3rgano y que ello pone en peligro sus vidas. Debido a la emergencia humanitaria que afecta a Venezuela, los pa\u00edses receptores de poblaci\u00f3n venezolana deber\u00edan abordar situaciones como las de JMCS con flexibilidad dentro de un enfoque humanitario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cl\u00ednica Jur\u00eddica para Migrantes y \u00e1rea de derecho p\u00fablico del Consultorio Jur\u00eddico de la universidad de Los Andes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La universidad de Los Andes intervino para solicitar que se inaplique la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 por ser contraria a la Constituci\u00f3n en el caso concreto. Para fundamentar su petici\u00f3n, la universidad expuso la complejidad de la emergencia humanitaria que atraviesa Venezuela, en particular, inform\u00f3 que la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos ha advertido sobre la degradaci\u00f3n de las condiciones de vida de sus habitantes y el colapso del sistema de salud, lo cual ha tenido un efecto diferenciado y desproporcionado en algunos grupos especialmente vulnerables como los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La universidad inform\u00f3 que, seg\u00fan Human Rights Watch, los obst\u00e1culos en la realizaci\u00f3n de trasplantes han provocado cientos de muertes, en gran medida por la suspensi\u00f3n del Sistema de Procura de \u00d3rganos y Tejidos desde junio de 2017, como consecuencia de la imposibilidad del estado de garantizar la entrega oportuna y continua de medicamentos inmunosupresores. La sociedad civil tambi\u00e9n ha alertado respecto de la situaci\u00f3n de riesgo de las personas que ya recibieron un trasplante, por el acceso irregular a los protocolos de inmunosupresores y a la omisi\u00f3n o la entrega en condiciones inadecuadas de medicamentos. En el caso de JMCS, \u00e9l no hab\u00eda recibido la atenci\u00f3n m\u00e9dica posterior a su trasplante, por lo que requer\u00eda de ex\u00e1menes que solo se le pudieron hacer a su llegada a Colombia, en donde se diagnostic\u00f3 la necesidad de realizar un nuevo trasplante. Ello, a su juicio, evidencia que JMCS no ingres\u00f3 a Colombia para acceder a un \u00f3rgano, sino porque en su pa\u00eds no puede recibir un tratamiento adecuado a su situaci\u00f3n de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, la universidad destac\u00f3 que la finalidad del art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 es prevenir y erradicar la pr\u00e1ctica del turismo de \u00f3rganos. De hecho, la universidad resalt\u00f3 que en pa\u00edses como M\u00e9xico tambi\u00e9n se restringe el tratamiento m\u00e9dico de trasplante de \u00f3rganos para extranjeros no residentes. Sin embargo, esta restricci\u00f3n no existe cuando se demuestre, trat\u00e1ndose de trasplante de h\u00edgado, que existe una hepatitis fulminante. Algo similar ocurre en Chile, en donde a pesar de la prohibici\u00f3n general, existe una disposici\u00f3n que permite que los extranjeros acedan a un trasplante cuando se encuentren en situaci\u00f3n de urgencia. De estas dos experiencias regionales se desprende que es posible cumplir con el prop\u00f3sito de evitar y mitigar la pr\u00e1ctica de turismo de trasplantes y, a la vez, garantizar el derecho fundamental a la salud de los extranjeros no residentes, a trav\u00e9s de criterios de flexibilizaci\u00f3n, en raz\u00f3n al estado de vulnerabilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al estatus migratorio del accionante, la universidad explic\u00f3 que JMCS cuenta con un permiso por protecci\u00f3n temporal desde el 25 de marzo de 2022. La universidad explic\u00f3 que, de acuerdo con el CONPES 4100 de 2022, el Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos, que comprende el permiso por protecci\u00f3n temporal, es un mecanismo de regularizaci\u00f3n migratoria que cre\u00f3 el gobierno debido a la necesidad de los migrantes venezolanos de permanecer en Colombia por el riesgo que representa para su integridad el retorno a su pa\u00eds. A pesar del \u00e1nimo de permanencia de los venezolanos en el pa\u00eds, la universidad explic\u00f3 que seg\u00fan el Ministerio de Relaciones Exteriores para que un extranjero se considere residente debe tener una visa de residente (tipo R). En el caso de JMCS, \u00e9l solo puede aplicar a este tipo de visa luego de haber vivido en el pa\u00eds m\u00e1s de 5 a\u00f1os posteriores al otorgamiento del permiso temporal. Esa condici\u00f3n aplicada a su caso afecta sus derechos fundamentales porque para acreditarla se le exigir\u00eda un requisito de imposible cumplimiento en la actualidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, la universidad sostuvo que JMCS tiene derecho a que se proteja de forma integral su salud, por la gravedad de su diagn\u00f3stico y por la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de su familia. En este sentido, la universidad destac\u00f3 que tanto la Convenci\u00f3n Internacional sobre los Derechos del Ni\u00f1o, el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia y la jurisprudencia de esta Corte han se\u00f1alado que los NNA son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Ello por cuanto los menores de edad est\u00e1n en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n, vulnerabilidad y debilidad por ser sujetos que empiezan la vida y necesitan asistencia por parte de la familia, la sociedad y el Estado para alcanzar su desarrollo. As\u00ed, a su juicio, en el caso de JMCS, por su edad y su situaci\u00f3n de migrante, deber\u00eda interpretarse la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 bajo un enfoque diferencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la universidad explic\u00f3 que este enfoque diferencial deber\u00eda permitir que a JMCS se le except\u00fae de cumplir con el requisito de la residencia a trav\u00e9s de la figura de la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad con efectos inter partes o que se entienda que lo cumple por cuanto en su caso, al contar con un permiso por protecci\u00f3n temporal, se configuran de forma manifiesta los requisitos para acreditar la residencia y el \u00e1nimo de permanecer en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Programa de Asistencia Legal a Poblaci\u00f3n con Necesidad de Protecci\u00f3n Internacional y V\u00edctimas del Conflicto Armado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 24 de julio de 2023, los representantes del programa presentaron a la Corte algunos argumentos para solicitar que se amparen los derechos de JMCS. En primer lugar, los representantes del programa sostuvieron que la poblaci\u00f3n migrante y refugiada es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y que, adem\u00e1s, por disposici\u00f3n del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tiene los mismos derechos que los naturales en Colombia. De ello se deriva el deber del Estado de respetar y garantizar los derechos a todas las personas sin discriminaci\u00f3n respecto de su origen. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, destacaron que el accionante es un menor de edad, quien, por el solo hecho de ser un adolescente, est\u00e1 en clara situaci\u00f3n de vulnerabilidad, la cual se aumenta cuando se enfrenta a un contexto de movilidad humana forzada. En tercer lugar, se\u00f1alaron que debe tenerse en cuenta que el fin que persigue la norma contenida en la Ley 1805 de 2016 no aplica para el caso concreto, pues JMCS no es un extranjero que vino a Colombia a realizar turismo de trasplante, sino que su familia debi\u00f3 ingresar al pa\u00eds para que el menor de edad pudiera acceder a un sistema de salud que le permitiera sobrevivir. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuarto lugar, los representantes del programa sostuvieron que la negativa de incluir a JMCS en la lista de trasplantes desconoce los derechos del ni\u00f1o, as\u00ed como su derecho a la salud y a la vida. En l\u00ednea con esto, plantearon que en este caso se deber\u00eda emplear una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, porque la aplicaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n contenida art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 representa para JMCS el riesgo de muerte y contraviene sus derechos fundamentales.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, los representantes del programa afirmaron que la situaci\u00f3n del accionante no es \u00fanica, por lo que sugirieron que los efectos de esta sentencia sean extendidos a todos quienes se encuentren en la misma situaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Instituto Internacional sobre Raza, Igualdad y Derechos Humanos \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En su intervenci\u00f3n del 27 de julio de 2023 el instituto conceptu\u00f3 para apoyar las pretensiones de la tutela. Para el efecto, el instituto aport\u00f3 tres argumentos principales: el primero es que la prohibici\u00f3n de donaci\u00f3n de \u00f3rganos a extranjeros no residentes es, en abstracto, constitucionalmente v\u00e1lida, pero en ciertos casos concretos debe permitirse un trato diferenciado para su aplicaci\u00f3n. Segundo, la aplicaci\u00f3n de un enfoque diferencial de protecci\u00f3n de la ni\u00f1ez y migratorio permite satisfacer el requisito de residencia para acceder al trasplante. Tercero, la Corte puede ordenar con efectos inter partes la inclusi\u00f3n de JMCS en la lista, en aplicaci\u00f3n de una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, sin que se trasgreda una norma de salud p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto del primer argumento, el instituto explic\u00f3 que la l\u00ednea jurisprudencial es consistente en prohibir la donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos a extranjeros no residentes y que ello obedece a finalidades imperiosas, como asignar los recursos escasos entre quienes contribuyen al sistema de seguridad social y la necesidad de prevenir el tr\u00e1fico de \u00f3rganos. Sin embargo, en el caso concreto no concurren los elementos que pretende proteger el ordenamiento jur\u00eddico. Primero porque JMCS est\u00e1 vinculado al sistema de seguridad social en salud; segundo, porque estaba en el pa\u00eds antes de que se determinara que requer\u00eda un trasplante y, tercero, porque en el pa\u00eds de origen no existe posibilidad de que el accionante reciba el trasplante que necesita, no solo por la suspensi\u00f3n del programa de trasplantes sino por la escasez de inmunosupresores. Para abordar m\u00e1s en profundidad este \u00faltimo elemento, el instituto, en los mismos t\u00e9rminos expuestos por la CHH-UCAB, Prepara Familia y la universidad de los Andes, detall\u00f3 los problemas que se presentan respecto del trasplante de \u00f3rganos en Venezuela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el segundo argumento, el instituto sostuvo que la interpretaci\u00f3n del requisito de residencia no se deber\u00eda hacer bajo las reglas del r\u00e9gimen de regularizaci\u00f3n migratoria establecido en el Decreto 216 de 2021 y la Resoluci\u00f3n 5447 de 2022, sino a la luz del Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos bajo R\u00e9gimen de Protecci\u00f3n Temporal como mecanismo de regularizaci\u00f3n migratoria excepcional, en tanto a partir de este se reconoce que muchos migrantes tienen la intenci\u00f3n de establecerse en el pa\u00eds. En efecto, el instituto ilustr\u00f3 que la Corte Constitucional ha considerado que cuando un ciudadano venezolano migrante cuenta con una vivienda, un trabajo habitual e incluso un permiso especial de permanencia, se configuran de forma manifiesta los requisitos para acreditar la residencia y el \u00e1nimo de permanecer en Colombia14. En este caso, asegur\u00f3 el instituto, se cumplen con los requisitos para entender que JMCS tiene residencia en Colombia, pues su madre, quien est\u00e1 a su cuidado, vive en Colombia y tiene \u00e1nimo de permanencia en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, en relaci\u00f3n con el tercer argumento, el instituto explic\u00f3 que en este caso deber\u00eda adoptarse una interpretaci\u00f3n de la prueba de la residencia de forma m\u00e1s amplia a como lo hace el Ministerio de Relaciones Exteriores y as\u00ed entender que JMCS es un extranjero residente. Sin embargo, en caso de que la Corte no encuentre satisfecho dicho requisito, deber\u00eda aplicarse una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, toda vez que imponer la regla de prohibici\u00f3n de trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes contrav\u00eda la Constituci\u00f3n, porque impide la garant\u00eda de los derechos a la salud y a la vida de JMCS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cl\u00ednica Jur\u00eddica de Movilidad Humana Transfronteriza (CMHT) de la Universidad del Rosario \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La CMHT intervino para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de JMCS a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad f\u00edsica. En su intervenci\u00f3n la Cl\u00ednica se pronunci\u00f3 de forma general sobre el derecho a la salud y el inter\u00e9s superior de los menores de edad y de forma particular destac\u00f3 que el derecho a la salud del accionante se ve comprometido cuando no se le brinda a una persona todas las herramientas necesarias para lograr su recuperaci\u00f3n, sin discriminaci\u00f3n debido a su nacionalidad. Adicionalmente, la CMHT explic\u00f3 que tanto la vida como la dignidad de JMCS se afectan con la negativa de inclusi\u00f3n dentro de la lista de personas en espera de donaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la disposici\u00f3n que proh\u00edbe el trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes, la Cl\u00ednica explic\u00f3 que debe hacerse una interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica de la norma, lo cual permite llegar a la conclusi\u00f3n de que en este caso, la finalidad imperiosa que se pretende proteger, no se ve afectada con la inclusi\u00f3n de JMCS en la lista, ya que las razones por las cuales \u00e9l y su mam\u00e1 ingresaron a Colombia no estaban relacionadas con el turismo de \u00f3rganos sino con situaci\u00f3n de violaciones sistem\u00e1ticas de derechos humanos en Venezuela. As\u00ed, en este caso deber\u00eda darse un enfoque diferencial de ni\u00f1ez y migratorio para conceder el amparo. Finalmente, la CMHT le solicit\u00f3 a la Corte ampliar los efectos de la decisi\u00f3n porque el accionante pertenece a un grupo de personas que podr\u00edan estar sometidas a una situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n similar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Competencia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los art\u00edculos 32, 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
B. An\u00e1lisis de procedencia formal de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Antes de analizar de fondo las pretensiones de la se\u00f1ora MASG en representaci\u00f3n de su hijo JMCS, corresponde determinar si esta acci\u00f3n cumple con los requisitos m\u00ednimos de procedencia, esto es: (i) legitimaci\u00f3n en la causa por activa; (ii) legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; y (iv) subsidiariedad.\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa se refiere a que toda persona tiene derecho a reclamar mediante acci\u00f3n de tutela la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales. La acci\u00f3n la podr\u00e1 promover directamente el afectado o por intermedio de apoderado judicial o por representante legal. Tambi\u00e9n podr\u00e1 presentarla el agente oficioso o el Defensor del Pueblo. En este caso la acci\u00f3n de tutela cumple el presupuesto de legitimaci\u00f3n en la causa por activa porque la acci\u00f3n de tutela fue promovida en defensa de los derechos de JMCS. La acci\u00f3n de tutela se promovi\u00f3 por la se\u00f1ora MASG, como representante de su hijo menor de edad, para obtener la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de petici\u00f3n, a la salud y a la vida de los que es titular el ni\u00f1o. En relaci\u00f3n con la representaci\u00f3n de los menores de edad, la Corte ha sostenido que los padres est\u00e1n legitimados en la causa por activa para acudir judicialmente a solicitar la protecci\u00f3n de los derechos de sus hijos, en ejercicio de la figura de la patria potestad15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, en cuanto a la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n establece que la acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 promoverse en defensa de los derechos fundamentales cuando estos est\u00e9n amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas o de los particulares en los casos previstos en la Constituci\u00f3n y en la ley. Respecto de esta \u00faltima hip\u00f3tesis, el citado art\u00edculo dispone que se puede ejercer la acci\u00f3n de tutela contra particulares cuando: (i) prestan un servicio p\u00fablico; (ii) su conducta afecta de manera grave el inter\u00e9s colectivo y (iii) cuando existe subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n entre quien presenta la acci\u00f3n y quien supuestamente vulner\u00f3 o amenaz\u00f3 el derecho fundamental. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para que se acredite el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se debe evaluar, por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales el amparo es procedente y, por la otra, que la conducta que genera la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho se pueda vincular directa o indirectamente con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso el requisito de legitimidad se cumple respecto de la EPS Capital Salud por dos razones: primero porque se trata de una empresa promotora de salud del r\u00e9gimen subsidiado que est\u00e1 encargada de prestar el servicio p\u00fablico de salud. Segundo porque de acuerdo con el objeto de la acci\u00f3n, las pretensiones invocadas por la se\u00f1ora MASG se vinculan directamente con la alegada omisi\u00f3n de la EPS de responder la solicitud que hizo en ejercicio del derecho de petici\u00f3n y con su actuaci\u00f3n respecto del procedimiento m\u00e9dico correspondiente al trasplante hep\u00e1tico que solicita la mam\u00e1 de JMCS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, respecto del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social tambi\u00e9n se cumple este requisito. Primero, porque se trata de una autoridad p\u00fablica del orden nacional. Segundo, porque la se\u00f1ora MASG le atribuye omisiones violatorias de los derechos a la salud y a la vida de JMCS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, respecto del Instituto Nacional de Salud tambi\u00e9n se cumple el presupuesto de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva por dos razones: primero porque se trata de una autoridad p\u00fablica adscrita al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Segundo, porque la parte accionante le atribuye omisiones que han generado la vulneraci\u00f3n de su derecho fundamental de petici\u00f3n por no haberle dado el tr\u00e1mite adecuado a su solicitud de inclusi\u00f3n en la lista de espera y de sus derechos a la salud y a la vida16. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Superintendencia Nacional de Salud tambi\u00e9n est\u00e1 legitimada por pasiva para ser demandada en la acci\u00f3n de tutela. Esta Superintendencia es una entidad de car\u00e1cter t\u00e9cnico adscrita al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Adicionalmente, la se\u00f1ora MASG le atribuye la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hijo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, respecto de la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1 que fue vinculada por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogot\u00e1 tambi\u00e9n se cumple este requisito, pues se trata de una IPS privada que est\u00e1 a cargo de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. Adicionalmente, se observa que, para la fecha de presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, el menor de edad estaba recibiendo atenci\u00f3n en salud en esa cl\u00ednica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, como requisito de procedibilidad la acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n debe ser presentada dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en que se gener\u00f3 la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental, de forma que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento de aplicaci\u00f3n inmediata y urgente. En el caso objeto de estudio se cumple con el citado requisito, por cuanto la solicitud de la mam\u00e1 del accionante dirigida a las autoridades demandadas para que su hijo sea incluido en la lista de espera es del 30 de septiembre de 2022 y la tutela se interpuso el 9 de noviembre siguiente. Adicionalmente, la amenaza respecto del derecho a la salud y a la vida de JMCS por no realizarle el trasplante es actual y empez\u00f3 desde septiembre de 2022, momento a partir del cual empez\u00f3 a ser atendido en la Fundaci\u00f3n Santa Fe, en donde consideraron la necesidad de un nuevo trasplante de h\u00edgado. Como se ve, respecto del derecho de petici\u00f3n transcurri\u00f3 un t\u00e9rmino de menos de dos meses que es un plazo razonable y respecto de los derechos a la salud y a la vida la amenaza es actual y empez\u00f3 a producirse tambi\u00e9n dos meses antes de que la se\u00f1ora MASG acudiera a la acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, el estudio del requisito de subsidiariedad busca determinar si existen o no mecanismos id\u00f3neos y eficaces m\u00e1s all\u00e1 de la tutela para proteger los derechos en un caso particular. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que s\u00f3lo se puede utilizar cuando no exista otro medio de defensa ante la jurisdicci\u00f3n competente. Ahora bien, si llegase a existir un medio adicional, el juez constitucional deber\u00e1 analizar si este medio es eficaz e id\u00f3neo para resolver la controversia y para proteger los derechos fundamentales que se est\u00e9n viendo amenazados. Igualmente, la tutela proceder\u00e1 cuando se presente\u00a0la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ponga en riesgo la afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales del peticionario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha sostenido que la\u00a0idoneidad\u00a0hace referencia a la capacidad que brinda el mecanismo judicial para proteger los derechos fundamentales17. Respecto a la\u00a0eficacia, la Corte ha indicado que se relaciona con el hecho de que el mecanismo est\u00e9 dise\u00f1ado para brindar de manera oportuna e integral una protecci\u00f3n al derecho amenazado o vulnerado18. Por otro lado, para determinar si en efecto se est\u00e1 ante la posible configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable, la Corte Constitucional lo ha definido como uno que implica que: (i) se est\u00e9 ante la presencia de un da\u00f1o inminente o pr\u00f3ximo a suceder; (ii) que el perjuicio sea grave y afecte un derecho fundamental para la persona; y (iii) se requieran tomar medidas urgentes que no puedan ser postergadas para evitar ese da\u00f1o o superarlo si ya se present\u00f319. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso la mam\u00e1 de JMCS reclama, en primer lugar, el amparo del derecho fundamental de petici\u00f3n. Frente a este derecho no existe un medio de defensa id\u00f3neo y eficaz para su protecci\u00f3n distinto de la acci\u00f3n de tutela, tal como reiteradamente ha sido reconocido por este Tribunal20. As\u00ed, el requisito de subsidiariedad respecto de la protecci\u00f3n invocada al derecho de petici\u00f3n est\u00e1 cumplido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, la se\u00f1ora MASG reclama el amparo de los derechos de su hijo a la salud y a la vida por la amenaza que recae sobre estos al no haber iniciado con los procedimientos y tr\u00e1mites para que JMCS sea receptor de un h\u00edgado nuevo. El art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007 le atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud funciones jurisdiccionales para resolver, entre otras, las controversias originadas entre las EPS y sus afiliados respecto de la cobertura de procedimientos, actividades e intervenciones en los Planes de Beneficios. Entonces, en principio, la controversia que plantea esta acci\u00f3n de tutela podr\u00eda presentarse ante esa Superintendencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte en m\u00faltiples oportunidades ha hecho evidentes las falencias en la estructura de ese mecanismo, lo cual afecta su idoneidad y eficacia. En concreto, la Corte ha identificado esas fallas as\u00ed: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201ci) el tiempo empleado para dar respuesta a las solicitudes de los usuarios del SGSSS correspondiente a veinte (20) d\u00edas, mientras la tutela tiene un plazo m\u00ednimo de diez (10) d\u00edas; ii) la funci\u00f3n jurisdiccional solo procede ante la negativa de las EPS de prestar alg\u00fan servicio m\u00e9dico, m\u00e1s no en aquellos casos en los cuales exista omisi\u00f3n o silencio por parte de estas; iii) ausencia de un mecanismo que garantice el cumplimiento de sus decisiones; iv) falencias en la estructura org\u00e1nica pues, con excepci\u00f3n de la organizaci\u00f3n de la que dispone en Bogot\u00e1, no cuenta con el personal suficiente ni especializado para el resto del pa\u00eds.\u201d21 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A partir de este diagn\u00f3stico, la Corte ha dicho que mientas se mantengan las dificultades descritas, el mecanismo ante la Superintendencia de Salud no puede ser considerado como un medio id\u00f3neo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En consecuencia, la acci\u00f3n de tutela es el medio adecuado para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la vida digna, presuntamente vulnerados o amenazados cuando una EPS niega la prestaci\u00f3n de alg\u00fan servicio m\u00e9dico o cuando existe una omisi\u00f3n o silencio de su parte para su prestaci\u00f3n22. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta ocasi\u00f3n, la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, porque, como lo ha reiterado la Corte, el mecanismo ante la Superintendencia no es id\u00f3neo ni eficaz. Adicionalmente, en este caso particular es necesaria una intervenci\u00f3n judicial inmediata para evitar que se concrete una amenaza sobre el derecho a la salud de un menor de edad, y con ello un perjuicio irremediable en su vida. El adolescente para el que se reclama el procedimiento m\u00e9dico tiene 13 a\u00f1os, un diagn\u00f3stico de cirrosis biliar secundaria y antecedente de trasplante de h\u00edgado a los dos a\u00f1os, el cual est\u00e1 siendo rechazado por su organismo en la actualidad. Seg\u00fan lo indican los m\u00e9dicos, la \u00fanica soluci\u00f3n viable para JMCS es recibir un nuevo h\u00edgado, y mientras ello sucede solo es posible hacer tratamientos de manejo de sintomatolog\u00eda.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela supera el an\u00e1lisis de subsidiariedad y por ello procede su estudio de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
C. Problema jur\u00eddico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de los hechos narrados en el aparte de antecedentes, le corresponde a esta Sala responder los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfVulneran las autoridades p\u00fablicas el derecho de petici\u00f3n cuando omiten dar una respuesta de fondo a una solicitud de inclusi\u00f3n de un adolescente extranjero de nacionalidad venezolana con permiso de protecci\u00f3n temporal vigente en la lista de espera para trasplante de \u00f3rgano con donante no vivo? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfUna empresa promotora de salud y una instituci\u00f3n prestadora de salud amenazan el derecho a la vida y a la salud de un menor de edad de nacionalidad venezolana con permiso de protecci\u00f3n temporal vigente cuando omiten autorizar un trasplante hep\u00e1tico porque no es un extranjero residente?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Como parte del anterior planteamiento, la Corte deber\u00e1 responder si se considera que un menor de edad de nacionalidad venezolana con permiso por protecci\u00f3n temporal vigente, diagnosticado con una grave enfermedad hep\u00e1tica, forma parte de la poblaci\u00f3n de extranjeros no residentes a quienes se les aplicar\u00eda la prohibici\u00f3n legal de recibir trasplantes de \u00f3rganos provenientes de donantes no vivos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Para resolver el primer problema jur\u00eddico se har\u00e1 una breve exposici\u00f3n de las generalidades del derecho de petici\u00f3n. Para resolver el segundo, la Sala expondr\u00e1 la regulaci\u00f3n y la jurisprudencia sobre el trasplante de \u00f3rganos y enseguida abordar\u00e1 la protecci\u00f3n del derecho a la salud de ciudadanos venezolanos en el contexto de una crisis humanitaria. A partir de estos desarrollos, se resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
D. Derecho de petici\u00f3n. Generalidades \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 23 de la Constituci\u00f3n establece el derecho que tiene toda persona \u201ca presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de inter\u00e9s general o particular y a obtener pronta resoluci\u00f3n\u201d. Esta garant\u00eda es denominada derecho fundamental de petici\u00f3n y permite una comunicaci\u00f3n entre los administrados y la administraci\u00f3n. Su fluidez y eficacia han sido caracterizadas por la Corte como una exigencia impostergable para el funcionamiento de un estado democr\u00e1tico de derecho23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho de petici\u00f3n tiene dos componentes esenciales. El primero es la posibilidad de formular peticiones respetuosas ante las autoridades y, en algunos casos, ante organizaciones privadas. El segundo es la garant\u00eda de que se otorgue una respuesta de fondo, eficaz, oportuna y congruente con lo que se solicita. As\u00ed, para la Corte, el n\u00facleo esencial de este derecho est\u00e1 compuesto por la pronta resoluci\u00f3n de la petici\u00f3n, la existencia de una respuesta de fondo y la notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n al solicitante.24 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La pronta resoluci\u00f3n exige que la solicitud se conteste en el menor tiempo posible, sin que pueda superar el t\u00e9rmino previsto en la ley. El art\u00edculo 14 de la Ley 1437 de 201125 dispone que el t\u00e9rmino general para resolver las peticiones es de 15 d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la recepci\u00f3n, salvo que la ley establezca un plazo distinto. Esa misma norma establece que, cuando se trate de requerimientos de documentos o informaci\u00f3n deben ser resueltas en 15 d\u00edas h\u00e1biles, mientras que, cuando se trate de consultas a las autoridades sobre materias a cargo, esta tendr\u00e1 30 d\u00edas h\u00e1biles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Otro componente del n\u00facleo esencial es la respuesta de fondo, lo cual supone que la respuesta a las peticiones debe ser clara, precisa, congruente y consecuente. Esto no implica que la respuesta deba ser afirmativa a los intereses del peticionario, pero si exige que re\u00fana estas condiciones para ser considerada v\u00e1lida26. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, no basta con que la autoridad receptora responda la petici\u00f3n, sino que es necesario que esta respuesta se materialice, lo cual ocurre cuando el solicitante conoce el contenido de la contestaci\u00f3n. Este deber de notificaci\u00f3n se mantiene incluso cuando se trata de contestaciones que explican sobre la falta de competencia de la autoridad y la remisi\u00f3n a quien est\u00e1 encargada27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, el derecho fundamental de petici\u00f3n es la garant\u00eda que tienen las personas de tener un canal de comunicaci\u00f3n con las autoridades p\u00fablicas por motivos de inter\u00e9s general o particular. Este derecho implica el deber correlativo de la autoridad de contestar las solicitudes que les sean presentadas de forma oportuna, con una respuesta de fondo y con la notificaci\u00f3n de su contenido al solicitante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
E. El trasplante de \u00f3rganos. Regulaci\u00f3n y jurisprudencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El trasplante es un procedimiento m\u00e9dico regulado que consiste en la utilizaci\u00f3n terap\u00e9utica de \u00f3rganos y tejidos humanos, en el que se sustituye un componente anat\u00f3mico que puede ser un \u00f3rgano o tejido enfermo por uno sano procedente de un donante vivo o fallecido28. El trasplante es de tejidos cuando lo que se sustituye es una \u201centidad morfol\u00f3gica compuesta por la agrupaci\u00f3n de c\u00e9lulas de la misma naturaleza y con una misma funci\u00f3n\u201d 29. Y de \u00f3rganos cuando esa entidad morfol\u00f3gica est\u00e1 \u201ccompuesta por la agrupaci\u00f3n de tejidos diferentes que concurren al desempe\u00f1o de la misma funci\u00f3n\u201d 30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La alta regulaci\u00f3n de esta alternativa terap\u00e9utica se debe principalmente a que se trata de un procedimiento en el que pocas veces la oferta de \u00f3rganos supera la demanda. Adicionalmente, del trasplante de \u00f3rganos depende la salud y la calidad de vida de quienes lo necesitan, incluso, en muchos casos, de un \u00f3rgano puede depender la vida de una persona. Por consiguiente, lo relativo a la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos, as\u00ed como su trasplante en seres humanos, involucra principios como la dignidad humana, la igualdad y el respeto por la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El primer antecedente legislativo sobre el trasplante de componentes anat\u00f3micos con fines terap\u00e9uticos fue la Ley 9 de 1979, que fij\u00f3 en el Ministerio de Salud la competencia para regular lo relativo a los trasplantes de \u00f3rganos, tejidos y l\u00edquidos. Tambi\u00e9n esa ley les impuso la obligaci\u00f3n a las entidades interesadas de prestar el servicio de trasplante de solicitar ante la autoridad sanitaria una licencia para realizar estos procedimientos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, el legislador expidi\u00f3 la Ley 73 de 1988, parcialmente vigente, con el objeto de regular la donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos. Puntualmente esa ley estableci\u00f3 que para el uso de componentes anat\u00f3micos era necesario el consentimiento del donante o de su familia, o que operara la presunci\u00f3n de legalidad que existe cuando una persona no ejerci\u00f3 su derecho a oponerse a la extracci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos de su cuerpo una vez falleciera, siempre que su familia no se opusiera. La norma tambi\u00e9n mantuvo la competencia para reglamentar la materia en el Gobierno y prohibi\u00f3 el \u00e1nimo de lucro en la donaci\u00f3n o suministro de componentes anat\u00f3micos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta ley se desarroll\u00f3 parcialmente por los Decretos 172 de 1989 y 1546 de 1984. Estos decretos fueron luego derogados por el Decreto 2493 de 2004, cuyo objeto es \u201cregular la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de componentes anat\u00f3micos y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos en seres humanos\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la Ley 1805 de 2016 ampli\u00f3 la presunci\u00f3n legal de donantes, para establecer que una persona es donante a menos de que se haya expresado oposici\u00f3n en vida. Tambi\u00e9n en esta ley, entre otros asuntos, se establecieron obligaciones relacionadas con la divulgaci\u00f3n y promoci\u00f3n de la donaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos, la regulaci\u00f3n para detectar posibles donantes, la reglamentaci\u00f3n cuando se requiera realizar una autopsia, las entidades habilitadas y los requisitos para realizar trasplantes, la administraci\u00f3n del Registro Nacional de Donantes y de la Lista de Personas en Espera de Donaci\u00f3n, administrada por el Instituto Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, en t\u00e9rminos generales, seg\u00fan lo inform\u00f3 el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y el Instituto Nacional de Salud, el procedimiento para la asignaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos es el siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, cuando un m\u00e9dico tratante considera que el paciente puede ser candidato a un trasplante, lo remite a una IPS autorizada e inscrita para realizar el trasplante de \u00f3rganos o tejidos que haga parte de la red de prestadores de la EPS del paciente31.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo, la IPS habilitada para realizar el trasplante determinar\u00e1 si el paciente es apto para la realizaci\u00f3n del proceso a trav\u00e9s de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercero, deber\u00e1 evaluarse si para ese caso existe la posibilidad de que el componente anat\u00f3mico requerido provenga de un donante vivo, caso en el cual la EPS deber\u00e1 autorizar la realizaci\u00f3n inmediata del trasplante32.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cuarto, una vez se descarte la posibilidad de trasplante entre vivos, la IPS deber\u00e1 ingresar al paciente a la Lista de Personas en Espera de Donaci\u00f3n que administra el INS e informar a la EPS, quien debe autorizar inmediatamente la realizaci\u00f3n del trasplante33.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, una vez la persona ingresa a lista se espera la detecci\u00f3n del donante, el rescate y la asignaci\u00f3n del \u00f3rgano. Por disposici\u00f3n del art\u00edculo 7 la Ley 1805 de 2016 los criterios \u00fanicos nacionales de distribuci\u00f3n y asignaci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos son definidos por el Instituto Nacional de Salud, atendiendo la severidad de la enfermedad del paciente y a la compatibilidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se ve, el trasplante es un procedimiento m\u00e9dico de amplia complejidad que, por las particularidades ya descritas respecto de la escasez de \u00f3rganos y de su importancia para preservar la salud, la calidad de vida y la vida de quienes lo necesitan, ha sido objeto de una amplia regulaci\u00f3n legal y reglamentaria. Adicionalmente, sobre las condiciones para el desarrollo de este procedimiento y el acceso al mismo se han emitido diversos pronunciamientos por parte de esta Corporaci\u00f3n en el marco del control concreto y abstracto de constitucionalidad, tal y como se pasa a explicar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En un primer momento la Corte conoci\u00f3 de varias acciones de tutela en las que los accionantes solicitaban la realizaci\u00f3n de un trasplante que era negado por las empresas prestadoras de salud por no ser un procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud, es decir, se abord\u00f3 como un problema de cobertura del Sistema General de Salud. En esas decisiones la Corte adopt\u00f3 dos tipos de decisiones: una que consisti\u00f3 en ordenar la realizaci\u00f3n del trasplante cuando estaba probado que m\u00e9dicamente era la alternativa terap\u00e9utica requerida por el paciente34 y la otra que era ordenar que se hicieran las gestiones necesarias para evaluar la necesidad y viabilidad de ese procedimiento, cuando no era claro que el concepto m\u00e9dico fuera el de realizar el trasplante35. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el a\u00f1o 2004 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Protecci\u00f3n Social empez\u00f3 a incluir los trasplantes de \u00f3rganos dentro del Plan Obligatorio de Salud36, por lo que la cobertura de estos procedimientos dej\u00f3 de ser un asunto que llegara a conocimiento del juez de tutela. De hecho, actualmente los trasplantes de ri\u00f1\u00f3n, coraz\u00f3n, h\u00edgado, m\u00e9dula \u00f3sea, p\u00e1ncreas, pulm\u00f3n, intestino, multiviceral y c\u00f3rnea est\u00e1n incluidos dentro del plan de beneficios y los afiliados tanto en el r\u00e9gimen subsidiado como en el contributivo est\u00e1n exentos de copagos en la atenci\u00f3n integral de este procedimiento37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente algunos ciudadanos acudieron a la acci\u00f3n de tutela para cuestionar el sistema de turnos en la asignaci\u00f3n de \u00f3rganos para trasplantes. Por ejemplo, en la sentencia T-568 de 2006 la Corte conoci\u00f3 el caso de una persona que necesitaba un trasplante de h\u00edgado que llevaba m\u00e1s de tres a\u00f1os en lista de espera para su realizaci\u00f3n. En esa sentencia la Sala de Revisi\u00f3n se pronunci\u00f3 respecto de algunos problemas administrativos que obstaculizaron el trasplante, sin embargo, record\u00f3 que los jueces de tutela en este tipo de casos no pueden otorgar plazos perentorios, pues su cumplimiento podr\u00eda desconocer el derecho a la igualdad de los dem\u00e1s integrantes de la lista. Adicionalmente, esto desconocer\u00eda que existen \u201ccriterios t\u00e9cnico cient\u00edficos que determinan la prioridad con que se otorga un componente anat\u00f3mico a un enfermo que se encuentra en la lista de espera\u201d38. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte en la sentencia T-111 de 2010 reiter\u00f3 la regla respecto de la imposibilidad de dar plazos perentorios para realizar un trasplante. En ese caso la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 por una persona que solicitaba que se modificara la asignaci\u00f3n de turnos para que pudiera ser beneficiaria de un trasplante de h\u00edgado que le hab\u00eda sido ordenado tres a\u00f1os antes de presentar la solicitud de amparo. Aqu\u00ed la Corte concluy\u00f3 que los criterios de asignaci\u00f3n de componentes anat\u00f3micos est\u00e1n sujetos un proceso de selecci\u00f3n razonable y que todos los pacientes en una lista de espera est\u00e1n en igualdad de condiciones para recibir un \u00f3rgano, de manera que mediante la acci\u00f3n de tutela no se pueden alterar dichos turnos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los anteriores casos evidencian la problem\u00e1tica que se origina en la insuficiencia de oferta de \u00f3rganos para trasplante respecto del n\u00famero de pacientes que lo necesitan. Seg\u00fan el Instituto Nacional de Salud, para diciembre de 2022, 171 pacientes estaban en lista de espera de un trasplante de h\u00edgado, de los cuales 14 eran menores de edad. El promedio de espera es de 361 d\u00edas con unos extremos temporales que van desde un d\u00eda de espera, hasta siete a\u00f1os. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
A ra\u00edz de la escasez de \u00f3rganos, se han generado pr\u00e1cticas no \u00e9ticas como el tr\u00e1fico y el turismo de \u00f3rganos. La primera consiste en la extracci\u00f3n, uso e implantaci\u00f3n de \u00f3rganos de donantes vivos o fallecidos sin consentimiento a cambio de una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica o de una ventaja comparable para el donante39. La segunda consiste en el movimiento trasnacional de personas con el prop\u00f3sito de hacer un trasplante, este se puede dar por dos v\u00edas, una por la trata de personas con el fin de extracci\u00f3n de \u00f3rganos o el tr\u00e1fico de \u00f3rganos, y la otra cuando la dedicaci\u00f3n de recursos para realizar el trasplante a pacientes no residentes disminuye la capacidad del pa\u00eds de proporcionar servicios de trasplante a los nacionales y residentes propios40. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con la proscripci\u00f3n de estas pr\u00e1cticas se pretende salvaguardar el ejercicio de la autonom\u00eda, en tanto la donaci\u00f3n de un \u00f3rgano debe provenir \u00fanicamente de la voluntad del donante cuando se trata de una persona viva y no de la coacci\u00f3n, amenaza, fraude, enga\u00f1o, abuso de poder o condici\u00f3n de vulnerabilidad en la que se encuentre. Adicionalmente, con ello se busca proteger la dignidad humana, para impedir que una persona comercialice sus \u00f3rganos para obtener una retribuci\u00f3n econ\u00f3mica o que incluso comprometa su vida para garantizar que su familia reciba una compensaci\u00f3n por una donaci\u00f3n posterior. Justamente, la Declaraci\u00f3n de Estambul sobre el tr\u00e1fico de \u00f3rganos se\u00f1ala que estas pr\u00e1cticas desconocen los principios de igualdad, justicia y dignidad humana, \u201cpuesto que los donantes con menos recursos econ\u00f3micos o m\u00e1s vulnerables son el blanco de la comercializaci\u00f3n de trasplantes, se produce inexorablemente una injusticia y deber\u00eda prohibirse\u201d41.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En Colombia se expidi\u00f3 la Ley 919 de 2004 por medio de la cual se prohibi\u00f3 la comercializaci\u00f3n de \u00f3rganos y tejidos humanos para trasplante y se tipific\u00f3 como delito la venta, comercializaci\u00f3n o tr\u00e1fico de componentes anat\u00f3micos. A su turno, para prevenir el turismo de \u00f3rganos, en el art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 el Gobierno Nacional determin\u00f3 que la prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos o tejidos a extranjeros no residentes solo se podr\u00e1 efectuar cuando no existan receptores nacionales o extranjeros residentes en las listas de espera. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En vigencia de esa disposici\u00f3n la Corte profiri\u00f3 cuatro decisiones en sede de control concreto de constitucionalidad. La primera de ellas se origin\u00f3 en el caso de una ciudadana ecuatoriana no residente que invoc\u00f3 el amparo de sus derechos a la igualdad y a la vida, por cuanto necesitaba un trasplante de h\u00edgado que le hab\u00eda sido negado con fundamento en que no pod\u00eda ingresar a la lista de espera por mandato expreso del art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004. En la sentencia T-269 de 2008, la Corte ampar\u00f3 los derechos de la tutelante y orden\u00f3 que en el t\u00e9rmino de 48 horas se iniciaran las gestiones necesarias para realizar el procedimiento de trasplante de h\u00edgado, por cuanto estaban en riesgo su vida e integridad personal. A juicio de este Tribunal, la aplicaci\u00f3n de la norma reglamentaria hubiera conducido a ignorar la urgencia y apremio de un individuo, en contrav\u00eda de sus derechos constitucionales fundamentales, cuya protecci\u00f3n no conoce fronteras y est\u00e1 m\u00e1s all\u00e1 del v\u00ednculo de un sujeto con el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La segunda decisi\u00f3n, que modific\u00f3 la postura inicial de la Corte al respecto, fue la sentencia T-675 de 2012. En ese caso una ciudadana israel\u00ed solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de sus derechos a la igualdad, a la salud y a la vida, que presuntamente fueron vulnerados por el Instituto Nacional de Salud, quien se negaba a incluirla dentro de la lista de espera de trasplante de coraz\u00f3n. Aunque el INS termin\u00f3 incluyendo a la accionante dentro de la lista de espera y se le hizo el trasplante por razones humanitarias, la Corte consider\u00f3 que la entidad demandada no desconoci\u00f3 los derechos de la actora al negar su inclusi\u00f3n en esta, pues su situaci\u00f3n estaba contenida en la prohibici\u00f3n fijada en el Decreto 2493 de 2004, m\u00e1xime que en ese caso estaba probado que la raz\u00f3n por la cual estaba en Colombia era para acceder al tratamiento m\u00e9dico. En este sentido, la Corte resalt\u00f3 los esfuerzos del pa\u00eds para evitar el turismo de trasplante de \u00f3rganos y reproch\u00f3 que ciudadanos de otros pa\u00edses acudieran a Colombia para realizarse un procedimiento que se deb\u00eda realizar en su pa\u00eds de origen, pr\u00e1ctica que disminuye la posibilidad de los residentes nacionales de obtener un trasplante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo a\u00f1o la Corte profiri\u00f3 la sentencia T-1088 de 2012 en la que conoci\u00f3 el caso de una persona de nacionalidad brasile\u00f1a que ingres\u00f3 a Colombia con el objeto de recibir un trasplante de h\u00edgado. Tanto el Instituto Nacional de Salud como la IPS en la que fue atendida la persona negaron el procedimiento con fundamento en su condici\u00f3n de extranjera no residente. Por decisi\u00f3n del juez de segunda instancia el trasplante fue realizado, sin embargo, la Corte revoc\u00f3 dicha decisi\u00f3n al considerar que la no inclusi\u00f3n del actor en la lista de espera de trasplantes no vulneraba su derecho a la igualdad, ya que el trato diferente se encuentra justificado. La Corte explic\u00f3 que los art\u00edculos 13 y 100 de la Constituci\u00f3n habilitan al legislador para establecer tratamientos diferenciales entre nacionales y extranjeros cuando el trato diferente est\u00e9 soportado en una justificaci\u00f3n objetiva y razonable. As\u00ed, lleg\u00f3 a la siguiente conclusi\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[E]l art\u00edculo 40 del Decreto 2493 de 2004 consagra un trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes en el territorio nacional respecto de los extranjeros no residentes, sin embargo, ello encuentra justificaci\u00f3n en las diferencias que existen entre unos y otros, pues si bien todos pueden requerir un trasplante de componente anat\u00f3mico, solo los nacionales y extranjeros residentes deben cumplir permanentemente con los deberes que les impone la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y la ley, lo que les permite exigir del Estado Colombiano la garant\u00eda de sus derechos fundamentales, mientras que los extranjeros no residentes, en raz\u00f3n a su corta permanencia en el pa\u00eds, por ejemplo, no contribuyen con el sostenimiento del sistema de seguridad social, entre otras, obligaciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, en esta sentencia se destac\u00f3 la importancia de la lucha contra el turismo de \u00f3rganos y la necesidad de que cada pa\u00eds desarrolle sistemas de trasplante de \u00f3rganos que le permitan cubrir su demanda interna, sin afectar los recursos que otros pa\u00edses destinan para prestar los servicios de trasplantes de sus nacionales y residentes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, en vigencia de esa normatividad la Corte profiri\u00f3 la sentencia T-728 de 2016 que reiter\u00f3 la sentencia T-1088 de 2012. En esa decisi\u00f3n la Corte consider\u00f3 que las instituciones accionadas no vulneraron los derechos fundamentales de un nacional hondure\u00f1o con visa de permanencia temporal y afiliado al r\u00e9gimen contributivo de salud al negar su inclusi\u00f3n en la lista de espera de trasplante de h\u00edgado. La Sala de Revisi\u00f3n sostuvo que exist\u00edan 134 personas nacionales o residentes en espera del mismo \u00f3rgano, por lo que no se cumpl\u00eda el requisito de la norma para permitir que un extranjero no residente pudiera ser incluido en la lista. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Luego, se expidi\u00f3 la Ley 1805 de 2016 y en el art\u00edculo 10 se modific\u00f3 la regulaci\u00f3n respecto del trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes42. Al respecto se dispuso que: (i) est\u00e1 prohibido el trasplante de \u00f3rganos y tejidos a extranjeros no residentes, salvo que el receptor sea el c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del donante; (ii) est\u00e1 permitido el trasplante de tejidos cuando exista \u00a0suficiente oferta para cubrir la demanda interna, previa autorizaci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social; (iii) en todo caso, la norma dispuso que exist\u00eda prelaci\u00f3n de los nacionales y extranjeros residentes. La norma tambi\u00e9n incluy\u00f3 un par\u00e1grafo que dispon\u00eda que cuando el receptor fuera el c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente del donante se deb\u00eda probar una convivencia de dos a\u00f1os despu\u00e9s de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La sentencia C-372 de 2019 estudi\u00f3 la demanda formulada en contra del par\u00e1grafo del art\u00edculo 10 por la violaci\u00f3n de los derechos a la igualdad, a la no discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n al origen, a la efectividad de los derechos de los extranjeros y a la salud. En concreto examin\u00f3 si el tiempo de convivencia cuando el donante es c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente configuraba una condici\u00f3n desproporcionada para acceder a la donaci\u00f3n de \u00f3rganos respecto del tiempo de convivencia. La Corte en esa oportunidad declar\u00f3 la exequibilidad condicionada de esa disposici\u00f3n en el entendido de que se puede donar un \u00f3rgano o tejido a un extranjero no residente cuando la necesidad del trasplante surge con posterioridad a que se perfecciona el v\u00ednculo matrimonial o la uni\u00f3n marital de hecho, pero mantuvo la limitaci\u00f3n cuando la necesidad del trasplante es previa a la uni\u00f3n43. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Plena lleg\u00f3 a esa conclusi\u00f3n luego de hacer un juicio estricto de igualdad, con fundamento en las consideraciones que a continuaci\u00f3n se exponen. La finalidad que persigue la medida es imperiosa, por cuanto la preocupaci\u00f3n que motiv\u00f3 al legislador fue la de combatir el tr\u00e1fico y el turismo de \u00f3rganos, as\u00ed como salvaguardar los derechos a la salud y a la igualdad de los nacionales y residentes. La medida es adecuada al fin, porque la condici\u00f3n de convivencia busca evitar que Colombia se vuelva un destino para el trasplante de \u00f3rganos. Un requisito de convivencia de dos a\u00f1os asegura que la motivaci\u00f3n de la donaci\u00f3n no est\u00e9 ligada a la comercializaci\u00f3n de \u00f3rganos. Por otra parte, la medida es necesaria, pues no existe una menos gravosa para asegurar que el trasplante entre parejas responda a motivos de solidaridad y no a transacciones comerciales. Finalmente, la medida es proporcional en sentido estricto porque restringe temporal y no definitivamente el acceso a \u00f3rganos de un compa\u00f1ero permanente o esposo; y porque es una medida que tiene un componente de prohibici\u00f3n, ya que permite la posibilidad de recibir \u00f3rganos, pero proscribe que la motivaci\u00f3n no est\u00e9 guiada por v\u00ednculos emocionales. Por esta raz\u00f3n, se condicion\u00f3 la norma en el sentido de permitir el trasplante sin sujeci\u00f3n a ninguna limitaci\u00f3n cuando la necesidad de realizarlo es posterior al matrimonio, ya que con ello se evita la celebraci\u00f3n de matrimonios y uniones maritales fraudulentas, con el objeto de abusar del derecho a acceder a componentes anat\u00f3micos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, el art\u00edculo 90 del Decreto Ley 2106 de 2019, que simplific\u00f3 tr\u00e1mites y procesos en la administraci\u00f3n p\u00fablica, modific\u00f3 el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016. Dicho decreto ley mantuvo la redacci\u00f3n original respecto de la prohibici\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios de trasplante de \u00f3rganos y tejidos a extranjeros no residentes, salvo que se trate de un donante vivo relacionado. Tambi\u00e9n mantuvo la posibilidad de que se trasplanten tejidos a extranjeros no residentes cuando la oferta supera la demanda. Sin embargo, dispuso que ya no ser\u00eda el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social quien debe autorizar este trasplante, sino que, a partir de ese momento, el encargado ser\u00eda el Instituto Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ya en vigencia de esta norma la Corte se pronunci\u00f3 una vez m\u00e1s en control concreto manteniendo la misma l\u00ednea de decisi\u00f3n que hab\u00eda reiterado en torno a la imposibilidad de incluir en la lista de espera de donaci\u00f3n de \u00f3rganos a extranjeros no residentes. La sentencia T-482 de 2018 conoci\u00f3 la solicitud de un ciudadano espa\u00f1ol que exig\u00eda la realizaci\u00f3n de un trasplante hep\u00e1tico luego de que la EPS a la que estaba afiliado le negara la prestaci\u00f3n del servicio por ser un extranjero no residente. Para la Corte la entidad demandada no vulner\u00f3 los derechos del accionante porque su decisi\u00f3n estuvo ajustada a la jurisprudencia constitucional y al art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una vez abordado el marco legal y jurisprudencial del trasplante de \u00f3rganos en Colombia se concluye que la regulaci\u00f3n ha tenido seis elementos determinantes para su desarrollo que son: (i) la prohibici\u00f3n de contribuci\u00f3n o retribuci\u00f3n por la donaci\u00f3n de \u00f3rganos y con ello la configuraci\u00f3n del tr\u00e1fico de \u00f3rganos como un delito; (ii) debido a la escasez de \u00f3rganos su asignaci\u00f3n debe ser delimitada por un sistema de turnos que se otorgan con base en criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n y selecci\u00f3n; (iii) el turismo de \u00f3rganos es una pr\u00e1ctica indeseada que involucra el tr\u00e1fico y la disminuci\u00f3n de las posibilidades de acceso a un \u00f3rgano para los nacionales y extranjeros; (iv) la realizaci\u00f3n de trasplantes de tejidos y de \u00f3rganos est\u00e1 destinada principalmente para nacionales y extranjeros residentes; (v) por excepci\u00f3n, est\u00e1 permitido el trasplante de \u00f3rganos y tejidos a extranjeros no residentes cuando el receptor sea el c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del donante y (vi) el trasplante de tejidos a extranjeros no residentes est\u00e1 permitido cuando exista \u00a0suficiente oferta para cubrir la demanda interna, previa autorizaci\u00f3n del Instituto Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, la postura de la Corte ha sido la de avalar el trato diferente de los nacionales y de los residentes respecto de los extranjeros no residentes con fundamento en dos razones. La primera, es prohibir el turismo de \u00f3rganos, comoquiera que se trata de una pr\u00e1ctica que incentiva el tr\u00e1fico de estos componentes anat\u00f3micos y afecta la posibilidad de los residentes colombianos que hacen parte de una lista de espera de conseguir el \u00f3rgano que necesitan. La segunda, es que al tratarse de servicios de salud es v\u00e1lido que se restrinja el derecho de los no residentes, en la medida en que, en principio, por su corta permanencia en el pa\u00eds, no est\u00e1n sujetos a las mismas obligaciones que los nacionales y residentes, por ejemplo, respecto de su contribuci\u00f3n al sistema de seguridad social. En este sentido, la Corte ha se\u00f1alado que los derechos de los extranjeros “pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o incluso se puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de orden p\u00fablico”44.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la Sala a continuaci\u00f3n abordar\u00e1 este \u00faltimo punto que trata sobre el derecho a la salud de los extranjeros no residentes en Colombia. Puntualmente, examinar\u00e1 la situaci\u00f3n de los nacionales venezolanos en un contexto de migraci\u00f3n masiva y crisis humanitaria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
F. Protecci\u00f3n del derecho a la salud de ciudadanos venezolanos en el contexto de una crisis humanitaria \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desde el a\u00f1o 2014 Venezuela atraviesa una situaci\u00f3n econ\u00f3mica, pol\u00edtica y social compleja que ha llevado a una crisis humanitaria de grandes proporciones. Debido a esta emergencia, millones de personas no tienen acceso a atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud y a una nutrici\u00f3n adecuada. Esto ha tenido impactos en la salud de toda la poblaci\u00f3n, pero ha afectado especialmente a grupos que han estado en riesgo y vulnerabilidad como lo son los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes45. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como consecuencia de lo anterior, Venezuela presenta el movimiento migratorio m\u00e1s grande de la regi\u00f3n y el segundo a nivel mundial46. Se estima que 7.1 millones de personas han salido del pa\u00eds, con el prop\u00f3sito de mejorar sus condiciones de vida. Para la CIDH la migraci\u00f3n \u201cresponde a una estrategia de supervivencia para salvaguardar derechos como la vida, la integridad personal, la salud y la alimentaci\u00f3n.\u201d47, lo cual ha sido resultado del \u201cacentuado deterioro de la institucionalidad democr\u00e1tica y de la situaci\u00f3n de derechos humanos en Venezuela durante las \u00faltimas dos d\u00e9cadas\u201d48. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por la amplia frontera terrestre que ese pa\u00eds comparte con Colombia, este ha sido el principal pa\u00eds de acogida de migrantes venezolanos49. Seg\u00fan la Plataforma de Coordinaci\u00f3n Interangencial para Refugiados y Migrantes de Venezuela50, para el mes de octubre de 2022, 2.477.588 personas provenientes de Venezuela est\u00e1n residiendo en Colombia y 289.228 est\u00e1n regularizadas. La migraci\u00f3n masiva proveniente de Venezuela ha generado que Colombia y en especial algunos departamentos y municipios del pa\u00eds, enfrenten una crisis humanitaria.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los migrantes venezolanos que abandonaron su pa\u00eds en forma masiva y llegaron a Colombia sin recursos econ\u00f3micos buscando mejorar sus condiciones de vida, se encuentran en un delicado contexto de crisis humanitaria que los pone en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad, exclusi\u00f3n y desventaja, por lo que requieren de medidas especiales por parte del Estado51. Justamente, en marzo de 2018, la Agencia de la ONU para Refugiados (ACNUR) en una nota de orientaci\u00f3n sobre el flujo de venezolanos inst\u00f3 a los estados receptores para que permitieran el acceso de esta poblaci\u00f3n al territorio y para que creen mecanismos para su protecci\u00f3n52. En especial, ACNUR explic\u00f3 que deber\u00edan garantizarse est\u00e1ndares m\u00ednimos, entre los que se encuentran el de legalidad, accesibilidad, acceso a los derechos b\u00e1sicos y garant\u00edas de no retorno. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos iniciales de los estados receptores, los patrones masivos de migraci\u00f3n desbordaron la capacidad institucional de las regiones, ciudades y municipios de acogida, lo que ha exigido una actuaci\u00f3n de los estados a nivel territorial y nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, el Estado colombiano ha adoptado un conjunto de medidas que, por su finalidad, pueden agruparse en distintas etapas. En un primer momento la pol\u00edtica p\u00fablica estuvo dirigida a atender el fen\u00f3meno migratorio urgente y se limit\u00f3 a las acciones humanitarias y de regularizaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n53. Posteriormente, a partir del a\u00f1o 2018, el gobierno ha procurado delinear rutas para la atenci\u00f3n de la poblaci\u00f3n migrante en el mediano plazo, a trav\u00e9s de medidas que est\u00e1n dirigidas a atender las necesidades de salud, primera infancia, educaci\u00f3n e inserci\u00f3n laboral de los migrantes venezolanos54. Finalmente, el comportamiento de la poblaci\u00f3n migrante proveniente de Venezuela permiti\u00f3 al Estado colombiano reconocer que la mayor\u00eda de migrantes tienen vocaci\u00f3n de permanencia, lo que hizo encaminar los esfuerzos del gobierno a garantizar en el largo plazo la sostenibilidad de la integraci\u00f3n de la poblaci\u00f3n migrante en t\u00e9rminos sociales, econ\u00f3micos y culturales, de forma que la migraci\u00f3n se convierta en un factor de desarrollo para el pa\u00eds55. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La puerta de entrada para permitir el acceso de los migrantes a la oferta de servicios ofrecidos por el Estado ha sido la emisi\u00f3n de documentos como las autorizaciones de tr\u00e1nsito fronterizo56, las tarjetas de movilidad transfronteriza57, los permisos de ingreso y permanencia58, los permisos temporales de permanencia59 y los permisos especiales de permanencia60; al igual que un registro especial llamado Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos61, que permit\u00eda consolidar la informaci\u00f3n sobre esa poblaci\u00f3n62.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Actualmente se encuentra vigente el Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos bajo R\u00e9gimen de Protecci\u00f3n Temporal que fue adoptado por el Decreto 216 de 2021 y reglamentado mediante la Resoluci\u00f3n 971 de 2021 de la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia. Su objeto es establecer un mecanismo jur\u00eddico para proteger temporalmente a la poblaci\u00f3n migrante Venezolana que cumpla con los requisitos dispuestos por el gobierno63.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Este estatuto est\u00e1 compuesto por el Registro \u00danico de Migrantes Venezolanos y por el Permiso de Protecci\u00f3n Temporal (PPT). El primero de ellos busca recaudar y actualizar informaci\u00f3n como insumo para el dise\u00f1o y formulaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas, as\u00ed como para identificar a los migrantes venezolanos que cumplan con las condiciones para acceder al Estatuto de Protecci\u00f3n Temporal para Migrantes Venezolanos Bajo R\u00e9gimen de Protecci\u00f3n Temporal. El segundo, esto es, el permiso, es un mecanismo de identificaci\u00f3n y de regularizaci\u00f3n migratoria que autoriza a los venezolanos a permanecer en el territorio colombiano en condiciones de regularidad migratoria especiales, as\u00ed como a ejercer cualquier actividad u ocupaci\u00f3n legal en el pa\u00eds. Con el permiso sus titulares pueden acceder al sistema de seguridad social en salud y pensi\u00f3n, tener relaciones comerciales con entidades financieras, convalidar estudios, tramitar tarjetas profesionales, adem\u00e1s de poder utilizarlo en otras situaciones en las que requieran identificarse y acreditar su estatus migratorio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente y en desarrollo de este estatuto, el Ministerio de Relaciones Exteriores profiri\u00f3 la Resoluci\u00f3n 5447 de 2022 que estableci\u00f3 como una categor\u00eda dentro de la visa de residente permanente, la de aplicaci\u00f3n del Estatuto Temporal de Protecci\u00f3n para Migrantes Venezolanos. Concretamente el art\u00edculo 91 del citado acto administrativo dispone que para el otorgamiento de la visa se requiere: (i) haber sido titular de un permiso especial de permanencia vigente por 5 a\u00f1os, o de un documento que demuestre que ha sido titular del permiso de protecci\u00f3n temporal vigente por 5 a\u00f1os o haber completado entre los dos permisos este mismo lapso de tiempo, as\u00ed como (ii) contar con un permiso de protecci\u00f3n temporal vigente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se ve, el PPT es un instrumento especial que permite a los ciudadanos venezolanos su identificaci\u00f3n y su regularizaci\u00f3n en el pa\u00eds. La finalidad de este permiso, inserto dentro del Estatuto, es crear una protecci\u00f3n temporal que les permita a estos migrantes acceder a la oferta de servicios estatales y tambi\u00e9n que, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, puedan adquirir la condici\u00f3n de residentes. En efecto, a partir del a\u00f1o 2021 el Estatuto permiti\u00f3 que con el PPT se pudiera acreditar la permanencia en Colombia para efectos de la acumulaci\u00f3n del tiempo para acceder a una visa de residente.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En t\u00e9rminos de regulaci\u00f3n migratoria esto demuestra que no es equiparable ser titular de un PPT con ser un extranjero residente, ya que solo ostentan esta categor\u00eda: (i) los titulares de la visa de residente y (ii) los titulares de una visa de migrante, siempre que el extranjero haya sido titular de una o varias visas de ese tipo por tres a\u00f1os de manera continua64. Ello se explica en que no todos los migrantes venezolanos que obtienen un PPT tienen la intenci\u00f3n de permanecer indefinidamente en Colombia, lo cual hizo que el gobierno fijara un tiempo preciso de permanencia a partir del cual esa intenci\u00f3n puede presumirse y as\u00ed dar lugar a que una persona proveniente de Venezuela obtenga todos los derechos asociados a la condici\u00f3n de residente y sea sujeto de los deberes predicables de quienes habitan permanentemente el territorio colombiano.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Otra de las garant\u00edas que ha intentado cubrir el Estado, adem\u00e1s de la de regularizaci\u00f3n en t\u00e9rminos de legalidad, es la del derecho a la salud. \u00a0Como lo dijo la Corte en la sentencia SU-016 de 2021, el Estado ha adoptado medidas que permiten dar una \u201crespuesta al fen\u00f3meno migratorio actual que sea congruente con la dignidad humana, los compromisos internacionales del Estado, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de todas las personas y los principios de universalidad y solidaridad de la seguridad social en salud.\u201d65\u00a0La protecci\u00f3n de este derecho ha involucrado la actuaci\u00f3n conjunta de las entidades del orden nacional y del orden territorial, as\u00ed como las medidas impulsadas por los jueces constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En materia de atenci\u00f3n en salud de la poblaci\u00f3n migrante venezolana hay que diferenciar dos escenarios. El primero es el de los migrantes no regularizados y el segundo el de quienes ya cuentan con un documento que les permite residir legalmente en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para atender el primer escenario el presupuesto de rentas del a\u00f1o 2017 asign\u00f3 una partida presupuestal para financiar las atenciones iniciales de urgencias que se presenten a los nacionales de los pa\u00edses fronterizos. Adicionalmente, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social profiri\u00f3 el Decreto 866 de 2017, en cuyo art\u00edculo 2.9.2.6.1. se dispuso que el Ministerio debe poner a disposici\u00f3n de las entidades territoriales los recursos excedentes de la subcuenta del FOSYGA para cubrir el pago de las atenciones iniciales de urgencia prestada a los nacionales de pa\u00edses fronterizos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para el caso espec\u00edfico de migrantes venezolanos, el art\u00edculo 7 del Decreto 1288 de 2018 dispuso que los nacionales venezolanos inscritos en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos tienen derecho a la atenci\u00f3n de urgencias y que pueden afiliarse al sistema general de seguridad social en salud, tanto al r\u00e9gimen contributivo como al subsidiado, cuando cumplan los requisitos dispuestos en el Decreto 780 de 2016. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte en sede de revisi\u00f3n ampli\u00f3 las hip\u00f3tesis en las que una atenci\u00f3n en salud pod\u00eda ser considerada una urgencia. Por ejemplo, en la sentencia SU-677 de 2017 la Sala Plena revis\u00f3 el caso de una mujer venezolana que estaba embarazada y a quien le negaron la pr\u00e1ctica de los controles prenatales y la asistencia del parto por no tener su situaci\u00f3n regularizada. A pesar de que el embarazo no es considerado una urgencia, la Corte s\u00ed concluy\u00f3 que la accionante requer\u00eda de una atenci\u00f3n urgente, lo cual inclu\u00eda los controles prenatales y la atenci\u00f3n del parto. Este Tribunal lleg\u00f3 a esa conclusi\u00f3n, tras considerar los riesgos a los que est\u00e1n expuestas las mujeres gestantes, los cuales \u201cincluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado colombiano por la migraci\u00f3n masiva de ciudadanos venezolanos\u201d66. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-210 de 2018 la Corte revis\u00f3 el caso de una ciudadana venezolana en situaci\u00f3n migratoria irregular, a quien le negaron los servicios de quimioterapia, medicamentos y procedimientos m\u00e9dicos que requer\u00eda para tratar el c\u00e1ncer de \u00fatero que le fue diagnosticado, porque se trataba de servicios ambulatorios. La Sala de Revisi\u00f3n puntualiz\u00f3 que la atenci\u00f3n de urgencias incluye el tratamiento de enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer, cuando el m\u00e9dico tratante haya solicitado los servicios de salud de manera urgente, de forma que se entienda que son indispensables para preservar la vida del paciente. Al decidir el caso la Corte concluy\u00f3 que la autoridad demandada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, por no tener en cuenta el criterio m\u00e9dico, el estado avanzado de su enfermedad y su situaci\u00f3n de vulnerabilidad. En esa misma sentencia, este tribunal se pronunci\u00f3 sobre el caso de un ni\u00f1o de dos a\u00f1os proveniente de Venezuela, sin su situaci\u00f3n migratoria resuelta, a quien le negaron una valoraci\u00f3n por cirug\u00eda pedi\u00e1trica para tratar unas hernias que ten\u00eda, bajo el argumento de que no representaba una urgencia vital. Para la Corte, la autoridad accionada no tuvo en cuenta que el m\u00e9dico tratante consider\u00f3 dicha valoraci\u00f3n como urgente y prioritaria y que por ello proced\u00eda la prestaci\u00f3n del servicio como parte de la atenci\u00f3n en urgencias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-197 de 2019 la Corte ampar\u00f3 los derechos a la vida digna y a la salud de un migrante venezolano irregular a quien las secretar\u00edas de salud municipal y departamental le negaron la atenci\u00f3n m\u00e9dica para tratar el c\u00e1ncer que le hab\u00eda sido diagnosticado. Adem\u00e1s de haber reiterado su jurisprudencia para ordenar la atenci\u00f3n la prestaci\u00f3n de servicios que el actor requiriera con necesidad para el tratamiento de una enfermedad catastr\u00f3fica como el c\u00e1ncer, la Sala de Revisi\u00f3n llam\u00f3 la atenci\u00f3n acerca de que los migrantes irregulares que pretendan recibir una atenci\u00f3n m\u00e9dica integral deben atender la normativa vigente de afiliaci\u00f3n al sistema de salud, para lo cual se hace necesaria su regularizaci\u00f3n inmediata. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En todo caso, en sentencias posteriores la Corte aclar\u00f3 que cuando se trata del acceso a los servicios de salud de menores de edad extranjeros que requieren de un tratamiento, no es constitucionalmente admisible que se les exija regularizar su situaci\u00f3n migratoria, no solo por su condici\u00f3n de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, sino adem\u00e1s por el estado de vulnerabilidad en el que se encuentran por su enfermedad y por haber tenido que abandonar su pa\u00eds intempestivamente. En este sentido, la Corte en la sentencia T-390 de 2020, reiterada en la sentencia T-021 de 2021, se\u00f1al\u00f3 que en el caso de NNA extranjeros el no adelantamiento por parte de los padres o representantes legales de los menores de edad de los tr\u00e1mites para regularizar su situaci\u00f3n migratoria y gestionar su vinculaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud no puede traer como consecuencia la desatenci\u00f3n en los servicios que los NNA requieran con necesidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, para la Corte, en los casos en que est\u00e1 involucrado un menor de edad en situaci\u00f3n irregular, en aplicaci\u00f3n de los principios constitucionales de \u201csolidaridad, dignidad humana, inter\u00e9s superior y protecci\u00f3n especial de los menores de edad, y en raz\u00f3n a la prevalencia de los derechos fundamentales de estos\u201d67, el Estado no solo debe prestar los servicios de atenci\u00f3n en urgencia, sino que tambi\u00e9n debe suministrar los dem\u00e1s servicios que requieran para obtener el m\u00e1s alto nivel de salud posible. En efecto, el Estado est\u00e1 obligado a prestar los servicios de salud a los menores de edad que tienen alguna afecci\u00f3n f\u00edsica o cognitiva, sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n u obst\u00e1culo. En esa medida, se les debe garantizar \u201ctratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes migrantes, a pesar de que no se encuentren regularizados en el pa\u00eds y, en consecuencia, no est\u00e9n vinculados al SGSSS\u201d68. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De las anteriores decisiones es posible extraer las siguientes reglas respecto de la atenci\u00f3n en salud de los migrantes venezolanos no regularizados: (i) los extranjeros no residentes en Colombia tienen derecho a la atenci\u00f3n inicial de urgencias; (ii) la atenci\u00f3n prenatal y el parto est\u00e1n incluidos dentro del concepto de atenci\u00f3n en urgencias por los riesgos asociados al embarazo, los cuales se acent\u00faan en situaciones de crisis humanitaria; (iii) en funci\u00f3n de la gravedad del caso, el concepto de atenci\u00f3n de urgencias puede incluir los procedimientos para atender a una persona que est\u00e9 diagnosticada con una enfermedad catastr\u00f3fica y (iv) cuando se trate de la atenci\u00f3n que requieran ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, esta debe ser integral, sin importar su situaci\u00f3n migratoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud genera para el afiliado, de acuerdo con el art\u00edculo 2.1.3.4. del Decreto 780 de 2016, la posibilidad de acceder a los servicios de salud incluidos en el Plan de Beneficios de Salud. Sin embargo, existen servicios que, por sus caracter\u00edsticas y en atenci\u00f3n al bien del que es objeto el procedimiento, est\u00e1n restringidos por el estatus migratorio de la persona en el pa\u00eds. Esto ocurre con el trasplante de \u00f3rganos con donante cadav\u00e9rico, el cual solo se puede hacer en favor de nacionales colombianos y extranjeros residentes en el pa\u00eds71. As\u00ed, la afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud no desvanece la prohibici\u00f3n de trasplante de \u00f3rganos con donante cadav\u00e9rico a extranjeros residentes, pues se trata de una exclusi\u00f3n especifica que, como se dijo previamente, est\u00e1 contenida en una norma especial que regula el procedimiento m\u00e9dico de trasplante de \u00f3rganos y tejidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, cabe resaltar que la Corte ha se\u00f1alado que en materia de salud la diferenciaci\u00f3n entre nacionales y residentes, por un lado, y extranjeros no residentes, por otro, es v\u00e1lida en tanto el Estado colombiano tiene el deber de garantizar un m\u00ednimo de servicios de salud en casos de necesidades primarias y de urgencias, sin perjuicio de que el legislador pueda ampliar su protecci\u00f3n con la regulaci\u00f3n que corresponda72. De ello se deprende que la prestaci\u00f3n del servicio de salud tiene una zona complementaria, la cual \u201ces definida por el correspondiente \u00f3rgano pol\u00edtico de representaci\u00f3n popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos econ\u00f3micos y prioridades coyunturales\u201d73. Trat\u00e1ndose de este procedimiento m\u00e9dico, como se expuso en el ac\u00e1pite correspondiente, el legislador decidi\u00f3 restringirlo con el objeto de distribuir entre nacionales y residentes un recurso escaso, as\u00ed como prevenir el turismo de trasplantes y el tr\u00e1fico de \u00f3rganos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho esto, en t\u00e9rminos de prestaci\u00f3n de servicios de salud a migrantes venezolanos que cuentan con su situaci\u00f3n migratoria resuelta a trav\u00e9s de un permiso por protecci\u00f3n temporal, no existe diferencia respecto de los nacionales colombianos y de los extranjeros residentes en Colombia, pues ambos tienen derecho a que se les garantice la misma cobertura, sin discriminaci\u00f3n por su situaci\u00f3n migratoria. Sin embargo, por norma especial, esta cobertura no incluye el trasplante de \u00f3rganos por donante cadav\u00e9rico, por las razones que fueron expuestas en esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la migraci\u00f3n de ciudadanos venezolanos a causa de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica, pol\u00edtica y social de su pa\u00eds de origen ha llevado a que ingresen de forma intempestiva y masiva a los pa\u00edses de la regi\u00f3n con la necesidad de mejorar sus condiciones de vida. Sin embargo, el comportamiento masivo y constante de la migraci\u00f3n ha llevado a que estas personas atraviesen en los pa\u00edses de acogida una crisis humanitaria, lo que ha requerido por parte de los estados la adopci\u00f3n de todo tipo de acciones dirigidas a atender sus necesidades. Es as\u00ed como el gobierno colombiano ha adoptado distintas medidas que han ido desde la atenci\u00f3n humanitaria, la legalizaci\u00f3n de su permanencia, el acceso a la oferta institucional en materia de salud, primera infancia, educaci\u00f3n, trabajo y otro tipo de servicios, hasta su integraci\u00f3n para el desarrollo del pa\u00eds.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En t\u00e9rminos de derecho a la salud, por decisi\u00f3n del gobierno, a los migrantes venezolanos no regularizados se les ha garantizado la atenci\u00f3n inicial de urgencias. Adicionalmente, por la intervenci\u00f3n del juez constitucional, el concepto de atenci\u00f3n inicial de urgencias ha permitido abarcar eventos como embarazos, enfermedades catastr\u00f3ficas y, en casos de ni\u00f1os, el tratamiento integral de las enfermedades que padezcan con independencia de la calificaci\u00f3n de urgencia o del car\u00e1cter catastr\u00f3fico. Finalmente, los migrantes venezolanos regularizados tienen derecho a acceder a una atenci\u00f3n en salud en las mismas condiciones que los nacionales colombianos y que los extranjeros residentes, a trav\u00e9s de su afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud en el r\u00e9gimen contributivo cuando tienen los recursos para hacerlo, o en el subsidiado cuando se trata de poblaci\u00f3n sin capacidad de pago y vulnerable. Ello sin perjuicio de la restricci\u00f3n que tiene un extranjero no residente de acceso a un trasplante de \u00f3rganos con donante cadav\u00e9rico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una vez abordadas las consideraciones generales sobre el trasplante de \u00f3rganos y el derecho a la salud de los ciudadanos venezolanos en el contexto de migraci\u00f3n masiva y crisis humanitaria, la Sala pasar\u00e1 a resolver el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
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\u00a0\u00a0<\/p>\n
G. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala procede a pronunciarse sobre el primer problema jur\u00eddico que consiste en definir si la EPS Capital Salud, el Instituto Nacional de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud vulneraron el derecho de petici\u00f3n cuando omiten dar una respuesta de fondo a una solicitud de inclusi\u00f3n de un adolescente extranjero de nacionalidad venezolana con permiso por protecci\u00f3n temporal vigente en la lista de espera para trasplante de \u00f3rgano con donante no vivo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, est\u00e1 probado que la EPS Capital Salud dio respuesta a la petici\u00f3n de la se\u00f1ora MASG el 10 de noviembre de 2022, es decir, un d\u00eda despu\u00e9s de que se present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela74. La respuesta que dio la EPS fue de fondo, ya que le inform\u00f3 a la mam\u00e1 del accionante que la IPS que estaba atendiendo a su hijo, esto es, la Fundaci\u00f3n Santa Fe de Bogot\u00e1, era la encargada de adelantar los tr\u00e1mites para el ingreso del menor de edad a la lista de espera de donantes, la cual es administrada por el Instituto Nacional de Salud. Adicionalmente, la respuesta se envi\u00f3 a los correos electr\u00f3nicos dispuestos por la parte actora para notificaciones75. En este orden de ideas, al haber dado respuesta de fondo, as\u00ed no fuera favorable, y al haber notificado de esa decisi\u00f3n al accionante durante el tr\u00e1mite de amparo, la Sala encuentra que oper\u00f3 una carencia de objeto por hecho superado frente al derecho de petici\u00f3n respecto de la EPS Capital Salud76 y, por esto, corresponde confirmar la sentencia del 22 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo Oral de Bogot\u00e1 en primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto del Instituto Nacional de Salud, pues a pesar de que en su contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela afirm\u00f3 que respondi\u00f3 la solicitud que la mam\u00e1 del accionante present\u00f3 en ejercicio del derecho de petici\u00f3n, no aport\u00f3 prueba de la respuesta ni de la correspondiente notificaci\u00f3n. Por lo anterior, se concluye que el Instituto Nacional de Salud vulner\u00f3 la garant\u00eda fundamental de petici\u00f3n del accionante. A la misma conclusi\u00f3n se llega frente a la Superintendencia Nacional de Salud, quien ni siquiera respondi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. Por lo anterior, habr\u00e1 lugar a confirmar la decisi\u00f3n de primera instancia que declar\u00f3 que las dos entidades desconocieron el derecho fundamental de petici\u00f3n del accionante y, por lo tanto, se ordenar\u00e1 que, adem\u00e1s de dar respuesta en los t\u00e9rminos ordenados en la sentencia de primera instancia, se abstengan de incurrir nuevamente en omisiones en el ejercicio de sus competencias y desatender solicitudes en ejercicio del derecho de petici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, corresponde a la Sala pronunciarse acerca del segundo problema jur\u00eddico propuesto y es el relacionado con la omisi\u00f3n de autorizar el trasplante de h\u00edgado requerido por el accionante con fundamento en que no es un extranjero residente. Es importante mencionar que para la fecha en la que se present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela, esto es, el 9 de noviembre de 2022, a\u00fan no exist\u00eda una orden o solicitud de autorizaci\u00f3n de servicio de trasplante de h\u00edgado emitida por los m\u00e9dicos tratantes de JMCS. De hecho, solo hasta el 23 de mayo de 2023 un m\u00e9dico cirujano de trasplantes de la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil solicit\u00f3 autorizaci\u00f3n para el siguiente procedimiento: \u201ctrasplante hep\u00e1tico donante vivo o cadav\u00e9rico con cobertura por un a\u00f1o\u201d. Aunque el conocimiento de este hecho se dio por la solicitud de pruebas que hizo esta Corporaci\u00f3n, la Sala evidencia que la se\u00f1ora MASG present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela para precaver una amenaza sobre los derechos de su hijo a la vida y a la salud, anticipando la negativa de la EPS Capital Salud a la autorizaci\u00f3n del trasplante. Durante el tr\u00e1mite de amparo esa presunta amenaza se concret\u00f3 con la decisi\u00f3n de la EPS accionada, que no autoriz\u00f3 el trasplante de h\u00edgado solicitado por el m\u00e9dico cirujano de la Fundaci\u00f3n Cardio Infantil y, por ello, el an\u00e1lisis que har\u00e1 la Corte se basa en los presupuestos f\u00e1cticos conocidos hasta la fecha en la que se profiere esta sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho eso, para abordar este problema jur\u00eddico la Sala dividir\u00e1 su estudio y decisi\u00f3n en dos partes. La primera estar\u00e1 relacionada con el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales de JMCS a la salud y a la vida por la omisi\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio de salud de trasplante de h\u00edgado con un donante vivo relacionado y, la segunda, con el presunto desconocimiento de esos mismos derechos por la no inclusi\u00f3n de JMCS en la lista de espera de trasplante de h\u00edgado, esto es, con donante cadav\u00e9rico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de la donaci\u00f3n con donante vivo relacionado lo primero que se debe mencionar es que mediante auto 12 de julio de 2023 la Sala Primera de Revisi\u00f3n decret\u00f3, como medida provisional, que la EPS Capital Salud, en el marco de la solicitud de autorizaci\u00f3n de servicios emitida el 23 de mayo de 2023 por el m\u00e9dico cirujano de trasplantes de la Fundaci\u00f3n Cardioinfantil, adelantara todos los tr\u00e1mites administrativos y coordinara con la Fundaci\u00f3n Santa Fe, IPS con la cual tiene contratados los servicios de trasplante, para que se adelanten los procedimientos m\u00e9dicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hep\u00e1tico se realizara con un donante vivo relacionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El servicio m\u00e9dico de trasplante hep\u00e1tico est\u00e1 cubierto por el Plan de Beneficios de Salud, es decir, que su costo es asumido por el r\u00e9gimen contributivo o subsidiado de salud. Respecto de este procedimiento de salud no existe una norma especial que lo proh\u00edba en personas extranjeras no residentes en Colombia. Por el contrario, el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016, modificado por el Decreto Ley 2106 de 2019, dispone que el trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes podr\u00e1 hacerse cuando el receptor sea el c\u00f3nyuge, compa\u00f1ero permanente, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del donante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, en la medida en que existe concepto m\u00e9dico favorable respecto del trasplante de h\u00edgado para el accionante, que se trata de un servicio cubierto por el Plan de Beneficios en Salud del cual es beneficiario JMCS por estar afiliado al r\u00e9gimen subsidiado de salud y que no existe ninguna limitaci\u00f3n aplicable a este procedimiento en raz\u00f3n de la nacionalidad o calidad de residente del receptor, la Sala confirmar\u00e1 la medida provisional dictada mediante auto del 12 de julio de 2023 y, en esa medida, ordenar\u00e1 a la EPS Capital Salud que contin\u00fae con la realizaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hep\u00e1tico que necesita JMCS se realice con un donante vivo relacionado. En caso de ser posible, la EPS deber\u00e1 proceder con su realizaci\u00f3n de la manera m\u00e1s expedita posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, trat\u00e1ndose del trasplante con donante cadav\u00e9rico, es decir con ingreso a lista de espera, la Sala debe responder si la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016, modificada por el Decreto Ley 2106 de 2019, es aplicable a JMCS, porque, en principio, su situaci\u00f3n estar\u00eda cubierta en el supuesto de hecho que regula la norma. En efecto, JMCS es titular de un PPT desde el 25 de mayo de 2022, por lo que solo hasta el a\u00f1o 2027 podr\u00eda solicitar una visa de residente y as\u00ed cumplir la condici\u00f3n que se le exige, adem\u00e1s, a pesar de estar afiliado al r\u00e9gimen subsidiado en salud, este procedimiento tiene una exclusi\u00f3n expresa para su prestaci\u00f3n a extranjeros no residentes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, existen razones humanitarias que inciden en la manera de abordar este caso y el enfoque desde el cual debe resolverse el problema jur\u00eddico puesto en consideraci\u00f3n en esta oportunidad. Esto exige de parte del juez constitucional un an\u00e1lisis que tenga en cuenta, primero, que el accionante es un adolescente, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, que se encuentra en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n y vulnerabilidad por su grave enfermedad y, segundo, que se est\u00e1 en un contexto de crisis humanitaria originada por la migraci\u00f3n masiva de personas provenientes de Venezuela, quienes no han encontrado en su pa\u00eds la posibilidad de atender sus necesidades b\u00e1sicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, el juez se enfrenta a una tensi\u00f3n importante entre mantener una prohibici\u00f3n que responde a fines imperiosos, por un lado, y en la situaci\u00f3n del accionante, por la otra, como pasa a exponerse. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La prohibici\u00f3n de trasplante de \u00f3rganos a extranjeros no residentes responde a finalidades imperiosas. En primer lugar, distribuir un recurso escaso como lo son los \u00f3rganos donados por los residentes de un pa\u00eds y, en segundo lugar, evitar el turismo de trasplantes y el tr\u00e1fico de \u00f3rganos. Respecto de la primera finalidad, se recuerda que existe una lista de espera por cada \u00f3rgano en el pa\u00eds, la cual es administrada por el Instituto Nacional de Salud. Justamente, esta autoridad inform\u00f3 que, para diciembre de 2022, 171 pacientes estaban en espera de un trasplante de h\u00edgado y 14 de ellos eran menores de edad. Esto demuestra que la demanda de un h\u00edgado supera la oferta disponible en el pa\u00eds, de manera que la asignaci\u00f3n de un bien escaso a una persona afecta la posibilidad de otra de recibirlo. En cuanto a la finalidad relacionada con evitar el turismo de trasplantes y el tr\u00e1fico de \u00f3rganos se trata de un prop\u00f3sito que protege la autonom\u00eda y la dignidad de los potenciales donantes y, con ello, evita que se ofrezcan y paguen retribuciones econ\u00f3micas a cambio de un \u00f3rgano.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, JMCS, es un adolescente de 13 a\u00f1os, que desde su nacimiento ha presentado diversas enfermedades hep\u00e1ticas que lo llevaron a recibir un primer trasplante cuando ten\u00eda dos a\u00f1os. El accionante y su madre abandonaron su pa\u00eds de origen intempestivamente y cruzaron la frontera de forma irregular por la imposibilidad de recibir en Venezuela un tratamiento adecuado a su diagn\u00f3stico. Por el empeoramiento de sus s\u00edntomas, JMCS fue atendido en distintos centros m\u00e9dicos en los que le realizaron ex\u00e1menes y procedimientos que, finalmente, culminaron con el concepto m\u00e9dico acerca de la necesidad de realizar un trasplante de h\u00edgado que podr\u00eda ser por donante vivo relacionado o por donante cadav\u00e9rico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Analizadas estas tensiones, la Sala adoptar\u00e1 una postura en favor de los derechos de JMCS por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n: la primera es que la finalidad de impedir el tr\u00e1fico y el comercio de \u00f3rganos a trav\u00e9s de la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016, modificada por el Decreto Ley 2106 de 2019, se desdibuja en este caso, ya que es claro que el accionante no ingres\u00f3 al pa\u00eds con el objeto de saltar el orden de asignaci\u00f3n de \u00f3rganos en su pa\u00eds ni de comprar un \u00f3rgano, por el contrario, \u00e9l ingres\u00f3 debido a que ten\u00eda serios s\u00edntomas relacionados con la falla hep\u00e1tica que tiene diagnosticada y que no pudieron ser tratados en Venezuela debido a la crisis humanitaria que atraviesa ese pa\u00eds, la cual, como los intervinientes expusieron, afecta la prestaci\u00f3n del derecho a la salud. Fue solo despu\u00e9s de una serie de ex\u00e1menes, procedimientos y tratamientos farmacol\u00f3gicos que se lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n m\u00e9dica de la necesidad del trasplante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La segunda raz\u00f3n es que, aunque la finalidad de distribuir los \u00f3rganos donados por los residentes de un pa\u00eds entre nacionales y residentes es imperiosa y busca proteger la salud e integridad de quienes se encuentran en una lista de espera, este es un caso excepcional que exige de la adopci\u00f3n de acciones humanitarias por parte de la sociedad y Estado. La solidaridad como valor para hacer posible la convivencia humana no solo puede ser predicable entre nacionales y residentes. Los movimientos migratorios recientes han demostrado la necesidad de reforzar los deberes de solidaridad, principio estructural del modelo de Estado instituido en la Carta Pol\u00edtica y extenderlos a la situaci\u00f3n de los migrantes en contextos de crisis humanitaria, quienes deben atravesar un cambio abrupto de su realidad, someti\u00e9ndose a riesgos que pueden estar asociados con la p\u00e9rdida de su patrimonio y de su familia por preservar sus derechos a la vida, a la libertad, a la salud, a la alimentaci\u00f3n, a la integridad personal y al trabajo, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Justamente, la tercera raz\u00f3n est\u00e1 asociada a la crisis humanitaria generada por la migraci\u00f3n masiva de venezolanos al pa\u00eds. Esta crisis tiene dos vertientes, una es aquella relacionada con la situaci\u00f3n de Venezuela, en la que sus habitantes se enfrentan a violaciones de derechos humanos y a una crisis alimentaria y sanitaria de grandes proporciones. Retomando lo expuesto por los intervinientes en materia del derecho a la salud, Venezuela tiene actualmente un sistema de salud p\u00fablico colapsado, entre otras razones, porque no hay personal de salud disponible y por la escasez de medicamentos. En cuanto al trasplante de \u00f3rganos, desde el a\u00f1o 2017 se suspendi\u00f3 el Sistema de Procura de \u00d3rganos y Tejidos, por la imposibilidad de garantizar la entrega oportuna y continua de medicamentos. La otra vertiente de esta crisis es la situaci\u00f3n de los migrantes venezolanos en Colombia, quienes se ven expuestos a una mayor situaci\u00f3n de vulneraci\u00f3n de sus derechos, entre otros factores, por la discriminaci\u00f3n, las amenazas a su vida e integridad, la falta de unidad familiar, los abusos, la explotaci\u00f3n, y los obst\u00e1culos en el acceso a asistencia humanitaria, entre la que est\u00e1n servicios b\u00e1sicos como la salud, la vivienda, la alimentaci\u00f3n, la educaci\u00f3n entre otros77. Esta situaci\u00f3n afecta particularmente a JMCS pues como se\u00f1ala su mam\u00e1, la raz\u00f3n que la llev\u00f3 a ingresar a Colombia fue el grave estado de salud de su hijo, por la falta de controles y medicamentos en su pa\u00eds de origen. Adicionalmente, en Colombia JMCS y su familia est\u00e1n en alto grado de vulnerabilidad por la falta de recursos econ\u00f3micos y por los obst\u00e1culos que se han presentado desde su llegada al pa\u00eds para obtener una asistencia en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La cuarta raz\u00f3n es que, aunque JMCS no es residente, s\u00ed tiene un estatus migratorio especial y este es relevante pues, como ya se dijo, ser titular de un PPT desdibuja que en su caso particular su intenci\u00f3n sea evadir las finalidades que persigue la prohibici\u00f3n. Aunado a lo anterior, m\u00e1s all\u00e1 de ser titular del PPT, existe un \u00e1nimo de permanencia verificable, pues con fecha 20 de septiembre de 2022 en los antecedentes de su historia cl\u00ednica en la Fundaci\u00f3n Santa Fe se consign\u00f3 que vive en Bogot\u00e1 con \u201cpadres, t\u00eda, prima y hermano de 16 a\u00f1os, asiste a colegio octavo grado, un perro\u201d78, es decir que toda su familia se traslad\u00f3 a este pa\u00eds para, por lo menos temporalmente, vivir en \u00e9l, tanto as\u00ed que el menor de edad adelanta sus estudios en Colombia. Por otra parte, ese estatus especial le permiti\u00f3 a JMCS afiliarse al r\u00e9gimen de seguridad social en salud en el r\u00e9gimen subsidiado para recibir el tratamiento m\u00e9dico indicado para su grave diagn\u00f3stico, por lo que, de no ser por la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016, modificado por el Decreto Ley 2106 de 2019, el procedimiento estar\u00eda cubierto por el plan de beneficios.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La quinta raz\u00f3n est\u00e1 relacionada con la imposibilidad actual que tiene el accionante de cumplir con el requisito de convertirse en residente. JMCS es un migrante venezolano regularizado, titular de un PPT desde el 25 de marzo de 2022, de manera que, a la luz de la normatividad migratoria actual, esto es, la Resoluci\u00f3n 5447 de 2022 del Ministerio de Relaciones Exteriores, solo hasta marzo de 2027 podr\u00eda solicitar una visa de residente, tiempo de espera que no resulta compatible con la gravedad de su situaci\u00f3n de salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la \u00faltima raz\u00f3n est\u00e1 relacionada con el inter\u00e9s superior de JMCS y con la prevalencia de sus derechos a la salud y a la vida. Sus m\u00e9dicos tratantes definieron que ante la grave falla hep\u00e1tica que tiene diagnosticada, el trasplante de h\u00edgado \u201ctiene car\u00e1cter prioritario\u201d79, a su turno, su mam\u00e1 sostuvo que \u201csi no se le realiza el trasplante de h\u00edgado lo m\u00e1s pronto posible, ya no va a haber nada que hacer para salvarle la vida a mi hijo\u201d80. El Estado tiene su raz\u00f3n de ser en la protecci\u00f3n de la vida de sus habitantes, de manera que el ordenamiento jur\u00eddico debe estar al servicio de las personas, en especial cuando se trata de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a quienes la Constituci\u00f3n les reconoce un inter\u00e9s superior y la prevalencia de sus derechos. En palabras de la Corte, esto \u201cles anticipa la protecci\u00f3n, dado el inmenso valor social y moral\u00a0que el Estado reconoce en la ni\u00f1ez81. De esta forma, el Estado siempre deber\u00e1 actuar en favor de los NNA y m\u00e1s cuando exista amenaza o vulneraci\u00f3n de su proceso de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La justicia constitucional debe tener como fin primordial la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, sobre todo de los m\u00e1s vulnerables. Con este fin los jueces no pueden mantenerse imp\u00e1vidos frente a una situaci\u00f3n donde la vida de una persona, especialmente una que merece una especial protecci\u00f3n constitucional, est\u00e1 en riesgo. Por el contrario, su deber es actuar, para buscar que las promesas constitucionales, incluyendo la garant\u00eda de los derechos fundamentales, no sean utop\u00edas sino se conviertan en realidad incuestionables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por las razones anteriormente expuestas la Sala considera que deber\u00e1 adoptarse una decisi\u00f3n en favor de los derechos de JMCS. La prevalencia de sus derechos y el deber del Estado de garantizar la vida y la salud de todos los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, hacen que la aplicaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de trasplante de \u00f3rganos con donante cadav\u00e9rico a extranjeros no residentes en este caso concreto sea contraria a la Constituci\u00f3n. Por ello, con fundamento en la facultad contenida en el art\u00edculo 4 superior, la Sala excepcionar\u00e1 la aplicaci\u00f3n de la norma en el caso concreto, toda vez que, aunque en principio, el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 es conforme a la Constituci\u00f3n, por la especificidad de las condiciones del caso particular su aplicaci\u00f3n traer\u00eda \u201cconsecuencias que no estar\u00edan acordes a la luz del ordenamiento\u00a0iusfundamental\u201d82. En otras palabras, aunque no existe una incompatibilidad manifiesta entre la prohibici\u00f3n contenida en el art\u00edculo 10 de la Ley 1805 de 2016 y la Constituci\u00f3n, su aplicaci\u00f3n trae consecuencias que desconocen los derechos fundamentales de JMCS y por ello hay lugar a aplicar una excepci\u00f3n de inconstitucionalidad83. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, ordenar\u00e1 a la EPS Capital Salud y a la Fundaci\u00f3n Santa Fe de la ciudad de Bogot\u00e1 que, en caso de que no sea viable un trasplante hep\u00e1tico con donante vivo relacionado, y siempre que persista el criterio m\u00e9dico favorable respecto del procedimiento, adelanten los tr\u00e1mites necesarios para la inclusi\u00f3n inmediata de JMCS en la lista de espera de trasplante de h\u00edgado. El lugar que el accionante ocupe en la lista de espera depender\u00e1 de los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n de \u00f3rganos y selecci\u00f3n de donantes. Adicionalmente, se ordenar\u00e1 al INS que como autoridad encargada de administrar la lista de personas en espera de donaci\u00f3n coordine con la EPS y la IPS el cumplimiento de esta orden. Finalmente, se advertir\u00e1 al Ministerio de Salud que deber\u00e1 abstenerse de obstaculizar la inclusi\u00f3n en la lista de espera de trasplante de h\u00edgado del adolescente JMCS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, esta Sala no extender\u00e1 los efectos de esta decisi\u00f3n como lo proponen algunos intervinientes, por dos razones: la primera es que este es un caso definido por m\u00e1rgenes muy particulares debido a la situaci\u00f3n del accionante. En este sentido, al ingresar a Colombia JMCS no ten\u00eda un diagn\u00f3stico espec\u00edfico de la necesidad del trasplante, fue solo a\u00f1os despu\u00e9s de su llegada que los m\u00e9dicos tratantes prescribieron esa alternativa terap\u00e9utica; su estado de salud es grave y la falta del trasplante compromete su vida; tuvo un trasplante de h\u00edgado previo que fue rechazado por su organismo y existe un concepto m\u00e9dico que establece la posibilidad de que el procedimiento se realice con donante vivo relacionado, es decir, que el trasplante con donante cadav\u00e9rico es la \u00faltima opci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La segunda raz\u00f3n es que el juez constitucional no puede desconocer que la lista de espera para este \u00f3rgano est\u00e1 integrada por un gran n\u00famero de pacientes (para diciembre de 2022 eran 171 en espera), por lo que permitir la inscripci\u00f3n de un n\u00famero personas indeterminado afecta la asignaci\u00f3n efectiva de un \u00f3rgano para quienes actualmente hacen parte de esta. En l\u00ednea con ello, una ampliaci\u00f3n de esta regla debe consultar su impacto real en t\u00e9rminos de la oferta y demanda de \u00f3rganos donados, as\u00ed como la voluntad de los Estados de disponer los \u00f3rganos de sus residentes para ser asignados a migrantes no residentes. Para esto es necesaria la implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica p\u00fablica que tenga en cuenta el diagn\u00f3stico de la situaci\u00f3n en general, las posibles soluciones y sus impactos y no la visi\u00f3n reducida que aporta un caso particular. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, es importante enfatizar en que el rol del juez constitucional debe actuar guiado por un principio de prudencia. El deseo de materializar un derecho solo se logra con el impulso de lo posible. As\u00ed, no es posible que una decisi\u00f3n que busca garantizar una situaci\u00f3n de justicia para el tutelante lleve a la Corte a tomar una decisi\u00f3n que desconozca los derechos de otros. As\u00ed, la decisi\u00f3n de que JMCS ingrese a la lista con base en los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n de \u00f3rganos y selecci\u00f3n de donantes, y no de manera preferente, busca el equilibrio de materializar lo posible para un individuo sin aplazar las expectativas de quienes se encuentran en una situaci\u00f3n similar. La justicia constitucional adquiere entonces el car\u00e1cter del guardi\u00e1n de un equilibrio entre lo necesario, lo justo y lo deseable. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en las anteriores consideraciones la Sala Primera de Revisi\u00f3n revocar\u00e1 la decisi\u00f3n del juez de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogot\u00e1 el 22 de noviembre de 2022, confirmada en segunda instancia por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2023, y, en su lugar, amparar\u00e1 los derechos fundamentales de JMCS a la vida y a la salud. Para el efecto, adoptar\u00e1 los remedios judiciales expuestos en los fundamentos jur\u00eddicos 93 y 107 de esta providencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso la Corte ampar\u00f3 el derecho de petici\u00f3n del accionante por la omisi\u00f3n del Instituto Nacional de Salud y de la Superintendencia Nacional de Salud de dar respuesta a una solicitud presentada en ejercicio del derecho de petici\u00f3n. Por otra parte, la Sala ampar\u00f3 los derechos a la vida y a la salud de un adolescente de 13 a\u00f1os, proveniente de Venezuela, titular de un Permiso por Protecci\u00f3n Temporal, diagnosticado con una grave falla hep\u00e1tica, por cuanto la EPS a la que est\u00e1 afiliado no realiz\u00f3 los tr\u00e1mites necesarios para evaluar la posibilidad de realizar un trasplante de h\u00edgado con donante vivo relacionado en los t\u00e9rminos prescritos por su m\u00e9dico tratante. Adicionalmente, la Corte consider\u00f3 que en este caso proced\u00eda excepcionar la aplicaci\u00f3n de la norma que contiene la prohibici\u00f3n de donaci\u00f3n de \u00f3rganos a extranjeros no residentes cuando se trate de donante cadav\u00e9rico. En este sentido, la Sala Primera de Revisi\u00f3n encontr\u00f3 que la norma, aunque en principio es conforme a la Constituci\u00f3n por las finalidades imperiosas que persigue, su aplicaci\u00f3n en el caso concreto desconocer\u00eda el contexto de crisis humanitaria por la migraci\u00f3n masiva de personas venezolanas a Colombia y adem\u00e1s los derechos a la salud y a la vida del accionante, quien se encuentra en un delicado estado de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero. Por las razones y en los t\u00e9rminos de esta providencia, CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogot\u00e1 el 22 de noviembre de 2022, confirmada por la Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2023, que declar\u00f3 la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de petici\u00f3n frente a la EPS Capital Salud y que ampar\u00f3 ese mismo derecho respecto de la Superintendencia Nacional de Salud y el Instituto Nacional de Salud en favor de JMCS. Por otro lado, REVOCAR la precitada sentencia que neg\u00f3 las dem\u00e1s pretensiones y, en su lugar, AMPARAR sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud y al Instituto Nacional de Salud que en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas den respuesta de fondo a la petici\u00f3n presentada por la se\u00f1ora MASG el 30 de septiembre de 2022, en el correo electr\u00f3nico dispuesto por ella para el efecto. Adicionalmente, ORDENAR a las citadas entidades que se abstengan de incurrir nuevamente en omisiones en el ejercicio de sus competencias y desatender solicitudes en ejercicio del derecho de petici\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. ORDENAR a la EPS Capital Salud que contin\u00fae con la realizaci\u00f3n de los procedimientos m\u00e9dicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hep\u00e1tico que necesita JMCS se realice con un donante vivo relacionado. En caso de que exista concepto m\u00e9dico favorable para el procedimiento, la EPS deber\u00e1 proceder con su realizaci\u00f3n de la manera m\u00e1s expedita posible. En este \u00faltimo evento no podr\u00e1n transcurrir m\u00e1s de diez (10) d\u00edas h\u00e1biles entre la fecha en que se determine que es viable el trasplante con un donante vivo relacionado y aquel en que este efectivamente se lleve a cabo, salvo que exista concepto m\u00e9dico distinto respecto de la oportunidad de realizar el procedimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Cuarto. ORDENAR a la EPS Capital Salud y a la Fundaci\u00f3n Santa Fe de la ciudad de Bogot\u00e1, en caso de que no sea viable un trasplante hep\u00e1tico con donante vivo relacionado, y siempre que persista el criterio m\u00e9dico favorable respecto del procedimiento, que adelanten los tr\u00e1mites necesarios para la inclusi\u00f3n inmediata de JMCS en la lista de espera de trasplante de h\u00edgado. El lugar que el accionante ocupe en la lista depender\u00e1 de los criterios t\u00e9cnico-cient\u00edficos de asignaci\u00f3n de \u00f3rganos y selecci\u00f3n de donantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Quinto. ORDENAR al Instituto Nacional de Salud que, como autoridad encargada de administrar la lista de personas en espera de donaci\u00f3n, coordine con la EPS Capital Salud y la Fundaci\u00f3n Santa Fe de la ciudad de Bogot\u00e1 el cumplimiento de la orden dispuesta en el numeral cuarto de esta providencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sexto. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social que se abstenga de obstaculizar la inclusi\u00f3n en la lista de espera de trasplante de h\u00edgado del adolescente JMCS. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
S\u00e9ptimo. Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1 Expediente digital, archivo \u201c20231360127982.pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
2 Expediente digital, documento \u201c02DemandaYAnexos_compressed.pdf\u201d, folio 68. \u00a0<\/p>\n
3 Sentencias T 482 de 2018 y T-728 de 2016 \u00a0<\/p>\n
4 El 14 de junio de 2023, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional remiti\u00f3 el expediente al despacho de la magistrada sustanciadora. \u00a0<\/p>\n
5 Expediente digital, documento \u201cRespuesta requerimiento Corte Constitucional VF\u201d, folio 25. \u00a0<\/p>\n
6 Expediente digital, documento \u201cRespuesta requerimiento Corte Constitucional VF\u201d, folio 17. \u00a0<\/p>\n
7 Expediente digital, documento \u201cRespuesta requerimiento Corte Constitucional VF\u201d, folio 19. \u00a0<\/p>\n
8 Expediente digital, documento \u201cRespuesta requerimiento Corte Constitucional VF\u201d, folio 26. \u00a0<\/p>\n
9 Expediente digital, documento \u201cRespuesta requerimiento Corte Constitucional VF\u201d, folio 18. \u00a0<\/p>\n
10 Expediente digital, documento \u201cRespuesta requerimiento Corte Constitucional VF\u201d, folio 21. \u00a0<\/p>\n
11 Expediente digital, documento \u201cFCI-JUR-AT-2023-320.pdf\u201d, folio 7. Adicionalmente, es necesario precisar que en esa misma fecha la IPS le envi\u00f3 a Capital Salud EPS un presupuesto para el procedimiento m\u00e9dico requerido por JMCS por un valor de $ 500.954.456. Expediente digital, documento \u201cFCI-JUR-AT-2023-320.pdf\u201d, folios 8 y 9. \u00a0<\/p>\n
12 Expediente digital, documento \u201cRESPUESTA CORTE CONSTITUCIO – JMCS PT 00000.pdf\u201d, folio 5. \u00a0<\/p>\n
13 Documento \u201crespuesta del Ministerio de Salud- Trasplante extranjero\u201d. \u00a0<\/p>\n
14 SentenciaT-006 de 2020. \u00a0<\/p>\n
15 Sentencias T-444 y T-459 de 2022. \u00a0<\/p>\n
16 Art\u00edculo 7 de la Ley 1805 de 2016. \u00a0<\/p>\n
17 Sentencias T-440 de 2017 y T-150 de 2016. \u00a0<\/p>\n
18Ver, entre otras, sentencias T-789 de 2003 y T- 456 de 2004; y T-079 de 2016. \u00a0<\/p>\n
19 Ver, entre otras, sentencias T-209 de 2015; T-612 de 2019; y T-290 de 2021.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
20 Sentencias T-084 de 2015, T-077 t T206 de 2018 y T-230 de 2020. \u00a0<\/p>\n
21 Sentencia T-195 de 2021. \u00a0<\/p>\n
22 Sentencias T-114 de 2019 y SU-508 de 2020. \u00a0<\/p>\n
23 Sentencia T-251 de 2009. \u00a0<\/p>\n
24 Sentencia T-451 de 2017. \u00a0<\/p>\n
25 Modificado por el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 1755 de 2015. \u00a0<\/p>\n
26 Sentencia T-230 de 2020. \u00a0<\/p>\n
28 Art\u00edculo 2 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
29 Art\u00edculo 2 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
30 Art\u00edculo 2 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
31 Art\u00edculo 11 de la Ley 1805 de 2016. \u00a0<\/p>\n
32 Art\u00edculo 26 del Decreto 2493 de 2003. \u00a0<\/p>\n
33 Art\u00edculo 26 del Decreto 2493 de 2003. \u00a0<\/p>\n
34 Entre otras, pueden consultarse las sentencias T-1221 de 2000, T-972 de 2001 y T-1105 de 2003. \u00a0<\/p>\n
35 Sentencias T-1038 de 2004 y T-1131 de 2004. \u00a0<\/p>\n
36 Acuerdos 49 y 282 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de Salud. \u00a0<\/p>\n
37 Decreto 1652 del 6 de agosto de 2022 expedido por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0<\/p>\n
38 Sentencia T-568 de 2006. \u00a0<\/p>\n
39 Esta definici\u00f3n fue tomada del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra el Tr\u00e1fico de \u00d3rganos Humanos (2015). \u00a0<\/p>\n
40 Esta definici\u00f3n fue tomada de la Declaraci\u00f3n de Estambul sobre el tr\u00e1fico de \u00f3rganos y el turismo de trasplante, edici\u00f3n 2018. \u00a0<\/p>\n
41 Declaraci\u00f3n de Estambul sobre el tr\u00e1fico de \u00f3rganos y el turismo de trasplante, edici\u00f3n 2018. \u00a0<\/p>\n
42 Un extranjero es residente cuando es titular de la visa de residente permanente (tipo R) o cuando tiene una visa de migrante, siempre que el extranjero haya sido titular de una o varias visas de ese tipo por tres a\u00f1os de manera continua. Los requisitos para su obtenci\u00f3n est\u00e1n contenidos en la Resoluci\u00f3n 5477 de 2022, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. \u00a0<\/p>\n
43 Posteriormente ese par\u00e1grafo fue eliminado por la Corte en el art\u00edculo 90 del Decreto Ley 2106 de 20198. \u00a0<\/p>\n
44 Sentencia C-372 de 2019. \u00a0<\/p>\n
45 Ver: Human Rights Watch, \u201cInforme Mundial 2023. Venezuela\u201d, disponible en: https:\/\/www.hrw.org\/es\/world- report\/2023\/country-chapters\/venezuela y Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe Anual de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos 2022. Cap\u00edtulo IV.B Venezuela, p\u00e1rrafo 70 disponible en: https:\/\/www.oas.org\/es\/cidh\/docs\/anual\/2022\/capitulos\/10-IA2022_Cap_4B_GU_ES.pdf. \u00a0<\/p>\n
46 Ver: Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe Anual de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos 2022. Cap\u00edtulo IV.B Venezuela, p\u00e1rrafo 9, disponible en: https:\/\/www.oas.org\/es\/cidh\/docs\/anual\/2022\/capitulos\/10-IA2022_Cap_4B_GU_ES.pdf. \u00a0<\/p>\n
47 Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Informe Anual de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos 2022. Cap\u00edtulo IV.B Venezuela, p\u00e1rrafo 9, disponible en: https:\/\/www.oas.org\/es\/cidh\/docs\/anual\/2022\/capitulos\/9-IA2022_Cap_4B_VE_ES.pdf \u00a0<\/p>\n
48 Ibidem \u00a0<\/p>\n
49 Ver: Informe de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, 2019, p\u00e1rrafo 69. \u00a0<\/p>\n
50 Se trata de una plataforma conformada por m\u00e1s de 200 organizaciones, entre las que se encuentran agencias de la ONU, sociedad civil y organizaciones religiosas que coordinan esfuerzos para la respuesta a la migraci\u00f3n de venezolanos en 17 pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina y el Caribe. \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T-210 de 2018. \u00a0<\/p>\n
52 Agencia de la ONU para los Refugiados, \u201cNota de orientaci\u00f3n sobre el flujo de venezolanos\u201d, disponible en: https:\/\/www.refworld.org.es\/pdfid\/5aa076f74.pdf \u00a0<\/p>\n
53 Ver: Documento CONPES 3950, \u201cEstrategia para la atenci\u00f3n de la migraci\u00f3n desde Venezuela\u201d, noviembre de 2018, p\u00e1g 13. \u00a0<\/p>\n
54 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
55 Ver: Documento CONPES 4100, \u201cEstrategia para la integraci\u00f3n de la poblaci\u00f3n migrante venezolana como factor de desarrollo para el pa\u00eds\u201d, julio de 2022 2021, p\u00e1g 11. \u00a0<\/p>\n
56 Ver: Resoluci\u00f3n 1220 de 2016 del Ministerio de Relaciones Exteriores. \u00a0<\/p>\n
57 Creada por la Resoluci\u00f3n 3167 de 2019 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. \u00a0<\/p>\n
58 Resoluci\u00f3n 1220 de 2016 del Ministerio de Relaciones Exteriores. \u00a0<\/p>\n
59 Ib\u00eddem. \u00a0<\/p>\n
60 La Resoluci\u00f3n 5797 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores creo el Permiso Especial de Permanencia. \u00a0<\/p>\n
61 Mediante los Decretos 542 y 1288 de 1028 se reglament\u00f3 el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
62 Ver sentencia C-119 de 2021. \u00a0<\/p>\n
63 \u201c1. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Permiso de Ingreso y Permanencia (PIP), Permiso Temporal de Permanencia (PTP) o de un Permiso Especial de Permanencia (PEP) vigente, cualquiera sea su fase de expedici\u00f3n, incluido el PEPFF. \u00a0<\/p>\n
2. Encontrarse en territorio colombiano de manera regular como titulares de un Salvoconducto SC-2 en el marco del tr\u00e1mite de una solicitud de reconocimiento de\u00b7 la condici\u00f3n de refugiado. \u00a0<\/p>\n
4. Ingresar a territorio colombiano de manera regular a trav\u00e9s del respectivo Puesto de Control Migratorio legalmente habilitado, cumpliendo con los requisitos establecidos en las normas migratorias,\u00b7 durante los primeros dos (2) a\u00f1os de vigencia del presente Estatuto.\u201d Art\u00edculo 5 del Decreto 216 de 2021. \u00a0<\/p>\n
64 Resoluci\u00f3n 5477 de 2022 expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia SU-016 de 2021. \u00a0<\/p>\n
66 Sentencia SU-677 de 2017. \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia T-296 de 2022. \u00a0<\/p>\n
68 Sentencia T-021 de 2021, reiterada en la sentencia T-106 de 2022. \u00a0<\/p>\n
69 Decreto 1288 de 2018. \u00a0<\/p>\n
70 Art\u00edculo 3 del Decreto 064 de 2020 que modific\u00f3 el art\u00edculo 2.1.5.1. del Decreto 780 de 2016. \u00a0<\/p>\n
71 Sentencia T-728 de 2016. \u00a0<\/p>\n
72 Sentencia C-372 de 2019. \u00a0<\/p>\n
73 Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. \u00a0<\/p>\n
74 Expediente digital, documento “09Constestaci\u00f3nCapitalSaludEPS.pdf”, folios 11 y 12. \u00a0<\/p>\n
75 Expediente digital, documento “09Constestaci\u00f3nCapitalSaludEPS.pdf”, folio 5. \u00a0<\/p>\n
76 Respecto de la carencia actual de objeto la Corte en la sentencia SU-522 de 2019 record\u00f3 que esta ocurre cuando lo que se pretend\u00eda lograr o evitar con la tutela, sucedi\u00f3 antes de que el juez se haya pronunciado debido la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de aquel contra el que se presenta la tutela. En esos casos, la Corte ha dicho que no es necesario un pronunciamiento de fondo del Tribunal salvo que alguna circunstancia excepcional lo amerite. \u00a0<\/p>\n
77 Ver sentencia T-452 de 2019. \u00a0<\/p>\n
78 Expediente digital, documento \u201cHISTORIA CLINICA EVENTO 0011.pdf\u201d, folio 2. \u00a0<\/p>\n
79 Expediente digital, documento \u201cCONSULTA TRASPLANTE HEPATICO PEDIATRICO.pdf\u201d folio 2. \u00a0<\/p>\n
80 Expediente digital, documento \u201c02DemandaYAnexos_compressed.pdf\u201d \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia T-165 de 1995. \u00a0<\/p>\n
82 Sentencia SU-599 de 2019. \u00a0<\/p>\n
83 Seg\u00fan la jurisprudencia de la Corte hay tres escenarios que dan lugar a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad: el primero de ellos es cuando la norma es manifiestamente contraria a la Constituci\u00f3n y a\u00fan no ha habido un pronunciamiento de control abstracto en ese sentido, el segundo es cuando la regla es formalmente v\u00e1lida pero reproduce otra que fue objeto de declaratoria de inexequibilidad y el tercero ocurre cuando, por la especificidad de las condiciones del caso, la aplicaci\u00f3n de la norma conlleva consecuencias que no est\u00e1n acordes con la Constituci\u00f3n. Al respecto se pueden consultar las sentencias SU 299 de 2019 y SU-109 de 2022. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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