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TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-119\/24<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA-Asignaci\u00f3n de apoyo educativo para la inclusi\u00f3n de personas en situaci\u00f3n de discapacidad<\/p>\n
(…), en la valoraci\u00f3n… deber\u00e1 establecerse si persisten las necesidades de asistencia en las que se justifica el acompa\u00f1amiento. En caso de que dichas necesidades hayan disminuido, podr\u00e1 evaluarse la posibilidad de retirar el acompa\u00f1amiento o de limitar su presencia a ciertas circunstancias con la finalidad de propiciar la inclusi\u00f3n aut\u00f3noma e independiente de los ni\u00f1os en el aula. En cualquier caso, si se asigna el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, este deber\u00e1 estar dirigido a que Florentino o \u00darsula, seg\u00fan sea el caso, aumenten su autonom\u00eda y capacidad de socializaci\u00f3n, as\u00ed como se integren mejor al escenario educativo. Ese apoyo no tendr\u00e1 que ser permanente e indefinido en el tiempo, pues es posible que en una valoraci\u00f3n posterior se determine la necesidad de retirar o ampliar sus funciones. Por lo tanto, si luego de esa valoraci\u00f3n se concluye que es necesario un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, deber\u00e1n existir valoraciones posteriores que determinen la necesidad continuar con el servicio, modificarlo o suspenderlo.<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Procedencia de la acci\u00f3n de tutela para su protecci\u00f3n<\/p>\n
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Adopci\u00f3n del modelo social de la discapacidad<\/p>\n
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reconocimiento y exaltaci\u00f3n de la autonom\u00eda del individuo<\/p>\n
MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD-El Estado tiene la obligaci\u00f3n de remover barreras que impidan la plena inclusi\u00f3n social de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad<\/p>\n
DERECHO DE LAS PERSONAS EN SITUACI\u00d3N DE DISCAPACIDAD A UNA VIDA INDEPENDIENTE-Alcance y contenido<\/p>\n
CONVENCION DE DERECHOS HUMANOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Deber de los Estados garantizar el derecho fundamental a la educaci\u00f3n inclusiva<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA-Relaci\u00f3n con los derechos a participar en sociedad y vivir de forma independiente de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad<\/p>\n
EDUCACION INCLUSIVA-Concepto y alcance<\/p>\n
(…) el concepto de educaci\u00f3n inclusiva no se restringe a la inclusi\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, pues es un proceso m\u00e1s amplio. De acuerdo con el objetivo de Desarrollo Sostenible 4, la inclusi\u00f3n en la educaci\u00f3n propende por la eliminaci\u00f3n de las disparidades de g\u00e9nero y el acceso sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n de todas las personas al sistema educativo, especialmente las pertenecientes a grupos vulnerables.<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA-Implica que el sistema educativo se adapte a las necesidades especiales o dificultades de aprendizaje del estudiante, al igual que responda a las distintas categor\u00edas del enfoque diferencial<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA DE NI\u00d1OS, NI\u00d1AS Y ADOLESCENTES-Obligaci\u00f3n de implementar ajustes razonables para garantizar desarrollo arm\u00f3nico integral y participaci\u00f3n de estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad<\/p>\n
(…) la educaci\u00f3n inclusiva no solo permite que todas las personas aprendan juntas y sin discriminaci\u00f3n en el marco de un sistema educativo capaz de ajustarse a sus diferencias y distintos ritmos y formas de aprendizaje, sino que tambi\u00e9n es un instrumento importante en la construcci\u00f3n de una sociedad diversa, justa e igualitaria, en la medida en que permite que todos los ni\u00f1os y las ni\u00f1as interact\u00faen y aprendan en escenarios libres de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas jurisprudenciales<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Desarrollo normativo y jurisprudencial<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Obligaci\u00f3n de garantizar acceso a la educaci\u00f3n en aulas regulares de estudio<\/p>\n
DERECHO A LA EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA-Entidades del sector educativo responsables de los ajustes razonables<\/p>\n
PLAN INDIVIDUAL DE AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Alcance y contenido<\/p>\n
PLAN INDIVIDUAL DE AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Corresponsabilidad de colegios, padres y estudiantes<\/p>\n
TERAPIA SOMBRA O ACOMPA\u00d1AMIENTO TERAP\u00c9UTICO PERMANENTE-Concepto<\/p>\n
APOYO EDUCATIVO PARA LA INCLUSI\u00d3N-Concepto\/DOCENTE DE APOYO PEDAG\u00d3GICO-Concepto<\/p>\n
(…) un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n consiste en la asignaci\u00f3n de una persona que acompa\u00f1a a uno o varios estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad durante el desarrollo de distintas actividades en el escenario educativo y seg\u00fan sus respectivas necesidades. La figura del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n no debe ser confundida con la del docente de apoyo pedag\u00f3gico prevista en el Decreto 1421 de 2017. Este tiene la funci\u00f3n de acompa\u00f1ar pedag\u00f3gicamente a los docentes de aula y, por lo tanto, no acompa\u00f1a directamente a los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sentencia T-119 de 2024<\/p>\n
Referencia: expediente T-8.627.888.<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela presentada por Mercedes en representaci\u00f3n de sus hijos \u00darsula y Florentino, en contra de las EPS Coomeva y Salud Total.<\/p>\n
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Magistrada ponente:<\/p>\n
Natalia \u00c1ngel Cabo.<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., quince (15) de abril de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
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La Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia \u00c1ngel Cabo \u2013quien la preside\u2013, Diana Fajardo Rivera, y el magistrado Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y en los art\u00edculos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA.<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n se adopta durante el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela de \u00fanica instancia, dictado el 31 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, dentro de la acci\u00f3n de tutela presentada por la se\u00f1ora Mercedes, quien act\u00faa en representaci\u00f3n de sus hijos \u00darsula y Florentino, en contra de Coomeva EPS y Salud Total EPS.<\/p>\n
En virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el expediente de la referencia fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisi\u00f3n. Mediante el auto del 29 de abril de 2022, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro seleccion\u00f3 el asunto y, previo sorteo, se reparti\u00f3 al despacho de la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo para la elaboraci\u00f3n de la ponencia.<\/p>\n
En el marco del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n la Sala Primera de Revisi\u00f3n expidi\u00f3 la sentencia T-065 de 2023. No obstante, en el auto 1067 de 2023 la Sala Plena declar\u00f3 de oficio la nulidad parcial de dicha decisi\u00f3n con fundamento en la omisi\u00f3n del an\u00e1lisis de un asunto de relevancia constitucional. Esta nulidad parcial fue declarada exclusivamente en lo relacionado con la declaratoria de carencia actual de objeto frente a la solicitud de asignaci\u00f3n de tutor permanente o acompa\u00f1ante terap\u00e9utico para los hijos de la tutelante. En consecuencia, la Sala Plena le orden\u00f3 a la Sala Primera de Revisi\u00f3n expedir una nueva sentencia en la que no se incurriera en esa vulneraci\u00f3n al debido proceso.<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolvi\u00f3 el caso de \u00darsula y Florentino, dos ni\u00f1os de 7 y 9 a\u00f1os dentro del espectro autista que se encuentra estudiando en la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas en Cali. El 15 de septiembre de 2021, la neuropsic\u00f3loga que atiende a \u00darsula recomend\u00f3 \u201capoyar su escolaridad con la asistencia de un tutor permanente\u201d. Las directivas del Centro Educativo San Juan de la Cruz, en donde estudi\u00f3 la ni\u00f1a hasta el 2021, se\u00f1alaron tambi\u00e9n la necesidad de que la ni\u00f1a contara con acompa\u00f1amiento constante de un profesional id\u00f3neo o tutor \u201csombra\u201d. Para el caso de Florentino, fue el Jard\u00edn Infantil Aprendamos Jugando el que indic\u00f3 esta misma necesidad. La mam\u00e1 de los ni\u00f1os agenciados solicit\u00f3 ese servicio para sus hijos a su EPS, pero esa entidad no respondi\u00f3 a su solicitud. En consecuencia, la demandante interpuso una acci\u00f3n de tutela en la que solicit\u00f3 la asignaci\u00f3n de dicho acompa\u00f1amiento.<\/p>\n
La Sala de Revisi\u00f3n tambi\u00e9n determin\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela era procedente por cuanto cumpl\u00eda con cada uno de los requisitos de procedibilidad. En cuanto al fondo, la Sala abord\u00f3: (i) el modelo social de la discapacidad y el derecho a la vida independiente de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a partir de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; (ii) el concepto de educaci\u00f3n inclusiva, sus postulados, objetivos y las fuentes normativas que la fundamentan como modelo educativo y, (iii) el concepto de ajustes razonables y la tensi\u00f3n existente entre el modelo de educaci\u00f3n inclusiva y la figura del tutor sombra u otros acompa\u00f1amientos permanentes en el aula.<\/p>\n
Esta sentencia retom\u00f3 la sentencia SU-475 de 2023 en la que la Sala Plena de la Corte evit\u00f3 referirse a la figura de tutor o maestro sombra en el escenario educativo. De acuerdo con esa sentencia, estas figuras son propias del sector salud y en el contexto educativo se debe privilegiar el uso de t\u00e9rminos como \u201cdocentes de apoyo personalizado en aula\u201d. La presente sentencia, tras advertir que no todas las necesidades de apoyo en el escenario educativo tienen car\u00e1cter pedag\u00f3gico o de docencia prefiri\u00f3 el uso del concepto \u201capoyo educativo para la inclusi\u00f3n\u201d en el que quedan cubiertos los apoyos de car\u00e1cter asistencial, terap\u00e9utico y pedag\u00f3gico.<\/p>\n
En el an\u00e1lisis del caso concreto, se pudo establecer que el colegio y la secretar\u00eda de educaci\u00f3n vulneraron el derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de los ni\u00f1os debido a que todas las gestiones tendientes a garantizar su inclusi\u00f3n educativa fueron desplegadas despu\u00e9s de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. Adem\u00e1s de esto, el an\u00e1lisis del PIAR y de las pruebas integradas al expediente permitieron concluir que puede ser necesario garantizar a los ni\u00f1os unos apoyos educativos para la inclusi\u00f3n con la finalidad de mejorar o superar las dificultades comportamentales, de interacci\u00f3n y de manejo de emociones que fueron identificadas en el PIAR. Adem\u00e1s, la sentencia fue clara sobre las limitaciones que ese tipo de medidas pueden tener en otros derechos. En consecuencia, estableci\u00f3 una serie de condiciones para la provisi\u00f3n del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n ordenado.<\/p>\n
ANTECEDENTES<\/p>\n
El 13 de diciembre de 2021, la ciudadana Mercedes, madre de los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino, quienes tienen 8 y 6 a\u00f1os, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de las EPS Coomeva y Salud Total tras considerar vulnerados los derechos fundamentales de petici\u00f3n, educaci\u00f3n y salud de sus hijos, por la negativa de la demandada a autorizar terapias ABA domiciliarias en favor de los ni\u00f1os y por negarse a otorgar un tutor sombra para sus hijos. A continuaci\u00f3n, se resumen los hechos m\u00e1s relevantes que sustentan la presente acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Los hechos y la demanda<\/p>\n
1. 1. \u00a0La se\u00f1ora Mercedes es madre de dos ni\u00f1os, \u00darsula y Florentino, quienes se encuentran dentro del espectro autista y residen en la ciudad de Cali, Valle del Cauca. Seg\u00fan la accionante, tal circunstancia hace que sus hijos sean dispersos, no acaten \u00f3rdenes y tengan d\u00e9ficit de atenci\u00f3n en actividades acad\u00e9micas y l\u00fadicas.<\/p>\n
2. La demandante indic\u00f3 que \u00darsula est\u00e1 diagnosticada con ansiedad y \u201cecolalia\u201d, la cual provoca que una persona repita las palabras que pronuncia. Esto, seg\u00fan indic\u00f3 la accionante, hace que la ni\u00f1a se irrite con facilidad y no logre estar por mucho tiempo dentro de un sal\u00f3n de clases. En relaci\u00f3n con su hijo Florentino, la accionante manifest\u00f3 que \u201cno ha desarrollado el lenguaje\u201d, es disperso, tiene dificultades para concentrarse, es hiperactivo y realiza movimientos sin prop\u00f3sito. La accionante se\u00f1al\u00f3 que, como consecuencia de estos diagn\u00f3sticos m\u00e9dicos, sus hijos han enfrentado barreras en el acceso a la educaci\u00f3n porque ninguno de los docentes que han tenido se encuentran capacitados para atender a ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
3. El 15 de septiembre de 2021, la neuropsic\u00f3loga que atiende a \u00darsula recomend\u00f3 \u201capoyar su escolaridad con la asistencia de un tutor permanente\u201d. Las directivas del Centro Educativo San Juan de la Cruz, en donde estudi\u00f3 la ni\u00f1a hasta el 2021, se\u00f1alaron tambi\u00e9n la necesidad de que la ni\u00f1a contara con acompa\u00f1amiento constante de un profesional id\u00f3neo o tutor \u201csombra\u201d. Para el caso de Florentino, fue el Jard\u00edn Infantil Aprendamos Jugando el que indic\u00f3 esta misma necesidad. A su vez, el 15 de octubre del mismo a\u00f1o, el neuropediatra les ordeno\u0301 a \u00darsula y a Florentino terapias ABA con una duraci\u00f3n de \u201c2 horas diarias de lunes a viernes por 4 meses\u201d, sobre la base de que estas pueden cambiar \u201cel curso de su condici\u00f3n en los primeros 7 a\u00f1os (y agreg\u00f3) que ojal\u00e1 este enfoque se pueda realizar con los terapeutas en el colegio si es posible\u201d. En concepto del personal m\u00e9dico tratante, estas terapias son importantes pues ayudan a mejorar y fortalecer ciertas habilidades y aptitudes de los ni\u00f1os.<\/p>\n
4. El 22 de octubre de 2021, la peticionaria solicito\u0301 a la EPS Coomeva, a la cual se encontraban afiliados los ni\u00f1os, entre otras cosas, el \u201cenv\u00edo de tutor permanente en jornada escolar, terapeuta sombra con enfoque conductual cognitivo (\u2026) en casa, si no pudieran asistir a clases\u201d. Pese a ello, la demandante no recibi\u00f3 respuesta de la EPS.<\/p>\n
5. El 13 de diciembre de 2021, la se\u00f1ora Mercedes present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la EPS Coomeva y Salud Total, con el objetivo de proteger los derechos fundamentales a la salud, a la educaci\u00f3n y de petici\u00f3n de sus hijos. La accionante solicit\u00f3 que las terapias especializadas para sus hijos fueran realizadas en su domicilio ya que, por razones de fuerza mayor y por la situaci\u00f3n de su hijo menor, enfrentaba dificultades para trasladarse. La demandante tambi\u00e9n pidi\u00f3 una exoneraci\u00f3n en los copagos y en las cuotas moderadoras para los tratamientos y terapias que requer\u00edan sus hijos. As\u00ed mismo, pidi\u00f3 brindar servicio de transporte cuando se requiera. En relaci\u00f3n con la asignaci\u00f3n de un tutor permanente, la accionante solicit\u00f3 \u201ctutor sombra especializado (\u2026) de tiempo completo en las instituciones educativas donde estudian mis hijos\u201d.<\/p>\n
Contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
6. En respuesta a la acci\u00f3n de tutela presentada por la se\u00f1ora Mercedes, Coomeva EPS solicit\u00f3 declarar improcedente el presente amparo. En primer lugar, la entidad se\u00f1al\u00f3 que el autismo no es una condici\u00f3n o caracter\u00edstica que ponga en riesgo la vida de los ni\u00f1os y preciso\u0301 que las terapias ABA no est\u00e1n incluidas en el Plan de Atenci\u00f3n Domiciliario porque requieren un ambiente especializado. Por otro lado, sobre los servicios de acompa\u00f1amiento \u201csombra\u201d, la entidad indico\u0301 que, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 15. A de la Ley 1751 de 2015, \u201cest\u00e1n excluid[o]s del plan de beneficios de salud y no se reconocen con recursos p\u00fablicos ni tienen competencia para asignarlos\u201d. Por \u00faltimo, en cuanto a la capacitaci\u00f3n de los docentes y de la se\u00f1ora Mercedes para el manejo del diagn\u00f3stico, manifest\u00f3 que es responsabilidad de los cuidadores seguir las indicaciones brindadas por los profesionales de la salud.<\/p>\n
Sentencia objeto de revisi\u00f3n constitucional<\/p>\n
7. El 31 de diciembre de 2021, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, en sentencia de \u00fanica instancia, ampar\u00f3 el derecho de petici\u00f3n y, en consecuencia, orden\u00f3 a la EPS demandada emitir una respuesta clara y de fondo que resolviera la solicitud del 22 de octubre de 2021. No obstante, concluy\u00f3 que la tutela presentada por la accionante era improcedente en relaci\u00f3n con los derechos a la salud y a la educaci\u00f3n.<\/p>\n
8. El juez, en sustento de esta decisi\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que el acompa\u00f1amiento de un tutor no fue ordenado por un m\u00e9dico tratante. En consecuencia, el juzgado argument\u00f3 que no era posible concluir que Coomeva EPS vulner\u00f3 alg\u00fan derecho por negarse a autorizar el tutor. Si bien los directores de las instituciones educativas de los menores de edad se\u00f1alaron la necesidad del tutor \u201csombra\u201d, para el juez de instancia, Coomeva EPS no era la entidad que deb\u00eda satisfacer ese servicio, sino la secretar\u00eda de educaci\u00f3n municipal o departamental y el Ministerio de Educaci\u00f3n. La decisi\u00f3n de primera instancia no fue impugnada.<\/p>\n
Actuaciones surtidas en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n ante la Corte Constitucional<\/p>\n
9. Mediante auto del 10 de agosto de 2022, esta Sala solicit\u00f3 a la accionante informar sobre su situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica, precisar el contenido de su pretensi\u00f3n e informar acerca de su afiliaci\u00f3n a la EPS Salud Total. De igual modo, solicit\u00f3 a las EPS Coomeva y Salud Total pronunciarse frente a las peticiones radicadas por la accionante y que a\u00fan se encontraban pendientes de respuesta.<\/p>\n
10. El 16 de septiembre de 2022, la se\u00f1ora Mercedes respondi\u00f3 a los requerimientos realizados por esta Corporaci\u00f3n. La demandante manifest\u00f3 que su familia est\u00e1 integrada por su c\u00f3nyuge y sus dos hijos, quienes dependen de los ingresos generados por aquel, los cuales son variables mes a mes, pues pueden ser de menos de un salario m\u00ednimo hasta de un mill\u00f3n quinientos mil pesos. Asimismo, Mercedes refiri\u00f3 que viven en arriendo. En relaci\u00f3n con el contenido de su pretensi\u00f3n, la actora se\u00f1al\u00f3 que sus \u201chijos requieren con urgencia en casa o en el colegio la realizaci\u00f3n de sus terapias de neurodesarrollo con enfoque conductual o ABA\u201d, seg\u00fan orden m\u00e9dica e historia cl\u00ednica de neurolog\u00eda. La demandante enfatiz\u00f3 en la necesidad de que se les brinde a sus hijos: (i) terapia de conducta con enfoque ABA (en el colegio o en la casa) y (ii) terapias ocupacionales y de lenguaje (en el colegio o en la casa). Junto con su respuesta, la accionante adjunt\u00f3, entre otros documentos, las \u00f3rdenes m\u00e9dicas del 4 abril de 2022, en las que el neur\u00f3logo pediatra tratante prescribi\u00f3 las terapias con enfoque de an\u00e1lisis conductual aplicado (ABA) para sus dos hijos.<\/p>\n
11. Con respecto al estado de afiliaci\u00f3n de sus hijos, la actora respondi\u00f3 que, debido a la liquidaci\u00f3n de la EPS Coomeva, en enero de 2022 sus hijos fueron trasladados a la EPS Salud Total, a la que se encuentran afiliados actualmente.<\/p>\n
12. Por otro lado, la tutelante explic\u00f3 que, en su mayor\u00eda, las terapias de neurodesarrollo ordenadas en 2021 no se ejecutaron porque Coomeva deb\u00eda dinero a las IPS y estas no prestaban el servicio. Adem\u00e1s, la accionante mencion\u00f3 que report\u00f3 ante la Superintendencia Nacional de Salud que la EPS Salud Total no autoriz\u00f3 las terapias ABA domiciliarias. Por esa raz\u00f3n, seg\u00fan indic\u00f3, no encontr\u00f3 satisfechas sus pretensiones.<\/p>\n
13. La accionante adjunt\u00f3 un certificado del 14 de septiembre de 2022, en el que se puede advertir que la EPS Salud Total respondi\u00f3 que los siguientes servicios m\u00e9dicos estaban \u201cpreautorizados\u201d para ambos ni\u00f1os: (i) terapia cognitivo conductual para sesi\u00f3n de 13 de mayo de 2022; (ii) terapia f\u00edsica para sesi\u00f3n de 23 de abril de 2022; (iii) terapia ocupacional para sesi\u00f3n de 23 de abril de 2022 y 28 de abril de 2022, y (iv) terapias de lenguaje integral para sesi\u00f3n de 11 de mayo de 2022. En ese certificado, la EPS dej\u00f3 constancia de haber entablado comunicaci\u00f3n telef\u00f3nica con la accionante, quien insisti\u00f3 en las dificultades que tiene para trasladar a sus hijos fuera de la casa.<\/p>\n
14. La demandante tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que la EPS Salud Total remiti\u00f3 a los ni\u00f1os al centro Impronta, ubicado en la ciudad de Cali, para la realizaci\u00f3n de las terapias que reclama. Sin embargo, adujo que en ese centro no exist\u00eda atenci\u00f3n personalizada para la necesidad de cada ni\u00f1o e insisti\u00f3 en las dificultades que tiene con su desplazamiento.<\/p>\n
15. Asimismo, la tutelante manifest\u00f3 que, debido a las dificultades para que sus hijos accedan a los planes educativos personalizados, actualmente los ni\u00f1os asisten a un nuevo colegio p\u00fablico, cuyas directivas les gestionan Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR) ante la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Municipal, de modo que una docente apoya el proceso educativo de sus hijos s\u00f3lo en lo relacionado con el desarrollo del curr\u00edculo acad\u00e9mico \u201ca seguir por parte la maestra del sal\u00f3n\u201d. Esta docente, seg\u00fan indic\u00f3 la demandante, asiste dos veces en el mes para hablar con las profesoras sobre los avances de los ni\u00f1os.<\/p>\n
16. Dos docentes del colegio al que asisten los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino tambi\u00e9n remitieron un documento a la Corte en el que informaron que el profesional de apoyo con el que cuenta la instituci\u00f3n educativa ofrece un acompa\u00f1amiento a todo el plantel, de forma general, y no espec\u00edficamente a \u00darsula y Florentino. El apoyo que brinda ese docente o profesional, seg\u00fan las maestras, es para todo el colegio, el cual tiene m\u00e1s de mil estudiantes, algunos de los cuales tienen \u201cnecesidades especiales\u201d. En dicha certificaci\u00f3n se consign\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201c[l]a Instituci\u00f3n cuenta, por parte de la secretar\u00eda de educaci\u00f3n, con una profesional de apoyo para la implementaci\u00f3n de los ajustes acad\u00e9micos PIAR de todos los casos con ni\u00f1os con necesidades especiales, cabe anotar que la poblaci\u00f3n estudiantil total es de m\u00e1s de 1000 estudiantes; es as\u00ed como los ni\u00f1os en menci\u00f3n que por su condici\u00f3n de diagn\u00f3stico cl\u00ednico de \u2018autismo en la ni\u00f1ez\u2019 sus padres son agentes activos en sus procesos de aprendizaje y aconductamiento en coordinaci\u00f3n con las profesoras del colegio\u201d.<\/p>\n
17. El 16 de septiembre de 2022, Coomeva EPS en liquidaci\u00f3n remiti\u00f3 las historias cl\u00ednicas de los ni\u00f1os. En ellas se registran las distintas citas que tuvieron durante su periodo de afiliaci\u00f3n. En cuanto a los requerimientos sobre el criterio m\u00e9dico, Coomeva EPS en liquidaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que las funciones de la entidad \u201cson eminentemente liquidatorias y no le compete la ejecuci\u00f3n de procesos asistenciales o administrativos y en caso necesario, debe remitirse a la nueva entidad promotora\u201d. Esa EPS inform\u00f3 que en los archivos entregados a este proceso se evidencian consultas de fonoaudiolog\u00eda y \u00f3rdenes de terapias de neurodesarrollo que no se realizaron \u201cpor falta de oportunidad del prestador o suministro del servicio\u201d. Coomeva EPS en liquidaci\u00f3n agreg\u00f3 que no existe el radicado del derecho de petici\u00f3n elevado por la se\u00f1ora Mercedes, con fecha del 22 de octubre de 2021.<\/p>\n
18. La EPS Salud Total no respondi\u00f3 a los requerimientos realizados por esta Corporaci\u00f3n. En consecuencia, el 9 de diciembre de 2022, la magistrada sustanciadora vincul\u00f3 a la mencionada EPS y le remiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela con sus respectivos anexos, al igual que copia \u00edntegra del expediente de la referencia, con el fin de que se pronunciara como parte pasiva en la presente controversia. A su vez, le orden\u00f3 que respondiera si hab\u00eda prestado el servicio de terapias ABA prescrito a los menores de edad y, de no haberlo hecho, que expusiera las razones de su negativa. Por \u00faltimo, le advirti\u00f3 que, de conformidad con el art\u00edculo 19 del Decreto 2591 de 1991, la omisi\u00f3n injustificada de enviar las pruebas solicitadas por la Corte Constitucional le acarrear\u00eda responsabilidad y podr\u00eda conducir a la aplicaci\u00f3n de la presunci\u00f3n de veracidad contenida en el art\u00edculo 20 de dicho decreto.<\/p>\n
19. El 11 de enero de 2023, la EPS Salud Total envi\u00f3 respuesta a esta Corporaci\u00f3n en la que solicit\u00f3 negar el amparo. Dicha entidad se\u00f1al\u00f3 que no hay lugar al tratamiento integral porque en mayo, abril y octubre de 2022 autoriz\u00f3, conforme a la prescripci\u00f3n m\u00e9dica, distintas terapias dentro del enfoque ABA \u2013f\u00edsicas, ocupacionales y de lenguaje\u2014 para atender a los ni\u00f1os, en la IPS Fundaci\u00f3n Centro Terap\u00e9utico Impronta. Sin embargo, la EPS dijo que la actora no accedi\u00f3 a ellas por cuanto estas terapias ABA las requer\u00eda de forma domiciliaria. A\u00f1adi\u00f3 que esas autorizaciones se encontraban vencidas y no hab\u00eda otras pendientes.<\/p>\n
20. La EPS Salud Total expuso que las terapias ABA en el colegio constituyen un \u201cservicio expresamente excluido\u201d del PBS porque se trata de una modalidad de terapia de car\u00e1cter educativo o de capacitaci\u00f3n. Por otra parte, la entidad se\u00f1al\u00f3 que el tutor \u201csombra\u201d es un servicio que le corresponde al sector educativo (Resoluci\u00f3n 5267 de 2017 del Ministerio de Salud, \u201c[p]or la cual se adopta el listado de servicios y tecnolog\u00edas que ser\u00e1n excluidos de la financiaci\u00f3n con recursos p\u00fablicos asignados a la salud\u201d) y que la exoneraci\u00f3n de copagos por discapacidad se va a hacer efectiva solamente en favor de Florentino, conforme a la Resoluci\u00f3n 113 de 2020 y la Circular 0009 de 2017 proferidas por la Superintendencia de Salud, tras su inclusi\u00f3n en el Software de Programas Especiales previsto para ello. En cuanto a este \u00faltimo punto, no inform\u00f3 la situaci\u00f3n de \u00darsula.<\/p>\n
21. El 15 de marzo de 2023 la Sala Primera de Revisi\u00f3n emiti\u00f3 la sentencia T-065 de 2023. En dicha providencia, esta Sala dej\u00f3 sin efectos la sentencia del 31 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali. En su lugar, la Sala ampar\u00f3 el derecho fundamental a la salud y el derecho de petici\u00f3n de los ni\u00f1os.<\/p>\n
22. Despu\u00e9s de la publicaci\u00f3n de la sentencia, mediante el auto 1067 de 2023, proferido el 1 de junio de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional declar\u00f3 la nulidad parcial de la sentencia T-065 de 2023, al encontrar una omisi\u00f3n de an\u00e1lisis de una cuesti\u00f3n de relevancia constitucional. Esta nulidad parcial fue declarada exclusivamente en lo relacionado con la declaratoria de carencia actual de objeto frente a la solicitud de asignaci\u00f3n de tutor permanente o acompa\u00f1ante terap\u00e9utico para los hijos de la tutelante. En consecuencia, la Sala Plena le orden\u00f3 a la Sala Primera de Revisi\u00f3n expedir una nueva sentencia en la que no se incurriera en esa vulneraci\u00f3n al debido proceso.<\/p>\n
23. Las \u00f3rdenes relacionadas con el amparo de los derechos a la salud y la petici\u00f3n (resolutivo segundo de la sentencia T-065 de 2023), as\u00ed como las contempladas en el resolutivo tercero de esa decisi\u00f3n, quedaron vigentes. Estas \u00faltimas tienen que ver con el tratamiento integral a favor de los menores de edad por parte de la EPS, la factibilidad de la realizaci\u00f3n de las terapias ABA a domicilio, el eventual servicio de transporte y la exoneraci\u00f3n de copagos para ambos ni\u00f1os.<\/p>\n
24. El 13 de julio de 2023, la magistrada ponente emiti\u00f3 un auto en el que vincul\u00f3 a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali y a la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas con el fin de que brindaran informaci\u00f3n sobre las actuaciones adelantadas en relaci\u00f3n con las pretensiones de los accionantes. Adem\u00e1s, el auto de vinculaci\u00f3n advirti\u00f3 que la intervenci\u00f3n de esas entidades podr\u00eda resultar necesaria para el cumplimiento de las \u00f3rdenes que la Corte Constitucional emitiera en caso de conceder la tutela.<\/p>\n
25. La Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali indic\u00f3 que la figura de tutor sombra no est\u00e1 permitida por la ley y la jurisprudencia, por lo que no puede ser financiada con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones en Educaci\u00f3n. La entidad precis\u00f3 que en el sistema educativo s\u00f3lo est\u00e1n previstos los docentes de aula, los docentes l\u00edderes de apoyo y los docentes de apoyo pedag\u00f3gico, los cuales son los encargados de brindar acompa\u00f1amiento a los profesores de aula que atienden estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
26. De acuerdo con la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n, el ordenamiento jur\u00eddico insiste en que la atenci\u00f3n que el sistema educativo ofrece a los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad no debe ser individualizada ni exclusiva. Por el contrario, seg\u00fan indic\u00f3 la Secretar\u00eda, existe un deber de promover la vinculaci\u00f3n y permanencia de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad dentro del aula regular, al igual que de garantizarla adoptaci\u00f3n de las herramientas y estrategias necesarias para lograr su inclusi\u00f3n y desarrollo.<\/p>\n
27. La autoridad territorial tambi\u00e9n indic\u00f3 que garantiza el derecho a la educaci\u00f3n inclusiva en el municipio de Cali a trav\u00e9s del personal de apoyo pedag\u00f3gico. As\u00ed, esa entidad manifest\u00f3 que cuenta con profesionales id\u00f3neos en el manejo de asuntos de discapacidad, como psic\u00f3logos y \u201ceducadores especiales\u201d, los cuales tienen como funci\u00f3n establecer procesos de comunicaci\u00f3n con los docentes que atiendan a estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad. De esa forma, seg\u00fan indic\u00f3 la entidad: garantiza la prestaci\u00f3n del servicio de educaci\u00f3n de manera adecuada y pertinente; participa en el dise\u00f1o de propuestas metodol\u00f3gicas de flexibilizaci\u00f3n del curr\u00edculo como gu\u00eda para los docentes; gestiona redes de apoyo socio-familiar para promover las condiciones necesarias en el proceso formativo; acompa\u00f1a los procesos acad\u00e9micos, metodol\u00f3gicos, pedag\u00f3gicos y did\u00e1cticos de cada una de las instituciones educativas oficiales del municipio, incluida la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas.<\/p>\n
28. El personal de apoyo, seg\u00fan indic\u00f3 la Secretar\u00eda, realiza la valoraci\u00f3n inicial a los estudiantes que ingresan a los planteles educativos oficiales con el fin de determinar qu\u00e9 ajustes razonables requieren. Con base en esa valoraci\u00f3n, se construye el Plan Individual de Ajustes Razonables (en adelante, PIAR), conforme al art\u00edculo 2.3.3.5.1.4. del Decreto 1421 de 2017, para determinar las capacidades, caracter\u00edsticas, intereses, expectativas y posibles barreras conforme a lo cual se proponen las actividades pedag\u00f3gicas.<\/p>\n
29. La entidad manifest\u00f3 que inici\u00f3 un proceso de educaci\u00f3n inclusiva, en aplicaci\u00f3n de la Ley 2216 de 2022, con los ni\u00f1os Florentino y \u00darsula. La autoridad territorial se\u00f1al\u00f3 que garantiza el derecho a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os, pues adelanta un trabajo conjunto entre el docente de aula y la profesional de apoyo del colegio Manuel Mar\u00eda Mallarino. En el marco de esa articulaci\u00f3n se dise\u00f1\u00f3 el PIAR para los menores de edad agenciados a fin de garantizar los ajustes razonables, los apoyos pedag\u00f3gicos y las condiciones \u00f3ptimas para el desarrollo del proceso educativo inclusivo requerido por los ni\u00f1os<\/p>\n
30. La entidad tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que de acuerdo con el protocolo para el diagn\u00f3stico, tratamiento y ruta de atenci\u00f3n integral de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes con trastornos del espectro autista, no se recomienda la figura del maestro o tutor sombra, pues esta no favorece la autonom\u00eda de los ni\u00f1os con autismo, que es la finalidad de la terapia.<\/p>\n
31. La Secretar\u00eda tambi\u00e9n solicit\u00f3 declarar improcedente la acci\u00f3n de tutela por no acreditar el requisito de subsidiariedad. La entidad argument\u00f3 que la accionante no hab\u00eda radicado ninguna solicitud relacionada con la asignaci\u00f3n de un tutor sombra. En relaci\u00f3n con las preguntas formuladas en el auto de pruebas emitido el 13 de julio de 2023, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n remiti\u00f3 un informe del acompa\u00f1amiento brindado a los docentes, estudiantes y a la familia, con el objetivo de fortalecer los procesos educativos en el marco de la educaci\u00f3n inclusiva para los menores de edad \u00darsula y Florentino. As\u00ed mismo, la entidad remiti\u00f3 los PIAR correspondientes a los a\u00f1os 2022 y 2023, la valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica realizada durante el proceso y la historia cl\u00ednica de los accionantes.<\/p>\n
32. La autoridad territorial indic\u00f3 que, mediante los planes de mejoramiento, las instituciones educativas del municipio identifican las necesidades espec\u00edficas de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad y dise\u00f1an estrategias para implementar los ajustes razonables necesarios. Estos ajustes razonables pueden incluir adaptaciones curriculares, apoyos pedag\u00f3gicos personalizados, recursos y materiales educativos adaptados, as\u00ed como capacitaci\u00f3n para los docentes y el personal educativo. Esa Secretar\u00eda, seg\u00fan indic\u00f3 en el escrito de contestaci\u00f3n, ha llevado a cabo un seguimiento constante a trav\u00e9s de las coordinadoras de territorio para verificar el avance y cumplimiento de las acciones emprendidas por la profesional de apoyo en la instituci\u00f3n educativa a la que asisten Florentino y \u00darsula. Durante este seguimiento, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n, seg\u00fan indic\u00f3, identific\u00f3 que la instituci\u00f3n educativa en la que se encuentran matriculados los ni\u00f1os cumple de manera efectiva la implementaci\u00f3n de los ajustes razonables conforme al PIAR.<\/p>\n
33. La entidad se\u00f1al\u00f3 que ha promovido escenarios de formaci\u00f3n o capacitaci\u00f3n a los docentes de la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas para la atenci\u00f3n de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad. As\u00ed, la entidad se\u00f1al\u00f3 que se han implementado estrategias de formaci\u00f3n y acompa\u00f1amiento dirigidas a los profesionales de apoyo pedag\u00f3gico para mejorar la atenci\u00f3n educativa a ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad, dentro del marco de la inclusi\u00f3n y equidad en la educaci\u00f3n. Estas estrategias tienen como objetivo brindar a los docentes las herramientas y conocimientos necesarios para garantizar una educaci\u00f3n inclusiva de calidad para todos los estudiantes, independientemente de sus capacidades o necesidades. Algunas de las estrategias de formaci\u00f3n y acompa\u00f1amiento implementadas incluyen: talleres y capacitaciones; asesoramiento y acompa\u00f1amiento individualizado; recursos y materiales educativos adaptados, y la valuaci\u00f3n y seguimiento de esas actividades.<\/p>\n
34. La Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n tambi\u00e9n indic\u00f3 a la Corte los programas de asesor\u00eda a las familias de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad con los que cuenta y la asesor\u00eda que ha indicado a la familia de los accionantes. Al respecto, la entidad remiti\u00f3 un informe adjunto con diversas acciones de asesor\u00eda y acompa\u00f1amiento brindadas a la familia, as\u00ed como a los docentes y estudiantes, con el prop\u00f3sito de fortalecer los procesos educativos en el marco de la educaci\u00f3n inclusiva. Esa entidad incluy\u00f3 informaci\u00f3n sobre un taller espec\u00edfico desarrollado con los estudiantes del grado en el que se encuentran los menores \u00darsula y Florentino. Eso, seg\u00fan la entidad, es muestra del enfoque integral que pretende la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali para promover el bienestar educativo de estos estudiantes.<\/p>\n
35. El padre de \u00darsula y Florentino, a trav\u00e9s de un escrito remitido el 25 de agosto de 2023 se pronunci\u00f3 sobre el estado actual de sus hijos. En ese pronunciamiento, el accionante mencion\u00f3 que sus hijos, desde el 20 de junio de 2023, reciben acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en aula escolar. Ese servicio, seg\u00fan indic\u00f3 el tutelante, fue ordenado por un t\u00e9rmino de 6 meses. Ese acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en el aula lo realizaron \u00e9l y su esposa desde el 31 de enero del 2022 hasta el momento en que fue indicado el acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico en el aula por parte de la EPS. El padre de los ni\u00f1os, en esa intervenci\u00f3n, solicit\u00f3: (i) continuar con la asignaci\u00f3n de un \u201ctutor permanente en lo acad\u00e9mico y de acompa\u00f1ante terap\u00e9utico en lo rehabilitatorios (sic) a su salud en el aula escolar\u201d; (ii) brindar protecci\u00f3n a la familia porque, seg\u00fan indic\u00f3, desde que la EPS Salud Total asign\u00f3 un acompa\u00f1ante en aula, los padres han seguido asistiendo al colegio para verificar la manera en la que se presta el servicio. Seg\u00fan afirman, el colegio les ha indicado que no pueden hacerlo, y (iii) permitirles grabar las conversaciones de las citas o reuniones que tengan con los profesionales de la salud y los docentes para as\u00ed \u201cpoder tener un medio probatorio real en el caso de que persista la exposici\u00f3n sistem\u00e1tica a la vulneraci\u00f3n de sus derechos constitucionales, barreras de todo tipo, discriminaci\u00f3n, atropellos, segregaci\u00f3n, obst\u00e1culos\u201d.<\/p>\n
36. La EPS Coomeva, en liquidaci\u00f3n, tambi\u00e9n envi\u00f3 un escrito a la Corte en el que indic\u00f3 que, el 25 de enero del 2022, la Superintendencia Nacional de Salud orden\u00f3 su liquidaci\u00f3n y el traslado de toda la poblaci\u00f3n afiliada a otras EPS. De esa manera, la entidad manifest\u00f3 haber perdido la competencia para prestar el servicio de salud de los accionantes e indic\u00f3 que los accionantes fueron traslados a la EPS Salud Total. La Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas, por su parte, no se pronunci\u00f3 sobre vinculaci\u00f3n a este tr\u00e1mite de tutela y tampoco respondi\u00f3 a las preguntas formuladas en el auto de pruebas y vinculaci\u00f3n del 13 de julio de 2023.<\/p>\n
37. El 14 de marzo de 2024 el padre de los ni\u00f1os agenciados remiti\u00f3 un escrito a la Corte en el que solicit\u00f3 que se pronunciara sobre el \u201cacompa\u00f1ante terap\u00e9utico domiciliario en aula escolar para su jornada diaria\u201d y se confirmara que Salud Total era responsable de suministrar ese servicio. En su defecto, que esa responsabilidad fuera asignada al sector educativo con la garant\u00eda del principio de continuidad e integralidad del servicio. As\u00ed mismo, el padre de los ni\u00f1os sostuvo que, a partir del 1 de abril de 2024, se trasladar\u00eda junto a sus hijos al municipio de Dagua, Valle del Cauca. Ellos manifestaron que la nueva instituci\u00f3n educativa en la que estudiar\u00edan los ni\u00f1os ser\u00eda la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinasy que continuar\u00edan afiliados a la EPS Salud Total.<\/p>\n
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
39. La demandante, madre de los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela porque consider\u00f3 que las EPS Coomeva y Salud Total vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la educaci\u00f3n y de petici\u00f3n de sus hijos, por la negativa de las demandadas a autorizar las terapias ABA domiciliarias en favor de los ni\u00f1os y por negarse a otorgar un tutor sombra para sus hijos. La sentencia T-065 de 2023 concedi\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales a la salud y de petici\u00f3n, por lo que adopt\u00f3 una serie de remedios constitucionales con el fin de garantizar la protecci\u00f3n de esos derechos. Sin embargo, en relaci\u00f3n con el derecho a la educaci\u00f3n y, por consiguiente, la solicitud relacionada con autorizar un tutor permanente, la Corte no se pronunci\u00f3 de fondo. En su lugar, declar\u00f3 una carencia actual de objeto. El auto 1067 de 2023 declar\u00f3 la nulidad de ese apartado. As\u00ed, esta Sala de Revisi\u00f3n, por expresa disposici\u00f3n de la Sala Plena en la providencia referida, proceder\u00e1 a resolver esta acci\u00f3n de tutela exclusivamente en lo concerniente a la solicitud de un tutor sombra para los hijos de la accionante.<\/p>\n
40. Las EPS Coomeva \u2013en liquidaci\u00f3n\u2014y Salud Total pidieron, desde el inicio de este proceso, desestimar las pretensiones de la actora frente a la asignaci\u00f3n de un tutor permanente. Estas adujeron que ese es un servicio expresamente excluido del PBS y que se encuentra a cargo del sector educativo y no del sector salud.<\/p>\n
41. El juez de tutela de instancia sostuvo que no era viable ordenar la asignaci\u00f3n de un tutor permanente porque no lo prescribi\u00f3 un m\u00e9dico tratante, sino que fue sugerido por directivas de la instituci\u00f3n educativa donde asist\u00edan los ni\u00f1os. El juzgado tambi\u00e9n mencion\u00f3 que se trata de una prestaci\u00f3n que le corresponde proveer a las autoridades educativas del sector p\u00fablico. En consecuencia, despu\u00e9s de examinar la procedencia de la tutela en lo relacionado con la asignaci\u00f3n de un tutor permanente, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolver\u00e1 el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfuna autoridad territorial del sector educativo y una EPS vulneran los derechos a la educaci\u00f3n y a la salud de unos ni\u00f1os con autismo cuando niegan la asignaci\u00f3n de un tutor permanente, previamente prescrito por el personal m\u00e9dico tratante o recomendado por las autoridades educativas?<\/p>\n
42. Para resolver este problema jur\u00eddico, esta Sala se referir\u00e1 al modelo social de la discapacidad y al derecho a la vida independiente de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a partir de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convenci\u00f3n). Segundo, se har\u00e1 referencia al concepto de educaci\u00f3n inclusiva, sus postulados, sus objetivos y a las fuentes normativas que la fundamentan como modelo educativo. Tercero, la Sala ahondar\u00e1 en el concepto de ajustes razonables y en la tensi\u00f3n existente entre la figura del tutor sombra y el modelo de educaci\u00f3n inclusiva. Cuarto, la Corte mencionar\u00e1 la jurisprudencia constitucional relacionada con la asignaci\u00f3n de un tutor permanente o acompa\u00f1ante terap\u00e9utico. Por \u00faltimo, con base en esas consideraciones, la Sala abordar\u00e1 el estudio y decisi\u00f3n del caso concreto.<\/p>\n
Cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela en el caso concreto<\/p>\n
43. En esta oportunidad se cumplen los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela, esto es, legitimaci\u00f3n por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad. A continuaci\u00f3n, se analizar\u00e1n en detalle estos presupuestos.<\/p>\n
44. El requisito de legitimaci\u00f3n por activa se encuentra acreditado. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prev\u00e9 que \u201c[t]oda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar [\u2026], por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d.\u00a0Por su parte, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableci\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 ejercerse a nombre propio o a trav\u00e9s de representante. Cuando el amparo se solicita en favor de hijos menores de edad, la representaci\u00f3n es la regla general, pues est\u00e1 asociada a la patria potestad que tienen los padres. Esto habilita a los padres para acudir a la tutela en defensa de los derechos de sus hijos menores de edad, en desarrollo de la prevalencia de los derechos de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y adolescentes. En el presente caso, la acci\u00f3n de tutela la instaur\u00f3 la se\u00f1ora Mercedes, en representaci\u00f3n de sus hijos \u00darsula y Florentino. Asimismo, es a los mencionados menores de edad a quienes presuntamente se les vulneraron sus derechos fundamentales. Por ende, se encuentra satisfecho el requisito de legitimaci\u00f3n por activa.<\/p>\n
45. La legitimaci\u00f3n por pasiva tambi\u00e9n est\u00e1 satisfecha. Seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela se debe dirigir contra la autoridad p\u00fablica o, en ciertos casos, contra el particular que presuntamente viol\u00f3 o amenaz\u00f3 el derecho fundamental. En este caso, las demandadas o vinculadas son dos Entidades Promotoras de Salud del r\u00e9gimen contributivo encargadas de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud, una secretar\u00eda de educaci\u00f3n municipal y una instituci\u00f3n educativa p\u00fablica. La demandante considera que las EPS son las responsables de decidir sobre la prestaci\u00f3n de los servicios reclamados en la tutela, en tanto sus hijos est\u00e1n afiliados de ellas. En efecto, los ni\u00f1os primero estuvieron afiliados a la EPS Coomeva, pero como esta entr\u00f3 en liquidaci\u00f3n, desde enero de 2022, fueron trasladados a la EPS Salud Total.<\/p>\n
46. Por su parte, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n y el colegio en que cursan sus estudios los ni\u00f1os cuentan con competencias claras en materia de educaci\u00f3n y son las principales responsables de garantizar el servicio educativo de los accionantes. El colegio Manuel Mar\u00eda Mallarino es la instituci\u00f3n educativa a la que se encuentran vinculados los ni\u00f1os y el primer responsable respecto de la garant\u00eda de su inclusi\u00f3n educativa y la adopci\u00f3n de los ajustes razonables requeridos. A su vez, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n Cali, de acuerdo con el literal b del art\u00edculo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1421 de 2017, tambi\u00e9n tiene responsabilidades espec\u00edficas como gestora y ejecutora de la pol\u00edtica de educaci\u00f3n inclusiva en el municipio de Santiago de Cali. As\u00ed las cosas, el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se cumple en el presente caso.<\/p>\n
47. La acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n fue interpuesta en un plazo razonable. El requisito de inmediatez exige que la acci\u00f3n de tutela se interponga en un t\u00e9rmino razonable y proporcional en relaci\u00f3n con el momento en el que ocurri\u00f3 la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. La razonabilidad de dicho t\u00e9rmino deber\u00e1 analizarse caso a caso, seg\u00fan las condiciones de cada accionante. En el presente asunto, transcurri\u00f3 un plazo de menos de dos meses entre la presentaci\u00f3n del derecho de petici\u00f3n ante la EPS Coomeva (22 de octubre de 2021), en el que la accionante solicit\u00f3 la asignaci\u00f3n de un tutor permanente para sus hijos, y la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, la cual fue radicada el d\u00eda\u00a013 de diciembre de 2021. Un plazo de dos meses en un caso como este es razonable, ya que demuestra la diligencia de la peticionaria en la defensa de los derechos de sus hijos. Por lo anterior, la tutela cumple la inmediatez.<\/p>\n
48. El requisito de subsidiariedad, por su parte, tambi\u00e9n se encuentra acreditado. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 que toda persona puede interponer acci\u00f3n de tutela cuando quiera que se encuentren amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales. A su vez, esa misma disposici\u00f3n estableci\u00f3 que dicho mecanismo es subsidiario, en tanto su procedencia depende de que no existan otros mecanismos de defensa judicial. Si existen otros medios judiciales de protecci\u00f3n, entonces la tutela proceder\u00e1 para evitar un perjuicio irremediable cuando aquellos no sean eficaces, en concreto, en las circunstancias de quien solicita el amparo.<\/p>\n
49. En esta ocasi\u00f3n, la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la accionante no cuenta con otros mecanismos que le permitan obtener la asignaci\u00f3n de un tutor sombra para sus hijos. Los ni\u00f1os para los que se pide la protecci\u00f3n tienen 8 y 6 a\u00f1os y son personas dentro del espectro autista. La madre de los menores de edad ya solicit\u00f3 a la EPS otorgar dicho tutor permanente, pero esta se neg\u00f3 a otorgarlo por considerar que correspond\u00eda al sector educativo suministrar dicho servicio. As\u00ed, la tutelante agot\u00f3 los mecanismos que ten\u00eda a su alcance para solicitar este servicio y, ante la negativa de las accionadas y vinculadas de acceder a la pretensi\u00f3n, es la acci\u00f3n de tutela el medio que queda a su alcance para obtener la protecci\u00f3n de los derechos que solicita.<\/p>\n
50. Adem\u00e1s, esta Sala considera que se cumple el presupuesto de subsidiariedad por las siguientes razones. Primero, porque la jurisprudencia de esta Corte se\u00f1ala que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo id\u00f3neo, eficaz y definitivo para la protecci\u00f3n del derecho a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, pues no existen en este \u00e1mbito otros medios de defensa judiciales con esas caracter\u00edsticas. Adem\u00e1s, en los casos espec\u00edficamente relacionados con el derecho a la educaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad, tambi\u00e9n se ha aplicado la mencionada regla. Segundo, al igual que lo que sucede con el derecho a la educaci\u00f3n, el ordenamiento jur\u00eddico colombiano no prev\u00e9 mecanismos ordinarios de defensa judicial id\u00f3neos y eficaces para proteger el derecho fundamental de petici\u00f3n. De ah\u00ed que, de manera reiterada, esta Corte ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela es el mecanismo del que disponen las personas para exigir la garant\u00eda de su derecho de petici\u00f3n. Tercero, no puede pasarse por alto que \u00darsula y Florentino son sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por ser menores de edad y personas en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
51. En consecuencia, al constatar que la acci\u00f3n de tutela re\u00fane los presupuestos de procedibilidad, esta Sala decidir\u00e1 de fondo el asunto.<\/p>\n
El modelo social de la discapacidad y el derecho de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a una vida independiente y a ser incluidos en la comunidad<\/p>\n
52. La garant\u00eda de los derechos de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad debe girar en torno a brindar herramientas para vivir de manera independiente y a ser incluidos en la comunidad. La escuela es un escenario ideal para otorgar esas herramientas y, por lo tanto, el derecho a la educaci\u00f3n de una persona en situaci\u00f3n de discapacidad, como cualquier otro derecho, debe ser materializado de manera tal que le permita mayor independencia y la incluya plenamente en la sociedad. Ese es tambi\u00e9n uno de los prop\u00f3sitos centrales de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pues los Estados parte se comprometieron con la garant\u00eda de la autonom\u00eda, la independencia individual, la libertad para tomar decisiones de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y su inclusi\u00f3n plena y efectiva en la sociedad.<\/p>\n
53. La Convenci\u00f3n fue aprobada por Colombia a trav\u00e9s de la Ley 1346 de 2009. Este instrumento internacional marc\u00f3 un cambio de paradigma respecto de la concepci\u00f3n de la discapacidad. De un modelo m\u00e9dico que hac\u00eda \u00e9nfasis en las limitaciones de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad como un problema individual de salud que deb\u00eda ser abordado desde la \u00f3ptica rehabilitadora, se pas\u00f3 a un modelo social de la discapacidad. Este \u00faltimo entiende la discapacidad como un concepto din\u00e1mico que surge \u201cde la interacci\u00f3n entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d. Es decir, bajo el modelo social, la discapacidad no est\u00e1 determinada por las caracter\u00edsticas de la persona, sino por la incapacidad de la sociedad de ofrecer espacios, bienes y servicios accesibles a todos. Por esta raz\u00f3n, el compromiso con el modelo social de la discapacidad exige de los Estados la reestructuraci\u00f3n de pol\u00edticas, pr\u00e1cticas, actitudes, normas y condiciones de accesibilidad con el objetivo de eliminar las barreras y obst\u00e1culos que impiden la participaci\u00f3n plena de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en los diferentes \u00e1mbitos sociales.<\/p>\n
54. En esta l\u00ednea, la Convenci\u00f3n establece un conjunto de obligaciones generales para los Estados parte en relaci\u00f3n con la supresi\u00f3n de normas, costumbres y pr\u00e1cticas discriminatorias, as\u00ed como con la adopci\u00f3n de medidas dirigidas a lograr la efectividad de los derechos de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Adem\u00e1s de dichas obligaciones generales, la Convenci\u00f3n prev\u00e9 otras de car\u00e1cter espec\u00edfico para algunos grupos poblacionales. En concreto, ese instrumento internacional dispone que los Estados deben tomar las medidas necesarias para garantizar que los ni\u00f1os y las ni\u00f1as en situaci\u00f3n de discapacidad \u201cgocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s [ni\u00f1os y ni\u00f1as]\u201d.<\/p>\n
55. As\u00ed mismo, como consecuencia del cambio de paradigma mencionado, la Convenci\u00f3n se comprometi\u00f3 con la garant\u00eda de la autonom\u00eda, la independencia individual, la libertad para tomar decisiones de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad y su inclusi\u00f3n plena y efectiva en la sociedad. Este compromiso se puede rastrear en el pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n, en su art\u00edculo 3, que consagr\u00f3 el respeto a esos derechos como principio de la Convenci\u00f3n, y en el art\u00edculo 19, que desarroll\u00f3 el derecho que tienen las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a vivir de forma independiente y a ser incluidos en la comunidad. El Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dedic\u00f3 la Observaci\u00f3n General n\u00fam. 5, precisamente, al derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad.<\/p>\n
56. \u00a0De acuerdo con el Comit\u00e9, la autonom\u00eda personal y la libre determinaci\u00f3n son indispensables para garantizar la vida independiente de la persona en situaci\u00f3n de discapacidad, de tal modo que la persona \u201cno se vea privada de la posibilidad de elegir y controlar su modo de vida y sus actividades cotidianas\u201d. Para el Comit\u00e9, vivir de forma independiente significa que las personas en situaci\u00f3n de discapacidad cuenten con todos los medios necesarios para que puedan tomar opciones y ejercer el control sobre sus vidas, y adoptar todas las decisiones que las afecten. Ese organismo considera que la vida independiente es:<\/p>\n
\u201cuna parte esencial de la autonom\u00eda y la libertad de la persona y no significa necesariamente vivir solo. Tampoco debe interpretarse \u00fanicamente como la capacidad de llevar a cabo actividades cotidianas por uno mismo. Por el contrario, debe considerarse como la libertad de elecci\u00f3n y de control, en consonancia con el respeto de la dignidad inherente y la autonom\u00eda individual consagradas en el art\u00edculo 3 a) de la Convenci\u00f3n.<\/p>\n
(\u2026) [S]ignifica, sobre todo y ante todo, no perder la capacidad de elecci\u00f3n y la autonom\u00eda personales como resultado de la imposici\u00f3n de una forma y unos sistemas de vida determinados\u201d.<\/p>\n
57. En la Observaci\u00f3n General n\u00fam. 5 del Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad tambi\u00e9n se precis\u00f3 que el derecho a ser incluido en la comunidad hace referencia al principio de inclusi\u00f3n y participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad. El Comit\u00e9 sostuvo que ese derecho incluye llevar una vida social plena y tener acceso a todos los servicios que se ofrecen al p\u00fablico, as\u00ed como a los servicios de apoyo proporcionados a las personas en situaci\u00f3n de discapacidad para que puedan ser incluidas y participar plenamente en todos los \u00e1mbitos de la vida social. Esos servicios pueden referirse, entre otras cosas, a la vivienda, al transporte, a la educaci\u00f3n, al empleo o a las actividades recreativas.<\/p>\n
58. El p\u00e1rrafo 19 de la Observaci\u00f3n realiza una distinci\u00f3n entre el derecho a vivir de forma independiente y el derecho a ser incluido en la comunidad. Al respecto se\u00f1ala que:<\/p>\n
\u201c[m]ientras que el derecho a una vida independiente remite a una dimensi\u00f3n individual, como un derecho a la propia emancipaci\u00f3n sin ver denegados accesos ni oportunidades, el derecho a ser incluido en la comunidad entra\u00f1a una dimensi\u00f3n social, es decir, el derecho positivo a crear entornos inclusivos\u201d.<\/p>\n
59. As\u00ed, el modelo social de la discapacidad adoptado por la Convenci\u00f3n implica un cambio radical en la concepci\u00f3n de la discapacidad y exige del Estado y la sociedad la identificaci\u00f3n y desmonte de las barreras que impiden la participaci\u00f3n y el goce efectivo de los derechos de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Estas obligaciones deben entenderse en consonancia con los principios de dignidad, autonom\u00eda individual e independencia de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad previstos en el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n y desarrollados por el Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Adem\u00e1s, seg\u00fan ese Comit\u00e9, la protecci\u00f3n de los derechos de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad debe girar en torno a brindar herramientas para vivir de manera independiente y a ser incluidos en la comunidad. La escuela es un escenario ideal para otorgar esas herramientas y, por lo tanto, el derecho a la educaci\u00f3n de una persona en situaci\u00f3n de discapacidad, como cualquier otro derecho, debe ser materializado de manera tal que le permita mayor independencia y le incluya plenamente en la sociedad.<\/p>\n
El derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad<\/p>\n
60. El art\u00edculo 24 de la Convenci\u00f3n se refiere al derecho que tienen las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a la educaci\u00f3n sin discriminaci\u00f3n y en igualdad de oportunidades con las dem\u00e1s. Ese art\u00edculo consagra el deber de los Estados parte de garantizar un sistema de educaci\u00f3n inclusivo que permita, entre otras cosas: (i) el desarrollo del potencial humano, el sentido de la dignidad y la autoestima; (ii) el respeto por los derechos humanos, las libertades y la diversidad humana; (iii) el desarrollo de la personalidad, los talentos, la creatividad y las aptitudes mentales y f\u00edsicas, y (iv) la participaci\u00f3n efectiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en una sociedad libre. Para la consecuci\u00f3n de estos fines, la misma norma contempla un conjunto de obligaciones espec\u00edficas de los Estados, dentro de las que se encuentran asegurar que<\/p>\n
\u201ca) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educaci\u00f3n por motivos de discapacidad, y que los ni\u00f1os y las ni\u00f1as con discapacidad no queden excluidos de la ense\u00f1anza primaria gratuita y obligatoria ni de la ense\u00f1anza secundaria por motivos de discapacidad;<\/p>\n
b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educaci\u00f3n primaria y secundaria inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s, en la comunidad en que vivan;<\/p>\n
c) Se hagan ajustes razonables en funci\u00f3n de las necesidades individuales;<\/p>\n
d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educaci\u00f3n, para facilitar su formaci\u00f3n efectiva;<\/p>\n
e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al m\u00e1ximo el desarrollo acad\u00e9mico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
61. En la Observaci\u00f3n General n\u00fam. 5, el Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se refiri\u00f3 a la estrecha relaci\u00f3n que existe entre la educaci\u00f3n inclusiva y la garant\u00eda del derecho a vivir de forma independiente. En concreto, la citada observaci\u00f3n indica que<\/p>\n
\u201c[e]l derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad est\u00e1 intr\u00ednsecamente vinculado con la educaci\u00f3n inclusiva (art. 24) y exige el reconocimiento del derecho de las personas con discapacidad a vivir de forma independiente y a disfrutar de la inclusi\u00f3n y la participaci\u00f3n en la comunidad. La inclusi\u00f3n de dichas personas en el sistema general de educaci\u00f3n genera una mayor inclusi\u00f3n de estas en la comunidad. La desinstitucionalizaci\u00f3n tambi\u00e9n conlleva la introducci\u00f3n de la educaci\u00f3n inclusiva. Los Estados partes deben ser conscientes de la funci\u00f3n que desempe\u00f1a el ejercicio del derecho a la educaci\u00f3n inclusiva en el desarrollo de las cualidades, las aptitudes y las competencias necesarias para que todas las personas con discapacidad puedan disfrutar y beneficiarse de su comunidad y contribuir a ella\u201d.<\/p>\n
62. Ahora bien, el concepto de educaci\u00f3n inclusiva no se restringe a la inclusi\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, pues es un proceso m\u00e1s amplio. De acuerdo con el objetivo de Desarrollo Sostenible 4, la inclusi\u00f3n en la educaci\u00f3n propende por la eliminaci\u00f3n de las disparidades de g\u00e9nero y el acceso sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n de todas las personas al sistema educativo, especialmente las pertenecientes a grupos vulnerables. La adopci\u00f3n de este modelo de educaci\u00f3n<\/p>\n
\u201c[i]mplica cambios y modificaciones en los contenidos, enfoques, estructuras y estrategias, con una visi\u00f3n com\u00fan que incluye a todos los ni\u00f1os en edad escolar y la convicci\u00f3n de que es responsabilidad del sistema educativo regular educar a todos los ni\u00f1os\u201d.<\/p>\n
63. El principal objetivo de la educaci\u00f3n inclusiva es, entonces, ofrecer respuestas adecuadas al amplio margen de necesidades de aprendizaje y a la diversidad de los estudiantes en entornos educativos formales o no formales, as\u00ed como permitir \u201cque los maestros y estudiantes se sientan c\u00f3modos ante la diversidad y la perciban no como un problema, sino como un desaf\u00edo y una oportunidad para enriquecer las formas de ense\u00f1ar y aprender\u201d.<\/p>\n
64. En la Observaci\u00f3n General n\u00fam. 4, el Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sostuvo que proteger el derecho a la educaci\u00f3n inclusiva conlleva una transformaci\u00f3n de la cultura, la pol\u00edtica y la pr\u00e1ctica en todos los entornos educativos formales e informales para dar cabida a las diferentes necesidades e identidades de cada alumno, as\u00ed como el compromiso de eliminar los obst\u00e1culos que impiden esa posibilidad y, por lo tanto, garantizar el fortalecimiento de la capacidad del sistema educativo para llegar a todos los alumnos. El Comit\u00e9 sostuvo que la educaci\u00f3n inclusiva implica ofrecer planes de estudio flexibles y m\u00e9todos de ense\u00f1anza y aprendizaje adaptados a las diferentes capacidades, necesidades y estilos de aprendizaje. Este enfoque supone prestar apoyo, realizar ajustes razonables e intervenir a una edad temprana a fin de que todos los alumnos puedan desarrollar su potencial. El Comit\u00e9 tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que, de conformidad con el art\u00edculo 9 de la Convenci\u00f3n, el entorno de los alumnos en situaci\u00f3n de discapacidad debe estar dise\u00f1ado de manera que fomente la inclusi\u00f3n y garantice su igualdad a lo largo de sus estudios y, de esa manera, los Estados parte deben comprometerse a introducir un dise\u00f1o universal.<\/p>\n
65. El Comit\u00e9 tambi\u00e9n mencion\u00f3 que para hacer efectivo al art\u00edculo 24, p\u00e1rrafo 2, apartado e) de la Convenci\u00f3n, debe proporcionarse directamente un apoyo adecuado, continuo y personalizado. El Comit\u00e9 hizo \u00e9nfasis en la necesidad de ofrecer planes educativos individualizados que puedan determinar los ajustes razonables y el apoyo concreto necesarios para cada alumno. Todas las medidas de apoyo previstas deben adecuarse al objetivo de la inclusi\u00f3n. Por consiguiente, seg\u00fan el Comit\u00e9, deben estar encaminadas a que los alumnos en situaci\u00f3n de discapacidad tengan m\u00e1s oportunidades de participar en las clases y las actividades extraescolares junto con sus compa\u00f1eros, en lugar de marginarlos.<\/p>\n
66. Desde el \u00e1mbito de la justificaci\u00f3n de la educaci\u00f3n inclusiva, la Unesco hace \u00e9nfasis en que este modelo propicia el desarrollo de formas de aprendizaje accesibles a todas las personas, transforma las actitudes frente a la diferencia y la diversidad, as\u00ed como cimienta las bases de sociedades m\u00e1s justas e igualitarias. De esta manera, la educaci\u00f3n inclusiva no solo permite que todas las personas aprendan juntas y sin discriminaci\u00f3n en el marco de un sistema educativo capaz de ajustarse a sus diferencias y distintos ritmos y formas de aprendizaje, sino que tambi\u00e9n es un instrumento importante en la construcci\u00f3n de una sociedad diversa, justa e igualitaria, en la medida en que permite que todos los ni\u00f1os y las ni\u00f1as interact\u00faen y aprendan en escenarios libres de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
El derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en Colombia. Reglas jurisprudenciales y desarrollo legal y reglamentario<\/p>\n
67. Esta Corte refiri\u00f3 en sentencias anteriores algunas de las implicaciones y obligaciones derivadas del modelo de educaci\u00f3n inclusiva. En la reciente sentencia T-320 de 2023 se recopilaron algunas de las subreglas fijadas por la jurisprudencia constitucional en la materia. En concreto, la mencionada sentencia hizo referencia a las siguientes reglas:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Todos los estudiantes deben formarse en aulas regulares sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n. Aunque la sentencia T-320 de 2017 reconoci\u00f3 que existen decisiones en las que la Corte acept\u00f3 la procedencia de la educaci\u00f3n especial o segregada en casos excepcionales, tambi\u00e9n resalt\u00f3 que el origen de esa subregla es la sentencia T-620 de 1999 y otras que fueron proferidas antes de la ratificaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n y la adopci\u00f3n del modelo social de la discapacidad. En este sentido, la sentencia T-320 de 2023 resalt\u00f3 que la admisi\u00f3n excepcional de la educaci\u00f3n especial contrar\u00eda la obligaci\u00f3n de desarrollar bienes y servicios con dise\u00f1o universal, prevista en el literal f del art\u00edculo 4 de la Convenci\u00f3n.<\/p>\n
() Las instituciones educativas, las secretar\u00edas de educaci\u00f3n de los entes territoriales y el Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional deben garantizar, en el marco de sus competencias, la adopci\u00f3n de los ajustes razonables necesarios para la atenci\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
() En el proceso de adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n de los ajustes razonables deben participar los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad, las familias, los docentes y la comunidad acad\u00e9mica en general. De acuerdo con la Observaci\u00f3n General n\u00fam. 4 del Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n de los ajustes razonables pasa por el proceso de identificaci\u00f3n de las barreras que impiden o dificultan el acceso de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a la educaci\u00f3n. Con este prop\u00f3sito, de acuerdo con el Comit\u00e9, es fundamental que la determinaci\u00f3n de los ajustes razonables cuente con la colaboraci\u00f3n de los alumnos en situaci\u00f3n de discapacidad, los padres o cuidadores y terceras personas.<\/p>\n
68. A nivel legal y reglamentario tambi\u00e9n existen desarrollos del derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. El art\u00edculo 46 de la Ley 115 de 1994, por ejemplo, estableci\u00f3 que la educaci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad es parte integrante del servicio p\u00fablico de educaci\u00f3n. Adem\u00e1s, esta norma consagr\u00f3 el deber de los establecimientos educativos de realizar acciones \u201cque permitan el proceso de integraci\u00f3n acad\u00e9mica y social de dichos educandos\u201d. Por su parte, la Ley 361 de 1997 tiene un cap\u00edtulo espec\u00edfico en relaci\u00f3n con el derecho a la educaci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. De acuerdo con el art\u00edculo 11 de la mencionada ley, el Gobierno Nacional debe promover \u201cla integraci\u00f3n\u201d de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad a las aulas regulares.<\/p>\n
69. En un similar sentido, pero despu\u00e9s de la ratificaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n y desde un enfoque m\u00e1s cercano al de la educaci\u00f3n inclusiva, el art\u00edculo 11 de la Ley 1618 de 2013 estableci\u00f3 una serie de competencias en cabeza del Ministerio de Educaci\u00f3n, las entidades territoriales certificadas en educaci\u00f3n y los establecimientos educativos oficiales y privados. De acuerdo con esta norma, las entidades territoriales certificadas en educaci\u00f3n deben: (i) fomentar en sus establecimientos educativos una cultura inclusiva y garantizar la educaci\u00f3n de calidad de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad \u201cque desarrolle sus competencias b\u00e1sicas y ciudadanas\u201d; (ii) orientar y acompa\u00f1ar a los establecimientos educativos en la identificaci\u00f3n y desmonte de las barreras que impiden el acceso y permanencia de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en el sistema educativo; (iii) garantizar el personal docente para la atenci\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, al igual que escenarios de formaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n permanente; (iv) asegurar el adecuado uso de los recursos destinados a la atenci\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, y (v) proveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusi\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
70. Por su parte, dentro de las responsabilidades de los establecimientos educativos, la Ley 1618 de 2013 previ\u00f3: (i) ajustar sus planes de mejoramiento institucional a partir de los lineamientos del Ministerio de Educaci\u00f3n sobre educaci\u00f3n inclusiva; (ii) implementar acciones de prevenci\u00f3n de casos de exclusi\u00f3n y discriminaci\u00f3n de los y las estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad; (iii) procurar que su personal docente sea suficiente e id\u00f3neo para el desarrollo de los procesos de inclusi\u00f3n, y (iv) adaptar sus curr\u00edculos y pr\u00e1cticas did\u00e1cticas, metodol\u00f3gicas y pedag\u00f3gicas para garantizar la educaci\u00f3n inclusiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
71. En desarrollo de las disposiciones anteriores, el Decreto 1421 de 2017 reglament\u00f3 el marco de la educaci\u00f3n inclusiva en los niveles de preescolar, b\u00e1sica y media en el pa\u00eds. Adem\u00e1s, ese Decreto precis\u00f3 las responsabilidades a cargo de las autoridades con competencias en el sector educativo y de las familias de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad. Dentro de estas responsabilidades resaltan las relacionadas con la determinaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de los ajustes razonables requeridos en cada caso. El cumplimiento de esta responsabilidad est\u00e1 principalmente a cargo de los establecimientos educativos con el apoyo de la respectiva entidad territorial \u2014de ser requerido\u2014, y se materializa a trav\u00e9s de los Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR).<\/p>\n
72. Los PIAR son instrumentos fundamentales para garantizar el derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad. El Decreto 1421 de 2017 los define como una:<\/p>\n
\u201cherramienta utilizada para garantizar los procesos de ense\u00f1anza y aprendizaje de los estudiantes, basados en la valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos, los curriculares, de infraestructura y todos los dem\u00e1s necesarios para garantizar el aprendizaje, la participaci\u00f3n permanencia y promoci\u00f3n. Son insumo para la planeaci\u00f3n de aula del respectivo docente (\u2026)\u201d.<\/p>\n
73. En cuanto al proceso de adopci\u00f3n de los PIAR, el decreto indic\u00f3 que los establecimientos educativos deben elaborarlos una vez efectuada la matricula del estudiante en situaci\u00f3n de discapacidad, durante el primer trimestre del a\u00f1o escolar, y deben ser actualizados anualmente. En el proceso de elaboraci\u00f3n de los PIAR deben participar los docentes de aula, el docente de apoyo pedag\u00f3gico, la familia y el estudiante. Dichos instrumentos deben contener, como m\u00ednimo, los siguientes elementos:<\/p>\n
\u201ci) descripci\u00f3n del contexto general del estudiante dentro y fuera del establecimiento educativo (hogar, aula, espacios escolares y otros entornos sociales); ii) valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica; iii) informes de profesionales de la salud que aportan a la definici\u00f3n de los ajustes; iv) objetivos y metas de aprendizaje que se pretenden reforzar; v) ajustes curriculares, did\u00e1cticos, evaluativos y metodol\u00f3gicos para el a\u00f1o electivo, si se requieren; vi) recursos f\u00edsicos, tecnol\u00f3gicos y did\u00e1cticos, necesarios para el proceso de aprendizaje y la participaci\u00f3n del estudiante y; vii) proyectos espec\u00edficos que se requieran realizar en la instituci\u00f3n educativa, diferentes a los que ya est\u00e1n programados en el aula, y que incluyan a todos los estudiantes; viii) informaci\u00f3n sobre alguna otra situaci\u00f3n del estudiante que sea relevante en su proceso de aprendizaje y participaci\u00f3n y ix) actividades en casa que dar\u00e1n continuidad a diferentes procesos en los tiempos de receso escolar\u201d.\u00a0<\/p>\n
74. Como se puede apreciar, dentro del ordenamiento jur\u00eddico colombiano existen normas de derecho positivo y desarrollos jurisprudenciales importantes respecto de la garant\u00eda del derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Este marco jur\u00eddico (i) da un lugar importante a la identificaci\u00f3n de las barreras sociales que enfrentan las personas en situaci\u00f3n de discapacidad para acceder y permanecer en el sistema educativo; (ii) reconoce la importancia del proceso de formulaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de los ajustes razonables requeridos en cada caso, y (iii) establece responsabilidades claras para las diferentes autoridades con competencias en el sector educativo y para las familias de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
75. Despu\u00e9s de esta reconstrucci\u00f3n de los fundamentos normativos del derecho a la educaci\u00f3n inclusiva de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, el siguiente apartado de esta providencia profundizar\u00e1 en el concepto de ajustes razonables. La precisi\u00f3n sobre este concepto permitir\u00e1 exponer la tensi\u00f3n que existe entre la figura de los tutores sombra y los presupuestos de la educaci\u00f3n inclusiva.<\/p>\n
El concepto de ajustes razonables y la tensi\u00f3n existente entre el modelo de educaci\u00f3n inclusiva y la figura de los acompa\u00f1antes sombra en el aula<\/p>\n
76. En este apartado, se abordar\u00e1 la definici\u00f3n de ajustes razonables y la obligaci\u00f3n espec\u00edfica de adoptarlos en los escenarios educativos. Adem\u00e1s, la Sala desarrollar\u00e1 las tensiones que surgen entre ciertos apoyos permanentes e individualizados en el aula para estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad y los postulados del modelo de educaci\u00f3n inclusiva. Estos acompa\u00f1amientos son usualmente denominados como sombras e, independientemente de su finalidad terap\u00e9utica o pedag\u00f3gica, consisten en personas que acompa\u00f1an permanentemente al estudiante dentro del aula. Aunque recurrir\u00e1 a algunas de las cr\u00edticas que se han formulado a las sombras, este apartado concluir\u00e1 que cualquier tipo de acompa\u00f1amiento permanente en el aula puede tener incidencia sobre la autonom\u00eda, la participaci\u00f3n y la independencia de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Por esa raz\u00f3n, despu\u00e9s de algunas precisiones conceptuales en las que se privilegiar\u00e1 y justificar\u00e1 el uso del t\u00e9rmino \u201capoyo educativo para la inclusi\u00f3n\u201d, se se\u00f1alar\u00e1n una serie de condiciones que se deben cumplir para la asignaci\u00f3n de dicho personal a estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
77. La Convenci\u00f3n defini\u00f3 los ajustes razonables como todas aquellas modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada y se requieran para garantizar que las personas en situaci\u00f3n de discapacidad puedan gozar y ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s. Esta definici\u00f3n pone de presente la relevancia de los ajustes razonables respecto de la garant\u00eda de igualdad y no discriminaci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Por su parte, el Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad diferenci\u00f3 los ajustes razonables de las obligaciones en materia de accesibilidad. Estas \u00faltimas se cumplen a partir del dise\u00f1o accesible de los sistemas y procesos, \u201csin que importe la necesidad de una persona en situaci\u00f3n de discapacidad concreta de acceder a un edificio, un servicio o un producto\u201d. En cambio, los ajustes razonables se deben garantizar a la persona en situaci\u00f3n de discapacidad que requiere acceder a una determinada situaci\u00f3n, entorno o servicio no accesible. Bajo este entendido, la obligaci\u00f3n de realizar ajustes es reactiva e individualizada.<\/p>\n
78. En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, las normas sobre la inclusi\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad definen los ajustes razonables como:<\/p>\n
\u201clas acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gesti\u00f3n escolar, basadas en necesidades espec\u00edficas de cada estudiante, que persisten a pesar de que se incorpore el Dise\u00f1o Universal de los Aprendizajes, y que se ponen en marcha tras una rigurosa evaluaci\u00f3n de las caracter\u00edsticas del estudiante con discapacidad. A trav\u00e9s de estas se garantiza que estos estudiantes puedan desenvolverse con la m\u00e1xima autonom\u00eda en los entornos en los que se encuentran, y as\u00ed poder garantizar su desarrollo, aprendizaje y participaci\u00f3n, para la equiparaci\u00f3n de oportunidades y la garant\u00eda efectiva de los derechos\u201d.<\/p>\n
79. Los ajustes razonables son instrumentos fundamentales para que las personas en situaci\u00f3n de discapacidad ejerzan y disfruten sus derechos. En el contexto educativo, su adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n debe estar orientada a la garant\u00eda del mayor nivel de autonom\u00eda posible, de tal forma que permitan el desarrollo, el aprendizaje y la participaci\u00f3n efectiva de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
80. Ahora bien, en la pr\u00e1ctica es usual, como lo manifest\u00f3 esta Corte en la sentencia T-070 de 2024, la exigencia de algunos acompa\u00f1amientos que, aunque se confunden con el concepto de apoyo o ajuste razonable, implican importantes tensiones con los postulados del modelo social de la discapacidad, la inclusi\u00f3n educativa y la autonom\u00eda y vida independiente de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Este es el caso de los denominados tutores o maestros sombra exigidos por algunas instituciones educativas para el acompa\u00f1amiento de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os en el espectro autista.<\/p>\n
81. Aunque en las normas sobre educaci\u00f3n inclusiva no existe referencia a la figura de maestros o tutores sombra, se entiende que estos son sujetos que asisten de manera permanente a personas en situaci\u00f3n de discapacidad para la realizaci\u00f3n de actividades pedag\u00f3gicas y de la vida diaria. No obstante, como lo indic\u00f3 la Corte en la sentencia T-070 de 2024, las sombras pedag\u00f3gicas son cuestionables por las razones que a continuaci\u00f3n se exponen.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Las sombras son una figura con origen en los modelos educativos de integraci\u00f3n y en pa\u00edses con modelos segregados de atenci\u00f3n educativa.<\/p>\n
() El acompa\u00f1amiento de los tutores sombra en entornos educativos desincentiva el involucramiento de los docentes de aula y de la comunidad educativa en general en el proceso de inclusi\u00f3n. Esta situaci\u00f3n se genera por la idea de que la responsabilidad principal frente al proceso pedag\u00f3gico es del maestro o tutor sombra, lo que puede hacer que se pierdan de vista otras responsabilidades en materia de inclusi\u00f3n como la flexibilizaci\u00f3n curricular, el Dise\u00f1o Universal de los Aprendizajes y la garant\u00eda de ajustes razonables.<\/p>\n
() La presencia del tutor sombra puede generar dependencia en el estudiante en situaci\u00f3n de discapacidad, lo que restringe su participaci\u00f3n y limita el desarrollo y ejercicio de su autonom\u00eda y capacidad de decisi\u00f3n.<\/p>\n
() La figura no est\u00e1 contemplada en el marco normativo del sistema educativo colombiano y existen otras formas de garantizar un acompa\u00f1amiento adecuado en el proceso de inclusi\u00f3n como lo son los docentes de apoyo pedag\u00f3gico a los que se refiere el Decreto 1421 de 2017 y los PIAR, que son herramientas id\u00f3neas para garantizar la pertinencia del proceso de ense\u00f1anza de acuerdo con los ritmos de aprendizaje de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
82. A estos cuestionamientos se suman los desarrollados en el Protocolo cl\u00ednico para el diagn\u00f3stico, tratamiento y ruta de atenci\u00f3n integral de ni\u00f1os y ni\u00f1as con trastornos del espectro autista del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. En ese documento, desde el \u00e1mbito de la salud, se reitera que la finalidad de cualquier terapia para las personas en el espectro autista \u201ces lograr la inclusi\u00f3n y participaci\u00f3n en los contextos y \u00e1mbitos sociales\u201d. No obstante, al analizar los impactos de las sombras terap\u00e9uticas, el citado documento advierte que:<\/p>\n
\u201c[1] la dependencia innecesaria en la \u2018sombra\u2019, puede incluso, interferir con las interacciones entre pares, evitar el proceso de generalizaci\u00f3n de las habilidades de la persona con TEA y obstruir su independencia. [2] La presencia \u2018invasiva\u2019 de la \u2018sombra\u2019, puede incluso resultar en niveles m\u00e1s bajos de participaci\u00f3n de los maestros y restringir la interacci\u00f3n con los compa\u00f1eros, evitando que tanto los maestros como los pares, aprendan estrategias de interacci\u00f3n con la persona con TEA y proporcionen apoyos \u2018naturales\u2019, tan importantes en el proceso. [3] La \u2018sombra\u2019 puede convertirse en un est\u00edmulo \u2018diferencial\u2019 para los pares del ni\u00f1o con autismo, quienes lo ver\u00e1n como alguien dependiente y \u2018anormal\u2019, por requerir permanentemente la compa\u00f1\u00eda de un adulto. [4] Los ni\u00f1os con \u2018sombras\u2019, pueden llegar a tener menor nivel de tolerancia a la frustraci\u00f3n por tener a todo momento a su disposici\u00f3n, la \u2018soluci\u00f3n\u2019 a sus dificultades diarias. [5] Los esfuerzos por incluir a estas personas, no pueden convertirse en tareas \u2018expl\u00edcitas\u2019 de unos pocos, deben ser responsabilidad del entorno, con todos sus integrantes\u201d.<\/p>\n
83. La tensi\u00f3n evidenciada entre, por una parte, los acompa\u00f1amientos en el aula \u2014como lo son los maestros y tutores sombra\u2014 y, por la otra, los derechos a la autonom\u00eda, la participaci\u00f3n, la vida independiente y la inclusi\u00f3n de personas en situaci\u00f3n de discapacidad tiene soluci\u00f3n en el ordenamiento jur\u00eddico actual. Las instituciones educativas y las entidades territoriales certificadas cuentan con herramientas pedag\u00f3gicas que permiten garantizar la educaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n en situaci\u00f3n de discapacidad y maximizar la inclusi\u00f3n en las aulas. En concreto, deben priorizar la accesibilidad del servicio educativo por medio de la flexibilizaci\u00f3n curricular, el dise\u00f1o e implementaci\u00f3n de PIAR adecuados, la sensibilizaci\u00f3n de las comunidades educativas respecto de la discapacidad, el incentivo al surgimiento de apoyos espont\u00e1neos dentro del aula y la disponibilidad de los docentes de apoyo pedag\u00f3gico a los que se refiere el Decreto 1421 de 2017.<\/p>\n
84. Adem\u00e1s, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad sostiene que para hacer efectivo el derecho a la educaci\u00f3n se deben facilitar las medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al m\u00e1ximo el desarrollo acad\u00e9mico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusi\u00f3n. Al respecto, el Comit\u00e9 sobre la Convenci\u00f3n indic\u00f3 que, para cumplir con esa medida, debe proporcionarse directamente un apoyo adecuado, continuo y personalizado. As\u00ed, en el p\u00e1rrafo 34 de la Observaci\u00f3n General No. 4, el Comit\u00e9 precis\u00f3 la necesidad de ofrecer planes educativos individualizados que puedan determinar los ajustes razonables y el apoyo concreto necesarios para cada alumno, entre otros medios proporcionando ayudas compensatorias de apoyo, materiales did\u00e1cticos espec\u00edficos en formatos alternativos y accesibles, modos y medios de comunicaci\u00f3n, ayudas para la comunicaci\u00f3n, y tecnolog\u00edas de la informaci\u00f3n y auxiliares. El Comit\u00e9 manifest\u00f3 que tambi\u00e9n era posible brindar una ayuda consistente en un asistente de apoyo cualificado para la ense\u00f1anza, compartido entre varios alumnos o dedicado exclusivamente a uno de ellos, dependiendo de las necesidades del alumno.<\/p>\n
85. \u00a0Los planes educativos personalizados deben abordar las transiciones experimentadas por los alumnos que pasan de entornos segregados a entornos convencionales, as\u00ed como entre los ciclos de ense\u00f1anza. La eficacia de esos planes se debe someter a una supervisi\u00f3n y evaluaci\u00f3n peri\u00f3dicas con la participaci\u00f3n directa del alumno afectado. La naturaleza de los servicios prestados debe determinarse en colaboraci\u00f3n con los alumnos, as\u00ed como, cuando proceda, con los padres, cuidadores o terceras personas. El alumno debe tener acceso a mecanismos de recurso si el apoyo no est\u00e1 disponible o es insuficiente. En todo caso, seg\u00fan el Comit\u00e9, todas las medidas de apoyo previstas deben adecuarse al objetivo de la inclusi\u00f3n. Por consiguiente, deben estar encaminadas a que los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad tengan m\u00e1s oportunidades de participar en las clases y las actividades extraescolares junto con sus compa\u00f1eros, en lugar de marginarlos.<\/p>\n
86. A pesar de las tensiones evidenciadas previamente, existen circunstancias excepcionales \u2014que deben ser verificadas y valoradas en cada caso\u2014 en las que un estudiante puede requerir alg\u00fan tipo de acompa\u00f1amiento dentro del aula, con independencia de la denominaci\u00f3n que reciba el mismo. Estos casos se dan cuando el estudiante en situaci\u00f3n de discapacidad, por ejemplo, (i) tiene una alta necesidad de acompa\u00f1amiento o asistencia; (ii) se encuentra en fase de adaptaci\u00f3n, (iii) requiere determinado apoyo pedag\u00f3gico personalizado a pesar de la garant\u00eda de las dem\u00e1s medidas de inclusi\u00f3n o, (iv) presenta dificultades significativas a nivel comportamental, emocional y de socializaci\u00f3n que afectan considerablemente su inclusi\u00f3n en el aula y el proceso educativo.<\/p>\n
87. En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha concedido una serie de acompa\u00f1amientos dentro del aula que no siempre denomina tutores o maestros sombra. En algunas sentencias se mencionan otras figuras como profesores especializados, acompa\u00f1amientos terap\u00e9uticos y asistentes o auxiliares personales. A modo ilustrativo, el siguiente cuadro presenta una breve rese\u00f1a de algunas decisiones en las que se solicit\u00f3 alg\u00fan tipo de acompa\u00f1amiento dentro del aula.<\/p>\n
Sentencia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hechos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Conceptos empleados \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentido de la decisi\u00f3n<\/p>\n
T-567 de 2013 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre de un ni\u00f1o en situaci\u00f3n de discapacidad cognitiva present\u00f3 acci\u00f3n de tutela con la finalidad de que la EPS garantizara, entre otras cosas, el acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico (sombra) que le fue recomendado por el m\u00e9dico tratante para iniciar su proceso de inclusi\u00f3n escolar. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico (sombra). \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte se abstuvo de ordenar a la EPS la asignaci\u00f3n del acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico por considerar que se trataba de un servicio orientado a permitir la inclusi\u00f3n escolar del ni\u00f1o. En ese sentido, la Corte precis\u00f3 que se trata de un servicio eminentemente educativo, cuya garant\u00eda corresponde a las autoridades de ese sector.<\/p>\n
La sentencia orden\u00f3 a la EPS accionada informar a la madre del ni\u00f1o cu\u00e1l era la autoridad educativa responsable de suministrar el acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico y acompa\u00f1arlos durante la solicitud. No obstante, en caso de que dicha autoridad determinara que el servicio solicitado no era de su competencia, la EPS deber\u00eda suministrarlo.<\/p>\n
T-318 de 2014 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre de un ni\u00f1o en situaci\u00f3n de discapacidad psicosocial y diagn\u00f3stico de hiperactividad present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de una secretar\u00eda de educaci\u00f3n distrital. La accionante se\u00f1al\u00f3 que la coordinadora acad\u00e9mica de la instituci\u00f3n educativa le solicit\u00f3 un profesor sombra que acompa\u00f1e al ni\u00f1o durante las jornadas escolares con la finalidad de \u201cmejorar su formaci\u00f3n y su rendimiento\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Profesor \/ docente sombra. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte encontr\u00f3 que, aunque el docente sombra fue solicitado por la instituci\u00f3n educativa, la accionante no present\u00f3 ninguna solicitud relacionada con su otorgamiento ante la instituci\u00f3n educativa, la EPS del ni\u00f1o ni las respectivas secretar\u00edas de educaci\u00f3n. Igualmente, la Corte consider\u00f3 que no exist\u00eda orden m\u00e9dica relacionada con el apoyo terap\u00e9utico.<\/p>\n
Por esa raz\u00f3n, la orden consisti\u00f3 en disponer la valoraci\u00f3n del menor de edad por parte de un equipo interdisciplinario que determinara, junto al centro educativo, \u201clos mecanismos de apoyo terap\u00e9utico m\u00e1s adecuados para el ni\u00f1o\u201d.<\/p>\n
T-170 de 2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela fue interpuesta en representaci\u00f3n de un ni\u00f1o de 9 a\u00f1os con autismo cuya permanencia en una instituci\u00f3n educativa fue condicionada al acompa\u00f1amiento de un cuidador sombra. El ni\u00f1o presentaba conductas que dificultaban su proceso de adaptaci\u00f3n al aula. La accionante le solicit\u00f3 a la EPS y a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Yopal la prestaci\u00f3n de este servicio, pero ambas entidades se lo negaron por considerar que ello no era de su competencia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acompa\u00f1ante terap\u00e9utico. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte precis\u00f3 que la obligaci\u00f3n de prestar este servicio no le correspond\u00eda a la EPS, sino que esta radicaba en cabeza de las instituciones educativas, en coordinaci\u00f3n con el Ministerio de Educaci\u00f3n y las respectivas secretar\u00edas distritales o municipales. Por lo tanto, la Sala Sexta de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que la secretar\u00eda de educaci\u00f3n municipal y la instituci\u00f3n educativa vulneraron los derechos del ni\u00f1o.<\/p>\n
T-457 de 2019 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El padre de dos ni\u00f1as se\u00f1al\u00f3 que sus hijas, desde su nacimiento, fueron diagnosticadas con osteog\u00e9nesis imperfecta. Por esa raz\u00f3n, seg\u00fan indic\u00f3 el demandante, las menores de edad requer\u00edan de atenci\u00f3n y cuidados especiales, pues no se movilizaban con facilidad y cualquier golpe pod\u00eda producirles una fractura en alguno de sus huesos. As\u00ed, el accionante solicit\u00f3 que se ordenara a la respectiva secretar\u00eda de educaci\u00f3n, entre otras cosas, la asignaci\u00f3n de un tutor sombra en el colegio, de tal forma que las ni\u00f1as recibieran apoyo constante para movilizarse al interior de la instituci\u00f3n educativa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tutor sombra. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte no orden\u00f3 un tutor sombra porque consider\u00f3 que los objetivos que se pretend\u00edan con esa figura pod\u00edan alcanzarse con las medidas previstas en el Decreto 1421 de 2017. En efecto, esa norma contiene medidas como los ajustes razonables y adecuados en la infraestructura del colegio, acompa\u00f1amiento del docente de apoyo pedag\u00f3gico y las acciones que se puedan ejecutar a partir de las fortalezas y necesidades de las ni\u00f1as identificadas en el PIAR.\u00a0<\/p>\n
T-299 de 2023 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La madre de un joven de 17 a\u00f1os indic\u00f3 que su hijo se encuentra en el espectro autista y tiene un diagn\u00f3stico de d\u00e9ficit de atenci\u00f3n e hiperactividad. La demandante manifest\u00f3 que en el colegio de su hijo le hab\u00edan requerido un apoyo terap\u00e9utico \u201cdirigido a apoyar el proceso de formaci\u00f3n acad\u00e9mico del menor de edad y a modular su comportamiento\u201d.<\/p>\n
La demandante solicit\u00f3 ese acompa\u00f1amiento a su EPS y a la secretar\u00eda de educaci\u00f3n municipal correspondiente, pero ambas entidades negaron ese servicio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Terapeuta sombra. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0La Corte neg\u00f3 la solicitud de un \u201cterapeuta sombra\u201d porque ning\u00fan m\u00e9dico prescribi\u00f3 ese servicio y el colegio p\u00fablico en el que estudiaba el joven dise\u00f1\u00f3 un PIAR, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1421 de 2017, en el que no se advirti\u00f3, como ajuste razonable, la necesidad de un acompa\u00f1amiento especializado durante todo el tiempo en el que permanec\u00eda en el aula de clase, pues se advirti\u00f3 que con el apoyo de la docente especializada y de la familia era suficiente para dar continuidad al proceso pedag\u00f3gico.<\/p>\n
SU-475 de 2023 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este caso, la Corte estudi\u00f3 el caso de un ni\u00f1o en el espectro autista que acudi\u00f3 a la acci\u00f3n de tutela con la finalidad de que se ordenara a su EPS y a la respectiva secretar\u00eda de educaci\u00f3n proporcionarle un acompa\u00f1amiento sombra curricular y extracurricular.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tutor sombra como t\u00e9rmino reservado a contextos extracurriculares.<\/p>\n
Docente de apoyo personalizado como el t\u00e9rmino para referirse a los acompa\u00f1amientos de car\u00e1cter pedag\u00f3gico dentro del aula. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esta sentencia, la Corte hizo una diferenciaci\u00f3n conceptual entre los t\u00e9rminos tutor sombra o sombras terap\u00e9uticas y docente de apoyo personalizado. Adem\u00e1s, la sentencia unific\u00f3 las reglas sobre la financiaci\u00f3n de los docentes de apoyo personalizado para estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad en establecimientos educativos privados.<\/p>\n
Sobre las sombras terap\u00e9uticas, la Sala concluy\u00f3 que estaban expresamente excluidas del PBS, debido a que el Instituto de Evaluaci\u00f3n Tecnol\u00f3gica en Salud, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, as\u00ed como la Corte Constitucional, hab\u00edan advertido que no exist\u00eda evidencia cient\u00edfica sobre la eficacia cl\u00ednica de las terapias sombra para la habilitaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n en salud de los ni\u00f1os con TEA. Adem\u00e1s, la Corte consider\u00f3 que no hab\u00eda lugar a aplicar las reglas jurisprudencias para los servicios excluidos del PBS, porque: (i) no existe prescripci\u00f3n m\u00e9dica que ordene el suministro de acompa\u00f1amiento o tutor sombra extracurricular con enfoque ABA en ambiente natural, sino solo en el aula y (ii) no se hab\u00edan aportado pruebas de que la falta de un acompa\u00f1ante sombra extracurricular con enfoque ABA amenazara o vulnerara los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del ni\u00f1o.<\/p>\n
Al resolver el caso concreto, la Sala Plena concedi\u00f3 el amparo del derecho a la educaci\u00f3n inclusiva del ni\u00f1o y dispuso una serie de medidas orientadas a garantizar la asignaci\u00f3n de un docente de apoyo personalizado de acuerdo a las necesidades y condiciones previstas en el PIAR.<\/p>\n
88. La falta de consenso y claridad en los conceptos empleados para hacer referencia a los acompa\u00f1amientos en el aula fue puesta de presente en la intervenci\u00f3n de PAIIS en el marco de la sentencia T-457 de 2019 antes mencionada. En esa oportunidad, la organizaci\u00f3n experta se\u00f1al\u00f3 que la legislaci\u00f3n colombiana sobre educaci\u00f3n inclusiva \u201cno hace referencia a las figuras de tutor o maestro sombra, shadow teacher, asistente o auxiliar terap\u00e9utico, asistente educativo, etc.\u201d. Sin embargo, para PAIIS, \u201c[e]n la pr\u00e1ctica, estos t\u00e9rminos se han venido utilizando en forma intercambiable sin que haya claridad entorno a las diferencias de fondo entre ellos\u201d.<\/p>\n
89. Por ejemplo, sobre la figura de tutor sombra, la Corte Constitucional emple\u00f3 en la jurisprudencia el uso de ese concepto para referirse, de manera indistinta, a los acompa\u00f1amientos permanentes dentro y fuera del aula. Sin embargo, como se precis\u00f3 anteriormente, la sentencia SU-475 de 2023 introdujo una distinci\u00f3n entre los acompa\u00f1amientos o docentes de apoyo pedag\u00f3gico y la figura de los tutores sombra o sombras terap\u00e9uticas. Al respecto, la Sala Plena sostuvo que los tutores sombra son servicios de salud que: (i) tienen una finalidad general de prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n integral en salud y (ii) buscan garantizar un acompa\u00f1amiento permanente de la persona fuera de la escuela. Por su parte, la Sala manifest\u00f3 que los docentes de apoyo pedag\u00f3gico en el aula tienen una finalidad prevalentemente educativa y pedag\u00f3gica pues, en principio, est\u00e1n dirigidos a atender una \u201cnecesidad educativa propia del proceso de educaci\u00f3n inclusiva\u201d.<\/p>\n
91. El concepto mencionado abarca los distintos tipos de apoyo que pueden ser requeridos para la inclusi\u00f3n de estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad en el aula y se ajusta a los postulados del modelo social de la discapacidad en tanto: (i) la palabra \u201capoyo\u201d rescata la agencia de la persona en situaci\u00f3n de discapacidad porque limita la idea de que su proceso de inclusi\u00f3n depende de un tercero; (ii) es un concepto que prescinde del vocablo \u201csombra\u201d y, en consecuencia, reconoce que el apoyo no debe ser de car\u00e1cter permanente ni para todas las actividades, y (iii) el hecho de que el concepto indique que el prop\u00f3sito del acompa\u00f1amiento es la inclusi\u00f3n refleja que este tipo de apoyos deben estar orientados a fomentar la autonom\u00eda, la vida independiente y la participaci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Cabe precisar que estas distinciones no son solo sem\u00e1nticas, sino que supeditan la funci\u00f3n y el objetivo del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n a la garant\u00eda de la participaci\u00f3n inclusiva y al fomento de la autonom\u00eda de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad, como se precisar\u00e1 en adelante.<\/p>\n
92. En consecuencia, un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n consiste en la asignaci\u00f3n de una persona que acompa\u00f1a a uno o varios estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad durante el desarrollo de distintas actividades en el escenario educativo y seg\u00fan sus respectivas necesidades. La figura del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n no debe ser confundida con la del docente de apoyo pedag\u00f3gico prevista en el Decreto 1421 de 2017. Este tiene la funci\u00f3n de acompa\u00f1ar pedag\u00f3gicamente a los docentes de aula y, por lo tanto, no acompa\u00f1a directamente a los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
93. En la categor\u00eda \u201capoyo educativo para la inclusi\u00f3n\u201d quedan comprendidas todas las figuras que, con independencia de su finalidad terap\u00e9utica, pedag\u00f3gica o asistencial, suponen un acompa\u00f1amiento del estudiante en situaci\u00f3n de discapacidad dentro del aula. Sobre este tipo de apoyos, el Comit\u00e9 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad advierte que \u201c[e]l apoyo tambi\u00e9n puede consistir en un asistente de apoyo cualificado para la ense\u00f1anza, compartido entre varios alumnos o dedicado exclusivamente a uno de ellos, dependiendo de las necesidades del alumno\u201d.<\/p>\n
94. En conclusi\u00f3n, aunque la jurisprudencia constitucional se refiri\u00f3 a ciertos apoyos dentro del aula con el calificativo de sombras, la reciente sentencia SU-475 de 2023 dej\u00f3 claro que las sombras terap\u00e9uticas o tutores sombra son permanentes, no se restringen al entorno escolar y tienen una finalidad prevalente de habilitaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n en salud. En el escenario educativo, en cambio, es m\u00e1s conveniente el uso de otros conceptos como \u201cdocentes de apoyo personalizado\u201d \u2014por el que opt\u00f3 la mencionada sentencia\u2014 o \u201capoyo educativo para la inclusi\u00f3n\u201d que es el que acoge esta providencia por las razones ya expuestas. Ahora bien, con independencia de la denominaci\u00f3n que reciban, los acompa\u00f1amientos en el aula pueden tener implicaciones similares a las de las sombras respecto del derecho a la autonom\u00eda, la vida independiente y la participaci\u00f3n de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad. Por lo tanto, el empleo de la expresi\u00f3n \u201capoyo educativo para la inclusi\u00f3n\u201d o \u201cdecente de apoyo personalizado\u201d, como lo emple\u00f3 la sentencia SU-475 de 2023, depender\u00e1 de las necesidades que pueden satisfacerse con los acompa\u00f1amientos en el aula.<\/p>\n
95. As\u00ed pues, los apoyos educativos para la inclusi\u00f3n deben estar sujetos a los siguientes criterios y condiciones con el fin de evitar o minimizar los efectos negativos que puede suponer un acompa\u00f1amiento permanente de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad:<\/p>\n
Criterios para la asignaci\u00f3n de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n<\/p>\n
Excepcionalidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La inclusi\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad pasa por el acatamiento de las normas sobre inclusi\u00f3n en la educaci\u00f3n por parte de todos los actores del sistema y la garant\u00eda de que esto se traduzca en condiciones reales de inclusi\u00f3n. Dentro de esas responsabilidades se encuentran, como se ha mencionado en esta providencia, el Dise\u00f1o Universal de los Aprendizajes; la accesibilidad de los entornos, servicios y experiencias; la garant\u00eda de apoyos y ajustes razonables; la identificaci\u00f3n y desmonte de barreras; la flexibilizaci\u00f3n curricular; la formaci\u00f3n y capacitaci\u00f3n de todos los actores en materia de discapacidad; la disponibilidad de docentes de apoyo pedag\u00f3gico y la realizaci\u00f3n de los PIAR de cada estudiante. Solo cuando a pesar de garantizar todo esto, no se logre asegurar condiciones propicias para el proceso de aprendizaje del o la estudiante es que es posible evaluar la necesidad de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n.<\/p>\n
Como consecuencia de lo anterior resulta inadmisible, desde el punto de vista constitucional, que se acuda como \u00fanica o principal herramienta de inclusi\u00f3n a la exigencia de cualquier tipo de acompa\u00f1amiento dentro del aula. Esta exigencia que realizan algunos establecimientos educativos revela un alto nivel de prejuicio con relaci\u00f3n a la discapacidad y desconoce que la educaci\u00f3n inclusiva no es responsabilidad de un docente o acompa\u00f1ante personalizado, sino un proceso que exige la participaci\u00f3n de todos los actores del contexto educativo, el cumplimiento de sus responsabilidades y la garant\u00eda de condiciones de inclusi\u00f3n que permitan la participaci\u00f3n y permanencia de todos los estudiantes.<\/p>\n
En la sentencia SU-475 de 2023 la Corte reafirm\u00f3 el car\u00e1cter excepcional de este tipo de apoyos y, en consecuencia, se\u00f1al\u00f3 que estos docentes s\u00f3lo deben ser designados \u201ccuando exista s\u00f3lida evidencia t\u00e9cnica que demuestre que el [estudiante] requiere del apoyo personalizado en aula y que dicho apoyo contribuye efectivamente a su proceso de aprendizaje\u201d.<\/p>\n
La determinaci\u00f3n de la necesidad de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n debe hacerse a trav\u00e9s del PIAR. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como se vio en el \u00faltimo cuadro, no existe una \u00fanica raz\u00f3n por la que las familias y estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad solicitan la asignaci\u00f3n de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n o alg\u00fan tipo de acompa\u00f1amiento permanente dentro del aula. En algunos casos dicho acompa\u00f1amiento es recomendado por el personal m\u00e9dico que sugiere la inclusi\u00f3n del estudiante en el aula regular. En otros, es exigido por el establecimiento educativo y, en otros tantos, es determinado en el contexto de una valoraci\u00f3n interdisciplinaria.<\/p>\n
El Decreto 1421 de 2017 introdujo la figura del PIAR como la herramienta id\u00f3nea para garantizar el proceso de ense\u00f1anza y aprendizaje de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad. Este es el instrumento en el que, con base en la valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica y social del estudiante, se deben determinar \u201clos apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos los curriculares, de infraestructura y todos los dem\u00e1s necesarios para garantizar el aprendizaje, la participaci\u00f3n, permanencia y promoci\u00f3n\u201d. Sobre este punto, el Decreto 1421 de 2017 tambi\u00e9n es claro al se\u00f1alar que el PIAR debe incluir el total de los ajustes razonables. Como consecuencia l\u00f3gica de lo anterior, es en el PIAR donde se debe determinar la necesidad de cualquier tipo de acompa\u00f1amiento en el aula, de acuerdo con las caracter\u00edsticas del estudiante y a trav\u00e9s del procedimiento de construcci\u00f3n e implementaci\u00f3n previsto en el art\u00edculo 2.3.3.5.2.3.5. del Decreto 1421 de 2017.<\/p>\n
De acuerdo con la norma referida, el proceso de construcci\u00f3n del PIAR est\u00e1 a cargo de los docentes de aula, los docentes de apoyo pedag\u00f3gico, la familia y el estudiante en situaci\u00f3n de discapacidad. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 2.3.3.5.2.3.5. del Decreto 1421 de 2017 se\u00f1ala los elementos m\u00ednimos que deben tenerse en cuenta en su formulaci\u00f3n, dentro de los que se encuentran, la respectiva valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica del estudiante y los informes de profesionales de la salud que aporten a la definici\u00f3n de los ajustes que requiere. Es decir, en el proceso de formulaci\u00f3n del PIAR hay lugar al estudio de diferentes aspectos, tanto pedag\u00f3gicos como cl\u00ednicos, que contribuyen a determinar los ajustes razonables requeridos por las personas en el marco de su proceso educativo.<\/p>\n
Por consiguiente, dado que el Decreto 1421 de 2017 prev\u00e9 un instrumento y un procedimiento espec\u00edfico para la determinaci\u00f3n de los apoyos y ajustes razonables requeridos en cada caso, es este el que se debe agotar de cara a la determinaci\u00f3n de la necesidad de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, as\u00ed como de las funciones y caracter\u00edsticas del mismo. Esta exigencia se acompasa de mejor manera con las finalidades de la educaci\u00f3n inclusiva en tanto permite que la necesidad de acompa\u00f1amiento: (i) sea determinada directamente por los actores que confluyen en el proceso de inclusi\u00f3n educativa y, (ii) parta de una valoraci\u00f3n de car\u00e1cter pedag\u00f3gico y de las necesidades espec\u00edficas del estudiante. Con esto se limita adem\u00e1s la posibilidad de que la exigencia de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n sea formulada a partir de estrictos criterios m\u00e9dicos y externos al proceso educativo, o con base en prejuicios sobre las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. As\u00ed, aunque es posible que a partir de una orden m\u00e9dica se requiera la asignaci\u00f3n de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, este debe ser formalizado a trav\u00e9s del PIAR.<\/p>\n
Tal y como se mencion\u00f3, la Sala Plena de la Corte Constitucional recientemente profiri\u00f3 la sentencia SU-475 de 2023 en la cual desarroll\u00f3 algunos de los aspectos mencionados. En particular, esta Corporaci\u00f3n indic\u00f3 que los acompa\u00f1antes o docentes de apoyo pedag\u00f3gico en el aula son ajustes razonables que forman parte del \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho fundamental a la educaci\u00f3n inclusiva. Ese ajuste razonable, seg\u00fan la sentencia, debe estar previsto en el PIAR como una medida necesaria para el adecuado desarrollo del plan de estudios del estudiante.<\/p>\n
El apoyo educativo para la inclusi\u00f3n debe estar orientado a superar las dificultades y barreras que enfrenta el estudiante en situaci\u00f3n de discapacidad dentro del aula \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de los prop\u00f3sitos de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, todo apoyo educativo para la inclusi\u00f3n debe propender por lograr y garantizar el mayor grado posible de autonom\u00eda, participaci\u00f3n, vida independiente e inclusi\u00f3n del estudiante. Es decir, no puede convertirse en un obst\u00e1culo para la inclusi\u00f3n, sino que debe generar escenarios, din\u00e1micas y herramientas que la promuevan.<\/p>\n
Debe haber seguimiento a los avances del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n y revisi\u00f3n de su necesidad<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Decreto 1421 de 2017 hace referencia a la responsabilidad que tienen las familias, los directivos de las instituciones, los docentes de aula y los docentes de apoyo de realizar seguimiento a la implementaci\u00f3n del PIAR. Espec\u00edficamente, el art\u00edculo 2.3.3.5.2.3.5.\u00a0del mencionado decreto se\u00f1ala que el establecimiento educativo debe realizar seguimientos peri\u00f3dicos al PIAR, establecidos en el sistema institucional de evaluaci\u00f3n de los aprendizajes. As\u00ed pues, es importante que en el proceso de seguimiento a la implementaci\u00f3n de los PIAR se tengan en cuenta los avances en el proceso educativo alcanzados con el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n y se determine si es necesario mantenerlo, reducirlo a ciertos momentos de la jornada acad\u00e9mica o si es posible la continuidad del proceso educativo sin el acompa\u00f1amiento en el aula<\/p>\n
En ning\u00fan caso la asignaci\u00f3n de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n suprime las dem\u00e1s responsabilidades en materia de inclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se asigna un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, las autoridades y actores educativos contin\u00faan siendo responsables frente al cumplimiento de las dem\u00e1s obligaciones en materia de inclusi\u00f3n. La educaci\u00f3n inclusiva implica transformar la cultura y las pr\u00e1cticas educativas con el objetivo de brindar un espacio pedag\u00f3gico respetuoso de las diversas necesidades y capacidades de cada estudiante, sumado al compromiso de la eliminaci\u00f3n de las barreras que obstaculizan esta posibilidad.<\/p>\n
En ese sentido, la garant\u00eda de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, cuando la excepcionalidad del caso lo amerita, no agota el deber de superar los obst\u00e1culos que impiden el goce efectivo del derecho a la educaci\u00f3n de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad, en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s. Esto, pues subsisten los deberes generales relacionados con el Dise\u00f1o Universal de los Aprendizajes, la accesibilidad, la flexibilizaci\u00f3n del curr\u00edculo y de los m\u00e9todos de evaluaci\u00f3n, as\u00ed como las otras responsabilidades espec\u00edficas que se derivan del PIAR de cada estudiante.<\/p>\n
Con un criterio de eficiencia, siempre que sea compatible con las necesidades de los estudiantes, un mismo apoyo educativo para la inclusi\u00f3n puede atender a varios estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las necesidades de acompa\u00f1amiento no son siempre las mismas. De ah\u00ed que pueda haber casos en los que el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n es requerido en determinada asignatura, en cierto momento de la jornada escolar o para el desarrollo de ciertas actividades. Cuando esto sucede, nada obsta para que la autoridad responsable de asignar y garantizar el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n establezca que un mismo acompa\u00f1ante pueda asistir a m\u00e1s de un estudiante.<\/p>\n
Esta Corte precis\u00f3 que la asignaci\u00f3n de docentes de apoyo personalizado \u201ces m\u00e1s eficiente y conveniente para la autonom\u00eda e independencia del estudiante, as\u00ed como para el fortalecimiento de los procesos de inclusi\u00f3n, que un mismo docente de apoyo pueda atender a muchos alumnos, con o sin discapacidad\u201d.<\/p>\n
Las autoridades territoriales son las encargadas de garantizar los apoyos educativos para la inclusi\u00f3n \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La sentencia SU-475 de 2023 indic\u00f3 que el art\u00edculo 11, inciso 2, literal j, de la Ley 1618 de 2013 dispone que las entidades territoriales est\u00e1n obligadas a \u201cproveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusi\u00f3n en condiciones de igualdad de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Estos servicios incluyen, entre otros: int\u00e9rpretes, gu\u00edas-int\u00e9rpretes, modelos ling\u00fc\u00edsticos, personal de apoyo, personal en el aula y en la instituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
Al respecto, la Corte manifest\u00f3 que, por regla general, la prestaci\u00f3n de estos acompa\u00f1amientos en el aula corresponde al sector educativo, pues los apoyos tienen como finalidad atender una \u201cnecesidad educativa propia del proceso de educaci\u00f3n inclusiva\u201d.<\/p>\n
96. En conclusi\u00f3n, el reconocimiento del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n a partir de estos criterios permite compatibilizar de mejor manera este tipo de acompa\u00f1amientos en el aula con los postulados de la educaci\u00f3n inclusiva y del modelo social de la discapacidad. En concreto, la aplicaci\u00f3n de estos criterios fortalece la orientaci\u00f3n de los apoyos educativos para la inclusi\u00f3n hacia los principios de autonom\u00eda, participaci\u00f3n y vida independiente.<\/p>\n
Facultades extra y ultra petita de los jueces de tutela. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
98. La Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica en que los jueces de tutela tienen la posibilidad de fallar un asunto a partir de situaciones o derechos no invocados por el accionante. Esto tiene fundamento en la informalidad que reviste el amparo de tutela, que implica que la labor de la autoridad judicial no puede limitarse a las pretensiones plasmadas en el escrito, sino que debe estar encaminada a garantizar efectivamente el amparo inmediato y necesario de los derechos fundamentales de la persona demandante. La Corte en la sentencia SU-195 de 2012 estableci\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cel juez de tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el amparo y adema\u0301s quien determina los derechos fundamentales violados. Asi\u0301, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posicio\u0301n, toda vez que conforme a la condicio\u0301n sui generis de esta accio\u0301n, la labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales\u201d.<\/p>\n
99. Entonces, la ausencia de formalidades de la tutela le otorga al juez constitucional la facultad de ir m\u00e1s all\u00e1 de las pretensiones de las partes al momento de fallar, en virtud de su funci\u00f3n como guarda de la integralidad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, de los derechos fundamentales y de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. En este sentido, si el juez de tutela encuentra un quebrantamiento o amenaza de violaci\u00f3n de un derecho fundamental y no toma medidas al respecto, incumple con su deber de impartir justicia oportuna y acertadamente.<\/p>\n
100. En conclusi\u00f3n, la Corte Constitucional tiene la facultad de emitir fallos ultra y extra petita, en virtud del car\u00e1cter informal de la acci\u00f3n de tutela, de la primac\u00eda del derecho sustancial sobre las formas y de su papel como protectora de la Constituci\u00f3n y de los derechos fundamentales. La Corte no puede ser indiferente ante la identificaci\u00f3n de una posible vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales ni limitarse a que las pretensiones del accionante deban ser taxativas. Por el contrario, en raz\u00f3n a la informalidad del proceso, debe ser el juez quien de conformidad con los medios probatorios identifique la vulneraci\u00f3n o no de los derechos fundamentales del ciudadano.<\/p>\n
101. Con base en las consideraciones expuestas hasta aqu\u00ed, la Sala proceder\u00e1 a estudiar y resolver el caso concreto.<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto<\/p>\n
102. Florentino y \u00darsula son dos ni\u00f1os, con 6 y 8 a\u00f1os, que se encuentran dentro del espectro autista y actualmente cursan los grados de transici\u00f3n y segundo de primaria, respectivamente. La m\u00e9dica tratante de \u00darsula solicit\u00f3 un tutor sombra para ella. En relaci\u00f3n con Florentino, el jard\u00edn infantil al que asist\u00eda recomend\u00f3 la asignaci\u00f3n de un tutor sombra. La demandante, madre de los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela porque consider\u00f3 que las EPS Coomeva y Salud Total vulneraron el derecho fundamental a la educaci\u00f3n por negarse a otorgar los referidos tutores sombra para sus hijos.<\/p>\n
103. La Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali respondi\u00f3 que inici\u00f3 un proceso de educaci\u00f3n inclusiva con Florentino y \u00darsula en la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas, en aplicaci\u00f3n de la Ley 2216 de 2022. La autoridad territorial se\u00f1al\u00f3 que adelanta un trabajo conjunto entre el docente de aula y la profesional de apoyo del colegio Manuel Mar\u00eda Mallarino en el que dise\u00f1\u00f3 el PIAR para los menores de edad agenciados. De esa forma, a juicio de la entidad vinculada, se garantizan a los ni\u00f1os las condiciones \u00f3ptimas para el desarrollo del proceso educativo inclusivo, con los ajustes razonables coherentes con las necesidades y apoyos pedag\u00f3gicos que requieren.<\/p>\n
104. Florentino fue inscrito en el 2022 al grado de transici\u00f3n en la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas. Seg\u00fan el PIAR realizado a Florentino en abril de 2022, el ni\u00f1o no hablaba y estaba en proceso de controlar sus esf\u00ednteres. Despu\u00e9s, seg\u00fan la actualizaci\u00f3n del PIAR realizada en marzo de 2023, el ni\u00f1o fue inscrito nuevamente al grado de transici\u00f3n por un acuerdo com\u00fan que tuvo el colegio con sus padres. As\u00ed mismo, en este se indic\u00f3 que hab\u00eda logrado un avance en su proceso de socializaci\u00f3n y convivencia, pues ahora establec\u00eda comunicaci\u00f3n visual y f\u00edsica con sus compa\u00f1eros y profesores, sumado a las manifestaciones de afecto que inclu\u00edan caricias f\u00edsicas y besos.<\/p>\n
105. En el PIAR realizado en marzo de 2023 tambi\u00e9n se registr\u00f3 que Florentino segu\u00eda instrucciones sencillas, hab\u00eda aprendido a controlar sus esf\u00ednteres y com\u00eda s\u00f3lo. El 24 de julio de 2023 se realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica, por parte de la docente de aula, en la que se reiter\u00f3 que cuando Florentino ingres\u00f3 al sistema escolar se perturbaba f\u00e1cilmente con el ruido, no establec\u00eda contacto visual con las personas, no controlaba esf\u00ednteres, no com\u00eda solo y no permanec\u00eda sentado por m\u00e1s de dos minutos. Sin embargo, seg\u00fan se indic\u00f3 en esa valoraci\u00f3n, en todos los aspectos mencionados el estudiante hab\u00eda evolucionado de manera positiva. La docente tambi\u00e9n precis\u00f3 que esas actividades en las que hab\u00eda mejorado a\u00fan requer\u00edan del acompa\u00f1amiento y control de un adulto.<\/p>\n
106. En esa evaluaci\u00f3n se indic\u00f3 que Florentino, aunque todav\u00eda no hab\u00eda desarrollado su lenguaje verbal, hab\u00eda empezado a comunicarse con expresiones corporales como abrazos, besos y sonrisas con sus compa\u00f1eros y docente. En el informe se indic\u00f3 que su aprendizaje resulta de la repetici\u00f3n continua de las instrucciones claras, breves y concisas.<\/p>\n
107. En relaci\u00f3n con \u00darsula, seg\u00fan un documento denominado \u201ccaracterizaci\u00f3n del grupo primero\u201d aportado por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n y elaborado por la docente de aula el 11 de marzo de 2022, se indic\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cse le dificulta seguir instrucciones, se para del puesto constantemente, golpea de manera reiterativa la reja, se sube la (sic) escritorio y los tomas (sic) del sal\u00f3n, no interpreta un texto le\u00eddo, su atenci\u00f3n es muy dispersa y no obedece con facilidad, debe estar el pap\u00e1 al lado para que haga caso y en la mayor\u00eda de los casos no termina las actividades planteadas ya que corre por el sal\u00f3n, apaga y prende la l\u00e1mpara o se para en los tomas de la energ\u00eda para mirar por la ventana y se sale del sal\u00f3n. Siempre regresa al sal\u00f3n con el llamado de atenci\u00f3n del pap\u00e1\u201d.<\/p>\n
108. Despu\u00e9s, el 8 de abril de 2022 se realiz\u00f3 el PIAR de \u00darsula. En este se indic\u00f3 que ella \u201cse expresa de manera mec\u00e1nica, habla en tercera persona, su tono de voz es variado, evade la mirada cuando se le pregunta, no socializa y evita el contacto f\u00edsico\u201d. As\u00ed mismo, se indic\u00f3 que \u00darsula presentaba avances en el reconocimiento de las vocales, en la asociaci\u00f3n de fonema y grafema, le\u00eda palabras y oraciones de manera literal, escrib\u00eda su nombre completo, identificaba los n\u00fameros del 0 al 10, realizaba el conteo con objetos, pero no segu\u00eda una escritura continua y no era aut\u00f3noma en su trabajo.<\/p>\n
109. El PIAR de \u00darsula fue actualizado el 20 de abril de 2023. All\u00ed se indic\u00f3 que ella solo asist\u00eda a clase los martes y los jueves, pues los otros tres d\u00edas de la semana acud\u00eda a una terapia con enfoque ABA con bloques de 5 horas. Tambi\u00e9n se consign\u00f3 en el informe que \u00darsula contaba y escrib\u00eda los n\u00fameros hasta el 50, participaba en actividades grupales, presentaba dificultades en la ubicaci\u00f3n espacial en el cuaderno, requer\u00eda de un descanso en la mitad de la jornada acad\u00e9mica, as\u00ed como segu\u00eda las instrucciones dadas por la docente y por la madre. En ese documento se sostuvo que los padres deber\u00edan realizar un acompa\u00f1amiento permanente en el aula de clases.<\/p>\n
110. El 21 de julio de 2023, la docente de aula de \u00darsula elabor\u00f3 un informe con una valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica. En este informe se indic\u00f3 que \u00darsula contaba con el apoyo de una tutora que le permite el acompa\u00f1amiento personalizado en el proceso de aprendizaje. Adem\u00e1s, en el informe se indic\u00f3 que ella \u201cse moviliza por su propio [medio], se desplaza a los diferentes espacios de la escuela siempre con el acompa\u00f1amiento de la tutora\u201d. En relaci\u00f3n con su independencia, en el informe se indicaba que \u201cla estudiante es totalmente dependiente del apoyo que le brinda la tutora en cuanto al proceso de aprendizaje, aunque se observa un grado de autonom\u00eda en el cuidado de su pertenencia de \u00fatiles escolares\u201d. Sobre las pr\u00e1cticas de autocuidado, el informe indic\u00f3 que \u201cla estudiante, aunque sabe alimentarse sola siempre debe ser orientada por ella [la tutora]\u201d. Finalmente, en ese informe se precis\u00f3 que \u00darsula deb\u00eda continuar con el apoyo brindado de la tutora, pues \u201cpor su condici\u00f3n de discapacidad requiere una educaci\u00f3n dirigida y acorde a sus necesidades del proceso de aprendizaje\u201d.<\/p>\n
111. Seg\u00fan se deriva del PIAR realizado en marzo de 2023 y de los distintos pronunciamientos de los padres de Florentino y \u00darsula ante la Corte, los padres de familia realizaban un acompa\u00f1amiento a los ni\u00f1os en las clases. Despu\u00e9s, con base al escrito remitido por el padre de los ni\u00f1os a esta Corte, en calidad de padre de los ni\u00f1os accionantes, estos cuentan con un tutor permanente desde el 20 de junio de 2023 otorgado por la EPS.<\/p>\n
112. Los conceptos que inicialmente sugirieron que Florentino y \u00darsula tuvieran un acompa\u00f1amiento permanente en aula son del a\u00f1o 2021. Al respecto, es importante resaltar que cuando los PIAR de los dos ni\u00f1os fueron revisados, con \u00faltimo registro en julio de 2023, sus docentes destacaban la importancia de que ellos contaran con un acompa\u00f1amiento en aula. De esa manera es posible concluir que ambas pruebas permiten justificar la necesidad de evaluar si actualmente los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino requieren de apoyo apoyos educativos para la inclusi\u00f3n.<\/p>\n
113. Es posible determinar que la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas y la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali han intentado adelantar acciones dirigidas a garantizar una educaci\u00f3n inclusiva para Florentino y \u00darsula, pues han realizado actividades tendientes a cumplir con las responsabilidades previstas en el Decreto 1421 de 2017. En el expediente hay constancia de las gestiones encaminadas a la identificaci\u00f3n de las barreras que impiden o dificultan el acceso a la educaci\u00f3n por parte de los accionantes. Hay evidencia de que a trav\u00e9s de la formulaci\u00f3n del PIAR se intentaron garantizar los ajustes razonables requeridos por los accionantes. As\u00ed mismo, con base en la informaci\u00f3n suministrada por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali se evidenci\u00f3 la concreci\u00f3n de espacios de caracterizaci\u00f3n de los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad y de formaci\u00f3n docente respecto del proceso de inclusi\u00f3n educativa.<\/p>\n
114. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos de tales entidades, es importante reiterar que la inclusi\u00f3n educativa de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad es un proceso que demanda el compromiso, el di\u00e1logo y la concertaci\u00f3n de todos los actores involucrados. As\u00ed pues, la Sala pasar\u00e1 a determinar si la negativa de la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de otorgar un acompa\u00f1amiento terap\u00e9utico durante la jornada escolar de Florentino y \u00darsula vulnera su derecho a la educaci\u00f3n inclusiva. Adem\u00e1s, esta Sala considera pertinente pronunciarse sobre algunos aspectos de las actividades adelantadas por el establecimiento educativo que, eventualmente, podr\u00edan constituir una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales de los menores de edad accionantes.<\/p>\n
115. De las respuestas otorgadas a esta Corte por parte de las entidades vinculadas y de la documentaci\u00f3n aportada, es posible concluir que, aparentemente, bajo la idea de ajuste razonable, el colegio y los padres de Florentino y \u00darsula consideran indispensable un acompa\u00f1amiento permanente para los ni\u00f1os. Eso, como una medida para que haya una persona dedicada exclusivamente al proceso educativo de los ni\u00f1os.<\/p>\n
116. Sin embargo, como se indic\u00f3, la figura de los acompa\u00f1amientos permanentes en el aula presenta tensiones respecto a los postulados de la educaci\u00f3n inclusiva. Este tipo de educaci\u00f3n supone que las clases, los contenidos, las actividades did\u00e1cticas y las pedagog\u00edas est\u00e9n adaptadas y tengan un dise\u00f1o universal que permita que cualquier persona, con independencia de su discapacidad o de sus necesidades educativas, pueda comprenderlos y participar de ellas.<\/p>\n
117. El acompa\u00f1amiento permanente no responde al prop\u00f3sito \u00faltimo de lograr una vida aut\u00f3noma e independiente de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Cuando hay un tutor sombra, la autonom\u00eda y la independencia pueden limitarse, pues hay una persona que se encarga constantemente de estar como una \u201csombra\u201d con la persona en situaci\u00f3n de discapacidad. De esa manera, contrario a incentivar la autonom\u00eda, se crea un riesgo de generar una dependencia de la persona en situaci\u00f3n de discapacidad. El acompa\u00f1amiento permanente, al menos en la forma en que la ha entendido la instituci\u00f3n educativa a la que asisten los ni\u00f1os, no est\u00e1 en l\u00ednea con la perspectiva de derechos y las acciones que se deben tomar en el marco de la educaci\u00f3n inclusiva con relaci\u00f3n a las personas en situaci\u00f3n de discapacidad mencionadas en las consideraciones de esta sentencia.<\/p>\n
118. El hecho de que un adulto acompa\u00f1e de forma permanente e ilimitada en el tiempo a un ni\u00f1o en situaci\u00f3n de discapacidad para el desarrollo de todas sus actividades educativas puede afectar su autonom\u00eda en el proceso posterior al colegio. En efecto, se corre el riesgo de que el ni\u00f1o en situaci\u00f3n de discapacidad se convierta en una persona totalmente dependiente de otra para poder actuar y habitar el mundo. As\u00ed, en lugar de otorgar un acompa\u00f1amiento permanente, el Estado debe garantizar un sistema educativo verdaderamente inclusivo. Esta tarea, como se indic\u00f3 previamente, se logra a partir del cumplimiento de las obligaciones que tienen todos los actores del sistema educativo en materia de accesibilidad, toma de conciencia sobre el modelo social de la discapacidad, dise\u00f1o universal de los aprendizajes, flexibilizaci\u00f3n curricular, identificaci\u00f3n y desmonte de barreras, garant\u00eda de ajustes razonables, entre otros. Adem\u00e1s, el cumplimiento de dichas obligaciones debe estar orientado a lograr valores tan importantes como la autonom\u00eda, la independencia, la inclusi\u00f3n y la participaci\u00f3n real de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
119. \u00a0Es importante reiterar que las familias tambi\u00e9n son responsables del cumplimiento de estos porque, como lo sostiene el Decreto 1421 de 2017, conforme al principio de corresponsabilidad, la familia, el Estado y las instituciones educativas deben concurrir en la adopci\u00f3n e implementaci\u00f3n de los ajustes razonables que el alumno con discapacidad requiera. Adem\u00e1s, de acuerdo con la sentencia SU-475 de 2023, la familia tiene un rol activo y fundamental en el proceso educativo de sus familiares en situaci\u00f3n de discapacidad y en la identificaci\u00f3n y superaci\u00f3n de barreras para el aprendizaje y la participaci\u00f3n.<\/p>\n
120. La creencia de que los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad necesitan de un tercero para desarrollar todas las actividades escolares puede resultar problem\u00e1tica porque desplaza los deberes de la inclusi\u00f3n educativa a un sujeto y se pierden del panorama las obligaciones mencionadas en cabeza de los dem\u00e1s actores. Para evitar que eso sea as\u00ed, esta Corte debe ser enf\u00e1tica en el car\u00e1cter excepcional de la figura de los apoyos educativos para la inclusi\u00f3n. Ahora bien, la excepcionalidad de la figura no puede medirse solo desde las caracter\u00edsticas y necesidades de cada ni\u00f1o, sino tambi\u00e9n a partir de constatar el previo cumplimiento de las obligaciones de las autoridades, los establecimientos educativos, los docentes y la familia respecto del proceso de inclusi\u00f3n educativa. As\u00ed, como fue expuesto previamente, el reconocimiento y asignaci\u00f3n de un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n no es el \u00fanico mecanismo para la garant\u00eda de todas las dem\u00e1s condiciones de inclusi\u00f3n previstas en el ordenamiento.<\/p>\n
121. El apoyo educativo para la inclusi\u00f3n debe disminuir o suprimir barreras de car\u00e1cter emocional, actitudinal, de interacci\u00f3n o de socializaci\u00f3n que puedan tener las personas en situaci\u00f3n de discapacidad en el entorno educativo y que dificultan su participaci\u00f3n, inclusi\u00f3n y desenvolvimiento aut\u00f3nomo e independiente dentro del aula. Aquel podr\u00e1 tambi\u00e9n apoyar tareas de car\u00e1cter pedag\u00f3gico, pero sin que eso implique limitar la funci\u00f3n reservada a los docentes de aula y a los docentes de apoyo pedag\u00f3gico. Adem\u00e1s, la asignaci\u00f3n de ese tipo de acompa\u00f1amiento debe estar siempre dirigido a que la persona en situaci\u00f3n de discapacidad aumente su autonom\u00eda y capacidad de socializaci\u00f3n, as\u00ed como se integre mejor al escenario educativo.<\/p>\n
122. En la actualidad, seg\u00fan la informaci\u00f3n aportada por los padres de Florentino y \u00darsula, los menores de edad cuentan con un acompa\u00f1ante de car\u00e1cter permanente en el aula de clases. Esta Sala de Revisi\u00f3n reconoce sus limitaciones para determinar con precisi\u00f3n si los accionantes requieren de un apoyo con las finalidades mencionadas. Adem\u00e1s, comprende que restringir el empleo de ese tipo de acompa\u00f1amientos puede resultar un cambio abrupto y repentino en el proceso de aprendizaje y de socializaci\u00f3n con el entorno de Florentino y \u00darsula. Adem\u00e1s, esta Sala de revisi\u00f3n destaca que, de la lectura de los PIAR allegados por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali, se evidenciaron: (i) mejoras sustanciales que dan cuenta que el estado de los ni\u00f1os y sus necesidades y, particularmente, (ii) en el caso de \u00darsula, pese a que ella se comunica verbalmente, ha generado una gran dependencia de su tutora. Esto es importante porque, en la valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica que se realice, deber\u00e1 tener en cuenta las actuales necesidades de los ni\u00f1os y su evoluci\u00f3n, con el fin de definir el mejor apoyo.<\/p>\n
123. Por lo anterior, la Sala ordenar\u00e1 que se realice una valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica en la que, con base en los informes de los profesionales de la salud de los ni\u00f1os, los docentes de aula, el respectivo docente de apoyo pedag\u00f3gico, la familia y los ni\u00f1os determinen si es necesario o no asignar un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, en consideraci\u00f3n a las limitaciones establecidas en esta sentencia. Es decir, en dicha valoraci\u00f3n, que podr\u00e1 coincidir con la actualizaci\u00f3n a los PIAR de \u00darsula y Florentino, deber\u00e1 establecerse si persisten las necesidades de asistencia en las que se justifica el acompa\u00f1amiento. En caso de que dichas necesidades hayan disminuido, podr\u00e1 evaluarse la posibilidad de retirar el acompa\u00f1amiento o de limitar su presencia a ciertas circunstancias con la finalidad de propiciar la inclusi\u00f3n aut\u00f3noma e independiente de los ni\u00f1os en el aula. En cualquier caso, si se asigna el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, este deber\u00e1 estar dirigido a que Florentino o \u00darsula, seg\u00fan sea el caso, aumenten su autonom\u00eda y capacidad de socializaci\u00f3n, as\u00ed como se integren mejor al escenario educativo. Ese apoyo no tendr\u00e1 que ser permanente e indefinido en el tiempo, pues es posible que en una valoraci\u00f3n posterior se determine la necesidad de retirar o ampliar sus funciones. Por lo tanto, si luego de esa valoraci\u00f3n se concluye que es necesario un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, deber\u00e1n existir valoraciones posteriores que determinen la necesidad continuar con el servicio, modificarlo o suspenderlo.<\/p>\n
124. Lo anterior parte del reconocimiento de que los procesos de educaci\u00f3n inclusiva implican una valoraci\u00f3n constante de las distintas habilidades, necesidades o retos para superar las barreras que socialmente se imponen a las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, conforme al criterio explicado en el p\u00e1rrafo 93 de esta sentencia. En el caso objeto de estudio, por ejemplo, Florentino y \u00darsula han tenido m\u00faltiples avances en su proceso de socializaci\u00f3n y en relaci\u00f3n con sus habilidades. En esta l\u00ednea, si el proceso educativo puede adelantarse de manera adecuada con herramientas, mecanismos y ajustes razonables menos restrictivos de la autonom\u00eda, la intimidad y la independencia de los ni\u00f1os, nada obsta para que se retire el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n.<\/p>\n
125. As\u00ed, en caso de que en la valoraci\u00f3n mencionada se determine la necesidad de suministrar un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n de \u00darsula o Florentino, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali deber\u00e1 caracterizar ese apoyo requerido con base en los insumos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos reunidos y contratar a los profesionales respectivos, bajo los par\u00e1metros que brinda el Decreto 1421 de 2017, para garantizar los ajustes razonables requeridos por los accionantes. Este decreto permite vincular los apoyos que requieran los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad bajo las l\u00edneas de inversi\u00f3n que brinda el\u00a0art\u00edculo 2.3.3.5.2.2.1. y que eventualmente podr\u00edan tener como referente la figura apoyo educativo para la inclusi\u00f3n que requieren \u00darsula y Florentino. Adem\u00e1s, es posible que la Secretar\u00eda provea al colegio de un apoyo que brinde la asistencia requerida por Florentino y \u00darsula, pero que tambi\u00e9n pueda asistir las necesidades de car\u00e1cter no pedag\u00f3gico de otros estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad de la instituci\u00f3n educativa. Esos acompa\u00f1amientos, se reitera, deber\u00e1n estar orientados a su inclusi\u00f3n y no deben sustituir los roles de los docentes de aula o docentes de apoyo pedag\u00f3gico.<\/p>\n
126. Al respecto, como lo indic\u00f3 la sentencia T-070 de 2024, la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali deber\u00e1 tener presente que un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n debe ejecutarse con pleno cumplimiento de las siguientes condiciones:<\/p>\n
i. (i) \u00a0El acompa\u00f1amiento suministrado debe estar orientado a mejorar o superar las dificultades de comportamiento y relacionamiento identificadas en el PIAR, de tal forma que se fortalezca la autonom\u00eda, la participaci\u00f3n, la vida independiente y la inclusi\u00f3n del ni\u00f1o dentro del aula.<\/p>\n
() Las funciones y objetivos del acompa\u00f1amiento deber\u00e1n consignarse de manera precisa y clara en el PIAR formulado a los estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
() La Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali, la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas, los docentes de aula y apoyo pedag\u00f3gico, \u00darsula, Florentino y su familia deber\u00e1n realizar una evaluaci\u00f3n peri\u00f3dica de los avances en las dificultades que, en caso de que as\u00ed sea, justificaron la orden del apoyo educativo para la inclusi\u00f3n y determinar en qu\u00e9 momento se puede reducir la intensidad o suprimir el acompa\u00f1amiento.<\/p>\n
() En ning\u00fan caso el apoyo educativo para la inclusi\u00f3n que se asigne, en caso de que as\u00ed se determine, podr\u00e1 ser excusa para la supresi\u00f3n de otros ajustes razonables o la negativa de implementarlos.<\/p>\n
() La Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali, la Instituci\u00f3n Educativa Las Golondrinas y la familia de \u00darsula y Florentino deber\u00e1n avanzar en el cumplimiento de las responsabilidades previstas en el Decreto 1421 de 2017 con la finalidad de garantizar la accesibilidad, la flexibilidad curricular, la adaptaci\u00f3n del sistema de evaluaci\u00f3n, la identificaci\u00f3n de barreras y la adopci\u00f3n de los ajustes razonables requeridos en el proceso de inclusi\u00f3n educativa de \u00darsula y Florentino.<\/p>\n
() El apoyo educativo para la inclusi\u00f3n que se asigne, en caso de que as\u00ed se determine en la valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica ordenada en esta sentencia, podr\u00e1 acompa\u00f1ar a otros ni\u00f1os en el aula.<\/p>\n
127. La EPS Salud Total deber\u00e1 seguir prestando este servicio hasta que se cuente con los resultados de la valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica que ordena la sentencia. As\u00ed, si no es necesario continuar con el acompa\u00f1amiento en aula para los ni\u00f1os, la EPS podr\u00e1 suspender las ordenes respectivas; pero si, por el contrario, se concluye que s\u00ed es necesario continuar con los docentes de apoyo, su financiamiento le corresponder\u00e1 a las entidades del sector educaci\u00f3n.<\/p>\n
128. Ahora, la Corte tambi\u00e9n considera pertinente pronunciarse sobre el hecho de que, como se indic\u00f3 en uno de los documentos aportados por la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n, el acompa\u00f1amiento en el aula que requer\u00edan los accionantes, seg\u00fan la instituci\u00f3n educativa, fue realizado durante alg\u00fan tiempo por sus padres. Espec\u00edficamente, en el documento denominado \u201ccaracterizaci\u00f3n del grupo primero\u201d y elaborado por la docente de aula el 11 de marzo de 2022, se indic\u00f3 que \u00darsula debe estar [con] el pap\u00e1 al lado para que haga caso y [solo] regresa al sal\u00f3n con el llamado de atenci\u00f3n del pap\u00e1\u201d. La madre de los accionantes tambi\u00e9n manifest\u00f3 en el escrito de tutela que ella y su esposo asumieron el rol de acompa\u00f1antes en las actividades educativas de sus hijos, en escenarios curriculares, hasta que su EPS otorg\u00f3 los \u201ctutores sombra\u201d. Como lo sostuvo la sentencia T-070 de 2024, estas situaciones incrementan las responsabilidades y los retos que ya asumen las familias de personas en situaci\u00f3n de discapacidad y pueden afectar el proceso pedag\u00f3gico de los estudiantes. Las familias no suelen contar con la formaci\u00f3n, las capacidades, el tiempo o los recursos para atender las necesidades de estudiantes en situaci\u00f3n de discapacidad dentro del aula. Adem\u00e1s, el deber de proveer dichos apoyos corresponde a las autoridades del sector educativo como se precis\u00f3 en las consideraciones de esta sentencia. Por otra parte, el hecho de que esa tarea la asuman los padres u otros familiares puede implicar una mayor restricci\u00f3n a la autonom\u00eda, la vida independiente y la participaci\u00f3n del estudiante dada la confusi\u00f3n de roles que puede presentarse de acuerdo con lo que sostuvo la Liga Colombiana de Autismo en la sentencia mencionada.<\/p>\n
129. Esta Sala de Revisi\u00f3n considera tambi\u00e9n necesario pronunciarse sobre el hecho de que, seg\u00fan la informaci\u00f3n remitida a esta Corte por parte del padre de los accionantes, el padre de los ni\u00f1os y su esposa han sido objeto de presuntos actos de persecuci\u00f3n por parte de las entidades accionadas. Por lo tanto, la Sala considera necesario instar a las entidades accionadas del sector educativo a abstenerse de incurrir en este tipo de actos, pues la participaci\u00f3n de los padres en este proceso es relevante.<\/p>\n
130. Ahora, en relaci\u00f3n con la solicitud de los padres para autorizarles grabar todas las citas m\u00e9dicas y reuniones con entidades del sector educativo, es importante aclarar la relevancia de propiciar relaciones de respeto con las instituciones del sector salud y educaci\u00f3n que, en cumplimiento de sus obligaciones, han adelantado el proceso de educaci\u00f3n inclusiva de \u00darsula y Florentino. Los padres han observado cambios en el diagnostico de sus hijos, presuntamente de mala fe. En virtud de ello, as\u00ed como de otros hechos que relatan, indican que han amenazado a estos profesionales de la salud con grabar las citas m\u00e9dicas si no les ordenan las terapias que ellos, como padres, consideran son las apropiadas para sus hijos. As\u00ed, esta Sala considera necesario destacar que los diagn\u00f3sticos y las correspondientes prestaciones asignadas a sus hijos pueden evolucionar con el tiempo. Incluso, como se mencion\u00f3 previamente, el acompa\u00f1amiento en el aula podr\u00eda ser retirado eventualmente, con base en las nuevas valoraciones que se realicen y los avances en la inclusi\u00f3n educativa de los ni\u00f1os. Por lo tanto, esta Sala de Revisi\u00f3n instar\u00e1 a los padres de los accionantes a abstenerse de realizar actuaciones que puedan lesionar la autonom\u00eda profesional del equipo m\u00e9dico que ha apoyado el proceso de educaci\u00f3n inclusiva de sus hijos, as\u00ed como de los docentes involucrados en este.<\/p>\n
131. La Corte tampoco puede pasar por alto el hecho de que, seg\u00fan la informaci\u00f3n suministrada en sede de revisi\u00f3n, \u00darsula solo asiste dos d\u00edas de la semana a clases. Con base en su PIAR, realizado el 20 de abril de 2023, ella solo va a clase los martes y los jueves, porque los otros tres d\u00edas de la semana acude a una terapia con enfoque ABA con bloques de 5 horas. La asistencia a clases en una instituci\u00f3n educativa constituye un elemento determinante para el acceso al derecho a la educaci\u00f3n. La ausencia al plantel educativo tiene un impacto directo en el proceso pedag\u00f3gico de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. Tambi\u00e9n influye en la adaptaci\u00f3n e inclusi\u00f3n dentro del aula de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Las barreras innecesarias que se impongan a los ni\u00f1os en situaci\u00f3n de discapacidad para asistir a sus clases constituyen una vulneraci\u00f3n de su derecho fundamental a la educaci\u00f3n inclusiva. Por lo tanto, la EPS Salud Total deber\u00e1 garantizar las terapias ABA sin afectar el PIAR espec\u00edfico de la menor de edad, en lo relativo a la asistencia presencial a las clases en la instituci\u00f3n educativa.<\/p>\n
132. Esta Sala tambi\u00e9n considera necesario pronunciarse sobre el escrito remitido por el padre de los ni\u00f1os el 14 de marzo de 2024. En ese documento el padre de los ni\u00f1os agenciados indic\u00f3 que su familia se mudar\u00eda, a partir del 1 de abril de 2024, al municipio de Dagua en el Valle del Cauca y que, en consecuencia, sus hijos estudiar\u00edan a partir de ese momento en la Instituci\u00f3n Educativa Agua Clara. Esta Sala, para asegurar la satisfacci\u00f3n de los derechos fundamentales de Florentino y \u00darsula, comunicar\u00e1 la presente sentencia a la Defensor\u00eda del Pueblo y al Ministerio de Educaci\u00f3n Nacional para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, efect\u00faen el seguimiento al cumplimiento del presente fallo y asesoren, en caso de que sea necesario, a los padres de los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino en los procesos para acceder a un apoyo educativo para la inclusi\u00f3n, en los t\u00e9rminos expuestos en esta sentencia, en la nueva instituci\u00f3n educativa en que cursaran sus estudios.<\/p>\n
DECISI\u00d3N<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 31 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes con Funciones de Control de Garant\u00edas de Cali, que decidi\u00f3 negar el amparo de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os \u00darsula y Florentino. En su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la educaci\u00f3n de \u00darsula y Florentino por las razones contenidas en la parte considerativa de esta providencia.<\/p>\n
Segundo. ORDENAR a la Secretar\u00eda de Educaci\u00f3n de Cali que, dentro del t\u00e9rmino de cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, realicen una valoraci\u00f3n pedag\u00f3gica en la que, con base en los informes de los profesionales de la salud de los ni\u00f1os, los docentes de aula, el respectivo docente de apoyo pedag\u00f3gico, la familia y \u00darsula y Florentino determinen si es necesario o\u00a0<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-119\/24 DERECHO A LA EDUCACI\u00d3N INCLUSIVA-Asignaci\u00f3n de apoyo educativo para la inclusi\u00f3n de personas en situaci\u00f3n de discapacidad (…), en la valoraci\u00f3n… deber\u00e1 establecerse si persisten las necesidades de asistencia en las que se justifica el acompa\u00f1amiento. En caso de que dichas necesidades hayan disminuido, podr\u00e1 evaluarse la posibilidad de retirar el acompa\u00f1amiento […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30261","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30261","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30261"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30261\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30261"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30261"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30261"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}