<\/p>\n
Expediente T-9.418.408<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
-Sala Sexta de Revisi\u00f3n-<\/p>\n
SENTENCIA T-042 de 2024<\/p>\n
Referencia: Expediente T-9.418.408<\/p>\n
Asunto: Revisi\u00f3n de la sentencia de tutela proferida dentro del proceso promovido por Andrea, en representaci\u00f3n de su hija Natalia, en contra del Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n<\/p>\n
Magistrado sustanciador:<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Sexta de Revisi\u00f3n, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, revisa la sentencia proferida el 13 de abril de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n, dentro del proceso de tutela de la referencia.<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N PREVIA<\/p>\n
Como quiera que en el presente caso se estudiar\u00e1 la situaci\u00f3n de\u00a0una menor de edad, se advierte que, como medida de protecci\u00f3n a su intimidad, es necesario suprimir sus nombres y los de las otras personas que son mencionadas\u00a0en esta providencia, como tambi\u00e9n sus n\u00fameros de identificaci\u00f3n personal y dem\u00e1s datos personales. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas, y para mejor comprensi\u00f3n de los hechos que dieron lugar a la acci\u00f3n de tutela de la referencia, se utilizar\u00e1n nombres ficticios, incluyendo el de \u201cAndrea\u201d que fue el utilizado para identificar a la accionante en el Auto de selecci\u00f3n de 30 de junio de 2023.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Hechos relevantes<\/p>\n
2. Despu\u00e9s de su separaci\u00f3n de hecho, Andrea mantuvo la custodia de Natalia con domicilio en el municipio de Mallorca (Imperio), y ambos padres pactaron en un documento privado suscrito el 2 de septiembre de 2021 ante notario p\u00fablico, un r\u00e9gimen de visitas en el que se acord\u00f3 que\u00a0Felipe podr\u00eda visitar a su hija cada quince d\u00edas, durante el fin de semana completo. Por medio de este acuerdo se modificaron acuerdos previos celebrados en documento privado y en actuaciones desarrolladas ante la Comisar\u00eda de Familia de Mallorca (Imperio).<\/p>\n
3. El 13 de septiembre de 2022, despu\u00e9s del fin de semana que compartieron Felipe y Natalia (que termin\u00f3 el 11 de septiembre), Andrea percibi\u00f3 que su hija estaba dispersa y con una intranquilidad anormal. Al momento de acostarla a dormir, le pregunt\u00f3 c\u00f3mo la dorm\u00eda su pap\u00e1 durante los fines de semana, ante lo cual Natalia le manifest\u00f3 que \u201cnosotros hacemos nuestros juegos \u00edntimos\u201d y \u201ces nuestra vida privada con mi pa\u201d.<\/p>\n
4. Andrea sigui\u00f3 indagando y le pidi\u00f3 a la ni\u00f1a, que para ese momento ten\u00eda cinco a\u00f1os de edad, que le contara c\u00f3mo eran esos juegos, pero la ni\u00f1a afirm\u00f3 que su pap\u00e1 le dijo que no pod\u00eda contarle a nadie y que era un juego de los dos cuando estaban solos.<\/p>\n
5. \u00a0Despu\u00e9s de seguir insisti\u00e9ndole, Natalia mostr\u00f3 los \u201cjuegos privados con su pap\u00e1\u201d, quit\u00e1ndose la pijama, arrodill\u00e1ndose y dici\u00e9ndole a su mam\u00e1 que pusiera \u201cla nariz en su cola\u201d. Estas acciones, seg\u00fan el relato que habr\u00eda contado la ni\u00f1a, las hacia ella de manera intercambiada con Felipe. Siguiendo la conversaci\u00f3n, Natalia continu\u00f3 con la demostraci\u00f3n y se puso boca arriba, con las piernas abiertas, diciendo que su pap\u00e1 se jalaba \u201cel palito\u201d y se\u00f1alando que le tocaba a ella sus partes \u00edntimas. Sostuvo que a ella no le gustan esos juegos pero que \u201ca papi lo hace feliz\u201d.<\/p>\n
6. Luego de esa conversaci\u00f3n, Andrea se asesor\u00f3 con una amiga psic\u00f3loga y decidi\u00f3 salir al d\u00eda siguiente hacia Asunci\u00f3n (ya que no pod\u00eda antes por la restricci\u00f3n del pico y placa) y hospitalizar a la ni\u00f1a. La indicaci\u00f3n de acudir a un hospital la recibi\u00f3 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), entidad con la que se comunic\u00f3 por tel\u00e9fono y donde se inici\u00f3 un proceso de restablecimiento de derechos a favor de Natalia en la Defensor\u00eda de Familia del Centro Zonal de Montevideo 2 CAIVAS (Centro de Atenci\u00f3n Integral V\u00edctimas de Abuso Sexual).<\/p>\n
7. El 15 de septiembre de 2022, Andrea acudi\u00f3 a la Cl\u00ednica de la Vida en Asunci\u00f3n donde Natalia ingres\u00f3 por el servicio de urgencias pedi\u00e1tricas y se activ\u00f3 el c\u00f3digo blanco (ruta de atenci\u00f3n integral para v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero). Natalia fue valorada f\u00edsica y mentalmente, y entrevistada por profesionales de trabajo social, siquiatr\u00eda y sicolog\u00eda. Sin embargo, la ni\u00f1a solo relat\u00f3 los hechos que habr\u00edan ocurrido con su pap\u00e1 ante la sic\u00f3loga cl\u00ednica, quien anot\u00f3 en la historia cl\u00ednica que Natalia manifest\u00f3 \u201cnos turnamos para tocarnos, yo lo toco a \u00e9l [Felipe] donde \u00e9l me toca, le toco su pipi y el (sic) mi vagina\u201d. Lo anterior, porque Andrea prefiri\u00f3 que su hija no contara lo ocurrido ante los dem\u00e1s profesionales de la salud ya que eso podr\u00eda significar una revictimizaci\u00f3n. De todas maneras, la mam\u00e1 les reprodujo, a los profesionales de la Cl\u00ednica, un video donde aparece la ni\u00f1a desnud\u00e1ndose y mostrando todo lo que habr\u00eda hecho con Felipe y que le hab\u00eda relatado a su mam\u00e1 en la noche del martes 13 de septiembre de 2022.<\/p>\n
8. El 16 de septiembre de 2022, agentes de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n trasladaron a Andrea y a Natalia para que hicieran la respectiva denuncia y realizaran la correspondiente entrevista forense en la Unidad de delitos contra la libertad, integridad y formaci\u00f3n sexual CAIVAS Asunci\u00f3n. La investigaci\u00f3n penal, por el delito de acto sexual violento (art\u00edculo 206 de la Ley 599 de 200), fue asignada -por competencia territorial- a la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS de Montevideo (Imperio).<\/p>\n
9. \u00a0El 19 de septiembre de 2022, Natalia termin\u00f3 su hospitalizaci\u00f3n y el 26 del mismo mes su mam\u00e1 se dirigi\u00f3 a la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas (Asunci\u00f3n) para solicitar una medida de protecci\u00f3n a favor de su hija y en contra Felipe. En el tr\u00e1mite de la medida de protecci\u00f3n, la Comisar\u00eda orden\u00f3 una entrevista sicol\u00f3gica a Natalia con el fin de establecer los factores de riesgo dentro de su n\u00facleo familiar, que tuvo lugar el 3 de octubre de 2022 con la sic\u00f3loga especialista en soluci\u00f3n de conflictos de la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas, donde se indag\u00f3 sobre su situaci\u00f3n personal y familiar sin hacer preguntas directas sobre los hechos espec\u00edficos de abuso.<\/p>\n
10. El 27 de octubre de 2022, la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas impuso medida de protecci\u00f3n definitiva de car\u00e1cter preventivo a favor de Natalia. La medida, entre otras cosas, consisti\u00f3 en una orden a Felipe para que se abstuviera de cualquier acto de violencia contra su hija y la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas que estaba vigente y que consist\u00eda en compartir los fines de semana completos cada quince d\u00edas, hasta tanto se decidiera el fondo del asunto en la investigaci\u00f3n penal correspondiente. En su reemplazo, la Comisar\u00eda fij\u00f3 visitas virtuales en las que Felipe podr\u00eda compartir con Natalia, todos los s\u00e1bados entre diez y once de la ma\u00f1ana, a trav\u00e9s de medios tecnol\u00f3gicos y con la posibilidad de que ambos progenitores grabaran las sesiones. En la decisi\u00f3n, la Comisar\u00eda se abstiene de decretar pruebas e indagar sobre la ocurrencia de violencia sexual contra Natalia por considerar que no era de su competencia, sino de competencia exclusiva de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la justicia penal.<\/p>\n
11. Durante el tiempo en el que se desarrollaron las visitas virtuales entre Natalia y su pap\u00e1, seg\u00fan algunos de los videos de las sesiones que fueron grabadas por Andrea siguiendo la autorizaci\u00f3n que la Comisar\u00eda otorg\u00f3 en la medida de protecci\u00f3n, se puede observar a Natalia haciendo referencia al \u201cjuego de la cola\u201d, que va a \u201chacer el mal\u201d y que traer\u00e1 \u201cla se\u00f1ora cola\u201d, momentos en los cuales coge almohadas y empieza a apretarlas en su cara o contra su cuerpo. Adicionalmente, el 6 de marzo de 2023, la mam\u00e1 de Natalia aport\u00f3 a la Comisar\u00eda el informe escrito de la sic\u00f3loga que le hizo cinco sesiones de terapia a la ni\u00f1a, la \u00faltima de las cuales se realiz\u00f3 el 24 de octubre de 2022, donde recomienda que todo contacto (f\u00edsico o virtual) entre Felipe y Natalia sea suspendido debido a que las sesiones virtuales estar\u00edan exacerbando comportamientos de ansiedad y at\u00edpicos en la ni\u00f1a.<\/p>\n
12. Paralelamente, la medida de protecci\u00f3n impuesta fue apelada por el apoderado Felipe argumentando que la decisi\u00f3n: (i) se bas\u00f3 solo en las pruebas aportadas por Andrea; (ii) se sustent\u00f3 en unos hechos inexistentes rechazados de manera categ\u00f3rica por Felipe; (iii) afecta la relaci\u00f3n filial de Natalia, quien podr\u00e1 ser manipulada por su madre para que piense que pas\u00f3 algo que no sucedi\u00f3; (iv) si bien busca mantener la relaci\u00f3n filial, esto no se logra ya que las visitas virtuales son insuficientes para preservar la relaci\u00f3n entre padre e hija; y (v) condiciona el restablecimiento de visitas presenciales a la culminaci\u00f3n de un proceso penal que puede tomar mucho tiempo, raz\u00f3n por la cual lo ideal ser\u00eda fijar visitas presenciales pero vigiladas.<\/p>\n
13. El 8 de marzo de 2023, el Juez veintid\u00f3s de familia de Asunci\u00f3n revoc\u00f3 la medida de protecci\u00f3n impuesta contra Felipe. Sostuvo que las manifestaciones de Andrea no eran suficientes para su imposici\u00f3n, m\u00e1xime cuando Natalia no expres\u00f3 alg\u00fan hecho de abuso sexual o violencia en la entrevista que tuvo el 3 de octubre de 2022 con la sic\u00f3loga de la Comisar\u00eda. Por consiguiente, el r\u00e9gimen de visitas presenciales cada quince d\u00edas durante fines de semanas completos, recobr\u00f3 vigencia.<\/p>\n
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2. Solicitud de protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
14. El 23 de marzo de 2023, Andrea, en representaci\u00f3n de su hija Natalia, solicit\u00f3 la tutela de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protecci\u00f3n especial de las ni\u00f1as, al acceso a la justicia con enfoque de g\u00e9nero y a una vida libre de violencia sexual, los cuales habr\u00edan sido vulnerados, de un lado, por el Juzgado veintid\u00f3s de familia de Asunci\u00f3n cuando revoc\u00f3 la medida de protecci\u00f3n impuesta contra Felipe, dej\u00f3 sin efecto las visitas a trav\u00e9s de videollamadas y restableci\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas presenciales cada quinces d\u00edas por fines de semana completos. Y del otro, por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, entidad que no habr\u00eda adelantado acciones de investigaci\u00f3n sobre los hechos denunciados el 16 de septiembre de 2022.<\/p>\n
15. Argument\u00f3 que la decisi\u00f3n del Juzgado: (i) expone la integridad de Natalia porque la deja a merced de su presunto victimario; (ii) permite la manipulaci\u00f3n del relato de Natalia por parte Felipe, afectando as\u00ed la investigaci\u00f3n de los hechos; (iii) no le otorga valor probatorio, validez ni credibilidad al relato de la ni\u00f1a; (iv) incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico porque no se hizo una valoraci\u00f3n de todo el material probatorio que obra en el proceso de la medida de protecci\u00f3n ante la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas, el cual permite verificar las manifestaciones de Natalia sobre los \u201cjuegos \u00edntimos\u201d de \u201cla colita\u201d; (v) tambi\u00e9n incurri\u00f3 en desconocimiento del precedente porque decidi\u00f3 sin tener en cuenta el enfoque de g\u00e9nero para lograr una decisi\u00f3n m\u00e1s garantista de acuerdo con las sentencias T-878 de 2014 y T-012 de 2016. Y, respecto a la Fiscal\u00eda, se\u00f1al\u00f3 que a la fecha de presentaci\u00f3n de la solicitud de tutela esa entidad no se hab\u00eda pronunciado sobre la denuncia presentada, ni hab\u00eda realizado las actuaciones necesarias y urgentes para investigar los hechos.<\/p>\n
16. En consecuencia, solicit\u00f3 la restricci\u00f3n de las visitas presenciales por parte Felipe a su hija para evitar momentos a solas mientras se resuelve el proceso penal en curso, y que solo se permita una llamada telef\u00f3nica entre ellos, los s\u00e1bados cada quince d\u00edas, con la posibilidad de que sea grabada. Adem\u00e1s, que se le ordene a la Comisar\u00eda tercera de familia de la Parroquia de Lan\u00fas y a la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS de Montevideo (Imperio) que adopten medidas para la protecci\u00f3n de Natalia y, de ser posible, formulen los cargos a los que haya lugar contra Felipe.<\/p>\n
3. Tr\u00e1mite procesal de instancia<\/p>\n
17. La solicitud de tutela fue repartida a la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito de Asunci\u00f3n que, mediante Auto de 24 de marzo de 2023, la admiti\u00f3 y le dio traslado al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n. En esa providencia tambi\u00e9n se orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n procesal Felipe, de la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas, de la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS de Montevideo (Imperio), de la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n y del ICBF, a quienes se les notific\u00f3 la decisi\u00f3n para el ejercicio de su derecho de defensa. Por \u00faltimo, la decisi\u00f3n fue notificada al Defensor de Familia y al agente del Ministerio P\u00fablico adscritos al Tribunal.<\/p>\n
18. Felipe solicit\u00f3 confirmar la decisi\u00f3n proferida el 8 de marzo de 2023 por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n en el sentido de revocar la medida de protecci\u00f3n impuesta en su contra, y restablecer las visitas presenciales para proteger el inter\u00e9s superior de Natalia. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que: (i) todas las afirmaciones que Andrea le atribuye a Natalia son de la madre y no de la ni\u00f1a, ya que no existe prueba de que la menor las haya hecho; (ii) en ninguna parte del expediente aparecen afirmaciones directas de Natalia sobre alguna relaci\u00f3n sexual o \u00edntima con Felipe; (iii) las visitas de los \u00faltimos tres a\u00f1os a Natalia se han hecho en presencia de la compa\u00f1era permanente Felipe. La \u00fanica visita que no se hizo en su presencia fue la que tuvo lugar del 9 al 11 de septiembre de 2022, pero all\u00ed estuvieron presentes el otro hijo Felipe, la novia y la madre del hijo. Todos ellos pueden dar testimonio de las condiciones de la visita de ese fin de semana con Natalia; (iv) la empleada dom\u00e9stica que trabaja en la casa tambi\u00e9n puede dar testimonio de todas las visitas realizadas con Natalia; (v) los presuntos actos sexuales con Natalia no pudieron ocurrir, porque materialmente es imposible que, en una casa de sesenta metros cuadrados, donde todo se ve y se escucha, nadie pudiera darse cuenta de los hechos. La habitaci\u00f3n de Natalia es contigua a la que ocupan Felipe y su compa\u00f1era permanente, sin que exista una puerta o muro que las separe totalmente; (vi) siempre que Natalia iba a dormir, su pap\u00e1 le lavaba los dientes, le le\u00eda cuentos y le cantaba, como lo pueden testificar la compa\u00f1era permanente y la empleada; (vii) Andrea grab\u00f3 un video con contenido sexual (pornogr\u00e1fico) donde aparece Natalia desnuda, que viola la ley y la jurisprudencia, y que fue presentado a las autoridades para incriminar a Felipe. Resalt\u00f3 que Andrea es actriz y docente de actuaci\u00f3n infantil.<\/p>\n
19. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que: (viii) nunca ha irrespetado f\u00edsica ni mentalmente a Natalia; (ix) la valoraci\u00f3n m\u00e9dica en la Cl\u00ednica de la Vida demuestra que no se encontr\u00f3 evidencia de abuso en contra de la ni\u00f1a; (x) la sicol\u00f3ga de la Comisar\u00eda afirm\u00f3 que Natalia sent\u00eda igual amor por ambos padres y que no hab\u00eda sido castigada por su pap\u00e1; (xi) no existen antecedentes de violencia, ni denuncias de abuso o irrespeto, contra Felipe. Sobre esto, aport\u00f3 certificados de un colegio y un taller, donde ha trabajado y en los que se se\u00f1ala su buen comportamiento; (xii) si bien las visitas virtuales han evitado la desconexi\u00f3n total entre Felipe y Natalia, lo cierto es que dichas visitas desnaturalizan la relaci\u00f3n entre padre e hija; (xiii) Andrea ha impedido el desarrollo normal de las visitas virtuales, interrumpi\u00e9ndolas, cambi\u00e1ndolas de fecha y no garantizando las condiciones t\u00e9cnicas para su realizaci\u00f3n; (xiv) en dos ocasiones Felipe ha pedido a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que lo escuche en interrogatorio; (xv) el concepto que rindi\u00f3 la sic\u00f3loga que le hace terapia a la ni\u00f1a menciona las referencias a \u201cmover la colita\u201d de las videollamadas con Felipe, pero no estudia el video que hizo la mam\u00e1 de su hija desnuda; (xvii) su otro hijo, de 25 a\u00f1os, tambi\u00e9n puede dar testimonio del buen comportamiento Felipe; (xviii) la presunci\u00f3n de inocencia se debe respetar porque no existen pruebas del presunto acto sexual alegado; \u00a0(xix) no hay pruebas de consumo de drogas o alcohol por parte Felipe. Se aport\u00f3 opini\u00f3n pericial siqui\u00e1trica forense en la cual se valor\u00f3 su suficiencia mental y personal para afirmar que no sufre de ning\u00fan trastorno siqui\u00e1trico que ponga en riesgo su vida o la de los dem\u00e1s.<\/p>\n
20. La Fiscal 37 Seccional CAIVAS (Imperio) argument\u00f3 que no ha existido falta de diligencia o actuaci\u00f3n inoportuna por parte de esa dependencia y se\u00f1al\u00f3 que: (i) las declaraciones de Andrea sobre la actuaci\u00f3n de esa dependencia son infundadas porque la denuncia presentada en septiembre de 2022 en Asunci\u00f3n fue recibida por la Fiscal\u00eda s\u00e9ptima seccional de delitos sexuales de Montevideo en noviembre de 2022. Esa Fiscal\u00eda solo tiene competencia por los hechos ocurridos en 2022 y, al iniciar el 2023 solo por los hechos de este a\u00f1o, ya que es una fiscal\u00eda itinerante. Por esa raz\u00f3n, someti\u00f3 el proceso a reparto y este fue remitido a la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio) el 17 de febrero de 2023; (ii) sorprende que Andrea se\u00f1ale que la entidad ha sido negligente cuando lo cierto es que la Fiscal\u00eda 17 Seccional de Unidad de Delitos Sexuales de Asunci\u00f3n realiz\u00f3 actos urgentes con base en el informe de 23 de septiembre de 2022, y teniendo en cuenta las \u00f3rdenes de polic\u00eda judicial de la Fiscal\u00eda s\u00e9ptima seccional de delitos sexuales de Montevideo en noviembre de 2022 tendientes a obtener los elementos materiales probatorios para el desarrollo de la indagaci\u00f3n donde aparece la entrevista forense rendida por Natalia y el acta de consentimiento informado suscrita por su mam\u00e1; (iii) una vez recibido el expediente por la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio), el 17 de febrero de 2023, se dieron \u00f3rdenes a la polic\u00eda judicial para complementar el programa metodol\u00f3gico y escuchar al indiciado en interrogatorio. Por esa raz\u00f3n, no se puede afirmar, como aparece en la solicitud de amparo, que no se le ha dado credibilidad a lo dicho por Natalia y s\u00ed a lo manifestado por el indiciado, si todav\u00eda \u00e9l no ha sido escuchado en interrogatorio; (iv) se han tomado acciones tendientes a la protecci\u00f3n de los derechos de Natalia, ya que la Comisar\u00eda Tercera de Familia de la Parroquia de Lan\u00fas emiti\u00f3 medida de protecci\u00f3n a su favor el 8 de noviembre de 2022.<\/p>\n
21. El Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n \u00a0remiti\u00f3 v\u00ednculo para el acceso digital al expediente de medida de protecci\u00f3n n\u00famero 11001311002220220090100, en el que se profiri\u00f3 la sentencia de 8 de marzo de 2023 que revoc\u00f3 la medida de protecci\u00f3n definitiva impuesta contra Felipe y se restableci\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas presencial.<\/p>\n
22. La Direcci\u00f3n seccional de fiscal\u00edas de Imperio solicit\u00f3 declarar su falta de legitimaci\u00f3n por pasiva; de lo contrario, que se niegue el amparo solicitado porque la entidad no ha violado ninguno de los derechos que se alegan vulnerados. Lo anterior, teniendo en cuenta que es una dependencia administrativa de la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n y que el proceso iniciado para la investigaci\u00f3n de los hechos expuestos en la solicitud de tutela fue asignado a la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio), la cual ejerce su competencia de manera aut\u00f3noma.<\/p>\n
23. La Fiscal\u00eda 17 Seccional de Unidad de delitos sexuales de Asunci\u00f3n solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n al proceso y se\u00f1al\u00f3 que: (i) el 22 de septiembre de 2022 recibi\u00f3 por reparto la noticia criminal n\u00famero 11111111111111111111111111 por el presunto delito de acto sexual con menor de catorce a\u00f1os, dentro de la cual se adelantaron tanto el programa metodol\u00f3gico como las actividades investigativas de indagaci\u00f3n; (ii) se recaudaron la entrevista forense, el registro civil de Natalia, la entrevista judicial con Andrea, y los documentos de identificaci\u00f3n de los involucrados; (iii) se remiti\u00f3 por competencia el expediente y se registr\u00f3 la remisi\u00f3n en el sistema de informaci\u00f3n del sistema penal oral acusatorio (SPOA).<\/p>\n
24. La Defensora de familia del centro zonal Santaf\u00e9, ICBF (Regional Asunci\u00f3n), se\u00f1al\u00f3 que la entidad en ning\u00fan momento ha violado alg\u00fan derecho de Natalia e inform\u00f3 que: (i) se inici\u00f3 procedimiento de restablecimiento de derechos el 19 de septiembre de 2022 (SIM 14230119), el cual fue asignado a la Defensor\u00eda de familia del centro zonal Santaf\u00e9; (ii) el equipo interdisciplinario realiz\u00f3 la correspondiente valoraci\u00f3n sobre el estado de los derechos de Natalia, y recomend\u00f3 iniciar el procedimiento de restablecimiento de sus derechos mediante un proceso terap\u00e9utico por la presunta violencia sexual denunciada; (iii) seg\u00fan el art\u00edculo 2.2.4.9.2.1 del Decreto \u00danico Reglamentario 1069 de 2015, la Defensor\u00eda de Familia es competente para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en circunstancias de maltrato, amenaza o vulneraci\u00f3n de derechos en contextos diferentes a los de violencia intrafamiliar. Por su parte, la Comisar\u00eda de familia desarrolla esas funciones, pero en contextos de violencia intrafamiliar por lo que la competencia para el proceso de restablecimiento de derechos de Natalia recae en la Comisar\u00eda de Familia.<\/p>\n
25. El Defensor de familia que ejerce funciones ante la Sala de familia del Tribunal Superior de Asunci\u00f3n, solicit\u00f3 acceder a las pretensiones de la solicitud de amparo para evitar que Natalia quede sometida a una situaci\u00f3n de riesgo ante su progenitor . Sostuvo que (i) se cumplen los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n tutela contra providencias judiciales; (ii) las pruebas presentadas son de gravedad y exigen que se suspenda el contacto f\u00edsico de la ni\u00f1a con su padre hasta que se decida sobre su responsabilidad penal; (iii) los art\u00edculos 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006 establecen la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en las actuaciones administrativas y judiciales, si entran en conflicto con los derechos de cualquier otra persona; (iv) si bien el r\u00e9gimen de visitas que el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n privilegi\u00f3 busca fortalecer el v\u00ednculo paterno filial, dichas visitas se deben ejercer de manera correcta para impedir cualquier conducta inapropiada en contra de Natalia.<\/p>\n
26. La Personer\u00eda delegada para la familia y sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional de Asunci\u00f3n solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del proceso ya que no tuvo participaci\u00f3n en la presunta violaci\u00f3n de derechos, e inform\u00f3 que no hay tr\u00e1mites iniciados por la accionante ante esa entidad.<\/p>\n
27. La Oficina jur\u00eddica de la Personer\u00eda de Asunci\u00f3n solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del proceso ya que no tiene competencia para ejercer como agente del Ministerio P\u00fablico ante los juzgados de familia, por tratarse de una funci\u00f3n que recae en la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n a trav\u00e9s de los procuradores judiciales.<\/p>\n
5. Decisi\u00f3n judicial objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
28. Mediante sentencia de 13 de abril de 2023, la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n ampar\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso de Natalia y dej\u00f3 sin efectos la decisi\u00f3n de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n por haber incurrido en defecto f\u00e1ctico por falta de valoraci\u00f3n probatoria y en falta de motivaci\u00f3n.<\/p>\n
29. En consecuencia, orden\u00f3 al Juzgado resolver de nuevo el recurso de apelaci\u00f3n presentado por el apoderado Felipe, pero conforme a las consideraciones expuestas en la decisi\u00f3n de tutela. Espec\u00edficamente, teniendo en cuenta que: (i) la insuficiencia probatoria de la decisi\u00f3n de la Comisar\u00eda tercera de familia obedeci\u00f3 a una decisi\u00f3n de esa autoridad de no decretar pruebas adicionales antes de decidir el fondo del asunto, decisi\u00f3n que fue totalmente ajena a Andrea como parte accionante en el proceso de medida de protecci\u00f3n; (ii) las declaraciones de las v\u00edctimas, en los procesos de medida de protecci\u00f3n son de gran relevancia, sobre todo en casos donde est\u00e1n involucrados menores de edad ya que se debe dar prevalencia al principio pro infans seg\u00fan el cual, en las actuaciones judiciales debe prevalecer el inter\u00e9s superior del menor. Por lo anterior, el Juzgado debi\u00f3 valorar las manifestaciones de Andrea sobre los hechos puestos en conocimiento de la Comisar\u00eda tercera de familia; (iii) la responsabilidad penal es independiente a la imposici\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n; y, (iv) debi\u00f3 hacer un an\u00e1lisis minucioso para establecer si, en garant\u00eda del inter\u00e9s superior de Natalia, era procedente escucharla nuevamente seg\u00fan su edad y madurez, y supeditar la medida de protecci\u00f3n al resultado del proceso penal que se desarrolla en contra de Felipe.<\/p>\n
30. Tambi\u00e9n concluy\u00f3 que la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de Natalia porque a trav\u00e9s de la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio) viene adelantando las investigaciones necesarias para tomar una decisi\u00f3n sobre la indagaci\u00f3n.<\/p>\n
31. La decisi\u00f3n de primera instancia no fue impugnada.<\/p>\n
6. Cumplimiento de la sentencia de tutela de instancia<\/p>\n
32. El Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, en sentencia de 24 de abril de 2023, dio cumplimiento a la orden contenida en la sentencia proferida por la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n. En la nueva decisi\u00f3n, confirm\u00f3 la medida de protecci\u00f3n definitiva de car\u00e1cter preventivo a favor de Natalia, emitida por la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas, en el sentido de ordenar a Felipe que se abstenga de cualquier acto de violencia contra su hija, y de permitir las visitas virtuales los s\u00e1bados entre diez y once de la ma\u00f1ana, a trav\u00e9s de medios tecnol\u00f3gicos y con la posibilidad de que ambos progenitores graben las sesiones. Con ello quedaron revocadas las visitas presenciales que se hab\u00edan ordenado en la decisi\u00f3n que fue objeto de tutela.<\/p>\n
7. Selecci\u00f3n y reparto del expediente<\/p>\n
33. Seg\u00fan consta en Auto de 30 de junio de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas Nro. 6 seleccion\u00f3 el caso de la referencia y lo reparti\u00f3 a la Sala Sexta de Revisi\u00f3n el 17 de julio de 2023 para la sustanciaci\u00f3n. En la solicitud de selecci\u00f3n presentada el 31 de mayo de 2023, Andrea solicit\u00f3 que se suspendieran, incluso, los encuentros virtuales entre Natalia y su pap\u00e1.<\/p>\n
8. Pruebas practicadas en sede de revisi\u00f3n de la tutela<\/p>\n
34. Mediante Auto 2015 de 25 de agosto de 2023, el magistrado sustanciador orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas e inform\u00f3 a las partes que, una vez recibidas, se pondr\u00edan a su disposici\u00f3n. A su vez, orden\u00f3 a la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas que, como medida provisional, suspenda las visitas presenciales (si es que se contin\u00faan haciendo) y las virtuales entre Felipe y Natalia, hasta que la Sala se pronuncie sobre el expediente en revisi\u00f3n.<\/p>\n
35. El 11 de septiembre de 2023, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional alleg\u00f3 al despacho del magistrado sustanciador el informe de ejecuci\u00f3n del mencionado Auto.<\/p>\n
8.1. Informaci\u00f3n aportada por Andrea<\/p>\n
36. Andrea alleg\u00f3 comunicaci\u00f3n el 1\u00ba de septiembre de 2023 a la que adjunt\u00f3 la historia cl\u00ednica de Natalia abierta en la Cl\u00ednica de la Vida y la historia de las terapias sicol\u00f3gicas que ha tenido la ni\u00f1a. En esta \u00faltima se informa sobre cinco sesiones realizadas a partir del 5 de octubre de 2022, y la recomendaci\u00f3n de evitar cualquier contacto de Natalia con su padre y de permanecer siempre bajo supervisi\u00f3n con el fin de garantizar la reconstrucci\u00f3n de su integridad f\u00edsica, sicol\u00f3gica y emocional. Lo anterior, debido a que Natalia tiene rasgos y actitudes que permiten inferir un presunto abuso sexual, pues tiene informaci\u00f3n detallada de los genitales de su padre, enuresis o incontinencia nocturna de orina, y ansiedad. Adem\u00e1s, porque habr\u00eda manifestado que tienen \u201cjuegos \u00edntimos\u201d que son privados y secretos.<\/p>\n
8.2. Informaci\u00f3n aportada por la Cl\u00ednica de la Vida<\/p>\n
37. En mensaje de 30 de agosto de 2023, la representante legal de la Cl\u00ednica de la Vida (Administradora de la Vida S.A.S.) alleg\u00f3 copia de la historia cl\u00ednica de Natalia donde aparece la atenci\u00f3n m\u00e9dica que recibi\u00f3 entre el 15 y el 19 de septiembre de 2022. Entre otra informaci\u00f3n, aparece que: (i) el relato de los hechos a la ginecobstetra, trabajadora social y siquiatra fue realizado por Andrea ya que no permiti\u00f3 que le preguntaran directamente a Natalia; (ii) no obstante lo anterior, Natalia tuvo conversaci\u00f3n directa con la sic\u00f3loga cl\u00ednica quien anot\u00f3 en la historia cl\u00ednica: \u201c(\u2026) Se realiza posterior evoluci\u00f3n individual con la paciente, se establece comunicaci\u00f3n de manera adecuada. Se encuentra alerta, colaboradora, con afecto modulado, inteligencia acorde a su edad. Modula significativamente sus pensamientos. Le explico el objetivo de mi valoraci\u00f3n y habilito para que exprese libremente. Natalia manifiesta que le gusta el juego que hace con su pap\u00e1, niega sexo oral y niega abuso por parte de otra persona. Expresa \u2018nos turnamos para tocarnos, yo lo toco a \u00e9l donde \u00e9l me toca, le toco su pipi y el mi vagina\u2019 expresa que siempre se quintan los pantalones o se los bajan hasta las rodillas\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido). Adem\u00e1s, la profesional de la salud anot\u00f3: \u201cTeniendo en cuenta lo relatado por la menor, impresiona que es v\u00edctima de tocamientos corporales por parte de su pap\u00e1, quien adem\u00e1s la involucra y normaliza la situaci\u00f3n para que ella le realice igualmente tocamientos\u201d.<\/p>\n
8.3. Respuesta de la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas<\/p>\n
38. En comunicaci\u00f3n de 29 de agosto 2023, solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del proceso ya que no ha vulnerado ning\u00fan derecho fundamental, e hizo un recuento del procedimiento de medida de protecci\u00f3n a favor de Natalia y en contra Felipe.<\/p>\n
39. \u00a0Indic\u00f3 que el 12 de mayo de 2023 se inici\u00f3 incidente de levantamiento de la medida de protecci\u00f3n por solicitud de Andrea con el prop\u00f3sito de suspender las visitas virtuales entre Felipe y Natalia. El 29 de mayo se realiz\u00f3 audiencia dentro del incidente y se ordenaron pruebas, entre las cuales se orden\u00f3 una entrevista sicol\u00f3gica a Natalia con la finalidad de corroborar los hechos descritos en la solicitud elevada por su mam\u00e1. El 31 de mayo la sic\u00f3loga de la Comisar\u00eda dej\u00f3 constancia que Andrea no acudi\u00f3 con su hija a la entrevista ordenada. Por lo anterior, el 15 de junio de 2023 se profiri\u00f3 decisi\u00f3n dentro del incidente en la que la Comisar\u00eda se abstuvo de levantar las medidas de protecci\u00f3n otorgadas a favor de Natalia y, por lo tanto, dej\u00f3 vigente el r\u00e9gimen de visitas virtuales. Contra esa decisi\u00f3n se presentaron recursos de apelaci\u00f3n por los apoderados de ambos padres, pero el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n los rechaz\u00f3 por improcedentes en providencia de 21 de julio de 2023. Mediante correo electr\u00f3nico de 6 de agosto de 2023, Felipe inform\u00f3 a Andrea que no atender\u00eda m\u00e1s las visitas virtuales que ten\u00eda con su hija por \u201cdesnaturalizadas\u201d.<\/p>\n
8.4. Respuesta de la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio)<\/p>\n
40. El 31 de agosto de 2023, la Fiscal 37 Seccional CAIVAS (Imperio) sostuvo que ha actuado con diligencia en la indagaci\u00f3n de los hechos denunciados y aport\u00f3 copia del expediente penal y de los elementos materiales probatorios que posee. Adicionalmente, inform\u00f3 que: (i) recibi\u00f3 el expediente el 7 de febrero de 2023, proveniente de la Fiscal\u00eda Seccional 7 itinerante de Montevideo (Imperio), que lo hab\u00eda recibido de la Fiscal\u00eda 17 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n donde Andrea radic\u00f3 la respectiva denuncia el 16 de septiembre de 2022; (ii) la Fiscal\u00eda 17 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n, despu\u00e9s de recibida la denuncia, comenz\u00f3 la indagaci\u00f3n realizando acciones urgentes; (iii) la Fiscal\u00eda Seccional 7 itinerante de Montevideo (Imperio), despu\u00e9s de recibir el expediente de la Fiscal\u00eda 17 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n, emiti\u00f3 \u00f3rdenes de polic\u00eda judicial para obtener elementos materiales probatorios para desarrollar la indagaci\u00f3n, entre los que est\u00e1 la entrevista forense rendida por Natalia; (iv) con oficio n\u00famero 69 de 1\u00ba de noviembre de 2022, la Fiscal\u00eda 17 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n, solicit\u00f3 a la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas copia de las decisiones y expedientes relacionadas con las medidas de protecci\u00f3n adoptadas a favor de la ni\u00f1a; (v) las distintas dependencias de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n que han tenido a cargo el expediente, desde la radicaci\u00f3n de la denuncia, han librado \u00f3rdenes a la polic\u00eda judicial para obtener elementos materiales probatorios y elementos f\u00edsicos para tomar una decisi\u00f3n sobre la imputaci\u00f3n de cargos a Felipe o solicitar la preclusi\u00f3n a su favor; (vi) el 5 de julio de 2023, la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n emiti\u00f3 orden de polic\u00eda judicial para que el investigador se comunique con Andrea con el prop\u00f3sito de que suscriba un consentimiento informado y obtener as\u00ed copia de todas las historias cl\u00ednicas y valoraciones sicol\u00f3gicas o siqui\u00e1tricas que haya tenido Natalia. Esta informaci\u00f3n es necesaria para solicitar al Instituto Nacional de Medicina Legal que fije fecha y hora de valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica forense a Natalia; (vii) con orden de polic\u00eda judicial de 21 de julio de 2023 se solicit\u00f3 al investigador escuchar a la profesora de Natalia para que informe lo que conoce de los hechos y citar a Andrea para que aporte el equipo electr\u00f3nico con el cual realiz\u00f3 los videos que alleg\u00f3 a la indagaci\u00f3n, y as\u00ed extraerlos y realizar su legalizaci\u00f3n ante el juez de control de garant\u00edas; (viii) el investigador de polic\u00eda judicial, Carlos Adolfo Saavedra Gonz\u00e1lez, en informe de 28 de julio, se\u00f1al\u00f3 que ha sido dif\u00edcil la comunicaci\u00f3n con Andrea por tel\u00e9fono, porque se mostr\u00f3 desconfiada, y que solo ha sido posible contactarla por correo electr\u00f3nico. Tambi\u00e9n, que Andrea remiti\u00f3 el consentimiento informado firmado y copias de las historias cl\u00ednicas suscritas por un pediatra y home\u00f3pata, pero no por la sic\u00f3loga que aparece en los informes de terapia antes aportados; (ix) Andrea le inform\u00f3 al investigador que no puede aportar el equipo m\u00f3vil mediante el cual grab\u00f3 los videos en los cuales Natalia revel\u00f3 lo ocurrido porque se le da\u00f1\u00f3, pero que los tiene en el computador port\u00e1til y los aportar\u00e1 pr\u00f3ximamente; (x) como no se han recibido todas las historias cl\u00ednicas de Natalia, cuando sean recibidas se solicitar\u00e1 al Instituto Nacional de Medicina Legal la respectiva valoraci\u00f3n; (xi) el 21 de marzo, la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n emiti\u00f3 orden de polic\u00eda judicial para escuchar en interrogatorio al indiciado quien renunci\u00f3 a su derecho a guardar silencio; (xii) Natalia ha rendido dos entrevistas forenses ante sic\u00f3logos del Cuerpo T\u00e9cnico de Investigaci\u00f3n (CTI), en las que se observan respuestas que obligan a practicar m\u00e1s pruebas para tener claridad frente a la ocurrencia de los hechos.<\/p>\n
8.5. Pronunciamiento de Andrea sobre las pruebas recibidas<\/p>\n
41. El 8 de septiembre de 2023 Andrea comunic\u00f3 que: (i) se debe tener en cuenta lo manifestado por Natalia en la interconsulta de 15 de septiembre de 2022, en la Cl\u00ednica de la Vida, ante la sic\u00f3loga cl\u00ednica, donde expres\u00f3 que: \u201cnos turnamos para tocarnos, yo lo toco a \u00e9l [Felipe] donde \u00e9l me toca, le toco su pipi y el (sic) mi vagina\u201d; (ii) no permiti\u00f3 la entrevista a Natalia el 31 de mayo de 2023, ante la sic\u00f3loga de la Comisar\u00eda, para que no se revictimizara; (iii) en la respuesta de la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio) al auto de pruebas emitido en sede de revisi\u00f3n se omiti\u00f3 mencionar que Andrea solicit\u00f3 la intervenci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n ante la falta de recolecci\u00f3n de elementos materiales probatorios por parte de la Fiscal\u00eda en el proceso penal. El 21 de junio de 2023 solicit\u00f3 a la Procuradur\u00eda delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia, la familia y las mujeres de Montevideo (Imperio), que interviniera en los procesos que se adelantan en la Fiscal\u00eda y en la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas. Esa solicitud se sustent\u00f3 en la presunta violencia institucional y revictimizaci\u00f3n a la que esas autoridades estar\u00edan sometiendo a Natalia; (iv) despu\u00e9s de nueve meses de radicada la denuncia no se conoce el avance de la investigaci\u00f3n que desarrolla la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio), super\u00e1ndose as\u00ed el t\u00e9rmino establecido en el par\u00e1grafo segundo del art\u00edculo 175 de la Ley 906 de 2004; (v) solo despu\u00e9s de que la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n intervino en el expediente penal que avanza en la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS de Asunci\u00f3n, el 17 de julio de 2023 se dio cumplimiento a las \u00f3rdenes de polic\u00eda judicial para la recolecci\u00f3n de los elementos materiales probatorios; (vi) no es cierto, como indic\u00f3 la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio), que no haya colaborado con la labor de polic\u00eda judicial ya que ha entregado la informaci\u00f3n solicitada; (vii) hasta hace dos d\u00edas le informaron que deb\u00eda ir a Montevideo a entregar el computador donde tiene los videos en los que aparece Natalia explic\u00e1ndole lo sucedido y ya est\u00e1 gestionando los permisos laborales correspondientes para llevarlo.<\/p>\n
42. El Defensor de familia que ejerce funciones ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n, en mensaje de 6 de septiembre de 2023, se\u00f1al\u00f3 que: (i) los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes prevalecen sobre los dem\u00e1s raz\u00f3n por la cual los jueces deben valorar todo el material probatorio; (ii) la existencia de un proceso penal no puede postergar la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes; (iii) en el caso bajo an\u00e1lisis, el derecho de Natalia tiene prevalencia constitucional y debe ser garantizado.<\/p>\n
8.7. Pronunciamiento extempor\u00e1neo Felipe sobre las pruebas practicadas<\/p>\n
43. El 25 de agosto de 2023, de manera extempor\u00e1nea, Felipe se pronunci\u00f3 sobre las pruebas que le fueron trasladadas. Se\u00f1al\u00f3 que: (i) jura que nunca ha cometido un acto irrespetuoso o abusivo contra Natalia; (ii) decenas de personas pueden dar fe del trato amoroso y respetuoso hacia su hija; (iii) no tiene ning\u00fan antecedente de violencia; (iv) la relaci\u00f3n con Andrea siempre ha sido conflictiva; (v) Andrea no permiti\u00f3 las visitas presenciales cuando se revoc\u00f3 la medida de protecci\u00f3n por parte del Juzgado veintid\u00f3s de familia del circuito de Asunci\u00f3n; (vi) las sesiones de las videollamadas con Natalia pueden acreditar la relaci\u00f3n amorosa que tiene con ella; (vii) desde julio de 2023 no se han realizado visitas virtuales porque considera que estas no pueden reemplazar las f\u00edsicas que s\u00ed permiten desarrollar un v\u00ednculo afectivo de manera natural; (viii) Natalia nunca ha afirmado ser v\u00edctima de abuso; (ix) Andrea grab\u00f3 un video de contenido sexual donde Natalia al parecer le cuenta los \u201cjuegos \u00edntimos\u201d con Felipe, solo para generar una imagen distorsionada de la realidad e implantar una idea falsa en la ni\u00f1a.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Competencia<\/p>\n
44. La Sala Sexta de Revisi\u00f3n, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso segundo, y 241, numeral 9\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente para revisar la decisi\u00f3n judicial proferida dentro del proceso de tutela de la referencia.<\/p>\n
2. Problema jur\u00eddico y estructura de la decisi\u00f3n<\/p>\n
45. Tal como se expuso en los antecedentes, Andrea, en representaci\u00f3n de su hija Natalia, solicita la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protecci\u00f3n especial de las ni\u00f1as, al acceso a la justicia con enfoque de g\u00e9nero y a una vida libre de violencia. Dicha vulneraci\u00f3n la atribuye al Juez veintid\u00f3s de familia de Asunci\u00f3n quien decidi\u00f3, en sentencia de 8 de marzo de 2023, revocar la medida de protecci\u00f3n impuesta contra Felipe, dejar sin efectos la orden de realizar visitas a trav\u00e9s de videollamadas y, en consecuencia, reestablecer el r\u00e9gimen de visitas presenciales cada quince d\u00edas por fines de semanas completos. Tambi\u00e9n, la atribuye a la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n por considerar que no habr\u00eda realizado las actuaciones necesarias para investigar el acto sexual violento que habr\u00e1 sufrido Natalia y que fue denunciado contra Felipe.<\/p>\n
46. La Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n ampar\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso de Natalia y dej\u00f3 sin efectos la sentencia de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n por haber incurrido en las causales espec\u00edficas de defecto f\u00e1ctico por falta de valoraci\u00f3n probatoria y falta de motivaci\u00f3n, y orden\u00f3 dictar nueva sentencia. As\u00ed mismo, consider\u00f3 que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de Natalia porque ha adelantado la investigaci\u00f3n correspondiente para decidir sobre la indagaci\u00f3n.<\/p>\n
47. En cumplimiento de esta decisi\u00f3n judicial, el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n profiri\u00f3 una nueva sentencia en la que confirm\u00f3 la medida de protecci\u00f3n definitiva de car\u00e1cter preventivo en el sentido de ordenar a Felipe que se abstenga de cualquier acto de violencia contra su hija, y de permitir las visitas virtuales los s\u00e1bados entre diez y once de la ma\u00f1ana, a trav\u00e9s de medios tecnol\u00f3gicos y con la posibilidad de que ambos progenitores graben las sesiones.<\/p>\n
48. En la solicitud de revisi\u00f3n del expediente presentada el 31 de mayo de 2023, Andrea solicit\u00f3 suspender incluso las visitas virtuales por las presuntas consecuencias negativas que estar\u00edan teniendo en su hija. En sede de revisi\u00f3n, la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas remiti\u00f3 copia del expediente del proceso de medida de protecci\u00f3n en contra Felipe en el que obra la comunicaci\u00f3n fechada el 6 de agosto de 2023, donde \u00e9ste informa que no seguir\u00e1 realizando las visitas virtuales con su hija Natalia por \u201cdesnaturalizadas\u201d.<\/p>\n
49. En consecuencia, corresponde a la Sala revisar si la sentencia de tutela proferida por la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial el 13 de abril de 2023 debe ser confirmada por estar ajustada a derecho o revocada por carecer de fundamento en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Para tales efectos, se determinar\u00e1 si el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n vulneraron los derechos fundamentales de Natalia.<\/p>\n
50. La Sala, con tal prop\u00f3sito, (3) reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales y demostrar\u00e1 que los requisitos se cumplen en el caso concreto. Adicionalmente, (4) expondr\u00e1 las razones por las que la sentencia de instancia debe ser confirmada parcialmente.<\/p>\n
3. Procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales. Reiteraci\u00f3n jurisprudencial<\/p>\n
51. De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante la acci\u00f3n de tutela, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica o, en los casos que establezca la ley, de los particulares, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.<\/p>\n
52. Como se dijo, este mecanismo de protecci\u00f3n procede contra cualquier autoridad que con sus actuaciones u omisiones vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales, incluidas, por supuesto, las autoridades judiciales, en cuanto autoridades de la Rep\u00fablica, las cuales, sin excepci\u00f3n, est\u00e1n instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dem\u00e1s derechos y libertades, como lo dispone el art\u00edculo 2 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
53. Bajo tales supuestos constitucionales y los art\u00edculos 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, \u00a02 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y 25 de la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales, dada la naturaleza judicial de las citadas autoridades puesto que, en tales casos, \u201cla adecuada protecci\u00f3n de los principios y valores constitucionales implica un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre la eficacia de la mencionada acci\u00f3n \u2013presupuesto del Estado Social y Democr\u00e1tico de Derecho\u2013, y la vigencia de la autonom\u00eda e independencia judicial, el principio de cosa juzgada y la seguridad jur\u00eddica\u201d. Por lo anterior, ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
\u201cla acci\u00f3n de tutela contra sentencias judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas situaciones en que la decisi\u00f3n del juez incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, las cuales tornan la decisi\u00f3n incompatible con la Constituci\u00f3n.\u00a0En este sentido, la acci\u00f3n de tutela contra decisi\u00f3n judicial es concebida como un \u2018juicio de validez\u2019 y no como un \u2018juicio de correcci\u00f3n\u2019 del fallo cuestionado, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusi\u00f3n de los asuntos de \u00edndole probatoria o de interpretaci\u00f3n del derecho legislado, que dieron origen a la controversia\u201d.<\/p>\n
54. La excepcionalidad de la tutela contra providencias judiciales ha llevado a la Corte, a partir de la Sentencia C-590 de 2005, a exigir el cumplimiento de un conjunto de requisitos generales y espec\u00edficos de procedencia, que podr\u00edan sintetizarse en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
3.1. De los requisitos generales<\/p>\n
55. (i) Legitimaci\u00f3n. De lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la titularidad del derecho fundamental presuntamente afectado, amenazado o vulnerado, determina el inter\u00e9s directo del tutelante en su protecci\u00f3n y, por tanto, la legitimidad por activa en el proceso de tutela. Esta exigencia \u201cbusca garantizar que la persona que acude a la acci\u00f3n de tutela tenga un inter\u00e9s directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protecci\u00f3n de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro\u201d.<\/p>\n
56. (ii) Inmediatez. Esta exigencia implica acreditar que, atendiendo a la vulneraci\u00f3n alegada y a las circunstancias del accionante, la tutela se interpuso en un t\u00e9rmino razonable a partir del hecho que origin\u00f3 la vulneraci\u00f3n. Por tanto, el an\u00e1lisis de su cumplimiento debe realizarse a la luz del principio de razonabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n en cuanto establece que, si bien esta acci\u00f3n puede ejercerse \u201cen todo momento\u201d, est\u00e1 establecida para reclamar la \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u201d de los derechos fundamentales. Por tanto, a pesar de no existir un t\u00e9rmino de caducidad para esta acci\u00f3n, es necesario acreditar que el tiempo transcurrido entre la presunta lesi\u00f3n del derecho y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n corresponda a un plazo razonable, atendiendo a las circunstancias del caso.<\/p>\n
57. Trat\u00e1ndose de una acci\u00f3n contra providencias judiciales, la Corte Constitucional ha establecido que el juicio de inmediatez debe ser m\u00e1s estricto, \u00a0puesto que se configura una colisi\u00f3n con los principios de la seguridad jur\u00eddica y la cosa juzgada, que son definitorios del Estado de Derecho, al poner en cuesti\u00f3n la decisi\u00f3n judicial que ha resuelto un conflicto.<\/p>\n
58. En consecuencia, por la importancia que reviste la garant\u00eda de estos principios, la jurisprudencia constitucional ha considerado el t\u00e9rmino de seis meses como un par\u00e1metro de razonabilidad, prima facie, del tiempo transcurrido entre la decisi\u00f3n reprochada y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n. En efecto, \u201ccomo par\u00e1metro general, en varias providencias, esta Corporaci\u00f3n ha dicho que, ante la inexistencia de un t\u00e9rmino definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podr\u00eda declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisi\u00f3n, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante\u201d. Lo anterior no significa que se hubiese establecido un t\u00e9rmino de caducidad para la acci\u00f3n de tutela, o acaso que seis meses sea el tiempo m\u00e1ximo de lo que se considera razonable en cuanto al plazo. Por el contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que la razonabilidad no est\u00e1 establecida de antemano y que es tarea y competencia del juez valorarla en cada caso concreto.<\/p>\n
59. (iii) Subsidiariedad. En atenci\u00f3n a su car\u00e1cter subsidiario, la acci\u00f3n de tutela es improcedente si existen otros recursos o medios de defensa judiciales \u201cid\u00f3neos y eficaces\u201d, \u201catendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante\u201d (art\u00edculo 6.1 Decreto 2591 de 1991), salvo que \u201cse utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u201d (art\u00edculo 8 Decreto 2591 de 1991).<\/p>\n
60. En materia de tutela contra providencias judiciales, la exigencia de subsidiariedad adquiere un matiz especial al exigir una carga procesal razonable al accionante, de haber agotado los medios judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el Legislador para cuestionar los presuntos defectos que alega, siempre que los mismos hubiesen estado a su disposici\u00f3n o, trat\u00e1ndose de los recursos extraordinarios, siempre que sus causales se adecuen a lo cuestionado en tutela, salvo que se trate de un supuesto de perjuicio irremediable, circunstancias que deben valorarse en cada caso concreto.<\/p>\n
61. (iv) El accionante debe identificar, de manera razonable, los yerros que generan la vulneraci\u00f3n, y que estos hayan sido cuestionados dentro del proceso judicial, en cuanto ello hubiere sido posible.<\/p>\n
62. (v) Cuando se trate de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia\u00a0en la decisi\u00f3n que se considera lesiva de los derechos fundamentales.<\/p>\n
63. (vi) Relevancia constitucional. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que este requisito cumple tres finalidades: (a) preservar la competencia e independencia de los jueces y, de esa manera, evitar que la tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (b) restringir el ejercicio de esta acci\u00f3n a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales, y (c) impedir que se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.<\/p>\n
64. Al respecto, en las sentencias SU-573 de 2019 y SU-128 de 2021 se precisaron tres cuestiones esenciales. Primero, las discusiones de orden legal deben ser resueltas por medio de los mecanismos ordinarios previstos para su tr\u00e1mite, ya que el juez de tutela no puede involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. As\u00ed las cosas, un asunto carece de relevancia constitucional, si la discusi\u00f3n se limita a la determinaci\u00f3n de los aspectos legales de un derecho o es evidente su naturaleza o contenido exclusivamente econ\u00f3mico con connotaciones particulares o privadas que s\u00f3lo representan un inter\u00e9s particular. Segundo, el caso debe plantear alg\u00fan debate jur\u00eddico sobre el contenido, alcance y goce de un derecho fundamental, pues el \u00fanico objeto de la acci\u00f3n de tutela es la protecci\u00f3n efectiva, inmediata y subsidiaria de estos derechos. Esto significa que el asunto debe ser trascendente para la interpretaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n, su aplicaci\u00f3n, su desarrollo eficaz y la determinaci\u00f3n del contenido y alcance de los derechos fundamentales. Tercero, la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales, ya que solo as\u00ed se garantiza tanto la \u00f3rbita de acci\u00f3n de los jueces constitucionales como la de las dem\u00e1s jurisdicciones.<\/p>\n
65. (viii) Que no se trate de una acci\u00f3n de tutela contra un fallo de tutela, salvo si existi\u00f3 fraude en su adopci\u00f3n.<\/p>\n
3.2. De los requisitos espec\u00edficos<\/p>\n
66. Adem\u00e1s de los anteriores requisitos generales, es necesario acreditar que la autoridad judicial demandada vulner\u00f3 de forma grave el derecho al debido proceso del accionante, a tal punto que la decisi\u00f3n judicial resulta incompatible con la Constituci\u00f3n por incurrir en alguno de los siguientes defectos que la jurisprudencia constitucional denomina requisitos espec\u00edficos de procedibilidad:<\/p>\n
67. (i) Defecto org\u00e1nico: se presenta cuando la providencia impugnada fue proferida por un funcionario judicial que carec\u00eda de competencia para adoptarla.<\/p>\n
68. (ii) Defecto procedimental: se origina cuando la decisi\u00f3n judicial cuestionada se adopt\u00f3 con desconocimiento del procedimiento establecido, al ce\u00f1irse a un tr\u00e1mite completamente ajeno al pertinente o cuando se omiten etapas sustanciales del procedimiento legalmente dispuesto (supuestos de defecto procedimental absoluto) y, finalmente, cuando se incurre en exceso ritual manifiesto.<\/p>\n
69. (iii) Defecto f\u00e1ctico: se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio para la aplicaci\u00f3n del supuesto legal en que se sustenta la decisi\u00f3n cuestionada, o cuando la valoraci\u00f3n de la prueba fue absolutamente equivocada.\u00a0Este puede configurarse en una dimensi\u00f3n negativa (omisiones imputables a la autoridad judicial): \u201c(i) por omisi\u00f3n o negaci\u00f3n del decreto o la pr\u00e1ctica de pruebas determinantes [siempre que de las circunstancias del caso se derive el deber de hacerlo], (ii) por valoraci\u00f3n defectuosa del material probatorio y (iii) por omitir la valoraci\u00f3n de la prueba y dar por no probado el hecho que emerge claramente de ella\u201d. Y en una dimensi\u00f3n positiva (actuaciones positivas de la autoridad judicial) cuando \u201c(i)\u00a0emite providencias en contra de los mandatos de la razonabilidad o de la racionalidad; o,\u00a0(ii)\u00a0desconoce las reglas que ha fijado el legislador en materia de valoraci\u00f3n de una prueba en concreto\u201d, o (iii) valora pruebas il\u00edcitas, siempre que las mismas hubieren sido determinantes para el sentido de la decisi\u00f3n.<\/p>\n
70. (iv) Defecto material o sustantivo: ocurre cuando se aplica una norma indiscutiblemente inaplicable al caso; esto es, se decide con base en normas inexistentes; que han perdido vigencia; se interpretan en un sentido claramente contrario a la Constituci\u00f3n; no se aplica la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad ante una violaci\u00f3n manifiesta; o la norma no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.<\/p>\n
71. (v) Error inducido: sucede cuando la decisi\u00f3n que vulnera los derechos fundamentales del accionante es producto de una actuaci\u00f3n irregular por parte de terceros.<\/p>\n
72. (vi) Falta de motivaci\u00f3n: implica el incumplimiento del deber de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos de la decisi\u00f3n. La decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n es uno de los defectos de que puede adolecer una providencia en tanto la motivaci\u00f3n es un deber de los funcionarios judiciales, as\u00ed como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democr\u00e1tico.<\/p>\n
73. (vii) Desconocimiento del precedente: se configura cuando el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida en la materia de que se trate, sin ofrecer un m\u00ednimo razonable de argumentaci\u00f3n para separarse de ella.<\/p>\n
74. (viii) Violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n: se estructura cuando el juez deja de aplicar una norma constitucional que resulta aplicable al caso concreto, o desconoce valores, principios o reglas constitucionales que determinan la aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n legal; cuando se otorga a una disposici\u00f3n un alcance abiertamente contrario a la Carta Fundamental; cuando se desconoce o altera el sentido y alcance de una regla fijada directamente por el constituyente o cuando se trate de normas que limitan derechos fundamentales, el desconocimiento de la Constituci\u00f3n surge de una aplicaci\u00f3n que desconoce los criterios de interpretaci\u00f3n restrictiva de tal tipo de normas. En suma, \u201cse origina en la obligaci\u00f3n que les asiste a todas las autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el art\u00edculo 4\u00b0 de la Carta Pol\u00edtica, seg\u00fan el cual\u00a0\u2018la Constituci\u00f3n es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constituci\u00f3n y la ley u otra norma jur\u00eddica, se aplicar\u00e1n las disposiciones constitucionales\u201d.<\/p>\n
75. Esta Corporaci\u00f3n ha sido enf\u00e1tica en se\u00f1alar que no toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa es constitutiva de un defecto de la providencia judicial que se ataca. Es necesario que los reproches alegados sean de tal magnitud que permitan desvirtuar la presunci\u00f3n de constitucionalidad de la decisi\u00f3n judicial objeto de tutela. \u201cNo se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulaci\u00f3n de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual, para proteger los derechos fundamentales de quien, luego de haber pasado por un proceso judicial, se encuentra en condici\u00f3n de indefensi\u00f3n y que permite la aplicaci\u00f3n uniforme y coherente \u2013es decir segura y en condiciones de igualdad\u2013, de los derechos fundamentales a los distintos \u00e1mbitos del derecho\u201d.<\/p>\n
3.3. An\u00e1lisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en el caso concreto<\/p>\n
3.3.1. Legitimaci\u00f3n en la causa de la parte activa<\/p>\n
76. En este caso se cumple este requisito porque la tutela fue presentada por Andrea, en representaci\u00f3n de su hija Natalia, quien es la persona que se considera vulnerada en sus derechos fundamentales por la decisi\u00f3n del Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n de revocar la medida de protecci\u00f3n a su favor, y el consecuente restablecimiento del r\u00e9gimen de visitas presenciales con Felipe. As\u00ed mismo, por la omisi\u00f3n de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n de investigar los hechos denunciados en donde ella aparece como v\u00edctima.<\/p>\n
77. La representaci\u00f3n legal de Natalia, por parte de su mam\u00e1 Andrea, se basa en el art\u00edculo 306 del C\u00f3digo Civil que otorga la representaci\u00f3n de los hijos a cualquier de los padres. As\u00ed mismo, seg\u00fan el art\u00edculo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que admite la legitimaci\u00f3n de los padres como representantes de los menores de edad para interponer acciones de tutela con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de sus hijos. Por lo anterior, revisado el registro civil de Natalia, se puede verificar que Andrea es su madre y, por lo tanto, act\u00faa como su representante legal y con ello se acredita el requisito de legitimaci\u00f3n por activa.<\/p>\n
3.3.2. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva<\/p>\n
78. En este caso se cumple este requisito porque la tutela se present\u00f3 contra el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n que dej\u00f3 sin efectos la orden de realizar las visitas a trav\u00e9s de videollamadas y, por lo tanto, reestableci\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas presenciales con Natalia. Esa decisi\u00f3n fue proferida con base en el art\u00edculo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el art\u00edculo 12 de la Ley 575 de 2000, que otorga la competencia a los Juzgados de Familia del Circuito para decidir la apelaci\u00f3n contra las decisiones de medidas de protecci\u00f3n emitidas por las Comisar\u00edas de familia. Adem\u00e1s, la solicitud de tutela se present\u00f3 contra la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n, entidad que, seg\u00fan la accionante, no habr\u00eda realizado las actuaciones necesarias para investigar los hechos que fueron denunciados sobre los presuntos actos sexuales violentos cometidos por Felipe en contra de su hija. La fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n tiene la competencia de adelantar la etapa de indagaci\u00f3n de los hechos denunciados en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 200 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art\u00edculo 49 de la Ley 1142 de 2007. En consecuencia, el requisito de legitimaci\u00f3n por pasiva tambi\u00e9n se encuentra satisfecho a su respecto.<\/p>\n
3.3.3. Inmediatez<\/p>\n
79. En este caso se cumple con la exigencia de inmediatez porque la solicitud de tutela fue presentada el 23 de marzo de 2023 contra la decisi\u00f3n del Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, proferida el 8 de marzo del mismo a\u00f1o, por medio de la cual se resolvi\u00f3 la apelaci\u00f3n contra la medida de protecci\u00f3n impuesta contra Felipe. Tambi\u00e9n, porque se present\u00f3 contra la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n, que a la fecha de radicaci\u00f3n de la solicitud de amparo no hab\u00eda decidido la etapa de indagaci\u00f3n, la imputaci\u00f3n o el archivo, conforme al par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 175 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el art\u00edculo 2 de la Ley 2205 de 2022. Por lo anterior, la tutela fue presentada en un t\u00e9rmino que la Sala considera razonable.<\/p>\n
3.3.4. Subsidiariedad<\/p>\n
80. En este caso se cumple con este requisito porque seg\u00fan el art\u00edculo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el art\u00edculo 12 de la Ley 575 de 2000, las decisiones sobre medidas de protecci\u00f3n solo son susceptibles del recurso de apelaci\u00f3n, y la solicitud de tutela se present\u00f3 contra la sentencia que resolvi\u00f3 ese recurso. A su vez, la solicitud se present\u00f3 contra la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n por su presunta omisi\u00f3n en la debida investigaci\u00f3n de la denuncia presentada por un acto sexual violento cometido contra Natalia. Siendo as\u00ed, no existe recurso ordinario o extraordinario que hubiera debido agotarse en tanto lo que se debate es una omisi\u00f3n.<\/p>\n
81. La cuesti\u00f3n que se analiza en este caso involucra la protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de Natalia, en especial el debido proceso, el derecho a ser escuchada en las actuaciones que la afectan, y el derecho a la protecci\u00f3n de su integridad f\u00edsica, sicol\u00f3gica y emocional, como tambi\u00e9n a la protecci\u00f3n de su inter\u00e9s prevalente y a una vida libre de violencia. Estos derechos habr\u00edan sido transgredidos por la decisi\u00f3n del Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n de revocar la medida de protecci\u00f3n impuesta contra Felipe y restablecer el r\u00e9gimen de visitas presenciales, sin valorar los elementos probatorios que obraban en el expediente de la medida de protecci\u00f3n ni motivar en debida forma la decisi\u00f3n. As\u00ed mismo, dicha transgresi\u00f3n habr\u00eda sucedido por la falta de investigaci\u00f3n por parte de la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n sobre la denuncia que present\u00f3 Andrea sobre un posible acto sexual violento cometido en contra de su hija.<\/p>\n
82. En consecuencia, la Sala encuentra satisfecho el requisito de relevancia constitucional porque se trata de la exigencia de protecci\u00f3n efectiva de los derechos fundamentales de una ni\u00f1a, que son prevalentes seg\u00fan el art\u00edculo 44 constitucional. Tambi\u00e9n, porque se analiza si las entidades estatales competentes, y los familiares de Natalia, han cumplido sus obligaciones constitucionales en procura de la defensa de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a, seg\u00fan los art\u00edculos 2 y 44 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
3.3.6. Identificaci\u00f3n de los hechos que generaron la vulneraci\u00f3n y de los derechos afectados<\/p>\n
83. Como se explic\u00f3 al sintetizar los hechos y la solicitud de amparo, en la solicitud de tutela se identificaron los hechos que originaron la vulneraci\u00f3n de los derechos y los derechos fundamentales de Natalia presuntamente afectados.<\/p>\n
3.3.7. Que la irregularidad procesal tenga incidencia en la providencia<\/p>\n
84. En esta ocasi\u00f3n, la tutela no alega la existencia de una irregularidad procesal.<\/p>\n
3.3.8. Que la solicitud de amparo no se haya presentado contra una sentencia de tutela<\/p>\n
85. La providencia de 8 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, no corresponde a una sentencia de tutela.<\/p>\n
4. La decisi\u00f3n de instancia ser\u00e1 confirmada parcialmente<\/p>\n
86. El 13 de abril de 2023, la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n ampar\u00f3 el derecho fundamental al debido proceso de Natalia y, en consecuencia, dej\u00f3 sin efectos la sentencia de 8 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n por haber incurrido en falta de motivaci\u00f3n y en defecto f\u00e1ctico por falta de valoraci\u00f3n probatoria, as\u00ed:<\/p>\n
\u201cPRIMERO: CONCEDER el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la accionante ANDREA y la menor de edad Natalia. En consecuencia, se DEJA SIN VALOR NI EFECTO la providencia dictada el 8 de marzo de 2023 por el JUZGADO DE FAMILIA DE ASUNCI\u00d3N, al interior de la medida de protecci\u00f3n identificada con el radicado 11001-31-10-022-2022-00901-00.<\/p>\n
SEGUNDO: ORDENAR al JUZGADO DE FAMILIA DE ASUNCI\u00d3N, que, dentro del t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, defina nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n formulado en contra de la providencia proferida por la COMISAR\u00cdA TERCERA DE FAMILIA LAN\u00daS el 27 de octubre de 2022 dentro de la medida de protecci\u00f3n No. 111-22, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo.<\/p>\n
TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a los interesados por los medios m\u00e1s expeditos. (\u2026)\u201d<\/p>\n
\u201c(\u2026) Por lo tanto, el JUZGADO DE FAMILIA DE ASUNCI\u00d3N, debi\u00f3 ocuparse se (sic) escrutar la juridicidad de la anterior decisi\u00f3n, para establecer si con ella la autoridad administrativa incurri\u00f3 en un vicio que afect\u00f3 la garant\u00eda del debido proceso de las partes, especialmente, el de la ni\u00f1a Natalia, ya que, si para el juzgador la \u2018insuficiencia probatoria\u2019 fue el motivo por el cual decidi\u00f3 revocar la determinaci\u00f3n adoptada por la Comisar\u00eda de Familia, pues, tuvo que observar que dicha situaci\u00f3n se produjo como consecuencia de una decisi\u00f3n que fue ajena a la parte denunciante, y no descartar de entrada cualquier tipo de an\u00e1lisis al respecto. Ha de tenerse en cuenta que entre la acci\u00f3n por violencia intrafamiliar, en el marco de la Ley 294 de 1996, y dem\u00e1s normas concordantes, para la adopci\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n en el \u00e1mbito jur\u00eddico familiar, no existe una especie de prejudicialidad frente a la acci\u00f3n penal que simult\u00e1neamente se halla en curso por los mismos hechos, pues se trata de acciones aut\u00f3nomas inspiradas en una teleolog\u00eda particular en cada una de ellas.<\/p>\n
Y es que, para la Sala no existe ninguna duda en cuanto a la gravedad de los hechos denunciados por la accionante Andrea, siendo pertinente que la justicia penal resuelva lo correspondiente frente a la materializaci\u00f3n o no de las presuntas conductas punibles enrostradas al se\u00f1or Felipe, empero, las autoridades a cargo de las medidas de protecci\u00f3n deben ser muy cuidadosas al momento de abordar el an\u00e1lisis de estos casos, entre otras cosas, porque en muchos de ellos no se cuenta con los suficientes elementos de juicio para verificar la veracidad de los hechos denunciados, de ah\u00ed que se tornen relevantes las declaraciones de las propias v\u00edctimas, y en trat\u00e1ndose de menores de edad, deben hacerse prevalecer sus manifestaciones en aplicaci\u00f3n del principio pro infans.<\/p>\n
Por los anteriores motivos, el juzgado accionado ten\u00eda la obligaci\u00f3n de ponderar las manifestaciones realizadas por la denunciante, tanto al momento de interponer la respectiva denuncia, como la que rindi\u00f3 en la audiencia de 26 de octubre de 2022. (\u2026) Por los anteriores razonamientos, se constata que el JUZGADO DE FAMILIA DE ASUNCI\u00d3N, incurri\u00f3 en una v\u00eda de hecho con apoyo en el defecto f\u00e1ctico por falta de valoraci\u00f3n probatoria y falta de motivaci\u00f3n al momento de proferir el prove\u00eddo de 8 de marzo de 2023, por lo que se conceder\u00e1 el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la tutelante y su menor hija, para lo cual se dejar\u00e1 sin valor ni efecto la anotada decisi\u00f3n y, en consecuencia, se le ordenar\u00e1 a la prenombrada sede judicial que proceda a resolver nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n formulado en contra de la providencia dictada por la COMISAR\u00cdA TERCERA DE FAMILIA LAN\u00daS el 27 de octubre de 2022, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo. (\u2026)\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido)<\/p>\n
88. Con respecto a la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n, concluy\u00f3 que esa entidad no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de Natalia porque la Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio) viene adelantando las investigaciones necesarias para tomar una decisi\u00f3n sobre la indagaci\u00f3n:<\/p>\n
\u201c(\u2026) Por \u00faltimo, no observa la Sala que se est\u00e9n vulnerando las garant\u00edas ius fundamentales de NATALIA por parte de la FISCAL\u00cdA 37 SECCIONAL del CENTRO DE ATENCI\u00d3N INTEGRAL A V\u00cdCTIMAS DE ABUSO SEXUAL -CAIVAS- de Montevideo, Imperio, donde se adelanta la investigaci\u00f3n penal No. 11111111111111111111111111 asignada el 8 de febrero de 2023 por el presunto delito de acto sexual violento (art. 206 del C\u00f3digo Penal), en la medida que, seg\u00fan inform\u00f3 dicha autoridad al ejercer su derecho de defensa en esta acci\u00f3n, desde que recibi\u00f3 por competencia el conocimiento de las diligencias viene desarrollando las investigaciones pertinentes para poder tomar la decisi\u00f3n que corresponda (\u2026)\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido)<\/p>\n
89. La Sala comparte el an\u00e1lisis hecho por la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n en tanto la sentencia de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico y decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n. Por lo anterior, confirmar\u00e1 el resolutivo primero de la decisi\u00f3n que consisti\u00f3 en conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Natalia y dejar sin efecto la providencia de 8 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n en el expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, radicado 11111-11-11-111-1111-11111-11. No obstante, modificar\u00e1 la sentencia de instancia, en la orden que se imparte en el resolutivo segundo, dirigida al Juzgado mencionado para que vuelva a decidir la apelaci\u00f3n presentada en el tr\u00e1mite de la medida de protecci\u00f3n, con el prop\u00f3sito de determinar el alcance de su pronunciamiento y evitar una violaci\u00f3n futura de los derechos fundamentales de la menor de edad; como tambi\u00e9n precisar la protecci\u00f3n de los derechos involucrados.<\/p>\n
90. Como se\u00f1al\u00f3 en la decisi\u00f3n de instancia, la providencia atacada v\u00eda tutela incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico y falta de motivaci\u00f3n, causales espec\u00edficas de procedencia de tutela contra providencia judicial.<\/p>\n
91. El defecto f\u00e1ctico ocurri\u00f3 por varias razones. Primero, porque el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n omiti\u00f3, al decidir el recurso de apelaci\u00f3n que fue presentado, valorar los distintos elementos de prueba sobre los hechos denunciados por Andrea frente a la presunta violencia sexual contra Natalia, como tambi\u00e9n sobre los riesgos de afectaci\u00f3n a los derechos de Natalia que se derivar\u00edan de su contacto con Felipe. Los medios de prueba que obran en el expediente de medida de protecci\u00f3n 111-20222 y que no fueron valorados consisten en: (i) la historia cl\u00ednica de Natalia aportada por la Cl\u00ednica de la Vida en la que los profesionales de la salud anotaron el contenido del video donde la ni\u00f1a le explica a su mam\u00e1 lo ocurrido. Ello debi\u00f3 ser suficiente para que el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n se abstuviera de restablecer el r\u00e9gimen de visitas presenciales, pues no tuvo en cuenta el inter\u00e9s superior de Natalia que obligaba a las autoridades a evitar poner en riesgo su integridad; (ii) el informe rendido por la trabajadora social, el 20 de septiembre de 2022, en cumplimiento de la orden de la Defensora de Familia del Centro Zonal Lan\u00fas, donde se sugiri\u00f3 \u201cno permitir el contacto con el presunto agresor [Felipe] e iniciar el proceso de atenci\u00f3n por psicol\u00f3gica\u201d; y (iii) el informe de 3 de marzo de 2023 rendido por la psic\u00f3loga que atendi\u00f3 a Natalia en consulta privada, donde la profesional se\u00f1ala que las sesiones terap\u00e9uticas que realiz\u00f3 con la ni\u00f1a evidencian que al inicio de las videollamadas con Felipe comenz\u00f3 a tener comportamientos de ansiedad, raz\u00f3n por la cual solicita que se cancele dicho contacto para lograr el bienestar emocional y psicol\u00f3gico de la ni\u00f1a.<\/p>\n
92. Segundo, como lo se\u00f1al\u00f3 acertadamente la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n, sucedi\u00f3 porque el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n omiti\u00f3 escuchar a Natalia para tener en cuenta su opini\u00f3n en la decisi\u00f3n que se estaba tomando. Sobre este \u00faltimo punto, la Sala profundizar\u00e1 m\u00e1s adelante.<\/p>\n
93. Por \u00faltimo, el defecto f\u00e1ctico se configur\u00f3 cuando el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n no decret\u00f3 ni practic\u00f3 pruebas para analizar la violencia sexual que presuntamente sufri\u00f3 Natalia. El Juzgado determin\u00f3 que deb\u00eda revocar la decisi\u00f3n de la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n por \u201cinsuficiencia probatoria\u201d. Sin embargo, como \u00f3rgano judicial de segunda instancia, no ejerci\u00f3 sus facultades probatorias oficiosas, ni solicit\u00f3 informes, de conformidad con el art\u00edculo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, aplicable al proceso por remisi\u00f3n del art\u00edculo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el art\u00edculo de la Ley 575 de 2000.<\/p>\n
94. De igual manera, la decisi\u00f3n del Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n incurri\u00f3 en el defecto de decisi\u00f3n sin motivaci\u00f3n. Como se dijo l\u00edneas atr\u00e1s, la jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que la causal espec\u00edfica de falta de motivaci\u00f3n se configura cuando el servidor judicial no cumple con su obligaci\u00f3n de dar cuenta de los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que soportan sus decisiones ya que en la motivaci\u00f3n reposa la legitimidad de su decisi\u00f3n. En este caso, el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n solo sustent\u00f3 su decisi\u00f3n en que la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas habr\u00eda impuesto la medida de protecci\u00f3n solamente con base en el relato de Andrea, sin dar cuenta de todos los elementos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que el Juzgado debi\u00f3 valorar para tomar su decisi\u00f3n. De esta manera, a pesar de que present\u00f3 un argumento particular, este no es suficiente para revocar la medida de protecci\u00f3n que se hab\u00eda impuesto a favor de Natalia ya que no permite concluir una ausencia de riesgos para sus derechos fundamentales e integridad.<\/p>\n
95. En primer lugar, el Juzgado pas\u00f3 por alto su obligaci\u00f3n de considerar que el inter\u00e9s superior de Natalia debe prevalecer sobre los intereses y derechos de los dem\u00e1s involucrados, seg\u00fan el art\u00edculo 44 superior. En segundo lugar, no sustent\u00f3 su decisi\u00f3n en la totalidad del expediente de la medida de protecci\u00f3n donde aparecen distintos elementos de prueba que complementan las denuncias de Andrea, tales como la historia cl\u00ednica de Natalia y las referencias al video que se present\u00f3 ante diferentes autoridades donde la ni\u00f1a aparece recreando los hechos denunciados. En tercer lugar, no argument\u00f3 en debida forma la raz\u00f3n por la cual no se pod\u00eda decidir la medida de protecci\u00f3n solo con base en los hechos que fueron presentados ante la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n, el ICBF, los profesionales de la salud de la Cl\u00ednica de la Vida, y la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas, ya que ese argumento parece exigir un est\u00e1ndar de prueba m\u00e1s alto para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de Natalia. Al respecto, la Sala considera importante recordar que no hay norma o est\u00e1ndar jurisprudencial que le exija a las autoridades judiciales verificar una tarifa legal para imponer medidas de protecci\u00f3n a favor de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, o para ordenar cualquier acci\u00f3n tendiente a la protecci\u00f3n de sus derechos o a la disminuci\u00f3n de los riesgos que enfrentan. En algunos casos, ante las dificultades de recolecci\u00f3n probatoria que pueden enfrentar las posibles v\u00edctimas de violencia, las denuncias de los hechos y su reiteraci\u00f3n en distintos \u00e1mbitos institucionales, como tambi\u00e9n las dem\u00e1s circunstancias que aparecen en el expediente, se convierten en el \u00fanico sustento que pueden encontrar las autoridades para ordenar dichas medidas de protecci\u00f3n.<\/p>\n
96. Por otro lado, tal como lo afirm\u00f3 el fallo de tutela que ahora se revisa, la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n no hab\u00eda vulnerado los derechos fundamentales de Natalia, en tanto hab\u00eda realizado las acciones tendientes a investigar los hechos que fueron objeto de la denuncia presentada el 16 de septiembre de 2022. Seg\u00fan la informaci\u00f3n aportada por esa entidad, se hab\u00edan emitido varias \u00f3rdenes de polic\u00eda judicial, que hab\u00edan dado lugar a dos entrevistas forenses realizadas a Natalia, y un interrogatorio a Felipe en calidad de indiciado, entre la recolecci\u00f3n de otros elementos materiales probatorios. La Fiscal\u00eda 37 Seccional CAIVAS (Imperio) que tiene en la actualidad a cargo el proceso que recibi\u00f3 el 17 de febrero de 2023, inform\u00f3 a esta Sala que est\u00e1 a la espera de elementos materiales probatorios adicionales para hacer una evaluaci\u00f3n de la indagaci\u00f3n, ya que todav\u00eda no ha recolectado en debida forma el video que Andrea present\u00f3 en la Cl\u00ednica de la Vida, donde Natalia recrea los hechos, como tampoco se ha realizado la valoraci\u00f3n sicol\u00f3gica forense de la ni\u00f1a ante el Instituto Nacional de Medicina Legal ya que debe contar antes con toda su historia cl\u00ednica previa.<\/p>\n
97. Ahora bien, el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, en cumplimiento de la orden judicial de \u201cque [se] proceda a resolver nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n formulado en contra de la providencia dictada por la COMISAR\u00cdA TERCERA DE FAMILIA LAN\u00daS el 27 de octubre de 2022, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo\u201d, profiri\u00f3 sentencia el 24 de abril de 2023 en la que confirm\u00f3 la medida de protecci\u00f3n definitiva de car\u00e1cter preventivo a favor de Natalia emitida por la Comisar\u00eda Tercera de Familia de la Parroquia de Lan\u00fas, en el sentido de ordenar a Felipe que se abstenga de cualquier acto de violencia contra su hija, y de permitir las visitas virtuales los s\u00e1bados entre diez y once de la ma\u00f1ana, a trav\u00e9s de medios tecnol\u00f3gicos y con la posibilidad de que ambos progenitores graben las sesiones. De esta manera, quedaron revocadas las visitas presenciales que el Juzgado hab\u00eda ordenado en sentencia del 8 de marzo de 2023, las cuales fueron objeto de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
98. No obstante, la Sala se pronunciar\u00e1 sobre (4.1) el derecho fundamental que tiene Natalia a ser escuchada, y que su opini\u00f3n sea tenida en cuenta; (4.2) los bienes jur\u00eddicos protegidos en la Ley 294 de 1996 y su distinci\u00f3n con el r\u00e9gimen jur\u00eddico penal; y (4.3) los riesgos que puede enfrentar Natalia el tener un r\u00e9gimen de visitas virtuales con Felipe. Ese an\u00e1lisis tiene como prop\u00f3sito evitar cualquier afectaci\u00f3n futura a sus derechos fundamentales dentro de los procedimientos que desarrollen las autoridades involucradas en los hechos que dieron origen a la acci\u00f3n de tutela, como tambi\u00e9n para garantizar plenamente su inter\u00e9s superior, seg\u00fan el art\u00edculo 44 constitucional. Tambi\u00e9n, siguiendo el precedente de la sentencia T-225 de 2022, la Sala estudiar\u00e1 las diferencias entre el r\u00e9gimen aplicable al procedimiento de medida de protecci\u00f3n y el r\u00e9gimen penal, para precisar que las medidas de protecci\u00f3n no deben depender necesariamente de las decisiones de la investigaci\u00f3n penal. Por \u00faltimo, se analizar\u00e1 la necesidad de definir si se deben mantener, o no, el r\u00e9gimen de visitas virtuales entre Natalia y Felipe, asunto que se estudiar\u00e1 tambi\u00e9n con base en la preocupaci\u00f3n que tiene Andrea sobre el da\u00f1o que puede derivarse de las visitas virtuales que tiene Natalia con su padre, como lo manifest\u00f3 en la solicitud de selecci\u00f3n del expediente. Como se precisar\u00e1 m\u00e1s adelante, las decisiones sobre el r\u00e9gimen de visitas y las medidas de protecci\u00f3n a favor de Natalia deber\u00e1n basarse en un an\u00e1lisis detallado de la existencia de riesgos para sus derechos fundamentales<\/p>\n
4.1. El derecho fundamental de Natalia a ser escuchada y su opini\u00f3n tenida en cuenta<\/p>\n
99. El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n consagra varios derechos fundamentales en favor de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, entre los que est\u00e1 el de expresar libremente su opini\u00f3n. Ese derecho fue reglamentado en la Ley 1098 de 2006 (C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia), que en su art\u00edculo 26 consagra la garant\u00eda fundamental del debido proceso de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la cual implica que: \u201cEn toda actuaci\u00f3n administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que est\u00e9n involucrados, los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, tendr\u00e1n derecho a ser escuchados y sus opiniones deber\u00e1n ser tenidas en cuenta\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido). Dicha garant\u00eda tambi\u00e9n aparece en el art\u00edculo 12.2 de la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o (aprobada por la Ley 12 de 1991), que fue interpretada por la Corte Constitucional en la sentencia C-452 de 2020, en la que se precis\u00f3 que la libertad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes para expresar sus opiniones debe ser libre, sin influencias ni presiones:<\/p>\n
\u201cEn este sentido, los ni\u00f1os y ni\u00f1as deben poder expresar sus opiniones sin presi\u00f3n y escoger si quieren o no ejercer su derecho a ser escuchados y, si deciden hacerlo, deben recibir toda la informaci\u00f3n y el asesoramiento necesario para que su decisi\u00f3n favorezca su inter\u00e9s superior. \u2018Libremente\u2019 significa tambi\u00e9n que no pueden ser manipulados ni estar sujetos a influencias o presiones indebidas, raz\u00f3n por la que debe tenerse en cuenta su situaci\u00f3n individual y social y un entorno en que se sientan respetados y seguros cuando expresen libremente sus opiniones\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido)<\/p>\n
100. De esta manera, en toda actuaci\u00f3n administrativa o judicial que pueda afectar los intereses o derechos fundamentales de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, se debe garantizar la expresi\u00f3n de sus opiniones, realizando todas las acciones necesarias para que la recepci\u00f3n de dicha opini\u00f3n sea acorde con su edad y desarrollo, en un \u00e1mbito seguro y respetuoso. As\u00ed mismo, esta garant\u00eda tambi\u00e9n implica que las autoridades deben escuchar, de manera respetuosa y atenta, la opini\u00f3n expresada y deben valorarla de manera integral como una prueba adicional junto a las dem\u00e1s pruebas que obren en el expediente para tomar una decisi\u00f3n que proteja el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 44 constitucional. Este an\u00e1lisis ya fue realizado por la Corte, en la sentencia T-225 de 2022, al decidir un caso an\u00e1logo al estudiado en esta ocasi\u00f3n:<\/p>\n
Lo anterior, porque la medida de suspensi\u00f3n de visitas con el padre se hab\u00eda adoptado en un contexto de mayor inmediaci\u00f3n y relaci\u00f3n con las partes del proceso, para el caso en particular, con la ni\u00f1a y sus progenitores, as\u00ed como con los diferentes agentes que recaudaron las pruebas y realizaron las entrevistas y los dict\u00e1menes. Esta cercan\u00eda con el recaudo de pruebas que ofrec\u00eda a la autoridad de primera instancia mayores elementos de convicci\u00f3n acerca de cu\u00e1les deb\u00edan ser las \u00f3rdenes a impartir con el fin de garantizar el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a y su derecho a ser escuchada en el proceso, no puede ser desechada por consideraciones que, so pretexto de hacer valer el principio constitucional de la presunci\u00f3n de inocencia, deja de lado otros a los que puede asign\u00e1rsele un mayor peso y que justifican la intervenci\u00f3n estatal en favor de las ni\u00f1as y ni\u00f1os, como el principio orientador de su inter\u00e9s superior, la garant\u00eda de su integridad f\u00edsica, psicol\u00f3gica y emocional, el principio\u00a0pro infans, as\u00ed como su derecho a ser escuchados durante el tr\u00e1mite del proceso.\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido).<\/p>\n
101. De esta manera, las autoridades administrativas y judiciales al escuchar a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes deber\u00e1n tener en cuenta su edad y madurez para la valoraci\u00f3n del testimonio. Sobre este aspecto, es importante que el funcionario que valore esa opini\u00f3n tenga en cuenta que, en algunos casos, puede haber riesgo de confusi\u00f3n o manipulaci\u00f3n que genere una distorsi\u00f3n en la opini\u00f3n del menor, sobre todo en casos donde su percepci\u00f3n de los hechos puede estar impactada por su relaci\u00f3n de afecto con sus familiares o terceros, o por su falta de comprensi\u00f3n de los hechos, teniendo en cuenta la edad y desarrollo particular que tenga. Esto cobra mayor relevancia en casos donde el ni\u00f1o, la ni\u00f1a o el adolescente ha sido sometido a violencia por alguien de su entorno cercano o familiar, ya que su reconocimiento no siempre es f\u00e1cil de lograr y se puede confundir equivocadamente con juegos o actividades sin connotaci\u00f3n negativa.<\/p>\n
102. En el presente caso, si bien el 3 de octubre de 2022 se realiz\u00f3 una entrevista a Natalia en la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas, lo cierto es que en esa oportunidad no se indag\u00f3 sobre su opini\u00f3n ante un eventual cambio en el r\u00e9gimen de visitas con su padre. Esa informaci\u00f3n, a pesar de que no pod\u00eda condicionar la decisi\u00f3n que tom\u00f3 la Comisar\u00eda, era indispensable para conocer la opini\u00f3n precisa de Natalia sobre un eventual cambio en las condiciones de su relaci\u00f3n paterno filial con Felipe con el objetivo de que fuera valorada junto a las dem\u00e1s pruebas, para tomar la mejor decisi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
103. Con mayor relevancia, el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, al revocar la medida de protecci\u00f3n que la Comisar\u00eda impuso contra Felipe el 23 de abril de 2023 y restablecer el r\u00e9gimen de visitas presenciales, tampoco consult\u00f3 la opini\u00f3n de Natalia en ejercicio de las facultades probatorias de oficio que el juez tiene a disposici\u00f3n en estos casos seg\u00fan el art\u00edculo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, aplicable a los procesos de medidas de protecci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el art\u00edculo 12 de la Ley 575 de 2000. As\u00ed mismo, haciendo uso de la colaboraci\u00f3n institucional que le permite el art\u00edculo 11 de la Ley 294 de 1996, modificada por el art\u00edculo 6 de la Ley 575 de 2000, seg\u00fan la cual \u201cpodr\u00e1 solicitar prueba pericial, t\u00e9cnica o cient\u00edfica, a peritos oficiales, quienes rendir\u00e1n su dictamen conforme a los procedimientos establecidos por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.\u201d El Juzgado debi\u00f3 consultar la opini\u00f3n de Natalia y valorarla, con las dem\u00e1s prueba del expediente, para tomar un decisi\u00f3n que protegiera su inter\u00e9s superior garantizado en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
104. Por lo anterior, la Sala ordenar\u00e1 a la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas y al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n para que, en adelante, consulten en debida forma y valoren, como una prueba adicional en el proceso respectivo, la opini\u00f3n de Natalia frente a cualquier decisi\u00f3n que pueda afectar sus derechos e intereses, como aquellas relacionadas con el r\u00e9gimen de visitas que debe cumplir su padre. Esto, en el marco del proceso de medida de protecci\u00f3n, donde se ha modificado el r\u00e9gimen de visitas entre Natalia y su padre, el cual todav\u00eda est\u00e1 en ejecuci\u00f3n ya que la medida de protecci\u00f3n se encuentra vigente. Si bien la opini\u00f3n de Natalia no puede determinar de manera absoluta ni reemplazar las decisiones que puedan tomar la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas y el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, s\u00ed debe ser escuchada y valorada junto a los dem\u00e1s medios de prueba que obren en el expediente para as\u00ed poder garantizar sus derechos fundamentales y su inter\u00e9s prevalente.<\/p>\n
105. En todo caso, la valoraci\u00f3n de la opini\u00f3n de Natalia, si ella la quiere expresar en el proceso, debe hacerse en conjunto con las dem\u00e1s pruebas que obran el expediente y no puede dejar de lado un an\u00e1lisis detallado de su capacidad de percepci\u00f3n y reflexi\u00f3n, conforme a su edad, y el riesgo de manipulaci\u00f3n sicol\u00f3gica o confusi\u00f3n que pueda tener frente a un hecho concreto por parte de terceros, incluso sus familiares. Por lo anterior, este deber de escuchar a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en los procesos judiciales y administrativos, que hace parte de la protecci\u00f3n a su debido proceso, debe materializarse a trav\u00e9s de los profesionales que apoyan la pr\u00e1ctica de este tipo de declaraciones que requieren metodolog\u00edas apropiadas, en las que el acompa\u00f1amiento del ICBF y de otras entidades especializadas podr\u00eda ser necesario, con base en las reglas procesales aplicables y siempre teniendo en cuenta la edad y el nivel de desarrollo del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente.<\/p>\n
106. La Sala recuerda que las comisar\u00edas y jueces de familia deben desplegar su facultad probatoria con el fin de obtener los elementos necesarios para tomar una decisi\u00f3n en procura de la protecci\u00f3n de los derechos de las v\u00edctimas de violencia, en especial cuando son ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes, por la prevalencia de sus derechos, y que todas las personas tienen la obligaci\u00f3n de colaborar con el buen funcionamiento de la administraci\u00f3n de justicia en los t\u00e9rminos del numeral 7 del art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n. La colaboraci\u00f3n que Andrea debe prestarle a las autoridades competentes, para que sea escuchada su hija Natalia, como un ser humano con autonom\u00eda adecuada a su nivel de desarrollo, garantiza los derechos fundamentales de la ni\u00f1a que prevalecen sobre los dem\u00e1s, incluyendo los de sus progenitores.<\/p>\n
4.2. Los bienes jur\u00eddicos protegidos en la Ley 294 de 1996 y su distinci\u00f3n con el r\u00e9gimen jur\u00eddico penal<\/p>\n
107. El derecho fundamental al debido proceso se debe garantizar tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, seg\u00fan el art\u00edculo 29 constitucional. Una de las garant\u00edas que hacen parte del debido proceso es la presunci\u00f3n de inocencia, seg\u00fan la cual toda persona es inocente hasta que se haya declarado judicialmente responsable. Esta garant\u00eda, sin embargo, tiene una aplicaci\u00f3n independiente en cada r\u00e9gimen jur\u00eddico de responsabilidad aplicable. En el caso de los procesos de medidas de protecci\u00f3n regulados en la Ley 294 de 1996, la presunci\u00f3n de inocencia del presunto agresor que es vinculado a ese tipo de procesos es aut\u00f3noma respecto de su presunci\u00f3n de inocencia en un proceso de car\u00e1cter penal por tratarse de dos reg\u00edmenes jur\u00eddicos independientes.<\/p>\n
108. Por un lado, seg\u00fan el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 294 de 1996, las medidas de protecci\u00f3n tienen como objeto salvaguardar la seguridad y el bienestar emocional de los miembros de la familia, entre los que est\u00e1n los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, cuyos intereses son prevalentes y, por tanto, se debe prevenir todo peligro o riesgo al cual puedan verse sometidos. Esas medidas pueden consistir en una orden para que el agresor se abstenga de realizar la conducta que fue objeto de queja por parte de la v\u00edctima y tambi\u00e9n en cualquiera de las mencionadas en el art\u00edculo 5 de la Ley 294 de 1996, modificado por el art\u00edculo 60 de la Ley 2197 de 2022, entre las que est\u00e1n la orden de desalojo de la casa o habitaci\u00f3n y la obligaci\u00f3n de que el agresor acuda a un tratamiento de reeducaci\u00f3n.<\/p>\n
109. Por otro lado, conforme al art\u00edculo 4 de la Ley 906 de 2004, las sanciones derivadas de la responsabilidad penal cumplen las funciones de prevenci\u00f3n general, retribuci\u00f3n justa, prevenci\u00f3n especial, reinserci\u00f3n social y protecci\u00f3n al condenado. Esas sanciones se imponen como \u00faltimo recurso (ultima ratio) por la afectaci\u00f3n grave (antijur\u00eddica) de los bienes jur\u00eddicos protegidos en el C\u00f3digo Penal (Ley 599 de 2000). Lo anterior, porque las sanciones del r\u00e9gimen penal pueden limitar severamente el derecho fundamental a la libertad personal, y aquellos que son conexos al momento del cumplimiento de la pena.<\/p>\n
<\/p>\n
110. Por tanto, en los procesos donde se imponen medidas de protecci\u00f3n no se busca tener certeza sobre la responsabilidad penal del presunto agresor, sino sobre los riesgos y peligros que pueden enfrentar las v\u00edctimas. La Corte record\u00f3, en la sentencia T-225 de 2022, la distinci\u00f3n de ambos reg\u00edmenes:<\/p>\n
\u201cel proceso de restablecimiento de derechos no persigue llegar a la certeza sobre si un posible abuso se cometi\u00f3 o si existen pruebas suficientes para saber qui\u00e9n fue el responsable, tal es un deber del juez penal; en cambio, la obligaci\u00f3n primordial del juez de familia es la protecci\u00f3n a ultranza del menor y minimizar los peligros y riesgos a los cuales puede verse sometido, as\u00ed como suspender cualquier actuaci\u00f3n que pueda estar afectando su estabilidad y\/o bienestar\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido)<\/p>\n
111. De lo anterior tambi\u00e9n se desprende que las medidas de protecci\u00f3n no deben estar condicionadas solo al resultado del proceso penal, ya que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de cada r\u00e9gimen jur\u00eddico es independiente. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 la Corte en la ya citada sentencia:<\/p>\n
\u201cEn el tr\u00e1mite de medidas de protecci\u00f3n por denuncias de abuso sexual como el que nos ocupa, la presunci\u00f3n de inocencia como principio que hace parte del debido proceso debe ponderarse y armonizarse frente a los derechos fundamentales de las ni\u00f1as y ni\u00f1os a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado, al amor y a ser protegidos contra toda forma de violencia f\u00edsica o moral. En este sentido, la garant\u00eda del art\u00edculo 29 no implica la obligaci\u00f3n correlativa de las ni\u00f1as y ni\u00f1os de admitir sin ninguna condici\u00f3n las visitas de su presunto agresor mientras se investiga la respectiva conducta o se declara su existencia por un juez penal, como tampoco se impone cuando el presunto abusador es absuelto o no es condenado, porque tal declaraci\u00f3n puede ocurrir por razones diferentes a la inexistencia del hecho.\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido)<\/p>\n
112. En ese precedente se se\u00f1alaron tres razones para no condicionar la vigencia de las medidas de protecci\u00f3n al resultado del proceso penal: (i) la justicia penal puede adoptar decisiones finales del proceso que no impliquen atribuci\u00f3n de responsabilidad; (ii) \u201csi el denunciado llegara a ser encontrado responsable, las\u00a0ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes\u00a0en desarrollo del derecho a no ser separados de su familia, pueden restablecer su relaci\u00f3n con los padres o madres condenadas apoyados en la verdad, el respeto y el arrepentimiento del agresor, con el fin de afianzar procesos de reparaci\u00f3n, perd\u00f3n, reconciliaci\u00f3n o resignificaci\u00f3n, sin perjuicio del cumplimiento de la pena y de las dem\u00e1s medidas que imponga la jurisdicci\u00f3n ordinaria en su competencia penal. Lo anterior, con el fin de evitar cualquier tipo de revictimizaci\u00f3n, siempre con el adecuado acompa\u00f1amiento profesional y parental y solamente si resultare ser su voluntad genuina. Se advierte que la voluntad de la ni\u00f1a, ni\u00f1o o adolescente debe ser consultada, atendida y respetada, primando el respeto a su\u00a0integridad y bienestar\u00a0emocional, su grado de consciencia y autonom\u00eda y su desarrollo. La tercera, como atr\u00e1s se advirti\u00f3, porque, en el evento en que el presunto padre o madre agresora sea efectivamente inocente, la suspensi\u00f3n del v\u00ednculo entre padres e hijos supone un castigo injusto para todos.\u201d; (iii) en el evento en que el presunto agresor sea efectivamente inocente, la suspensi\u00f3n del v\u00ednculo familiar supone un castigo injusto para todos.<\/p>\n
113. En el presente caso, la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas emiti\u00f3 una medida de protecci\u00f3n a favor de Natalia, en la que se le orden\u00f3 a Felipe abstenerse de realizar cualquier acto de violencia f\u00edsica, verbal, sexual, econ\u00f3mica, sicol\u00f3gica, amenazas, agravio, agresi\u00f3n, ofensa, ultraje o insulto, en contra de la ni\u00f1a \u201cHasta tanto la autoridad competente en materia penal decida de fondo\u201d. Por lo anterior, la Sala le ordenar\u00e1 al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n que, al decidir nuevamente la apelaci\u00f3n que fue presentada contra esa decisi\u00f3n de la Comisar\u00eda, la modifique en el sentido de no condicionar la medida de protecci\u00f3n impuesta al resultado del proceso penal que se inici\u00f3 contra Felipe por acto sexual violento en contra de Natalia, sino a la verificaci\u00f3n profesional e interdisciplinaria sobre la ausencia de riesgos o peligros ciertos en contra de los derechos e integridad de la ni\u00f1a.<\/p>\n
114. Esta orden se emitir\u00e1 para garantizar la protecci\u00f3n integral de los derechos fundamentales de Natalia, que prevalecen sobre los dem\u00e1s seg\u00fan el art\u00edculo 44 constitucional. De esta manera, el resultado del proceso penal iniciado no podr\u00e1 ser el \u00fanico sustento de una modificaci\u00f3n, levantamiento o ratificaci\u00f3n de la medida de protecci\u00f3n impuesta, ya que esa decisi\u00f3n solo debe basarse en la existencia o no, de riesgos y peligros ciertos contra la salud integral de Natalia. Para lo anterior, podr\u00e1 ejercer sus facultades probatorias y solicitar el apoyo correspondiente a las distintas entidades competentes, de conformidad con el art\u00edculo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el art\u00edculo 12 de la Ley 575 de 2000. As\u00ed mismo, deber\u00e1 garantizar el derecho de Natalia a ser escuchada tal como ya fue advertido l\u00edneas atr\u00e1s.<\/p>\n
115. Por \u00faltimo, la Sala considera necesario precisar, sobre este aspecto, que no encuentra sustento ni validez en el argumento que expuso la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n, al emitir la providencia del 27 de octubre de 2022, por medio de la cual se fij\u00f3 el r\u00e9gimen de visitas virtuales, seg\u00fan el cual no es su competencia estudiar la ocurrencia o no de hechos de violencia sexual, ya que esa competencia es propia de la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y la justicia penal. Como se dijo atr\u00e1s, el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las medidas de protecci\u00f3n y el r\u00e9gimen de responsabilidad penal son independientes, raz\u00f3n por la cual la Comisar\u00eda o el Juez que estudia una solicitud de medida de protecci\u00f3n no puede declarar la responsabilidad penal de alguno de las partes del proceso. Sin embargo, esto no es raz\u00f3n para omitir la valoraci\u00f3n de pruebas o indagar sobre la ocurrencia de hechos de violencia, f\u00edsica, sexual, sicol\u00f3gica o de cualquier otra \u00edndole. As\u00ed lo establece el principio del literal b), del art\u00edculo 3 de la Ley 294 de 1996, seg\u00fan el cual \u201cToda forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armon\u00eda y unidad, y por lo tanto, ser\u00e1 prevenida, corregida y sancionada por las autoridades p\u00fablicas\u201d; como tambi\u00e9n la competencia atribuida por el art\u00edculo 5 de la Ley citada, seg\u00fan la cual si la autoridad competente en el proceso de la medida de protecci\u00f3n \u201cdetermina que el solicitante o un miembro del n\u00facleo familiar ha sido v\u00edctima de violencia\u201d (\u00e9nfasis a\u00f1adido) emitir\u00e1 la medida de protecci\u00f3n solicitada. Por lo anterior, no existe una limitaci\u00f3n o restricci\u00f3n probatoria o de valoraci\u00f3n, en los procesos de medidas de protecci\u00f3n, que evite al Comisario o Juez estudiar la ocurrencia o no de hechos de violencia sexual, o de cualquier otra \u00edndole.<\/p>\n
4.3. Los riesgos que puede enfrentar Natalia el tener un r\u00e9gimen de visitas virtuales con Felipe<\/p>\n
117. Ahora bien, con base en la informaci\u00f3n que obra en el expediente de tutela, la Sala tambi\u00e9n evidenci\u00f3 que el r\u00e9gimen de visitas virtuales que determin\u00f3 la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n podr\u00eda generar riesgos o afectaciones para los derechos fundamentales de Natalia. Algo que tambi\u00e9n surge de la preocupaci\u00f3n que plante\u00f3 Andrea en la solicitud de selecci\u00f3n del expediente de tutela, al advertir sobre los riesgos que pueden derivarse del r\u00e9gimen de visitas virtuales que est\u00e1 vigente. Si bien la decisi\u00f3n de la Comisar\u00eda no fue objeto de reproche en la solicitud de tutela que dio origen al proceso, el an\u00e1lisis de la Sala se circunscribe a los hechos y pruebas que obran dentro del expediente, raz\u00f3n por la cual se enmarca dentro de las posibilidades que tiene la Sala para preservar la supremac\u00eda constitucional y proteger los derechos y garant\u00edas fundamentales a favor de Natalia.<\/p>\n
118. Por lo anterior, la Sala orden\u00f3, en el Auto 2015 del 25 de agosto de 2023, a la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n, como medida provisional, que suspendiera las visitas virtuales que hab\u00eda fijado entre Felipe y su hija Natalia hasta que se emitiera una decisi\u00f3n de fondo en el proceso.<\/p>\n
119. A juicio de la Sala, dicha suspensi\u00f3n debe continuar porque el r\u00e9gimen de visitas virtuales que fij\u00f3 la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n, en providencia del 2 de octubre de 2022, puede generar riesgos o afectaciones a los derechos fundamentales de Natalia, teniendo en cuenta la informaci\u00f3n que obra en el expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022: (i) la gravedad de los presuntos hechos de violencia sexual cometida contra Natalia, que fueron puestos en conocimiento de la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n y la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n en noticia criminal de 16 de septiembre de 2022, por el delito de acceso carnal con menor de catorce a\u00f1os, y de los profesionales de la salud de la Cl\u00ednica de la Vida, seg\u00fan consta en la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a; (ii) la remisi\u00f3n de la denuncia que hizo Andrea ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por la violencia sexual cometida contra su hija; (iii) las manifestaciones que hizo Andrea ante la Comisar\u00eda de Familia de Mallorca (Imperio) el 15 de septiembre de 2022 y la fiscal\u00eda general de la Naci\u00f3n en denuncia de 10 de septiembre de 2022; (iv) la descripci\u00f3n de la recreaci\u00f3n que hizo Natalia en un video de los hechos de violencia f\u00edsica y sexual que se habr\u00edan cometido en su contra, realizada por la sic\u00f3loga cl\u00ednica de la Cl\u00ednica de la Vida en la historia cl\u00ednica de la ni\u00f1a; (v) las recomendaciones de la trabajadora social, a solicitud de la Defensora de Familia del Centro Zonal Lan\u00fas, sobre \u201cno permitir el contacto con el presunto agresor e iniciar el procedimiento de atenci\u00f3n por psicolog\u00eda\u201d; (vi) el informe \u201c#1\u201d de la sic\u00f3loga que ha realizado sesiones varias de terapia con Natalia donde se\u00f1ala: \u201cEs evidencia con los juegos, dibujos y las frases que se evidencian en las 5 sesiones de terapia que hemos realizado, que su padre tiene conductas inapropiadas con ella, una ni\u00f1a a esa edad no tiene porqu\u00e9 saber las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de los genitales masculinos, no tiene porqu\u00e9 tener \u2018juegos \u00edntimos y privados\u2019 con ning\u00fan adulto\u201d (\u2026) ella siente culpa y verg\u00fcenza al hablar de este tema (\u2026)\u201d; (vii) y las recomendaciones de la sic\u00f3loga que ha realizado varias sesiones de terapia con Natalia seg\u00fan las cuales \u201cLas videollamadas no son convenientes ni beneficiosas para la menor pues ella a\u00fan no logra diferenciar que significa abuso sexual y que es afecto, lo cual genera en ella sentimientos ambivalentes hacia su padre, esto hace que la mejor\u00eda que evidencia la ni\u00f1a desde que pudo expresar las conductas abusivas que ten\u00eda su padre con ella, y los avances en su recuperaci\u00f3n del trauma se vean entorpecidos, por lo cual recomiendo que todo contacto con el padre sea totalmente restringido y cancelado\u201d, \u201c(\u2026) solicito que por protecci\u00f3n de la menor (\u2026) las videollamadas sean canceladas hasta que la investigaci\u00f3n avance y se den las medidas necesarias, es importante velar por el bienestar emocional y psicol\u00f3gico de la ni\u00f1a\u201d.<\/p>\n
120. Tambi\u00e9n, los riesgos o afectaciones a los derechos fundamentales de Natalia se pueden deducir de otros medios de prueba que no obran en el expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, pero s\u00ed en el expediente de tutela que estudi\u00f3 la Sala. En especial, (i) los registros de interconsulta que hizo la sic\u00f3loga de la Cl\u00ednica de la Vida y que est\u00e1n en la historia cl\u00ednica de Natalia, donde se\u00f1al\u00f3: \u201cLe explico el objetivo de mi valoraci\u00f3n y habilito para que exprese libremente. Natalia manifiesta que le gusta el juego que hace con su pap\u00e1, niega sexo oral y niega abuso por parte de otra persona. Expresa [Natalia] \u2018nos turnamos para tocarnos, yo lo toco a \u00e9l donde \u00e9l me toca, le toco su pipi y el mi vagina\u2019 expresa que siempre se quintan los pantalones o se los bajan hasta las rodillas. Teniendo en cuenta lo relatado por la menor, impresiona que es v\u00edctima de tocamientos corporales por parte de su pap\u00e1, quien adem\u00e1s la involucra y normaliza la situaci\u00f3n para que ella le realice igualmente tocamientos.\u201d; y (ii) la entrevista que rindi\u00f3 Andrea el 4 de abril de 2022, ante servidor de polic\u00eda judicial y dentro del proceso adelantado por la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n, en la que reiter\u00f3 todos los hechos de violencia sexual denunciados y que habr\u00eda sufrido Natalia, como tambi\u00e9n de manera detallada los hechos de violencia f\u00edsica, sicol\u00f3gica y sexual que habr\u00eda sufrido Andrea por parte del se\u00f1or Felipe cuando convivieron.<\/p>\n
121. De esta manera, tanto en las pruebas que obran en el expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, como en aquellas que obran en el expediente de tutela, existe informaci\u00f3n que permitir\u00eda evidenciar riesgos o afectaciones ya generadas en los derechos de Natalia por el r\u00e9gimen de visitas virtuales que tiene con Felipe. En concreto, consisten en la posibilidad de revictimizaci\u00f3n, en la profundizaci\u00f3n del trauma causado o en una posible manipulaci\u00f3n o confusi\u00f3n sicol\u00f3gica, que podr\u00eda enfrentar Natalia si contin\u00faa con el r\u00e9gimen de visitas virtuales con su padre.<\/p>\n
122. As\u00ed, la Sala mantendr\u00e1 la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas virtuales, que fue ordenada como medida provisional en el Auto 2015 de 25 de agosto de 2023 y ordenar\u00e1 al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n que decida nuevamente la apelaci\u00f3n que fue presentada contra la decisi\u00f3n emitida por la Comisar\u00eda tercera de familia de Asunci\u00f3n, en providencia de 2 de octubre de 2022, pero tambi\u00e9n haciendo un an\u00e1lisis detallado del riesgo o vulneraci\u00f3n de los derechos de Natalia por el r\u00e9gimen de visitas virtuales que tiene con Felipe. Lo anterior, para definir si se deben, o no, mantener dichas visitas virtuales, teniendo en cuenta las pruebas del expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, como tambi\u00e9n las que obran en otros expedientes, como el de tutela, que puede trasladar o introducir ejerciendo sus facultades probatorias y solicitando el apoyo correspondiente a las distintas entidades competentes, de conformidad con los art\u00edculos 11 y 18 de la Ley 294 de 1996, modificados por la Ley 575 de 2000, y con el art\u00edculo 174 de la Ley 1564 de 2012.<\/p>\n
5. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
123. La Sala Sexta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional confirma parcialmente la decisi\u00f3n de tutela proferida el 13 de abril de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n, mediante la cual concedi\u00f3 el amparo solicitado y dej\u00f3 sin efectos la sentencia de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, porque incurri\u00f3 en defecto f\u00e1ctico por falta de valoraci\u00f3n probatoria y en falta de motivaci\u00f3n. Sin embargo, considera necesario, de una parte, precisar su alcance con el objeto de evitar una violaci\u00f3n futura de los derechos fundamentales de la menor de edad; y, de otra parte, precisar el alcance de los derechos involucrados.<\/p>\n
124. Despu\u00e9s de verificar la procedencia de la tutela contra la providencia emitida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, el 8 de marzo de 2023, la Sala reitera que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a ser escuchados en los procedimientos administrativos y judiciales en los que se toman decisiones susceptibles de afectarlos. Por esa raz\u00f3n, ordena a la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas y al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n a que, en adelante, consulten en debida forma y valoren la opini\u00f3n de Natalia frente a cualquier decisi\u00f3n que pueda afectar sus derechos e intereses como aquellas relacionadas con el r\u00e9gimen de visitas que debe cumplir su padre con el fin de que sea valorada junto con las dem\u00e1s pruebas que reposan en el expediente y con ello se garantice la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n que mejor proteja su inter\u00e9s superior. Lo anterior, teniendo en cuenta la edad y desarrollo de Natalia y la posibilidad de que exista manipulaci\u00f3n o confusi\u00f3n de reconocimiento frente a los hechos que ha podido enfrentar. En segundo lugar, con base en las diferencias entre el r\u00e9gimen de las medidas de protecci\u00f3n y el r\u00e9gimen penal, ordena al Juzgado modificar la medida de protecci\u00f3n impuesta a favor de Natalia para que no est\u00e9 condicionada al resultado del proceso penal que se inici\u00f3 contra su pap\u00e1, sino a la verificaci\u00f3n profesional e interdisciplinaria sobre la ausencia de riesgos o peligros ciertos en contra de los derechos e integridad de la ni\u00f1a. Por \u00faltimo, con base en todas las pruebas que obran en el expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, como tambi\u00e9n las que aparecen en el expediente de tutela, la Sala encontr\u00f3 que Natalia puede enfrentar riesgos o haber sufrido ya afectaciones a sus derechos por el r\u00e9gimen de visitas virtuales que tiene con Felipe. Por lo anterior, la orden que se le dar\u00e1 al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n tambi\u00e9n incluye el an\u00e1lisis y estudio de dichos riesgos y afectaciones para saber si se deben mantener, o no, dichas visitas virtuales. Para lo anterior, el Juzgado podr\u00e1 trasladar o introducir pruebas ejerciendo sus facultades probatorias y solicitando el apoyo correspondiente a las distintas entidades competentes, de conformidad con los art\u00edculos 11 y 18 de la Ley 294 de 1996, modificados por la Ley 575 de 2000, y con el art\u00edculo 174 de la Ley 1564 de 2012.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela proferida el 13 de abril de 2023 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Asunci\u00f3n, en cuanto concedi\u00f3 el amparo solicitado y dej\u00f3 sin efectos la sentencia de 8 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n, conforme a las consideraciones expuestas.<\/p>\n
SEGUNDO. REVOCAR la orden que aparece en el segundo resolutivo de la sentencia de tutela emitida por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Asunci\u00f3n. En su lugar, ORDENAR al Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n que, dentro de los quince (15) d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, decida nuevamente el recurso de apelaci\u00f3n que fue presentado contra la providencia proferida por la Comisar\u00eda Tercera de Familia de la Parroquia de Lan\u00fas (Asunci\u00f3n) el 27 de octubre de 2022, dentro de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, conforme a las consideraciones expuestas en esta decisi\u00f3n. En concreto: (i) consultando la opini\u00f3n de Natalia, si ella la quiere expresar, teniendo en cuenta su edad y desarrollo o madurez, y con la prevenci\u00f3n de identificar cualquier tipo de manipulaci\u00f3n o confusi\u00f3n que pueda tener; (ii) modificando la medida de protecci\u00f3n para que no est\u00e9 condicionada al resultado del proceso penal 11111111111111111111111111, sino a la verificaci\u00f3n profesional e interdisciplinaria sobre la ausencia de riesgos o peligros ciertos en contra de los derechos e integridad de Natalia; (iii) valorando todas las pruebas que obran en el expediente de la medida de protecci\u00f3n 111-2022, que fueron mencionadas en esta decisi\u00f3n, y que obran tambi\u00e9n en el expediente de tutela, para definir si se debe mantener o no el r\u00e9gimen de visitas virtuales teniendo en cuenta los riesgos o afectaciones a los derechos de Natalia que dichas visitas pueden generarle.<\/p>\n
TERCERO. MANTENER la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas virtuales entre Natalia y el se\u00f1or Felipe, ordenada por esta Sala como medida provisional en el auto 2015 de 2023, hasta que el Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n resuelva nuevamente la apelaci\u00f3n contra la providencia proferida por la Comisar\u00eda Tercera de Familia de la Parroquia de Lan\u00fas (Asunci\u00f3n) el 27 de octubre de 2022, en los t\u00e9rminos antes se\u00f1alados.<\/p>\n
CUARTO. PREVENIR a la Comisar\u00eda tercera de familia de la parroquia de Lan\u00fas y al Juez veintid\u00f3s de familia de Asunci\u00f3n para que, en adelante, consulten en debida forma y valoren la opini\u00f3n de Natalia frente a cualquier decisi\u00f3n que pueda afectar sus derechos e intereses, como aquellas relacionadas con el r\u00e9gimen de visitas que debe cumplir su padre, con el fin de que sea valorada como prueba junto a las dem\u00e1s que obren en el expediente, siempre para garantizar su inter\u00e9s superior.<\/p>\n
QUINTO. ORDENAR\u00a0a la Secretar\u00eda General de esta Corporaci\u00f3n que suprima de toda publicaci\u00f3n de informaci\u00f3n sobre la presente sentencia en el sitio web de la Corte Constitucional donde se puede consultar la informaci\u00f3n del presente expediente, los nombres y los datos que permitan identificar a la accionante, incluyendo los de las personas e instituciones que han tenido relaci\u00f3n con ella; como tambi\u00e9n, que sustituya el nombre real de la accionante por el nombre ficticio de \u201cAndrea\u201d, y el de su hija por el ficticio de \u201cNatalia\u201d. Igualmente, ordenar por Secretar\u00eda General a todos los destinatarios de las \u00f3rdenes impartidas que guarden absoluta reserva sobre los datos personales de los involucrados en el proceso.<\/p>\n
SEXTO. Por Secretar\u00eda General, l\u00edbrense las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
CRISTINA PARDO SCHLESINGER<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
Expediente T-9.418.408<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Expediente T-9.418.408 REP\u00daBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Sexta de Revisi\u00f3n- SENTENCIA T-042 de 2024 Referencia: Expediente T-9.418.408 Asunto: Revisi\u00f3n de la sentencia de tutela proferida dentro del proceso promovido por Andrea, en representaci\u00f3n de su hija Natalia, en contra del Juzgado de Familia de Asunci\u00f3n Magistrado sustanciador: ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO Bogot\u00e1 D.C., veinte […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-29288","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29288","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=29288"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29288\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=29288"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=29288"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=29288"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}