<\/p>\n
Expediente T- 9.661.412\u00a0<\/p>\n
M.P. Diana Fajardo Rivera<\/p>\n
* REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Tercera de Revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia T- 202 de 2024<\/p>\n
Ref.: expediente T- 9.661.412\u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente:<\/p>\n
Diana Fajardo Rivera<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade y Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar y por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en particular de las previstas por los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, profiere la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n de los fallos dictados el 19 de mayo de 2023 por el Juez Doce Penal Municipal con funci\u00f3n de conocimiento de la ciudad de Ibagu\u00e9 y el emitido en segunda instancia, el 6 de julio de 2023 por el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu\u00e9 (Tolima).<\/p>\n
El presente caso involucra los derechos fundamentales de una mujer a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivos. Por lo tanto, en la versi\u00f3n de esta providencia disponible para el p\u00fablico el nombre de la accionante ser\u00e1 reemplazado por uno ficticio que se escribir\u00e1 en letra cursiva. La versi\u00f3n con sus datos de identificaci\u00f3n s\u00f3lo estar\u00e1 destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que los responsables puedan dar cumplimiento a las \u00f3rdenes impartidas dentro del fallo.<\/p>\n
S\u00cdNTESIS<\/p>\n
La accionante present\u00f3 una acci\u00f3n de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Explic\u00f3 que una empresa ofert\u00f3 un empleo para cubrir unas vacantes del cargo de agente call center y que luego de haber superado las fases de la selecci\u00f3n y de que se le instalaran en su computador los programas para llevar a cabo las tareas, fue citada a la realizaci\u00f3n de unos ex\u00e1menes m\u00e9dicos previos a la firma del contrato.<\/p>\n
Asegur\u00f3 que entre los ex\u00e1menes practicados estuvo el de una prueba de sangre que solo le fue tomada a las mujeres y no a un hombre que tambi\u00e9n hacia parte de este proceso en curso. Indic\u00f3 que antes de recibir los resultados de la prueba, cuyo objeto era medir la creatinina, la empresa le inform\u00f3 que no continuar\u00eda a la fase contractual. En ese mismo tiempo se realiz\u00f3 una prueba de embarazo que sali\u00f3 positiva y esto la llev\u00f3 a considerar seriamente que la empresa utiliz\u00f3 la prueba de sangre para determinar su estado de gravidez, por lo que, solicit\u00f3 a las accionadas tanto el certificado m\u00e9dico como las razones por las que fue excluida del proceso, ambos, de manera infructuosa. Tambi\u00e9n refiri\u00f3 que en ese periodo pens\u00f3 en interrumpir su embarazo, debido a los impactos que le produc\u00eda estar siendo discriminada, al no conseguir empleo, por el hecho de la maternidad.<\/p>\n
En las instancias de la tutela se discuti\u00f3 si existi\u00f3 discriminaci\u00f3n en el periodo precontractual. El Juzgado de primera instancia accedi\u00f3 a la protecci\u00f3n y el Juzgado de segunda instancia, la revoc\u00f3. Al llegar a revisi\u00f3n, la Sala procedi\u00f3 a decretar pruebas, de un lado, para establecer c\u00f3mo transcurri\u00f3 la etapa precontractual y cu\u00e1l fue la actividad de las accionadas y de la accionante y, de otro lado, para recibir informaci\u00f3n relevante por parte de la academia en relaci\u00f3n con la discriminaci\u00f3n en el periodo precontractual por raz\u00f3n del g\u00e9nero, espec\u00edficamente por encontrarse en estado de embarazo.<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n, una vez analiz\u00f3 el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, determin\u00f3 que el debate constitucional involucraba la posible discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo de las mujeres y el impacto que puede tener en sus decisiones reproductivas. As\u00ed mismo cu\u00e1les son los l\u00edmites a la autonom\u00eda privada y de la libertad de empresa, en relaci\u00f3n con un proceso de selecci\u00f3n en el que no se ha consolidado una relaci\u00f3n jur\u00eddica, y en el que, aparentemente, las pruebas de sangre son utilizadas a\u00fan en los ex\u00e1menes pre ocupacionales.<\/p>\n
Por ello, la Sala estableci\u00f3 el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfvulneran las empresas accionadas los derechos fundamentales de una mujer a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, al excluirla de un proceso de selecci\u00f3n laboral en el que ven\u00eda participando para ocupar la vacante de \u201cagente call center\u201d, tras (i) practicarle una prueba de sangre, exclusivamente, a las mujeres que participaron en el proceso, (ii) omitir que la accionante hab\u00eda aprobado satisfactoriamente cinco etapas del proceso y dado que (iii) la determinaci\u00f3n de su exclusi\u00f3n solo se dio despu\u00e9s de que se le realizaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales de sangre?<\/p>\n
Con el objetivo de absolver este problema jur\u00eddico, la Sala de Revisi\u00f3n se refiri\u00f3 a los alcances del concepto de discriminaci\u00f3n y a los m\u00f3viles y escenarios en los que esta se puede presentar y c\u00f3mo afecta a las mujeres gestantes en el empleo. Analiz\u00f3 el impacto de los m\u00f3viles discriminatorios en la etapa precontractual, y la lesi\u00f3n que esto produce al derecho fundamental a la intimidad de las mujeres. A partir de all\u00ed, explic\u00f3 los eventos en los que procede la indemnizaci\u00f3n en abstracto de que trata el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Con base en estos elementos, estudi\u00f3 el caso concreto. Primero, la Sala precis\u00f3 la manera en la que se desarroll\u00f3 el proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3 la accionante, y constat\u00f3 la ocurrencia de un acto discriminatorio por raz\u00f3n del embarazo, con base en la valoraci\u00f3n de diferentes elementos probatorios, lo que condujo a la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Finalmente, la Sala adopt\u00f3 medidas dirigidas a compensar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante.<\/p>\n
II. ANTECEDENTES<\/p>\n
1. \u00a71. \u00a0\u00a0Resumen del caso.\u00a0Andrea interpuso una acci\u00f3n de tutela contra la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Total Limitada (Medisot), por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, al m\u00ednimo vital y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Seg\u00fan afirma, fue desvinculada del proceso de selecci\u00f3n adelantado por la empresa de servicios temporales Alianza Empresarial Temporal S.A.S, cuyo prop\u00f3sito era la contrataci\u00f3n de personal para el cargo de \u201cagente call center\u201d en la modalidad de teletrabajo, fundada en una causal discriminatoria, por raz\u00f3n de su estado de embarazo Por ello, solicita la vinculaci\u00f3n inmediata en el empleo o el reconocimiento de una indemnizaci\u00f3n en abstracto por los perjuicios causados.<\/p>\n
a) Hechos jur\u00eddicamente relevantes descritos en la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
\u00a72. Andrea particip\u00f3 en un proceso de selecci\u00f3n adelantado por la empresa de servicios temporales Alianza Empresarial Temporal S.A.S, con el fin de acceder al cargo de \u201cagente call center\u201d para la realizaci\u00f3n de funciones al interior de la campa\u00f1a denominada \u201cClaro Chile-Cross hogar\u201d. El proceso se surti\u00f3 desde principios del mes de abril de 2023 hasta el d\u00eda 19 de dicho mes. Las funciones del cargo a proveer implicaban la venta de productos de telecomunicaciones a clientes residentes en Chile en la modalidad de teletrabajo.<\/p>\n
\u00a73. La accionante indica que satisfizo todos los requisitos iniciales del cargo ofertado, esto es, ser bachiller con experiencia comercial, tener capacidad en ventas (puntualmente, para comercializar planes de telecomunicaciones a clientes de Chile) y contar con internet y computador en casa. Adem\u00e1s, sostiene que super\u00f3 diferentes etapas del proceso de selecci\u00f3n que consistieron en (i) una entrevista que se llev\u00f3 a cabo el 10 de abril de 2023 y en la que fue consultada y evaluada frente a su experiencia laboral en cargos de la misma naturaleza, (ii) un periodo de capacitaci\u00f3n del cargo, que tuvo una duraci\u00f3n de \u00a0una semana, comprendida entre el 12 al 18 de abril de 2023; tambi\u00e9n (iii) aprob\u00f3 una evaluaci\u00f3n de los conocimientos adquiridos durante la capacitaci\u00f3n, realizada de manera virtual en la plataforma \u201cAprende conectado\u201d; y (iv) el 20 de abril de 2023, se le instalaron los programas necesarios para la actividad \u201ccall center\u201d. Tras aprobar todas estas pruebas, solo le quedaba pendiente la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos de aptitud ocupacional.<\/p>\n
\u00a74. La actora asegura que, de manera simult\u00e1nea a este proceso, present\u00f3 un retraso de cuatro d\u00edas en su ciclo menstrual. Sin embargo, no se practic\u00f3 ninguna prueba de embarazo al estar enfocada en el proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a75. Andrea fue citada para el 20 de abril de 2023 a la realizaci\u00f3n del examen ocupacional que incluy\u00f3 la pr\u00e1ctica de cuatro test (historia osteomuscular, audiometr\u00eda, visiometr\u00eda y creatinina). Sobre la prueba de creatinina, indica que esta solo fue realizada a las mujeres y no fue tomada a los postulantes que eran hombres.<\/p>\n
\u00a76. \u00a0El 22 de abril de 2023, la persona que siempre se hab\u00eda comunicado con la accionante durante todo el proceso de selecci\u00f3n, le inform\u00f3 v\u00eda WhatsApp la finalizaci\u00f3n del proceso y la no continuidad de su candidatura. Ese mismo d\u00eda, Andrea se realiz\u00f3 una prueba de embarazo casera en la que evidenci\u00f3 que se encontraba en estado de gestaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a77. El 23 de abril de 2023, tanto Andrea como su compa\u00f1ero permanente indagaron sobre las razones que motivaron su no continuidad en el proceso de selecci\u00f3n. En primer lugar, la pareja de la accionante se acerc\u00f3 a las instalaciones de la Instituci\u00f3n Prestadora de Servicios Medicina y Salud Total Limitada (Medisot), que le neg\u00f3 la informaci\u00f3n por no ser su titular. Sin embargo, pregunt\u00f3 -en charla informal- a un empleado adscrito a dicha instituci\u00f3n si usaban las muestras de sangre tomadas en pruebas de aptitud ocupacional para evaluar si las mujeres se encontraban en estado de embarazo; a lo cual, seg\u00fan informa la accionante, su pareja obtuvo una respuesta afirmativa e incluso se le indic\u00f3 que esta era una pr\u00e1ctica habitual. Ese mismo d\u00eda, la accionante solicit\u00f3 su historia cl\u00ednica al correo electr\u00f3nico asesorcomercial@medisotsas.com, la cual, le fue negada. En la respuesta se le indic\u00f3 lo siguiente: \u201cla empresa ya cuenta con su concepto m\u00e9dico ALIANZA EMPRESARIAL TEMPORAL SAS\/DESAT IPS SAS, si necesita historia cl\u00ednica debe solicitarlo directamente con la IPS DESAT\u201d.<\/p>\n
\u00a78. La accionante manifiesta que, en su criterio, su exclusi\u00f3n en una etapa tan adelantada del proceso de selecci\u00f3n se motiv\u00f3 en su estado de embarazo. Para sustentar ello, afirma que (i) todos los participantes que llegaron a las instancias finales del proceso, y a quienes se les instalaron los aplicativos y les practicaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos, fueron contratados, exceptu\u00e1ndose solo a aquellos que no cumplieron con los requerimientos t\u00e9cnicos en sus computadores personales: (ii) entre quienes llegaron a instancias finales, solo hab\u00eda una persona de sexo masculino y no se le tomaron pruebas de sangre; (iii) alega gozar de un estado de salud \u00f3ptimo, que de ninguna manera podr\u00eda considerarse como una barrera para el desempe\u00f1o de un cargo de agente call center; tanto as\u00ed, que previo a estos sucesos, labor\u00f3 un a\u00f1o sin inconveniente alguno, en un cargo de la misma naturaleza con Apex Am\u00e9rica Colombia SAS y (iv) el 02 de mayo de 2023, se public\u00f3 de nuevo en el portal Computrabajo la oferta de trabajo del proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3, con lo cual evidencia que la negativa a su vinculaci\u00f3n no se debi\u00f3 a que se hubiese suplido la totalidad de las necesidades de personal de la empresa accionada.<\/p>\n
\u00a79. Andrea indica que solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre las razones por las que se le desvincul\u00f3 del proceso de selecci\u00f3n al n\u00famero telef\u00f3nico que la empresa dispuso y tambi\u00e9n al WhatsApp en el que se realiz\u00f3 la divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n del proceso por parte de Alianza Empresarial Temporal S.A.S. En respuesta, se le indic\u00f3 que carec\u00edan de conocimiento sobre las motivaciones.<\/p>\n
\u00a710. La accionante asevera que, teniendo en cuenta la necesidad de obtener ingresos para su familia, particip\u00f3 luego en otra convocatoria laboral dirigida a Agentes de call center, promovida por el Grupo Comdata. Manifiesta que en este proceso de selecci\u00f3n nuevamente aprob\u00f3 con \u00e9xito la entrevista de acceso, pero pese a ello desisti\u00f3 voluntariamente del proceso, luego de ser notificada de ex\u00e1menes m\u00e9dicos que se ejecutar\u00edan por la IPS Cendiatra. Andrea informa que puso en conocimiento su estado de embarazo tanto al Grupo Comdata como a la IPS Cendiatra, quienes le indicaron que dicha condici\u00f3n era un impedimento de acceso al cargo, y que se tomar\u00edan muestras de sangre en los ex\u00e1menes ocupacionales, con el prop\u00f3sito de ser valoradas para la identificaci\u00f3n del estado de embarazo de las aspirantes. Por ello, y \u201cratificando que esta pr\u00e1ctica est\u00e1 normalizada en el gremio\u201d, prefiri\u00f3 abstenerse de seguir participando en el proceso, con el fin de no volver a ser discriminada.<\/p>\n
\u00a711. Andrea tambi\u00e9n refiere que cuenta con estudios profesionales universitarios en pedagog\u00eda infantil. Su familia se compone de su compa\u00f1ero permanente, quien est\u00e1 diagnosticado con trastorno bipolar afectivo y su hija de 12 a\u00f1os. Actualmente, ella presenta dificultades econ\u00f3micas pues la \u00fanica fuente de ingresos de su familia corresponde a una pensi\u00f3n de invalidez que recibe su pareja y que despu\u00e9s de descuentos, resulta inferior a un (1) SLMLMV; por lo que los trabajos que ella desempe\u00f1a llegan a ser la principal fuente de subsistencia para su familia.<\/p>\n
\u00a712. Por \u00faltimo, la accionante se\u00f1ala que con motivo en todos los hechos de discriminaci\u00f3n de los que alega ser v\u00edctima, ha sufrido graves afectaciones morales y emocionales, al punto de considerar – junto con su compa\u00f1ero permanente- la interrupci\u00f3n voluntaria de su embarazo. Esta fue solicitada ante su EPS SANITAS, pero luego desisti\u00f3 de su pr\u00e1ctica.<\/p>\n
b) La acci\u00f3n de tutela y las contestaciones emitidas por las accionadas<\/p>\n
\u00a713. El 5 de mayo de 2023, Andrea interpuso la acci\u00f3n de tutela contra Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Total Limitada (Medisot), en la que solicit\u00f3 lo siguiente: (i) se le tutelaran sus derechos (y los de su n\u00facleo familiar) a la igualdad material y de oportunidades, a la no discriminaci\u00f3n, al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana, al m\u00ednimo vital y a ejercer sus derechos sexuales y reproductivos; (ii) se ordenara a la compa\u00f1\u00eda Alianza Temporal SAS a que la vinculara inmediatamente o le reconociera una indemnizaci\u00f3n en abstracto de conformidad con el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991 por los perjuicios derivados del acto de discriminaci\u00f3n; (iii) se instara a la IPS Medisot para que adecuaran sus formatos de consentimiento libre e informado y sus procedimientos, de conformidad a las pautas normativas y jurisprudenciales frente al tratamiento de informaci\u00f3n reservada, el derecho a la intimidad, las valoraciones medicas ocupacionales y la orientaci\u00f3n a sus pacientes; (iv) se vinculara al Ministerio del Trabajo y a la Superintendencia de Salud y (v) se ordenara a la IPS Medicina y Salud Total Limitada (Medisot) a allegar su historia cl\u00ednica y el concepto m\u00e9dico ocupacional remitido a Alianza Empresarial Temporal S.A.S.<\/p>\n
\u00a714. La acci\u00f3n de tutela fue contestada por Alianza Empresarial Temporal S.A.S y Medisot.<\/p>\n
\u00a715. Contestaci\u00f3n de Alianza Empresarial Temporal S.A.S. Solicit\u00f3 declarar la improcedencia de la tutela, al no existir vulneraci\u00f3n de derecho alguno respecto de los procesos de contrataci\u00f3n adelantados con la accionante. La empresa inform\u00f3 el tr\u00e1mite dado a los procesos de selecci\u00f3n y se\u00f1al\u00f3 que no todos los candidatos que participan son seleccionados y contratados, pues ello desnaturalizar\u00eda el proceso que se dirige a seleccionar el mejor aspirante para ocupar el perfil del cargo asignado. Posteriormente, manifest\u00f3 que la situaci\u00f3n m\u00e9dica de los aspirantes no tiene ninguna relaci\u00f3n con su selecci\u00f3n, ya que esta solo es usada con el fin de generar recomendaciones para la labor; por el contrario, en la etapa precontractual \u201cimperan criterios, t\u00e9cnicos, actitudinales, aptitudinales y tecnol\u00f3gicos para quedarse con la vacante propuesta\u201d.<\/p>\n
\u00a717. Medisot destac\u00f3 que el certificado m\u00e9dico ocupacional es distinto de la historia cl\u00ednica ocupacional, pues el primero es el \u00fanico que se remite a la empresa solicitante, mientras que el segundo tiene reserva. Tambi\u00e9n adujo que el certificado m\u00e9dico ocupacional tiene la finalidad de informar las restricciones o recomendaciones ocupacionales que advierte el m\u00e9dico evaluador, con el fin de que se puedan ejecutar las acciones de protecci\u00f3n establecidas en el art\u00edculo 4 de la Resoluci\u00f3n 2346 de 2007. Tambi\u00e9n aclar\u00f3 que Alianza Empresarial Temporal S.A.S., solo tuvo acceso al certificado m\u00e9dico ocupacional de la accionante y no a su historia cl\u00ednica ocupacional.<\/p>\n
\u00a718. Por \u00faltimo, en relaci\u00f3n con los ex\u00e1menes practicados a Andrea y a sus resultados indic\u00f3 que ni dentro de la historia cl\u00ednica ni el certificado m\u00e9dico ocupacional se evidencia registro de la supuesta prueba de embarazo, ya que esta no fue solicitada por la empresa contratante y, en consecuencia, no fue practicada por Medisot. Afirma que solo conoci\u00f3 del estado de gestaci\u00f3n de la accionante mediante la acci\u00f3n de tutela interpuesta. As\u00ed mismo, advirti\u00f3 que \u201cdesde la \u00f3ptica ocupacional, la accionante no presenta ning\u00fan tipo de impedimento para el desarrollo de sus funciones y, de hecho, al no encontrar problemas de ri\u00f1ones, se indica dentro del certificado, que sus resultados est\u00e1n dentro de valores normales\u201d.<\/p>\n
\u00a719. Grupo People BPO S.A.S. No contest\u00f3.<\/p>\n
c) Las decisiones de instancia en el proceso de tutela<\/p>\n
\u00a720. Sentencia de primera instancia. El 19 de mayo de 2023, el Juez Doce Penal Municipal con funci\u00f3n de conocimiento de la ciudad de Ibagu\u00e9 emiti\u00f3 decisi\u00f3n en la que ampar\u00f3 el derecho fundamental a la no discriminaci\u00f3n de Andrea. Esta autoridad judicial acogi\u00f3 la figura de la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n en la vigencia de la relaci\u00f3n laboral y en el acceso al trabajo. Con base en las sentencias T-291 de 2016, T-400 de 2017 y T-031 de 2021, espec\u00edficamente sobre la inversi\u00f3n de la carga de la prueba cuando se est\u00e1 frente a presuntos hechos de discriminaci\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que corresponde al accionado demostrar que el retiro del proceso de selecci\u00f3n de personal no se fund\u00f3 en m\u00f3viles discriminatorios. Tambi\u00e9n se refiri\u00f3 a la indemnizaci\u00f3n en abstracto prevista en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
\u00a721. Al definir el caso concreto, encontr\u00f3 acreditada la discriminaci\u00f3n a partir del an\u00e1lisis de: (i) declaraciones extra juicio a trav\u00e9s de las cuales la accionante prob\u00f3 que la prueba de creatinina solo se practic\u00f3 a las mujeres y no a los hombres, pues al \u00fanico aspirante de sexo masculino no se le realiz\u00f3; (ii) la IPS Medisot no prob\u00f3 que el reporte ocupacional remitido \u00a0en sede de tutela como prueba fuese el mismo que alleg\u00f3 a Alianza Empresarial Temporal S.A.S; (iii) aplic\u00f3 la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo fundado en que las accionadas nunca dieron respuesta a la accionante sobre las solicitudes que esta realiz\u00f3 en las que requiri\u00f3 informaci\u00f3n sobre las razones \u00a0objetivas frente a la decisi\u00f3n \u00a0de no continuar el proceso de selecci\u00f3n; y (iv) la decisi\u00f3n adoptada por parte de la empresa para suspender y, en consecuencia, excluir a la accionante del proceso de selecci\u00f3n se produjo injustificadamente luego de superar el proceso de inducci\u00f3n y transcurridos dos d\u00edas desde que le practicaron los ex\u00e1menes de pre ingreso laboral. Por \u00faltimo, enfatiz\u00f3 en la importancia de tener presente que la accionante hab\u00eda invertido su tiempo y disponibilidad en el proceso. Con base en el anterior an\u00e1lisis, el Juez Doce Penal Municipal de Ibagu\u00e9 ampar\u00f3 sus derechos fundamentales y le reconoci\u00f3 a Andrea la indemnizaci\u00f3n en abstracto regulada en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
\u00a722. Impugnaci\u00f3n. Tanto Medisot como Alianza Empresarial Temporal S.A.S impugnaron la decisi\u00f3n de primera instancia. Medisot reiter\u00f3 que no ten\u00eda conocimiento del estado de gestaci\u00f3n de la accionante puesto que no se le realiz\u00f3 una prueba de embarazo. Explic\u00f3 que ni en la historia cl\u00ednica ocupacional ni en el certificado m\u00e9dico ocupacional se hizo menci\u00f3n de que la accionante se encontrase en dicho estado; as\u00ed mismo, reiter\u00f3 que Alianza Empresarial Temporal S.A.S. \u00a0solo tuvo acceso al certificado m\u00e9dico ocupacional de la accionante y no a la historia cl\u00ednica ocupacional. Por su parte, Alianza Empresarial Temporal S.A.S. adujo que Andrea se encontraba en la etapa previa a la contrataci\u00f3n formal con la empresa, por lo que no todos los candidatos que participan en el proceso previo de contrataci\u00f3n, son seleccionados y efectivamente contratados. En su criterio, asumir lo contrario implicar\u00eda que \u201ctodo el que no quede seleccionado est\u00e1 siendo discriminado\u201d.<\/p>\n
\u00a723. Sentencia de segunda instancia. El 6 de julio de 2023, el Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu\u00e9 (Tolima) revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. Despu\u00e9s de hacer referencia al derecho fundamental a no ser discriminado, sostuvo que en el caso concreto y de conformidad con el material probatorio allegado, no era posible concluir si se ordenaron o practicaron valoraciones de sangre con la finalidad de establecer el eventual estado de gestaci\u00f3n de la accionante. Resalt\u00f3 que Medisot aport\u00f3 el certificado m\u00e9dico de pre ingreso ocupacional de Andrea, en donde se evidencia que no le fue practicado alg\u00fan examen tendiente a conocer su estado de embarazo y, por el contrario, se concluy\u00f3 que no presenta restricciones para desempe\u00f1ar la ocupaci\u00f3n de especialista en retenci\u00f3n del sector econ\u00f3mico servicios temporales. Por \u00faltimo, subray\u00f3 la importancia de tener presente el contenido del art\u00edculo 333 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que establece el principio de la autonom\u00eda de la voluntad privada en el \u00e1mbito de las relaciones particulares.<\/p>\n
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
\u00a724. Remitido el asunto a la Corte Constitucional, fue seleccionado para su revisi\u00f3n mediante Auto del 30 de octubre de 2023 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Diez del a\u00f1o 2023 con fines de revisi\u00f3n. La decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en los criterios objetivo de \u201cnecesidad de pronunciarse sobre una determinada l\u00ednea jurisprudencial\u201d y subjetivo de \u201curgencia de proteger un derecho fundamental\u201d.<\/p>\n
\u00a725. Solicitud de pruebas. El 5 de diciembre de 2023, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 64 del Acuerdo 02 de 2015 -Reglamento Interno de la Corte Constitucional-, la magistrada sustanciadora orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de diferentes pruebas. En respuesta, se recibieron siete escritos que fueron puestos a disposici\u00f3n de las partes e intervinientes, por un t\u00e9rmino de tres (3) d\u00edas.<\/p>\n
\u00a726. Por \u00faltimo, el 15 de enero de 2024 la magistrada sustanciadora profiri\u00f3 un segundo auto de pruebas con el fin de profundizar en la informaci\u00f3n allegada mediante el primer decreto. Este solo fue remitido a la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, la IPS DESAT y el grupo People BPO; quienes, allegaron las respectivas respuestas.<\/p>\n
a) Respuestas allegadas por las partes del proceso<\/p>\n
\u00a727. La accionante, Andrea. En escrito del 14 de diciembre de 2023, la accionante inform\u00f3 que habita junto con su familia \u2013conformada por su hija y su pareja\u2013 en una vivienda que es de propiedad de su cu\u00f1ado y su suegra; el arriendo es de $500.000, pero dadas sus dificultades en encontrar empleo, se acord\u00f3 que no se les cobrar\u00eda hasta que ella tuviese alg\u00fan v\u00ednculo laboral. Igualmente, destac\u00f3 que sus \u00fanicos ingresos actuales corresponden a la pensi\u00f3n de invalidez de su compa\u00f1ero permanente equivalente a 1 SMLMV, pero sus gastos son superiores, llegando al monto de $1.860.000.<\/p>\n
\u00a728. Andrea indic\u00f3 que a la fecha no cuenta con ning\u00fan v\u00ednculo formal ni informal. Manifest\u00f3 que desisti\u00f3 de seguir participando en procesos de selecci\u00f3n del sector \u201cCall center\u201d para no exponerse a repetir episodios de discriminaci\u00f3n. Sin embargo, tampoco ha tenido \u00e9xito en la b\u00fasqueda de trabajo en el \u00e1rea en la que desarroll\u00f3 sus estudios profesionales (Licenciatura en Educaci\u00f3n Infantil), pues es rechazada al llegar a la fase de la entrevista, seg\u00fan refiere, por su evidente estado de embarazo.<\/p>\n
\u00a729. Sobre su estado de salud, la accionante sostuvo que descart\u00f3 la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo y para la fecha de la respuesta ten\u00eda 38 semanas de gestaci\u00f3n y el parto por ces\u00e1rea se hab\u00eda programado para el 19 de diciembre de 2023. Adem\u00e1s, mencion\u00f3 que su embarazo fue calificado como de \u201calto riesgo\u201d. Tambi\u00e9n destac\u00f3 que cont\u00f3 con su afiliaci\u00f3n al Sistema General de Seguridad Social en Salud hasta el 30 de noviembre de 2023, por lo que, con el fin de continuar con la cobertura y garantizar la realizaci\u00f3n de la ces\u00e1rea que ya le fue programada, debe cotizar como independiente pese a que actualmente no percibe ning\u00fan tipo de ingresos.<\/p>\n
\u00a730. En torno al proceso de selecci\u00f3n adelantado por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, Andrea refiere que solo recibi\u00f3, por parte de Medisot, la copia de su historia cl\u00ednica ocupacional y del certificado m\u00e9dico ocupacional hasta despu\u00e9s de la emisi\u00f3n del fallo de tutela de primera instancia (el 24 de mayo de 2023), pese a que hab\u00eda solicitado estos documentos un mes atr\u00e1s. Adicionalmente, destac\u00f3 que, el 20 de abril de 2023 se le instalaron los programas de la empresa Grupo People Bpo S.A.S en su computador y como pruebas de ello, anexa (i) su conversaci\u00f3n v\u00eda WhatsApp en la que una profesional de servicio t\u00e9cnico adscrita al Grupo People Bpo le confirma la instalaci\u00f3n de los programas, (ii) captura de pantalla del panel de control de su computador, en donde se observan siete aplicativos que fueron instalados en dicha fecha y (iii) un reporte de eventos de Windows aplicaci\u00f3n con registro del d\u00eda 20 de abril de 2023. Por otra parte, la accionante aclar\u00f3 que la informaci\u00f3n sobre la aprobaci\u00f3n de cada una de las etapas del proceso de selecci\u00f3n siempre le fue brindada por una persona de la empresa intermediaria a trav\u00e9s de WhatsApp. Finalmente, alleg\u00f3 pantallazos de conversaciones sostenidas en esta misma plataforma con la empresa Comdata Group con quien particip\u00f3 en un segundo proceso de selecci\u00f3n que tambi\u00e9n result\u00f3 infructuoso.<\/p>\n
\u00a732. People BPO S.A.S. \u00a0A trav\u00e9s de escrito del 15 de diciembre de 2023, la empresa indic\u00f3 que suscribi\u00f3 un contrato de servicios de suministro de personal temporal con Alianza Empresarial Temporal S.A.S. que es la encargada directa del proceso de selecci\u00f3n de personal. As\u00ed mismo, sostuvo que solo interfiere en los procesos de entrenamiento y adaptaci\u00f3n del personal, de manera previa a la contrataci\u00f3n. Solicit\u00f3 que se le exonerara de cualquier tipo de responsabilidad.<\/p>\n
\u00a733. Alianza Empresarial Temporal S.A.S. El 15 de diciembre de 2023, esta empresa se refiri\u00f3 al contrato de servicios de suministro de personal temporal suscrito con la empresa People BPO S.A.S. Indic\u00f3 que uno de los procedimientos previos a la contrataci\u00f3n es el cumplimiento de la valoraci\u00f3n m\u00e9dica laboral de ingreso para determinar preexistencias medico laborales y definir la aptitud laboral. Este proceso, asegur\u00f3, \u00a0difiere para el caso de los hombres y las mujeres pues, seg\u00fan indica en la respuesta \u201cen el caso particular a los hombres se les realiza una valoraci\u00f3n de esfuerzo adicional a la tradicional ergon\u00f3mica o biomec\u00e1nica, a la reactividad a alguna enfermedad de transmisi\u00f3n sexual y a la audiolog\u00eda y visiometr\u00eda respectiva; en el caso de las mujeres, se hace una prueba de sangre para valorar la reactividad frente a alguna enfermedad de transmisi\u00f3n sexual, aunada a las pruebas biomec\u00e1nicas, visiometr\u00eda y audiometr\u00eda respectivamente\u201d. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que el procedimiento previo a la contrataci\u00f3n garantiz\u00f3 los derechos laborales y constitucionales y por ello solicit\u00f3 a la Corte exonerarla de responsabilidad pues siempre actu\u00f3 de buena fe.<\/p>\n
\u00a734. Alianza Empresarial Temporal S.A.S adem\u00e1s remiti\u00f3 los siguientes documentos: (i) correo electr\u00f3nico en donde el Grupo People PBO le solicit\u00f3 adelantar el proceso de selecci\u00f3n \u00a0de los cargos de \u201cfidelizador remoto\u201d y \u201cespecialista en retenci\u00f3n\u201d; (ii) contrato de prestaci\u00f3n de servicios de suministro de personal temporal suscrito entre Alianza Empresarial Temporal S.A.S y el Grupo People PBO; (iii) descripci\u00f3n de las funciones de los dos cargos convocados en el proceso de selecci\u00f3n relacionado con la presente acci\u00f3n de tutela; (iv) copia del \u201cProcedimiento de incorporaci\u00f3n masivo\u201d de la direcci\u00f3n de Recursos Humanos del Grupo People BPO y (v) ficha elaborada por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S en la que se sintetiza el proceso de selecci\u00f3n del Grupo People BPO S.A.S.<\/p>\n
\u00a735. Por otra parte, en respuesta al segundo decreto de pruebas, Alianza Empresarial Temporal S.A.S describi\u00f3 las etapas del proceso de selecci\u00f3n y aleg\u00f3 que \u201csi bien la postulada aun no era trabajadora en misi\u00f3n, en el proceso t\u00e9cnico de aptitudes adaptadas a la campa\u00f1a propuesta, al igual que otros de sus compa\u00f1eros, quedaron en lista de espera por la requisici\u00f3n misma de la campa\u00f1a, quien ven\u00eda ingresando paulatinamente el personal\u201d. Tambi\u00e9n, manifest\u00f3 que los procesos de selecci\u00f3n son rotativos y se abren a partir de datos que se procesan cada 20 d\u00edas aproximadamente, en aras de lograr el n\u00famero de contrataci\u00f3n requerido, y en ellos se priorizan las personas con procesos de selecci\u00f3n adelantados. Esgrimi\u00f3 que en todos sus procesos de selecci\u00f3n se dan las mismas condiciones tanto al personal femenino como al masculino. Por \u00faltimo, asegur\u00f3 que, en el proceso previo de contrataci\u00f3n en el caso de la referencia, se cumpli\u00f3 a cabalidad con la normatividad laboral vigente y la garant\u00eda de los derechos laborales y constitucionales de la tutelante, teniendo en cuenta que \u201cparticipar de un proceso de selecci\u00f3n no implica el derecho adquirido a obtener el puesto o la obligaci\u00f3n de contrataci\u00f3n para quien los realiza\u201d.<\/p>\n
\u00a736. Medicina y Salud Ocupacional Total (Medisot). El 14 de diciembre de 2023, Medisot alleg\u00f3 copia de los protocolos usados para tomar, conservar y realizar el embalaje de las muestras, as\u00ed como aquel relacionado con la fase de anal\u00edtica qu\u00edmica. Tambi\u00e9n destac\u00f3 que la finalidad de la prueba de creatinina es verificar el funcionamiento de los ri\u00f1ones y manifest\u00f3 que no es posible establecer el estado de embarazo a partir de la muestra procesada. Por otra parte, sobre la comunicaci\u00f3n de los resultados de los ex\u00e1menes practicados a las personas que participan en los procesos de selecci\u00f3n, indic\u00f3 que \u201csi el paciente requiere copia del historial cl\u00ednico debe realizar la solicitud de la misma en el \u00e1rea de recepci\u00f3n bajo las definiciones del art\u00edculo 1 y 14 de la resoluci\u00f3n 1995 de 1999\u201d. Por \u00faltimo, remiti\u00f3 la historia cl\u00ednica ocupacional de la accionante y de Sebasti\u00e1n que tambi\u00e9n particip\u00f3 en el proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n
b) Otras intervenciones<\/p>\n
\u00a737. Comdata Colombia S.A.S. Mediante escrito del 14 de diciembre de 2023, esta empresa se\u00f1al\u00f3 que Andrea s\u00ed particip\u00f3 en un proceso de selecci\u00f3n que adelant\u00f3 en el mes de abril de 2023 y que los ex\u00e1menes m\u00e9dicos le fueron agendados para el 18 de abril de 2023, pero la accionante no se present\u00f3. Por consiguiente, desconoce su estado de salud. El cargo para el que aplic\u00f3 fue el de asesora de servicio para la campa\u00f1a Banco Caja Social y dentro del proceso de selecci\u00f3n adelantado por Comdata, Andrea avanz\u00f3 hasta la etapa del proceso formativo. No se continu\u00f3 con su proceso de selecci\u00f3n debido a que, adem\u00e1s de que la accionante no se present\u00f3 a los ex\u00e1menes ocupacionales, el cliente corporativo cancel\u00f3 la solicitud de nuevo personal y, por ello, ninguno de los candidatos postulados firm\u00f3 contrato.<\/p>\n
\u00a738. DESAT IPS S.A.S. En respuesta el 30 de enero de 2024, indic\u00f3 que es una empresa prestadora del servicio de salud ocupacional con domicilio en Neiva (Huila) y para el cumplimiento de este objeto, realiza convenios en diferentes ciudades con IPS prestadoras del servicio de salud ocupacional que operan con plena autonom\u00eda directiva, t\u00e9cnica, operativa y administrativa. En el caso de la ciudad de Ibagu\u00e9, lugar donde se presentan los hechos que dan lugar a esta acci\u00f3n de tutela, DESAT IPS S.A.S tiene convenio con MEDISOT S.A.S. Adicionalmente, en relaci\u00f3n con los hechos del caso, la IPS DESAT informa que el d\u00eda 20 de abril de 2023 Alianza Empresarial Temporal S.A.S gener\u00f3, por medio del software SOF\u00cdA, una orden de servicio en la que solicita a MEDISOT S.A.S realizar a Andrea, con CC 11XXXXXXX los ex\u00e1menes de audiometr\u00eda, visiometr\u00eda, osteomuscular y creatinina.<\/p>\n
\u00a739. Semillero de Investigaci\u00f3n de Trabajo y Derecho de la Universidad de los Andes y proyecto Digna, trabajo y g\u00e9nero. En su intervenci\u00f3n del 15 de diciembre de 2023, la universidad de los Andes plante\u00f3 los siguientes tres puntos: (i) la pr\u00e1ctica de pruebas de embarazo en los procesos de selecci\u00f3n de personal; (ii) la falta de regulaci\u00f3n del periodo precontractual de la relaci\u00f3n laboral en Colombia y (iii) un an\u00e1lisis del caso concreto, junto con observaciones dirigidas a esta Corporaci\u00f3n sobre el tema.<\/p>\n
\u00a740. Indic\u00f3 que una de las principales pr\u00e1cticas discriminatorias que enfrentan las mujeres al tratar de ingresar al mercado laboral es la solicitud de pruebas de embarazo como requisito para obtener un empleo. Como muestra de ello, refieren que, seg\u00fan la Encuesta Nacional de Demograf\u00eda y Salud del a\u00f1o 2015, al 32.5% de las mujeres que hab\u00edan trabajado alguna vez le exigieron prueba de embarazo; lo cual, en todo caso, sugieren, es un subregistro que no refleja las cifras reales. De igual modo, citan investigaciones cualitativas en las que se recogen testimonios de mujeres que han sido sometidas a la pr\u00e1ctica de pruebas de embarazo en procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a741. El semillero destaca que, aunque en Colombia no se cuenta con una regulaci\u00f3n unificada y completa de la etapa precontractual de la relaci\u00f3n laboral, existen algunas disposiciones dispersas a nivel nacional e internacional que establecen el principio de no discriminaci\u00f3n laboral; con todo, refieren que hay carencia de una regulaci\u00f3n integral del periodo previo a la celebraci\u00f3n del contrato de trabajo, como s\u00ed sucede en el r\u00e9gimen civil y comercial. Igualmente, argumentan que algunas de las reglas sobre la materia se recogieron en la Sentencia T-031 de 2021 y que el Ministerio del Trabajo con ocasi\u00f3n a la citada decisi\u00f3n dict\u00f3 la Circular 062 de 2021, en la que \u00fanicamente se reiteraron los contenidos de la providencia de la Corte, pero sin desarrollarlos.<\/p>\n
\u00a742. Finalmente, la universidad de los Andes destaca que en el asunto objeto de revisi\u00f3n existen suficientes elementos para considerar que se configur\u00f3 una discriminaci\u00f3n laboral de la accionante por su estado de embarazo. Esgrimi\u00f3 que la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n fue irregular y vulner\u00f3 la buena fe, dado que la empresa contratante, a trav\u00e9s de su temporal, realiz\u00f3 todas las actividades tendientes a establecer la relaci\u00f3n contractual, de la que se desprend\u00eda que el v\u00ednculo se iba a consolidar. Esto por cuanto a la accionante se le hab\u00edan instalado los programas de la empresa asociados a la actividad para la que ser\u00eda contratada. Pese a ello la decisi\u00f3n de no suscribir el contrato surgi\u00f3 tras la realizaci\u00f3n de un examen de sangre que solo se realiz\u00f3 a las mujeres intervinientes dentro del proceso de selecci\u00f3n y no as\u00ed a los hombres. Adem\u00e1s, subray\u00f3 que a la accionante no se le inform\u00f3 debidamente por qu\u00e9 no se mantuvo la oferta contractual que confluy\u00f3 con la prueba de sangre que le fue practicada.<\/p>\n
\u00a743. Ministerio de Trabajo. A trav\u00e9s de escrito del 13 de diciembre de 2023, indic\u00f3 que expidi\u00f3 la Circular 062 de 2021, en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia T-031 de 2021 de esta Corporaci\u00f3n, en la que reiter\u00f3 las reglas all\u00ed previstas y que son vinculantes para todos los empleadores, trabajadores y aspirantes a un empleo, con el fin de promover el trabajo decente y la erradicaci\u00f3n de pr\u00e1cticas discriminatorias en los procesos de selecci\u00f3n laboral. Adicionalmente, el Ministerio inform\u00f3 que mediante la Resoluci\u00f3n 4607 de 2022 conform\u00f3 el Grupo \u00c9lite de Inspecci\u00f3n Laboral para la Equidad de G\u00e9nero – Grupo GEEG, integrado por Inspectoras(es) de Trabajo y Seguridad Social, pertenecientes a las direcciones territoriales, oficinas especiales, la Unidad de Investigaciones Especiales, y del nivel central, y que est\u00e1n asignadas para llevar a cabo inspecciones y actuaciones con enfoque de g\u00e9nero, as\u00ed como para prevenir \u00a0conductas que promuevan violencias de g\u00e9nero y de discriminaci\u00f3n, \u00a0y promueven \u00a0los derechos laborales de las trabajadoras(es), la poblaci\u00f3n LGBTI y las poblaciones vulnerables en todo el territorio nacional.<\/p>\n
\u00a744. En torno a las directrices, lineamientos o estudios sobre la manera en la que se lleva a cabo los procesos de selecci\u00f3n o de contrataci\u00f3n que tienen que ver con las y los trabajadores de call center, se\u00f1al\u00f3 que la Ley 1221 de 2008 habilita el teletrabajo en el que algunas de ellas se inscriben. Adicionalmente, destac\u00f3 que, frente al sector de las ventas masivas, en noviembre de 2022, inici\u00f3 una investigaci\u00f3n a la multinacional por presunta violaci\u00f3n a las normas y derechos laborales y abri\u00f3 un canal para atender las diferentes quejas como medida preventiva en los call center. Como resultado, se lleg\u00f3 a un acuerdo entre esta empresa y el sindicato UtraClaro.<\/p>\n
\u00a745. Comisi\u00f3n Colombiana de Juristas (CCJ). La Comisi\u00f3n dividi\u00f3 su intervenci\u00f3n en tres puntos: (i) satisfacci\u00f3n de la subsidiariedad en el caso concreto, (ii) aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n frente a hechos indiciarios y (iii) necesidad de dar un enfoque interseccional al caso. Sobre el primer aspecto, manifest\u00f3 que, dado que el C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social solo incluye dentro de las competencias de la jurisdicci\u00f3n ordinaria laboral los conflictos que se derivan directa e indirectamente del contrato de trabajo, los hechos objeto de an\u00e1lisis no podr\u00edan ventilarse ante dicha jurisdicci\u00f3n, por lo que, se debe privilegiar la tutela.<\/p>\n
\u00a746. Luego, destac\u00f3 que en el presente asunto deb\u00eda operar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n ante un indicio ostensible relacionado con que la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes de sangre solo se realiz\u00f3 a las mujeres y no as\u00ed a los hombres y destac\u00f3 que la jurisprudencia constitucional (sentencias T-031 de 2021, T-305 de 2020, T-694 de 2013 \u00a0y T-247 de 2010) ha sido enf\u00e1tica en que las pruebas y requisitos exigidos en los procesos de selecci\u00f3n deben estar directamente relacionados con las necesidades del cargo. Con base en ello, de cara al caso concreto, sostuvo que no es claro como una prueba de sangre pueda determinar la idoneidad para un cargo de asistente de call center.<\/p>\n
\u00a747. Adem\u00e1s, advirti\u00f3 que, en su concepto, la empresa temporal accionada incurri\u00f3 en una vulneraci\u00f3n del derecho al debido proceso y a la presunci\u00f3n de inocencia al usar material gen\u00e9tico (muestra de sangre) de la accionante \u201ccomo prueba de cargo en su contra, lo que implica un acto de cosificaci\u00f3n y por esa v\u00eda una vulneraci\u00f3n al derecho a no ser incriminado por uno mismo\u201d. Finalmente, sugiri\u00f3 a la Corte que indicara a los jueces de instancia la necesidad de aplicar un enfoque interseccional a casos como el de Andrea, con el fin de evidenciar las diversas formas que asume la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n al g\u00e9nero y a otros criterios adicionales.<\/p>\n
\u00a748. Instituto latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo (ILSA). A trav\u00e9s de escrito del 18 de enero de 2024, ILSA intervino con el fin de exponer como hoy en d\u00eda siguen present\u00e1ndose brechas significativas en el escenario laboral entre hombres y mujeres; situaci\u00f3n que ha conllevado a que diferentes Estados hayan adoptado medidas para la discriminaci\u00f3n positiva de las mujeres en trabajo.<\/p>\n
\u00a749. Posteriormente, trajo a colaci\u00f3n instrumentos internacionales como la CEDAW, el Convenio n.\u00ba 183 de 2020 sobre la protecci\u00f3n a la maternidad, el Convenio sobre igualdad de remuneraci\u00f3n (1951) y el Convenio 111 sobre la discriminaci\u00f3n (empleo y ocupaci\u00f3n), relacionados con el deber de protecci\u00f3n de las mujeres en estado de embarazo. Sin embargo, sostuvo que ni el Convenio 103 ni la Recomendaci\u00f3n 95 contemplan el caso de la mujer en busca de empleo, que es el m\u00e1s complejo en relaci\u00f3n con la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres; toda vez que, \u201cla maternidad y las responsabilidades familiares que de ella se derivan siguen influyendo mucho en la imagen que se tiene de la mujer en el trabajo, y los empleadores pueden tener en cuenta estos factores a la hora de seleccionar a los candidatos para un puesto de trabajo\u201d.<\/p>\n
\u00a750. Con base en lo anterior, ILSA concluye que en el caso de Andrea, no solo se violaron las normas internacionales de Naciones Unidas, del Sistema Interamericano y de la OIT sobre el derecho de las mujeres a no ser discriminadas por razones de g\u00e9nero, as\u00ed como al goce de sus derechos reproductivos, sino que tambi\u00e9n se desconocieron las normativas nacionales que proh\u00edben dichos actos discriminatorios. Por ello, solicita a la Corte que se permita a la accionante continuar con el proceso de selecci\u00f3n y ser nombrada para el cargo que, seg\u00fan todas las pruebas superadas, est\u00e1 capacitada para ejercer.<\/p>\n
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
1. 1. \u00a0Competencia<\/p>\n
\u00a751. Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241-9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 30 de octubre de 2023 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Diez del a\u00f1o 2023 que escogi\u00f3 el expediente para su revisi\u00f3n.<\/p>\n
2. Presentaci\u00f3n del caso y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
\u00a752. El asunto que debe resolver la Sala de Revisi\u00f3n es el de una mujer que afirma haber sido discriminada en el acceso al empleo y refiere que fue excluida de un proceso de selecci\u00f3n de personal, en el que hab\u00eda superado diferentes pruebas, al punto que, en el computador en el que iba a realizar las actividades del cargo por el que hab\u00eda optado, le hab\u00edan sido instalados los programas inform\u00e1ticos para poder ejercer el respectivo empleo. Para la accionante, la exclusi\u00f3n del proceso ocurri\u00f3 tras la realizaci\u00f3n de pruebas de sangre que solo le fueron practicadas a las mujeres y no a los hombres que estaban en la convocatoria y que, en su criterio, constituyeron un indicio de ser discriminada por ser mujer y por la posibilidad de ser gestante.<\/p>\n
\u00a753. El debate constitucional involucra, de un lado, la posible discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo de las mujeres, pero adem\u00e1s el impacto que puede tener en sus decisiones reproductivas. Esto porque uno de los hechos planteados tiene que ver con que la accionante, tras la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n y en vista de las dificultades a las que hab\u00eda estado sometida por no conseguir trabajo remunerado, afirm\u00f3 haberse sentido afectada por las circunstancias y solicit\u00f3 la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo, de la que luego desisti\u00f3. Tambi\u00e9n implica que la Corte deba examinar cu\u00e1les son los l\u00edmites a la autonom\u00eda privada y de la libertad de empresa, en relaci\u00f3n con un proceso de selecci\u00f3n en el que no se ha consolidado una relaci\u00f3n jur\u00eddica, y en el que aparentemente las pruebas de sangre son utilizadas a\u00fan en los ex\u00e1menes pre-ocupacionales. Por ello, de encontrar acreditada la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, la Sala deber\u00e1 ocuparse de definir necesarias protecciones que deben procurarse para evitar la discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo de las mujeres en estado de gestaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a754. Con este marco del caso la Sala inicialmente analizar\u00e1 si se cumplen los requisitos de procedibilidad y, de ser as\u00ed, formular\u00e1 el problema jur\u00eddico y abordar\u00e1 el respectivo estudio de fondo. Por \u00faltimo, dispondr\u00e1 los remedios en la parte resolutiva.<\/p>\n
3. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
\u00a755. La acci\u00f3n de tutela bajo revisi\u00f3n es procedente, en la medida en que cumple los requisitos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, como se pasa a explicar.<\/p>\n
3.1 \u00a0 Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva<\/p>\n
\u00a756. La expresi\u00f3n \u201clegitimaci\u00f3n\u201d hace referencia a la capacidad para actuar (dimensi\u00f3n activa) o para ser accionado en la acci\u00f3n de tutela (dimensi\u00f3n pasiva). Seg\u00fan el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la legitimidad por activa corresponde a la facultad para interponer la acci\u00f3n de tutela y recae sobre la misma persona que reclama una afectaci\u00f3n a sus derechos fundamentales, as\u00ed como sobre quien act\u00fae a su nombre.<\/p>\n
\u00a757. En este caso, la Sala considera acreditada la legitimaci\u00f3n en la causa por activa, pues la acci\u00f3n de tutela fue interpuesta por Andrea quien sufri\u00f3 la presunta lesi\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades, a la no discriminaci\u00f3n, al debido proceso, al trabajo, al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, a la dignidad humana y a la intimidad. Ella particip\u00f3 en el proceso de selecci\u00f3n adelantado por Alianza Empresarial Temporal S.A.S en el que alega haber sido discriminada al encontrarse en estado de embarazo.<\/p>\n
\u00a758. Por otra parte, en relaci\u00f3n con la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, el art\u00edculo 86 constitucional dispuso que la acci\u00f3n de tutela puede ser interpuesta contra (i) autoridades p\u00fablicas; (ii) particulares, respecto de quienes el accionante se encuentre en un estado de indefensi\u00f3n o subordinaci\u00f3n; y (iii) particulares que presten un servicio p\u00fablico, cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo. En este caso tambi\u00e9n se acredita la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, pues las tres empresas privadas accionadas -Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Total Limitada (Medisot)- tienen la aptitud legal para controvertir la pretensi\u00f3n que se dirige en su contra, al haber participado de manera directa o indirecta en alguna de las fases del proceso de selecci\u00f3n en el que suscit\u00f3 la presunta discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a759. De conformidad con las pruebas remitidas en sede de revisi\u00f3n, el Grupo People Bpo S.A.S fue quien solicit\u00f3 a Alianza Empresarial Temporal S.A.S adelantar el proceso de selecci\u00f3n de los cargos de \u201cfidelizador remoto\u201d y \u201cespecialista en retenci\u00f3n\u201d en el que particip\u00f3 Andrea, indic\u00e1ndole los requisitos y el perfil que deb\u00eda satisfacerse en ambos cargos. Por su parte, Alianza Empresarial Temporal S.A.S adelant\u00f3 el proceso de selecci\u00f3n y, finalmente, Medisot fue la IPS encargada de realizarle los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupaciones, en los que, seg\u00fan afirma la accionante, se le practic\u00f3 una prueba de sangre que, posteriormente, conllev\u00f3 a su exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a760. En esa l\u00ednea, se destaca que en el presente caso se est\u00e1 frente a uno de los eventos excepcionales en los que procede la acci\u00f3n de tutela contra particulares en atenci\u00f3n a que, adem\u00e1s, se advierte una presunta indefensi\u00f3n de Andrea respecto de las accionadas. Esta indefensi\u00f3n se deriva de su participaci\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n y de la presunta realizaci\u00f3n de una prueba de embarazo oculta; lo cual, implica que en los t\u00e9rminos de la Sentencia SU-075 de 2018, Andrea \u201cse encuentra en ausencia total o insuficiencia de medios jur\u00eddicos de defensa para resistir o repeler la agresi\u00f3n, amenaza o vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales frente a otro particular (indefensi\u00f3n)\u201d.<\/p>\n
3.2 Subsidiariedad<\/p>\n
\u00a761. En el inciso 3\u00b0 del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en el inciso 1\u00b0 del art\u00edculo 8 del Decreto 2591 de 1991, se caracteriza a la tutela como un mecanismo subsidiario y residual frente a los dem\u00e1s medios ordinarios de defensa judicial. Este principio supone identificar la existencia de otros mecanismos que resulten id\u00f3neos y eficaces para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados. En consonancia, la Corte ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n de tutela se podr\u00e1 considerar como un mecanismo preferente (i) ante la inexistencia de una acci\u00f3n que permita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales alegados; (ii) en el evento en el que los mecanismos jur\u00eddicos alternativos resulten ineficaces de cara a la protecci\u00f3n de dichos derechos; y (iii) cuando resulte necesario hacer uso de la misma para evitar la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante.<\/p>\n
\u00a762. Al analizar la satisfacci\u00f3n de estos presupuestos, la Sala considera necesario indicar que en escenarios de discriminaci\u00f3n estructural la acci\u00f3n de tutela es la acci\u00f3n m\u00e1s id\u00f3nea, tal como sucedi\u00f3 en la Sentencia T-291 de 2016, en la que se indic\u00f3 que \u201cla acci\u00f3n de tutela se instituye como el \u00fanico mecanismo judicial id\u00f3neo y eficaz que tienen las personas para obtener la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales que estimen menoscabados por cualquier acto discriminatorio que constituya un hecho violatorio y\/o amenazante de sus derechos\u201d. \u00a0En esta misma l\u00ednea, en la Sentencia C-101 de 2005 la Corte reconoci\u00f3 que las mujeres han sido hist\u00f3ricamente discriminadas por patrones culturales que tienden a valorar en menor medida sus aportes a la sociedad, raz\u00f3n por la cual\u00a0\u201csus derechos han sido sometidos al marco de una sociedad patriarcal\u201d.<\/p>\n
\u00a763. Lo anterior es relevante en el debate que aqu\u00ed se presenta, dado que existen varios derechos fundamentales que se estiman involucrados, en el marco de una situaci\u00f3n estructural relacionada con los derechos humanos de las mujeres y la cl\u00e1usula de no discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del sexo en el trabajo y, adem\u00e1s, dado que no existen herramientas adecuadas para su definici\u00f3n por la v\u00eda ordinaria. Esto es as\u00ed, principalmente, porque los hechos que dan origen a la controversia no ocurren frente a una relaci\u00f3n contractual consolidada, sino frente a una oferta laboral.<\/p>\n
\u00a764. Incluso aun considerando que la cl\u00e1usula general de competencia prevista en el art\u00edculo 2 del C\u00f3digo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede comprender las reclamaciones por periodo precontractual, lo cierto es que debe pensarse en la eficacia del mecanismo. Esto por cuanto, las violaciones de derechos fundamentales derivadas de actos de discriminaci\u00f3n son un asunto que requiere ser resuelto de la manera m\u00e1s expedita; y, m\u00e1s a\u00fan, en contextos relacionados con el trabajo como derecho, en tanto se trata de definir si una actuaci\u00f3n de una particular afecta el derecho de acceso al empleo que trae consigo graves consecuencias frente a otros derechos como el m\u00ednimo vital y, en este caso en relaci\u00f3n con decisiones reproductivas de las mujeres. Por consiguiente, la Sala estima que conflictos como este en el que se involucran m\u00faltiples derechos fundamentales y en el que no existen mecanismos efectivos, incluso por ausencia de regulaci\u00f3n legal del periodo precontractual laboral, implican que sea posible acceder a la acci\u00f3n de tutela para su definici\u00f3n de fondo.<\/p>\n
\u00a765. De otro lado, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n dispone como requisito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela que los afectados no dispongan de otro medio de defensa judicial, mas no administrativo. En este contexto, la Sala resalta que los alcances del eventual proceso adelantado ante el Ministerio del Trabajo no podr\u00edan ser entendidos como un medio judicial. En efecto, en la Sentencia T-031 de 2021 en la que tambi\u00e9n se analiz\u00f3 un caso de discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n, se concluy\u00f3 que la posibilidad de adelantar una queja ante el Ministerio del Trabajo era un mecanismo que carec\u00eda de idoneidad. Si bien dicho ministerio tiene competencias generales en torno a la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n en el trabajo (contenidas, por ejemplo, en el numeral 5 del art\u00edculo 25, Decreto 4108 de 2011), y puede adoptar medidas preventivas frente a situaciones que involucren derechos fundamentales de las y los trabajadores o de quienes se sientan afectados en un proceso precontractual (art. 486, C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo), no se trata de una definici\u00f3n judicial y, por tanto, aunque son herramientas importantes en el ejercicio de la Inspecci\u00f3n del Trabajo, no resuelven \u00edntegramente la controversia.<\/p>\n
\u00a766. Como ninguno de los anteriores mecanismos es adecuado y existe un vac\u00edo regulatorio sobre el proceso a seguir en materia de protecci\u00f3n de derechos fundamentales en el trabajo en la etapa precontractual que involucra sesgos incompatibles con la Constituci\u00f3n, como sucede con las mujeres en estado de embarazo, la acci\u00f3n de tutela resulta ser la v\u00eda de definici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a767. Finalmente, debe recordarse que adem\u00e1s de la cl\u00e1usula de igualdad del art\u00edculo 13 superior, los art\u00edculos 43 y 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagran la especial protecci\u00f3n de la mujer en estado de embarazo, tal como se ha reconocido, entre otras, en las sentencias T-438 de 2020 y T-141 de 2023. En virtud de ello, se ha justificado la necesidad de flexibilizar el an\u00e1lisis de la subsidiariedad cuando se est\u00e1 frente un sujeto de especial protecci\u00f3n, como lo son las mujeres gestantes.<\/p>\n
\u00a768. Por consiguiente, se satisface el requisito de subsidiariedad y se estima que la acci\u00f3n de tutela es el medio correcto para analizar su situaci\u00f3n.<\/p>\n
3.3 Inmediatez<\/p>\n
\u00a769. El inciso primero del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que la acci\u00f3n de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo; sin embargo, en atenci\u00f3n a que esta persigue la protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados, la jurisprudencia de esta Corte ha advertido la necesidad de delimitar un plazo razonable a partir del hecho que origin\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales.<\/p>\n
\u00a770. En el caso sub examine se satisface el requisito de inmediatez. Seg\u00fan consta en el acta de reparto del juez de primera instancia, la acci\u00f3n de tutela de Andrea fue repartida el 5 de mayo de 2023 y los hechos que dieron lugar a la presunta discriminaci\u00f3n laboral en raz\u00f3n del estado de embarazo de la accionante ocurrieron entre los primeros d\u00edas de abril y el 23 de abril de 2023, cuando Andrea indag\u00f3 sobre su exclusi\u00f3n en el proceso de selecci\u00f3n. En consecuencia, solo transcurrieron cerca de 10 d\u00edas desde el momento en que se caus\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante y la presentaci\u00f3n de la tutela.<\/p>\n
4. Cuesti\u00f3n previa. No se configura la carencia actual de objeto por da\u00f1o consumado al proyectarse en el tiempo los efectos de la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en que se fundamenta la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
\u00a772. De acuerdo con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela fue creada como un procedimiento preferente y sumario para proteger los derechos fundamentales frente a violaciones o amenazas de autoridades p\u00fablicas o particulares. Sin embargo, puede suceder que desaparezcan las circunstancias que originaron la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos, de manera que la tutela pierda su\u00a0raz\u00f3n de ser como mecanismo extraordinario de protecci\u00f3n judicial. En estos casos se configura la denominada carencia actual de objeto que supone que, \u201cfueron satisfechas las pretensiones, ocurri\u00f3 el da\u00f1o que se pretend\u00eda evitar o se perdi\u00f3 el inter\u00e9s en su prosperidad\u201d.<\/p>\n
\u00a773. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la carencia actual de objeto admite tres tipolog\u00edas, en las que, como elemento com\u00fan, el prop\u00f3sito inicial de la controversia desaparece. Estas corresponden al hecho superado, la situaci\u00f3n sobreviniente o el da\u00f1o consumado. En este \u00faltimo evento -da\u00f1o consumado- \u00a0 el juez debe verificar \u201c(i) si al interponer la acci\u00f3n de tutela ya es claro que el da\u00f1o se gener\u00f3, el juez debe declarar improcedente el mecanismo de amparo; pero si el da\u00f1o se consuma durante el tr\u00e1mite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisi\u00f3n, el juez puede proferir \u00f3rdenes adicionales tendientes a proteger la dimensi\u00f3n objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar los responsables; (ii) el da\u00f1o causado debe ser irreversible, pues respecto a los da\u00f1os que son susceptibles de ser interrumpidos, retrotra\u00eddos o mitigados por una orden judicial, no es dable decretar la carencia de objeto\u201d.<\/p>\n
\u00a774. En ninguna de ellas se encuadra el presente asunto. Primero, porque de acuerdo con los antecedentes Andrea, fue excluida del proceso de selecci\u00f3n y permanece desempleada, con los efectos que esta situaci\u00f3n involucra en el tiempo, entre ellos, la discriminaci\u00f3n que afirma padecer por su gestaci\u00f3n. Segundo, las actuaciones en sede de revisi\u00f3n dan cuenta de que existen verdaderas barreras que enfrentan las mujeres embarazadas al momento de buscar trabajo y esto impacta las propias decisiones reproductivas. Tercero, al tratarse de una discusi\u00f3n sobre discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo y habida cuenta de la falta de regulaci\u00f3n del escenario precontractual- como se expondr\u00e1 m\u00e1s adelante-, es necesario que el juez constitucional examine si, en efecto, se concret\u00f3 la vulneraci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a775. Adem\u00e1s de lo ya dicho, se mantienen las reclamaciones sobre los efectos que produce la discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo y especialmente en el periodo precontractual de la accionante; quien, se reitera, de acuerdo con lo acreditado en sede de revisi\u00f3n, en la actualidad carece de empleo y reclama una indemnizaci\u00f3n en abstracto debido a los efectos lesivos que, considera, causaron las accionadas sobre su dignidad. Por ello, la Sala estima necesario ahondar en este caso con el fin de identificar medidas que permitan proscribir actos discriminatorios en la etapa precontractual que no solo afectan el contenido del trabajo en condiciones dignas y justas, sino tambi\u00e9n las decisiones libres y el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres que deciden maternar.<\/p>\n
\u00a776. Por \u00faltimo, en casos relacionados con la discriminaci\u00f3n en la etapa precontractual, como en la sentencia T-031 de 2021, la Corte resolvi\u00f3 que deb\u00eda definir de fondo en tanto evidenci\u00f3 que era necesario resolver la afectaci\u00f3n a la igualdad de oportunidades en el acceso al trabajo, la prohibici\u00f3n de no discriminaci\u00f3n, la dignidad humana y el debido proceso en las relaciones entre particulares en el marco de los procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
5. Problema jur\u00eddico y esquema de resoluci\u00f3n<\/p>\n
\u00a777. De acuerdo con lo indicado tanto en los antecedentes como en la presentaci\u00f3n del caso, corresponde a esta Corporaci\u00f3n resolver el siguiente problema jur\u00eddico:<\/p>\n
\u00bfVulneran las empresas accionadas los derechos fundamentales de una mujer a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y al ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, al excluirla de un proceso de selecci\u00f3n laboral en el que ven\u00eda participando para ocupar la vacante de \u201cagente call center\u201d, tras (i) practicarle una prueba de sangre, exclusivamente, a las mujeres que participaron en el proceso, (ii) omitir que la accionante hab\u00eda aprobado satisfactoriamente cinco etapas del proceso y dado que (iii) la determinaci\u00f3n de su exclusi\u00f3n solo se dio despu\u00e9s de que se le realizaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales de sangre?<\/p>\n
\u00a778. Con el objetivo de absolver estos problemas jur\u00eddicos, se seguir\u00e1 el siguiente esquema: (i) primero, se har\u00e1 referencia a los alcances del concepto de discriminaci\u00f3n y los m\u00f3viles y escenarios en los que esta se pueda dar; para luego (ii), ahondar en la discriminaci\u00f3n laboral que afecta a las mujeres gestantes, a trav\u00e9s de una mirada de la manera en la que son tratadas en el mercado laboral en general. Posteriormente (iii), se har\u00e1 \u00e9nfasis en la discriminaci\u00f3n laboral que las mujeres en estado de embarazo deben afrontar, especialmente, en la etapa precontractual; (iv) se dedicar\u00e1 un ac\u00e1pite para evidenciar el tratamiento dado por la Corte a casos de discriminaci\u00f3n precontractual; (v) se har\u00e1 una breve menci\u00f3n al derecho fundamental a la intimidad en el marco de los procesos de selecci\u00f3n y por \u00faltimo (vi), se har\u00e1 referencia a los alcances de la indemnizaci\u00f3n en abstracto dispuesta en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991. Con base en estos elementos, se resolver\u00e1 el problema formulado.<\/p>\n
\u00a779. La Sala pasa a abordar el esquema tem\u00e1tico presentado l\u00edneas atr\u00e1s.<\/p>\n
5.1. Igualdad material y prohibici\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a780. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en su art\u00edculo 13, reconoce que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y que deben recibir la misma protecci\u00f3n y trato. Ello como condici\u00f3n de posibilidad para que cada una busque la satisfacci\u00f3n en su propio proyecto de vida. La jurisprudencia de esta Corte ha indicado, adem\u00e1s, que el derecho a la igualdad puede resumirse en la m\u00e1xima: \u201cderecho a la diferencia, pero sin diferencia de derechos\u201d. Ello implica que no es admisible ninguna distinci\u00f3n con fundamento en el g\u00e9nero, la raza, el origen, la lengua, la religi\u00f3n y la opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. Estos motivos constituyen criterios sospechosos, pues hist\u00f3ricamente han estado asociados a pr\u00e1cticas que han tendido a subvalorar y a poner en situaci\u00f3n de desventaja a ciertas personas, y se encuentran proscritos por la Constituci\u00f3n como una violaci\u00f3n a la cl\u00e1usula de igualdad.<\/p>\n
\u00a781. La igualdad se concreta en distintas dimensiones. Una de estas, apunta a las condiciones materiales que se requieren para que esta pueda concretarse, y otra, a las medidas necesarias para que no se produzcan exclusiones odiosas e injustificadas. En otras palabras, a partir del derecho fundamental a la igualdad establecido en el art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica que busca brindar un trato diferenciado para promover el ejercicio de los derechos, se deriva el derecho a la no discriminaci\u00f3n que, tiene por finalidad prohibir el otorgamiento de un trato diverso a situaciones jur\u00eddicamente comparables, en las que adem\u00e1s se anula el contenido de la dignidad humana.<\/p>\n
\u00a782. En este contexto, el g\u00e9nero ha sido uno de los campos en el que la jurisprudencia constitucional se ha debido ocupar de proscribir tratos discriminatorios, tanto en decisiones de control abstracto como concreto. As\u00ed ha evaluado el impacto diferenciado de medidas normativas sobre la vida de las personas, como en el caso de las mujeres, o de aquellas que tienen una opci\u00f3n sexual diversa.<\/p>\n
\u00a784. Comprender c\u00f3mo operan los m\u00f3viles o motivos sospechosos de discriminaci\u00f3n y los escenarios en los que se puede generar un acto discriminatorio resulta esencial a la hora de conjurar posibles vulneraciones de derechos y de aplicar la presunci\u00f3n en favor de la persona afectada con dichas conductas.<\/p>\n
\u00a785. Con este contexto, la Sala pasa a exponer, brevemente (i) los m\u00f3viles o motivos sospechosos de discriminaci\u00f3n; (ii) los escenarios en los que se puede generar un acto discriminatorio y sus caracter\u00edsticas y (iii) la figura de la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n adoptada en estos casos.<\/p>\n
\u00a786. (i) M\u00f3viles discriminatorios. Estos implican tratos diferenciados e irrazonables por raz\u00f3n del sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica. Sin embargo, no se trata de una lista cerrada, pues es posible que al interior de las sociedades se reproduzcan conductas trasgresoras de derechos con aquellas personas que consideren diferentes, o que puedan considerar que no comparten los mismos valores o sus or\u00edgenes.<\/p>\n
\u00a787. Como resultado de ese entendimiento, la jurisprudencia les ha atribuido las siguientes caracter\u00edsticas: (i) pueden recaer en rasgos permanentes de las personas que son irrenunciables, al estar ligados directamente a la identidad personal; (ii) se dirigen contra personas que se encuentran en una condici\u00f3n de subalternidad, originada en patrones de desvaloraci\u00f3n cultural y por ello se configuran condiciones de debilidad manifiesta al ubicarse en grupos que son marginados socialmente y\/o que son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; (iii) desconocen\u00a0prima facie\u00a0un derecho fundamental e (iv) incorporan, sin causa aparente, un privilegio exclusivo para un sector de la poblaci\u00f3n, con el correlativo desmedro en el ejercicio de los derechos de las personas y grupos que fueron excluidos.<\/p>\n
\u00a788. (ii) Escenarios del acto discriminatorio y sus caracter\u00edsticas. Este acto ha sido definido como \u201cla conducta, actitud o trato que pretende \u2013consciente o inconscientemente\u2013 anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violaci\u00f3n de sus derechos fundamentales\u201d. Estos actos discriminatorios pueden tener lugar en diferentes escenarios de la vida social, por ejemplo, en espacios p\u00fablicos, privados, en contextos acad\u00e9micos, en el marco del acceso a un trabajo e incluso durante la misma relaci\u00f3n laboral. En el trabajo, que es el asunto que examina la Corte en esta ocasi\u00f3n, profundiza la asimetr\u00eda de poder y tiende a excluir o vaciar de garant\u00edas a quien se encuentra en una posici\u00f3n de desventaja, y quien carece de recursos sociales y econ\u00f3micos para poder contrarrestarla.<\/p>\n
\u00a789. (iii) Prueba del acto discriminatorio: la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Como caracter\u00edstica com\u00fan a los actos discriminatorios que pueden desplegarse en diferentes \u00e1mbitos de la vida social, se encuentran las significativas dificultades para su demostraci\u00f3n probatoria. Ello es as\u00ed por cuanto, al dispensar un tratamiento diferenciado entre dos personas que deber\u00edan recibir el mismo trato, quienes perpet\u00faan el acto discriminatorio suelen usar f\u00f3rmulas sutiles dirigidas a ocultar su intenci\u00f3n de discriminar; por lo que, generalmente, los\u00a0afectados no cuentan con pruebas directas.<\/p>\n
\u00a790. En este contexto, debe acudirse a principios probatorios como la inversi\u00f3n de la carga de la prueba, que apareja la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Quien es se\u00f1alado de cometer un acto discriminatorio tiene la carga de\u00a0presentar la prueba en contrario.\u00a0Esto supone una materializaci\u00f3n del principio de la \u201ccarga din\u00e1mica de la prueba\u201d, conforme al cual \u201cse traslada\u00a0la obligaci\u00f3n de probar la ausencia de discriminaci\u00f3n a la parte accionada, quien, al encontrarse en una situaci\u00f3n de superioridad, tiene una mayor capacidad para aportar los medios probatorios que demuestren que su proceder no constituy\u00f3 un acto discriminatorio, por lo que resulta insuficiente para el juez\u00a0la simple negaci\u00f3n de los hechos por parte de quien se presume que los ejecuta\u201d.<\/p>\n
\u00a791. En la\u00a0Sentencia T-909 de 2011, la Corte consagr\u00f3 las subreglas jurisprudenciales que deben verificarse cuando se analiza la posible ocurrencia de una discriminaci\u00f3n con efectos negativos o que desmejoran las posiciones jur\u00eddicas\u00a0de los individuos implicados. Las medidas objeto de estudio deben \u201c(i)\u00a0estar fundadas en criterios considerados\u00a0sospechosos\u00a0como el sexo, g\u00e9nero, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica, orientaci\u00f3n sexual, entre otros; (ii)\u00a0no estar justificadas\u00a0como herramientas que busquen alcanzar un fin imperioso que imponga la diferenciaci\u00f3n; (iii) deben producir trato desigual\u00a0en contra de una persona o colectividad, con efectos nocivos que debilitan las posiciones jur\u00eddicas\u00a0ius fundamentales\u00a0de los mismos; y, (iv) se debe configurar un perjuicio\u201d.<\/p>\n
\u00a792. Adem\u00e1s de lo anterior, en situaciones estructurales que comprometan, entre otros, los derechos humanos de las mujeres, es necesario analizar los hechos, las disposiciones que regulan la materia, las relaciones de poder que pueden llegar a incidir en la recolecci\u00f3n de las pruebas y las normas jur\u00eddicas bajo el marco de las circunstancias a las que han estado hist\u00f3ricamente sometidas. Es decir, un alcance en contexto, incluso de las evidentes dificultades que pueden llegar a tener para acreditar su dicho. As\u00ed mismo debe flexibilizarse la carga probatoria, entre otros, d\u00e1ndole peso a los indicios sobre las pruebas directas cuando, por las circunstancias del asunto bajo examen se advierta razonablemente que la persona no estaba en condici\u00f3n de demostrar de mejor manera el hecho vulnerador. De esta manera, la libertad probatoria de las y los jueces debe partir de una valoraci\u00f3n sistem\u00e1tica e integral de diferentes pruebas teniendo en cuenta\u00a0\u201caspectos como los criterios sospechosos, el contexto, el car\u00e1cter estructural, los escenarios en los que se desarrolla y la presunci\u00f3n constitucional en favor de quien alega la situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a793. Una necesaria metodolog\u00eda de an\u00e1lisis, la interseccionalidad. La interseccionalidad es una herramienta que busca poner de presente que en un caso concurren diversos elementos cuya consecuencia es que una persona tenga privilegios y en esa medida est\u00e9 en condiciones de vulnerar los derechos constitucionales de otras personas, sometidas a una posici\u00f3n de subalternizaci\u00f3n. Tambi\u00e9n permite fijarse en quienes son las personas privilegiadas y quienes son las personas que sufren la opresi\u00f3n.<\/p>\n
\u00a794. Su uso por parte de operadores judiciales ha tenido como objetivo mostrar que la discriminaci\u00f3n contra una persona siempre opera por diversos motivos, en los que la clase, la raza, el g\u00e9nero y otros criterios, se entrecruzan para poner a una persona en condici\u00f3n de ser vulnerada en su dignidad humana. As\u00ed, el objetivo y las propuestas en la interseccionalidad consisten en hacer un adecuado diagn\u00f3stico sobre las \u201cmatrices de opresi\u00f3n\u201d, con el fin de crear medidas que aten\u00faen y eliminen las relaciones jerarquizadas. Este marco puede usarse para comprender c\u00f3mo ocurre la injusticia sistem\u00e1tica y la desigualdad social desde una base multidimensional.<\/p>\n
\u00a795. El enfoque propone que la judicatura piense en cada elemento o rasgo de una persona como una caracter\u00edstica esencialmente unida con todas las dem\u00e1s que concurren en la formaci\u00f3n de la identidad del individuo. La interseccionalidad, entonces, es un marco que debe ser aplicado a todo trabajo sobre la justicia social con el fin de reconocer los m\u00faltiples aspectos de identidad que enriquecen las vidas y experiencias, que componen las opresiones y marginaciones. Por ello, resulta esencial al momento de definir controversias en las que se analiza si se presenta o no discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a796. Con base en estas consideraciones, y teniendo en cuenta los hechos objeto de estudio en esta ocasi\u00f3n, el siguiente ac\u00e1pite presentar\u00e1 un contexto general sobre la participaci\u00f3n de las mujeres en estado de embarazo en el mercado laboral.<\/p>\n
5.2 Panorama laboral general. Nadar contra la corriente: mujeres gestantes y trabajo<\/p>\n
\u00a797. Las mujeres tienen mayores dificultades para acceder al trabajo, para mantenerse en \u00e9l \u2013entre otros, por sus decisiones reproductivas\u2013 y para disfrutar de las pensiones de vejez. Todas estas premisas han sido admitidas por la jurisprudencia constitucional que, desde sus inicios, ha identificado los obst\u00e1culos en el ejercicio pleno de sus derechos.<\/p>\n
\u00a798. Este hecho tambi\u00e9n ha sido corroborado por diferentes estudios. Seg\u00fan una investigaci\u00f3n de la CEPAL del a\u00f1o 2019, las brechas de g\u00e9nero en materia laboral se evidencian en diferentes aspectos. Por ejemplo, los patrones culturales patriarcales que relevan a las mujeres al \u00e1mbito dom\u00e9stico que, adem\u00e1s de no ser remunerado, se invisibiliza y se infravalora en las familias, la sociedad e incluso el bienestar econ\u00f3mico de las sociedades. La econom\u00eda del cuidado sigue siendo ejercida sobre todo por las mujeres, como reflejaron el DANE y ONU Mujeres en un estudio del a\u00f1o 2022 en el que se indic\u00f3 que de acuerdo con la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo \u201cdurante los a\u00f1os 2020 y 2021, la carga de trabajo diaria de las mujeres fue casi tres horas mayor que la de los hombres (13 horas y 31 minutos frente a 10 horas y 41 minutos)\u201d. Adem\u00e1s, las mujeres no solo son quienes m\u00e1s dedican m\u00e1s tiempo a esta actividad, sino el grupo poblacional que m\u00e1s la ejerce, pues seg\u00fan otra investigaci\u00f3n del DANE del a\u00f1o 2020, del 100% de los y las cuidadoras colombianas, el 78% son mujeres y el 22% son hombres, lo cual evidencia que \u201cellas realizan tres cuartas partes del trabajo no remunerado de cuidado, de tal manera que los cuidados y apoyo a personas est\u00e1n sustentados principalmente por las mujeres\u201d.<\/p>\n
\u00a799. Esto conlleva a que deban buscar jornadas reducidas o a interrumpir sus trayectorias laborales para conciliar el trabajo con las responsabilidades de cuidado, ante \u201cla ausencia de sistemas de cuidado adecuados o de una mayor distribuci\u00f3n del trabajo dom\u00e9stico y de cuidado no remunerado entre hombres y mujeres en los hogares\u201d. Sobre este punto, la Sala destaca como, por ejemplo, en el m\u00e1s reciente informe emitido por el DANE sobre el mercado laboral seg\u00fan el sexo para el periodo de septiembre a noviembre de 2023, la tasa de desocupaci\u00f3n para las mujeres fue 11,3% y para los hombres 7,6%.<\/p>\n
\u00a7100. Sin embargo, estos retos a los que deben enfrentarse las mujeres, se intensifican cuando se encuentran en estado de embarazo. Sobre esta situaci\u00f3n, la doctrina ha hecho referencia a la \u201csanci\u00f3n por maternidad\u201d como una figura que penaliza el acceso y remuneraci\u00f3n salarial de las mujeres por el solo hecho de encontrarse en estado de embarazo. Esta sanci\u00f3n es un castigo social que se deriva del hecho que las \u201cinterpretaciones culturales del papel de la maternidad existen en tensi\u00f3n con la cultural comprensi\u00f3n del rol del \u201ctrabajador ideal\u201d. En consecuencia, el estado de embarazo de las mujeres supone que el acceso y permanencia en el mercado del trabajo sea mucho m\u00e1s dif\u00edcil, pues todav\u00eda persisten estereotipos sobre la productividad de las mujeres embarazadas y hasta sesgos de g\u00e9nero que indican que est\u00e1 mal visto que una mujer gestante trabaje, en lugar de cuidar de su embarazo.<\/p>\n
\u00a7101. Este hallazgo sigue siendo, desafortunadamente, actual. En varias investigaciones, que se han recopilado sobre la materia se sostiene que a las mujeres embarazadas se les considera como \u201cmalas trabajadoras\u201d, pues los empleadores suponen que privilegiar\u00e1n las actividades familiares de las que son responsables sobre sus compromisos laborales. A su vez, se las califica como \u201cmalas madres\u201d, al abandonar las actividades de cuidado por incursionar en el \u00e1mbito laboral, posiblemente descuidando sus responsabilidades. Y, en otros eventos a las mujeres embarazadas se les suele considerar menos confiables y menos autoritarias, pero m\u00e1s c\u00e1lidas, m\u00e1s emocionales y a la vez m\u00e1s irracionales que otros.<\/p>\n
\u00a7102. Para comprobarlo, en esa misma l\u00ednea, en un reciente estudio elaborado por la Universidad de los Andes, con base en los datos arrojados por la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) se evidenci\u00f3 que \u201clas mujeres que se convierten en madres por primera vez experimentan una ca\u00edda de aproximadamente 35% en la participaci\u00f3n en el mercado laboral y (\u2026) en el largo plazo, esta ca\u00edda es del 13% en la participaci\u00f3n y del 7% en las horas trabajadas a la semana (\u2026) mientras que los resultados para los hombres que se convierten en padres por primera vez muestran un aumento del 1% en la participaci\u00f3n laboral\u201d.<\/p>\n
\u00a7103. Respecto de los sectores de empleo a los que pueden acceder las mujeres una vez tienen a sus hijos, se indica que \u201cpara el segundo a\u00f1o de maternidad la condici\u00f3n de informalidad y la posici\u00f3n ocupacional, las mujeres que se convierten en madres por primera vez presentan un aumento de aproximadamente 16% en la tasa de informalidad, un aumento de 34% en la ocupaci\u00f3n como cuenta propia y una disminuci\u00f3n del 16% en ocupaci\u00f3n como asalariada (\u2026) mientras que los resultados para los hombres no muestran un cambio en la tendencia\u201d. Es decir, las mujeres se ven expulsadas de la formalidad laboral, con todos los efectos que esto produce, entre ellos el de incertidumbre en el ingreso, exclusi\u00f3n de las protecciones sociales como subsidios de cajas de compensaci\u00f3n, derechos prestacionales, ahorro para educaci\u00f3n y vivienda entre otros.<\/p>\n
\u00a7104. \u00a0Lo anterior da cuenta de que, aunque existe un precedente s\u00f3lido que ha reconocido la necesidad de adoptar medidas afirmativas en el trabajo para las mujeres y brindarles protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n \u2013no \u00fanicamente por la maternidad, sino incluso ante los efectos de las violencias a las que son sometidas\u2013, a\u00fan persisten los obst\u00e1culos que impiden su pleno disfrute. Se trata entonces de una situaci\u00f3n estructural, compleja, en la que intervienen, como se expuso al inicio de esta decisi\u00f3n, estereotipos y sesgos de g\u00e9nero que afectan, de forma diferenciada, a las mujeres que, adem\u00e1s, optan por la decisi\u00f3n de maternar.<\/p>\n
\u00a7105. Igualmente, vale la pena destacar que cuando esa decisi\u00f3n de ser gestante ocurre en el marco de una relaci\u00f3n de trabajo, se activan las protecciones contra la discriminaci\u00f3n, a trav\u00e9s del fuero materno. Esta figura establece la prohibici\u00f3n de despedir a una mujer por motivo de su embarazo o lactancia y estableci\u00f3 la presunci\u00f3n de que el despido sea efectuado por tales motivos, cuando se realiza sin el previo permiso del Ministerio de Trabajo, evento en el cual se ordena el pago de una indemnizaci\u00f3n consistente en 60 d\u00edas de salario. Adem\u00e1s, la legislaci\u00f3n colombiana tambi\u00e9n prev\u00e9 otras garant\u00edas para las mujeres gestantes en el marco de una relaci\u00f3n laboral. Por ejemplo, el art\u00edculo 236 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo contempla el derecho de las trabajadoras\u00a0\u201ca una licencia de 18 semanas en la \u00e9poca del parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia\u201d y a su vez, el art\u00edculo 238 regula el derecho al descanso remunerado durante la lactancia.<\/p>\n
\u00a7106. Pese a lo anterior, la Corte encuentra que las mujeres gestantes siguen teniendo dificultades en mantenerse en el empleo, por razones ligadas al tiempo de cuidado que deben destinar al reci\u00e9n nacido o la crianza en la ni\u00f1ez. Ello es as\u00ed, en atenci\u00f3n a que “tanto el embarazo como la maternidad significan un cambio transcendental que ata\u00f1e a todas las parcelas de la vida de la mujer\u201d y que se traduce en un cambio en los \u201cusos del tiempo\u201d, ya que este se trasforma en un recurso que deben armonizar con el fin de equilibrar las tensiones entre la idea de ser “buena madre” y su deber como “cuerpo para otros”. Por ello, es m\u00e1s incierta y dif\u00edcil la situaci\u00f3n a la que pueden verse expuestas las mujeres que est\u00e1n en embarazo en el mercado laboral.<\/p>\n
\u00a7107. Enfoque interseccional en los eventos de discriminaci\u00f3n de mujeres en estado de embarazo. Igualmente, la Sala destaca que en los eventos en los que se discrimina a una mujer en estado de embarazo, la diferencia de trato injustificado no solo se debe a su condici\u00f3n de mujer, sino tambi\u00e9n a la de encontrarse en estado de gestaci\u00f3n que, corresponde a una discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del sexo; toda vez que, \u00e9sta es una situaci\u00f3n temporal que s\u00f3lo sufren las mujeres. Al respecto, Mercedes Bogino se\u00f1ala que \u201chist\u00f3ricamente la “funci\u00f3n maternal” ha servido para justificar la exclusi\u00f3n de la vida p\u00fablica, pol\u00edtica y econ\u00f3mica de las mujeres en el pasado\u201d y ello es as\u00ed, en la medida en que, a\u00fan se entiende que este estado est\u00e1 directamente atado al rol del cuidado que, se asume es un instinto natural que solo poseen las mujeres.<\/p>\n
\u00a7108. As\u00ed las cosas y para el debate que nos ocupa, es claro que \u201cla decisi\u00f3n de las mujeres para insertarse en el mercado de trabajo (o no) estar\u00e1 en gran medida mediatizada por factores familiares, personales, econ\u00f3micos e ideol\u00f3gicos, y aqu\u00ed las representaciones sociales en torno a la maternidad jugar\u00e1n un papel clave\u201d. Ello se debe a los tradicionales estereotipos que ligan el concepto de maternidad con la dulzura, la suavidad, pero a la vez \u2013como se expuso l\u00edneas atr\u00e1s\u2013 con la idea de que la mujer estar\u00e1 mucho m\u00e1s pendiente de su embarazo y no podr\u00e1 desempe\u00f1arse de manera \u00f3ptima en el trabajo.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a7109. Sin embargo, esta situaci\u00f3n debe ser le\u00edda desde la solidaridad y desde el reconocimiento de la importante tarea que por naturaleza les fue asignada a las mujeres que \u2013de manera voluntaria o muchas veces involuntaria\u2013 han decidido o han debido ser madres. \u00a0Y, es que como sostiene Victoria Camps \u201cla maternidad ha de convertirse en una preocupaci\u00f3n social prioritaria porque la experiencia de ser madre es un valor en s\u00ed mismo, como lo es experimentar la importancia y la transferibilidad total de los cuidados. Ser madre no deber\u00eda significar un par\u00e9ntesis en el ritmo de una forma de vida que poco tiene que ver con las exigencias que reclaman los cuidados\u201d.<\/p>\n
\u00a7110. En efecto, las principales consecuencias de la persistencia de las brechas de g\u00e9nero en el mercado laboral son econ\u00f3micas y sociales. Seg\u00fan se recoge en una reciente investigaci\u00f3n de la Universidad de los Andes \u201cla reducci\u00f3n de las barreras a la participaci\u00f3n laboral para las mujeres y la poblaci\u00f3n afro-americana en Estados Unidos explic\u00f3 aproximadamente el 40% del crecimiento del PIB per c\u00e1pita entre 1960 y 2010. En Am\u00e9rica Latina y el Caribe se ha estimado que el costo econ\u00f3mico de la brecha laboral de g\u00e9nero existente se encuentra entre el 10% y 20% del PIB per c\u00e1pita\u201d. Todo ello, sin desconocer las ya advertidas dificultades que encuentran las mujeres en estado de embarazo para acceder y permanecer vinculadas al mercado laboral.<\/p>\n
\u00a7111. Autodeterminaci\u00f3n reproductiva y trabajo. Por \u00faltimo, la Sala destaca que no hay mayores exploraciones sobre los efectos que tienen las brechas de acceso al empleo en las decisiones reproductivas de las mujeres, pese a que es claro que las conductas discriminatorias en esta fase ponen en riesgo sus derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha considerado la protecci\u00f3n de los derechos reproductivos a trav\u00e9s de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del art\u00edculo 13 de la Carta Pol\u00edtica, que consagra el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n como uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho, as\u00ed como una garant\u00eda para la protecci\u00f3n de grupos tradicionalmente discriminados y marginados. Bajo ese derrotero ha indicado que la autonom\u00eda reproductiva reconoce a las personas estar libres de interferencias en la adopci\u00f3n de sus decisiones reproductivas y proscribe las violencias de g\u00e9nero y los tratos odiosos e injustificados originados en sus elecciones sobre tener o no hijos.<\/p>\n
\u00a7112. El concepto de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva asume que esa clase de decisiones son personales y libres respecto de cualquier interferencia de un miembro de su familia, padre o madre, de su pareja, o de las instituciones p\u00fablicas, o privadas, entre ellas las empresas que contratan o las que ofertan empleo. En este orden de ideas, los derechos reproductivos, y, por lo tanto, el ejercicio de la autonom\u00eda reproductiva comprende, entre otros, la no interferencia en decisiones reproductivas. La Corte estima que, dentro de las interferencias a las decisiones reproductivas, pueden incluirse, las conductas abiertamente discriminatorias tanto en el empleo, como en la oferta de trabajo que impl\u00edcita o expl\u00edcitamente excluya a las mujeres por el hecho de encontrarse en estado de embarazo o de lactancia.<\/p>\n
5.3. Etapa precontractual. El acceso al empleo de las mujeres gestantes y lactantes, una carrera de obst\u00e1culos<\/p>\n
\u00a7113. \u00a0Adem\u00e1s de las cl\u00e1usulas constitucionales 13, 25, 42, 43 y 53, existen instrumentos internacionales que se\u00f1alan que debe garantizarse que la maternidad no pueda utilizarse como una causa para discriminar a las mujeres que se encuentren en el empleo o que aspiren acceder a \u00e9l. Entre otros el Convenio 183 de la OIT es expreso en ese mandato y establece la prohibici\u00f3n absoluta de que a las mujeres se les solicite en un empleo, o se le someta a pruebas o ex\u00e1menes para comprobar si est\u00e1 o no embarazada. El referido Convenio admite excepciones a la utilizaci\u00f3n de ese tipo de ex\u00e1menes al considerar que es v\u00e1lida su utilizaci\u00f3n en los trabajos que est\u00e9n prohibidos total o parcialmente para las mujeres en embarazo o lactantes, o puedan presentar un riesgo reconocido o significativo para la salud de la mujer y el hijo. Esta cl\u00e1usula del convenio no es pac\u00edfica, incluso se ha llegado a debatir si esas pol\u00edticas de protecci\u00f3n fetal que interfieren en las libertades de elecci\u00f3n de las mujeres son permisibles.<\/p>\n
\u00a7114. En consecuencia, es claro que al pedir empleo las mujeres son m\u00e1s vulnerables y est\u00e1n m\u00e1s expuestas a ser v\u00edctimas de la injusticia. Esto se exacerba cuando deben realizar un examen pre ocupacional de ingreso pues est\u00e1n sujetas a que se utilicen pruebas de sangre que directa o indirectamente conduzcan a sospechar o establecer si est\u00e1 en gestaci\u00f3n. Se trata de una carrera de obst\u00e1culos, de un lado la competencia para ser convocadas al proceso, y estando en \u00e9l las dificultades a las que se enfrenta al intentar establecerse si tiene a cargo obligaciones o responsabilidades familiares que se sospechen como causales de entorpecimiento de la disponibilidad en el trabajo. De llegar a superar estos estereotipos, siguen las intrusiones a la intimidad, relacionadas con la imposici\u00f3n de pruebas de sangre que pueden llegar a establecer condiciones de salud que no tienen relaci\u00f3n con el objeto contractual que eventualmente desarrollar\u00e1n.<\/p>\n
\u00a7115. De esta manera son patentes las dificultades a las que se enfrentan las mujeres en los escenarios de acceso al trabajo. Una de las reglas jurisprudenciales que se han construido para reducir esta brecha es que se proh\u00edban pruebas de sangre tendientes a comprobar si est\u00e1n o no en gestaci\u00f3n. En Sentencia T-873 de 2005, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la exigencia de pruebas serol\u00f3gicas, dirigidas a conocer el estado de embarazo de una mujer constituye una conducta discriminatoria que afecta adem\u00e1s su intimidad, su libre desarrollo de la personalidad y el acceso al trabajo en condiciones dignas. M\u00e1s tarde, en la Sentencia T-583 de 2017, adem\u00e1s de reiterar esa decisi\u00f3n, a partir de la Encuesta Nacional de Demograf\u00eda y Salud del a\u00f1o 2015, hall\u00f3 que el 32.5% de las mujeres que han trabajado alguna vez les exigieron una prueba de embarazo para acceder al empleo, lo que se present\u00f3 con mayor frecuencia entre las mujeres entre los 25 y los 34 a\u00f1os. Y estableci\u00f3 que el 3.1% de las mujeres afirmaron que fueron despedidas durante el embarazo.<\/p>\n
\u00a7116. As\u00ed las cosas, si bien es admisible que los potenciales empleadores puedan conocer las capacidades y condiciones f\u00edsicas y mentales de las personas que ser\u00e1n contratadas y el propio C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, en su art\u00edculo 348 habilita su realizaci\u00f3n, su recaudo debe hacerse respetando los derechos fundamentales de las personas, sin coacciones o enga\u00f1os y siempre que se otorgue informaci\u00f3n oportuna, completa, accesible y se justifique su realizaci\u00f3n frente a las labores que se ejercer\u00e1n. En esa l\u00ednea, en principio, se rechaza la realizaci\u00f3n de pruebas de sangre que pueden profundizar las brechas a las que ya est\u00e1n expuestas las mujeres para acceder al mercado laboral.<\/p>\n
\u00a7117. Con este contexto, en las siguientes l\u00edneas se centrar\u00e1 la atenci\u00f3n en la protecci\u00f3n de las mujeres gestantes en la etapa precontractual, en el marco constitucional y se har\u00e1 referencia al r\u00e9gimen legal y reglamentario de esta fase de los procesos de selecci\u00f3n. Luego, se esbozar\u00e1n algunos elementos relevantes de cara a la protecci\u00f3n de los derechos de los candidatos en los procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7118. Las mujeres gestantes tienen protecci\u00f3n constitucional en la etapa precontractual del trabajo. La ausencia de regulaci\u00f3n legal de los procesos de selecci\u00f3n ha propiciado que algunos sectores consideren que no es posible predicar un derecho a mantenerse en dicho proceso, al no existir la figura de \u201ctrabajadora\u201d o \u201cempleada\u201d, sino de una \u201ccandidata\u201d o \u201caspirante\u201d que no se encuentra en una relaci\u00f3n de subordinaci\u00f3n respecto de la empresa que le ofrece contratarlo. Sin embargo, es necesario apuntar hacia un camino que reconozca que en esta etapa tambi\u00e9n hay una significativa asimetr\u00eda entre las partes, comparable con aquella evidenciada en las relaciones subordinadas ya consolidadas. En efecto quien aspira tiene mayores previsiones y disposici\u00f3n para aceptar las condiciones propuestas por el ofertante, bajo la promesa del empleo. Ello se traduce en que, de un lado, los empleadores intentan conocer a sus potenciales empleados a trav\u00e9s de la pr\u00e1ctica de pruebas que van desde ex\u00e1menes psicol\u00f3gicos, pruebas de sangre, entrevistas, hasta herramientas como el pol\u00edgrafo y, de otro, el aspirante \u201cpone su mejor cara, intenta resaltar sus fortalezas y ocultar debilidades frente a sus competidores y se debe someter a los ex\u00e1menes que propongan sus posibles empleadores\u201d.<\/p>\n
\u00a7119. Como se expuso previamente, esta indefensi\u00f3n y asimetr\u00eda es a\u00fan m\u00e1s clara cuando quienes acceden a la oferta de empleo son mujeres en estado de embarazo. Con todo, la Constituci\u00f3n ofrece importantes cl\u00e1usulas que fundamentan su protecci\u00f3n en el acceso y permanencia en el empleo. El art\u00edculo 43 de la Carta Pol\u00edtica establece la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n contra la mujer y la especial protecci\u00f3n que debe recibir por parte del Estado durante el embarazo y despu\u00e9s del parto, as\u00ed como en su condici\u00f3n de ser jefe de familia. Esta protecci\u00f3n especial a la maternidad tambi\u00e9n vincula a los particulares en virtud del principio de solidaridad social (arts. 1, 48, 49 y 95, C.P.). Adem\u00e1s, el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n, contempla, expresamente, la protecci\u00f3n a la maternidad, como principio m\u00ednimo fundamental que debe atender el legislador al cumplir el mandato de expedir el estatuto del trabajo. Con base en estas disposiciones constitucionales, esta Corporaci\u00f3n ha reconocido la prohibici\u00f3n de cualquier forma de discriminaci\u00f3n contra la mujer embarazada o en periodo de lactancia, especialmente, en el \u00e1mbito laboral.<\/p>\n
\u00a7120. \u00a0Marco legal y reglamentario contra la discriminaci\u00f3n en la etapa precontractual. Adem\u00e1s del derecho al trabajo previsto en el art\u00edculo 25 constitucional y la cl\u00e1usula de igualdad que implica una prohibici\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n, el art\u00edculo 6 del PIDESC incluye una menci\u00f3n general al derecho a ganarse la vida. Por su parte, el Convenio 111 sobre la discriminaci\u00f3n en el empleo y la ocupaci\u00f3n, ratificado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967, tambi\u00e9n establece protecciones contra la discriminaci\u00f3n y se\u00f1ala que esta se genera cuando se introduce cualquier \u201cdistinci\u00f3n, exclusi\u00f3n o preferencia basada en motivos de raza, color, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupaci\u00f3n\u201d (n\u00fam. 1, art. 1).<\/p>\n
\u00a7121. A su vez, se resalta que a nivel nacional se han prescrito algunas disposiciones dirigidas a prohibir a los empleadores la realizaci\u00f3n de actos discriminatorios. El Decreto 1543 de 1997 en el literal b) de su art\u00edculo 21 proh\u00edbe, expresamente, la realizaci\u00f3n de pruebas de VIH como requisito de acceso a cualquier actividad laboral. La Ley 931 de 2004 art\u00edculo 2 proh\u00edbe \u201cexigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisi\u00f3n que defina la aprobaci\u00f3n de su aspiraci\u00f3n laboral\u201d. En este grupo, tambi\u00e9n se encuentra la Ley 1482 de 2011 que en su art\u00edculo 5 modific\u00f3 el art\u00edculo 134C del C\u00f3digo Penal Colombiano, con el fin de incluir como un agravante de los delitos de actos de discriminaci\u00f3n (art. 134A) y hostigamiento (art. 134B), el hecho de que la conducta est\u00e9 orientada a negar o restringir derechos laborales.<\/p>\n
\u00a7122. Adicionalmente, para el tema que nos ocupa, mediante la Ley 2114 de 2021 se determin\u00f3 que la exigencia de pruebas de embarazo est\u00e1 prohibida como requisito obligatorio para el acceso o permanencia a cualquier actividad laboral, y solo es posible, previo consentimiento de la trabajadora, en los casos en los que el trabajo pueda implicar riesgos reales o potenciales que incidan negativamente en el trabajo. Dicha ley introduce una presunci\u00f3n de que toda exigencia de una prueba de embarazo tiene car\u00e1cter discriminatorio y que aun cuando se admita prueba en contrario se invierte la carga de acreditar en cabeza del empleador. As\u00ed mismo este debe hacer un listado de las evaluaciones m\u00e9dicas y si se trata de pruebas que involucren ex\u00e1menes de sangre la candidata puede seleccionar el centro m\u00e9dico o laboratorio donde recolectarla. No cumplir con dichas previsiones origina el pago de una multa.<\/p>\n
\u00a7123. Por su parte, el ministerio del Trabajo desde su rol como autoridad responsable de las pol\u00edticas sobre el derecho al trabajo, incluyendo dentro de estas, aquellas de acceso, recientemente, ha emitido reglamentaci\u00f3n dirigida a evitar la discriminaci\u00f3n laboral en los procesos de selecci\u00f3n. Como ejemplo, se tiene la Circular 062 del 7 de octubre de 2021, proferida en cumplimiento de una de las ordenes emitidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-031 de 2021. En esta Circular, el ministerio del Trabajo recopil\u00f3 lineamientos fijados en la citada decisi\u00f3n, con el fin de evitar la discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7124. Sumado a lo anterior, se destaca la Resoluci\u00f3n 4607 de 2022 mediante la cual se conform\u00f3 el Grupo \u00c9lite de Inspecci\u00f3n Laboral para la Equidad de G\u00e9nero – Grupo GEEG, integrado por inspectoras(es) de Trabajo y Seguridad Social, pertenecientes a las direcciones territoriales, oficinas especiales, la Unidad de Investigaciones Especiales, y del Nivel Central, con conocimientos espec\u00edficos para abordar inspecciones y actuaciones con enfoque de g\u00e9nero, tendientes a prevenir las conductas generadoras de violencia de g\u00e9nero y discriminaci\u00f3n. Como gu\u00edas para el desarrollo del Grupo Elite mencionado, paralelo a la Resoluci\u00f3n 4607 de 2022, el ministerio del Trabajo estableci\u00f3 el Protocolo de visitas de inspecci\u00f3n para la prevenci\u00f3n y protecci\u00f3n contra la violencia de g\u00e9nero en el entorno laboral y un acta de inspecci\u00f3n laboral.<\/p>\n
\u00a7125. En el primero de estos documentos se formul\u00f3 una orientaci\u00f3n a funcionarios e inspectores, sobre las diferentes medidas que deben adoptar para garantizar entornos laborales libres de discriminaci\u00f3n. Por ejemplo, este grupo de funcionarios hace inspecciones en las empresas con el fin de indagar si se garantiza un acceso al empleo en igualdad de condiciones entre hombres mujeres y personas no binarias, para lo cual se consultan y analizan los documentos utilizados por el empleador\/a para el reclutamiento, selecci\u00f3n y contrataci\u00f3n de las personas oferentes. A su turno, el acta de inspecci\u00f3n laboral contiene preguntas espec\u00edficas para el ingreso y la selecci\u00f3n del empleo, con el objeto de identificar una presunta situaci\u00f3n de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7126. En relaci\u00f3n con las herramientas de protecci\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n laboral, la Sala evidencia que corresponde a una preocupaci\u00f3n importante, al tratarse de un derecho humano laboral, y por ello a efectos de comprender c\u00f3mo se ha regulado en otras latitudes se trae a t\u00edtulo de ejemplo algunas regulaciones internacionales. En B\u00e9lgica se profiri\u00f3 la Ley del 10 de mayo de 2007 que estableci\u00f3 que las ofertas de empleo, en cualquier modalidad que adopten, pueden contener criterios de selecci\u00f3n discriminatorios y, por lo tanto, generar actos de discriminaci\u00f3n (n\u00fam. 2, art. 5). Adem\u00e1s, esta ley permite que la presunta v\u00edctima se acerque a una entidad p\u00fablica creada en el a\u00f1o 2002, llamada Instituto para la igualdad de las mujeres y los hombres con el fin de obtener asesor\u00eda y acompa\u00f1amiento en la interposici\u00f3n de una demanda por discriminaci\u00f3n ante el oferente del empleo (art. 16).<\/p>\n
\u00a7127. La citada ley del 10 de mayo de 2007 tambi\u00e9n fijo en 1959 euros la indemnizaci\u00f3n fija por el da\u00f1o moral sufrido como consecuencia de una discriminaci\u00f3n; la cual, se incrementa en 3900 euros en el caso de que el infractor no pueda demostrar que el trato desfavorable o desventajoso en litigio tambi\u00e9n se habr\u00eda adoptado en ausencia de discriminaci\u00f3n. Aunado a ello, mediante la Ley del 15 de enero de 2018 (art\u00edculo 42), los inspectores de trabajo del Estado federal y de la Regi\u00f3n de Bruselas pueden, en determinadas condiciones, hacerse pasar por clientes (potenciales) o trabajadores (potenciales) para comprobar si se ha producido o se produce una discriminaci\u00f3n basada en un criterio legalmente protegido.<\/p>\n
\u00a7128. Por su parte, recientemente, Espa\u00f1a adopt\u00f3 la Ley 15 de 2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminaci\u00f3n. En virtud de esta ley, entre otras cosas, se estableci\u00f3 que (i) el empleador no podr\u00e1 preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto; (ii) la negociaci\u00f3n colectiva no podr\u00e1 establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selecci\u00f3n; y (iii) se entender\u00e1n como nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cl\u00e1usulas de los negocios jur\u00eddicos que constituyan o causen discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a7129. Vinculatoriedad de la oferta de trabajo y respeto del derecho al debido proceso. En este punto, la Sala destaca que adem\u00e1s de reglas generales relacionadas con la prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n, la jurisprudencia \u2013por ejemplo, en la Sentencia T-031 de 2021\u2013 ha establecido la manera en la que debe garantizarse el derecho fundamental al debido proceso en el enganche de personal y los l\u00edmites de las empresas y de los potenciales empleadores. Tales reglas se mantienen vigentes y son aplicables al asunto bajo examen.<\/p>\n
\u00a7130. \u00a0En esa l\u00ednea, aunque no hay duda de que la cl\u00e1usula de prohibici\u00f3n contra la discriminaci\u00f3n se aplica en los procesos precontractuales, es necesario ampliar la comprensi\u00f3n de las obligaciones a las que est\u00e1n sometidos los potenciales empleadores y las empresas que realizan los procesos de selecci\u00f3n de personal. En \u00a0distintas oportunidades esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que en un Estado Social de Derecho, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un v\u00ednculo contractual. Esto, con el fin de proteger a las personas de aquellos actos arbitrarios e injustificados que atentan contra sus derechos fundamentales. As\u00ed las cosas, quienes adelanten procesos de selecci\u00f3n laboral est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de acatar las pautas legales y jurisprudenciales que regulan la materia, por ejemplo, el respeto por las ofertas de trabajo que, como se expondr\u00e1 m\u00e1s adelante, adquieren car\u00e1cter vinculante al cumplir determinados requisitos y la aplicaci\u00f3n de los principios de buena fe, razonabilidad y proporcionalidad en las decisiones que se tomen respecto a la selecci\u00f3n o exclusi\u00f3n de una persona para un determinado cargo.<\/p>\n
\u00a7131. En este contexto, tambi\u00e9n es importante referirse a los efectos jur\u00eddicos de la oferta laboral realizada por un empleador a un posible trabajador. Pues bien, aunque el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo colombiano no se\u00f1ala de manera expresa bajo qu\u00e9 circunstancias una oferta de trabajo es vinculante entre las partes, ni las consecuencias de su incumplimiento, el C\u00f3digo de Comercio establece una regulaci\u00f3n al respecto trat\u00e1ndose de la oferta como proyecto de negocio jur\u00eddico que una persona formula a otra. En efecto, el art\u00edculo 845 introduce los elementos esenciales de la oferta en los siguientes t\u00e9rminos \u201cla oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jur\u00eddico que una persona formule a otra, deber\u00e1 contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entender\u00e1 que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario\u201d. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 846 refiere las reglas de irrevocabilidad de la propuesta \u201cla propuesta ser\u00e1 irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podr\u00e1 retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocaci\u00f3n cause al destinatario. (\u2026)\u201d.<\/p>\n
\u00a7132. En esta direcci\u00f3n, la Corte Suprema de Justicia ha reconocido la aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros previstos en el C\u00f3digo de Comercio en el campo de las ofertas laborales. En Sentencia SL8673 del 26 de abril de 2017 por ejemplo, la Sala de Casaci\u00f3n Laboral reconoci\u00f3 que una oferta de trabajo adquiere car\u00e1cter vinculante cuando la misma es comunicada de manera id\u00f3nea al destinatario, es aceptada y contiene los elementos esenciales del contrato de trabajo, estos son (i) plazo; (ii) objeto y (iii) precio o remuneraci\u00f3n. A su vez afirm\u00f3 que en aquellos en casos en los que el empleador incumple o se retracta est\u00e1 obligado a indemnizar al potencial trabajador los perjuicios generados. En el referido fallo se se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201cas\u00ed la \u00ab\u2026oferta laboral o la oferta de trabajo futuro\u2026\u00bb no tenga consagraci\u00f3n en el C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo, tiene efectos jur\u00eddicos y obliga al oferente, de manera que debe responder por su incumplimiento, \u00ab\u2026m\u00e1xime cuando los contratos y, por ende, la oferta de contrato, debe fundarse y celebrarse de buena fe, sin hacer incurrir al co-contratante en errores que lo puedan perjudicar, evento en el cual el oferente debe indemnizar\u201d.<\/p>\n
\u00a7133. As\u00ed las cosas, esta Corte evidencia que si bien no existe una regulaci\u00f3n formal si es viable reconocer un valor jur\u00eddico importante a la oferta de trabajo, a trav\u00e9s de la analog\u00eda, y acudiendo a los principios laborales, teniendo en cuenta no solo a las expectativas que nacen como consecuencia de esta, sino tambi\u00e9n al especial escenario de fragilidad en el que se encuentran los candidatos en los procesos de selecci\u00f3n. Como se indic\u00f3, estos procesos pueden ser incluso m\u00e1s asim\u00e9tricos que la misma relaci\u00f3n laboral ya que (i) el marco regulatorio de la etapa precontractual laboral es muy precario y (ii) el poder del empleador es bastante, pues es en \u00faltimas quien toma la decisi\u00f3n de contratar o no a determinada persona quien, a su vez, debe someterse a pruebas que demandan tiempo, afectaciones a su derecho fundamental a la intimidad e incluso un costo de oportunidad importante que impide, eventualmente, la posibilidad de participar en otros procesos. Incluso, se resalta que resulta parad\u00f3jico como el derecho civil y comercial ofrecen regulaciones mucho m\u00e1s robustas sobre el concepto de oferta que se puede tejer entre dos particulares, pero como no sucede lo mismo frente al derecho al trabajo, pese a la relaci\u00f3n que este tiene con tantos otros derechos fundamentales.<\/p>\n
\u00a7134. En consecuencia, la oferta laboral adquiere car\u00e1cter vinculante cuando la misma es comunicada y aceptada por la trabajadora, y en ella se presentan los elementos esenciales del contrato de trabajo se\u00f1alados en la presente consideraci\u00f3n. Dicho esto, el empleador est\u00e1 obligado a indemnizar los perjuicios que llegue a causar a la posible trabajadora en caso de que se retracte.<\/p>\n
\u00a7135. Con base en lo expuesto, la Sala concluye lo siguiente:<\/p>\n
. La anterior obligaci\u00f3n tambi\u00e9n recae sobre los centros m\u00e9dicos a donde acuden las candidatas a suplir el empleo. De un lado, estos deben garantizar que las candidatas hayan decidido libre y sin presiones acudir all\u00ed para la realizaci\u00f3n de pruebas de sangre que legalmente tienen las restricciones indicadas en esta decisi\u00f3n; pero, adem\u00e1s deben respetar el deber de confidencialidad y contar con protocolos adecuados que impidan que se utilicen dichas pruebas de sangre para auscultar otras condiciones de salud de las candidatas o averiguar si estas pueden encontrarse en estado de embarazo.<\/p>\n
. Pese a que el marco legal sobre la discriminaci\u00f3n laboral en la etapa precontractual laboral sigue siendo a\u00fan muy fr\u00e1gil, existen claros l\u00edmites constitucionales (arts. 13, 25, 29 y 53, C.P.) al ejercicio de la iniciativa privada. Se debe reconocer que la oferta de trabajo tiene un valor jur\u00eddico, teniendo en cuenta las expectativas que nacen como consecuencia de esta y fragilidad en el que se encuentran los candidatos en los procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
5.4. Las coordenadas de la jurisprudencia en la discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del sexo en los procesos de selecci\u00f3n de personal<\/p>\n
\u00a7136. Como se expuso l\u00edneas atr\u00e1s, la Corte ha analizado casos en los que se impide el acceso al empleo de mujeres embarazadas cuando hay evidencia de que, de manera previa a la firma del contrato, se exige expresamente la realizaci\u00f3n de una prueba de embarazo. Adicionalmente, ha analizado casos en donde no se reconoce la renovaci\u00f3n de un contrato a una mujer, en raz\u00f3n a su estado de embarazo. Sin embargo, estas hip\u00f3tesis son diferentes a la que se analiza en esta oportunidad. La primera supone que para ambas partes es trasparente que se realizar\u00e1 una prueba de embarazo; y, en la segunda, se est\u00e1 frente a una renovaci\u00f3n del v\u00ednculo, por lo que, el acto discriminatorio s\u00ed tiene por antecedente un v\u00ednculo laboral que aumenta las expectativas de la aspirante y, as\u00ed mismo, la facilidad de probar el m\u00f3vil discriminatorio.<\/p>\n
\u00a7137. Por consiguiente, y dado que no se cuenta con un precedente id\u00e9ntico aplicable al caso, con el fin de identificar el tratamiento dispensado por esta Corte, en general, a escenarios de discriminaci\u00f3n en la etapa precontractual, en las siguientes l\u00edneas se recogen decisiones relacionadas con el tema.<\/p>\n
\u00a7138. El primer caso relevante en el que la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a esta materia fue en la Sentencia T-326 de 1995. All\u00ed se estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por una accionante que se desempe\u00f1aba como ingeniera mec\u00e1nica y que hab\u00eda ocupado el primer puesto en un concurso de m\u00e9ritos adelantado por una entidad p\u00fablica, en el que, entre otras funciones, deb\u00eda supervisar a un grupo de conductores. El nominador consider\u00f3 que no era conveniente que una mujer desempe\u00f1ara el cargo, por lo cual lo adjudic\u00f3 al candidato hombre que hab\u00eda obtenido el segundo puesto en el concurso. La Corte concluy\u00f3 que en este caso se hab\u00eda presentado un acto discriminatorio con base en el sexo de la accionante, al no incluir otras motivaciones para justificar la decisi\u00f3n. Por ello, se orden\u00f3 a la entidad p\u00fablica accionada a que efectuara el nombramiento de la accionante.<\/p>\n
\u00a7139. Luego, en la Sentencia T-463 de 1996 se analiz\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por una mujer discriminada por su estatura, en el marco de un proceso de selecci\u00f3n adelantado para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo administrativo del Ej\u00e9rcito, en la especialidad de sistemas. Los requisitos exigidos para este cargo consist\u00edan en haber terminado el bachillerato, manejar programas de computador y tener buena salud. La accionante adem\u00e1s de satisfacerlos todos, aprob\u00f3 varios ex\u00e1menes, como uno de cultura general, de presentaci\u00f3n personal, te\u00f3rico y pr\u00e1ctico de sistemas, ex\u00e1menes m\u00e9dicos y una entrevista. Por ello, en una primera lista fue incluida como \u201capta\u201d, pero despu\u00e9s otra persona que hac\u00eda parte del proceso le indic\u00f3 que \u201caunque hab\u00eda pasado todos los ex\u00e1menes, estaba muy bajita”, retir\u00e1ndola del proceso.<\/p>\n
\u00a7140. La Corte concluy\u00f3 que en este caso se configur\u00f3 un acto de discriminaci\u00f3n pues se hab\u00eda excluido a la accionante por falta de un requisito en s\u00ed mismo irrazonable y desproporcionado de cara al cargo al que estaba aplicando. Con ello, defini\u00f3 que en los procesos de selecci\u00f3n \u201clos requisitos que se fijen deben ser razonables, no pueden implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y han de ser proporcionales a los fines para los cuales se establecen\u201d. Como remedio, la Corte conserv\u00f3 la medida adoptada por el juez de tutela de primera instancia que hab\u00eda ordenado que la accionante fuera admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo en la especialidad de sistemas.<\/p>\n
\u00a7141. El siguiente a\u00f1o, mediante la Sentencia C-622 de 1997 la Corte estudi\u00f3 una acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad contra el numeral 1 del art\u00edculo 242 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo que prohib\u00eda que las mujeres fueran contratadas en trabajos nocturnos. Esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la inexequibilidad de esta disposici\u00f3n, argumentando que la misma desconoc\u00eda el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, pues no era razonable ni justificable que se le impidiera a la mujer trabajar de noche como lo hacen los hombres.<\/p>\n
\u00a7142. Posteriormente, en la Sentencia T-1266 de 2008 la Corte analiz\u00f3 el caso de un grupo de mujeres participantes en un concurso para dragoneantes en una entidad carcelaria que fueron excluidas del proceso de selecci\u00f3n por no cumplir con un requisito de altura m\u00ednima. De nuevo, la Corte centr\u00f3 su an\u00e1lisis en la razonabilidad de los requisitos para acceder a un empleo indicando que \u201cla exigencia de una determinada altura era un requisito irrazonable y desproporcionado, respecto de la naturaleza de la funci\u00f3n\u201d; m\u00e1xime, cuando no hab\u00eda prueba de que el requisito de una estatura alta pretendiera generar influencia psicol\u00f3gica o mayor autoridad respecto de los reclusos. Adem\u00e1s, la Corte destac\u00f3 que, en estos eventos, cuando a una persona apta para desempe\u00f1ar un cargo se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella, tambi\u00e9n se lesiona el derecho fundamental a la dignidad humana. En consecuencia, se tutelaron los derechos de las accionantes y se orden\u00f3 a la entidad p\u00fablica accionada a que las admitiera en el proceso de selecci\u00f3n con el fin de que, de llegar a aprobar las diferentes etapas \u2013 o si ya las hubiesen aprobado\u2013, se les incluyera en la lista de elegibles.<\/p>\n
\u00a7143. \u00a0En la Sentencia T-247 de 2010, esta Corte abord\u00f3 el caso de una accionante que aleg\u00f3 haber sido discriminada en virtud de su condici\u00f3n de mujer, en un proceso de selecci\u00f3n para trabajar como vigilante en la Bater\u00eda Santa Clara de ECOPETROL. La accionada indic\u00f3 que la exclusi\u00f3n del proceso se dio en atenci\u00f3n a que la accionante no hab\u00eda allegado su hoja de vida; sin embargo, a trav\u00e9s del an\u00e1lisis integral de las pruebas aportadas, la Corte concluy\u00f3 que s\u00ed se hab\u00eda dado un tratamiento discriminatorio a la accionante puesto que las caracter\u00edsticas del puesto de vigilancia no daban cuenta de la necesidad de que el mismo deb\u00eda ser desarrollado \u00fanicamente por personas del g\u00e9nero masculino. Como conclusi\u00f3n, advirti\u00f3 que los procesos de selecci\u00f3n deb\u00edan establecer requisitos que tuvieran absoluta y directa relaci\u00f3n con las funciones a cumplir y orden\u00f3 a ECOPETROL S.A. a que, directamente o a trav\u00e9s de la empresa temporal que considere, realizara la evaluaci\u00f3n de la accionante para el cargo de vigilante en la Bater\u00eda Santa Clara o alg\u00fan otro cargo que se desarrollara en similares condiciones.<\/p>\n
\u00a7144. Luego, en la Sentencia T-878 de 2012 la Corte estudi\u00f3 un caso de discriminaci\u00f3n laboral en la etapa de selecci\u00f3n de un proceso adelantado por la Polic\u00eda Nacional, en donde se neg\u00f3 a un patrullero la posibilidad de reingresar a esta entidad, debido a que,\u00a0durante los ex\u00e1menes m\u00e9dicos realizados para la reincorporaci\u00f3n, fue diagnosticado como portador de VIH. Pese a que la entidad accionada adujo que la exclusi\u00f3n se debi\u00f3 a que\u00a0el accionante hab\u00eda sido diagnosticado con escoliosis y no hab\u00eda superado la prueba psicol\u00f3gica practicada, con un estudio radiol\u00f3gico posterior realizado al actor, se desvirtu\u00f3 la supuesta escoliosis. Frente a la prueba psicol\u00f3gica, la Corte manifest\u00f3 que era evidente que los resultados no ser\u00edan favorables pues al accionante no se le brind\u00f3 la asesor\u00eda post test. En este contexto, la Corte ampar\u00f3 los derechos fundamentales del accionante e identific\u00f3 el momento puntual en el que se excluy\u00f3 de la convocatoria, con el fin de ordenar que se le reintegrara en este preciso punto del proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7145. De nuevo, la Corte se enfrent\u00f3 a debates de constitucionalidad en donde disposiciones normativas inclu\u00edan sesgos de genero a t\u00edtulo de discriminaci\u00f3n indirecta. El primero de estos casos, se recoge en la Sentencia C-586 de 2016 en la que la Corte estudi\u00f3 la constitucionalidad del art\u00edculo 9 del Decreto 013 de 1967 (parcial), que modific\u00f3 el art\u00edculo 242 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo, cuyo contenido prohib\u00eda que las mujeres accedieran a trabajos considerados \u201cpeligrosos\u201d. Tras aplicar un test integrado de igualdad, la Corte declar\u00f3 la inconstitucionalidad de esta disposici\u00f3n, al estimar que la norma era desproporcionada e innecesaria pues lesionaba el derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso al trabajo y preservaba el estereotipo que diferencia entre trabajos para hombres y trabajos para mujeres, que adem\u00e1s nutre el prejuicio de concebir a la mujer como sexo d\u00e9bil.<\/p>\n
\u00a7146. En la misma l\u00ednea, en la Sentencia C-659 de 2016, la Corte se pronunci\u00f3 sobre la exequibilidad del art\u00edculo 10 de la Ley 48 de 1993, que limitaba el tipo de actividades que las mujeres pod\u00edan desempe\u00f1ar si se incorporaban a las Fuerzas Militares. La Corte concluy\u00f3 que la vinculaci\u00f3n a las Fuerzas Militares y las tareas que se puedan cumplir en ellas no son exclusivas de uno u otro sexo. Por lo tanto, declar\u00f3 la inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada, dada la irracionabilidad y desproporci\u00f3n de la norma, al fomentar estereotipos de g\u00e9nero que vulneraban el derecho a la igualdad.<\/p>\n
\u00a7147. La m\u00e1s reciente de las decisiones corresponde a la Sentencia T-031 de 2021, en la que se estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por un hombre que alegaba haber sido discriminado en el acceso al empleo por ser portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH). De acuerdo con los hechos que expuso el accionante, aunque \u00e9l hab\u00eda aprobado varias etapas de un proceso de selecci\u00f3n (pruebas psicot\u00e9cnicas, pruebas de conocimiento y una entrevista), se le excluy\u00f3 de este el mismo d\u00eda en el que, como consecuencia de la revisi\u00f3n con el m\u00e9dico general, se le comunic\u00f3 ser portador de VIH. Posteriormente, y pese a que \u00e9l indag\u00f3 ante la empresa empleadora por las razones de su exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n y tras indicar que hab\u00eda renunciado a dos ofertas de empleo adicionales esperando una comunicaci\u00f3n formal, radic\u00f3 una acci\u00f3n de tutela. La Corte tutel\u00f3 los derechos fundamentales del accionante al estimar que la empresa accionada no logr\u00f3 desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Por \u00faltimo, dado que\u00a0el proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3 el accionante culmin\u00f3 y fue contratada otra persona, se orden\u00f3 una indemnizaci\u00f3n en abstracto a su favor.<\/p>\n
\u00a7148. Igualmente, la Sala considera pertinente destacar que esta es una batalla que no solo se libra en Colombia, sino a nivel mundial. Por consiguiente, dada su pertinencia para el caso se traen a colaci\u00f3n decisiones judiciales frente a casos, relativamente similares al de la accionante en el presente proceso.<\/p>\n
\u00a7149. La primera de las decisiones a tener en cuenta es la Sentencia del 8 de noviembre de 1990 emitida por el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE). En esta oportunidad se conoci\u00f3 el caso de la se\u00f1ora Dekker quien, hab\u00eda formado parte de una convocatoria laboral dirigida a seleccionar a una persona que prestara servicios en un centro holand\u00e9s de formaci\u00f3n de j\u00f3venes adultos. El comit\u00e9 de selecci\u00f3n notific\u00f3 al centro que la Sra. Dekker era la m\u00e1s apta para la cobertura del puesto de trabajo. Sin embargo, la direcci\u00f3n del mismo rechaz\u00f3 a la accionante como consecuencia de la situaci\u00f3n de embarazo que presentaba, argumentando que no pod\u00eda asumir los costes financieros vinculados al contrato de sustituci\u00f3n que habr\u00eda de suscribir para cubrir el periodo de docencia durante la baja maternal. El Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea estableci\u00f3 que \u201cla denegaci\u00f3n de contrataci\u00f3n, formulada por un empresario bas\u00e1ndose en las consecuencias econ\u00f3micas de una baja debida al embarazo, constituye una discriminaci\u00f3n directa\u201d.<\/p>\n
\u00a7150. Como segundo ejemplo, se tiene la Sentencia C-207 de 1998 del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE) en la que se estudi\u00f3 el caso de una mujer que trabajaba como enfermera en una cl\u00ednica de la Universidad de Rostock (Alemania), a trav\u00e9s de un contrato a t\u00e9rmino fijo y que, hab\u00eda aplicado a un proceso interno de selecci\u00f3n para obtener un contrato por tiempo indefinido. Inicialmente, el empleador rechaz\u00f3 su candidatura tras conocer su estado de embarazo, argumentando que la ley alemana prohib\u00eda que las mujeres embarazadas estuvieran expuestas a sustancias nocivas. Sin embargo, en el proceso la empleadora tambi\u00e9n justific\u00f3 su decisi\u00f3n en las consecuencias econ\u00f3micas que pueden resultar de contratar a una mujer embarazada.<\/p>\n
\u00a7151. El Tribunal destac\u00f3 que tal negativa a contratarla contrar\u00eda la Directiva 76\/207 pues \u201caunque la disponibilidad del empleado sea necesariamente para el empresario un requisito esencial para la correcta ejecuci\u00f3n del contrato de trabajo, la protecci\u00f3n que el Derecho comunitario garantiza a la mujer durante el embarazo y, despu\u00e9s, tras el parto, no puede depender de si la presencia de la interesada, durante el periodo correspondiente a su maternidad, es indispensable para la buena marcha de la empresa en la que est\u00e1 empleada\u201d. Adicionalmente, indic\u00f3 que \u201cla negativa de contrataci\u00f3n debida al embarazo no puede estar justificada por motivos basados en el perjuicio econ\u00f3mico padecido por el empresario en caso de contrataci\u00f3n de una mujer embarazada durante su per\u00edodo de descanso por maternidad\u201d y destac\u00f3 que esta misma regla se extiende al perjuicio econ\u00f3mico ocasionado por el hecho de que la mujer contratada no pueda ocupar el puesto de que se trata durante el per\u00edodo de su embarazo.<\/p>\n
\u00a7152. A su vez, tribunales de diferentes pa\u00edses tambi\u00e9n han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema, como ha sucedido en Espa\u00f1a. Por ejemplo, en la Sentencia del 5 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Espa\u00f1a), se estudi\u00f3 el caso de una mujer que hab\u00eda superado diferentes etapas de un proceso de selecci\u00f3n y a quien solo le hac\u00eda falta concretar las condiciones econ\u00f3micas para la firma del contrato. Sin embargo, la empresa se abstuvo de proseguir con dichas actuaciones una vez la candidata les comunic\u00f3 su estado de embarazo. En este caso, se resalt\u00f3 la voluntad de contratar a dicha candidata tras alcanzar un acuerdo con ella a trav\u00e9s de dos correos electr\u00f3nicos y haberle enviado informaci\u00f3n relacionada con las tareas a desempe\u00f1ar y los programas inform\u00e1ticos a utilizar. Finalmente, se orden\u00f3 el reconocimiento de una indemnizaci\u00f3n por los perjuicios causados.<\/p>\n
\u00a7154. En este caso, en el transcurso de una entrevista de trabajo los seleccionadores formularon preguntas a una candidata relacionadas con su situaci\u00f3n personal (marido, hijos) y le comentaron las dificultades que tendr\u00eda para encontrar colegio para sus hijas y para que su marido consiguiera trabajo en la zona adem\u00e1s de advertirle que \u201cno quer\u00edan a alguien que se cogiera una baja por maternidad\u201d. La propia aspirante inform\u00f3 en ese momento que se hab\u00eda ligado las trompas y que no pod\u00eda tener m\u00e1s hijos; sin embargo, fue descartada del proceso de selecci\u00f3n mientras que otra candidata fue contratada tras indicar en la entrevista que no ten\u00eda pareja ni hijos. El Tribunal Superior de Canarias encontr\u00f3 acreditada la configuraci\u00f3n de un acto de discriminaci\u00f3n y subray\u00f3 que para su acaecimiento no era relevante el hecho que \u201cla candidata finalmente seleccionada para el puesto al que aspiraba la Sra.\u00a0Lorenza fuera tambi\u00e9n mujer, pues en el presente caso (como ocurre en numerosas ocasiones) la discriminaci\u00f3n hacia\u00a0la mujer se produce hacia \u00e9sta por un factor a\u00f1adido inherente a su sexo, el ser “madre”, y la situaci\u00f3n de maternidad\u201d. Con base en ello, orden\u00f3 el pago de una indemnizaci\u00f3n por los perjuicios causados.<\/p>\n
\u00a7155. Conclusiones. Con base en todo lo expuesto en este ac\u00e1pite, la Sala destaca las siguientes conclusiones:<\/p>\n
i. i. \u00a0Las mujeres son las principales v\u00edctimas de los procesos de discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n. Estas condiciones de inequidad profundizan las brechas de g\u00e9nero.<\/p>\n
. Hasta el momento, en la mayor\u00eda de los casos estudiados por esta Corte relacionados con la discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo, el an\u00e1lisis adoptado siempre ha estado ce\u00f1ido al examen de la necesidad del criterio o requisito con base en el cual se discrimina, de cara a las funciones del cargo; pero, hasta el momento en la jurisprudencia no ha habido lugar a aplicar un enfoque interseccional, como el que se aplicar\u00e1 en el presente caso. No obstante, y aunque a\u00fan no se haya desarrollado este acercamiento, la Sala llama la atenci\u00f3n sobre los remedios judiciales adoptados que, en la mayor\u00eda de los casos han reconocido la reincorporaci\u00f3n del accionante en la etapa del proceso de selecci\u00f3n en la que fue excluido. Ello, como una muestra de justicia social en donde la libertad econ\u00f3mica debe ceder ante el respeto por el derecho fundamental a no ser discriminado.<\/p>\n
. En casos de discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo de las mujeres gestantes, se debe adoptar un enfoque interseccional que tenga en cuenta que esta discriminaci\u00f3n no es asunto exclusivo de la vida privada, sino de especial relevancia en la vida p\u00fablica. Importa y debe importar a todos y todas pues, aunque pareciera una afectaci\u00f3n individual, dado el lamentable car\u00e1cter masivo de su pr\u00e1ctica y las implicaciones sociales que esta tiene, as\u00ed como la magnitud de los derechos fundamentales en juego, amerita una lectura diferente y un cambio por parte de todos y todas sobre su entendimiento y percepci\u00f3n.<\/p>\n
5.5. El derecho a la intimidad en el marco de los procesos de selecci\u00f3n laboral<\/p>\n
\u00a7156. El derecho a la intimidad garantiza \u201ccontar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria\u201d frente a las dem\u00e1s personas y el Estado. En consecuencia, el objeto de protecci\u00f3n de este derecho es la \u201cvida privada\u201d, la cual ha sido definida por la Corte Constitucional como el \u201cespacio personal ontol\u00f3gico\u201d o el \u201cespacio de personalidad\u201d reservado para cada persona que le permite desarrollarse de forma libre y aut\u00f3noma. El derecho a la intimidad tiene un amplio espectro y cobija a los asuntos familiares, conyugales, de salud, costumbres, pr\u00e1cticas sexuales, creencias religiosas, entre otras.<\/p>\n
\u00a7157. Desde sus inicios la Corte Constitucional ha identificado que el derecho a la intimidad se proyecta en dos dimensiones, una negativa y otra positiva. La primera -dimensi\u00f3n negativa- recae sobre los terceros que, potencialmente, podr\u00edan desconocer este derecho fundamental y se materializa en una prohibici\u00f3n de cualquier injerencia arbitraria en la vida privada de las personas, as\u00ed como en toda restricci\u00f3n irrazonable \u201cde la libertad de elegir en asuntos que solo le conciernen a la persona o a su familia\u201d. Por otra parte, en su dimensi\u00f3n positiva, el derecho a la intimidad recae sobre todos los seres humanos que, en calidad de titulares de esta garant\u00eda, est\u00e1n facultados para actuar con una libertad individual que permite que \u201ctoda persona (pueda) tomar por s\u00ed sola las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada\u201d.<\/p>\n
\u00a7158. En este contexto, la utilizaci\u00f3n de pruebas de embarazo, como pr\u00e1ctica en el acceso al empleo vulnera el derecho a la intimidad cuando no cumple los par\u00e1metros para su uso pues interfiere indebidamente en el espacio aut\u00f3nomo de las mujeres, al tratarse de una injerencia en decisiones personal\u00edsimas o en aspectos sensibles relacionados con el proyecto de vida y con las decisiones reproductivas. Esta pr\u00e1ctica es una manera vedada de controlar los cuerpos de las mujeres y, por tanto, ha sido proscrita tanto por la jurisprudencia constitucional, como por la legislaci\u00f3n. As\u00ed este tipo de ex\u00e1menes son excepcionales y \u00fanicamente pueden ser practicados cuando el trabajo a desempe\u00f1ar implique riesgos reales o potenciales que puedan incidir negativamente en el desarrollo normal del embarazo.<\/p>\n
\u00a7159. Estas pol\u00edticas de protecci\u00f3n fetal han sido admitidas en los trabajos de pintura industrial que empleen la cerusa, el sulfato de plomo o de cualquier producto que contenga dichos pigmentos, en los que se ha considerado que se justifican ciertas restricciones para garantizar otros derechos como la salud de las mujeres y de sus hijos. As\u00ed se consider\u00f3 en la Sentencia C-139 de 2018; no obstante, esa es una lectura excepcional. Luego, como se indic\u00f3 previamente, la Ley 2114 de 2021 introdujo una serie de medidas antidiscriminatorias en materia laboral y determin\u00f3 que exigir pruebas de embarazo est\u00e1 prohibido como requisito para acceso o permanencia en cualquier actividad laboral. Solo es posible utilizarla cuando medie consentimiento previo y claramente bajo el respeto de derechos fundamentales.<\/p>\n
\u00a7160. A su vez, la jurisprudencia constitucional, previamente, hab\u00eda decantado las reglas para impedir el uso de pruebas de embarazo que afectaran a las mujeres y sus decisiones reproductivas. En las sentencias T-401 de 1994, T-452 de 2010, T-305 de 2020, esta Corporaci\u00f3n destac\u00f3 que estas evaluaciones de pre ingreso laboral deben realizarse de conformidad con las garant\u00edas fundamentales de los trabajadores y\/o de quienes se encuentran en un proceso de selecci\u00f3n. Para ello se torna fundamental el respeto por el derecho a la autonom\u00eda, el cual se expresa en la obtenci\u00f3n de su consentimiento previo libre e informado.<\/p>\n
\u00a7161. En cuanto a su car\u00e1cter previo, esta Corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la autonom\u00eda de cualquier usuario de los servicios de salud implica la b\u00fasqueda previa de su aceptaci\u00f3n, por lo que \u201ctodo tratamiento debe hacerse con el consentimiento del paciente. Este consentimiento es libre en la medida en que la persona debe tomar su determinaci\u00f3n sin coacciones ni enga\u00f1os y debe ser informado, puesto que implica la obligaci\u00f3n de brindarle al aspirante o trabajador informaci\u00f3n suficiente, \u201coportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa\u201d sobre los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que debe practicarse y las razones que justifican su realizaci\u00f3n, de cara a las labores que se van a ejercer. En consecuencia, no podr\u00eda hablarse de un consentimiento libre y consciente desde el momento en que quien lo otorga no sabe en qu\u00e9 ni por qu\u00e9. As\u00ed las cosas, resulta incompatible con esta garant\u00eda que una trabajadora no conozca en qu\u00e9 consisten los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que le van a realizar, y\/o que no se le haya informado sobre los motivos que explican su necesidad.<\/p>\n
\u00a7162. Por \u00faltimo, y en relaci\u00f3n con el caso que nos ocupa, se destaca que en materia de protecci\u00f3n a la madre gestante, dado que es frecuente que se exija a las mujeres pruebas de embarazo innecesarias, instrumentos internacionales como el Convenio 183 de la OIT han adoptado algunas medidas de protecci\u00f3n. Por ejemplo, en el art\u00edculo 9 de este Convenio se indic\u00f3 que todos los Estados \u201cdeben adoptar medidas apropiadas para garantizar que la maternidad no constituya una causa de discriminaci\u00f3n en el empleo, con inclusi\u00f3n del acceso al empleo\u201d y tambi\u00e9n se prescribi\u00f3 que una de esas medidas debe ser \u201cla prohibici\u00f3n de que se exija a una mujer que solicita un empleo que se someta a un examen para comprobar si est\u00e1 o no embarazada\u201d. En la misma l\u00ednea, en la citada Sentencia T-305 de 2020 la Corte destac\u00f3 que \u201ctodo acto del empleador orientado a\u00a0\u2018sancionar\u2019\u00a0o a impedir el embarazo de una trabajadora, o a investigar si existe estado de gravidez\u00a0\u2018para que de all\u00ed\u00a0dependa el acceso, la permanencia, o la promoci\u00f3n de la mujer en el trabajo, se revela como\u00a0ileg\u00edtimo e inconstitucional\u201d. Esto debe ser le\u00eddo adem\u00e1s con la legislaci\u00f3n vigente, tal como se expres\u00f3 al inicio de este apartado<\/p>\n
\u00a7163. En suma, la Sala destaca la importancia de garantizar el respeto del derecho a la intimidad y la autonom\u00eda de las mujeres en el contexto de ex\u00e1menes m\u00e9dicos de ingreso laboral. Para ello, en la etapa precontractual los empleadores deben: (i) garantizar que los ex\u00e1menes m\u00e9dicos pre ocupacionales practicados solo sean aquellos que, necesariamente, permitan determinar la aptitud de las candidatas y los candidatos de cara a las funciones del cargo al que aspiran; (ii) respetar el consentimiento libre y consciente de la persona que permita que esta tenga total certeza y claridad de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que le van a realizar y que, en consecuencia, se traduce en que de ninguna manera las muestras tomadas pueden ser usadas para otros fines de forma inconsulta y, finalmente (iii) tambi\u00e9n se deber\u00e1 asegurar la reserva de la informaci\u00f3n m\u00e9dica obtenida en el marco de estos procesos, as\u00ed como el acceso de los resultados a las candidatas bajo la comprensi\u00f3n excepcional del uso de pruebas serol\u00f3gicas.<\/p>\n
5.6. La posibilidad de ordenar el reconocimiento de una condena en abstracto por perjuicios morales en el marco de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
\u00a7164. La acci\u00f3n de tutela establecida en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica fue prevista como una herramienta dirigida a garantizar la protecci\u00f3n inmediata de derechos fundamentales, permitiendo que incluso causas y hechos que podr\u00edan ser conocidos por otras autoridades judiciales, fuesen absueltas por el juez de tutela con el fin de evitar la configuraci\u00f3n de una vulneraci\u00f3n de derechos o incluso para proteger la garant\u00eda de no repetici\u00f3n y reivindicar derechos fundamentales cuya vulneraci\u00f3n trae consigo posteriores vulneraciones de otros derechos, como sucede en este caso. En ese contexto, el juez de tutela encuentra en el Decreto 2591 de 1991 la reglamentaci\u00f3n general de la acci\u00f3n de tutela y los diferentes caminos para \u201cgarantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violaci\u00f3n\u201d, como lo establece el art\u00edculo 23 de dicho Decreto.<\/p>\n
\u00a7165. A su turno, sobre los posibles remedios judiciales que puede adoptar el juez de tutela, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que la acci\u00f3n de tutela no es, al menos en principio, el mecanismo apto para solicitar la indemnizaci\u00f3n de perjuicios causados por autoridades p\u00fablicas o particulares. Sin embargo, el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, que trata sobre indemnizaciones y costas, establece que, si el interesado no cuenta con otro medio judicial, en el fallo de tutela el juez puede ordenar la indemnizaci\u00f3n en abstracto del da\u00f1o emergente que se ocasione si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho. En otras palabras, el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991 s\u00ed habilita a que, de manera excepcional, se ordene la indemnizaci\u00f3n de perjuicios mediante la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
\u00a7167. Por otra parte, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha reconocido en sus decisiones de tutela, perjuicios diferentes al da\u00f1o emergente, como los perjuicios morales; siempre que, en l\u00ednea con lo dispuesto en la Sentencia C-543 de 1992 que estudi\u00f3 una demanda de constitucionalidad contra el citado art\u00farico 25 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela solamente ordene la condena en abstracto pues su liquidaci\u00f3n corresponde a la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo o al juez competente. Como ejemplos, se tienen las sentencias SU-256 de 1996, T-1090 de 2005, T-496 de 2009, T- 200 de 2018 y T- 031 de 2021. Todas estas decisiones han tenido como elemento com\u00fan el hecho de acudir a la indemnizaci\u00f3n en abstracto por perjuicios morales dada la gravedad de las lesiones psicol\u00f3gicas generadas en los accionantes, en contextos de discriminaci\u00f3n o afectaci\u00f3n del derecho a la honra y al buen nombre que, involucran, adem\u00e1s, una lesi\u00f3n a la dignidad humana.<\/p>\n
\u00a7168. Sobre los escenarios de discriminaci\u00f3n en los que esta Corporaci\u00f3n ha ordenado el reconocimiento de perjuicios morales, se tiene en primer lugar la Sentencia SU-256 de 1996, en la que la Corte orden\u00f3 indemnizar en abstracto los perjuicios sufridos por el actor, tras verificarse que la entidad accionada vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, luego de ser despedido de la empresa a causa del VIH que lo aquejaba y quedar desafiliado del sistema de salud por la misma raz\u00f3n. En la Sentencia T-1090 de 2005, la Corte orden\u00f3 indemnizar en abstracto los perjuicios morales sufridos por la tutelante, derivados de la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, luego de que, en raz\u00f3n de su raza, dos discotecas de la ciudad de Cartagena, impidieran el ingreso de la accionante a sus instalaciones. En esa misma direcci\u00f3n, en la ya citada Sentencia T- 031 de 2021 la Corte orden\u00f3 reconocer perjuicios morales a un hombre que hab\u00eda sido discriminado en un proceso de selecci\u00f3n tras haberle practicado una prueba de VIH que arroj\u00f3 un resultado reactivo. La Corte destac\u00f3 que el pago de estos perjuicios era necesario pues al accionante se le hab\u00edan vulnerado m\u00faltiples derechos fundamentales (igualdad de oportunidades en relaci\u00f3n con el acceso al trabajo, la no discriminaci\u00f3n, la dignidad humana y el debido proceso en las relaciones entre particulares) que, a su vez, le produjeron un \u201csufrimiento que tuvo que soportar al ser segregado del \u00e1mbito laboral\u201d.<\/p>\n
\u00a7169. De otro lado, frente a escenarios en donde se ha evidenciado una lesi\u00f3n del derecho a la honra, se tiene la Sentencia T- 496 de 2009, en la que la Corte orden\u00f3 reconocer perjuicios morales a una ni\u00f1a y su abuela sobre quienes un peri\u00f3dico local hab\u00eda publicado informaci\u00f3n intima que, adem\u00e1s hab\u00eda sido tergiversada, por lo que, se estim\u00f3 que esta indemnizaci\u00f3n resultaba procedente en atenci\u00f3n al \u201cdolor, sufrimiento y verg\u00fcenza ocasionados por las publicaciones\u201d. Otro ejemplo, se encuentra en la Sentencia T- 200 de 2018 en la que la Corte tambi\u00e9n se enfrent\u00f3 a un caso sobre la vulneraci\u00f3n de los derechos a la honra y al buen nombre de una ni\u00f1a por parte de un peri\u00f3dico local que, adem\u00e1s de revelar datos que permitieron identificar a la menor como v\u00edctima de un caso de presunto abuso sexual, public\u00f3 informaci\u00f3n inexacta sobre los resultados de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos que le fueron practicados. En esta decisi\u00f3n se indic\u00f3 que resultaba procedente reconocer el pago de perjuicios morales con fundamento en la facultad prevista en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, habida cuenta de \u201cla intensidad del da\u00f1o inmaterial sufrido y la alta probabilidad de que este siga produciendo sus efectos\u201d.<\/p>\n
\u00a7170. Esta Sala acoge la postura desarrollada en las anteriores decisiones, en virtud de la cual, se ha entendido que el juez de tutela s\u00ed puede, de manera excepcional, reconocer perjuicios morales en el marco de la indemnizaci\u00f3n en abstracto regulada en el art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991. Ello, no solo encuentra sustento en (i) la jurisprudencia referenciada que cobija hip\u00f3tesis f\u00e1cticas similares a la analizada en la presente ocasi\u00f3n, sino tambi\u00e9n (ii) parece desprenderse directamente del contenido del citado art\u00edculo 25 que despu\u00e9s de mencionar al da\u00f1o emergente, establece que \u201c[L]a liquidaci\u00f3n del mismo y de los dem\u00e1s perjuicios se har\u00e1 ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el tr\u00e1mite incidental\u201d. Luego, como se observa el mismo art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991 hace referencia a \u201cotros perjuicios\u201d diferentes a al da\u00f1o emergente especialmente regulado en esa disposici\u00f3n. Adicionalmente (iii), en casos particulares como el analizado en esta ocasi\u00f3n, relacionados con la discriminaci\u00f3n por razones del g\u00e9nero, es claro que la indemnizaci\u00f3n \u201caparece como una soluci\u00f3n plausible por su finalidad tanto reparadora como disuasoria\u201d, frente a una lesi\u00f3n a la dignidad humana.<\/p>\n
\u00a7171. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a estudiar el caso concreto.<\/p>\n
6. CASO CONCRETO. La accionante fue v\u00edctima de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a su estado de embarazo desconociendo con ello sus derechos fundamentales<\/p>\n
\u00a7172. \u00a0La Sala aborda un caso relacionado con un acto de presunta discriminaci\u00f3n en la etapa previa al contrato de trabajo, suscitado en raz\u00f3n al estado de embarazo de la accionante. Andrea particip\u00f3 en un proceso de selecci\u00f3n adelantado por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, con el fin de satisfacer necesidades de personal del Grupo People Bpo S.A.S para el cargo de \u201cagente call center\u201d en la modalidad de teletrabajo. Andrea afirma que, tras haber superado diferentes etapas del proceso de selecci\u00f3n, solo despu\u00e9s de que se le realizara el examen m\u00e9dico ocupacional que incluy\u00f3 una prueba de sangre, con el supuesto objetivo de conocer sus niveles de creatinina y as\u00ed eventuales problemas renales, se le comunic\u00f3 que no continuaba en el proceso. Sin embargo, tres d\u00edas despu\u00e9s de realizarse este examen, ella se practic\u00f3 una prueba de embarazo casera que, como resultado arroj\u00f3 que se encontraba en estado de embarazo. Por consiguiente, la accionante sostiene que su exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n constituy\u00f3 un acto discriminatorio.<\/p>\n
\u00a7173. La Sala parte por se\u00f1alar que, teniendo en cuenta el material probatorio aportado por las partes al proceso es claro que Andrea fue v\u00edctima de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a su estado de gestaci\u00f3n. Como se explic\u00f3 en el apartado general de esta decisi\u00f3n, es necesario acudir a la flexibilidad probatoria dadas las dificultades intr\u00ednsecas que tienen las mujeres en demostrar que est\u00e1n siendo discriminadas. En consecuencia, se privilegiar\u00e1 el uso de los indicios, as\u00ed como la valoraci\u00f3n en conjunto de las pruebas del expediente para considerar la lesi\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante, como se pasa a ver.<\/p>\n
1. %1.1 \u00a0. Desarrollo del proceso de selecci\u00f3n en el que la accionante particip\u00f3<\/p>\n
\u00a7174. Est\u00e1 fuera de controversia que Andrea particip\u00f3 en el proceso de selecci\u00f3n para un cargo en un call center. Para dar cuenta de ello, se presenta una gr\u00e1fica que sintetiza las etapas descritas en la gu\u00eda de reclutamiento del proceso de selecci\u00f3n, aportada por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, con el fin de exponer, posteriormente, el desempe\u00f1o que tuvo Andrea en cada una de estas fases.<\/p>\n
\u00a7175. Sobre dicha gr\u00e1fica se realizan dos precisiones. Primero, el Grupo People BPO tambi\u00e9n alleg\u00f3 copia de su \u201cProcedimiento de incorporaci\u00f3n masivo\u201d; sin embargo, este no fue tomado como referente para realizar la citada grafica en tanto tiene significativas diferencias con aquel de la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S y, adem\u00e1s, en \u00faltimas, el proceso de selecci\u00f3n fue adelantado de manera directa por esta \u00faltima empresa. Segundo, aunque en su respuesta al decreto de pruebas, Alianza Empresarial Temporal S.A.S describi\u00f3 el proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3 la accionante, dado que dicha narraci\u00f3n tambi\u00e9n es diferente de la gu\u00eda aportada, se privilegiar\u00eda esta \u00faltima al ser el documento oficial que recoge el proceso. Aclarado esto, se exponen las fases del proceso de selecci\u00f3n:<\/p>\n
Etapas- Proceso de selecci\u00f3n adelantado por Alianza Empresarial Temporal<\/p>\n
Fuente: elaboraci\u00f3n propia con base en la Gu\u00eda de selecci\u00f3n de Alianza Empresarial Temporal.<\/p>\n
\u00a7176. Primera etapa. Solicitud del cliente y de la validaci\u00f3n del perfil del cargo. De conformidad con las pruebas aportadas por la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, esta empresa recibi\u00f3 una solicitud de incorporaci\u00f3n para el mes de mayo de 2023 por parte del Grupo People BPO para los cargos de fidelizador remoto y especialista de retenci\u00f3n. Estas vacantes deb\u00edan ser suplidas en el mes de mayo de dicha vigencia.<\/p>\n
\u00a7178. En las pruebas aportadas por Andrea, se evidencia que el 9 de abril de 2023 desde su buz\u00f3n de correo (andreaxyz@gmail.com), ella remiti\u00f3 un mensaje al correo \u00a0analistaseleccion@alianza-temporal.com, anex\u00e1ndole su hoja de vida. Luego, en el expediente reposan capturas de pantallas de conversaciones sostenidas mediante la herramienta WhatsApp entre la accionante y una trabajadora de la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S; quien, a las 11:03 del 10 de abril de 2023 le remiti\u00f3 un link de la aplicaci\u00f3n \u201cMeet\u201d para asistir a una reuni\u00f3n titulada \u201cVacante call\u201d, agendada para el mismo lunes 10 de abril de 2023 de 2:15 a 3: 15 pm. \u00a0En consecuencia, si Andrea fue llamada a esta entrevista, es claro que super\u00f3 la etapa de evaluaci\u00f3n de las hojas de vida que permite decantar a aquellos candidatos que cumplen con el perfil requerido.<\/p>\n
\u00a7179. Sobre este punto, sin \u00e1nimo de reiterar todas las discusiones en torno al valor probatorio de las capturas de pantalla de WhatsApp, la Sala destaca que la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n las ha equiparado a una prueba documental que debe revisarse en conjunto con los dem\u00e1s medios probatorios presentados y seg\u00fan los criterios de la sana cr\u00edtica. A su vez, su fuerza\u00a0probatoria depender\u00e1 del grado de confiabilidad que le pueda asignar el juez atendiendo a las particularidades de cada caso y que se determina por \u201cla\u00a0(i) autenticidad,\u00a0entendida\u00a0como la identificaci\u00f3n plena del creador del documento, es decir, la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se le atribuye la autor\u00eda del documento; y por\u00a0(ii)\u00a0la\u00a0veracidad\u00a0de la prueba, esto es, la correspondencia con la verdad de la declaraci\u00f3n o representaci\u00f3n del hecho all\u00ed expresados\u201d.<\/p>\n
\u00a7180. En el caso concreto, la Sala destaca que es posible asignar un grado significativo de confiabilidad a las capturas de pantalla remitidas por Andrea como prueba, por tres razones. Primera, el n\u00famero de tel\u00e9fono que aparece como contacto asociado a la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S con el que la accionante mantuvo contacto durante todo el proceso de selecci\u00f3n, es el mismo que aparece en otra oferta de trabajo recientemente publicada en la p\u00e1gina de Facebook de esta empresa para un cargo de asesor de seguros call center. Segunda, los mensajes tienen una continuidad temporal (tienen fechas de 11, 22 y 26 de abril de 2023) y la imagen del contacto siempre es la misma (una foto con el logo de la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S). Tercera, estos mensajes no fueron desvirtuados por las accionadas en el proceso en sede de revisi\u00f3n, adem\u00e1s de que, coinciden y se soportan en otros numerosos indicios que llevan a la Sala a concluir que Andrea fue v\u00edctima de un acto discriminatorio.<\/p>\n
\u00a7181. Tercera etapa. Entrevista virtual y juego de roles. De las pruebas aportadas, la Sala infiere que Andrea fue citada a dos reuniones diferentes: (i) la primera a la que ya se hizo referencia y que se le envi\u00f3 a las 11:09 am del 10 de abril de 2023 para ser realizada en horas de la tarde y, (ii) la segunda dirigida a validar que su computador e internet cumplieran con los requisitos m\u00ednimos, cuyo link le fue remitido a las 5:43 pm del mismo d\u00eda, para el d\u00eda siguiente.<\/p>\n
\u00a7182. Andrea inform\u00f3 que en la entrevista se le consult\u00f3 sobre su formaci\u00f3n acad\u00e9mica, experiencia en cargos afines y se ejecut\u00f3 una prueba simulada con el fin de que bajo el rol de vendedora ofreciera servicios intangibles de telecomunicaciones, es decir en un juego de roles deb\u00eda mostrar sus habilidades para el cargo ofrecido. Por otra parte, sobre la validaci\u00f3n t\u00e9cnica, se observa que en el chat de WhatsApp Andrea inform\u00f3 las propiedades de su dispositivo de c\u00f3mputo y la capacidad de internet. El d\u00eda siguiente, seg\u00fan afirma la accionante y no fue refutado por las accionadas, se realiz\u00f3 la reuni\u00f3n por Google Meet en la que se corrobor\u00f3 que su computador tuviera las propiedades aducidas y se efectu\u00f3 una prueba de entorno para validar la capacidad del internet de su hogar.<\/p>\n
\u00a7183. Luego, a las 5:43 pm de ese mismo 11 de abril de 2023, mediante el chat se le indic\u00f3 a la accionante lo siguiente: \u201c[E]stamos muy contentos de que forme parte de nuestro equipo de trabajo y le damos la m\u00e1s cordial bienvenida a la compa\u00f1\u00eda. El d\u00eda de hoy se proceder\u00e1 a agendar a trav\u00e9s de la plataforma Meet la respectiva validaci\u00f3n t\u00e9cnica con nuestro Departamento de IT para su ingreso\u201d. Por consiguiente, es claro que si Andrea fue citada a la validaci\u00f3n t\u00e9cnica, ello se debi\u00f3 que super\u00f3 la tercera etapa relacionada con la entrevista.<\/p>\n
\u00a7184. Cuarta etapa. Aplicaci\u00f3n de pruebas psicot\u00e9cnicas. Pese a que el procedimiento de selecci\u00f3n descrito en la gu\u00eda remitida por la empresa Alianza Empresarial Temporal hace referencia a esta etapa, lo cierto es que ni esta ni la accionante mencionan que se haya realizado alguna prueba psicom\u00e9trica.<\/p>\n
\u00a7185. Quinta etapa. Agendamiento de validaci\u00f3n t\u00e9cnica de equipos. En la gu\u00eda del proceso de selecci\u00f3n remitida por Alianza Empresarial Temporal se indica que \u201cseg\u00fan fecha y hora acordada con People BPO (se env\u00eda a los candidatos el link generado por la empresa para validar v\u00eda Meet las herramientas con las que cuenta para desarrollar su trabajo desde casa, estas herramientas son \u2013 Computador con Windows 10 y procesados Intel Core i3 6th Generaci\u00f3n similar o superior, as\u00ed como internet que supere las 30 megas de navegaci\u00f3n)\u201d. Igualmente, se aclara que esta validaci\u00f3n la lleva a cabo el \u00e1rea de tecnolog\u00eda de People BPO.<\/p>\n
\u00a7186. En relaci\u00f3n con esta fase del proceso, en las capturas de pantalla remitidas por Andrea se observa que una persona llamada Ivanna se dirigi\u00f3 a Andrea el 20 de abril de 2023 desde un n\u00famero telef\u00f3nico con el prefijo \u201c+56\u201d correspondiente a Chile, en donde se encuentra la empresa Grupo People BPO, seg\u00fan consta en su p\u00e1gina Web. La conversaci\u00f3n sostenida entre la accionante y la empleada del Grupo BPO fue la siguiente:<\/p>\n
Empleada del Grupo BPO: Hola, soy Ivanna del \u00e1rea IT de PoepleBPO me indican realizar la instalaci\u00f3n de VPN, ESAC SUR. Me indica el anydesk<\/p>\n
Andrea: hola buena tarde, a\u00fan no tenemos anydesk. Qu\u00e9 debo hacer.<\/p>\n
Empleada del Grupo BPO: https:\/\/anydesk.com\/es\/downloads\/windows. Inst\u00e1lelo. No hay problema<\/p>\n
Andrea: vale gracias, ya te escribe mi esposo que es ya voy de salida.<\/p>\n
\u00a7187. Luego, en las pruebas remitidas se observan capturas de WhatsApp de una conversaci\u00f3n sostenida con la misma empleada del Grupo BPO, en igual d\u00eda y hora (1: 34 pm del 20 de abril de 2023) en la que Andrea termin\u00f3 de hablar con dicha empleada. En estos chats \u2013cuyo fondo de pantalla es diferente a aquel de la conversaci\u00f3n inicial, lo que da cuenta de que no se trata de Andrea, sino de otra persona como ella afirm\u00f3\u2013 se evidencia una conversaci\u00f3n en la que se pregunta c\u00f3mo se debe ingresar a la plataforma Anydesk y finalmente a las 2:37 pm de ese d\u00eda, la empleada del Grupo People BPO escribe \u201clista la instalaci\u00f3n de los aplicativos. Gracias por su tiempo, buen d\u00eda\u201d.<\/p>\n
\u00a7188. Como prueba de esta instalaci\u00f3n, la accionante tambi\u00e9n remite (i) un pantallazo que registra la instalaci\u00f3n de los programas SETCCE proXSign PDF for IE, Oracle Data Provider for .NET Help, Digital Persona One Touch for Windows RTE, VCCOMService_v5.0_Client_Citrix, FortiClient VPN, Plugin Multibrowser versi\u00f3n 20160812_1712, Autentia 4.0; con fecha del 20 de abril de 2023 y (ii) un reporte de eventos de Windows con registro del d\u00eda 20 de abril de 2023 que da cuenta de la totalidad de eventos reportados por el sistema operativo, incluyendo los programas que se instalaron para la fecha.<\/p>\n
\u00a7189. Posterior a este paso, en la gu\u00eda del proceso de selecci\u00f3n de la empresa Alianza Empresarial Temporal se se\u00f1ala que \u201c[L]os candidatos que aprueban validaci\u00f3n t\u00e9cnica son matriculados a proceso formativo. El \u00e1rea de selecci\u00f3n env\u00eda link a cada candidato preseleccionado para su conexi\u00f3n y hace seguimiento a la adherencia de los candidatos el primer d\u00eda\u201d.<\/p>\n
\u00a7190. Sexta etapa. Proceso formativo. Seg\u00fan las pruebas aportadas, mediante un correo electr\u00f3nico enviado por jeisy.XXXX@onepeoplebpo.com a diferentes destinatarios dentro de los que se encontraba la accionante el d\u00eda 11 de abril de 2023, se dio la bienvenida a la etapa de formaci\u00f3n inicial, a trav\u00e9s del siguiente mensaje:<\/p>\n
\u201cEstamos muy contentos de que forme parte de nuestro equipo de trabajo y le damos la m\u00e1s cordial Bienvenida a su primer d\u00eda de Formaci\u00f3n Inicial.<\/p>\n
Reglamento Formaci\u00f3n Inicial:<\/p>\n
1. 1. \u00a0Los d\u00edas de capacitaci\u00f3n son 100% Asistencia y puntualidad, 5 d\u00edas de formaci\u00f3n y 1 d\u00eda de certificaci\u00f3n.<\/p>\n
2. 2. \u00a0Importante contar con conexi\u00f3n estable a internet y un dispositivo con c\u00e1mara, ideal un computador.<\/p>\n
3. 3. \u00a0Deber\u00e1 ingresar al Link de Formaci\u00f3n Inicial: Meet: https:\/\/meet.google.com\/obd-bxag-bfz<\/p>\n
4. 4. \u00a0Formador encargado: Jeisy XXX\u201d.<\/p>\n
\u00a7191. Andrea manifiesta que el proceso de formaci\u00f3n tuvo lugar entre los d\u00edas 12 a 18 abril y que la fecha de certificaci\u00f3n ser\u00eda el 19 de abril. Como pruebas de este proceso, la accionante alleg\u00f3 (i) un documento titulado \u201cLinks Grabaciones Capacitaciones\u201d que recoge una copia de varios correos remitidos entre el 14 y 18 de abril de 2023, desde el correo jeisi.XXX@onepeoplebpo.com a diferentes personas, dentro de las que se encuentra la accionante.<\/p>\n
\u00a7192. A su vez, en cada uno de estos correos se remite un link que corresponde a una grabaci\u00f3n de una reuni\u00f3n en la plataforma \u201cMeet\u201d y en el texto del correo se hace referencia a tem\u00e1ticas de formaci\u00f3n como \u201cliberaci\u00f3n comercial, estudio de carta de precios, academia Claro, presentaci\u00f3n de la compa\u00f1\u00eda, Telefon\u00eda Al\u00e1mbrica Televisi\u00f3n satelital Canales premium Combinaci\u00f3n de decos Carta de precios (repaso) Servicios inal\u00e1mbricos Ciclos de facturaci\u00f3n\u201d, entre otros. Adem\u00e1s (ii), Andrea aport\u00f3 un documento PDF titulado \u201cCross Hogar 2023\u201d en donde se registra la realizaci\u00f3n de una prueba con una duraci\u00f3n de 50 minutos y cuya fecha de realizaci\u00f3n es el 19 de abril de 2023.<\/p>\n
\u00a7193. Con base en los anteriores elementos, la Sala encuentra que la accionante super\u00f3 la etapa de formaci\u00f3n, y luego fue citada a la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales.<\/p>\n
\u00a7194. S\u00e9ptima etapa. Ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales. La pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales aparece como la pen\u00faltima etapa antes de la contrataci\u00f3n de los candidatos seleccionados, tal como consta en la gu\u00eda de reclutamiento de la empresa Alianza Empresarial Temporal en la que se indica que los candidatos que aprueban el proceso de formaci\u00f3n y certificaci\u00f3n ser\u00e1n agendados para estos efectos.<\/p>\n
\u00a7195. Seg\u00fan las pruebas aportadas en el expediente, a Andrea le fueron practicados los ex\u00e1menes el 20 de abril de 2023 (el d\u00eda siguiente al que realiz\u00f3 la prueba del ciclo de capacitaci\u00f3n). Ello consta en (i) una orden m\u00e9dica allegada por la IPS Medisot en sede de revisi\u00f3n, en donde se evidencia que por petici\u00f3n de la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, la IPS DESAT solicit\u00f3 que se realizaran ex\u00e1menes de audiometr\u00eda, visiometr\u00eda, osteomuscular y creatinina a Andrea para el empleo de \u201cEspecialista en retenci\u00f3n\u201d en la direcci\u00f3n carrera 4 D #39-49 Macarena parte alta; y en (ii) capturas de pantalla de WhatsApp del mismo d\u00eda 20 de abril desde el n\u00famero de celular remitidos a la accionante por una persona adscrita a la entidad Alianza Empresarial Temporal, quien le indic\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cHola buenas tardes, habla con Susana de Alianza, el d\u00eda de hoy debe realizarse los ex\u00e1menes m\u00e9dicos para la empresa Grupo People BPO en<\/p>\n
Nombre IPS: Medisot SAS<\/p>\n
Direcci\u00f3n: carrera 4 D #39-49 Macarena Parte alta<\/p>\n
Ciudad: Ibagu\u00e9 (Tolima) 2:00 pm<\/p>\n
Debe presentarse solos, sin acompa\u00f1antes. Traer lapicero, documento de identidad en f\u00edsico y puesta su respectiva mascarilla o tapabocas. Si usa lentes traerlos a la consulta\u201d.<\/p>\n
\u00a7196. En relaci\u00f3n con estos ex\u00e1menes, la Sala destaca que los resultados de Andrea fueron satisfactorios. Al revisar la Historia cl\u00ednica ocupacional remitida por la IPS Medisot en el apartado de \u201cconclusiones ocupacionales\u201d se consign\u00f3 que \u201c[D]e acuerdo con el examen m\u00e9dico ocupacional realizado a Andrea con n\u00famero de identificaci\u00f3n 11XXXXXX se considera no presenta restricciones para desempe\u00f1ar la ocupaci\u00f3n de EXPECIALISTA EN RETENCI\u00d3N en una empresa del sector econ\u00f3mico servicios temporales\u201d. Esta misma afirmaci\u00f3n fue corroborada por la IPS Medisot en su respuesta al auto de pruebas en sede de revisi\u00f3n en el que indic\u00f3 que \u201cdesde la \u00f3ptica ocupacional, la accionante no presenta ning\u00fan tipo de impedimento para el desarrollo de sus funciones\u201d. Luego, es claro que desde el punto de vista ocupacional, Andrea tuvo resultados \u00f3ptimos en todos los cuatro ex\u00e1menes que le fueron practicados (audiometr\u00eda, visiometr\u00eda, osteomuscular y creatinina). Vale la pena anotar que en la pr\u00e1ctica de estos ex\u00e1menes se presentaron algunas particularidades que, dan cuenta del actuar discriminatorio de las accionadas; pero sobre ello se profundizar\u00e1 m\u00e1s adelante.<\/p>\n
\u00a7197. Octava etapa. Role play definitivo. Esta fase no tiene ninguna definici\u00f3n en ninguno de los protocolos de selecci\u00f3n allegados por las accionadas. Sin embargo, con base en el an\u00e1lisis integral de las pruebas aportadas la Sala concluye que se trata de la \u00faltima fase previa a la contrataci\u00f3n que supone la puesta en pr\u00e1ctica de toda la informaci\u00f3n suministrada durante el proceso, en un escenario real. Ello se desprende de una captura de una imagen de las capacitaciones a las que asisti\u00f3 Andrea en la que se indica que la certificaci\u00f3n de dicho proceso de formaci\u00f3n se obtendr\u00eda el 19 de abril de 2023 (como en efecto sucedi\u00f3) y que, posterior a los ex\u00e1menes m\u00e9dicos se realizar\u00edan unos d\u00edas de pr\u00e1ctica llamados \u201cD\u00edas People\u201d y \u201cD\u00edas OJT\u201d, exactamente, entre el 24 al 28 de abril de 2023.<\/p>\n
\u00a7198. Estas siglas se encuentran rese\u00f1adas en la gu\u00eda del proceso de selecci\u00f3n aportada por el Grupo People BPO, en la que se les define, respectivamente, como un \u201cProceso en el cual donde se actualizan los conocimientos necesarios que se abordan dentro de la campa\u00f1a a ingresar\u201d y \u201cD\u00edas OJT: Proceso en el cual se lleva a la pr\u00e1ctica todos los conocimientos adquiridos en el total del periodo formativo; entregando acompa\u00f1amiento desde el Departamento de Formaci\u00f3n y Calidad hacia cada uno de los nuevos integrantes de la compa\u00f1\u00eda\u201d. Con todo de las definiciones expuestas, la Sala destaca que parece que esta etapa no es clasificatoria, sino que supone un espacio para que los \u201cnuevos integrantes de la compa\u00f1\u00eda\u201d \u2013seleccionados al haber aprobado todas las etapas previas, puedan poner en pr\u00e1ctica sus conocimientos.<\/p>\n
\u00a7199. Aunque al hacer este examen la Sala de Revisi\u00f3n ha optado por agotar probatoriamente cada una de las fases del proceso de selecci\u00f3n, esto no implica que para que se concrete una oferta de trabajo y surjan las protecciones contra la discriminaci\u00f3n deba realizarse este mismo escrutinio. La finalidad de este examen minucioso, contrastado con las pruebas del expediente tiene por objeto advertir que Andrea ten\u00eda pleno convencimiento de la labor por la que hab\u00eda optado y que le gener\u00f3 la completa convicci\u00f3n de que suceder\u00eda, finalmente, se interrumpi\u00f3 arbitraria e injustificadamente tras la realizaci\u00f3n de una prueba de sangre.<\/p>\n
\u00a7200. As\u00ed las cosas, la Sala subraya que Andrea fue excluida del proceso de selecci\u00f3n en la pen\u00faltima etapa, y despu\u00e9s de haber aprobado satisfactoriamente cinco (5) filtros previos, consistentes un (i) primer proceso de validaci\u00f3n de su hoja de vida, (ii) una entrevista en donde fue consultada y evaluada frente a su experiencia laboral en cargos de la misma naturaleza junto con una validaci\u00f3n t\u00e9cnica de su computador e internet, (iii) un periodo de capacitaci\u00f3n de una semana, aunado a un examen de los conocimientos adquiridos en esta fase de capacitaci\u00f3n; (iv) la instalaci\u00f3n de los programas necesarios para la actividad \u201ccall center\u201d y (v) la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales que arrojaron como resultado que Andrea se encontraba en \u00f3ptimas condiciones de salud y no ten\u00eda ning\u00fan impedimento para el desarrollo de sus funciones.<\/p>\n
\u00a7201. Con base en lo expuesto, la Sala se pregunta \u00bfcu\u00e1les fueron las razones por las cuales Alianza Empresarial Temporal S.A.S decidi\u00f3 excluir a Andrea del proceso de selecci\u00f3n en el que ven\u00eda participando y sobre todo en una etapa tan avanzada del mismo? Para la Sala no hay una conclusi\u00f3n diferente a que la exclusi\u00f3n de Andrea del proceso de selecci\u00f3n se debi\u00f3 al estado de embarazo que fue conocido por las accionadas mediante la prueba de sangre que le fue realizada en el marco de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales. Esta conclusi\u00f3n, se justificar\u00e1 con base en las diferentes pruebas aportadas al proceso, tanto por la accionante como por los accionados.<\/p>\n
6.2. Pruebas del acto discriminatorio en el que las empresas accionadas<\/p>\n
\u00a7202. \u00a0En primer lugar, la Sala reitera que la prueba de los actos discriminatorios reviste significativas particularidades que han sido reconocidas por esta Corporaci\u00f3n en su jurisprudencia. La discriminaci\u00f3n se disfraza a trav\u00e9s de f\u00f3rmulas sutiles que afectan la posibilidad de que quienes son v\u00edctimas de estas pr\u00e1cticas cuenten con pruebas directas del acto discriminatorio. En esa l\u00ednea, a lo largo de esta decisi\u00f3n se ha insistido que las y los jueces tienen el deber de aplicar enfoques de g\u00e9nero que permitan superar condiciones estructurales de marginaci\u00f3n y desigualdad que afecten a las mujeres, entre ellas a las m\u00e1s vulnerables. Para el efecto, el despliegue probatorio debe atender a la sana cr\u00edtica y la libre formaci\u00f3n del convencimiento. Ello supone que las autoridades judiciales deban partir de la comprensi\u00f3n de la discriminaci\u00f3n que las mujeres padecen y que impone acudir tambi\u00e9n a los indicios, cuando se carezca de otros medios, para poder identificar las verdaderas circunstancias en las que se gener\u00f3 la lesi\u00f3n a los derechos.<\/p>\n
\u00a7204. Esta conclusi\u00f3n se sustenta en un an\u00e1lisis compuesto por seis elementos probatorios que incluyen declaraciones extra juicio, inferencias l\u00f3gicas y hasta confesiones que, se exponen a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
a. a) \u00a0No se acredit\u00f3 en el proceso que la selecci\u00f3n del centro m\u00e9dico para la recolecci\u00f3n de muestras de sangre hubiese sido definido por la candidata. En efecto, como se dijo en las reglas generales de esta decisi\u00f3n, uno de los mecanismos previstos por el legislador para evitar actos discriminatorios en el acceso al empleo de las mujeres en gestaci\u00f3n consiste en permitir que ellas, libre y voluntariamente, elijan el centro m\u00e9dico -autorizado legalmente- en el que se llevar\u00e1n a cabo, so pena de presumirse discriminatoria su exclusi\u00f3n, como ocurre en este caso.<\/p>\n
b. b) \u00a0Conexidad temporal. La Sala encuentra que entre el d\u00eda en el que se le practicaron los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales que inclu\u00edan una prueba de sangre a Andrea, su desvinculaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n y la confirmaci\u00f3n por parte de ella de su estado de embarazo, transcurri\u00f3 un peque\u00f1o lapso de dos (2) a tres (3) d\u00edas.<\/p>\n
Esto permite inferir la existencia de un nexo causal y temporal entre la exclusi\u00f3n del proceso y el estado de embarazo de la accionante. En efecto, los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales fueron practicados a Andrea el 20 de abril de 2023 y dos d\u00edas despu\u00e9s (el 22 de abril de 2023) se le notific\u00f3 por medio de WhatsApp \u2013a trav\u00e9s del n\u00famero de tel\u00e9fono con el que hab\u00eda realizado el contacto inicial\u2013 que hab\u00eda sido desvinculada del proceso, mediante el siguiente mensaje: \u201c[L]e comunicamos que el proceso de selecci\u00f3n para ocupar el cargo Asesor Call Center de la empresa Grupo People BPO ha finalizado (no continua en el proceso) y en esta oportunidad su candidatura no continua\u201d.<\/p>\n
Ahora bien, la Sala estima que para el 20 de abril de 2023 la accionante ya se encontraba en estado de embarazo, con base en las siguientes dos pruebas:<\/p>\n
* En historia cl\u00ednica de Profamilia del 25 de abril de 2023, \u2013aportada para dar cuenta del intento de interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo de Andrea\u2013 se evidencia que para tal fecha estaba embarazada. Adem\u00e1s, en un espacio llamado \u201cdescripci\u00f3n\u201d se indica lo siguiente: \u201cpaciente con gestaci\u00f3n de 5 semanas con indicaci\u00f3n de interrupci\u00f3n por t\u00e9cnica farmacol\u00f3gicas, no hay contraindicaciones\u201d. Luego, es claro que, para el 20 de abril de 2023, cuando se le practic\u00f3 el examen m\u00e9dico ocupacional a Andrea, ella ya se encontraba embarazada.<\/p>\n
* Seg\u00fan historia cl\u00ednica del 11 de noviembre de 2023 emitida por la Unidad Materno Infantil del Tolima S.A, la fecha de la \u00faltima regla de Andrea fue el 17 de marzo de 2023. Esto implica que, al menos treinta d\u00edas antes de que se le practicaran los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales a Andrea (el 20 de abril de 2020 cuando se le tom\u00f3 una prueba de sangre), ella ya se encontraba en estado de embarazo.<\/p>\n
Se destaca que, en sus respuestas, las accionadas negaron haber usado la muestra de sangre (que seg\u00fan consta en la historia cl\u00ednica estaba dirigida a identificar los valores de creatinina de la accionante), para practicar una prueba de embarazo a Andrea. Sumado a ello, se resalta que en la historia cl\u00ednica ocupacional y el certificado m\u00e9dico ocupacional de Andrea no hay evidencia de que se le haya ordenado realizar una prueba de embarazo. Con todo, es importante tener en cuenta que, las accionadas no iban a asumir su propia culpa pues haber informado sobre la realizaci\u00f3n de una eventual prueba de embarazo, hubiese supuesto una confesi\u00f3n de su parte.<\/p>\n
Adem\u00e1s, es claro que las accionadas s\u00ed solicitaron una prueba de sangre a Andrea con la supuesta finalidad de obtener informaci\u00f3n sobre sus niveles de creatinina. Sin embargo, esta muestra de sangre, una vez tomada, podr\u00eda haber sido usada para concluir sobre un eventual estado de embarazo. En efecto, seg\u00fan la Biblioteca Nacional de Medicina de Estados Unidos la prueba GCH, practicada con el fin de detectar el nivel espec\u00edfico de la GCH en la sangre que corresponde a la hormona producida en el cuerpo durante el embarazo, permite arrojar resultados incluso 10 d\u00edas despu\u00e9s de la concepci\u00f3n.\u00a0En consecuencia, en atenci\u00f3n a que para la fecha en la que se realiz\u00f3 el examen m\u00e9dico ocupacional a Andrea – que implic\u00f3 extraerle una muestra de sangre-, dado que ya ten\u00eda m\u00e1s de un mes de embarazo, era inevitable que su muestra reportara niveles de la hormona GCH.<\/p>\n
c) Discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero. En el presente caso, se cuenta con pruebas que dan cuenta de un acto de discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a la calidad de mujer de la accionante; discriminaci\u00f3n, de la que no solo ella fue v\u00edctima, sino que tambi\u00e9n se extendi\u00f3 a las dem\u00e1s mujeres que se presentaron al proceso de selecci\u00f3n. En concreto, entre quienes llegaron a instancias finales del proceso, solo hab\u00eda una persona de sexo masculino a la que no se le tomaron pruebas de sangre, sin que hubiese ning\u00fan argumento que permitiese justificar este tratamiento diferenciado. Este hecho se acredita con una declaraci\u00f3n extra juicio del 3 de mayo de 2023 rendida por el \u00fanico hombre que particip\u00f3 en el proceso, el se\u00f1or Sebasti\u00e1n, en donde declar\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cDeclaro bajo gravedad de juramento:<\/p>\n
Que participe en proceso de selecci\u00f3n laboral convocado por la empresa de servicios temporales \u201cAlianza Empresarial Temporal\u201d identificada con Nit 901012753-8 dirigida a contrataci\u00f3n de personal para el cargo de Agente call center, con el prop\u00f3sito de desarrollar actividades de venta de productos intangibles como parte de la campa\u00f1a \u201cChalo Chile- Cross Hogar\u201d en favor del grupo empresarial \u201cGrupo People BPO SAS (\u2026).<\/p>\n
Que fui la \u00fanica persona de sexo masculino que hizo parte del proceso de selecci\u00f3n y lleg\u00f3 a instancias finales.<\/p>\n
El d\u00eda 20 de abril de 2023 acud\u00ed a la IPS Medisot sobre las 2:00 pm, lugar en donde se me practicaron tres ex\u00e1menes, correspondientes a audiometr\u00eda, visiometr\u00eda e historia osteomuscular; a excepci\u00f3n de las dem\u00e1s aspirantes, a quienes adicionalmente se les tom\u00f3 muestras de sangre\u201d.<\/p>\n
Con el fin de corroborar la anterior informaci\u00f3n, en sede de revisi\u00f3n se solicit\u00f3 a la IPS Medisot que allegara la historia m\u00e9dica ocupacional y el certificado m\u00e9dico ocupacional de Sebasti\u00e1n. Ambos documentos fueron remitidos por Medisot y en los dos consta que, en efecto, a Sebasti\u00e1n solo se le practicaron los tres (3) ex\u00e1menes indicados por \u00e9l y no se le realiz\u00f3 un examen de sangre, como se observa:<\/p>\n
Lo anterior difiere de los dos documentos que soportan la realizaci\u00f3n de los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales ordenados a Andrea, en los que s\u00ed se incluye un examen de sangre de creatinina, como se expone:<\/p>\n
De cara a estas pruebas, la Sala pregunt\u00f3 directamente a las accionadas la raz\u00f3n por la que se hac\u00eda un examen de creatinina solamente a mujeres y la \u00fanica respuesta que fue brindada por Medisot, consisti\u00f3 en que \u201cla finalidad de la prueba de creatinina es la de verificar u\/o indagar el funcionamiento de los ri\u00f1ones\u201d; pero, no manifestaron argumentos puntuales para excluir de su pr\u00e1ctica a los hombres. A su vez, en los protocolos de los ex\u00e1menes practicados por Medisot, respecto de la creatinina solo se indica que es un compuesto que elimina el organismo, cuya determinaci\u00f3n es relevante para identificar afecciones renales y sobre su an\u00e1lisis, se establece que se debe \u201ccorrelacionar los resultados con el sexo del examinado pues las mujeres generalmente tienen niveles de creatinina m\u00e1s bajos que los hombres. Esto se debe a que ellas normalmente tienen menor masa muscular. El nivel de creatinina var\u00eda con base en la talla y la masa muscular\u201d.<\/p>\n
La Sala estima que los anteriores elementos dan cuenta de que las accionadas no argumentaron las razones del tratamiento diferenciado entre hombres y mujeres en torno a la pr\u00e1ctica de la prueba de creatinina que justificaba la extracci\u00f3n de sangre para su valoraci\u00f3n. Incluso, el protocolo interno de Medisot sugiere que para su an\u00e1lisis es necesario correlacionar los resultados obtenidos entre hombres y mujeres, dadas las diferencias que pueden tener. En esa l\u00ednea, excluir de la pr\u00e1ctica del examen de creatinina a los hombres implicar\u00eda asumir que este no se les realiza a ellos en tanto no sufren de enfermedades renales; afirmaci\u00f3n desprovista de toda evidencia cient\u00edfica. Por lo tanto, se concluye que Andrea fue discriminada en raz\u00f3n a su calidad de mujer, al practic\u00e1rsele un examen de creatinina que no fue practicado a un hombre que aspiraba al mismo cargo y que estar\u00eda expuesto a los mismos riesgos (permanecer sentado durante varias horas al d\u00eda), derivados del cargo com\u00fan al cual aspiraban ambos que correspond\u00eda al de \u201cAgente call center\u201d.<\/p>\n
En torno a este punto, tambi\u00e9n llama la atenci\u00f3n la falta de claridad sobre la idoneidad y pertinencia de la prueba de creatinina para el ejercicio de las funciones de \u201cagente call center\u201d. La Resoluci\u00f3n 2346 de 2007 del Ministerio del Trabajo establece en su art\u00edculo 4 que las evaluaciones medicas pre ocupacionales se deben realizar \u201cen funci\u00f3n de las condiciones de trabajo a las que estar\u00eda expuesto,\u00a0acorde con los requerimientos de la tarea y perfil del cargo\u201d. Sin embargo, se insiste, no es claro como la funci\u00f3n renal de una persona pueda impactar en su desempe\u00f1o como agente de ventas call center. Incluso, asumir que este trabajo no puede ser desempe\u00f1ado por personas con afecciones renales supone una discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a su estado de salud.<\/p>\n
d) Discriminaci\u00f3n de las mujeres gestantes. La Sala encuentra que en el presente caso, Andrea no solo fue discriminada en raz\u00f3n a su calidad de mujer, sino tambi\u00e9n por su estado de embarazo. Como evidencia de ello, la accionante remiti\u00f3 una declaraci\u00f3n extra juicio suscrita el 4 de mayo de 2023 por Camila, otra participante del proceso de selecci\u00f3n, quien declar\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cDeclaro bajo gravedad de juramento:<\/p>\n
Que actualmente presto servicios como agente Calle Center al interior de la campa\u00f1a \u201cClaro Chile- Cross Hogar\u201d en beneficio del Grupo People BPO SAS identificado con Nit 900610855-2, con intermediaci\u00f3n de la empresa de servicios temporales Alianza Empresarial Temporal SAS (\u2026) mediante contrato obra labor. El v\u00ednculo laboral existente con la sociedad Alianza Empresarial Temporal SAS fue el resultado de haber superado proceso de selecci\u00f3n adelantado en periodo comprendido entre el 12 y el 20 de abril de 2023.<\/p>\n
El d\u00eda 20 de abril de 2023 los aspirantes residentes en la ciudad de Ibagu\u00e9, acudimos grupalmente a la IPS Medisot ubicada en la carrera 4D No. 39-49, para la pr\u00e1ctica de ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales.<\/p>\n
Declaro que previo a brindar autorizaci\u00f3n de pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes, algunas aspirantes, incluy\u00e9ndome, presentamos dudas por la falta de claridad del documento de consentimiento libre e informado pues el mismo establec\u00eda m\u00faltiples procedimientos sin especificar la finalidad (\u2026) luego, se indic\u00f3 que estos eran cuatro, respetivos a historia osteomuscular, audiometr\u00eda, visiometr\u00eda y creatinina.<\/p>\n
Manifiesto que todas las personas de sexo femenino residentes en Ibagu\u00e9 que llegamos a la fase final y nos practicamos ex\u00e1menes m\u00e9dicos con la IPS Medisot, la \u00fanica que no fue llamada a suscribir el contrato, fue la se\u00f1ora Andrea, partiendo del hecho que todos nos conoc\u00edamos por la participaci\u00f3n en la capacitaci\u00f3n y dem\u00e1s etapas del proceso\u201d.<\/p>\n
De la anterior declaraci\u00f3n, la Sala concluye que Andrea fue discriminada entre las mujeres, en atenci\u00f3n a que se encontraba en un estado diferente al ellas, al estar embarazada para el momento en el que se realiz\u00f3 el examen m\u00e9dico ocupacional que incluy\u00f3 la toma de sangre para, supuestamente, conocer sus valores de creatinina. La testigo, Camila afirma que de todas las mujeres que llegaron a la fase final del proceso de selecci\u00f3n, la \u00fanica mujer excluida fue Andrea; ello, pese a que como consta en su certificado m\u00e9dico ocupacional y como fue confirmado por Medisot, su estado de salud era \u00f3ptimo para el desempe\u00f1o del cargo.<\/p>\n
e) Necesidad recurrente. En su escrito de tutela, la accionante se\u00f1al\u00f3 que el 02 de mayo de 2023 se public\u00f3 en el portal Computrabajo una nueva oferta de trabajo relacionada con el proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3. Ello dar\u00eda cuenta de que la necesidad de contrataci\u00f3n del Grupo People BPO es recurrente, como incluso fue corroborado por la misma empresa temporal accionada que se encarga de adelantar los procesos de selecci\u00f3n, quien manifest\u00f3 que estos son rotativos y se aperturan en bases de datos cada 20 d\u00edas aproximadamente. Siendo as\u00ed, la Sala encuentra que despu\u00e9s del proceso de selecci\u00f3n en el que particip\u00f3 Andrea no se suplieron todas las vacantes; por lo que, se extra\u00f1an las razones por las que no se le vincul\u00f3, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas previamente sobre su aprobaci\u00f3n satisfactoria de 5 etapas diferentes del proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n
Igualmente, se subraya que Andrea acredit\u00f3 que previo a estos sucesos, labor\u00f3 un a\u00f1o sin inconveniente alguno en un cargo de la misma naturaleza con Apex Am\u00e9rica Colombia SAS; situaci\u00f3n que da cuenta que, su perfil era completamente id\u00f3neo para satisfacer esta necesidad recurrente del Grupo People BPO.<\/p>\n
f) No desacreditaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. Es importante tener en cuenta que Andrea pregunt\u00f3 a las accionadas a trav\u00e9s de diferentes medios \u2013 correos electr\u00f3nicos del 22 de abril y WhatsApp del 22 y el 26 de abril \u2013 las razones por las que se le retir\u00f3 del proceso de selecci\u00f3n, pero nunca obtuvo una respuesta clara. El 24 de abril se le respondi\u00f3 desde Medisot lo siguiente: \u201cinformo que la empresa ya cuenta con su concepto medico ALIANZA EMPRESARIA solicitarlo directamente con la IPS DESAT que tiene el convenio directo\u201d y a sus consultas v\u00eda WhatsApp, la misma persona que la hab\u00eda contactado inicialmente para comenzar el proceso de selecci\u00f3n, y que despu\u00e9s le inform\u00f3 de su exclusi\u00f3n, le respondi\u00f3 \u201chola, yo no cuento con esa informaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
\u00a7205. Todo lo anterior, permite entrever que nunca se brind\u00f3 una justificaci\u00f3n a Andrea, porque no hab\u00eda ning\u00fan argumento v\u00e1lido para soportar su exclusi\u00f3n, pese a haber aprobado exitosamente todas las etapas previas. La \u00fanica raz\u00f3n consisti\u00f3 en su estado de embarazo, pero es claro que, de ninguna manera ello ser\u00eda revelado por las accionadas.<\/p>\n
\u00a7206. Adicionalmente, esta discriminaci\u00f3n resulta imputable a las tres empresas accionadas, en tanto ninguna de estas logr\u00f3 desvirtuar la presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n. En otras palabras, la Sala encuentra que las accionadas conocieron del estado de embarazo de la accionante en el marco del proceso de selecci\u00f3n de personal y, por ende, incurrieron en una actuaci\u00f3n discriminatoria, a partir de la apreciaci\u00f3n conjunta de los indicios rese\u00f1ados que incluyen: (i) la realizaci\u00f3n del examen creatinina en sangre que resultaba innecesaria para el empleo al que aspiraba Andrea; (ii) la extracci\u00f3n de una muestra de sangre que ser\u00eda suficiente para analizar, sin mayores dificultades y de manera oculta, los niveles de GCH en sangre y as\u00ed determinar si las solicitantes mujeres se encontraban o no en dicho estado; (iii) el hecho que solo a las mujeres les hubieran practicado el examen de creatinina; y (iv) la ausencia de razones por parte de las accionadas que explicaran la decisi\u00f3n de exclusi\u00f3n del proceso, entre otros indicios.<\/p>\n
\u00a7207. Para finalizar este punto, se llama la atenci\u00f3n sobre el hecho que en sus respuestas la empresa Alianza Empresarial Temporal manifest\u00f3 que \u201cse hace una prueba de sangre para valorar la reactividad frente a alguna enfermedad de transmisi\u00f3n sexual\u201d, tanto para hombres como mujeres. Esta confesi\u00f3n de la realizaci\u00f3n irregular de pruebas que vulnera la intimidad de las y los trabajadores y que no est\u00e1 relacionada con las labores a contratar da cuenta de las evidentes irregularidades en todo el proceso de selecci\u00f3n que afectan \u00a0la dignidad humana y el derecho a la intimidad, tal como lo ha establecido esta Corte en m\u00faltiples decisiones.<\/p>\n
\u00a7208. Una vez precisado esto, se pasan a abordar las vulneraciones de los dem\u00e1s derechos inicialmente relacionados en el problema delimitado.<\/p>\n
6.3. El acto discriminatorio contra la accionante en raz\u00f3n a su estado de embarazo conllev\u00f3 a una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivos<\/p>\n
\u00a7209. Hasta este punto, ha quedado demostrada la vulneraci\u00f3n del derecho a no ser discriminado, de la que fue v\u00edctima Andrea. Sin embargo, este no es el \u00fanico derecho que le fue conculcado por las accionadas, pues como consecuencia de este acto discriminatorio, ella tambi\u00e9n tuvo una lesi\u00f3n de sus derechos fundamentales a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivo, como se pasa a exponer.<\/p>\n
\u00a7210. Vulneraci\u00f3n del derecho al trabajo, el acceso en igualdad de oportunidades y la dignidad humana. Andrea no pudo tener acceso en igualdad de oportunidades al empleo que era ofertado por la empresa Alianza Empresarial Temporal. Esto, pese a que, se encontraba en las mismas condiciones que sus otros compa\u00f1eros que s\u00ed fueron seleccionados y, adem\u00e1s, ten\u00eda una hoja de vida cualificada y experiencia laboral que se ajustaba de manera precisa a este empleo. Esta situaci\u00f3n pone de presente c\u00f3mo las mujeres siguen encontrando brechas significativas en el acceso a un empleo; las cuales, se incrementan cuando la mujer se encuentra en estado de embarazo. Esta discriminaci\u00f3n estructural conlleva a la marginaci\u00f3n de las mujeres gestantes del mercado laboral formal, relev\u00e1ndolas a los roles propios de la vida privada, como si la decisi\u00f3n de ser madre implicase a la vez aceptar el castigo de ser excluida del mundo del trabajo remunerado.<\/p>\n
\u00a7212. Sumado a ello, la Sala no pierde de vista el hecho que la exclusi\u00f3n se dio en un momento muy avanzado del proceso de selecci\u00f3n, en donde se le hab\u00edan creado expectativas razonables a la accionante de que ser\u00eda seleccionada. En esa l\u00ednea, la Sala destaca como esta pr\u00e1ctica disfrazada tambi\u00e9n lesiona el derecho fundamental a la dignidad humana (art. 1, C.P.) de Andrea, tal como se sostuvo en la Sentencia T-1266 de 2008, \u00a0en la que se indic\u00f3 que cuando a una persona apta para desempe\u00f1ar un cargo se la excluye con base en criterios ajenos a la aptitud y que no inciden en ella, se vulnera este derecho. En este punto, la Sala tambi\u00e9n reitera que la libertad econ\u00f3mica debe ceder ante el respeto por el derecho fundamental a no ser discriminado.<\/p>\n
\u00a7213. Lesi\u00f3n del derecho fundamental al debido proceso. La Sala tambi\u00e9n destaca que en este caso a Andrea le fue vulnerado su derecho fundamental al debido proceso puesto que, aunque ella solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre las razones por las que se le desvincul\u00f3 del proceso de selecci\u00f3n al n\u00famero telef\u00f3nico que la empresa dispuso y tambi\u00e9n al WhatsApp en el que se realiz\u00f3 la divulgaci\u00f3n de informaci\u00f3n del proceso por parte de Alianza Empresarial Temporal S.A.S, nunca obtuvo una respuesta asertiva. Esta situaci\u00f3n le implic\u00f3 una incertidumbre considerable que, adem\u00e1s, se vio agravada con el hecho que hab\u00eda llegado a una etapa tan avanzada del proceso de selecci\u00f3n que aument\u00f3 sus expectativas sobre la posibilidad de contrataci\u00f3n. Como se indic\u00f3 l\u00edneas atr\u00e1s, el debido proceso es exigible tanto para las entidades estatales como para las privadas, independientemente de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que exista entre las partes e inclusive cuando ni siquiera se ha suscrito un v\u00ednculo contractual. No obstante, en este caso ninguna de las accionadas brind\u00f3 una respuesta concreta a Andrea sobre las razones de su desvinculaci\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7214. Desconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos. Los derechos sexuales y reproductivos implican la posibilidad de tomar decisiones libres sobre el ejercicio de la sexualidad que, entre otras cosas, abarca la posibilidad de decidir de forma libre y responsable el n\u00famero de hijos (art. 42, C.P.). Al respecto, en la Sentencia SU-096 de 2018, la Corte destac\u00f3 que los derechos sexuales y reproductivos se edifican sobre dos dimensiones. Una de libertad, que impide al Estado y a la sociedad \u201cimplantar restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona\u201d, y otra prestacional, \u201cque implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos\u201d.<\/p>\n
\u00a7215. Sin embargo, la Sala destaca como en este caso Andrea manifest\u00f3 y prob\u00f3 que, dada la urgencia de vincularse laboralmente, junto con su pareja sopesaron la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo. Esta situaci\u00f3n fue posterior al presunto hecho de discriminaci\u00f3n alegado por la accionante ya que, la convocatoria se desarroll\u00f3 desde inicios del mes de abril del 2023 hasta el 19 de abril del mismo a\u00f1o, pero seg\u00fan consta en la historia cl\u00ednica de Profamilia remitida por la accionante, la solicitud de interrupci\u00f3n se elev\u00f3 el 25 de abril de 2023. Estos hechos evidencian que, despu\u00e9s de los presuntos actos discriminatorios, la accionante vio afectados sus derechos reproductivos, al no poder tomar una decisi\u00f3n libre sobre la interrupci\u00f3n voluntaria de su embarazo puesto que esta se encontraba influenciada por la precariedad econ\u00f3mica que la aquejaba.<\/p>\n
\u00a7216. Por lo tanto, la Sala estima que el hecho de que Andrea haya sido desvinculada en raz\u00f3n a su embarazo le impregn\u00f3 una presi\u00f3n psicol\u00f3gica tan significativa que, como ella demostr\u00f3, la llevo al punto de pensar en interrumpir voluntariamente su embarazo. Una decisi\u00f3n que, aunque hace parte del derecho a la libertad reproductiva, en muchos escenarios no puede ser tomada con la libertad que este derecho presupone y que, por el contrario, como sucedi\u00f3 con Andrea estuvo coartada o viciada por la presi\u00f3n derivada del acto discriminatorio del que ella fue v\u00edctima.<\/p>\n
\u00a7217. Lesi\u00f3n del derecho a la intimidad. A Andrea tambi\u00e9n se le vulner\u00f3 su derecho fundamental a la intimidad y el acceso a sus datos personales. Pese a que en el expediente obran pruebas que dan cuenta de que Andrea solicit\u00f3 expresamente a la IPS Medisot que le remitiera copia de su certificado m\u00e9dico ocupacional y de su historia cl\u00ednica, estas solo fueron allegadas con el fallo de primera instancia. En efecto, en respuesta a sus solicitudes solo se le brindaba informaci\u00f3n evasiva, remiti\u00e9ndola a la IPS DESAT que, es quien tiene convenio con la empresa temporal accionada que adelant\u00f3 el proceso de selecci\u00f3n en el que Andrea particip\u00f3. Esto, en desconocimiento del hecho de que la accionante no estaba pidiendo nada m\u00e1s que la informaci\u00f3n relacionada con ex\u00e1menes m\u00e9dicos sobre su propio estado de salud y sobre unas muestras de sangre que le fueron tomadas de su propio cuerpo. La Sala destaca que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 9 de la Resoluci\u00f3n 2346 de 2007 que regula los ex\u00e1menes m\u00e9dicos ocupacionales, es claro en indicar que el m\u00e9dico evaluador deber\u00e1 entregar copia al trabajador de cada una de las evaluaciones practicadas. No obstante, esta disposici\u00f3n fue obviada por Medisot quien, sin ning\u00fan argumento decidi\u00f3 negar a Andrea dicha informaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7218. As\u00ed las cosas, la Sala destaca como en el presente caso es claro que el acto discriminatorio del que fue v\u00edctima Andrea implic\u00f3 la consecuente vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivos.<\/p>\n
6.4. Remedios a adoptar<\/p>\n
Remedios para compensar a la accionante del acto discriminatorio del que fue v\u00edctima la accionante<\/p>\n
\u00a7219. \u00a0La Sala concluye que, en el presente caso, es necesario adoptar una medida ejemplar que persuada a las accionadas de volver a replicar pr\u00e1cticas como las suscitada en esta oportunidad y que, a la vez, garantice una reparaci\u00f3n integral a favor de Andrea. Por ello, y ante la evidente vulneraci\u00f3n del derecho a no ser discriminada, se estima que no basta con condenar a las accionadas al pago de una indemnizaci\u00f3n en abstracto, sino que tambi\u00e9n debe ordenarse su vinculaci\u00f3n a la Grupo People PBO.<\/p>\n
\u00a7220. Indemnizaci\u00f3n en abstracto, incluyendo perjuicios morales. Sobre este punto, se reitera que la naturaleza de la acci\u00f3n de tutela es preventiva, al tener por objetivo evitar una afectaci\u00f3n o generar el restablecimiento de derechos fundamentales vulnerados. Por consiguiente, la posibilidad de otorgar una indemnizaci\u00f3n es excepcional y se deriva, exclusivamente, del cumplimiento de todos los presupuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, recogidos previamente en esta decisi\u00f3n.<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a7222. As\u00ed las cosas, la Sala estima que la indemnizaci\u00f3n en abstracto resulta procedente con el fin de compensar a Andrea por los perjuicios morales que le fueron causados al haberle generado significativas expectativas de ser vinculada a dicha empresa, para despu\u00e9s excluirla repentinamente del proceso de selecci\u00f3n y sin justificaci\u00f3n alguna y mantenerla en el desempleo por motivos discriminatorios que hacen necesario el amparo.<\/p>\n
\u00a7223. Para el c\u00e1lculo de esta indemnizaci\u00f3n, el juez de instancia deber\u00e1 tener en cuenta las disposiciones contenidas en el art\u00edculo 64 del C\u00f3digo Sustantivo de Trabajo sobre la tasaci\u00f3n de perjuicios y las dem\u00e1s a que haya lugar. El Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu\u00e9 (Tolima) deber\u00e1 remitir de manera inmediata copia de esta actuaci\u00f3n al juez que por reparto corresponda, para que a trav\u00e9s de tramite incidental realice la liquidaci\u00f3n de los perjuicios morales causados a la accionante. Este tr\u00e1mite deber\u00e1 iniciarse dentro de los 10 d\u00edas siguientes al recibo de la comunicaci\u00f3n y deber\u00e1 ser decidido en los 3 meses posteriores.<\/p>\n
\u00a7224. Orden de vinculaci\u00f3n. De otro lado, la Sala considera que en el presente caso resulta procedente ordenar a las accionadas y, especialmente, a la empresa Alianza Empresarial Temporal a que procedan con la vinculaci\u00f3n inmediata de Andrea a la etapa del proceso de selecci\u00f3n en la que fue excluida injustificadamente que, corresponde a la fase de contrataci\u00f3n, como se expuso en el ac\u00e1pite precedente.<\/p>\n
\u00a7225. Esto, por las siguientes razones: (i) de conformidad con la jurisprudencia referenciada l\u00edneas atr\u00e1s, la Corte Constitucional ha optado por esta f\u00f3rmula frente a eventos en los que se ha acreditado la discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n \u2013aunque no se haya hecho hasta el momento frente a una mujer en estado de embarazo\u2013; y (ii) se estima necesario brindar un alto est\u00e1ndar de protecci\u00f3n que compense a Andrea y le permita vincularse al proceso de selecci\u00f3n, tal como si no se hubiera generado el acto de discriminaci\u00f3n en su contra; (iii) Andrea sufri\u00f3 la vulneraci\u00f3n intensa de diferentes derechos fundamentales, por lo que, la Sala considera que con el fin de desincentivar la reproducci\u00f3n de casos similares al presente, se debe proceder con su vinculaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7226. \u00a0Adem\u00e1s (iv), este remedio encuentra respaldo en el \u00faltimo aparte del inciso cuarto del art\u00edculo 241A del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo en el que se establece que \u201c[La trabajadora que haya sido obligada a la realizaci\u00f3n de una prueba de embarazo en contra de lo establecido en este art\u00edculo deber\u00e1 ser contratada para el cargo al cual aspiraba\u201d. Sobre este aspecto se destaca que, si bien en este caso la Sala concluy\u00f3 que no contaba con una prueba directa de que a Andrea se le hubiera practicado una prueba de embarazo, a trav\u00e9s de los diferentes indicios expuestos al resolver el caso concreto, se logr\u00f3 inferir que la muestra de sangre tomada con el supuesto fin de conocer sus niveles de creatinina pudo haber sido manipulada para indagar sobre su estado de gestaci\u00f3n. Por consiguiente, la Sala concluy\u00f3 que Andrea fue sometida a la pr\u00e1ctica de una prueba de embarazo como requisito de acceso al empleo al que estaba aspirando que, habilita dar aplicaci\u00f3n al citado inciso cuarto del art\u00edculo 241A del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.<\/p>\n
\u00a7227. Con todo, Andrea es libre de decidir si se vincula o no al Grupo Empresarial BPO, pues es posible que sus intereses o necesidades hayan sufrido alg\u00fan cambio que la motive a no vincularse al Grupo Empresarial BPO. Por \u00faltimo, se aclara que, si Andrea est\u00e1 interesada, en virtud de la presente providencia deber\u00e1 ser vinculada directamente a la empresa Grupo Empresarial BPO ya que, como se expuso, ella aprob\u00f3 cinco etapas diferentes del proceso de selecci\u00f3n adelantado por la empresa Alianza Empresarial Temporal, quedando pendiente, solamente, la fase del role play. Sin embargo, seg\u00fan el an\u00e1lisis realizado por esta Corte, esta fase no es clasificatoria, sino que supone un espacio para que los \u201cnuevos integrantes de la compa\u00f1\u00eda\u201d, seleccionados al haber aprobado todas las etapas previas, puedan poner en pr\u00e1ctica sus conocimientos.<\/p>\n
Remedios dirigidos a promover la erradicaci\u00f3n de actos discriminatorios en raz\u00f3n al estado de embarazo en los procesos de selecci\u00f3n<\/p>\n
\u00a7228. En este punto, se reitera que la discriminaci\u00f3n de las mujeres embarazadas en los procesos de selecci\u00f3n, lamentablemente, es un fen\u00f3meno cada vez m\u00e1s actual que, adem\u00e1s se vale de maniobras ocultas para disfrazar el \u00e1nimo discriminatorio. Sumado a ello, en algunos sectores de la econom\u00eda parece ser una pr\u00e1ctica com\u00fan, ya que Andrea acredit\u00f3 como en el marco de otro proceso de selecci\u00f3n en el sector de ventas masivas por call center en el que particip\u00f3 \u2013puntualmente con la empresa Comdata\u2013 tambi\u00e9n fue discriminada por su estado de gestaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7229. En efecto, la accionante manifiesta que aunque hab\u00eda avanzado hasta la etapa de proceso formativo, decidi\u00f3 no continuar ni realizarse los ex\u00e1menes m\u00e9dicos, pues estos tambi\u00e9n inclu\u00edan un examen de sangre en donde tem\u00eda volver a ser discriminada por su estado de embarazo. Por ello, la accionante advirti\u00f3 esta situaci\u00f3n a una empleada de la Comdata, a quien tambi\u00e9n le manifest\u00f3 que incluso estaba pensando en realizar la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo y le pregunt\u00f3 si podr\u00eda presentarse el siguiente mes a la convocatoria; a lo cual, la trabajadora de Comdata le respondi\u00f3 \u201cme cuentas como va tu proceso y revisamos\u201d. Sobre esta situaci\u00f3n y aunque Comdata no funge como demandada en el presente proceso, la Sala infiere que el estado de embarazo de la accionante s\u00ed fue un aspecto relevante en los procesos de selecci\u00f3n en los que particip\u00f3, evidenciando que esta parece ser una pr\u00e1ctica reiterada en el sector.<\/p>\n
\u00a7230. As\u00ed las cosas, y con el fin de hacer frente a la situaci\u00f3n identificada en el presente caso, la Sala emitir\u00e1 unas \u00f3rdenes y realizar\u00e1 unos exhortos que permitan avanzar en la protecci\u00f3n de las mujeres en estado de embarazo en los procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7231. Primero, se exhortar\u00e1 al Congreso de la Rep\u00fablica a que, teniendo en cuenta los elementos expuestos en esta decisi\u00f3n, regule la etapa previa al proceso de suscripci\u00f3n del contrato de trabajo y los efectos derivados de la oferta de trabajo que conducen a profundizar la discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo. Esta regulaci\u00f3n deber\u00eda contar con (i) una determinaci\u00f3n de los derechos y deberes de los aspirantes en los procesos de selecci\u00f3n, as\u00ed como las sanciones que se aplicar\u00e1n cuando se incurre en un acto discriminatorio en la etapa precontractual; (ii) la delimitaci\u00f3n de las pruebas que se consideran como aptas seg\u00fan el tipo de trabajo y los riesgos a los que se expone quien ejecutar\u00e1 la respectiva labor y, (iii) adem\u00e1s, dicha regulaci\u00f3n debe precisar que, necesariamente, el examen m\u00e9dico ocupacional debe corresponder a la \u00faltima etapa de cualquier proceso de selecci\u00f3n, con el fin de que los aspirantes puedan demostrar sus capacidades y aptitudes para el ejercicio del cargo.<\/p>\n
\u00a7232. En segundo lugar, se ordenar\u00e1 al Ministerio del Trabajo emitir una ruta especial para la atenci\u00f3n de quejas o denuncias de presuntos actos de discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n. Esta ruta debe contar con: (i) un canal virtual que permita radicar las denuncias de manera \u00e1gil, (ii) el dise\u00f1o de un proceso que permita garantizar el ejercicio de investigaciones imparciales que garanticen los derechos de ambas partes, pero que parta del reconocimiento de las dificultades y an\u00e1lisis probatorio (sana critica, inversi\u00f3n de la carga de prueba, presunci\u00f3n de discriminaci\u00f3n) que debe realizarse frente a actos de discriminaci\u00f3n, como fue expuesto en esta decisi\u00f3n; (iii) un equipo de profesionales encargado de brindar acompa\u00f1amiento al o la denunciante en este proceso que, en todo caso y en aras de salvaguardar la sostenibilidad fiscal del Estado, no debe implicar la contrataci\u00f3n o vinculaci\u00f3n de personal adicional, sino la asignaci\u00f3n de esta tarea en cabeza de los funcionarios que hacen parte de esta entidad, como podr\u00eda suceder con aquellos miembros del Grupo \u00c9lite de Inspecci\u00f3n Laboral para la Equidad de G\u00e9nero – Grupo GEEG y (iv) la definici\u00f3n de un esquema de multas que pueden ser impuestas por este ministerio, en virtud de la habilitaci\u00f3n dispuesta en los art\u00edculos 485 y 486 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.<\/p>\n
\u00a7233. La anterior orden se emite en atenci\u00f3n a que si bien, entre otras cosas, en virtud de la Sentencia T-031 de 2021, el Ministerio del Trabajo ha adelantado actividades valiosas como la expedici\u00f3n de la Circular 062 de 2021 y la conformaci\u00f3n de un Grupo \u00c9lite de Inspecci\u00f3n Laboral para la Equidad de G\u00e9nero – Grupo GEEG (Resoluci\u00f3n 4607 de 2022), ninguna de estas alternativas cobija situaciones como las suscitadas en este caso, en donde una persona v\u00edctima de discriminaci\u00f3n en el acceso al empleo requiere adem\u00e1s de un acompa\u00f1amiento, la posibilidad de poner en conocimiento esta situaci\u00f3n ante el ministerio para que imponga las sanciones que estime pertinentes. De hecho, pese a que en el art\u00edculo 3 de la citada Resoluci\u00f3n 4607 de 2022 se plantea que el Grupo GEEG puede \u201c[R]ealizar de oficio o a solicitud de parte inspecciones y re inspecciones a los centros de trabajo\u201d, este no parece ser un canal dirigido a atender quejas puntuales sobre eventuales hechos de discriminaci\u00f3n de g\u00e9nero en el acceso al empleo, sino que parece ser un mecanismo m\u00e1s general para \u201cverificar las pr\u00e1cticas de los empleadores en materia de acceso al empleo en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres\u201d (art. 3, Resoluci\u00f3n 4607 de 2022).<\/p>\n
\u00a7234. En tercer lugar, se ordenar\u00e1 al ministerio del Trabajo que emita un protocolo en donde defina las directrices que considere necesarias para garantizar la aplicaci\u00f3n efectiva del numeral 1 del art\u00edculo 3 de la Ley 2114 de 2021 que habilit\u00f3 la posibilidad de que las candidatas puedan seleccionar el centro m\u00e9dico o laboratorio en d\u00f3nde realizar los ex\u00e1menes de sangre que le hayan sido ordenados, si las evaluaciones m\u00e9dicas pre ocupacionales o de pre ingreso involucran este tipo de prueba. Esta regulaci\u00f3n debe tener una cobertura general, pues al reconocerle un car\u00e1cter potestativo o sectorizado se podr\u00edan promover tratamientos discriminatorios que, precisamente, buscan ser contrarrestados con la medida. Igualmente, debe ser de obligatorio cumplimiento para todas las empresas privadas que adelanten procesos de selecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7235. La Sala encuentra que, aunque el numeral 1 del art\u00edculo 3 de la Ley 2114 de 2021 habilita una opci\u00f3n beneficiosa para las mujeres que hacen parte de un proceso de selecci\u00f3n a las se les solicita un examen de sangre en el marco de las validaciones pre ocupacionales, lo cierto es que en la pr\u00e1ctica hacer uso de esta facultad puede ser visto con sospecha por los empleadores, generando incluso el efecto contrario al deseado por la norma. Por ello, se considera necesario estandarizar el procedimiento y asignar al ministerio la definici\u00f3n de una estrategia que garantice que, en todos los procesos de contrataci\u00f3n en donde los empleadores requieran practicar muestras de sangre a sus aspirantes mujeres en el marco de ex\u00e1menes pre ocupacionales, sean estas quienes -en su totalidad- decidan libremente en cu\u00e1l de las diferentes IPS que prestan el servicio en la respectiva ciudad, desean realizarse el examen se sangre, sin que su eventual empleador tenga intervenci\u00f3n alguna en el proceso de selecci\u00f3n de la IPS. Ello implica restringir la relaci\u00f3n entre el empleador y la IPS que practicar\u00e1 los ex\u00e1menes m\u00e9dicos pre ocupacionales, solamente, a la recepci\u00f3n del respectivo certificado m\u00e9dico respectivo.<\/p>\n
\u00a7236. En cuarto lugar, se ordenar\u00e1 al ministerio del Trabajo a que realice una inspecci\u00f3n en las instalaciones de la empresa Alianza Empresarial Temporal, con el fin de indagar si esta empresa ordena realizar ex\u00e1menes dirigidos a determinar si los aspirantes que participan en sus procesos padecen de alguna enfermedad de transmisi\u00f3n sexual, como fue indicado por esta empresa en sus respuestas. El ministerio deber\u00e1 tomar las medidas que le corresponda, seg\u00fan la informaci\u00f3n que encuentre en su respectiva inspecci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a7237. \u00a0Por \u00faltimo, se ordenar\u00e1 la difusi\u00f3n de la presente providencia por parte del Consejo Superior de la Judicatura y el Ministerio del Trabajo. Estas entidades deber\u00e1n velar para que, las autoridades judiciales y los inspectores del trabajo, respectivamente, tengan en cuenta el an\u00e1lisis probatorio que debe adelantarse frente a presuntos actos de discriminaci\u00f3n en la etapa precontractual y el necesario an\u00e1lisis interseccional que debe realizarse cuando las v\u00edctimas de estos actos son mujeres en estado de embarazo.<\/p>\n
VI.\u00a0 DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR\u00a0la Sentencia proferida el 6 de julio de 2023 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu\u00e9 (Tolima) que revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del Juez Doce Penal Municipal con funci\u00f3n de conocimiento de la ciudad de Ibagu\u00e9 y neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales de Andrea.\u00a0En su lugar\u00a0TUTELAR\u00a0los derechos fundamentales\u00a0a la no discriminaci\u00f3n, a la igualdad de oportunidades, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso, a la intimidad y a los derechos sexuales y reproductivos de Andrea.<\/p>\n
SEGUNDO. CONDENAR EN ABSTRACTO, conforme al art\u00edculo 25 del Decreto 2591 de 1991, a Alianza Empresarial Temporal S.A.S, el Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medicina y Salud Total Limitada (Medisot).,\u00a0al pago de los perjuicios morales causados a Andrea, con ocasi\u00f3n de la exclusi\u00f3n del proceso de selecci\u00f3n que ven\u00eda cursando para ocupar el cargo de \u201cagente call center\u201d,\u00a0la cual tuvo fundamento en su estado de embarazo. Como consecuencia\u00a0ORDENAR\u00a0al Juez Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu\u00e9 (Tolima) que remita inmediatamente copia del\u00a0expediente T-9.661.412, incluida esta sentencia,\u00a0al Juez que por reparto corresponda,\u00a0para que a trav\u00e9s de tramite incidental, realice la liquidaci\u00f3n de los perjuicios,\u00a0de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. El tr\u00e1mite incidental deber\u00e1 iniciarse dentro de los diez (10) d\u00edas siguientes al recibo de la comunicaci\u00f3n respectiva y deber\u00e1 ser decidido en el t\u00e9rmino de los tres (3) meses posteriores.<\/p>\n
TERCERO. ORDENAR a la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S y al Grupo People Bpo S.A.S a que, m\u00e1ximo en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, realicen la contrataci\u00f3n de Andrea en el cargo de \u201cagente call center\u201d al cual ella se present\u00f3, en el pr\u00f3ximo periodo en el que se apertura este empleo y siempre que, Andrea se encuentre interesada en ello. Igualmente, se ADVIERTE a la empresa Alianza Empresarial Temporal S.A.S, al Grupo People Bpo S.A.S y la IPS Medisot que, en adelante se abstengan de incurrir en conductas discriminatorias que atenten contra los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en los procesos de selecci\u00f3n que convoca.<\/p>\n
CUARTO. EXHORTAR al Congreso de la Rep\u00fablica a regular la etapa previa del proceso de suscripci\u00f3n del contrato de trabajo, los derechos de los aspirantes, los efectos derivados de la oferta de trabajo y las sanciones aplicables frente a actos discriminatorios. Todo ello, teniendo en cuenta los elementos expuestos en esta decisi\u00f3n.<\/p>\n
QUINTO. ORDENAR al Ministerio del Trabajo a que, a m\u00e1s tardar en el t\u00e9rmino de seis (6) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, dise\u00f1e una ruta especial para la atenci\u00f3n de quejas o denuncias de presuntos actos de discriminaci\u00f3n en los procesos de selecci\u00f3n. Esta ruta debe contar con lo siguiente: (i) un canal virtual que permita radicar las denuncias de manera \u00e1gil, (ii) el dise\u00f1o de un proceso que permita garantizar el ejercicio de investigaciones imparciales que, a la vez, partan del reconocimiento de las dificultades y an\u00e1lisis probatorio \u00a0que debe realizarse frente a actos de discriminaci\u00f3n; (iii) un equipo de profesionales encargado de brindar acompa\u00f1amiento al o la denunciante en este proceso, sin que ello implique una ampliaci\u00f3n de la planta de personal del Ministerio o la contrataci\u00f3n de personal adicional y (iv) la definici\u00f3n de un esquema de multas que pueden ser impuestas por este ministerio, en virtud de la habilitaci\u00f3n dispuesta en el art\u00edculo 486 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo.<\/p>\n
SEXTO. ORDENAR al Ministerio del Trabajo que a m\u00e1s tardar en el t\u00e9rmino de seis (6) meses contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente providencia, emita un protocolo en donde define las directrices que considere necesarias para garantizar la aplicaci\u00f3n efectiva del numeral 1 del art\u00edculo 3 de la Ley 2114 de 2021 que habilit\u00f3 la posibilidad de que las candidatas puedan seleccionar el centro m\u00e9dico o laboratorio en d\u00f3nde realizar los ex\u00e1menes de sangre que les hayan sido ordenados en el evento en el que las evaluaciones m\u00e9dicas pre ocupacionales involucren muestras de sangre.<\/p>\n
SEPTIMO. ORDENAR al Ministerio del Trabajo una inspecci\u00f3n a las instalaciones de la empresa Alianza Empresarial Temporal, con el fin de indagar si esta empresa ordena ex\u00e1menes dirigidos a determinar si los aspirantes que participan en sus procesos padecen de alguna enfermedad de transmisi\u00f3n sexual, como fue indicado por esta empresa en sus respuestas.<\/p>\n
OCTAVO. ORDENAR al Consejo Superior de la Judicatura y al Ministerio del Trabajo difundir la presente providencia con las autoridades judiciales y los inspectores del trabajo, respectivamente, con el fin de que tengan en cuenta el an\u00e1lisis probatorio que debe adelantarse frente a presuntos actos de discriminaci\u00f3n en la etapa precontractual y el necesario an\u00e1lisis interseccional que debe aplicarse cuando las v\u00edctimas de estos actos son mujeres en estado de embarazo.<\/p>\n
NOVENO. ORDENAR\u00a0a la secretar\u00eda general de la Corte Constitucional, as\u00ed como al Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Ibagu\u00e9 (Tolima) que adopten las medidas necesarias para reservar la identidad de la accionante, dentro de las actuaciones que se surtan en el marco de este proceso, esto con el fin de salvaguardar su intimidad.<\/p>\n
DECIMO. ORDENAR\u00a0al Juez Doce Penal Municipal con funci\u00f3n de conocimiento de la ciudad de Ibagu\u00e9, que fungi\u00f3 como autoridad judicial de instancia en el presente asunto, que\u00a0vigile el cumplimiento de lo establecido en este fallo.<\/p>\n
DECIMO PRIMERO. Por secretar\u00eda general de la Corte Constitucional\u00a0L\u00cdBRENSE\u00a0las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
VLADIMIR FERN\u00c1NDEZ ANDRADE<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
Expediente T- 9.661.412\u00a0<\/p>\n
M.P. Diana Fajardo Rivera<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Expediente T- 9.661.412\u00a0 M.P. Diana Fajardo Rivera * REP\u00daBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL Sala Tercera de Revisi\u00f3n Sentencia T- 202 de 2024 Ref.: expediente T- 9.661.412\u00a0 Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera Bogot\u00e1 D.C., cuatro (04) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Tercera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-29394","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29394","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=29394"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/29394\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=29394"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=29394"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=29394"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}