\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Caso en que EPS no autoriza procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-Regulaci\u00f3n legal \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Desarrollo jurisprudencial de los requisitos contenidos en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Ley 1953 de 2019 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALUD COMO DERECHO PRESTACIONAL-Sostenibilidad financiera \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE FERTILIZACION IN VITRO-D\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos por imposibilidad para las personas de menor capacidad econ\u00f3mica de acceder a tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
\u2013Sala Sexta de Revisi\u00f3n\u2013 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia T-476 de 2023 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T-9.284.285 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asunto: revisi\u00f3n de las sentencias de tutela proferidas dentro del proceso de adelantado por Karen Patricia Blanco Julio en contra de Coosalud Entidad Promotora de Salud S.A. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado sustanciador:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitr\u00e9s (2023). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisi\u00f3n de las sentencias proferidas dentro del proceso de tutela de la referencia, previas las siguientes consideraciones: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Karen Patricia Blanco Julio, actuando en nombre propio, present\u00f3 solicitud de tutela en contra de Coosalud EPS1. En su criterio, la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos a la salud, reproducci\u00f3n, familia y reproducci\u00f3n asistida, al negar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que solicit\u00f3. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Karen Patricia Blanco Julio, de 26 a\u00f1os edad, y afiliada al r\u00e9gimen contributivo de salud en Coosalud EPS, fue diagnosticada con infertilidad no especificada a causa de la patolog\u00eda: obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica proximal izquierda y distal derecha2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 5 de abril de 2021, un ginec\u00f3logo obstetra de Profamilia, mediante un formato manuscrito de \u201cSolicitud de Interconsulta, Apoyo Diagn\u00f3stico o Terap\u00e9utico\u201d3, indic\u00f3 lo siguiente: (i) solicitud: \u201crealizar fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d4; (ii) impresi\u00f3n diagn\u00f3stica: \u201cobstrucci\u00f3n tub\u00e1rica bilateral\u201d5, y (iii) datos cl\u00ednicos relevantes: \u201cse remite a la cl\u00ednica de fertilidad para realizar fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d6.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en este dictamen, en abril de 2021, la accionante solicit\u00f3 a Coosalud EPS se le autorizara tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante oficio del 5 de mayo de 20217, Coosalud EPS neg\u00f3 la solicitud por cuanto el tratamiento est\u00e1 expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud (PBS) y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en la materia y los par\u00e1metros de la Ley 1953 de 2019, \u201clos recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son limitados y [\u2026] el cubrimiento de procedimientos y tecnolog\u00edas por parte del Sistema debe responder a criterios de necesidad y prioridades de salud\u201d8. Finalmente, precis\u00f3 que se le prestar\u00edan los servicios de salud que requiriera, en atenci\u00f3n a su patolog\u00eda9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de febrero de 2022, a la accionante se le practic\u00f3 el procedimiento quir\u00fargico denominado reconstrucci\u00f3n bilateral mediante laparotom\u00eda \u201cfimbrioplastia\u201d10, ordenado por su m\u00e9dico tratante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 4 de abril de 2022, la accionante fue diagnosticada con \u201cobstrucci\u00f3n tub\u00e1rica pr\u00f3xima izquierda y distal derecha con leve hidro-salpinx asociado\u201d11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 9 de agosto de 2022, la tutelante reiter\u00f3 su solicitud a Coosalud EPS en el sentido de que se le autorizara el \u201c[tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro], [\u2026] que [le] fue recomendado por el [\u2026] especialista de P[rofamilia]\u201d el 5 de abril de 202112. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante oficio del 30 de agosto de 202213, la EPS neg\u00f3 la solicitud por las siguientes razones: (i) ha atendido integralmente la patolog\u00eda de salud denominada obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica izquierda y distal derecha, que origina el estado de infertilidad14 en atenci\u00f3n a las \u00f3rdenes m\u00e9dicas que han impartido sus m\u00e9dicos tratantes. (ii) El tratamiento denominado \u201cfecundaci\u00f3n in vitro con ICSI\u201d para tratar la patolog\u00eda de infertilidad femenina no especificada, se encuentra excluido de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud15. (iii) A pesar de la expedici\u00f3n de la Ley 1953 de 201916 y de la Resoluci\u00f3n 0228 de 202017, no existe \u201cuna regulaci\u00f3n concreta respecto del [tratamiento de la infertilidad], mediante la cual se obligue a las EPS a practicar dichos procedimientos, \u00fanicamente dan a conocer la pol\u00edtica p\u00fablica mediante la cual el Estado en calidad de garante de la salud de los asociados, pretende dar el tratamiento legal adecuado a dicho tema, no encontr\u00e1ndose en el articulado de dichas normas, disposici\u00f3n alguna que obligue a las EPS la pr\u00e1ctica de este tratamiento\u201d18. Finalmente, precis\u00f3 que \u201cno resulta procedente el servicio requerido, m\u00e1xime que a la usuaria se le han garantizados los servicios m\u00e9dicos que ha requerido, incluidos los procedimientos que los m\u00e9dicos tratantes han ordenado a efectos de conjurar la patolog\u00eda que ha originado la infertilidad en la paciente\u201d19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pretensiones y fundamentos de la tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La demandante solicita el amparo de sus derechos a la salud, reproducci\u00f3n, familia y reproducci\u00f3n asistida y, en consecuencia, que se le conceda el acceso al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro recomendado por el especialista de Profamilia. Seg\u00fan indica, Coosalud EPS neg\u00f3 realizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a pesar de que el citado profesional lo orden\u00f3, situaci\u00f3n que ha \u201cafectado su salud mental debido al arduo proceso de tratamientos que solo deterioraron su estado de infertilidad y no lograron el objetivo sugerido por la E.P.S.\u201d20, m\u00e1xime que no cuenta con los recursos econ\u00f3micos para acceder a un proceso de adopci\u00f3n21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Contestaci\u00f3n de la demanda de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Coosalud EPS S.A.22 solicit\u00f3 declarar improcedente la tutela o en su defecto la carencia de objeto por hecho superado \u201cdebido a que a la paciente se [\u2026] ha tratado conforme a su patolog\u00eda m\u00e9dica con oportunidad y eficiencia\u201d23. En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que no se le ha negado procedimiento m\u00e9dico alguno24, y que desde el a\u00f1o 2019 ha tratado la patolog\u00eda denominada \u201cobstrucci\u00f3n tub\u00e1rica izquierda y distal derecha\u201d mediante \u201cpruebas diagn\u00f3sticas, citas especializadas, incluso intervenciones quir\u00fargicas\u201d25, como el procedimiento m\u00e9dico de reconstrucci\u00f3n tub\u00e1rica bilateral por laparotom\u00eda realizado el 7 de febrero de 2022, que es el procedimiento quir\u00fargico \u201c\u00fanico, pertinente y adecuado\u201d para liberar la obstrucci\u00f3n padecida26, con la advertencia de que \u201cning\u00fan procedimiento pod\u00eda garantizar su completa eliminaci\u00f3n\u201d27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro para tratar la patolog\u00eda de infertilidad femenina no especificada se encontraba en el listado de servicios y tecnolog\u00edas excluidas del sistema de salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, precis\u00f3 que la Ley 1953 de 2019 y la Resoluci\u00f3n 0228 de 2020 no constituyen una regulaci\u00f3n concreta respecto del tratamiento de la infertilidad, \u201cmediante la cual se obligue a las EPS a practicar dichos procedimientos [de fertilizaci\u00f3n in vitro], contrario a ello, dichos cuerpos normativos tienen como finalidad exhortar y conminar al Congreso de la Rep\u00fablica para que regule con rigurosidad y concreci\u00f3n lo relacionado con dicho tratamiento\u201d28, m\u00e1xime si se tiene en cuenta lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional en las sentencias T-946 de 2002 y T-935 de 2010. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respuesta de la vinculada29 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres)30 solicit\u00f3 ser desvinculada del tr\u00e1mite de tutela debido a la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva o, en su defecto, se niegue el amparo. En su criterio, de acuerdo con la normativa vigente, es funci\u00f3n de la EPS, y no de la Adres, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud31. Adem\u00e1s, indic\u00f3 \u201cque [las] EPS tienen la obligaci\u00f3n de garantizar la prestaci\u00f3n integral y oportuna del servicio de salud a sus afiliados, [\u2026] por lo que en ning\u00fan caso pueden dejar de garantizar la atenci\u00f3n, ni retrasarla de tal forma que pongan en riesgo su vida o su salud, m\u00e1xime cuando el sistema de seguridad social en salud contempla varios mecanismos de financiaci\u00f3n de los servicios, los cuales est\u00e1n plenamente garantizados a las EPS\u201d32.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, se\u00f1al\u00f3 que, aunque la normativa general lo exclu\u00eda del Plan de Beneficios de Salud, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-074 de 2020, precis\u00f3 que en casos excepcionales era posible su garant\u00eda, para lo cual era imperativo que se cumplieran los requisitos especificados en el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 201933. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, sugiri\u00f3 que se \u201c[modularan] las decisiones que se profieran [\u2026], en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud con las cargas que se impongan a las entidades a las que se compruebe la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados, por cuanto existen servicios y tecnolog\u00edas que escapan al \u00e1mbito de la salud, y no deben ser sufragadas con los recursos destinados a la prestaci\u00f3n del mencionado servicio p\u00fablico\u201d34. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de primera instancia35 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 11 de noviembre de 2022, el Juzgado Diecis\u00e9is Civil Municipal de Cartagena (Bol\u00edvar) neg\u00f3 la tutela, al no acreditarse las condiciones y requisitos previstos en el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019 y desarrollados en la Sentencia SU-074 de 2020, necesarios para acceder a la financiaci\u00f3n parcial y excepcional del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro mediante recursos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan indic\u00f3, dentro del expediente judicial no existe (i) \u201chistorial cl\u00ednico de la pareja con la que la accionante [que] pretende procrear un hijo, ni tampoco informaci\u00f3n relevante sobre su identidad, edad y estado de salud\u201d36; (ii) \u201ccita con un m\u00e9dico especialista adscrito a dicha EPS en el que, luego de evaluar las condiciones espec\u00edficas de salud de la solicitante, se haya pronunciado expresamente respecto de la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro\u201d37; (iii) \u201ccerteza acerca del n\u00famero de ciclos que deben realizarse y su frecuencia\u201d38; (iv) ausencia de capacidad econ\u00f3mica de la pareja39, y (v) vulneraci\u00f3n o amenaza inminente de otros derechos fundamentales40. Por consiguiente, ante la ausencia de todos los requisitos previstos en la Sentencia SU-074 del 2020, neg\u00f3 el amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Impugnaci\u00f3n41 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante se\u00f1al\u00f3 que (i) \u201cno ha sido posible de aportar \u00a0[el historial cl\u00ednico de la pareja], debido al tedioso proceso al que [ha] sido sometida por parte de la EPS\u201d42; (ii) la EPS \u201cno [h]a brindado los tratamientos y seguimiento adecuado a la realizaci\u00f3n de los ciclos y la frecuencia solicitada\u201d43; (iii) no cuentan con \u201clos recursos econ\u00f3micos suficientes para solventar el costo de un proceso de una magnitud tan alta como lo es el solicitado, (fertilizaci\u00f3n in vitro)\u201d44, y (iv) fueron vulnerados otros derechos fundamentales, ya que la EPS la \u201csomet[i\u00f3] a una serie de procedimientos dolorosos, tediosos y largos que no generaron ning\u00fan tipo de mejora\u201d45. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sentencia de segunda instancia46 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 19 de diciembre de 2022, el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena (Bol\u00edvar) confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia. En su criterio, la accionante \u201cno aport\u00f3 historial cl\u00ednico de la pareja con la que pretende procrear, ni tampoco informaci\u00f3n relevante sobre su identidad, edad y estado de salud, lo cual resulta de extrema [necesidad] ante la estrictez de los presupuestos. A su vez, [que] no cuenta con [un] parte m[\u00e9]dic[o] en el que se indique fehacientemente respecto de la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro en la accionante y por ende sin especificaci\u00f3n de n\u00famero de ciclos que deben realizarse y su frecuencia, imposibilit\u00e1ndose de esta forma el estudio del caso particular de la paciente ante la ADRES\u201d47. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias de tutela proferidas dentro de los expedientes de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Presentaci\u00f3n del caso \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A pesar de la multiplicidad de derechos alegados, el asunto bajo examen versa sobre la posible vulneraci\u00f3n de los derechos reproductivos de la accionante, como consecuencia de la negativa de la EPS accionada de realizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro exigido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para los jueces de instancia, la solicitud de tutela cumpli\u00f3 las exigencias de procedibilidad. En el estudio de m\u00e9rito, negaron las pretensiones debido a la falta de cumplimiento de las condiciones dispuestas en el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019, y desarrollados en la Sentencia SU-074 de 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala verificar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la tutela; en caso de que se acrediten formular\u00e1 el problema jur\u00eddico sustantivo del caso y precisar\u00e1 los est\u00e1ndares jurisprudenciales para su resoluci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991, la demanda de tutela debe cumplir con los siguientes requisitos generales de procedibilidad: (i) legitimaci\u00f3n en la causa, por activa y por pasiva, (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Legitimaci\u00f3n en la causa \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al igual que lo evidenciaron los jueces de instancia, la Sala constata que la solicitud de tutela cumple con los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa tanto por activa48 como por pasiva49. De un lado, dicha solicitud fue presentada por Karen Patricia Blanco Julio, en nombre propio, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la reproducci\u00f3n, a la familia y a la reproducci\u00f3n asistida. De otro lado, la solicitud se dirige contra Coosalud EPS, presunta responsable de la vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante en su calidad de encargada de asegurar la prestaci\u00f3n del servicio de salud que demanda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inmediatez \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala tambi\u00e9n constata que la solicitud de tutela se present\u00f3 en un t\u00e9rmino razonable y proporcionado desde el hecho que gener\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales50. En efecto, se present\u00f3 el 1 de septiembre de 2022, esto es, tan solo 1 d\u00eda despu\u00e9s de obtener la respuesta negativa por parte de la entidad accionada frente a la petici\u00f3n del 9 de agosto de 2022, mediante la cual Coosalud neg\u00f3 el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro que solicit\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Subsidiariedad \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prev\u00e9n que la tutela es un mecanismo judicial de defensa de los derechos fundamentales de car\u00e1cter subsidiario. Esto implica que es improcedente ante la existencia de un medio de defensa judicial principal id\u00f3neo y eficaz, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esto es, inminente y grave, y que, por tanto, requiera la adopci\u00f3n de medidas urgentes e impostergables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta caracterizaci\u00f3n constitucional de la acci\u00f3n supone que la garant\u00eda de los derechos fundamentales \u201cno es un asunto reservado al juez de tutela\u201d51; de all\u00ed que su protecci\u00f3n preferente corresponda a las autoridades judiciales ordinarias52. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunque la Ley 1122 de 2007 permite recurrir a la Superintendencia Nacional de Salud para resolver los conflictos entre las EPS y sus afiliados, relacionados con la cobertura y acceso a los servicios de salud53, este mecanismo no es id\u00f3neo en el presente caso54 porque dicha normativa se\u00f1ala expresamente que la superintendencia no conoce de los conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y\/o entidades que se les asimile y sus usuarios por la prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas expresamente excluidos de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud55. Esta restricci\u00f3n aplica, precisamente, a la tecnolog\u00eda de fertilizaci\u00f3n in vitro, mediante la cual se trata la \u201cenfermedad o condici\u00f3n de infertilidad femenina\u201d, seg\u00fan lo especifica la Resoluci\u00f3n 2273 de 202156. En consecuencia, la accionante no dispone de un recurso de defensa judicial id\u00f3neo distinto de la tutela, pues la autorizaci\u00f3n de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro no hace parte de las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud. Por tal motivo, la Sala abordar\u00e1 el estudio de fondo del caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Problema jur\u00eddico sustantivo y metodolog\u00eda de decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dado que la tutela supera las exigencias de procedibilidad, el problema jur\u00eddico sustantivo que debe resolver la Sala es si Coosalud EPS vulner\u00f3 los derechos reproductivos de Karen Patricia Blanco Julio al negar la pr\u00e1ctica del tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, por ser un servicio excluido del Plan de Beneficios en Salud. Para estos efectos, reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional en relaci\u00f3n con (i) los derechos a la salud y a la seguridad social y su relaci\u00f3n con los tratamientos de fertilidad y (ii) la garant\u00eda extraordinaria de acceso al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. A partir de esta jurisprudencia resolver\u00e1 el caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los derechos a salud y a la seguridad social y su relaci\u00f3n con los tratamientos de fertilidad57 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n disponen que la atenci\u00f3n en salud y la seguridad social son servicios p\u00fablicos esenciales a cargo del Estado, cuyo fin es garantizar a todas las personas el acceso a los servicios en salud, de acuerdo con los principios de eficiencia, integralidad, universalidad y solidaridad. En tanto derecho fundamental social, este derecho comprende el \u201cconjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garant\u00edas necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano\u201d58. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el prop\u00f3sito de hacer efectivo este derecho, el legislador estatutario estableci\u00f3 un conjunto de principios orientadores del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, SGSSS)59, y dispuso que la prestaci\u00f3n del servicio deb\u00eda ser completa e integral, con independencia de su cubrimiento y financiaci\u00f3n60. En todo caso, previ\u00f3 algunos criterios para determinar aquellos servicios y tecnolog\u00edas que podr\u00edan ser expresamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente61.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tanto tratamiento para la infertilidad, el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se encuentra expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud, de conformidad con el inciso tercero del art\u00edculo 130 de la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013 y las resoluciones 244 de 201962 y 2273 de 202163 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Dicha exclusi\u00f3n se ha justificado en que el procedimiento hace parte de la faceta prestacional y progresiva del derecho a la salud y de los derechos sexuales y reproductivos, aunado a su alto costo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La garant\u00eda extraordinaria de acceso al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro64 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Antes de la expedici\u00f3n de la Sentencia T-274 de 2015, el acceso a los tratamientos de fertilidad se valor\u00f3 de manera restrictiva, desde la comprensi\u00f3n del derecho a la salud como ausencia de dolor o ausencia de enfermedad, raz\u00f3n por la cual se aval\u00f3 la exclusi\u00f3n de dicho tratamiento del Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan de Beneficios en Salud). De manera excepcional, para que el procedimiento se autorizara, se deb\u00edan acreditar las siguientes condiciones: (i) se pretendiera preservar el principio de continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud o (ii) que la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilidad garantizara los derechos a la vida, la salud y la integridad personal65. Este \u00faltimo supuesto se consider\u00f3 que se configuraba en los siguientes tres supuestos: a) a prop\u00f3sito de la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes o procedimientos diagn\u00f3sticos necesarios para precisar una condici\u00f3n de salud asociada a la infertilidad, b) para el suministro de medicamentos y c) cuando la infertilidad fuera un s\u00edntoma o una consecuencia de otro tipo de patolog\u00eda o enfermedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sentencia T-274 de 2015 fij\u00f3 una postura jurisprudencial mucho m\u00e1s amplia, en t\u00e9rminos de la protecci\u00f3n de otros derechos y garant\u00edas conexos a los derechos sexuales y reproductivos y, por primera vez, orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. Esta providencia reiter\u00f3 el exhorto efectuado en la Sentencia T-528 de 2014, relacionado con la necesidad de regular los tratamientos de fertilidad y su exclusi\u00f3n sin excepciones del POS (hoy PBS). En particular, se\u00f1al\u00f3 que esta regulaci\u00f3n deb\u00eda tener en cuenta la situaci\u00f3n que tienen que enfrentar las personas que padecen de infertilidad y no cuentan con recursos econ\u00f3micos para sufragar los tratamientos de reproducci\u00f3n humana asistida, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n in vitro. Asimismo, inst\u00f3 al gobierno nacional para iniciar una discusi\u00f3n abierta sobre la necesidad de ampliar la cobertura del POS respecto de este tipo de tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Ley 1953 de 2019 estableci\u00f3 \u201clos lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento dentro de los par\u00e1metros de salud reproductiva\u201d. Su art\u00edculo 3 facult\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para adelantar una pol\u00edtica p\u00fablica relativa a la infertilidad, \u201ccon miras a garantizar el pleno ejercicio de las garant\u00edas sexuales y reproductivas y su protecci\u00f3n a trav\u00e9s del sistema de seguridad social en salud, en el t\u00e9rmino de 6 meses\u201d. Uno de los componentes que debe incluir la pol\u00edtica p\u00fablica es el relativo al diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno, de conformidad con el cual se deben establecer \u201cesquemas de atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno frente a la patolog\u00eda infertilidad: as\u00ed como fomento de la formaci\u00f3n de profesionales de la salud en el \u00e1rea de la infertilidad, desde una perspectiva integral\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Su art\u00edculo 4 dispone que una vez establecida la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad, \u201cen un t\u00e9rmino no superior a un a\u00f1o, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o Terapias de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA), conforme a los lineamientos t\u00e9cnicos para garantizar el derecho con recursos p\u00fablicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud P\u00fablica\u201d, que deber\u00e1 cumplir con los siguientes tres criterios: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c1. Determinaci\u00f3n de Requisitos. Requisitos como edad, condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00famero de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica de la pareja, o nivel de Sisb\u00e9n, frecuencia, tipo de infertilidad. || 2. Definici\u00f3n de mecanismos de protecci\u00f3n individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definici\u00f3n de la infraestructura t\u00e9cnica requerida para la prestaci\u00f3n del servicio. || 3. Los dem\u00e1s que se consideren necesarios para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la pol\u00edtica p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la Sentencia C-093 de 2018, la Corte declar\u00f3 infundadas las objeciones presidenciales presentadas en contra del proyecto de ley que culmin\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Ley 1953 de 2019. En relaci\u00f3n con los derechos sexuales y reproductivos, explic\u00f3 que comprenden dos facetas: una de cumplimiento inmediato y otra sujeta al principio de progresividad. La primera incluye la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y el acceso a los servicios de salud reproductiva cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud (PBS) con cargo a la Unidad de pago por Capitaci\u00f3n (UPC). La procreaci\u00f3n por medio de asistencia cient\u00edfica con cargo al SGSSS tiene un car\u00e1cter prestacional y, en consecuencia, est\u00e1 sujeta al mandato de progresividad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de lo dispuesto en los art\u00edculos 334 de la Constituci\u00f3n y 6 de la Ley 1751 de 2015, la providencia hizo referencia al alcance del principio de sostenibilidad financiera, orientador del SGSSS. De conformidad con este, el sistema tiene como fin garantizar de manera progresiva el acceso al derecho a la salud, de all\u00ed que solo pueda asumir compromisos econ\u00f3micos que se ajusten al l\u00edmite de sus recursos. En ese sentido, precis\u00f3 que la financiaci\u00f3n de las tecnolog\u00edas asociadas a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida debe hacerse con cargo a recursos p\u00fablicos distintos de la \u00a0UPC, puesto que: (i) la Ley 1751 de 2015 establece un plan de beneficios excluyente66, por lo que ni el Legislador ni el Gobierno Nacional se encuentran facultados para decretar inclusiones individuales y expresas de prestaciones, servicios o tecnolog\u00edas; (ii) el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019 habilita al Gobierno Nacional para que preste los tratamientos de fertilidad con cargo a otros recursos p\u00fablicos, y (iii) el impacto fiscal negativo que supondr\u00eda que la fuente de estos procedimientos fuera con cargo a la UPC afectar\u00eda de manera grave la sostenibilidad financiera del SGSSS. A partir de estas razones, finalmente, precis\u00f3 que el acceso a las terapias de reproducci\u00f3n asistida con cargo a los recursos p\u00fablicos no constituye una regla general, sino un mecanismo de protecci\u00f3n individual que se debe conceder \u00fanicamente en aquellos casos en los que la persona acredite el cumplimiento estricto de los requisitos establecidos en el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019. Solo en estos casos, precis\u00f3, se podr\u00eda acceder a una financiaci\u00f3n excepcional y parcial de los tratamientos de fertilidad de alta complejidad, entre ellos, la fertilizaci\u00f3n in vitro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, en la Sentencia SU-074 de 2020, la Corte se pronunci\u00f3 sobre el acceso a procedimientos de reproducci\u00f3n asistida y, m\u00e1s espec\u00edficamente, sobre el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. Advirti\u00f3 que exist\u00edan posturas dis\u00edmiles en la jurisprudencia a prop\u00f3sito del acceso a estos tratamientos. En consecuencia, unific\u00f3 la jurisprudencia en relaci\u00f3n con el impacto de estos tratamientos sobre el derecho a la salud, m\u00e1s all\u00e1 de la dimensi\u00f3n de ausencia de dolor o enfermedad y, valor\u00f3 la afectaci\u00f3n de otros derechos fundamentales, as\u00ed como el potencial efecto negativo de la exclusi\u00f3n de dichos procedimientos del PBS sobre personas de escasos recursos econ\u00f3micos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, evidenci\u00f3 un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos a la dignidad humana, igualdad, salud y sexuales y reproductivos de las personas con menor capacidad econ\u00f3mica, debido a las barreras en el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida y la exclusi\u00f3n sin ninguna excepci\u00f3n de dichos procedimientos del PBS. En este sentido, indic\u00f3 que esta circunstancia (i) representaba un obst\u00e1culo en el desarrollo del proyecto de vida de las personas con pocos recursos econ\u00f3micos para sufragar dichos procedimientos; (ii) afectaba prima facie los derechos reproductivos y sexuales, as\u00ed como, los derechos a la autonom\u00eda reproductiva, libre desarrollo de la personalidad, vida privada y familiar, y libertad de decidir libre y responsablemente el n\u00famero de hijos, y (iii) amenazaba el derecho a la salud, debido a los posibles efectos negativos de la infertilidad sobre el bienestar psicol\u00f3gico de las personas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, en atenci\u00f3n a que para la fecha en la que se profiri\u00f3 la sentencia el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social no hab\u00eda cumplido el mandato dispuesto en el art\u00edculo 3 de la Ley 1953 de 2019, la Corte estableci\u00f3 unos lineamientos provisionales en aras de proteger los derechos fundamentales que pudieran ser afectados por la falta de acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. As\u00ed, advirti\u00f3 que \u201cla posibilidad de\u00a0financiar\u00a0completamente y en todos los casos los tratamientos de fertilizaci\u00f3n\u00a0in vitro\u00a0con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) ser\u00eda contraria a la Ley 1953 de 2019 y a la Sentencia C-093 de 2018\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, en atenci\u00f3n al contenido normativo de los principios de solidaridad, universalidad, sostenibilidad financiera y eficiencia del SGSSS, y a que el acceso a estos tratamientos constituye una ampliaci\u00f3n de la faceta prestacional de los derechos reproductivos por medio del sistema de salud, la Sala precis\u00f3 que estos no pod\u00edan ser financiados con cargo a los recursos del SGSSS, aunque s\u00ed era un deber estatal su prestaci\u00f3n. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que hacer depender el acceso a los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida a la reglamentaci\u00f3n gubernamental, ser\u00eda contrario a las normas legales y a los mandatos constitucionales que exigen la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales. En consecuencia, estableci\u00f3 algunos par\u00e1metros para garantizar el acceso progresivo y excepcional a la financiaci\u00f3n parcial con cargo a recursos p\u00fablicos de los tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro. As\u00ed, dio alcance a las condiciones y requisitos dispuestos en el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019, de tal forma que su cumplimiento habilitara la financiaci\u00f3n parcial estatal de estos tratamientos a favor de personas y parejas con infertilidad, sea esta de tipo primario (persona o pareja con infertilidad que no hubiesen tenido hijos de manera previa) o secundario (persona o pareja con infertilidad que hubiesen tenido hijos), que consistir\u00eda, conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud de la persona, en la financiaci\u00f3n parcial, con cargo a recursos p\u00fablicos, de un n\u00famero m\u00e1ximo de tres ciclos, cuya frecuencia deb\u00eda ser determinada por el m\u00e9dico tratante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Estos requisitos y condiciones son los siguientes: (i) la persona o pareja con infertilidad debe tener una edad que resulte viable para el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. (ii) La condici\u00f3n de salud de la persona o pareja con infertilidad debe ser verificada por parte de un m\u00e9dico especialista adscrito a la EPS del paciente, el cual debe prescribir el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro por medio del aplicativo Mi Prescripci\u00f3n (MIPRES), siempre y cuando se hubieren agotado todos los procedimientos y alternativas disponibles para atender la infertilidad de la persona, y siempre que esta no hubiere accedido a procedimientos m\u00e9dicos similares. En caso de que el procedimiento sea ordenado por un m\u00e9dico no vinculado a la EPS a la cual se encuentre afiliada la paciente, es necesario que dicha entidad conozca su historia cl\u00ednica, con el prop\u00f3sito de que tenga acceso a la citada opini\u00f3n m\u00e9dica, y eval\u00fae la idoneidad del tratamiento por parte de un grupo de especialistas adscritos a la EPS. Adem\u00e1s, le corresponde determinar al m\u00e9dico tratante el n\u00famero de ciclos del tratamiento y la frecuencia de su pr\u00e1ctica. En relaci\u00f3n con estos, como ya se indic\u00f3, solo es posible la financiaci\u00f3n estatal parcial del tratamiento, y para un n\u00famero m\u00e1ximo de tres ciclos. (iii) Debe acreditarse que la persona o pareja carezcan de los recursos financieros necesarios para sufragar los costos derivados del tratamiento de fertilidad, lo cual debe haberle impedido acceder a este, por medio de sus propios recursos o de cualquier otro sistema o plan de salud; cuando se trate de solicitantes que se encuentren en el r\u00e9gimen contributivo de salud, la evaluaci\u00f3n de este requisito, se indic\u00f3, debe ser m\u00e1s estricta. (iv) Finalmente, debe constatarse que la ausencia del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro vulnere o ponga en inminente riesgo los derechos fundamentales de la paciente, tales como la dignidad humana, reproductivos, libre desarrollo de la personalidad, vida privada y familiar, conformar una familia, igualdad y, potencialmente, salud67. Este requisito debe ser demostrado de forma siquiera sumaria, por medio de circunstancias objetivas, verificables y graves; en relaci\u00f3n con estas, en la sentencia en cita se se\u00f1ala:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cse considera que las circunstancias: (i) son objetivas cuando su ocurrencia no depende de opiniones o juicios individuales de las personas o parejas solicitantes, sino que existen referentes externos que fundamentan tales situaciones; (ii) son verificables cuando resultan probadas o pueden demostrarse a partir de cualquier medio probatorio v\u00e1lido; y (iii) finalmente, son graves \u2212como lo ha establecido esta Corporaci\u00f3n con miras a determinar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable\u2212 cuando suponen un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinaci\u00f3n jur\u00eddica. Para ello, corresponde a los solicitantes allegar a la entidad correspondiente las evidencias de las circunstancias que impliquen una especial o excepcional afectaci\u00f3n de sus derechos fundamentales, entre las que se encuentran, por ejemplo, el deterioro de la salud mental o del bienestar psicol\u00f3gico o emocional derivado de la infertilidad\u201d68. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuarto lugar, la sentencia en cita precis\u00f3 que la entidad encargada de autorizar el tratamiento ser\u00eda la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) hasta tanto el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dictara la reglamentaci\u00f3n ordenada en la Ley 1953 de 2019 y definiera la autoridad competente para tales efectos. Para hacer operativo el mecanismo, precis\u00f3 que la evaluaci\u00f3n de las solicitudes deb\u00eda cumplirse en las siguientes tres fases: en primer lugar, la condici\u00f3n de infertilidad de la persona o pareja, as\u00ed como las dos primeras exigencias previamente referidas (edad y condici\u00f3n de salud), al igual que el concepto t\u00e9cnico favorable respecto de la procedencia del tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, deb\u00edan ser verificadas por un m\u00e9dico especialista adscrito a la EPS a la cual se encontrara afiliada la paciente, o por parte de un grupo de especialistas, si la orden era dictada por un m\u00e9dico ajeno a la EPS. En segundo lugar, solo de acreditarse un concepto m\u00e9dico favorable, en las condiciones previamente citadas, la Adres deb\u00eda verificar las dos \u00faltimas exigencias a que se hizo referencia (capacidad econ\u00f3mica y vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales de la paciente). En tercer lugar, en caso de que todas estas exigencias se cumplieran, previa verificaci\u00f3n integral de todas ellas por parte de la Adres, esta remitir\u00eda el tr\u00e1mite a la EPS para que llevara a cabo la pr\u00e1ctica del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, mediante su red prestadora de servicios o los convenios respectivos. Como se indic\u00f3, le corresponde a la Adres garantizar que los recursos para el pago de los costos que el procedimiento le demande a la EPS est\u00e9n debidamente apropiados, los cuales no pueden ser asumidos con cargo a los recursos de la UPC, sino que deben corresponder a otras fuentes de financiaci\u00f3n estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de febrero de 2020, de conformidad con el art\u00edculo 3 de la Ley 1953 de 2019, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n n.\u00b0 0228 \u201cpor la cual se adopta la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n y tratamiento de la infertilidad\u201d. En su anexo t\u00e9cnico se incluyeron los lineamientos de la pol\u00edtica en los componentes: (i) investigativo, relacionado con el fomento de la investigaci\u00f3n cient\u00edfica, en los sectores p\u00fablico y privado, sobre las diversas causas de la infertilidad y los tratamientos que podr\u00edan ayudar a prevenirla, tratarla y curarla; (ii) preventivo, relacionado con el desarrollo integral e interdisciplinar de estrategias de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n de la infertilidad y las enfermedades asociadas; (iii) educativo, relacionado con el componente de educaci\u00f3n sexual y reproductiva; (iv) diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno, relacionado con el establecimiento de esquemas de atenci\u00f3n, diagn\u00f3stico y tratamiento oportuno de la patolog\u00eda de infertilidad, y (v) adopci\u00f3n, relacionado con el establecimiento de lineamientos de priorizaci\u00f3n, que permitan a las personas diagnosticadas con infertilidad garantizar el derecho a formar una familia a partir de la figura de la adopci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A la fecha, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social no ha reglamentado el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019, relacionado con el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o terapias de reproducci\u00f3n asistida, de all\u00ed que las sub reglas jurisprudenciales descritas en los fj. 44 y 45 sean las que regulen la soluci\u00f3n de este tipo de pretensiones en sede de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Karen Patricia Blanco Julio, de 26 a\u00f1os, fue diagnosticada con infertilidad no especificada a causa de la patolog\u00eda de obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica proximal izquierda y distal derecha69, por lo cual un m\u00e9dico especialista en ginecolog\u00eda de Profamilia le recomend\u00f3 iniciar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. La accionante solicit\u00f3 la autorizaci\u00f3n del tratamiento a su EPS, Coosalud, que lo neg\u00f3, al considerar que le hab\u00eda brindado y garantizado los tratamientos y procedimientos m\u00e9dicos pertinentes y adecuados para su patolog\u00eda, sumado a que el tratamiento m\u00e9dico de fertilizaci\u00f3n in vitro se encuentra excluido del PBS70. Ante la negativa, la se\u00f1ora Blanco Julio interpuso demanda de tutela en contra de su EPS, en la que solicit\u00f3 que se ordenara este tratamiento, como medio para proteger sus derechos reproductivos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los jueces de instancia negaron el amparo al considerar que la accionante no acredit\u00f3 las exigencias dispuestas en el art\u00edculo 4 de la Ley 1953 de 2019 y precisadas en la Sentencia SU-074 de 2020, indispensables para garantizar la financiaci\u00f3n parcial y excepcional de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro por medio de recursos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para la Sala, el presente caso evidencia una inadecuada interpretaci\u00f3n no solo de las partes e intervinientes en el proceso, sino de los jueces de instancia, del marco normativo y jurisprudencial para la garant\u00eda de los derechos reproductivos, cuando se pretenden resguardar por medio del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, espec\u00edficamente detallado en el T\u00edtulo 4.2. En atenci\u00f3n a esta circunstancia, ordenar\u00e1 que se cumplan, de manera estricta, las tres fases a que se hizo referencia en el fj. 45, para verificar si el caso de la tutelante puede ser objeto de una financiaci\u00f3n parcial, con cargo a recursos p\u00fablicos, de un n\u00famero m\u00e1ximo de tres ciclos para este tratamiento de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A pesar de que en el expediente obra una orden m\u00e9dica en la que se recomienda realizar el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a la accionante, esta carece de los elementos necesarios para validar los requisitos y condiciones para garantizar el acceso a la financiaci\u00f3n parcial de tratamientos de fertilizaci\u00f3n in vitro, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, como de manera adecuada lo precisaron los jueces de tutela de instancia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, de dicha orden m\u00e9dica no es posible evidenciar el cumplimiento de la primera fase de que trata el fj. 45, relacionado con el deber de la EPS de verificar la condici\u00f3n de infertilidad de la accionante y su pareja (de tenerla), as\u00ed como tampoco de las condiciones de edad y salud que exige la verificaci\u00f3n del procedimiento. En relaci\u00f3n con estas \u00faltimas, como se indic\u00f3 en el fj. 44, es necesario que la EPS constate, de un lado, que la persona o pareja con infertilidad acredite una edad que resulte viable para el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro; de otro lado, debe acreditarse la prescripci\u00f3n del tratamiento por parte de la EPS en el aplicativo Mi Prescripci\u00f3n (MIPRES) que supone valorar que se hubieren agotado todos los procedimientos y alternativas disponibles para atender la infertilidad de la accionante (siempre que esta no hubiere accedido a procedimientos m\u00e9dicos similares) y, adem\u00e1s, exige precisar el n\u00famero de ciclos del tratamiento y la frecuencia de su pr\u00e1ctica. Finalmente, resalta la Sala que la orden m\u00e9dica a partir de la cual la accionante justifica la solicitud del tratamiento fue emitida con anterioridad a los procedimientos prescritos y realizados por el m\u00e9dico tratante de la EPS, de conformidad con la patolog\u00eda de obstrucci\u00f3n tub\u00e1rica proximal izquierda y distal derecha71, circunstancia relevante para valorar la acreditaci\u00f3n de las exigencias a que se hizo referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En todo caso, a diferencia de la valoraci\u00f3n que realizaron los jueces de instancia, a pesar de la insuficiencia de los medios probatorios para validar las exigencias en cita, lo cierto es que, hasta el momento, la EPS accionada no ha cumplido con su carga de emitir un concepto negativo, en el que descarte la totalidad de elementos m\u00e9dicos a los que se ha hecho referencia, y, de esta forma, hacer innecesario el agotamiento de las dos \u00faltimas etapas de que trata el fj. 45 de esta providencia. As\u00ed las cosas, la Sala amparar\u00e1 el derecho al diagn\u00f3stico de la accionante, para que la EPS d\u00e9 cumplimiento al deber que omiti\u00f3, como medio para garantizar los derechos reproductivos de la tutelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Este enfoque resalta la responsabilidad de las entidades prestadoras de salud en estos asuntos, asegurando que no se niegue de manera arbitraria el acceso a tratamientos potencialmente vitales, sin un proceso de evaluaci\u00f3n exhaustivo y conforme a los protocolos establecidos. Por consiguiente, se requiere un amparo judicial que garantice que el derecho de la accionante a buscar opciones de tratamiento para su infertilidad sea respetado, y que cualquier negativa est\u00e9 s\u00f3lidamente fundamentada en pruebas diagn\u00f3sticas y criterios m\u00e9dicos objetivos, y no en la ausencia de procedimientos administrativos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, la Sala revocar\u00e1 las decisiones de instancia para, en su lugar, conceder parcialmente el amparo de los derechos reproductivos de la accionante, y ordenar\u00e1 a Coosalud EPS o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la demandante al momento de proferirse esta sentencia que, en el t\u00e9rmino de los quince (15) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente decisi\u00f3n, asigne una cita a la tutela, con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores para que, luego de examinar sus condiciones de salud, se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro en atenci\u00f3n a las condiciones descritas en el fj. 44 de esta providencia. En caso de que el concepto m\u00e9dico sea positivo, deber\u00e1 remitir el tr\u00e1mite a la Adres para que ante ella se surtan las fases dos y tres del procedimiento administrativo, en los t\u00e9rminos referidos en el fj. 45. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero.\u00a0REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena (Bol\u00edvar) que, a su vez, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia dictada el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado Diecis\u00e9is Civil Municipal de la misma ciudad. En su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos de la se\u00f1ora Karen Patricia Blanco Julio, en los t\u00e9rminos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a Coosalud EPS o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la actora al momento de la presente sentencia que, dentro de los quince (15) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n del presente fallo, asigne una cita a la tutelante, con un m\u00e9dico especialista adscrito a su red de prestadores para que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, en los t\u00e9rminos del fj. 44 de la parte motiva. En caso de que el concepto m\u00e9dico sea positivo, deber\u00e1 remitir el tr\u00e1mite a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres) para que ante ella se surtan las fases dos y tres del procedimiento administrativo, en los t\u00e9rminos referidos en el fj. 45 de la parte motiva. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero. Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Comun\u00edquese y c\u00famplase, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA\u00a0 \u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-476\/23 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Se desconoce la naturaleza humana del embri\u00f3n y el respeto que le es inherente por esa condici\u00f3n (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vac\u00edo normativo sobre los derechos involucrados en las pr\u00e1cticas de la reproducci\u00f3n asistida (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: Expediente T- 9.284.285 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado Ponente:\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisi\u00f3n, salvo el voto en el asunto de la referencia, toda vez que no estoy de acuerdo con la decisi\u00f3n que se adopt\u00f3, en el sentido de ordenarle a Coosalud EPS o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la accionante que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro y que, en caso positivo, se surta el procedimiento administrativo ante la ADRES, para que, de ser procedente, autorice su pr\u00e1ctica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tal como lo expuse en la aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia T-316 de 2018, y en los salvamentos de voto a las Sentencias SU-074 de 2020 y C-093 de 2018, las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA), relacionadas, entre otros temas, con la disposici\u00f3n, el uso, la conservaci\u00f3n y la manipulaci\u00f3n del material biol\u00f3gico que resulta de estas t\u00e9cnicas o que se requiere para las mismas, plantean problemas jur\u00eddicos y \u00e9ticos de profunda complejidad que no han sido regulados en el nivel estatutario, como lo explico a continuaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
i. Desconocimiento de la naturaleza humana del embri\u00f3n y el respeto que le es inherente por esa condici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ante todo, este tipo de decisiones desconoce no s\u00f3lo el hecho biol\u00f3gico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus. Sobre este aspecto particular, los avances cient\u00edficos demuestran que la vida humana empieza con la fecundaci\u00f3n, que no hay en la vida naciente una dependencia ontol\u00f3gica respecto de la progenitora, es decir, el cigoto no es una parte de la madre, que esta vida es humana pues no puede ser de otra naturaleza toda vez que su natural desarrollo es el de un ser humano, lo cual impide pr\u00e1cticas \u00ednsitas al procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, pr\u00e1ctica esta que como es sabido implica que los cigotos y embriones sean manipulados a trav\u00e9s de congelaci\u00f3n y desechados en muchas oportunidades. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En ese contexto, la Corte Constitucional en procura por la salvaguarda de los derechos fundamentales y en atenci\u00f3n a las concepciones sociol\u00f3gicas, respecto de la forma de entender y aplicar los valores, principios y reglas constitucionales involucradas en el asunto del respeto a la vida del no nacido desde el momento mismo de la concepci\u00f3n, no puede, en sede de revisi\u00f3n, anteponer el anhelo de una mujer a la maternidad al hecho de que el nasciturus es desde la concepci\u00f3n sujeto de derechos, entre ellos el derecho a la vida, presupuesto f\u00e1ctico de todos los dem\u00e1s. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Esa visi\u00f3n distorsionada de la realidad que rebaja la naturaleza humana de un individuo a la de una cosa, simplemente por encontrarse en un grado de desarrollo inicial de su etapa vital, no resulta compatible ni la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, ni con toda la construcci\u00f3n te\u00f3rica de los derechos humanos en occidente, cuyo pilar fundamental es la consideraci\u00f3n de que todo ser humano es digno y tiene derechos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En Colombia existe un vac\u00edo normativo sobre los derechos involucrados en las pr\u00e1cticas de la reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, respecto del marco f\u00e1ctico que rodea la pr\u00e1ctica m\u00e9dica de reproducci\u00f3n asistida en s\u00ed misma, hay una serie de elementos que requieren de un amplio debate legislativo y un consenso democr\u00e1tico porque implican una serie de cuestiones que trascienden del plano jur\u00eddico al plano \u00e9tico. Actualmente en Colombia no existe una regulaci\u00f3n suficiente sobre la relaci\u00f3n entre el donante de gametos y los l\u00edmites del uso de los mismos en materia de experimentaci\u00f3n o de reproducci\u00f3n. Tampoco hay regulaci\u00f3n sobre los l\u00edmites a la experimentaci\u00f3n con los genes de un embri\u00f3n humano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De la pr\u00e1ctica de la fertilizaci\u00f3n in vitro, se desprenden consecuencias jur\u00eddicas que b\u00e1sicamente configuran una laguna legislativa en Colombia. El legislador estatutario no ha regulado cuestiones como: i) la donaci\u00f3n de \u00f3vulos; ii) la congelaci\u00f3n de embriones sobrantes; iii) la filiaci\u00f3n legal que resulta de la utilizaci\u00f3n de embriones despu\u00e9s de la muerte de los padres; iv) la inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantaci\u00f3n de \u00f3vulos fecundados en vientres distintos de las madres biol\u00f3gicas, lo que es conocido tambi\u00e9n como \u201cmaternidad subrogada\u201d o \u201cmaternidad sustituta\u201d; v) lo relativo al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u \u00f3vulos; vi) el n\u00famero de descendientes de cada donante; vii) la obligatoriedad en que estar\u00edan las entidades promotoras de salud de conseguir \u00f3vulos cuando quien solicita la fecundaci\u00f3n in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de \u00f3vulos, entre otras. Incluso, no hay una respuesta legal frente a un cambio de paradigma en la reproducci\u00f3n humana a trav\u00e9s de la actividad de transferencia de genes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ese vac\u00edo legal se suma a aquel respecto del manejo de embriones producidos in vitro que no son escogidos para ser implantados en \u00fateros maternos. No existe en el pa\u00eds una regulaci\u00f3n legal sobre su manejo, conservaci\u00f3n o manipulaci\u00f3n, lo cual abre una puerta que puede ser aprovechada por actores interesados en la experimentaci\u00f3n biol\u00f3gica con c\u00e9lulas y genes humanos que se encuentran limitados por las legislaciones de otros pa\u00edses. La falta de una postura jur\u00eddica clara sobre el reconocimiento de la vida humana del embri\u00f3n genera un amplio espectro de posibilidades, dentro de las cuales el embri\u00f3n es usado sin ning\u00fan l\u00edmite como si se tratara de un residuo biol\u00f3gico. Es un asunto de absoluta importancia que implica altos riesgos y que requiere de una normatividad precisa y rigurosa, ajustada a los est\u00e1ndares constitucionales y que actualmente no existe en Colombia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las anteriores cuestiones sin resolver en torno a la fertilizaci\u00f3n in vitro, surgen de la convicci\u00f3n de que la vida humana es un \u00fanico proceso, y no una sucesi\u00f3n de vidas de distinta entidad; en esa medida, la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse tambi\u00e9n de todas las etapas y estados del proceso vital. La vida en sus fases iniciales no es tan s\u00f3lo un bien jur\u00eddico, o simplemente un inter\u00e9s objeto de protecci\u00f3n jur\u00eddica, pues s\u00f3lo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o persona.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser humano, desde que ella aparece con la concepci\u00f3n o fertilizaci\u00f3n, hasta la muerte biol\u00f3gica, constituye, m\u00e1s que un bien jur\u00eddico, un verdadero derecho subjetivo de car\u00e1cter fundamental, por cuanto, conforme al art\u00edculo 14 superior, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica, esto es, al reconocimiento de su aptitud para ser titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la vida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De manera especial, estima la suscrita que dar una orden que conlleve impl\u00edcitamente la posibilidad de la eliminaci\u00f3n de seres humanos concebidos o la de congelaci\u00f3n, no es jur\u00eddicamente posible. En efecto, la eliminaci\u00f3n de personas en fase embrionaria constituye un atentado contra la vida humana naciente que no est\u00e1 autorizado por la Constituci\u00f3n. La congelaci\u00f3n de embriones es en s\u00ed misma una afrenta a la dignidad y a la libertad del ser humano. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Corte debe ser consciente de que estas pr\u00e1cticas envuelven una serie de fen\u00f3menos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que encarnan profundos debates y requieren de una legislaci\u00f3n seria, precisa y actualizada, en la que se refleje el principio democr\u00e1tico y que parta de una toma de conciencia sobre la importancia de los aspectos regulados.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El criterio de sostenibilidad financiera es un argumento v\u00e1lido para la exclusi\u00f3n de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida del Plan de Beneficios en Salud (PBS).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El mantenimiento de las fuentes de financiaci\u00f3n de las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios, es esencial para alcanzar el equilibrio que debe existir entre las facetas individual y colectiva del derecho a la salud, en la medida en que, dada la escasez de recursos, el suministro de determinados servicios y tecnolog\u00edas debe hacerse con base en el principio de eficiencia \u2013es decir, con el objeto de procurar la mejor utilizaci\u00f3n social y econ\u00f3mica de los recursos, servicios y tecnolog\u00edas disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la poblaci\u00f3n\u2013y de manera progresiva, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para proteger este derecho73. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
As\u00ed, el proceso de exclusi\u00f3n o inclusi\u00f3n de las TRA del Plan de Beneficios en Salud no solo se debe desarrollar en el marco de un proceso de planeaci\u00f3n y gerencia de recursos p\u00fablicos que sea coherente con los principios y valores constitucionales sobre los que se ha edificado el Sistema de Salud, sino que adem\u00e1s, en atenci\u00f3n a la voluntad del legislador estatutario, dicho proceso debe estar precedido de la participaci\u00f3n, no solo de la ciudadan\u00eda, sino de la comunidad t\u00e9cnica y cient\u00edfica, de forma que se logre establecer con mayor legitimidad los posibles beneficios, riesgos y las efectividad de los tratamientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La sostenibilidad fiscal, entendida como criterio orientador de las actuaciones de las Ramas del Poder P\u00fablico en el Estado Social de Derecho, s\u00ed \u00abpuede dar lugar a una valoraci\u00f3n desde la perspectiva de la proporcionalidad cuando quiera que, sin afectar el n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales74, se advierta que la respuesta de las autoridades (\u2026) compromete de manera grave los recursos p\u00fablicos, particularmente cuando tales recursos tienen una vinculaci\u00f3n pr\u00f3xima con la inversi\u00f3n social, y, en general, con la atenci\u00f3n de los fines prioritarios del Estado\u00bb75.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De este modo, la sostenibilidad fiscal obliga a considerar que, ante la escasez de recursos disponibles para satisfacer los derechos fundamentales, es necesario garantizar que la pol\u00edtica de gasto pueda mantenerse en el tiempo, para el logro de importantes objetivos p\u00fablicos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Los c\u00e1lculos sobre el costo de este tipo de decisiones implican considerar que la financiaci\u00f3n de las TRA con cargo a la UPC tambi\u00e9n puede poner en riesgo la garant\u00eda del derecho a la salud, no solo de los mismos pacientes con problemas de infertilidad, sino de todos los afiliados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En definitiva, este asunto tiene que ver con mi convicci\u00f3n relativa a la existencia de una vida humana a partir del momento de la concepci\u00f3n y de las dificultades que ello implica a la hora de congelar, manipular, conservar o desechar embriones humanos, que son pr\u00e1cticas usuales en estos procedimientos. Son asuntos sobre los cuales, adem\u00e1s, como lo expuse en las sentencias antes referidas, no existe ninguna regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra,\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Expediente digital, archivo: \u201c01DEMANDA\u201d. \u00a0<\/p>\n
2 Expediente digital, archivo: \u201c01DEMANDA\u201d, p. 9 y 11. \u00a0<\/p>\n
3 Ibid., p. 12. \u00a0<\/p>\n
4 Ibid. \u00a0<\/p>\n
5 Ibid. \u00a0<\/p>\n
6 Ibid., p. 12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
7 Ibid., p. 13. \u00a0<\/p>\n
8 Ibid., pp. 14 y 15. \u00a0<\/p>\n
9 Ibid. \u00a0<\/p>\n
10 Ibid. Archivo: \u201cCONSTANCIASECRETARIAL\u201d, pp. 47 a 51. \u00a0<\/p>\n
11 archivo: \u201c01DEMANDA\u201d, p. 10. \u00a0<\/p>\n
12 Ibid., p. 17. \u00a0<\/p>\n
13 Ibid., p. 19.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Ibid., p. 21. \u00a0<\/p>\n
15 Ibid., p. 22. \u00a0<\/p>\n
16 Mediante la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n de la infertilidad y su tratamiento dentro de los paramentos de salud reproductiva. \u00a0<\/p>\n
17 Mediante la cual se adopta la Pol\u00edtica Publica de Prevenci\u00f3n y Tratamiento de la Infertilidad. \u00a0<\/p>\n
18 Ibid., p. 23. \u00a0<\/p>\n
20 Ibid., p. 3. \u00a0<\/p>\n
21 Ibid.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
22 Expediente digital. Cuaderno \u201c16Contestacion.pdf\u201d. \u00a0<\/p>\n
23 Ibid., p. 11 \u00a0<\/p>\n
24 Ibid., p. 10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
25 Ibid., p. 4. \u00a0<\/p>\n
26 Ibid., p. 6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
27 Ibid. \u00a0<\/p>\n
28 Ibid., p. 7. \u00a0<\/p>\n
29 Mediante auto de 28 de octubre de 2022, \u201cse declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado, a fin de que se vinculara a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social ADRES\u201d. \u00a0<\/p>\n
30 Expediente digital. Cuaderno \u201c17Contestacion.pdf\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
31 Ibid., p. 13. \u00a0<\/p>\n
32 Ibid., p. 14. \u00a0<\/p>\n
33 Ibid. La disposici\u00f3n en cita prescribe: \u201cArt\u00edculo 4. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la pol\u00edtica p\u00fablica de infertilidad en un t\u00e9rmino no superior a un a\u00f1o, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social reglamentar\u00e1 el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o Terapias de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA), conforme a los lineamientos t\u00e9cnicos para garantizar el derecho con recursos p\u00fablicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud P\u00fablica, cumpliendo con los siguientes criterios: || 1. Determinaci\u00f3n de Requisitos. Requisitos como edad, condici\u00f3n de salud de la pareja inf\u00e9rtil, n\u00fameros de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia m\u00e9dica y condici\u00f3n de salud, capacidad econ\u00f3mica de la pareja, o nivel de Sisb\u00e9n, frecuencia, tipo de infertilidad. || 2. Definici\u00f3n de mecanismos de protecci\u00f3n individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definici\u00f3n de la infraestructura t\u00e9cnica requerida para la prestaci\u00f3n del servicio. || 3. Los dem\u00e1s que se consideren necesarios para la aplicaci\u00f3n de la ley, en el marco del inter\u00e9s general y la pol\u00edtica p\u00fablica\u201d. \u00a0<\/p>\n
34 Ibid., p. 15 \u00a0<\/p>\n
35 Expediente digital. Cuaderno \u201c18Sentencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
36 Ibid., p. 12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
37 Ibid. \u00a0<\/p>\n
38 Ibid., p. 13. \u00a0<\/p>\n
39 Ibid.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
40 Ibid.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Expediente digital. Cuaderno \u201c03EscritodeImpugnacion.pdf\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
43 Ibid.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
44 Ibid. \u00a0<\/p>\n
45 Ibid., p. 3. \u00a0<\/p>\n
46 Expediente digital. Cuaderno \u201c06SENTENCIASEGUNDAINSTANCIA\u201d. \u00a0<\/p>\n
47 Ibid., p. 7. \u00a0<\/p>\n
48 El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n dispone que toda persona puede presentar acci\u00f3n de tutela para solicitar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados. De conformidad con el art\u00edculo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela puede ser ejercida a nombre propio, por medio de un representante legal, por intermedio de un apoderado judicial o mediante un agente oficioso. \u00a0<\/p>\n
49 De acuerdo con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la legitimaci\u00f3n por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la demanda de tutela para responder por la presunta vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales. \u00a0<\/p>\n
50 Cfr., la Sentencia T-038 de 2017. La exigencia de inmediatez busca preservar el car\u00e1cter urgente e impostergable de la tutela, como medio id\u00f3neo para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales, como se ha reconocido, entre otras, en las sentencias SU-241 de 2015 y T-091 de 2018. \u00a0<\/p>\n
51 Sentencia T-043 de 2020.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
52 Sentencias SU-691 de 2017 y T-043 de 2021. \u00a0<\/p>\n
53 Su art\u00edculo 41, modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 1949 de 2019, previ\u00f3 un mecanismo judicial para solucionar las controversias suscitadas entre los usuarios y las EPS con un procedimiento particular revestido de celeridad e informalidad, cuyo tr\u00e1mite est\u00e1 en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud. \u00a0<\/p>\n
54 Este razonamiento tambi\u00e9n fue propuesto por la Sala Plena en la Sentencia SU-074 de 2020, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201csi en gracia de discusi\u00f3n se estudiara la idoneidad formal del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias derivadas de la presunta vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales alegada por los accionantes en el asunto de la referencia, se concluir\u00eda que dicha herramienta tampoco resulta adecuada, en la medida en que no se enmarca en las competencias previstas legalmente para dicha entidad, contenidas en el art\u00edculo 6\u00b0 de la Ley 1949 de 2019\u201d. \u00a0<\/p>\n
55 Art\u00edculo 41.e de la Ley 1122 de 2007, modificado por el art\u00edculo 6 de la Ley 1949 de 2019. \u00a0<\/p>\n
56 \u201cPor la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnolog\u00edas en salud que ser\u00e1n excluidas de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud\u201d, procedimiento n.\u00b0 30 del anexo. \u00a0<\/p>\n
57 La base argumentativa de este ac\u00e1pite corresponde a las sentencias T-760 de 2008, T-258 de 2012 y SU-074 de 2020. \u00a0<\/p>\n
58 Sentencia T-144 de 2020. \u00a0<\/p>\n
59 En particular, se destacan los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad y oportunidad. \u00a0<\/p>\n
60 En este sentido, el art\u00edculo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispone: \u201cArt\u00edculo 8. La integralidad. Los servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el legislador. No podr\u00e1 fragmentarse la responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un servicio de salud espec\u00edfico en desmedro de la salud del usuario. || En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnolog\u00eda de salud cubierto por el Estado, se entender\u00e1 que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico respecto de la necesidad espec\u00edfica de salud diagnosticada\u201d. \u00a0<\/p>\n
61 Estos criterios son los siguientes: \u201ca) Que tengan como finalidad principal un prop\u00f3sito cosm\u00e9tico o suntuario no relacionado con la recuperaci\u00f3n o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; || b) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su seguridad y eficacia cl\u00ednica; || c) Que no exista evidencia cient\u00edfica sobre su efectividad cl\u00ednica; || d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; || e) Que se encuentren en fase de experimentaci\u00f3n; || f) Que tengan que ser prestados en el exterior\u201d. \u00a0<\/p>\n
62 \u201cPor la cual se adopta el listado de servicios y tecnolog\u00edas que ser\u00e1n excluidas de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud\u201d, procedimiento n.\u00b0 21 del anexo. \u00a0<\/p>\n
63 \u201cPor la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnolog\u00edas en salud que ser\u00e1n excluidas de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud\u201d, procedimiento n.\u00b0 30 del anexo. \u00a0<\/p>\n
64 La base argumentativa de este ac\u00e1pite corresponde a las sentencias T-274 de 2015, SU-074 de 2020 y T-144 de 2022. \u00a0<\/p>\n
65 Sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, T-946 de 2002, T-512 de 2003 y T-572 de 2007, entre otras. \u00a0<\/p>\n
66 Al respecto, indic\u00f3: \u201cEn suma, se reitera que el plan de beneficios vigente a partir de la legislaci\u00f3n estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo debe estar compuesto por exclusiones expl\u00edcitas y no hay lugar a la adopci\u00f3n de listados de inclusiones expresas, debido a que se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en caso de existir infringen abiertamente el ordenamiento estatutario\u201d. \u00a0<\/p>\n
67 Cfr., entre otras, la Sentencia T-126 de 2017.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
68 Sentencia SU-074 de 2020. \u00a0<\/p>\n
69 Expediente digital, archivo: \u201c01DEMANDA\u201d, pp. 9 y 11. \u00a0<\/p>\n
70 De conformidad con la Resoluci\u00f3n 244 de 2019. \u00a0<\/p>\n
71 Expediente digital, archivo: \u201c01DEMANDA\u201d, pp. 9 y 11. \u00a0<\/p>\n
72 Sentencia T-968 de 2009 (M.P. Mar\u00eda Victoria Calle Correa) \u00a0<\/p>\n
73 Sentencia T- 760 de 2008 (M.P. Manuel Jos\u00e9 Cepeda Espinosa) \u00a0<\/p>\n
74 Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) \u00a0<\/p>\n
75 Sentencia T-032 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero P\u00e9rez) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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