\u00a0 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION-Protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada tienen los mismos derechos de todos los ni\u00f1os… tienen derecho a la igualdad y, por tanto, no pueden ser discriminados en raz\u00f3n al m\u00e9todo de su nacimiento. Adem\u00e1s, a estos ni\u00f1os, se les debe garantizar una igualdad de trato frente a su n\u00facleo familiar, frente a la sociedad y frente al Estado. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA EN SEDE DE REVISION-Improcedencia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n y prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los dem\u00e1s \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NI\u00d1O-A tener un nombre y una nacionalidad \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
GESTACI\u00d3N SUBROGADA-Jurisprudencia constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
GESTACI\u00d3N SUBROGADA-Derecho comparado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Protecci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PROTECCION A LAS MUJERES GESTANTES-Alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
GESTACI\u00d3N SUBROGADA-Riesgos a los derechos de las mujeres gestantes y de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que est\u00e1n por nacer\u202f \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) la gestaci\u00f3n subrogada: (i) Puede exponer a los ni\u00f1os y ni\u00f1as a ser ap\u00e1tridas, a una incertidumbre sobre su filiaci\u00f3n legal y a sufrir violaciones a sus derechos a la identidad y a conocer sus or\u00edgenes. (ii) Aumenta el riesgo de que ni\u00f1os y ni\u00f1as sean vendidos, en aquellos casos en los que la mujer gestante recibe una remuneraci\u00f3n a cambio de trasladar jur\u00eddica o f\u00edsicamente al ni\u00f1o. (iii) Puede generar escenarios propicios para la explotaci\u00f3n reproductiva e instrumentalizaci\u00f3n del cuerpo de la mujer, especialmente cuando las mujeres que se involucran en acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada viven en condiciones de vulnerabilidad. (iv) Puede dar lugar al delito de trata de personas bajo una modalidad que en la pr\u00e1ctica escapa a todo tipo de tipificaci\u00f3n por cuanto no existe ning\u00fan tipo de control sobre \u201cel producto de la gestaci\u00f3n\u201d del acuerdo. Esto es, el neonato.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD-Concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio del derecho de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ENFOQUE O PERSPECTIVA DE GENERO-Alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRINCIPIO DE COLABORACION ARMONICA-Alcance \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA NACIONALIDAD DE LAS NI\u00d1AS Y NI\u00d1OS DE MADRES Y PADRES VENEZOLANOS-Finalidad constitucional para precaver el riesgo de apatridia \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
EXHORTO-Congreso de la Rep\u00fablica y Ministerio de Justicia y del Derecho \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Sala Cuarta de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-127 DE 2024 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expediente: T-9.342.216 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por MRZ en representaci\u00f3n de su hija EZ contra el Ministerio de Relaciones Exteriores – Consulado de Colombia en Orlando, Florida, Estados Unidos \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El presente caso involucra a una ni\u00f1a. Por este motivo, la Sala advierte que, como medida de protecci\u00f3n de su intimidad, se ordenar\u00e1 suprimir de esta providencia y de toda futura publicaci\u00f3n, el nombre de la ni\u00f1a y los datos e informaci\u00f3n que permitan su identificaci\u00f3n como su lugar de residencia, documento de identidad e informaci\u00f3n de sus familiares. En consecuencia, para efectos de identificar a las personas se utilizar\u00e1n siglas. Por ello, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n emitir\u00e1 dos copias de esta providencia, con la diferencia de que en el fallo que se publique se omitir\u00e1n los nombres de las partes.1 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Dentro del proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela del Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 D.C., dictado el 20 de enero de 2023, respecto de la acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or MRZ en representaci\u00f3n de su hija EZ en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual, no fue objeto de impugnaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Hechos probados \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La ni\u00f1a EZ naci\u00f3 el X de Y de 2020 en la ciudad de Bogot\u00e1, D.C. y fue registrada3 en la Notar\u00eda X del C\u00edrculo de Bogot\u00e1.4 En el registro civil de nacimiento constaba que sus padres biol\u00f3gicos eran el se\u00f1or MRZ, nacido en Cuba y de nacionalidad estadounidense,5 y la se\u00f1ora BGO, de nacionalidad colombiana.6 Lo anterior, producto de que la se\u00f1ora BGO y el se\u00f1or MRZ suscribieron un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada, el cual fue adelantado a trav\u00e9s del Centro Latinoamericano de Diagn\u00f3stico Gen\u00e9tico Molecular (CELAGEM.)7 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de octubre de 2020, el Ministerio de Relaciones Exteriores expidi\u00f3 el Pasaporte No. XXX a nombre de la ni\u00f1a EZ.8 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 5 de febrero de 2021 se admiti\u00f3 la demanda de impugnaci\u00f3n de la maternidad presentada por el se\u00f1or MRZ contra la se\u00f1ora BGO, con el prop\u00f3sito de que se declarara que la demandada no era la madre de la ni\u00f1a, puesto que su nacimiento se deriv\u00f3 de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada y, por consiguiente, que se le excluyera del registro civil de nacimiento de su hija.9 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de mayo de 2021, el Juzgado D\u00e9cimo de Familia de Bogot\u00e1 dict\u00f3 sentencia y accedi\u00f3 a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, declar\u00f3 que la se\u00f1ora BGO no era la madre de la ni\u00f1a y ofici\u00f3 a la Notar\u00eda y\/o a la Registradur\u00eda a realizar las anotaciones correspondientes en el registro civil.10 En cumplimiento del fallo en menci\u00f3n, el 22 de junio de 2021, se expidi\u00f3 un nuevo registro civil de nacimiento11 que modific\u00f3 el nombre de la ni\u00f1a a EZ y respecto a la madre, se indic\u00f3 \u201csin informaci\u00f3n.\u201d12\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En raz\u00f3n al cambio de nombre de la ni\u00f1a, el 3 de diciembre de 2022, MRZ solicit\u00f3 ante el Consulado de Colombia en Orlando, Florida, la expedici\u00f3n de un pasaporte con el nuevo nombre de su hija. El accionante manifest\u00f3 que esta solicitud le fue negada por el Consulado de manera verbal afirmando que la ni\u00f1a no era colombiana por haber nacido mediante un proceso de gestaci\u00f3n subrogada.13 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Solicitud de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 5 de enero de 2023, el accionante interpuso acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de su hija EZ en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores \u2013 Consulado de Colombia en Orlando, Florida, con el prop\u00f3sito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al nombre, la nacionalidad, la igualdad y el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o.14 En el escrito de tutela, el accionante solicit\u00f3: (i) que se tutelen los derechos fundamentales de su hija; (ii) que se ratifique a su hija como nacional colombiana; (iii) que se le ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir el pasaporte colombiano de su hija y (iv) que se requiera al Ministerio de Relaciones Exteriores para que en un futuro no interponga obst\u00e1culos administrativos o impedimentos a la expedici\u00f3n de pasaportes de los ni\u00f1os nacidos por medio de procesos de gestaci\u00f3n subrogada.15 Por \u00faltimo, afirmo que en raz\u00f3n de la situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n actual e inminente en que se encuentra la ni\u00f1a por la falta de identidad en el extranjero, solicit\u00f3 la medida provisional consistente en expedir inmediatamente el pasaporte.16 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, afirm\u00f3 que ya ha agotado todos los mecanismos para obtener el nuevo pasaporte de la ni\u00f1a y que en el transcurso de estas solicitudes, solo ha encontrado obst\u00e1culos de parte de las autoridades competentes. Por ello, indic\u00f3 que no existe otro mecanismo contra la arbitrariedad del Ministerio de Relaciones Exteriores.17 Adem\u00e1s, afirm\u00f3 que el derecho al nombre y a la nacionalidad gozan de car\u00e1cter fundamental y son susceptibles de ser protegidos v\u00eda tutela cuando su vulneraci\u00f3n compromete otros derechos fundamentales como la vida, la integridad o la identidad.18 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, sostuvo que el Ministerio de Relaciones Exteriores se est\u00e1 \u201cinventando formas en las que se puede perder la nacionalidad, pasando por encima del legislador.\u201d22 Esto es, en tanto asegur\u00f3 que un ni\u00f1o que nace fruto de un procedimiento de vientre subrogado adquiere la nacionalidad de la mujer gestante y la \u00fanica forma de perderla es renunciando a ella. A su turno, indic\u00f3 que afirmar que los nacidos de una mujer gestante colombiana no son nacionales colombianos constituye una discriminaci\u00f3n en contra de una poblaci\u00f3n vulnerable como lo son los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, supuesto que no est\u00e1 contemplado en la Ley 43 de 1993.23 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 5 de enero de 2023, el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 D.C. admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela.24 Por medio del Auto del 6 de enero de 2023, el despacho judicial avoc\u00f3 el conocimiento de la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado al Ministerio de Relaciones Exteriores, tanto de la demanda como de sus anexos para que, en el t\u00e9rmino de dos d\u00edas, ejerciera sus derechos de contradicci\u00f3n y defensa.25 Sobre la medida provisional incoada por el accionante, el Juzgado determin\u00f3 que esta no es procedente, pues no se vislumbra una afectaci\u00f3n que torne en urgente la intervenci\u00f3n del juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Contestaci\u00f3n de la entidad accionada y el vinculado \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Relaciones Exteriores. Durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores le solicit\u00f3 al juez de instancia la desvinculaci\u00f3n de la entidad y que de conformidad con la Circular \u00danica de la Registradur\u00eda, se requiera a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil para que inscriba en el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a la nota de \u201cno v\u00e1lido para demostrar nacionalidad.\u201d26 Manifest\u00f3 que el Consulado de Colombia en Orlando no neg\u00f3 de manera injustificada el tr\u00e1mite del pasaporte colombiano de la ni\u00f1a, y por consiguiente tampoco su nacionalidad, pues adujo que \u00e9ste debe expedirse en cumplimiento de la normativa vigente, cuesti\u00f3n que no se acredit\u00f3 en el caso concreto.27 Adem\u00e1s, precis\u00f3 que dio aplicaci\u00f3n a lo se\u00f1alado en el art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n, a la Circular \u00danica de la Registradur\u00eda y al art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n 6888 de 2021 relativo a las inconsistencias o deterioro en los documentos requeridos para el tr\u00e1mite de expedici\u00f3n del pasaporte.28\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, manifest\u00f3 que la nacionalidad colombiana de la ni\u00f1a no deb\u00eda analizarse bajo la \u00f3ptica de un derecho adquirido y que el fallo que resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n de la maternidad tiene efectos retroactivos frente al estado civil de la ni\u00f1a. En consecuencia, la solicitud del accionante deb\u00eda ser estudiada conforme a los documentos de identidad vigentes y no los anulados, los cuales indicaban que la ni\u00f1a no es hija de madre colombiana sino de padre extranjero de nacionalidad cubana.29 Por esta raz\u00f3n, para poder obtener un nuevo pasaporte colombiano, el padre debi\u00f3 aportar su visa vigente30 al momento del nacimiento de la ni\u00f1a de tal forma que se pudiera comprobar su domicilio y su permanencia en el territorio nacional para acreditar las condiciones exigidas para ser colombiana por nacimiento.31 A su turno, aclar\u00f3 que no hay lugar a acudir a las disposiciones normativas relacionadas con la p\u00e9rdida o renuncia de la nacionalidad colombiana, pues \u201cal no configurarse los preceptos constitucionales para acreditar la nacionalidad colombiana de la [ni\u00f1a], no se puede pretender que ella pueda renunciar a la nacionalidad que no le corresponde.\u201d32\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, le solicit\u00f3 al accionante que aportara el sustento legal de la afirmaci\u00f3n seg\u00fan la cual asegura que un ni\u00f1o que nace de un vientre subrogado colombiano adquiere la nacionalidad por nacer de una mujer gestante colombiana y que acudiera a la representaci\u00f3n consular de su pa\u00eds para gestionar el pasaporte de su hija.33 Asimismo, aprovech\u00f3 la oportunidad para comunicar que de acuerdo con el art\u00edculo 16 de la Resoluci\u00f3n 6888 de 2021,34 notificar\u00e1 al accionante que proceder\u00e1 con la cancelaci\u00f3n del pasaporte No. XXX a nombre de EZ.35 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Sentencia de instancia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 D.C., en sentencia del 20 de enero de 2023, neg\u00f3 el amparo de los derechos fundamentales incoados por el accionante.36 El Juzgado determin\u00f3 que la ni\u00f1a no cumple con las condiciones para ser colombiana por nacimiento porque ni la madre ni el padre son nacionales colombianos, pues de acuerdo con el registro civil de la ni\u00f1a,37 no existe informaci\u00f3n sobre la madre y el padre es extranjero.38 Por otro lado, concluy\u00f3 que contrario a lo afirmado por el accionante, la nacionalidad de la ni\u00f1a no puede interpretarse como un derecho adquirido, pues la impugnaci\u00f3n de la maternidad tiene efectos retroactivos sobre su estado civil y, dado que quien le hab\u00eda hecho extensivo el derecho a la nacionalidad colombiana dej\u00f3 de ser considerada como su madre, este derecho desapareci\u00f3.39\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que est\u00e1 demostrado que el padre no es nacional colombiano pues seg\u00fan su pasaporte, naci\u00f3 en Cuba40 y tampoco se acredit\u00f3 que el padre estuviera domiciliado en Colombia en el momento del nacimiento de la ni\u00f1a.41 A su turno, afirm\u00f3 que, por las caracter\u00edsticas propias de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada, no puede considerarse que la nacionalidad de la mujer gestante se extiende de manera autom\u00e1tica a la ni\u00f1a que dio a luz, pues dicha \u201ccircunstancia no determina per se la maternidad y en tales circunstancias no puede menos que concluirse que para [la ni\u00f1a] desde su nacimiento no ha existido madre.\u201d42 Por todo lo anterior, concluy\u00f3 que la negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores obedece a los mandatos constitucionales y legales, por lo cual, no vulner\u00f3 los derechos de la accionante.43\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El fallo no fue objeto de impugnaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Decreto y pr\u00e1ctica de pruebas \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante Auto del 10 de julio de 2023, se decretaron pruebas con el prop\u00f3sito de profundizar en los antecedentes f\u00e1cticos y las problem\u00e1ticas constitucionales que se derivan del caso.44 En concreto, se orden\u00f3 solicitar al Centro Latinoamericano de Diagn\u00f3stico Gen\u00e9tico informaci\u00f3n sobre: (i) las nacionalidades de las donantes de \u00f3vulos en el Centro; (ii) las nacionalidades de los extranjeros que acuden a la fertilizaci\u00f3n asistida con gestaci\u00f3n subrogada; (iii) los criterios de elecci\u00f3n de las donantes de \u00f3vulos; (iv) los controles y el sistema de alertas frente a casos de trata de personas o indebida injerencia en el consentimiento de las mujeres que prestan su vientre para la gestaci\u00f3n subrogada; y, (v) la nacionalidad de la donante del \u00f3vulo que culmin\u00f3 con el nacimiento de la ni\u00f1a registrada con el nombre de EZ. Tambi\u00e9n solicit\u00f3 al accionante indicar la nacionalidad o nacionalidades de la ni\u00f1a y allegar copia tanto del acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada celebrado con BGO como del acuerdo suscrito con el Centro Latinoamericano de Diagn\u00f3stico Gen\u00e9tico Molecular.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, para ahondar en los derechos de los padres de ni\u00f1os nacidos en Colombia por medio de la fertilizaci\u00f3n asistida y los mecanismos para evitar la trata de personas y el tr\u00e1fico de ni\u00f1os, formul\u00f3 a Migraci\u00f3n Colombia cuestionamientos sobre: (i) c\u00f3mo se realiza la salida de un ni\u00f1o que naci\u00f3 mediante la fertilizaci\u00f3n asistida, sin nacionalidad colombiana y de padres extranjeros; y, (ii) cu\u00e1les son las medidas que implementa para evitar la trata de personas y el tr\u00e1fico de ni\u00f1os. El primer cuestionamiento tambi\u00e9n fue dirigido a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil, a la que adem\u00e1s se le solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre los documentos expedidos por dicha entidad para garantizar la salida regular del pa\u00eds de un ni\u00f1o o ni\u00f1a con las caracter\u00edsticas anteriormente descritas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otra parte, se invit\u00f3 al Ministro de Justicia, a la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 ICBF y a la Asociaci\u00f3n de Centros Colombianos de Reproducci\u00f3n \u2013 ACCER Colombia a rendir concepto sobre la maternidad subrogada en Colombia y respecto a estas dos \u00faltimas, su rol en la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as concebidos mediante fertilizaci\u00f3n asistida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sentido similar, invit\u00f3 a la Cl\u00ednica Bio\u00e9tica de la Universidad de la Sabana, al Grupo de Acciones P\u00fablicas de la Universidad del Rosario, al Centro de Estudios sobre Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado y a la Universidad de los Andes45 para rendir concepto sobre: (i) el n\u00famero de casos de maternidad subrogada en Colombia durante los \u00faltimos 5 a\u00f1os; (ii) la prevalencia de la celebraci\u00f3n de acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada en determinadas ciudades; (iii) los criterios para seleccionar a las mujeres que act\u00faan como mujeres gestantes; (iv) la relaci\u00f3n existente entre la gestaci\u00f3n subrogada y la trata de personas; y, (v) propuestas de alternativas y mecanismos para regular la gestaci\u00f3n subrogada y para disminuir sus \u00edndices de clandestinidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, invit\u00f3 a la Red Latinoamericana de Reproducci\u00f3n Asistida \u2013REDLARA a rendir concepto sobre: (i) el n\u00famero de casos de gestaci\u00f3n subrogada en Latinoam\u00e9rica en los \u00faltimos 5 a\u00f1os; (ii) en qu\u00e9 pa\u00edses es prevalente la celebraci\u00f3n de acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada; y, (iii) cu\u00e1l es la nacionalidad de los padres y madres gestantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Justicia y del Derecho. En escrito del 27 de julio de 2023, la Viceministra de Promoci\u00f3n y Justicia del Ministerio de Justicia y del Derecho dio respuesta al auto de referencia y sostuvo que la gestaci\u00f3n subrogada debe ser analizada de acuerdo al contexto colombiano, esto es, una admisi\u00f3n tolerada de esta figura ante la ausencia de regulaci\u00f3n.46 No obstante, hizo \u00e9nfasis en la importancia de generar condiciones dignas y seguras, entre ellas, el derecho de la mujer gestante y el reci\u00e9n nacido y el consentimiento informado para quienes realicen esta pr\u00e1ctica.47 Se\u00f1al\u00f3 que es necesario regular esta pr\u00e1ctica a trav\u00e9s de un marco jur\u00eddico, por lo que acudi\u00f3 al derecho comparado para identificar los pa\u00edses que han regulado este asunto, sea desde la \u00f3ptica de la prohibici\u00f3n absoluta48 o la permisi\u00f3n con49 o sin50 fines comerciales.51 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Anot\u00f3 que el 24 de febrero de 2023, el Ministro de Justicia y del Derecho y el Ministro de Salud y Protecci\u00f3n Social, presentaron el Proyecto de Ley 345\/2023C \u201cPor medio del cual se regula la subrogaci\u00f3n uterina para la gestaci\u00f3n en Colombia,\u201d el cual durante el tr\u00e1nsito de la legislatura fue archivado.52 En resumen, precis\u00f3 que el mencionado proyecto buscaba regular la pr\u00e1ctica de gestaci\u00f3n subrogada con fines altruistas y no comerciales y prohib\u00eda el desarrollo trasnacional de esta pr\u00e1ctica, \u201cbuscando la implementaci\u00f3n de m\u00e1rgenes y requisitos que incid\u00edan en la disminuci\u00f3n de los abusos y las injusticias, favoreciendo la eliminaci\u00f3n de la temida explotaci\u00f3n, y desincentivando econom\u00edas de mercado que puedan genera (sic) comportamientos de turismo reproductivo y abusos.\u201d53 En raz\u00f3n de todo lo anterior, adujo que la regulaci\u00f3n que se expida debe considerar los par\u00e1metros desarrollados previamente.54 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil. En escrito del 27 de julio de 2023, el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica recalc\u00f3 que la entidad no tiene injerencia en el tr\u00e1mite de salida del pa\u00eds de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, competencia que le corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores.55 No obstante, sobre la nacionalidad precis\u00f3 que el numeral 1 del art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n,56 establece qui\u00e9nes son nacionales colombianos por nacimiento,57 por lo que sus competencias se limitan a verificar si se cumplen o no con los requisitos all\u00ed consagrados con el fin de expedir el correspondiente registro civil.58 Por \u00faltimo, adujo que para la expedici\u00f3n del registro civil de nacimiento de un ni\u00f1o cuyos padres son extranjeros,59 se debe probar el domicilio en el pa\u00eds a trav\u00e9s del estatus migratorio correspondiente a alguno de los siguientes tipos de visa: TP3,60 TP4,61 TP5,62 TP9,63 TP10,64 TP15,65 visa de residente o visa tipo M.66 Agreg\u00f3 que en ausencia de los mencionados documentos, el \u00e1nimo de permanencia tambi\u00e9n podr\u00e1 acreditarse con el contrato de trabajo o de prestaci\u00f3n de servicios, el certificado de existencia o representaci\u00f3n legal de la empresa que el extranjero constituy\u00f3 en Colombia con el \u00e1nimo de permanecer en el pa\u00eds, el certificado de libertad y tradici\u00f3n de inmueble cuya propiedad ostente o con la inscripci\u00f3n en el registro mercantil.67 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. MRZ. En escrito enviado el 26 de julio de 2023, el accionante manifest\u00f3 que no tuvo conocimiento de la actuaci\u00f3n surtida por el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad con motivo de la acci\u00f3n de tutela por \u00e9l impetrada, pues \u00fanicamente se le comunic\u00f3 que se estaban adelantando las gestiones tendientes a obtener el pasaporte colombiano de su hija. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que le otorg\u00f3 poder amplio a su apoderado para adelantar otros tr\u00e1mites en Colombia, poder que indic\u00f3 revocar mediante esta comunicaci\u00f3n. 68 A su turno, solicit\u00f3 a esta Corte no continuar con el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial resultante de la acci\u00f3n de tutela, pues se\u00f1al\u00f3 que los derechos fundamentales de su hija al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior no le fueron vulnerados, en tanto como ciudadana norteamericana goza de esas mismas prerrogativas.69 Aunado a lo anterior, solicit\u00f3 que se mantuviera la confidencialidad de su nombre y toda informaci\u00f3n que permita su identificaci\u00f3n.70 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin perjuicio de lo anterior, mediante escrito remitido a la Secretar\u00eda de esta Corporaci\u00f3n el 27 de julio de 2023, el accionante dio respuesta a los requerimientos del Auto de pruebas. El accionante precis\u00f3 que su hija cuenta con nacionalidad estadounidense y adjunt\u00f3 la copia del acuerdo celebrado con la se\u00f1ora BGO. Sobre la copia del acuerdo suscrito con el Centro Latinoamericano de diagn\u00f3stico Gen\u00e9tico Molecular, adujo no tener acceso a ella.71 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Del acuerdo celebrado entre el accionante MRZ y la mujer gestante BGO, se destaca lo siguiente: (i) el objeto fue \u201cla realizaci\u00f3n del m\u00e9todo de reproducci\u00f3n humana asistida cient\u00edficamente denominada Maternidad Subrogada o Maternidad por Sustituci\u00f3n, definido como el acto reproductor que genera el nacimiento de un o unos ni\u00f1os gestados por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el reci\u00e9n nacido; sin que la mujer que gesta aporte sus \u00f3vulos o material gen\u00e9tico propio alguno. (\u2026);\u201d (ii) el se\u00f1or MRZ es quien aporta el material gen\u00e9tico y quien aporta los \u00f3vulos es una donante an\u00f3nima; (iii) el se\u00f1or OZ ser\u00e1 la persona designada en caso de muerte del padre biol\u00f3gico, quien tambi\u00e9n reside en el Estado de la Florida;72 (iv) respecto a las disposiciones legales aplicables, el acuerdo precis\u00f3 que \u00fanicamente se regir\u00e1 por las cl\u00e1usulas all\u00ed contenidas, as\u00ed como por lo dispuesto en la Sentencia T-968 de 2009, proferida por la Corte Constitucional; (v) en raz\u00f3n al deseo del padre biol\u00f3gico de formar una familia y de no tener la posibilidad de procrear un hijo, requiere de la \u201ccolaboraci\u00f3n altruista\u201d73 de la mujer gestante para que preste su vientre, quien aduce haber brindado su consentimiento con sujeci\u00f3n a la regulaci\u00f3n y jurisprudencia aplicables; (vi) la madre no tiene inter\u00e9s en consolidar una relaci\u00f3n madre e hijo con el beb\u00e9 gestado en su vientre ni posee fines lucrativos; (vii) ambas partes se han sometido a evaluaciones f\u00edsicas y mentales con el fin de establecer que est\u00e1n en condiciones de realizar el objeto del contrato74 y cumplir con sus obligaciones;75 (viii) la prohibici\u00f3n expresa para el padre biol\u00f3gico de rechazar al reci\u00e9n nacido y para la madre subrogada de retractarse de la entrega del reci\u00e9n nacido, so pena de informar a las autoridades gubernamentales competentes;76 (ix) se exponen los riesgos a los que se encuentran expuestas las partes en raz\u00f3n del procedimiento m\u00e9dico;77 y, (x) la prohibici\u00f3n expresa de no interrumpirse el embarazo, salvo prescripci\u00f3n m\u00e9dica que corrobore alguna de las causales dispuestas por la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia,78 as\u00ed como de ceder el contrato.79\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asociaci\u00f3n de Centros Colombianos de Reproducci\u00f3n Humana \u2013 ACCER. Mediante comunicaci\u00f3n del 25 de julio de 2023, el presidente de la corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que ACCER es una agremiaci\u00f3n m\u00e9dica fundada en 2015 que integra 32 de las 35 cl\u00ednicas de fertilidad en Colombia, dentro de las cuales no se encuentra el Centro Latinoamericano de Diagn\u00f3stico Gen\u00e9tico Molecular – CELAGEM. Agreg\u00f3 que la entidad se cre\u00f3 para agrupar a las cl\u00ednicas de reproducci\u00f3n asistida en el pa\u00eds, las cuales deben cumplir con los requisitos de funcionamiento adecuados y promover los mejores est\u00e1ndares de calidad en la prestaci\u00f3n de servicios de medicina reproductiva, entre los cuales se encuentran los se\u00f1alados en las Sentencias T-968 de 2009 y T-275 de 2022 expedidas por esta Corporaci\u00f3n.80 Asimismo, indic\u00f3 que ha estado en contacto permanente con varias entidades del orden nacional con el fin de avanzar en la normativa m\u00e9dica que se expida en la materia.81 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seguidamente, se\u00f1al\u00f3 que los centros m\u00e9dicos que conforman ACCER elaboraron un documento llamado \u201cManual de recomendaciones para subrogaci\u00f3n uterina\u201d publicado el 28 de octubre de 2022, el cual se utiliz\u00f3 como insumo para el Ministerio de Justicia y los entes legislativos.82 El objetivo de este Manual es recomendar las mejores condiciones para el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida, tanto para la mujer gestante como para el(los) padres intencionales y el neonato por nacer.83 De igual manera, permite lograr un embarazo por medio de gestaci\u00f3n subrogada, cumplidas las indicaciones establecidas en el Manual, entre las cuales se encuentran las condiciones m\u00e9dicas y jur\u00eddicas del caso.84 Este documento tambi\u00e9n dispone los requisitos que debe cumplir la mujer gestante, el consentimiento informado que deben firmar las partes del proceso y el paso a paso del tratamiento de gestaci\u00f3n subrogada.85 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, ACCER indic\u00f3 que el Manual tiene como \u00fanico fin, establecer las mejores condiciones para estos procesos de reproducci\u00f3n asistida y que espera que a futuro, este pueda incluir la evoluci\u00f3n de la evidencia m\u00e9dica disponible y las estad\u00edsticas anuales en cuanto al n\u00famero de tratamientos, as\u00ed como servir como insumo para posibles debates regulatorios en Colombia.86 Resalt\u00f3 el aumento progresivo de estos procedimientos en los \u00faltimos a\u00f1os y, por consiguiente, de la importancia de conocer las implicaciones que tiene involucrar a un tercero en estos tratamientos, el cual en ciertas ocasiones, puede ser una persona vulnerable. Por ello, dijo, se han esforzado por brindarle a todas las partes del proceso \u2014los donantes de gametos, los padres, familias contratantes y el neonato que est\u00e1 por nacer\u2014 las garant\u00edas y cuidados m\u00e9dicos del caso, sin ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n o vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales.87 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Centro de Estudios sobre Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. En oficio enviado el 2 de agosto de 2023, los representantes del Centro de Estudios sobre Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado de Colombia allegaron respuesta al Auto de pruebas del 10 de julio de 2023. Como aclaraci\u00f3n previa, adujeron que no existen fuentes oficiales de informaci\u00f3n estad\u00edstica sobre la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia y las entidades que cuentan con la informaci\u00f3n suelen ser estrictamente reservadas, por motivos de confidencialidad y protecci\u00f3n de datos.88 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Realizada esta acotaci\u00f3n, el Centro procedi\u00f3 a responder a las preguntas formuladas. En primer lugar, afirm\u00f3 que de acuerdo con la doctrina citada en el Proyecto de Ley 263 de 2020,89 el Ministerio de Relaciones Exteriores, de marzo a septiembre de 2020, recibi\u00f3 16 solicitudes de extranjeros, que buscaban recoger un beb\u00e9 reci\u00e9n nacido en virtud de acuerdos celebrados con cl\u00ednicas de fertilidad. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que en el 2019, se realizaron alrededor de 830 procesos de gestaci\u00f3n subrogada, de los cuales el 74% fueron promovidos por nacionales y el 26% por extranjeros.90 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, en lo que se refiere a la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica en donde se realizan estos procedimientos, precis\u00f3 que estas pueden ser Bogot\u00e1 y Medell\u00edn.91 Se\u00f1al\u00f3 que existen agencias que se\u00f1alan de forma expresa que las mujeres subrogadas gestantes viven en Bogot\u00e1 y son colombianas, y adem\u00e1s, que la mayor parte de ellas son de origen latino, pues estiman que \u201cconvertirse en subrogada se al\u00ednea con muchos valores de las comunidades Latina (sic),\u201d92 descartando las mujeres de nacionalidad venezolana, por considerar que se encuentran en un estado de mayor vulnerabilidad por su condici\u00f3n de inmigrantes.93 Sobre la priorizaci\u00f3n de las mujeres gestantes, anot\u00f3 que las agencias suelen tener diferentes criterios de selecci\u00f3n, entre los que se encuentra la regulaci\u00f3n del Estado en que resida la mujer.94 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, sobre la pregunta de si la maternidad subrogada puede ser empleada como una forma de trata de personas, luego de hacer referencia a la normativa nacional e internacional en la materia,95 sostuvo que esta debe ser analizada a la luz del tipo penal consagrado en el art\u00edculo 188\u00aa del C\u00f3digo Penal colombiano.96 Dijo que si bien se podr\u00eda pensar que en los procesos de gestaci\u00f3n subrogada se ejecutan dos de los verbos descritos en el tipo penal, esto es, recibir y trasladar, no es claro si en todos los casos estas acciones se realizan con fines de explotaci\u00f3n, m\u00e1xime, cuando no existen mecanismos de seguimiento, vigilancia y control una vez culminados los procesos y despu\u00e9s de la salida del pa\u00eds de los neonatos.97 No obstante, hizo hincapi\u00e9 en que existen iniciativas alrededor del mundo en las que se sostiene que este procedimiento \u201cviola la dignidad humana y contribuye a la mercantilizaci\u00f3n de las mujeres y los ni\u00f1os.\u201d98 A su turno, trajo a colaci\u00f3n los pa\u00edses que sostienen que existe un v\u00ednculo entre estos procesos de reproducci\u00f3n asistida y la trata de personas, entre los que se encuentran India, Tailandia, Ucrania y M\u00e9xico.99 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunado a lo anterior, expres\u00f3 que la doctrina ha argumentado que la globalizaci\u00f3n de la industria de la fertilizaci\u00f3n ha aprovechado las desigualdades sociales, lo que ha generado preocupaciones alrededor de la explotaci\u00f3n y la trata de personas por parte de la comunidad internacional, as\u00ed como la tesis de que las redes criminales de trata de personas han aprovechado la oportunidad para ampliar su negocio incorporando la \u201cexploraci\u00f3n reproductiva.\u201d Sin embargo, precis\u00f3 que existen quienes niegan el v\u00ednculo entre ellas, por la dificultad de probar el elemento subjetivo de \u00e1nimo de lucro.100 A su vez, aclar\u00f3 que los casos en que los padres o alguno de ellos, comparten material gen\u00e9tico con el hijo concebido, no representan mayor inconveniente, situaci\u00f3n distinta con los inversores que no lo comparten.101 Por \u00faltimo, resalt\u00f3 los criterios establecidos en la Sentencia T-968 de 2009, debido a las posibles pr\u00e1cticas abusivas de algunos intermediarios que pretenden recaudar r\u00e9ditos econ\u00f3micos en detrimento de mujeres en estados de necesidad y pobreza.102 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuarto lugar, sobre la alternativa para regular la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, refiri\u00f3 que existen varios modelos regulatorios adoptados a nivel internacional, entre los que se encuentran la prohibici\u00f3n total y la permisi\u00f3n con fines altruistas o comerciales.103 Frente al caso colombiano, propuso que el punto de partida de esta iniciativa debe ser definir la licitud o ilicitud de esta pr\u00e1ctica y, en caso de que se avale, se podr\u00e1n incorporar los criterios dispuestos por la jurisprudencia constitucional, as\u00ed como algunas disposiciones contenidas en la Constituci\u00f3n, como lo son el derecho a la familia, al reconocimiento a la personer\u00eda jur\u00eddica, a la prohibici\u00f3n de trata de personas y al reconocimiento de la nacionalidad, entre otras.104 Asimismo, sugiri\u00f3 que deber\u00e1 incluir los elementos del acuerdo suscrito entre las partes, entre los que se encuentran la capacidad, el contenido del consentimiento informado, el objeto y la causa del negocio jur\u00eddico.105\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno precis\u00f3 la importancia de que el cuerpo normativo a desarrollar contemple las garant\u00edas de los derechos fundamentales de las mujeres y los ni\u00f1os, entre los cuales est\u00e1n los derechos a la dignidad humana, a la libertad, a la salud, a la integridad f\u00edsica, a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo y a la familia, entre otros.106 Finalmente, recomend\u00f3 que se aclare lo ateniente a la filiaci\u00f3n, pues a la fecha, los procesos de gestaci\u00f3n subrogada se han hecho a trav\u00e9s de medios no contemplados en la ley, lo que los torna il\u00edcitos.107 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En quinto y \u00faltimo lugar, la Universidad Externado explic\u00f3 que la expedici\u00f3n de una regulaci\u00f3n clara, precisa y completa es el punto de partida para combatir la clandestinidad de estos procesos. Entre los elementos que debe contemplar la normativa a desarrollar, se encuentra la creaci\u00f3n de un sistema de informaci\u00f3n que le reporte al Instituto Colombiano de Bienestar familiar (ICBF), con el objetivo de que sea esta entidad quien realice el seguimiento, vigilancia y control de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia y garantice la protecci\u00f3n de los datos de las personas.108 Sugiri\u00f3 que el sistema de seguimiento incorpore visitas de trabajo social, videollamadas o visitas a consulados, as\u00ed como control a las agencias que fungen como intermediarias.109 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Grupo de Acciones P\u00fablicas y la Cl\u00ednica Jur\u00eddica contra la Violencia Intrafamiliar del Consultorio Jur\u00eddico de la Universidad del Rosario. En comunicaci\u00f3n del 3 de agosto de 2023, los invitados solicitaron, en primera medida, que se proscriba la visi\u00f3n comercialista de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, de cara a las obligaciones constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos. No obstante, considerando los retos que esto puede conllevar, sugirieron que se expida una regulaci\u00f3n transitoria en pro de los derechos fundamentales de las mujeres y de los nasciturus.110 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los referidos centros acad\u00e9micos se pronunciaron sobre dos cuestiones principales: (i) la gestaci\u00f3n subrogada como forma de trata de personas y (ii) las alternativas para su regulaci\u00f3n en Colombia.111 Con relaci\u00f3n al primer punto, la Universidad adujo que los tres elementos de la trata de personas, estos son, el acto, los medios y el fin de explotaci\u00f3n, se materializan en la pr\u00e1ctica de gestaci\u00f3n subrogada.112 Esto es, en particular, frente al acto de reclusi\u00f3n y traslado de la mujer que sirve como gestante, ya que se evidencia la posibilidad de que exista un abuso de la condici\u00f3n de vulnerabilidad de la mujer, pues impulsadas por una decisi\u00f3n econ\u00f3mica, deciden alquilar sus vientres.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los grupos de investigaci\u00f3n hicieron precisi\u00f3n en que el hecho de que exista una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica no excluye la posibilidad de que la maternidad subrogada sea constitutiva de una pr\u00e1ctica de trata de personas.113 De hecho, adujeron que el hecho de recibir una suma de dinero como contraprestaci\u00f3n por el traslado f\u00edsico o jur\u00eddico de un beb\u00e9 despu\u00e9s de que nazca, materializan el elemento de intercambio, caracter\u00edstico del delito de venta de ni\u00f1os, pues estos \u00faltimos son concebidos como objetos de una transacci\u00f3n contractual.114\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, rese\u00f1aron una serie de pr\u00e1cticas abusivas alrededor del mundo que ocurren en el contexto de la gestaci\u00f3n subrogada, las cuales fueron previamente identificadas por el Comit\u00e9 de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, as\u00ed: (i) el abandono de un reci\u00e9n nacido con discapacidad gestado en un vientre de alquiler; (ii) el abandono o venta de reci\u00e9n nacidos sobrantes; y, (iii) la condena de dos abogados por pertenecer a una red de venta de reci\u00e9n nacidos. Adem\u00e1s, mencionaron que existe una diferencia sustancial entre el derecho fundamental a tener una familia y el derecho a \u201ctener un hijo,\u201d pues este \u00faltimo se opone a la idea de concebir a los ni\u00f1os como sujetos titulares de derechos. 115 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto al segundo, empez\u00f3 por distinguir las diferentes formas de regulaci\u00f3n conforme se observa del derecho comparado, entre las que se encuentran la regulaci\u00f3n altruista,116 la teor\u00eda comercial que avala la posibilidad de que la madre reciba una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica117 y la teor\u00eda abolicionista.118 Recalc\u00f3 que las pr\u00e1cticas comercialistas de la gestaci\u00f3n subrogada pueden generar una vulneraci\u00f3n masiva de los derechos humanos de las mujeres y de los nasciturus. Respecto a las primeras, porque se encuentran en una situaci\u00f3n de inferioridad en la que se le exige renunciar a su autonom\u00eda y que limita su integridad f\u00edsica y moral, pues se les somete a cl\u00e1usulas que condicionan sus h\u00e1bitos de vida y salud119 y, en caso de materializarse la trata de seres humanos, se demerita su dignidad humana. En cuanto a los segundos, porque pueden verse comprometidos sus derechos a tener un nombre desde el nacimiento, a adquirir una nacionalidad, a conocer a sus padres, a ser cuidados por ellos y a la filiaci\u00f3n legal. 120\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Centro de Fertilidad Repronat S.A. En comunicaci\u00f3n del 24 de julio de 2023, el representante del Centro de Fertilidad Repronat S.A., que opera bajo la marca y establecimiento de comercio CELAGEM, dio respuesta al Auto del 10 de julio de 2023 y contest\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El 100% de las donantes de \u00f3vulos son colombianas;121 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Para el a\u00f1o 2022, de las personas que acudieron a los procesos de fertilizaci\u00f3n asistida, el 3,22% fueron colombianos y el 96,78% fueron extranjeros;122 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los criterios de asignaci\u00f3n de \u00f3vulos donados responden a los principios de anonimidad y compatibilidad, a la funci\u00f3n del grupo sangu\u00edneo, a los indicadores gen\u00e9ticos, a su historia cl\u00ednica, as\u00ed como a los criterios contenidos en el manual de procedimiento interno denominado \u201cProcedimiento Asistencia Cl\u00ednica Inicio Cl\u00ednico Donantes,\u201d el cual, a su vez, cumple con lo previsto en el Decreto 1546 de 1998123 y la Resoluci\u00f3n 3199 del mismo a\u00f1o;124 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Sobre el control y alertas frente a casos de trata de personas o indebida injerencia en el consentimiento informado de las madres gestantes, agreg\u00f3 que el personal recibe capacitaci\u00f3n en atenci\u00f3n integral en salida de personas v\u00edctimas de violencia sexual y de g\u00e9nero y adem\u00e1s cuentan con un equipo de psic\u00f3logos y soci\u00f3logos que facilitan la comunicaci\u00f3n entre futuros padres y las mujeres gestantes;125 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Respecto al consentimiento informado, inform\u00f3 que este cumple con la normativa aplicable y que previo al procedimiento de transferencia embrionaria, se verifica que exista un acuerdo firmado de gestaci\u00f3n subrogada en el que se acredite la voluntad libre y decisi\u00f3n informada de las partes;126 y, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Por \u00faltimo, precisando el compromiso con la privacidad de la historia cl\u00ednica de la donante del \u00f3vulo que culmin\u00f3 con la fecundaci\u00f3n de la ni\u00f1a EZ y en cumplimiento de una orden judicial, inform\u00f3 que ella es de nacionalidad colombiana.127 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En comunicaci\u00f3n del 8 de agosto de 2023,128 el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de esa entidad dio respuesta al requerimiento contenido en el Auto de pruebas. En primer lugar, adujo que si bien el Ministro de Justicia y del Derecho hab\u00eda radicado ante el Congreso de la Rep\u00fablica un proyecto de ley para regular la materia, este fue archivado por vencimiento de t\u00e9rminos en el tr\u00e1mite legislativo. As\u00ed, ante la ausencia de regulaci\u00f3n legal, la pr\u00e1ctica de las actividades de gestaci\u00f3n subrogada se est\u00e1 realizando dentro del territorio nacional por parte de cl\u00ednicas de fertilidad con fundamento en lo dispuesto en el art\u00edculo 6 de la Constituci\u00f3n seg\u00fan el cual \u201clos particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes.\u201d 129 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, el ICBF se\u00f1al\u00f3 que a causa del vac\u00edo legislativo, la atenci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen como resultado de estos procesos tampoco cuenta con un marco legal que defina las reglas claras, m\u00e1s all\u00e1 de los m\u00ednimos contenidos en la Sentencia T-968 de 2009.130 En consecuencia, precis\u00f3 que las autoridades act\u00faan en el marco de la Ley 1098 de 2006 (C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia), en concreto, en la verificaci\u00f3n de situaciones de amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, previo al inicio del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, explic\u00f3 que la competencia con la que act\u00faan las autoridades se circunscribe a los ni\u00f1os y ni\u00f1as, m\u00e1s no frente al nasciturus, y que el proceso de gestaci\u00f3n subrogada en s\u00ed, no constituye una situaci\u00f3n de amenaza, dado que no existe prohibici\u00f3n legal expresa.131 Sin perjuicio de lo anterior, precis\u00f3 que hay situaciones y variables que pueden poner en riesgo los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, como las siguientes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, la filiaci\u00f3n, pues si bien la mujer gestante subrogada no es la madre biol\u00f3gica del ni\u00f1o o ni\u00f1a, es la persona que aparece en el certificado de nacido vivo, y como consecuencia de una presunci\u00f3n legal, es la persona a la que se le reconoce como madre en el registro civil de nacimiento, lo que deviene en implicaciones jur\u00eddicas para el ni\u00f1o o ni\u00f1a relacionadas con su estado civil y con los atributos de la personalidad, de los cuales se derivan derechos y obligaciones, por lo cual se hace necesario incurrir en un tr\u00e1mite jur\u00eddico adicional: la impugnaci\u00f3n de la maternidad o la paternidad para determinar la verdadera filiaci\u00f3n del ni\u00f1o. 132\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, la madre gestante subrogada podr\u00eda firmar el permiso de salida del pa\u00eds del ni\u00f1o o la ni\u00f1a, lo que entorpece la continuidad y resoluci\u00f3n de los tr\u00e1mites a los que hubiere lugar en el pa\u00eds y afecta negativamente la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales.133 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, el ICBF hizo especial \u00e9nfasis en la preocupaci\u00f3n que existe de que la mayor\u00eda de los padres biol\u00f3gicos sean personas extranjeras porque alguna de las partes del proceso podr\u00eda salir del pa\u00eds sin que se culmine el proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad o cualquier otra actuaci\u00f3n administrativa o judicial, lo que repercute en generar derechos y obligaciones de parentesco como consecuencia de v\u00ednculos de filiaci\u00f3n que no son reales.134\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuarto lugar, indic\u00f3 que el Ministerio de Relaciones Exteriores ha rechazado visas de extranjeros que pretenden ingresar al territorio nacional para hacerse presentes en el marco del proceso de gestaci\u00f3n subrogada, lo que implica que la mujer gestante subrogada deba asumir el cuidado del reci\u00e9n nacido y que no se realice la entrega del ni\u00f1o de manera inmediata. A su juicio, esto transgrede el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n que consagra el derecho fundamental a conformar una familia y a no ser separada de ella.135 Aqu\u00ed trajo a colaci\u00f3n la problem\u00e1tica de aplicar el art\u00edculo 66 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia136 a los procesos de gestaci\u00f3n subrogada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, el ICBF hizo hincapi\u00e9 en el deber que tienen las autoridades administrativas de adelantar una verificaci\u00f3n de la garant\u00eda de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacieron como resultado de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada, en aras de garantizar los principios de integridad e inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, en particular, constatar si para el caso concreto se est\u00e1 ante la presunta comisi\u00f3n de un delito,137 si hay alguna amenaza que ponga en riesgo sus derechos fundamentales o si se identifican otras irregularidades.138 Por ello, reiter\u00f3 la importancia de regular la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, la cual debe considerar presupuestos tales como que el acuerdo se realice como un acto altruista y no comercial, que se observe el principio de dignidad humana que percibe al ser humano como un fin en s\u00ed mismo y que se le d\u00e9 un enfoque diferencial de g\u00e9nero.139 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ministerio de Relaciones Exteriores. La Direcci\u00f3n de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano de la entidad accionada, en comunicaci\u00f3n del 6 de septiembre de 2023, dio respuesta al Auto de pruebas del 10 de julio de 2023.140 Sobre el caso sub examine, precis\u00f3 que en concordancia con lo dispuesto en el art\u00edculo 3 de la Ley 43 de 1993 (derogada por el art\u00edculo 54 de la Ley 2332 de 2023), el documento que reconoci\u00f3 la nacionalidad por nacimiento de la ni\u00f1a fue el registro civil de nacimiento y no el pasaporte, que es un documento de viaje. Por lo anterior, adujo que el presupuesto f\u00e1ctico cambi\u00f3, pues el registro civil que sirvi\u00f3 como prueba para expedir el pasaporte, se modific\u00f3 en su esencia y ahora no permite acreditar el requisito de ser colombiana, tal como lo refiere la Resoluci\u00f3n 3659 de 2020. Adem\u00e1s, tampoco se cumpli\u00f3 con el requisito de incluir una anotaci\u00f3n que acredite el requisito constitucional de domicilio de uno de los padres en territorio nacional, cuando ambos son extranjeros. Por ello, se procedi\u00f3 a dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n 6888 de 2021, seg\u00fan el cual, al presentarse inconsistencias en el pasaporte, no procede su expedici\u00f3n.141 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunado a lo anterior, aclar\u00f3 que los presupuestos que consider\u00f3 para otorgar el pasaporte y luego cancelarlo fueron los siguientes: (i) en un primer momento, se expidi\u00f3 el pasaporte ya que se contaba con un registro civil de nacimiento que acreditaba la nacionalidad de la ni\u00f1a, pues contaba con madre colombiana; (ii) sin embargo, luego de que el accionante impugnara la maternidad y se modificara el registro civil de nacimiento, ya no se cumple con una de las dos condiciones para ser colombiano por nacimiento (ser hijo de padre colombiano o que alguno de los padres extranjeros estuviese domiciliado en Colombia al momento del nacimiento).142 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, agreg\u00f3 que consult\u00f3 el Sistema Integral de Tr\u00e1mites al Ciudadano (SITAC) y no encontr\u00f3 ninguna solicitud de visa a nombre del accionante. Tambi\u00e9n consult\u00f3 al Grupo interno de Trabajo de Nacionalidad de la Direcci\u00f3n de Asuntos Jur\u00eddicos Internacionales y tampoco encontr\u00f3 solicitud sobre una posible condici\u00f3n de apatridia.143 Adem\u00e1s, refiri\u00f3 que no le compete a la entidad pronunciarse sobre la adquisici\u00f3n de la nacionalidad colombiana por nacimiento, pues esta es una competencia propia de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil.144 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Traslado y reiteraci\u00f3n de pruebas\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por medio de Auto del 14 de agosto de 2023, se dio cumplimiento al art\u00edculo 64 del Acuerdo 2 de 2015, en el sentido de poner a disposici\u00f3n de las partes por el t\u00e9rmino de tres d\u00edas, el material probatorio hasta ese momento recibido.145 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, con fundamento en el art\u00edculo 65 del Reglamento de la Corte Constitucional y dada su relevancia para efectos de emitir una decisi\u00f3n de m\u00e9rito, mediante Auto del 30 de agosto de 2023, se insisti\u00f3 en la pr\u00e1ctica de las siguiente pruebas decretadas y no recaudadas para que las siguientes entidades rindieran concepto sobre las preguntas formuladas en el Auto del 10 de julio de 2023: (i) Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia; (ii) Cl\u00ednica de Bio\u00e9tica de la Universidad de la Sabana; y, (iii) Red Latinoamericana de Reproducci\u00f3n Asistida \u2013REDLARA.146 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia. En comunicaci\u00f3n enviada a la Secretar\u00eda General el 5 de septiembre de 2023, el Jefe de la Oficina Jur\u00eddica de la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia (UAEMC) dio respuesta a los Autos de pruebas y su reiteraci\u00f3n. La entidad inici\u00f3 por referir sus competencias de vigilancia y control migratorio de nacionales y extranjeros en Colombia147 y en relaci\u00f3n con la pregunta sobre el procedimiento de salida del pa\u00eds de un ni\u00f1o nacido a trav\u00e9s de un proceso de fertilizaci\u00f3n asistida, precis\u00f3 que dentro de los criterios para permitir o negar la salida de un ni\u00f1o o ni\u00f1a del territorio nacional no se encuentra su origen biol\u00f3gico, sino \u00fanicamente los requisitos contenidos en la Gu\u00eda para el Control Migratorio a Ni\u00f1os, Ni\u00f1as y Adolescentes, sin perjuicio de poner en conocimiento de las autoridades competentes cualquier situaci\u00f3n que implique la vulneraci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.148\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de lo anterior, adujo que la entidad no tiene competencia para asignar consecuencias jur\u00eddicas a la pr\u00e1ctica de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, pues la discusi\u00f3n sobre la existencia de una relaci\u00f3n paterno o materno filial derivada de estos procedimientos no le compete. Lo anterior, dijo, puesto que para el ingreso o salida del territorio nacional, \u201ces obligaci\u00f3n del viajero acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos\u201d, que para el caso de un ni\u00f1o nacido a trav\u00e9s de este procedimiento de reproducci\u00f3n humana es la presentaci\u00f3n del registro civil de nacimiento y el permiso de salida del pa\u00eds otorgado por el padre que no viaja con \u00e9l.149 Por \u00faltimo, sugiri\u00f3 solicitarle concepto al ICBF con el fin de contar con informaci\u00f3n que permitan establecer protocolos adicionales para el control migratorio en estos casos.150 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto de los mecanismos para evitar la trata de personas y el tr\u00e1fico de ni\u00f1os en el marco de los acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada, inform\u00f3 que la \u201cGu\u00eda de procedimientos, acciones y estrategias de Intervenci\u00f3n en Derechos Humanos\u201d proporciona instrucciones para atender posibles vulneraciones a los derechos humanos, entre ellos, la trata de personas. De igual forma, anot\u00f3 que la entidad hace parte del Comit\u00e9 Interinstitucional para la Lucha Contra la Trata de Personas, el cual brinda capacitaciones a los funcionarios para prevenir y asistir estos fen\u00f3menos.151 A su turno, adujo que cuenta con 45 puestos de control migratorio a trav\u00e9s de los cuales se realizan charlas sobre las formas de identificar el delito y persuadir a presuntas v\u00edctimas de que no salgan del pa\u00eds, ante lo cual se activa inmediatamente el Centro Operativo Antitrata del Ministerio del Interior. Para los casos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes v\u00edctimas de tr\u00e1fico de migrantes, tan pronto se tiene conocimiento del caso, la autoridad migratoria procede a informar a la Polic\u00eda de Infancia y Adolescencia y\/o Bienestar Familiar para el restablecimiento de sus derechos.152 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Cl\u00ednica Jur\u00eddica de Inter\u00e9s P\u00fablico y Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana \u2013 L\u00ednea de investigaci\u00f3n en Persona y Familia. En comunicaci\u00f3n del 6 de septiembre de 2023, la Cl\u00ednica Jur\u00eddica le solicit\u00f3 a la Corte: (i) ordenar que se expida una regulaci\u00f3n que proteja los derechos fundamentales de las partes involucradas; (ii) que se resuelva el presente caso en procura del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o; (iii) que le ordene al Gobierno nacional que dise\u00f1e una pol\u00edtica que regule, vigile y controle a las agencias que ofrecen estos servicios en Colombia y que el Congreso de la Rep\u00fablica proceda a prohibir esta pr\u00e1ctica; y, (iv) que declare el estado de cosas inconstitucional, con el prop\u00f3sito de prohibir tajantemente esta actividad, y subsidiariamente, disponer de medidas que fiscalicen y controlen a las empresas que prestan estos servicios. As\u00ed mismo, sostuvo que es inaceptable que el Estado colombiano no cuente con cifras sobre las mujeres gestantes subrogadas y respecto a los casos de gestaci\u00f3n subrogada de padres extranjeros, datos indispensables para cumplir con sus obligaciones internacionales en materia de prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y sanci\u00f3n de los casos de trata de personas, entre otras.153 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los miembros de la Cl\u00ednica Jur\u00eddica concluyeron que la gestaci\u00f3n subrogada es una figura que va en contrav\u00eda de la dignidad humana y la integridad f\u00edsica en raz\u00f3n a que instrumentaliza el cuerpo de la mujer y establece una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica por la entrega del ni\u00f1o o ni\u00f1a. Se\u00f1alaron que declarar v\u00e1lidos los contratos de gestaci\u00f3n subrogada implicar\u00eda considerar al ser humano como una cosa, \u201cpuesto que s\u00f3lo las cosas que est\u00e1n en comercio pueden ser objeto de contrato.\u201d154\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, adujeron que los pa\u00edses donde la pr\u00e1ctica es legal son mayoritariamente pa\u00edses en desarrollo, \u201cdonde las condiciones son m\u00e1s laxas y las tarifas mucho m\u00e1s reducidas, lo que genera un aut\u00e9ntico \u2018turismo reproductivo\u2019\u201d, que pone en evidencia que la maternidad altruista es un mito que encubre un negocio a nivel mundial y una forma de garantizar la herencia gen\u00e9tica.155 Por ello, recomendaron que la iniciativa legislativa que se adelante proh\u00edba esta figura de reproducci\u00f3n asistida, e incluso, que se suscriba un tratado que as\u00ed lo disponga a nivel internacional.156 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicional a lo anterior, manifestaron que el cumplimiento de este tipo de acuerdos comerciales puede verse frustrado, entre otras, por las siguientes circunstancias: (i) que la mujer gestante se abstenga de entregar el ni\u00f1o o (ii) que los padres renuncien a recibir al ni\u00f1o o ni\u00f1a por padecer una enfermedad.157 Asimismo, adujeron que existen otros elementos a considerar, como el dominio de la vida de la mujer gestante en estos procesos, el incumplimiento de prevenciones m\u00e9dicas provocando que algunos beb\u00e9s mueran o que se desatienda a la mujer.158 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tambi\u00e9n pusieron de presente que la autonom\u00eda de la mujer, constantemente aducida en este tipo de contratos, no puede amparar conductas que sean contrarias a la dignidad humana de las personas, condici\u00f3n irrenunciable del ser humano.159 En palabras de la Cl\u00ednica Jur\u00eddica, \u201c[e]n la medida en que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n implica el empleo de los \u00f3rganos reproductivos para satisfacer fines ajenos, la misma es claramente contraria a la dignidad humana en cuanto despoja de todo valor a la dimensi\u00f3n personal de la madre gestante y al propio proceso de gestaci\u00f3n.\u201d160 Adicionalmente, sostuvieron que la integridad f\u00edsica y psicol\u00f3gica de la mujer gestante tambi\u00e9n se ve afectada, \u201cporque quien dispone realmente de su cuerpo no es ella misma sino los solicitantes en tanto en este tipo de contratos ellos tienen todas las facultades a su favor en orden a supervisar la \u00f3ptima gestaci\u00f3n y alumbramiento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, mencionaron que el trabajo realizado por las agencias que promueven estos servicios tambi\u00e9n es cuestionado, pues ofrecen una gran gama de posibilidades, entre las que est\u00e1 el seguimiento al embarazo, la modalidad de parto y las caracter\u00edsticas del ni\u00f1o, as\u00ed como la cotizaci\u00f3n de las mujeres que consiguen mejores tasas de implantaci\u00f3n, lo que muchas veces perjudica su salud. Lo anterior, dijo, sin contar con que los solicitantes muchas veces deciden que se deben implantar dos embriones, lo cual desde una perspectiva m\u00e9dica constituye un embarazo de alto riesgo. 161\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con el primero, se\u00f1alaron que la maternidad subrogada debe ser examinada atendiendo a la existencia de factores de discriminaci\u00f3n existentes que pueden confluir en la mujer, entre ellos, la edad, el sexo, la situaci\u00f3n socioecon\u00f3mica de las mujeres como el acceso a empleo, la baja escolaridad, el lugar de origen y la etnia, entre otras condiciones, que sit\u00faan a las mujeres en condici\u00f3n de vulnerabilidad, por lo que se requiere de un enfoque interseccional. Precisaron que la gestaci\u00f3n subrogada es un proceso que afecta particularmente a las mujeres, \u201cen tanto es su cuerpo y funci\u00f3n reproductiva la que se ve comprometida para dar vida a un nuevo ser humano.\u201d Al respecto, hicieron referencia a lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-357 de 2022, en el sentido de que las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (en adelante TRHA\u201d) se traducen en \u201cinterferencias agudas en el cuerpo de la mujer, por lo que los efectos se acent\u00faan significativamente en ellas, sin desconocer que tienen efectos de diferente naturaleza para los hombres.\u201d\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, observaron que: (i) el cuerpo de la mujer es la \u00fanica v\u00eda por medio de la cual el procedimiento se puede considerar como \u201cexitoso\u201d;162 (ii) la gestaci\u00f3n subrogada se considera como un tipo de violencia contra la mujer que promueve su explotaci\u00f3n y representa la \u201cfeminizaci\u00f3n de la pobreza\u201d; y, (iii) es una forma de materializaci\u00f3n de la desigualdad econ\u00f3mica entre la mujer gestante de bajos recursos y quienes acuden a estas pr\u00e1cticas, que suelen ser en su mayor\u00eda extranjeros que cuentan con altas sumas de dinero para costear estos procedimientos.163 Por \u00faltimo, adujeron que la gestaci\u00f3n subrogada tambi\u00e9n vulnera los derechos humanos de la mujer, entre ellos, a su dignidad, a su vida, a su salud y a su integridad personal.164 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Respecto al segundo, indicaron que el vac\u00edo regulatorio en los acuerdos internacionales de gestaci\u00f3n subrogada hace que los ni\u00f1os queden desprotegidos y sean vulnerables a la transgresi\u00f3n de sus derechos fundamentales,165 as\u00ed como a una posible comercializaci\u00f3n.166 Con independencia de cu\u00e1l sea la regulaci\u00f3n, precisaron que todos los Estados est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de proteger y garantizar los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as sin discriminaci\u00f3n, quienes est\u00e1n en una posici\u00f3n de vulnerabilidad. A su vez, indicaron que la mayor\u00eda de las veces, los casos llegan a los tribunales cuando se presentan problemas relacionados con la salida de los ni\u00f1os de su pa\u00eds de origen o al momento de registrarlo para obtener los documentos de identificaci\u00f3n en el pa\u00eds de origen o de destino.167 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seguidamente, recalcaron en que al ser la gestaci\u00f3n subrogada un proceso que tiene como prop\u00f3sito procrear, debe ser regulado con fundamento en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Se\u00f1alaron que de acuerdo con el Comit\u00e9 sobre los Derechos del Ni\u00f1o, existe una preocupaci\u00f3n constante sobre el uso comercial generalizado de la gestaci\u00f3n subrogada, pues puede conducir a la venta de ni\u00f1os y a que las cuestiones filiales se decidan exclusivamente desde una perspectiva comercial y previo a la concepci\u00f3n y al nacimiento.168 Por lo cual, recomendaron aplicar los criterios relacionados con el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, entre los que se encuentran: (i) que se trata de un principio rector del ordenamiento jur\u00eddico colombiano; (ii) se trata de una consideraci\u00f3n especial en funci\u00f3n de los intereses del ni\u00f1o; (iii) prima en caso de conflicto con otros principios; y (iv) debe atender a las circunstancias espec\u00edficas de cada caso.169 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Cl\u00ednica Jur\u00eddica concluy\u00f3 que dados los altos riesgos asociados a la gestaci\u00f3n subrogada y debido a la ausencia de regulaci\u00f3n en Colombia, es primordial proteger los derechos de los ni\u00f1as y ni\u00f1as, en especial, mediante el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales que contemplan obligaciones en relaci\u00f3n con la prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n, juzgamiento y sanci\u00f3n de la trata de personas y la explotaci\u00f3n de estos, as\u00ed como las relacionadas con la fiscalizaci\u00f3n y regulaci\u00f3n de las empresas privadas que prestan servicios m\u00e9dicos.170 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al tercero, la Cl\u00ednica afirm\u00f3 que los no nacidos no solamente son titulares de derechos fundamentales, sino que son considerados ni\u00f1os bajo la \u00f3rbita del derecho internacional de los derechos humanos. \u00a0Por ello, concluy\u00f3 que \u201clos derechos de los ni\u00f1os que est\u00e1n por nacer -que han sido concebidos en situaciones de maternidad subrogada-, deben ser protegidos de igual manera a los derechos de los ni\u00f1os que han sido concebidos en otras situaciones.\u201d171 Sobre el particular, adujo que la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, en su art\u00edculo 1.2, estableci\u00f3 que la definici\u00f3n de \u201cpersona\u201d se refiere a cualquier ser humano, lo que se extiende a todos los individuos desde el momento de su concepci\u00f3n.172\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, el art\u00edculo 4.1. de la Convenci\u00f3n dispone que toda persona tiene derecho a que se le respete su vida a partir del momento de la concepci\u00f3n. Por \u00faltimo, refiri\u00f3 que la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de los Ni\u00f1os reconoce la existencia de ni\u00f1os y ni\u00f1as antes de su nacimiento, quienes demandan un tratamiento especial.173 En resumen, adujo que estas normas son vinculantes para Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad, y adem\u00e1s, dicha perspectiva ha sido reiterada por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, corporaciones que han reconocido la titularidad de los derechos a la salud y a la seguridad social de los no nacidos.174\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre los no nacidos mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada, manifest\u00f3 que se encuentran en la misma posici\u00f3n que aquellos concebidos mediante cualquier otro m\u00e9todo de reproducci\u00f3n, pues \u201c[d]esde una perspectiva estrictamente biol\u00f3gica, todos los no nacidos comparten similitudes esenciales en su proceso de gestaci\u00f3n, desarrollo y necesidades b\u00e1sicas.\u201d Por consiguiente, se\u00f1al\u00f3 la Cl\u00ednica Jur\u00eddica, los no nacidos que han sido gestados mediante la gestaci\u00f3n subrogada, gozan de los mismos derechos fundamentales que el resto de los no nacidos, incluidos el derecho a la salud y a la seguridad social, y la aplicaci\u00f3n y respeto del principio del inter\u00e9s superior.175 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para finalizar su intervenci\u00f3n, present\u00f3 como una alternativa a la gestaci\u00f3n subrogada, el fortalecimiento del sistema de adopciones en Colombia.176 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo previsto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la Corte Constitucional es competente para revisar la acci\u00f3n de tutela de la referencia. Tambi\u00e9n lo es por lo dispuesto en el Auto del 28 de abril de 2023, mediante el cual la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n el expediente T-9.342.216.177 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Cuesti\u00f3n previa: improcedencia del desistimiento de la acci\u00f3n de tutela en sede de revisi\u00f3n de la decisi\u00f3n judicial que la resolvi\u00f3 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En comunicaci\u00f3n enviada el pasado 26 de julio de 2023, el se\u00f1or MRZ, al dar respuesta al Auto de pruebas, solicit\u00f3 a la Corte que: (i) desistiera del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la presente tutela, pues los derechos fundamentales de su hija al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o no le fueron vulnerados, en tanto es ciudadana norteamericana y (ii) se mantengan bajo confidencialidad sus nombres y toda la informaci\u00f3n que permita su identificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el desistimiento en sede de tutela, esta Corte ha interpretado el art\u00edculo 26 del Decreto 2591 de 1991, el cual dicta que \u201d[e]l recurrente podr\u00e1 desistir de la tutela, en cuyo caso se archivar\u00e1 el expediente\u201d,178 en el sentido de precisar que ninguna persona distinta del titular de los derechos fundamentales objeto de an\u00e1lisis constitucional puede retirar la demanda.179 Por ello, no lo son las personas que efect\u00faan el acto de interponer la demanda, entre los que se encuentran los agentes oficiosos, los apoderados o los representantes legales. Por lo tanto, ha dicho la Corte, el juez de tutela no puede basarse en lo dicho por un tercero, por m\u00e1s pr\u00f3ximo que sea al titular de los derechos fundamentales invocados, para negar la protecci\u00f3n que se requiere.180\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, la Corte ha sostenido que al ser seleccionada para revisi\u00f3n la sentencia de instancia que la resolvi\u00f3, la acci\u00f3n de tutela deja de disponer \u00fanicamente del inter\u00e9s particular de las personas que requieren la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales y pasa a adquirir una transcendencia constitucional y un inter\u00e9s p\u00fablico que desborda lo requerido exclusivamente por las partes y pasa a pertenecer a toda la comunidad.181 Sumado a lo anterior, ha reiterado que la etapa de revisi\u00f3n de las sentencias de tutela no es una tercera instancia, por lo que prima la unificaci\u00f3n de los criterios judiciales en materia constitucional.182 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, la solicitud de desistimiento de la acci\u00f3n de tutela tambi\u00e9n debe observarse de cara a los derechos fundamentales y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, as\u00ed como al deber del Estado de exigir su cumplimiento, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n. Por tanto, ser\u00eda un sinsentido que, ante una obligaci\u00f3n que no admite discusi\u00f3n, se aceptara un desistimiento en detrimento de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, lo cual no es optativo para el Estado colombiano y, por consiguiente, tampoco para la Corte Constitucional y los jueces de tutela.183\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Entonces, siguiendo los criterios dispuestos por la Constituci\u00f3n, la ley y la jurisprudencia en materia de desistimiento en sede de tutela, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n declarar\u00e1 improcedente la solicitud de desistir de la acci\u00f3n de tutela presentada por el accionante, por cuanto: (i) el asunto materia de an\u00e1lisis sobre el que recae la tutela, esto es, la gestaci\u00f3n subrogada y la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a EZ, revisten inter\u00e9s p\u00fablico y relevancia constitucional y no \u00fanicamente particular; (ii) la sentencia que resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela ya hab\u00eda sido seleccionada y repartida para revisi\u00f3n por esta Corte cuando se present\u00f3 la solicitud del desistimiento y (iii) prevalece el deber del Estado \u2013 y de esta Corporaci\u00f3n \u2013 de exigir el cumplimiento del desarrollo arm\u00f3nico e integral de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. En consecuencia, proceder\u00e1 la Sala a adelantar el an\u00e1lisis de fondo correspondiente, el cual involucra los derechos fundamentales de una ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. An\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y el Decreto 2591 de 1991, son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acci\u00f3n de tutela: la legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. Por lo anterior, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n constatar si para el presente caso se acreditan estos requisitos y, en caso de superar dicho estudio, proceder a definir y resolver el problema jur\u00eddico de fondo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por el extremo activo. Seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y el art\u00edculo 1 del Decreto 2591 de 1991, \u201c[t]oda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (\u2026).\u201d A su vez, el inciso 2 del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de proteger a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, asistirlos en el goce efectivo de sus derechos fundamentales y exigirles a las autoridades competentes su garant\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De igual forma, tal como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional, en caso de que la controversia constitucional involucre la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los padres est\u00e1n debidamente legitimados para promover la acci\u00f3n de tutela, en tanto ostentan su representaci\u00f3n judicial y extrajudicial mediante la patria potestad. 184 As\u00ed mismo, de acuerdo con el art\u00edculo 288 del C\u00f3digo Civil, los padres son los representantes de sus hijos y quienes ejercen su patria potestad, por lo que los habilita para interponer la acci\u00f3n de tutela en su representaci\u00f3n. En consecuencia, por regla general, los padres son las personas llamadas a ejercer las acciones legales necesarias para garantizar los derechos fundamentales de sus hijos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunado a lo anterior, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acci\u00f3n de tutela puede interponerse a nombre propio, a trav\u00e9s de representante judicial, por medio de apoderado o mediante agente oficioso. A su turno, la Corte Constitucional ha dicho que a la luz del art\u00edculo 100 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, tanto los nacionales como los extranjeros pueden interponer una acci\u00f3n de tutela, en el entendido de que esta disposici\u00f3n hace extensiva la garant\u00eda de los derechos civiles de los ciudadanos colombianos a los extranjeros, por lo que \u201cel extranjero tiene el pleno ejercicio de la citada acci\u00f3n de amparo sin limitaci\u00f3n alguna.\u201d185 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala estima cumplido el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, toda vez que el se\u00f1or MRZ, de nacionalidad estadounidense, est\u00e1 facultado para interponer la acci\u00f3n de tutela en representaci\u00f3n de su hija EZ. Pues bien, tal como lo dicta el registro civil de nacimiento aportado como prueba al expediente, \u00e9l figura como padre de la ni\u00f1a, quien es la titular de los derechos fundamentales al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o presuntamente vulnerados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Lo anterior, sin perjuicio de que el accionante afirmara, en escrito del 26 de julio de 2023, que no tuvo conocimiento de la actuaci\u00f3n surtida en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela y que le revocaba el poder a su abogado. Ello es as\u00ed, porque primero, como se dijo previamente, la controversia objeto de an\u00e1lisis involucra prevalentemente el inter\u00e9s superior y los derechos fundamentales de las ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes; segundo, porque la misma pas\u00f3 a la \u00f3rbita del inter\u00e9s general y tercero, porque como se evidenciar\u00e1 m\u00e1s adelante, el asunto reviste de un vac\u00edo jur\u00eddico que justifica un pronunciamiento ultra y extra petita de parte del juez constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por la parte pasiva. Conforme lo se\u00f1ala el art\u00edculo 5 del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela es procedente contra cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas que presuntamente haya vulnerado o amenazado cualquier derecho fundamental. En el caso particular, la acci\u00f3n de tutela se dirige contra el Ministerio de Relaciones Exteriores \u2013 Consulado de Colombia en Orlando, Florida, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a EZ al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Seg\u00fan lo dicta el art\u00edculo 4 del Decreto 869 de 2016, son funciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, entre otras, la de \u201ctramitar la naturalizaci\u00f3n de extranjeros y aplicar el r\u00e9gimen legal de nacionalidad en lo pertinente (\u2026) [y] expedir los pasaportes y autorizar mediante convenios con otras entidades p\u00fablicas, su expedici\u00f3n, cuando lo estime necesario.\u201d186\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, con base en los numerales 10 y 11 del art\u00edculo 21 del mencionado Decreto, son funciones de la Direcci\u00f3n de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, planear y dirigir la gesti\u00f3n consular, as\u00ed como coordinar la expedici\u00f3n de pasaportes y visas. A su turno, de acuerdo con la Convenci\u00f3n de Viena sobre Relaciones Consulares del 24 de abril de 1963,187 son funciones de las Oficinas Consulares, entre otras, la de expedir pasaportes y documentos de viaje a los nacionales del Estado que env\u00eda, as\u00ed como los visados o documentos adecuados a las personas que desean viajar a dicho Estado.188 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anterior, la Sala observa el cumplimiento del mencionado requisito, toda vez que el caso sub examine se relaciona con la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a EZ, en raz\u00f3n a la negativa del Ministerio de Relaciones Exteriores, actuando a trav\u00e9s del Consulado de Colombia en Orlando, Florida, de expedirle su pasaporte con su nuevo nombre, funci\u00f3n que recae exclusivamente en ella. Por lo tanto, para esta Sala resulta factible que el Ministerio de Relaciones Exteriores funja como entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Inmediatez. En reiterada jurisprudencia constitucional, la Corte ha sido uniforme en sostener que el objetivo \u00faltimo de la acci\u00f3n de tutela es asegurar la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales. Por ello, insiste en la obligaci\u00f3n de procurar su activaci\u00f3n dentro de un plazo razonable y expedito.189 Si bien la Corte no ha dispuesto de un plazo razonable para interponer la acci\u00f3n de tutela, s\u00ed ha sostenido que le ata\u00f1e al juez constitucional determinar si para el caso concreto, el amparo se interpuso oportunamente, esto es, transcurrido un plazo razonable entre el momento en que se genera la vulneraci\u00f3n y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. Sin perjuicio de lo anterior, ha se\u00f1alado que como par\u00e1metro general, se podr\u00eda considerar que un plazo oportuno y prudente es de seis meses.190 \u00a0\u00a0<\/p>\n
2. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, puesto que entre la negativa del Consulado de Colombia en Orlando de expedir el pasaporte de la ni\u00f1a EZ con su nuevo nombre, la cual fue expresada verbalmente el 3 de diciembre de 2022 seg\u00fan el accionante \u2013 hecho que no fue controvertido por la entidad accionada \u2013 y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela el 5 de enero de 2023, transcurri\u00f3 un poco m\u00e1s de un mes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Subsidiariedad. De acuerdo con los hechos descritos en los Antecedentes, las pretensiones del demandante fueron: (i) que se tutelaran los derechos fundamentales de su hija; (ii) que se ratificara a su hija como nacional colombiana; (iii) que se le ordenara al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir el pasaporte colombiano de su hija; y, (iv) que se requiriera al Ministerio de Relaciones Exteriores para que en un futuro no interponga obst\u00e1culos administrativos o impedimentos a la expedici\u00f3n de pasaportes de los ni\u00f1os nacidos por medio de procesos de gestaci\u00f3n subrogada. Adem\u00e1s, solicit\u00f3 que en atenci\u00f3n a la desprotecci\u00f3n actual e inminente en que se encuentra su hija, se otorgue la medida provisional consistente en expedir inmediatamente el pasaporte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Sala de Revisi\u00f3n concluye que esta acci\u00f3n de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de la ni\u00f1a EZ al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela es procedente de forma directa siempre que no se cuente con otro mecanismo judicial id\u00f3neo y efectivo, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, esta Corte ha se\u00f1alado que cuando la acci\u00f3n de tutela versa sobre derechos fundamentales de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, entre los que se encuentran los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el examen de procedibilidad debe flexibilizarse. Esto es, en aplicaci\u00f3n del derecho fundamental a la igualdad, pues el Estado es responsable de garantizarles un tratamiento diferencial positivo y porque junto con la familia y la sociedad, tienen el deber de garantizarles el goce efectivo de sus derechos fundamentales.191 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El caso sub examine presenta una controversia de especial relevancia constitucional, pues tal como fue planteado ante el juez de tutela, \u00e9ste se refiere a la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ. En efecto, de los hechos del caso se desprende que el accionante, en representaci\u00f3n de su hija, acudi\u00f3 al Consulado de Colombia en Orlando, Florida para solicitar la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte, luego de que un juez ordenara, en el marco de un proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad, la modificaci\u00f3n del nombre de la ni\u00f1a y, en consecuencia, de su registro civil de nacimiento para dejar en la columna de la madre \u201csin informaci\u00f3n,\u201d pues la ni\u00f1a naci\u00f3 como resultado de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, la Sala observa que el accionante emple\u00f3 todos los mecanismos de defensa judicial id\u00f3neos y eficaces para solicitar la expedici\u00f3n del nuevo pasaporte para su hija, sin que hubiera obtenido respuesta favorable por lo que, se infiere, declin\u00f3 de su prop\u00f3sito y seg\u00fan \u00e9l mismo lo inform\u00f3 a esta Corte, procedi\u00f3 a tramitar toda la actuaci\u00f3n requerida para su reconocimiento como nacional de los Estados Unidos de Am\u00e9rica; adem\u00e1s, no hay prueba siquiera sumaria de la existencia de un perjuicio irremediable, pues ya la ni\u00f1a cuenta con nacionalidad estadounidense.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se destaca que el procedimiento que tiene previsto el Ministerio de Relaciones Exteriores para que las personas que residen en el exterior soliciten su documento de viaje es por conducto de las Misiones Diplom\u00e1ticas y Consulares. En este caso particular, mientras exist\u00eda prueba de la nacionalidad colombiana de la ni\u00f1a seg\u00fan su registro civil y su identificaci\u00f3n contenida en el pasaporte original, su padre acudi\u00f3 al Consulado de Colombia en Orlando, Florida para tramitar y obtener su nuevo pasaporte. El Consulado de Colombia en Orlando, respondi\u00f3 negativamente la solicitud de forma verbal, motivo por el cual no hubo lugar a la expedici\u00f3n de un acto administrativo escrito en el cual conste la motivaci\u00f3n correspondiente y la decisi\u00f3n de notificarlo junto con la indicaci\u00f3n de los recursos procedentes, por lo que el actor no acudi\u00f3 directamente a la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora, con independencia de lo anterior, le llama la atenci\u00f3n a esta Sala que como resultado de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada, puede haber lugar a la salida de los ni\u00f1os y ni\u00f1as del pa\u00eds, y con ello, al riesgo de situarlos en una condici\u00f3n de apatridia y\/o de cualquier otro tipo de desprotecci\u00f3n. Entonces, al revestir el asunto de un componente que compromete los derechos fundamentales de una infante que naci\u00f3 como resultado de un procedimiento de TRHA, quien es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional que reside en el exterior y a quien su padre dice haberle tramitado una nueva nacionalidad, se estima cumplido el mencionado requisito de subsidiariedad, adem\u00e1s, porque de \u00e9l se desprende un elemento novedoso en t\u00e9rminos constitucionales que amerita un pronunciamiento oportuno de esta Sala. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. Delimitaci\u00f3n del caso, planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Superado el an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, pasa la Sala a realizar el an\u00e1lisis de fondo del asunto. Para ello, le corresponde resolver dos problemas jur\u00eddicos; el primero, relacionado con la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a EZ incoados en el caso concreto, y el segundo, con las obligaciones que tienen las entidades del orden nacional con miras a proteger los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen como resultado de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia. Sobre el segundo problema jur\u00eddico, el juez har\u00e1 uso de sus facultades para fallar ultra y extra petita. Si bien la acci\u00f3n de tutela no mencion\u00f3 una pretensi\u00f3n en este sentido, si refiri\u00f3 tangencialmente una solicitud general relacionada con la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os nacidos por medio de procesos de gestaci\u00f3n subrogada. Adem\u00e1s, como se ver\u00e1 m\u00e1s adelante, con independencia de la situaci\u00f3n de la ni\u00f1a EZ, la realidad es que existe un vac\u00edo legal en la materia que conlleva a que exista un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de estos ni\u00f1os, lo que hace necesario que el juez haga uso de sus facultades para fallar ultra y extra petita.192 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, los problemas jur\u00eddicos que resolver\u00e1 la Sala son los siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* \u00bfEl Ministerio de Relaciones Exteriores \u2013 Consulado de Colombia en Orlando, Florida vulner\u00f3 los derechos fundamentales al nombre, a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ, hija del accionante y nacida como resultado de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada, al negarle la expedici\u00f3n del pasaporte colombiano con su nuevo nombre? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* En cuanto a la pr\u00e1ctica general de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, \u00bflas entidades del orden nacional, en particular, el Congreso de la Rep\u00fablica, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil \u2013 entre las dem\u00e1s que se consideren competentes – cumplen con las obligaciones impuestas en virtud del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n y del derecho internacional de los derechos humanos para proteger a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen como resultado de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia?\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para proceder a resolver los problemas jur\u00eddicos, la Sala: (i) har\u00e1 referencia al inter\u00e9s superior y los derechos prevalentes de la. ni\u00f1ez; (ii) reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre el derecho fundamental al nombre y la nacionalidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; (iii) se referir\u00e1 al derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada; (iv) estudiar\u00e1 los avances normativos de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia; (v) har\u00e1 un an\u00e1lisis de derecho comparado de la figura de gestaci\u00f3n subrogada; (vi) har\u00e1 referencia a los pronunciamientos de tribunales internacionales de derechos humanos en la materia; (vii) se pronunciar\u00e1 sobre la protecci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada; (viii) desarrollar\u00e1 los posibles riesgos de la gestaci\u00f3n subrogada y su impacto en materia de derechos humanos y, finalmente, (ix) resolver\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El inter\u00e9s superior y los derechos prevalentes de la ni\u00f1ez \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes prevalecen sobre los de los dem\u00e1s. En sentido similar, el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia193 incorpora el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez como una regla de interpretaci\u00f3n194 y lo define como \u201cel imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes\u201d195. As\u00ed, seg\u00fan esta normativa, en todo acto o decisi\u00f3n de naturaleza administrativa, judicial o de otra \u00edndole que involucre a los ni\u00f1os, sus derechos prevalecer\u00e1n y en caso de existir un conflicto normativo, se aplicar\u00e1 la m\u00e1s favorable para ellos.196\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estas disposiciones nacionales se armonizan con diversos instrumentos internacionales197 que reconocen la necesidad de proporcionar una protecci\u00f3n especial a la ni\u00f1ez.198 En particular, la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o establece que el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez ser\u00e1 una consideraci\u00f3n primordial en \u201ctodas las medidas concernientes a los ni\u00f1os que tomen las instituciones p\u00fablicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos\u201d.199 El Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o ha se\u00f1alado que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o es un concepto triple, en tanto es: (i) un derecho sustantivo de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a que su inter\u00e9s superior sea una consideraci\u00f3n principal que se eval\u00fae en todas las decisiones que los afecten; (ii) un principio jur\u00eddico interpretativo, en virtud del cual cuando una disposici\u00f3n admita m\u00e1s de una interpretaci\u00f3n, se deber\u00e1 elegir aquella que satisfaga en mayor medida el inter\u00e9s superior y (iii) una norma de procedimiento, seg\u00fan la cual siempre que se deba tomar una decisi\u00f3n que afecte a un ni\u00f1o o ni\u00f1a, la decisi\u00f3n incluya una estimaci\u00f3n de las posibles repercusiones que \u00e9sta puede tener en la vida del ni\u00f1o o ni\u00f1a.200 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que, aunque existe un consenso sobre el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez como una consideraci\u00f3n primordial a tener en cuenta en las medidas que involucren sus derechos, en diversas ocasiones no resulta sencillo determinar en qu\u00e9 consiste dicho inter\u00e9s superior, por lo que ha considerado los par\u00e1metros que han sido desarrollados tanto por el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o como por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.201\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, teniendo en cuenta que el concepto del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez es complejo, su contenido debe determinarse en cada caso concreto considerando los siguientes elementos \u2014en la medida en que sean pertinentes\u2014: (i) la opini\u00f3n del ni\u00f1o o ni\u00f1a, de acuerdo con su edad y madurez; (ii) su identidad, que abarca el sexo, la orientaci\u00f3n sexual, el origen nacional, la religi\u00f3n, la identidad cultural y la personalidad; (iii) la preservaci\u00f3n del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones familiares; (iv) la obligaci\u00f3n del Estado de asegurar la protecci\u00f3n y el cuidado que son necesarios para el bienestar del ni\u00f1o; (v) sus situaciones de vulnerabilidad y (vi) su derecho a la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n destaca que, en atenci\u00f3n al principio de corresponsabilidad, en la b\u00fasqueda y materializaci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y en la garant\u00eda de sus derechos, concurren diversos actores,202 por lo cual la \u201cfamilia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atenci\u00f3n, cuidado y protecci\u00f3n.\u201d203 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El derecho fundamental a la nacionalidad y al nombre de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece que son colombianos por nacimiento: \u201c[l]os naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Rep\u00fablica en el momento del nacimiento (\u2026)\u201d. La Ley 2332 de 2023204 derog\u00f3 la Ley 43 de 1993205 \u2014disposici\u00f3n normativa que regulaba el art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u2014 y estableci\u00f3 los requisitos y el procedimiento para la adquisici\u00f3n, p\u00e9rdida y recuperaci\u00f3n de la nacionalidad colombiana. De acuerdo con su art\u00edculo 4, \u201c[s]on naturales de Colombia las personas nacidas dentro de los l\u00edmites del territorio nacional conforme a lo establecido en el art\u00edculo 101 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, seg\u00fan la costumbre y lo dispuesto en tratados internacionales, siempre y cuando el padre y\/o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos; o que, siendo hijos de extranjeros, el padre y\/o la madre estuvieren domiciliados en Colombia al momento del nacimiento.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De conformidad con lo anterior, la nacionalidad por nacimiento se otorga a quienes nacieron en el territorio colombiano (ius soli) cuando acrediten alguna de dos condiciones: (i) que su padre o madre sean naturales colombianos (ius sanguini) o (ii) que siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviese domiciliado en Colombia al momento del nacimiento (ius domicili),206 entendido este \u00faltimo como la estancia regular en Colombia acompa\u00f1ada del \u00e1nimo de permanecer en el territorio nacional, el cual se prueba habiendo sido titular por tres a\u00f1os continuos de una visa vigente, atendiendo a las normas dispuestas por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por lo cual, seg\u00fan lo dicta la Ley 2332 de 2023, no se presume ni se demuestra el \u00e1nimo de permanecer en el pa\u00eds por el hecho de habitar por un periodo de tiempo si la persona tiene su hogar en otro lugar, si por otras circunstancias la residencia es accidental, como es el caso de los viajeros o la permanencia es irregular.207\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n se\u00f1ala que son derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, entre otros, el nombre y la nacionalidad. Adem\u00e1s, el C\u00f3digo de la Infancia y Adolescencia establece que: \u201cLos ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y filiaci\u00f3n conformes a la ley. Para estos efectos deber\u00e1n ser inscritos inmediatamente despu\u00e9s de su nacimiento, en el registro del estado civil.\u201d208 (Subrayado fuera del texto). Espec\u00edficamente frente al nombre, el art\u00edculo 3 del Decreto 1260 de 1970,209 dispone que \u201c[t]oda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seud\u00f3nimo.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los tratados internacionales de derechos humanos tambi\u00e9n reconocen el derecho a la nacionalidad y al nombre de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, a saber: (i) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos establece que \u201c[t]odo ni\u00f1o ser\u00e1 inscrito inmediatamente despu\u00e9s de su nacimiento y deber\u00e1 tener un nombre [y] tiene derecho a adquirir una nacionalidad;\u201d210 (ii) la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona a tener una nacionalidad y a no ser privado arbitrariamente de ella o del derecho a cambiarla211 y el derecho a tener un nombre propio y los apellidos de uno o ambos padres;212 y, (iii) la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o establece, por un lado, el derecho de los ni\u00f1os a ser inscritos tras su nacimiento, tener un nombre y adquirir una nacionalidad213 y por otro, el deber de los Estados de respetar su derecho a \u201cpreservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares.\u201d214 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la nacionalidad se refiere al \u201cv\u00ednculo legal que une a un Estado con un individuo y que significa su existencia jur\u00eddica y el disfrute de los derechos fundamentales, econ\u00f3micos, sociales y culturales, as\u00ed como la delimitaci\u00f3n de las responsabilidades pol\u00edticas, sociales, tanto del Estado, como de la persona.\u201d215 Adicionalmente, la Corte ha indicado que el derecho a la nacionalidad tiene tres dimensiones: a adquirirla, a no ser privado de ella y, a cambiarla.216 As\u00ed, por medio de la nacionalidad, el Estado reconoce la capacidad de los ciudadanos de ejercer sus derechos humanos y, en el caso de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, \u00a0\u201cexiste un deber de diligencia y protecci\u00f3n estatal que debe remover cualquier obst\u00e1culo administrativo para su reconocimiento \u00e1gil y eficaz.\u201d217 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, la Corte ha aclarado que el nombre, uno de los atributos de la personalidad, es una figura jur\u00eddica de naturaleza plural. Por un lado, es un derecho fundamental inherente a todas las personas y, por otro, es un signo distintivo de la personalidad de los individuos.218 Este permite que \u201cel individuo en desarrollo de su libertad y autonom\u00eda determine como desea identificarse y ser distinguido en la vida social y en las actuaciones frente al Estado.\u201d219\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, el nombre es un elemento fundamental en la construcci\u00f3n de la identidad individual de cada persona y debido a su rango constitucional y legal, el Estado tiene el deber de garantizar las condiciones para que todas las personas tengan un nombre, asegurando su identificaci\u00f3n a trav\u00e9s de un signo que las individualice.220 Adem\u00e1s, la Corte ha reconocido que \u201cel derecho a tener un nombre y un apellido, no solo se relaciona con aspectos propios del derecho civil, sino que implica tambi\u00e9n esferas constitucionales, pues a trav\u00e9s de \u00e9l, se hace expl\u00edcito y externo frente a toda la sociedad, elementos como la procedencia familiar (filiaci\u00f3n), los ancestros (parentesco), y la nacionalidad.\u201d221\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, resulta importante destacar que, en armon\u00eda con lo establecido en el art\u00edculo 7 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y de los dem\u00e1s instrumentos internacionales mencionados anteriormente, la Relatora Especial de las Naciones Unidas ha afirmado que los derechos de los ni\u00f1os a que se registre su nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad y a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos no deber\u00edan verse afectados por su m\u00e9todo de nacimiento, incluyendo a la gestaci\u00f3n subrogada.222 Adicionalmente, la Corte IDH ha se\u00f1alado que: (i) el nombre y el apellido resultan esenciales para \u201cestablecer formalmente el v\u00ednculo existente entre los diferentes miembros de la familia con la sociedad y con el Estado\u201d223 y (ii) este derecho implica garantizar que \u201cla persona sea registrada con el nombre elegido por ella o por sus padres (\u2026) sin ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n ni interferencia en la decisi\u00f3n de escoger el nombre y, una vez registrada la persona, que sea posible preservar y restablecer su nombre y su apellido\u201d224.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u201ctodas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibir\u00e1n la misma protecci\u00f3n y trato de las autoridades y gozar\u00e1n de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminaci\u00f3n por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica.\u201d A partir de una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de este art\u00edculo, la Corte Constitucional ha entendido que de esta lectura se deriva: (i) una regla de igualdad ante la ley, que supone el deber del Estado de aplicar las leyes de manera imparcial frente a todas las personas; (ii) una prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n, la cual implica que ni el Estado ni los particulares pueden aplicar tratos discriminatorios a partir de criterios sospechosos; y, (iii) un mandato de promoci\u00f3n de la igualdad material, es decir, de implementar acciones afirmativas para beneficiar a aquellos grupos de personas que han sido marginados de manera sistem\u00e1tica o hist\u00f3rica.225\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n reconoce que todos los hijos que se tengan dentro o fuera del matrimonio, \u201cadoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes.\u201d (Subrayado fuera del texto original) Con base en esta disposici\u00f3n, la Corte Constitucional ha afirmado que: (i) en materia de filiaci\u00f3n rige un principio absoluto de igualdad consistente en que frente a los hijos no es posible aceptar ning\u00fan tipo de distinci\u00f3n o diferenciaci\u00f3n;226 \u00a0(ii) cualquier forma de discriminaci\u00f3n basada en la forma de filiaci\u00f3n227 est\u00e1 prohibida;228 y, (iii) los ni\u00f1os que nacen mediante una TRHA, como la gestaci\u00f3n subrogada, tienen iguales derechos que los dem\u00e1s ni\u00f1os.229 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la igualdad y el principio de no discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n se encuentran reconocidos en m\u00faltiples instrumentos internacionales,230 dentro de los cuales se destaca especialmente el art\u00edculo 2 de Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o que establece que los Estados deben respetar todos los derechos reconocidos en la Convenci\u00f3n y asegurar su aplicaci\u00f3n a cada ni\u00f1o \u201csin distinci\u00f3n alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religi\u00f3n, la opini\u00f3n pol\u00edtica o de otra \u00edndole, el origen nacional, \u00e9tnico o social, la posici\u00f3n econ\u00f3mica, los impedimentos f\u00edsicos, el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n del ni\u00f1o, de sus padres o de sus representantes legales.\u201d (Subrayado fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, en el caso espec\u00edfico de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen a trav\u00e9s de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) ha afirmado que tienen los mismos derechos que todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as en virtud de la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Ni\u00f1o, con independencia de las posiciones que tengan los Estados frente a la gestaci\u00f3n subrogada. Por ello, los Estados \u201ctienen el deber de proteger los derechos humanos de todos los ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos por medio de la gestaci\u00f3n subrogada sin discriminaci\u00f3n, lo que incluye garantizar la existencia de marcos legales y reglamentarios apropiados a nivel nacional para proteger y promover sus derechos\u201d.231 (Subrayado fuera del texto original) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De lo anterior es posible derivar dos conclusiones principales. Primero, los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada tienen los mismos derechos de todos los ni\u00f1os, y segundo, tienen derecho a la igualdad y, por tanto, no pueden ser discriminados en raz\u00f3n al m\u00e9todo de su nacimiento. Adem\u00e1s, a estos ni\u00f1os, se les debe garantizar una igualdad de trato frente a su n\u00facleo familiar, frente a la sociedad y frente al Estado.234 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La gestaci\u00f3n subrogada en Colombia. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia y avances normativos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en la doctrina, la gestaci\u00f3n subrogada ha sido entendida por la Corte Constitucional235 como \u201cel acto reproductor [de] genera[r] el nacimiento de un ni\u00f1o gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el reci\u00e9n nacido a favor de otra mujer que figurar\u00e1 como madre de \u00e9ste.\u201d236 Seg\u00fan la Asociaci\u00f3n de Centros Colombianos de Reproducci\u00f3n Humana – ACCER, la gestaci\u00f3n subrogada es una TRHA asistida a trav\u00e9s de la cual, una mujer, com\u00fanmente denominada como madre gestante, sin aportar su material gen\u00e9tico y de manera voluntaria \u201ces portadora de un embarazo que se gener\u00f3 por la transferencia, a su \u00fatero, de un embri\u00f3n conformado con material gen\u00e9tico de(los) [padre(s) intencionale(s)] y\/o de terceras personas donantes de gametos.\u201d237\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de la Sentencia T-968 de 2009, la Corte Constitucional advirti\u00f3 el vac\u00edo legislativo existente en materia de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia. Precis\u00f3 que aunque la gestaci\u00f3n subrogada no est\u00e1 prohibida en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, s\u00ed existe un vac\u00edo normativo frente a su regulaci\u00f3n. En este sentido, resalt\u00f3 que la doctrina ha reconocido a la gestaci\u00f3n subrogada como un mecanismo que puede contribuir a resolver los problemas de infertilidad de las parejas, por lo que su regulaci\u00f3n resulta necesaria para evitar, entre otras cosas, la mediaci\u00f3n lucrativa entre las partes, la desprotecci\u00f3n de los derechos e intereses del reci\u00e9n nacido, los actos de disposici\u00f3n del propio cuerpo que pueden ir en contrav\u00eda de la ley y los conflictos que surgen por los desacuerdos entre las partes involucradas en el acuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de lo anterior y acudiendo a la doctrina,238 la Corte evidenci\u00f3 la necesidad de emitir una regulaci\u00f3n exhaustiva en la materia, que cumpla con una serie de requisitos y condiciones, a saber: \u201c(i) que la mujer tenga problemas fisiol\u00f3gicos para concebir; (ii) que los gametos que se requieren para la concepci\u00f3n no sean aportados por la mujer gestante (quien facilita su vientre); (iii) que la mujer gestante no tenga como m\u00f3vil un fin lucrativo, sino el de ayudar a otras personas; (iv) que la mujer gestante cumpla una serie de requisitos como mayor\u00eda de edad, salud psicof\u00edsica, haber tenido hijos, etc.; (v) que la mujer gestante tenga la obligaci\u00f3n de someterse a los ex\u00e1menes pertinentes antes, durante y despu\u00e9s del embarazo, as\u00ed como a valoraciones psicol\u00f3gicas; (vi) que se preserve la identidad de las partes; (vii) que la mujer gestante, una vez firmado el consentimiento informado, e implantado el material reproductor o gametos, no pueda retractarse de la entrega del menor; (viii) que los padres biol\u00f3gicos no pueden rechazar al hijo bajo ninguna circunstancia; (ix) que la muerte de los padres biol\u00f3gicos antes del nacimiento no deje desprotegido al menor; y, (x) que la mujer gestante s\u00f3lo podr\u00eda interrumpir el embarazo por prescripci\u00f3n m\u00e9dica, entre otros.\u201d239\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, la Corte Constitucional observ\u00f3 que el vac\u00edo legislativo no se predica \u00fanicamente de la utilizaci\u00f3n de la fecundaci\u00f3n in vitro como TRHA240 sino tambi\u00e9n de cuestiones o aspectos que est\u00e1n \u00edntimamente ligados a la gestaci\u00f3n subrogada, como la donaci\u00f3n de \u00f3vulos, la congelaci\u00f3n de embriones sobrantes y la inexistencia de protocolos en la materia, entre otros.241 Por lo anterior, y al encontrar que alrededor de la fecundaci\u00f3n in vitro como una TRHA tambi\u00e9n existen otras cuestiones complejas que no han sido abordadas democr\u00e1ticamente ni desarrolladas por el legislador, se\u00f1al\u00f3 que resultaba necesario que el legislador estatuario regulara las siguientes cuestiones:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201ci)\u00a0la donaci\u00f3n de \u00f3vulos;\u00a0ii)\u00a0la congelaci\u00f3n de embriones sobrantes;\u00a0iii)\u00a0la filiaci\u00f3n legal que resulta de la utilizaci\u00f3n de embriones despu\u00e9s de la muerte de los padres;\u00a0iv)\u00a0la inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantaci\u00f3n de \u00f3vulos fecundados en vientres distintos de las madres biol\u00f3gicas, lo que es conocido tambi\u00e9n como \u201cmaternidad subrogada\u201d o \u201cmaternidad sustituta\u201d;\u00a0v)\u00a0las cuestiones relativas al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u \u00f3vulos; vi) el n\u00famero de descendientes de cada donante; vii) la obligatoriedad en que estar\u00edan las entidades promotoras de salud de conseguir \u00f3vulos cuando quien solicita la fecundaci\u00f3n\u00a0in vitro, no los produce; y, la posibilidad de comercio \u00f3vulos, entre otras\u201d.242 (Subrayado fuera del texto original)\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte evidenci\u00f3 la necesidad de que exista una regulaci\u00f3n legislativa que fije las condiciones, l\u00edmites y efectos de las TRHA. En efecto, mediante la Sentencia T-275 de 2022, al pronunciarse sobre una acci\u00f3n de tutela en la que el accionante buscaba que su EPS le reconociera licencia de paternidad de 18 semanas para el cuidado de su hija, quien hab\u00eda sido gestada por una mujer con la que celebr\u00f3 un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada mediante fecundaci\u00f3n in vitro,243 la Corte reiter\u00f3 la existencia de un vac\u00edo normativo respecto de la maternidad subrogada y se\u00f1al\u00f3 la imperiosa necesidad de que \u201cel Congreso de la Rep\u00fablica cumpla con su obligaci\u00f3n de legislar no solamente sobre la maternidad subrogada, sino sobre los aspectos que est\u00e1n directamente relacionados con esta figura.\u201d244\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, encontr\u00f3 que desde 1998 hasta el 2021, se han radicado 16 proyectos de ley relacionados con la gestaci\u00f3n subrogada, los cuales han resultado archivados en su totalidad.245 Por ello, con la Sentencia T-275 de 2022, la Corte exhort\u00f3 al Gobierno nacional para que, en los pr\u00f3ximos seis meses desde la notificaci\u00f3n de esa sentencia, presentara ante el Congreso de la Rep\u00fablica un proyecto de ley orientado a regular la \u201dmaternidad subrogada\u201d en Colombia, al tiempo que exhort\u00f3 al Congreso de la Rep\u00fablica para que legisle sobre ella en Colombia.246\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, al estudiar el conflicto suscitado por la implantaci\u00f3n de un embri\u00f3n resultante de la uni\u00f3n de gametos aportados por una mujer (la accionante) y su expareja, luego de que este \u00faltimo retirara su consentimiento, la Corte puso de presente la necesidad de regular de manera detallada y desde un enfoque de g\u00e9nero el asunto, por lo que de nuevo exhort\u00f3 al Gobierno nacional y al Congreso para adelantar todas las gestiones para que en la pr\u00f3xima legislatura presente y tramite, respectivamente, un proyecto de ley que regule integralmente la materia relativa a las TRHA, la cual debe incorporar un enfoque de g\u00e9nero y ocuparse, entre otras cosas, de \u201c(a) las etapas de las TRHA, (b) los intervinientes en ellas, sus derechos y obligaciones, (c) la naturaleza, alcance y efectos de los acuerdos celebrados para su desarrollo, (d) las condiciones para prestar el consentimiento, \u00a0las posibilidades de modificarlo y la oportunidad para hacerlo, (e) el destino posible de los gametos y embriones conservados as\u00ed como el tiempo durante el cual ello puede ocurrir, (f) la responsabilidad de las cl\u00ednicas y del personal sanitario que participa en el proceso y (g) los efectos en materia de filiaci\u00f3n.\u201d247 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras estas sentencias y durante el a\u00f1o 2023, se presentaron dos proyectos de ley, los cuales tambi\u00e9n fueron archivados.248 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El primero de ellos249 fue presentado por el representante a la C\u00e1mara Jorge Alejandro Ocampo Giraldo.250 Su finalidad era permitir la \u201csubrogaci\u00f3n gestacional\u201d con fines altruistas, prohibiendo su pr\u00e1ctica con fines de lucro y, a su vez, garantizando la protecci\u00f3n de los derechos a la dignidad humana, la igualdad, la autonom\u00eda, la salud y la protecci\u00f3n de la mujer y el nasciturus.251 De este proyecto de ley se destacan los siguientes aspectos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La creaci\u00f3n de dos tipos penales: constre\u00f1imiento a la gestaci\u00f3n subrogada y constre\u00f1imiento a la gestaci\u00f3n subrogada en ni\u00f1os y ni\u00f1as.252\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Las obligaciones en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de: (a) velar por la garant\u00eda de los derechos del nasciturus y del reci\u00e9n nacido, producto de la gestaci\u00f3n subrogada, desde el inicio del procedimiento hasta la entrega del reci\u00e9n nacido al encargante253 y (b) realizar un seguimiento del reci\u00e9n nacido para verificar su situaci\u00f3n de bienestar.254\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En cuanto a la nacionalidad, que el \u201cni\u00f1o o ni\u00f1a nacido en territorio colombiano cuya gestante subrogada haya sido colombiana al momento del parto ser\u00e1 nacional colombiano.\u201d255 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La inclusi\u00f3n de requisitos m\u00ednimos para ser gestante subrogada, a saber: (a) tener m\u00ednimo 24 a\u00f1os; (b) tener al menos un hijo previo al inicio del proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro de gestaci\u00f3n subrogada; (c) contar con un concepto m\u00e9dico, ginecol\u00f3gico y psicol\u00f3gico emitido por la IPS en donde conste la idoneidad del estado de salud de la gestante y (d) solo podr\u00e1 tenerse un embarazo por gestaci\u00f3n subrogada.256\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los requisitos m\u00ednimos para ser encargante: (a) tener entre 28 y 50 a\u00f1os; (b) haber conformado una familia en matrimonio o uni\u00f3n marital de hecho declarada, (c) tener ingresos mensuales de al menos 5 salarios m\u00ednimos mensuales legales vigentes; (d) tener condiciones \u00f3ptimas de salud f\u00edsica y mental acreditadas por la IPS, (e) no haber sido condenado o estar siendo investigado por delitos de violencia sexual o delitos contra la familia y (f) asistir a una charla sobre el proceso de adopci\u00f3n colombiano.257\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La obligaci\u00f3n en cabeza del encargante de brindar sostenimiento econ\u00f3mico a la gestante subrogada durante la gestaci\u00f3n y hasta la finalizaci\u00f3n de los (40) cuarenta d\u00edas de puerperio despu\u00e9s del nacimiento de acuerdo con su capacidad adquisitiva, el cual no pod\u00eda ser menor a 1.5 SMMLV.258 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El registro civil de nacimiento del ni\u00f1o tendr\u00e1 los apellidos del encargante y, si se trata de un encargante doble, ser\u00eda registrado con el primer apellido de ambos.259 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. El deber de la IPS de realizar evaluaciones m\u00e9dico-psicol\u00f3gicas a la mujer gestante antes, durante y despu\u00e9s del parto. 260\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El segundo proyecto,261 fue el presentado por el Ministro de Justicia y del Derecho y el Ministro de Salud y Protecci\u00f3n Social.262 Su finalidad era regular la \u201csubrogaci\u00f3n uterina para la gestaci\u00f3n,\u201d estableciendo par\u00e1metros para regular el proceso y la protecci\u00f3n de la mujer gestante y el \u201cproducto de la gestaci\u00f3n\u201d garantizando los derechos a la libertad de desarrollo de la personalidad y los derechos sexuales y reproductivos.263 De este proyecto, se destacan los siguientes elementos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
i. Una serie de prohibiciones para prevenir la explotaci\u00f3n de la mujer gestante y promover el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En particular, prohib\u00eda la \u201csubrogaci\u00f3n uterina\u201d comercial, es decir, que implique \u00e1nimo de lucro y sea transfronteriza o trasnacional.264 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Dentro de los requisitos habilitantes para la parte comitente265, inclu\u00eda: (a) ser nacional colombiano, colombiano casado con extranjero o en el caso de ser extranjero, ser residente en el pa\u00eds; (b) ser una persona soltera o una pareja con imposibilidad de concebir o llevar a t\u00e9rmino un embarazo; (c) tener entre 25 y 50 a\u00f1os; (d) estar afiliado a seguridad social y (e) tener \u201cidoneidad\u201d para la crianza del ni\u00f1o o ni\u00f1a.266\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En los requisitos habilitantes para la mujer gestante, listaba: (a) ser nacional colombiano o extranjero residente, (b) tener entre 25 y 30 a\u00f1os, (c) estar afiliada al sistema de seguridad social colombiano, (d) tener aptitud f\u00edsica y psicol\u00f3gica para gestar y (e) no hacerse sometido a un proceso similar m\u00e1s de una vez;267\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Frente a la filiaci\u00f3n, se\u00f1alaba que esta se reconocer\u00eda entre el ni\u00f1o o ni\u00f1a y los padres comitentes \u2014independientemente del aporte gen\u00e9tico, pues la base es la voluntad procreacional\u2014 y que la parte comitente no podr\u00eda impugnar la filiaci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer.268\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. En los casos de subrogaci\u00f3n uterina, el certificado de nacido vivo deb\u00eda diligenciarse de manera diferencial, y269\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Preve\u00eda una compensaci\u00f3n a cargo de la parte comitente para costear los gastos m\u00e9dicos de traslados, asesoramiento legal y psicol\u00f3gico, y todos aquellos que se surtan con ocasi\u00f3n del procedimiento, incluidos los derivados de tratamientos para el embarazo, parto y posparto. Adem\u00e1s, seg\u00fan el proyecto, esta compensaci\u00f3n inclu\u00eda el da\u00f1o emergente y el lucro cesante causados por los esfuerzos que deba realizar la persona gestante para cumplir con el acuerdo.270\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De la revisi\u00f3n de ambos proyectos se pueden destacar tres similitudes: (i) ambos propon\u00edan una regulaci\u00f3n con un enfoque altruista, esto es, que permita el desarrollo de la gestaci\u00f3n subrogada siempre que no medien fines comerciales entre las partes; (ii) en todo caso, contemplaban un deber de compensaci\u00f3n o soporte econ\u00f3mico para la mujer durante el embarazo y tras el parto; y, (iii) contemplaban requisitos m\u00ednimos y habilitantes para ser madre gestante y para ser \u201cencargante\u201d o \u201cparte comitente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, se pueden evidenciar algunas divergencias en relaci\u00f3n con la propuesta de regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n subrogada. Particularmente, en el primer proyecto de ley, a diferencia del segundo, se contemplaba: (i) la creaci\u00f3n de dos tipos penales para sancionar el constre\u00f1imiento hacia mujeres y ni\u00f1os para realizar un proceso de gestaci\u00f3n subrogada; (ii) una serie de obligaciones en cabeza del ICBF en favor de los derechos del nasciturus y de los ni\u00f1os reci\u00e9n nacidos; (iii) la nacionalidad colombiana del reci\u00e9n nacido al momento del parto, cuando la madre gestante es colombiana y (iv) aspectos relacionados con el registro civil de nacimiento. En el segundo proyecto de ley se contemplaban aspectos relacionados con: (i) la filiaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen a trav\u00e9s de la gestaci\u00f3n subrogada; (ii) un certificado de nacido vivo diferenciado; y, (iii) una serie de prohibiciones que buscan evitar la explotaci\u00f3n de las mujeres gestantes y el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, como la gestaci\u00f3n subrogada transfronteriza o trasnacional y el retracto bilateral de las partes involucradas en el acuerdo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La gestaci\u00f3n subrogada en el derecho comparado\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el derecho comparado se pueden evidenciar diversos enfoques de regulaci\u00f3n frente a la gestaci\u00f3n subrogada. Entre ellos: (i) la prohibici\u00f3n absoluta, (ii) la regulaci\u00f3n altruista y (iii) la regulaci\u00f3n comercial o libre.271 Adicionalmente, tambi\u00e9n es dable evidenciar varios pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina en donde no existe una regulaci\u00f3n expresa de la materia, como sucede en Colombia.272\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, entre los pa\u00edses que proh\u00edben la gestaci\u00f3n subrogada se encuentran, entre otros, Espa\u00f1a, Italia y Francia, cuyas regulaciones disponen:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00eds \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Disposici\u00f3n que proh\u00edbe la gestaci\u00f3n subrogada \u00a0\u00a0<\/p>\n
Espa\u00f1a \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 10 de la Ley 14\/2006 sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, establece que \u201cser\u00e1 nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestaci\u00f3n, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiaci\u00f3n materna a favor del contratante o de un tercero.\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la gestaci\u00f3n subrogada no se encuentra tipificada expresamente como delito, dentro de los delitos relativos a \u201cla suposici\u00f3n de parto y de la alteraci\u00f3n de la paternidad, estado o condici\u00f3n del menor,\u201d en el art\u00edculo 221.1 del C\u00f3digo Penal, se establece que: \u201cLos que, mediando compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopci\u00f3n, con la finalidad de establecer una relaci\u00f3n an\u00e1loga a la de filiaci\u00f3n, ser\u00e1n castigados con las penas de prisi\u00f3n de uno a cinco a\u00f1os y de inhabilitaci\u00f3n especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 a\u00f1os.\u201d \u00a0\u00a0<\/p>\n
Italia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 4.3 de la Ley N.\u00ba 40, sobre normas en materia de procreaci\u00f3n m\u00e9dica asistida,273 establece una prohibici\u00f3n frente al \u201cuso de t\u00e9cnicas heter\u00f3logas de procreaci\u00f3n m\u00e9dicamente asistida,\u201d lo cual supone la prohibici\u00f3n de las THRA que utilicen gametos ajenos a la pareja o persona que ejercer\u00e1 la maternidad o paternidad. Adem\u00e1s, en el art\u00edculo 12.6 de la misma norma, se establece que \u201cquien, en cualquier forma, realice, organice o publicite la comercializaci\u00f3n de gametos o embriones o la maternidad subrogada ser\u00e1 castigado con la pena de prisi\u00f3n de tres meses a dos a\u00f1os y multa de 600.000 a 1 mill\u00f3n de euros.\u201d \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De manera reciente, la C\u00e1mara de Diputados de Italia aprob\u00f3 un proyecto de ley para modificar el art\u00edculo en menci\u00f3n y a su vez prohibir la maternidad subrogada realizada por ciudadanos italianos en el extranjero. De ser aprobado por el Senado, los italianos que recurran a esta TRHA en el extranjero ser\u00e1n sancionados seg\u00fan la ley italiana.274\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Francia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 16.7 de la Ley 94-653, relativa al respeto del cuerpo humano, establece que \u201ctodo acuerdo relativo a la procreaci\u00f3n o a la maternidad subrogada es nulo.\u201d275 Esta norma fue introducida en el C\u00f3digo Penal franc\u00e9s, seg\u00fan el cual se castigar\u00e1 con penas de prisi\u00f3n y multas al \u201cacto de mediaci\u00f3n entre una persona o una pareja que desea acoger a un ni\u00f1o y una mujer que acepta gestar a este ni\u00f1o con el fin de entreg\u00e1rselo. Cuando estos actos se cometan de forma habitual o con \u00e1nimo de lucro, las penas se duplicar\u00e1n.” \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, dentro de los pa\u00edses con regulaciones altruistas de esta pr\u00e1ctica se destacan Brasil, Uruguay, Sud\u00e1frica, Reino Unido, M\u00e9xico (Estado de Tabasco) y Nueva Zelanda. Estas regulaciones establecen: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00eds \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Disposici\u00f3n normativa que regula la gestaci\u00f3n subrogada \u00a0\u00a0<\/p>\n
Brasil \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 2320, expedida en el 2022 por el Consejo Federal de Medicina de Brasil, contiene en el cap\u00edtulo VII de su anexo t\u00e9cnico indicaciones sobre \u201cla gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.\u201d En esta se establece, entre otras cosas, que: (i) debe existir un problema que impida o contraindique el embarazo, (ii) la mujer subrogante debe tener al menos un hijo vivo y pertenecer a la familia de uno de los convivientes hasta el cuarto grado; (iii) en caso de imposibilidad de cumplir con la anterior condici\u00f3n, se debe solicitar autorizaci\u00f3n del Consejo Regional de Medicina; (iv) los acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no pueden tener un car\u00e1cter lucrativo o comercial y (iv) en la historia cl\u00ednica se debe incluir el consentimiento informado firmado por todos los involucrados, un informe sobre la idoneidad f\u00edsica y mental de las partes, la determinaci\u00f3n de aspectos relacionados con la filiaci\u00f3n del ni\u00f1o y un compromiso con el seguimiento m\u00e9dico de la mujer subrogante hasta el puerperio. 276\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Uruguay \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 25 de la Ley 19.167 de 2013277 establece que los contratos a t\u00edtulo gratuito u oneroso de \u201cgestaci\u00f3n subrogada\u201d se entienden nulos absolutos, salvo en los eventos en que una mujer no pueda llevar un embarazo a t\u00e9rmino debido a enfermedades gen\u00e9ticas o adquiridas. En este supuesto, \u201cpodr\u00e1 acordar con un familiar suyo de segundo grado de consanguinidad, o de su pareja en su caso, la implantaci\u00f3n y gestaci\u00f3n del embri\u00f3n propio.\u201d278 Este acuerdo deber\u00e1 ser gratuito y la filiaci\u00f3n del nacido ser\u00e1 de quienes hayan solicitado y acordado la subrogaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n.279\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sud\u00e1frica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 19 del Children’s Act 38 of 2005, la maternidad subrogada est\u00e1 permitida, pero los \u201cpagos respecto a la subrogaci\u00f3n est\u00e1n prohibidos.\u201d \u00a0\u00a0<\/p>\n
M\u00e9xico (Estado de Tabasco) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el 2016, se adicion\u00f3 al C\u00f3digo Civil del Estado de Tabasco un cap\u00edtulo denominado \u201cDe la gestaci\u00f3n asistida y subrogada\u201d, seg\u00fan el cual se permite la gestaci\u00f3n subrogada cuando \u201cla madre pactante padece imposibilidad f\u00edsica o contraindicaci\u00f3n m\u00e9dica para llevar a cabo la gestaci\u00f3n en su \u00fatero\u201d280. En esta regulaci\u00f3n, se admiten dos modalidades de gestaci\u00f3n subrogada: (i) la subrogada, que implica que la gestante aporte sus propios \u00f3vulos y despu\u00e9s entregue al reci\u00e9n nacido mediante la adopci\u00f3n plena y (ii) la sustituta, que implica que la gestante solo presta su vientre para portar un embri\u00f3n obtenido por la fecundaci\u00f3n de la pareja o persona contratante.281\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, los contratantes deben ser ciudadanos mexicanos y el contrato ser\u00e1 nulo si se establecen compromisos que atenten contra el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, la dignidad humana o el orden p\u00fablico y si intervienen agencias o intermediarios.282 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Reino Unido \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En el Surrogacy Arrangements Act 1985 se proh\u00edben los acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada que tengan una base comercial y se sanciona la actividad comercial relacionada (los intermediarios y la publicidad). No obstante, se admiten los pagos a la gestante relacionados con los gastos razonables que se deriven de la gestaci\u00f3n.283 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Nueva Zelanda \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El en el Human Assisted Reproductive Technology Act 2004 se establece que los acuerdos de maternidad subrogada no son ilegales en s\u00ed mismos pero no son exigibles por o contra ninguna persona. Adem\u00e1s, establece que comete delito toda persona que d\u00e9, reciba o acuerde recibir una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica por su participaci\u00f3n o la de un tercero en un acuerdo de maternidad subrogada. Esta contraprestaci\u00f3n no incluye los pagos \u201crazonables y necesarios\u201d relacionados con el proceso de la concepci\u00f3n, gestaci\u00f3n y\/o asesor\u00eda al respecto.284\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, Ucrania y Rusia disponen de regulaciones comerciales que permiten la pr\u00e1ctica de gestaci\u00f3n subrogada: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Pa\u00eds \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Disposici\u00f3n normativa que regula la gestaci\u00f3n subrogada \u00a0\u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan el art\u00edculo 281.1 del C\u00f3digo Civil, \u201cuna mujer adulta o un hombre tiene derecho a ser curado por medio de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida sujetas a las indicaciones m\u00e9dicas y en los t\u00e9rminos y seg\u00fan el procedimiento prescrito por la ley.\u201d Con base en esta disposici\u00f3n normativa, en la Instrucci\u00f3n sobre la Aplicaci\u00f3n de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida del Ministerio de Salud, se incluye dentro de las tecnolog\u00edas reproductivas a la gestaci\u00f3n subrogada.285 En la secci\u00f3n seis de la Orden 787 de 2013 del Ministerio de Salud,286 se permiti\u00f3 la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n siempre y cuando: (i) exista relaci\u00f3n gen\u00e9tica entre al menos uno de los padres y el feto y (ii) la pareja tenga infertilidad y cuente con indicaci\u00f3n m\u00e9dica. 287 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 123.2, sobre la determinaci\u00f3n del origen de un ni\u00f1o nacido como resultado del uso de TRHA, establece que \u201csi un embri\u00f3n humano concebido por una pareja (hombre y mujer) como resultado del uso de tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida se transfiere al cuerpo de otra mujer, los padres del ni\u00f1o ser\u00e1n los c\u00f3nyuges,\u201d288\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Rusia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Ley Federal sobre los Fundamentos de la Protecci\u00f3n de la Salud de los Ciudadanos de la Federaci\u00f3n Rusa incluye la gestaci\u00f3n subrogada como una de las tecnolog\u00edas de reproducci\u00f3n asistida. Esta ley permite que accedan a esta t\u00e9cnica tanto parejas como mujeres que no puedan llevar un embarazo a t\u00e9rmino.289Adem\u00e1s, como requisitos para ser madre subrogada, establece que la mujer debe tener entre 20 y 35 a\u00f1os, tener un hijo propio, un informe m\u00e9dico sobre su estado de salud y debe dar su consentimiento informado y voluntario por escrito.290\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, como se anticip\u00f3, al igual que en Colombia, existen otros pa\u00edses de la regi\u00f3n que no cuentan con una regulaci\u00f3n expresa en materia de gestaci\u00f3n subrogada. Con independencia de este vac\u00edo, esta TRHA ha sido empleada en la pr\u00e1ctica y, en algunas ocasiones, ha dado lugar a pronunciamientos de los tribunales nacionales, como es el caso de Chile y Argentina.291 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En Chile, por ejemplo, el Segundo Juzgado de Familia de Santiago conoci\u00f3 un caso de una mujer (la demandante) que, tras un aborto espont\u00e1neo, la p\u00e9rdida de un beb\u00e9 reci\u00e9n nacido y una histerectom\u00eda, decide junto con su pareja acudir a la gestaci\u00f3n subrogada altruista como alternativa para cumplir su sue\u00f1o de ser padres, con la particularidad de que la gestante subrogada era la madre de la demandante y la FIV se realiz\u00f3 con los \u00f3vulos de la demandante y los espermatozoides de su pareja.292 En esta oportunidad, el Juzgado estudi\u00f3 la reclamaci\u00f3n e impugnaci\u00f3n de maternidad realizada por la demandante, pues las ni\u00f1as que nacieron como resultado del proceso de gestaci\u00f3n subrogada eran legalmente hijas de su madre \u2014la mujer gestante \u2014 y no de ella \u2014madre biol\u00f3gica por aportar su material gen\u00e9tico, quien ten\u00eda la intenci\u00f3n de ser madre y hab\u00eda cuidado y amamantado a las ni\u00f1as desde su nacimiento\u2014.293 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Juzgado acogi\u00f3 las pretensiones de la demanda, declar\u00f3 que las ni\u00f1as eran hijas de la demandante y orden\u00f3 la respectiva modificaci\u00f3n en la partida de nacimiento.294 Esta decisi\u00f3n obedeci\u00f3, principalmente, a que a juicio de la juez: (i) resultaba \u201cil\u00f3gico atribuir la maternidad a una mujer que jam\u00e1s tuvo el deseo de engendrar un hijo para s\u00ed, ni asumir las responsabilidades que de ello derivan\u201d295 y (ii) se deb\u00eda preservar la identidad de las ni\u00f1as para materializar su inter\u00e9s superior, teniendo en cuenta que quien ejerc\u00eda la maternidad afectiva y social era la demandante.296\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La gestaci\u00f3n subrogada en la jurisprudencia de los tribunales internacionales de derechos humanos\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los tribunales internacionales de derechos humanos tambi\u00e9n se han pronunciado sobre la gestaci\u00f3n subrogada y las TRHA. Por una parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH), en el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, se pronunci\u00f3 sobre los efectos de una sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica297 que prohibi\u00f3 la fecundaci\u00f3n in vitro (FIV) en el pa\u00eds y, en consecuencia, gener\u00f3 que algunas de las v\u00edctimas del caso tuvieran que interrumpir los tratamientos m\u00e9dicos de fertilidad que hab\u00edan iniciado o salir a otros pa\u00edses para terminarlos. En esta oportunidad, la Corte IDH afirm\u00f3 que las TRHA son un grupo de tratamientos m\u00e9dicos que son utilizados para ayudar a las personas y a las parejas inf\u00e9rtiles a lograr un embarazo y que, dentro de estas, se encuentra el \u201c\u00fatero subrogado.\u201d298\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, afirm\u00f3 que el derecho a la vida privada: (i) comprende la decisi\u00f3n de ser o no ser madre o padre e incluye la decisi\u00f3n de serlo en sentido gen\u00e9tico o biol\u00f3gico299 y (ii) se relaciona con el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el acceso a la tecnolog\u00eda m\u00e9dica necesaria para ejercer el derecho.300 Siendo as\u00ed y considerando el reconocimiento del derecho al goce de los beneficios del progreso cient\u00edfico en diversos instrumentos internacionales,301 la Corte IDH reconoci\u00f3 que \u201cdel derecho de acceso al m\u00e1s alto y efectivo progreso cient\u00edfico para el ejercicio de la autonom\u00eda reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en t\u00e9cnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibici\u00f3n de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona.\u201d302 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posteriormente, en el caso G\u00f3mez Murillo y otros vs Costa Rica, tambi\u00e9n relacionado con la prohibici\u00f3n de la FIV en Costa Rica, la Corte IDH decidi\u00f3 homologar el \u201cAcuerdo de arreglo amistoso suscrito entre el Estado de Costa Rica y la parte demandante\u201d que suscribi\u00f3 el Estado con el representante de las v\u00edctimas.303 De conformidad con el Acuerdo, el Estado de Costa Rica deb\u00eda, como una de las medidas de reparaci\u00f3n, \u201ciniciar, en un plazo razonable, una discusi\u00f3n amplia y participativa acerca de la maternidad por subrogaci\u00f3n como procedimiento para la procreaci\u00f3n\u201d304. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seguidamente, en la supervisi\u00f3n de cumplimiento de la sentencia, la Corte IDH encontr\u00f3 que los esfuerzos del Estado para realizar un foro virtual sobre la maternidad por subrogaci\u00f3n305 demostraban la voluntad de adoptar acciones para iniciar una discusi\u00f3n sobre la tem\u00e1tica, por lo cual, encontraba cumplida la medida de reparaci\u00f3n que fue homologada.306 A su turno, la Corte consider\u00f3 beneficioso que el Estado continuara \u201cfortaleciendo la discusi\u00f3n sobre la maternidad por subrogaci\u00f3n como procedimiento de procreaci\u00f3n.\u201d307\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante el TEDH) tambi\u00e9n se ha pronunciado espec\u00edficamente sobre la gestaci\u00f3n subrogada en algunos casos, en particular, en el marco de una opini\u00f3n consultiva solicitada por el Tribunal de Casaci\u00f3n Franc\u00e9s. En primer lugar, en el caso Menesson c. Francia, el TEDH conoci\u00f3 el caso de una pareja francesa que tuvo dos hijos a trav\u00e9s de un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada en California y que, al intentar registrar a los ni\u00f1os en el consulado franc\u00e9s, las autoridades consulares rechazaron la solicitud debido a que exist\u00eda una sospecha de que se trataba de un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada, el cual no se reconoc\u00eda en Francia y envi\u00f3 el expediente a la Fiscal\u00eda para que iniciara las investigaciones penales correspondientes.308 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, el TEDH encontr\u00f3 que la gestaci\u00f3n subrogada plantea cuestiones \u00e9ticas complejas. Observ\u00f3 que no existe un consenso en cuanto a su legalidad y frente al reconocimiento jur\u00eddico de la relaci\u00f3n entre los padres intencionales y los ni\u00f1os concebidos con ayuda de este m\u00e9todo en el extranjero. En este sentido, los Estados tienen, en principio, un amplio margen de apreciaci\u00f3n para decidir si autorizan o no la gestaci\u00f3n subrogada y si reconocen o no las relaciones jur\u00eddicas paternofiliales entre los padres intencionales y los ni\u00f1os.309 No obstante, afirm\u00f3 que, como la relaci\u00f3n jur\u00eddica paternofilial es un aspecto esencial de la identidad de las personas, resulta admisible que este margen de apreciaci\u00f3n sea reducido.310 En ese sentido, en el caso concreto, concluy\u00f3 que el respeto a la vida privada \u201cexige que toda persona pueda establecer los detalles de su identidad como ser humano individual, lo que incluye la relaci\u00f3n legal paternofilial.\u201d311 Por ello, al negarse a inscribir los datos de los ni\u00f1os en las partidas de nacimiento a pesar de que hab\u00edan sido reconocidos en otro pa\u00eds como hijos de los demandantes, Francia menoscab\u00f3 la identidad de los ni\u00f1os.312 As\u00ed, aunque acepta que Francia desee disuadir a sus nacionales de ir al extranjero a acudir a TRHA prohibidas en su territorio, los efectos de no reconocer la relaci\u00f3n jur\u00eddico paternofilial entre los ni\u00f1os concebidos mediante la gestaci\u00f3n subrogada y los padres intencionales afectan de manera sustancial el derecho a la vida privada de los ni\u00f1os.313\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, en el caso Paradiso y Campanelli c. Italia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunci\u00f3 sobre el caso de una pareja italiana que, ante la imposibilidad de tener un hijo a trav\u00e9s de la FIV, celebraron un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada con una compa\u00f1\u00eda en Rusia. \u00a0El beb\u00e9 naci\u00f3 en 2010, fue registrado como hijo de los italianos de conformidad con la legislaci\u00f3n rusa y fue llevado al territorio italiano infringiendo la legislaci\u00f3n italiana relativa a la adopci\u00f3n y a la gestaci\u00f3n subrogada. Por lo anterior, se iniciaron investigaciones a nivel interno y, al encontrar que no exist\u00eda ning\u00fan v\u00ednculo gen\u00e9tico entre el se\u00f1or Campanelli y el ni\u00f1o, el tribunal de menores decidi\u00f3 separarlo de la pareja y ordenar la emisi\u00f3n de un nuevo certificado de nacimiento.314 En este caso, el TEDH concluy\u00f3, por un lado, que no hab\u00eda existido vida familiar, debido a la ausencia de un v\u00ednculo biol\u00f3gico y la poca duraci\u00f3n de la relaci\u00f3n de la pareja con el ni\u00f1o. Por otro lado, que si bien hab\u00eda existido una interferencia a la vida privada de la pareja, no existi\u00f3 una violaci\u00f3n al art\u00edculo 8 del CEDH pues esta hab\u00eda sido conforme a la ley y persegu\u00eda objetivos leg\u00edtimos, de manera que las cortes italianas equilibraron adecuadamente los intereses en juego. Adicionalmente, afirm\u00f3 que, frente a los temas \u00e9ticamente sensibles como la adopci\u00f3n, las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida y la maternidad subrogada, los Estados cuentan con un amplio margen de apreciaci\u00f3n.315 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, el TEDH emiti\u00f3 una opini\u00f3n consultiva relacionada con el reconocimiento en el derecho interno de una relaci\u00f3n jur\u00eddica paternofilial entre un ni\u00f1o nacido mediante gestaci\u00f3n subrogada en un pa\u00eds extranjero y la madre comitente o intencional a ra\u00edz de una solicitud presentada por el Tribunal de Casaci\u00f3n franc\u00e9s. En esta oportunidad, el Tribunal Europeo limit\u00f3 la opini\u00f3n al escenario en que un ni\u00f1o nace en el extranjero a trav\u00e9s de un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada y fue concebido utilizando los gametos del padre comitente y de una tercera donante y en la que la relaci\u00f3n jur\u00eddica paternofilial con el padre comitente ha sido reconocida en la legislaci\u00f3n nacional.316 A su turno, estudi\u00f3 si el art\u00edculo 8317 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) exige que el derecho interno prevea la posibilidad de reconocer la relaci\u00f3n entre un ni\u00f1o que nace en el extranjero mediante un acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada y la madre comitente. Para esto, el TEDH tuvo en cuenta tanto el principio del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o como el alcance del margen de discrecionalidad del que disponen los Estados contratantes.318 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, por un lado, afirm\u00f3 que la falta de reconocimiento de la relaci\u00f3n jur\u00eddica entre un ni\u00f1o o ni\u00f1a y la madre comitente tiene un impacto negativo en varios aspectos del derecho a la vida privada de estos ni\u00f1os, toda vez que los pone en una situaci\u00f3n de inseguridad jur\u00eddica frente a su identidad en la sociedad y, a su vez, los pone en riesgo de que se les niegue la nacionalidad de la madre comitente, de no poder permanecer en el pa\u00eds de residencia de la madre comitente o incluso, de heredar su patrimonio. Por ello, la imposibilidad general y absoluta de reconocer la relaci\u00f3n entre un ni\u00f1o y la madre comitente es incompatible con el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y exige que cada caso sea examinado a la luz de sus circunstancias particulares.319 Por otro lado, consider\u00f3 que el margen de discrecionalidad del que disponen los Estados variar\u00e1 seg\u00fan los hechos, el objeto y el contexto del caso. As\u00ed, si el Consejo de Europa no llega a un consenso sobre c\u00f3mo proceder cuando el caso involucra cuestiones \u00e9ticas o morales de alta complejidad, el margen de discrecionalidad ser\u00e1 amplio, pero si el asunto se relaciona con una faceta de la identidad de la persona, como la relaci\u00f3n paternofilial, dicho margen es limitado.320 Por lo anterior, el TEDH concluy\u00f3 que el derecho de un ni\u00f1o a que se respete su vida privada demanda que la legislaci\u00f3n nacional prevea la posibilidad de reconocer una relaci\u00f3n jur\u00eddica paternofilial con la madre comitente o intencional, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como “madre leg\u00edtima.”321 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, el TEDH estudi\u00f3 si en las circunstancias descritas anteriormente, el respeto por el derecho a la vida privada de un ni\u00f1o requiere que el reconocimiento de la relaci\u00f3n paternofilial con la madre comitente sea mediante la inscripci\u00f3n de los datos del certificado de nacimiento extranjero322 en el registro de nacimiento, matrimonio y defunci\u00f3n nacional o si se admiten otros medios, como la adopci\u00f3n del ni\u00f1o o ni\u00f1a por la madre comitente. Al respecto, el Tribunal consider\u00f3 que los Estados cuentan con un margen de apreciaci\u00f3n para elegir los medios que reconocen la relaci\u00f3n jur\u00eddica paternofilial, dentro de los cuales se encuentra la adopci\u00f3n. Lo importante es que, en cada caso concreto, los medios elegidos puedan ser aplicados con prontitud y eficacia, de tal forma que los ni\u00f1os no permanezcan un largo periodo en una situaci\u00f3n de inseguridad jur\u00eddica frente a su relaci\u00f3n con la madre comitente.323\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se destaca que, para dar respuesta a las anteriores preguntas, el TEDH realiz\u00f3 un estudio de derecho comparado que abarc\u00f3 43 Estados parte del CEDH sin incluir a Francia.324 En este an\u00e1lisis, encontr\u00f3 que no existe un consenso frente a la gestaci\u00f3n subrogada \u2014nueve Estados la permiten, diez la toleran y veinticuatro la proh\u00edben expl\u00edcita o impl\u00edcitamente\u2014 y tampoco sobre el procedimiento para establecer o reconocer la relaci\u00f3n jur\u00eddica entre los ni\u00f1os que nacen a trav\u00e9s de la gestaci\u00f3n subrogada y los padres comitentes o intencionales, pues en algunos Estados es posible la inscripci\u00f3n del certificado de nacimiento extranjero, la adopci\u00f3n o existen procedimientos judiciales que no implican la adopci\u00f3n.325\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. La protecci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional, a partir de diversos mandatos constitucionales326 y disposiciones de tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad327 y que protegen el derecho a la vida, ha afirmado que \u201cla vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa raz\u00f3n el legislador est\u00e1 obligado a adoptar medidas para su protecci\u00f3n.\u201d328 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n de la vida del que est\u00e1 por nacer es una finalidad constitucionalmente imperiosa329 y se encuentra expresamente reconocida en normas nacionales e internacionales. A nivel nacional, la Ley 1098 de 2006330 dispone que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a la vida, a una buena calidad de vida y a un ambiente sano en condiciones de dignidad. Seg\u00fan esta norma, este derecho implica \u201cla generaci\u00f3n de condiciones que les aseguren desde la concepci\u00f3n cuidado, protecci\u00f3n, alimentaci\u00f3n nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educaci\u00f3n, vestuario adecuado, recreaci\u00f3n y vivienda segura dotada de servicios p\u00fablicos esenciales en un ambiente sano.\u201d (Subrayado fuera del texto original). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 4.1 de la CADH fue estudiada por la Corte IDH en el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica. Tras acudir a diversos m\u00e9todos de interpretaci\u00f3n, concluy\u00f3 que la \u201cconcepci\u00f3n\u201d tiene lugar desde la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en el \u00fatero y que la protecci\u00f3n de la vida en gestaci\u00f3n \u201cno es absoluta sino gradual e incremental seg\u00fan su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.\u201d 331\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La protecci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer, a su vez, encuentra fundamento en: (i) la dignidad humana como uno de los valores que inspiran e irradian el ordenamiento jur\u00eddico colombiano332; (ii) la protecci\u00f3n del genoma humano como \u201cla base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia humana y del reconocimiento de su dignidad intr\u00ednseca\u201d333 y (iii) el reconocimiento de\u00a0 \u201cla dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana\u201d334, dentro de los cuales se encuentra el ser en gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Asimismo, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, el Estado colombiano tiene un deber de protecci\u00f3n amplio que se materializa de diferentes maneras. Por un lado, en la adopci\u00f3n de medidas de car\u00e1cter prestacional a favor de la mujer gestante y orientadas tambi\u00e9n a proteger la vida del no nacido. Por otro, en la adopci\u00f3n de normas que sean \u201cnecesarias para prohibir la directa intervenci\u00f3n tanto del Estado como de terceros en la vida que se est\u00e1 desarrollando\u201d.335 As\u00ed, corresponde al legislador \u201cdeterminar en cada caso espec\u00edfico la extensi\u00f3n, el tipo y la modalidad de la protecci\u00f3n a la vida del que est\u00e1 por nacer\u201d y \u201cestablecer las medidas apropiadas para garantizar que dicha protecci\u00f3n sea efectiva\u201d336.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De una lectura conjunta de las normas nacionales e internacionales referidas anteriormente, es oportuno afirmar que la vida del que est\u00e1 por nacer es un bien constitucionalmente protegido que amerita la protecci\u00f3n del Estado. Lo que incluir\u00eda, en procura del derecho fundamental a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, a los ni\u00f1os que nacen como resultado de un procedimiento de gestaci\u00f3n subrogada. Adem\u00e1s, en los casos como el que ocupa la atenci\u00f3n de la Sala, le corresponde al legislador materializar el deber de protecci\u00f3n del no nacido, entre otras cosas, mediante la adopci\u00f3n de normas que resulten necesarias para que la protecci\u00f3n gradual e incremental del que est\u00e1 por nacer sea efectiva en el marco de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida como la gestaci\u00f3n subrogada, \u201csiendo especialmente relevante su garant\u00eda en la etapa m\u00e1s avanzada del periodo de gestaci\u00f3n\u201d. 337 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, esta Sala considera pertinente aclarar que la protecci\u00f3n gradual de la vida en gestaci\u00f3n \u2014 en el marco de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada \u2014 no entrar\u00eda necesariamente en tensi\u00f3n con la autonom\u00eda sexual y reproductiva de la mujer, y con ella, su intenci\u00f3n de interrumpir voluntariamente el embarazo. Esto, en tanto en los acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada \u2014cuando est\u00e1n debidamente regulados y garantizan los derechos humanos\u2014, la mujer gestante de manera aut\u00f3noma y voluntaria decide llevar a t\u00e9rmino un embarazo que se gener\u00f3 por la transferencia a su \u00fatero de un embri\u00f3n conformado por el material gen\u00e9tico de los padres intencionales o terceros donantes. Por lo tanto, no existir\u00eda una voluntad de interrumpir el embarazo que pueda entrar en tensi\u00f3n con la protecci\u00f3n a la vida del que est\u00e1 por nacer.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Los posibles riesgos de la gestaci\u00f3n subrogada y su impacto en materia de derechos humanos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Diferentes organismos internacionales han observado que cuando la figura de la gestaci\u00f3n subrogada no se encuentra debidamente regulada, puede dar lugar a potencializar riesgos que afectan el goce efectivo de los derechos fundamentales de las mujeres gestantes y de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen como resultado de estos procedimientos de reproducci\u00f3n asistida. A continuaci\u00f3n, y por las caracter\u00edsticas del presente caso, se resaltar\u00e1n algunos de los riesgos en materia de derechos humanos que puede tener esta figura en la pr\u00e1ctica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Vulneraci\u00f3n de los derechos humanos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, UNICEF ha alertado sobre la exposici\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a sufrir m\u00faltiples violaciones a los derechos humanos cuando nacen como resultado de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada, especialmente cuando se trata de acuerdos internacionales de gestaci\u00f3n subrogada (AIS). De un lado, destac\u00f3 los siguientes riesgos: (i) la posible vulneraci\u00f3n del derecho de los ni\u00f1os y ni\u00f1as a la identidad y a la posibilidad de conocer sus or\u00edgenes; (ii) la falta de certeza frente a la filiaci\u00f3n legal; (iii) la posibilidad de ser ap\u00e1tridas, especialmente en los AIS, cuando los ni\u00f1os no son reconocidos como nacionales por ning\u00fan Estado y (iv) el riesgo de ser vendidos, pues \u201c[u]na relaci\u00f3n contractual jur\u00eddicamente vinculante entre la mujer gestante y los futuros padres establecida antes del nacimiento, en la que la cesi\u00f3n del ni\u00f1o o ni\u00f1a se condiciona al pago, constituir\u00eda la venta de un ni\u00f1o o ni\u00f1a.\u201d338\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pues bien, los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tienen derecho a la identidad, a conocer sus or\u00edgenes y a su turno, a que se inscriba su nacimiento. Al respecto, UNICEF alert\u00f3 sobre la posibilidad de que los mencionados derechos se vean afectados negativamente con las decisiones que se toman en el marco de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada. Ello, en raz\u00f3n a que no siempre se considera la importancia de \u201crecopilar, almacenar y preservar la informaci\u00f3n sobre la identidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos por gestaci\u00f3n subrogada, para que el ni\u00f1o o ni\u00f1a pueda conocer sus or\u00edgenes\u201d,339 a pesar de que conservar la informaci\u00f3n relevante para su identidad y la posibilidad de conocer sus or\u00edgenes resulta fundamental para su desarrollo f\u00edsico, psicol\u00f3gico. De hecho, la Corte IDH tambi\u00e9n ha alertado sobre los efectos negativos que puede tener la supresi\u00f3n y sustituci\u00f3n de la identidad de una ni\u00f1a, llegando incluso a considerar que, en circunstancias extremas, se trata de una forma particular de desaparici\u00f3n forzada.340 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con el prop\u00f3sito de mitigar los riesgos descritos previamente y garantizar la protecci\u00f3n efectiva de los derechos de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, UNICEF realiz\u00f3 las siguientes recomendaciones; (i) conservar la informaci\u00f3n de cada ni\u00f1o nacido por gestaci\u00f3n subrogada en los sistemas de registro civil y recopilar datos estad\u00edsticos sobre esta TRHA; (ii) incluir en la legislaci\u00f3n nacional la prohibici\u00f3n de la venta y tr\u00e1fico de ni\u00f1os y ni\u00f1as, extendiendo su prohibici\u00f3n a los acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada; (iii) asegurar que los ni\u00f1os reciban una nacionalidad desde su nacimiento y (iv) tener como consideraci\u00f3n primordial, en cualquier decisi\u00f3n que involucre a los ni\u00f1os, su inter\u00e9s superior. Adicionalmente, tambi\u00e9n se puso de presente que, para proteger los derechos de las mujeres gestantes y las ni\u00f1as, se debe evitar la posibilidad de explotaci\u00f3n en los acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada, escenarios que se pueden dar cuando existe coacci\u00f3n y falta de consentimiento informado.341 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional ya ha reconocido la existencia de desaf\u00edos en materia de la filiaci\u00f3n legal de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que se conciben por medio de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Al respecto, ha afirmado que la filiaci\u00f3n es un elemento central para definir el estado civil de las personas y que, teniendo en cuenta las particularidades de las THRA, en su determinaci\u00f3n se le debe dar prevalencia a la voluntad o deseo de ser padre o madre frente a la relaci\u00f3n gen\u00e9tica con un donante que no tiene voluntad de emprender un proyecto parental.342\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Prohibici\u00f3n de la venta de ni\u00f1os y ni\u00f1as \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, la Relatora sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os ha reafirmado que en los procesos de gestaci\u00f3n subrogada resultan aplicables la mayor\u00eda de principios de los derechos humanos propios de los procesos de adopci\u00f3n, entre ellos, el de la prohibici\u00f3n de la venta de ni\u00f1os, la preservaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, las limitaciones en cuanto a las transacciones financieras y la protecci\u00f3n frente a la explotaci\u00f3n.343 Adem\u00e1s, ha resaltado la importancia de que la regulaci\u00f3n nacional en la materia se fundamente en un marco de derechos humanos, de tal forma que se garanticen los derechos fundamentales de todas las partes implicadas.344\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su vez, la Relatora ha alertado sobre el incremento de los contratos internacionales de gestaci\u00f3n subrogada. Esto es, ante la ausencia de normas internacionales en la materia y, a su vez, el surgimiento de una actividad comercial no regulada que puede acarrear pr\u00e1cticas de explotaci\u00f3n.345 De hecho, en el informe que public\u00f3 en el 2018, afirm\u00f3 que \u201c[l]a gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n de car\u00e1cter comercial que se practica actualmente constituye venta de ni\u00f1os conforme a la definici\u00f3n prevista en el derecho internacional de los derechos humanos.\u201d Por lo cual, incluso ante las opiniones diversas frente a la gestaci\u00f3n subrogada, en virtud del art\u00edculo 35 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o,346 los Estados tienen la obligaci\u00f3n de \u201cprohibir la venta de ni\u00f1os y a crear salvaguardias para su prevenci\u00f3n\u201d.347 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A su turno, la Relatora interpret\u00f3 el articulo 2.a) del Protocolo Facultativo de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o relativo a la venta de ni\u00f1os, la prostituci\u00f3n infantil y la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda348 y concluy\u00f3 que la gestaci\u00f3n subrogada puede constituir venta de ni\u00f1os \u201csiempre que la madre de alquiler o un tercero reciban \u2018remuneraci\u00f3n o cualquier otra retribuci\u00f3n\u2019 a cambio de trasladar al ni\u00f1o\u201d. Esto, en tanto los tres elementos de la definici\u00f3n de venta de ni\u00f1os est\u00e1n presentes en la mayor\u00eda de los contratos comerciales de maternidad subrogada, a saber: (a) la remuneraci\u00f3n o pago; (b) el traslado f\u00edsico o jur\u00eddico del ni\u00f1o y (c) el intercambio del pago por el traslado.349\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan la Relatora, la gestaci\u00f3n subrogada de car\u00e1cter comercial puede llevarse a cabo sin que constituya venta de ni\u00f1os si queda claro que no hay pago por el traslado del ni\u00f1o. Precis\u00f3 que para ello se requiere del cumplimiento de dos condiciones. Por un lado, que la mujer gestante tenga la calidad de madre al momento del parto y que no est\u00e9 obligada contractualmente a participar en el traslado jur\u00eddico o f\u00edsico del ni\u00f1o o ni\u00f1a, pues este acto debe ser gratuito y altruista y no puede derivarse de obligaciones jur\u00eddicas o contractuales, y de otro lado, que la mujer reciba todos los pagos por el \u201cservicio\u201d de gestaci\u00f3n \u201cantes del traslado jur\u00eddico o f\u00edsico del ni\u00f1o con posterioridad al parto, y todos los pagos deber\u00e1n tener car\u00e1cter no reembolsable, aunque la madre de alquiler opte por conservar la patria potestad y la responsabilidad paterna, condiciones que deben establecerse expresamente en el contrato.\u201d350 Las consideraciones sobre la importancia de regular la gestaci\u00f3n subrogada, en particular cuando se trata de AIS fueron reiterados en su informe de 2019. 351 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Explotaci\u00f3n sexual de las mujeres \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, el Grupo de trabajo sobre la cuesti\u00f3n de la discriminaci\u00f3n contra mujeres y ni\u00f1as en la legislaci\u00f3n y la pr\u00e1ctica tambi\u00e9n alert\u00f3 sobre la posibilidad de que la gestaci\u00f3n subrogada se convierta en una forma de explotaci\u00f3n reproductiva de la mujer en escenarios en los que, debido a la pobreza y la falta de oportunidades y de opciones, las mujeres se ven empujadas hacia \u201cel mundo de la trata de personas, las formas contempor\u00e1neas de esclavitud y los contratos de gestaci\u00f3n subrogada con fines de explotaci\u00f3n, que pueden dar lugar a diversas formas de confinamiento, explotaci\u00f3n y violencia.\u201d352 (Subrayado fuera del texto original)\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A este riesgo de explotaci\u00f3n est\u00e1n especialmente expuestas las mujeres que se encuentran en contextos de vulnerabilidad como consecuencia de la pobreza, la falta de educaci\u00f3n y diversas formas de discriminaci\u00f3n. 353 Adem\u00e1s, se ha reconocido que las pr\u00e1cticas abusivas de gestaci\u00f3n subrogada \u201ctienen lugar en contextos no regulados, a menudo en casos en que aspirantes a progenitor de pa\u00edses occidentales emplean intermediarios con \u00e1nimo de lucro para contratar a madres de alquiler vulnerables de pa\u00edses en desarrollo.\u201d354 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
* Delito de trata de personas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuarto lugar e intr\u00ednsecamente relacionado con los riesgos descritos anteriormente, se ha alertado sobre el riesgo de trata de personas, del cual pueden ser v\u00edctimas tanto las mujeres gestantes como los ni\u00f1os que nacen de la aplicaci\u00f3n de esta TRHA. Esto es, porque como se explic\u00f3, en el caso de las mujeres, por las condiciones de vulnerabilidad que las rodean, as\u00ed como la posibilidad de que a trav\u00e9s de la gestaci\u00f3n subrogada sean sometidas a explotaci\u00f3n sexual, pueden ser v\u00edctimas a su vez de trata de personas. Adem\u00e1s, porque existe una prohibici\u00f3n para el caso de la mujer gestante que aporta sus propios \u00f3vulos, pues esto supondr\u00eda entregar a su hijo biol\u00f3gico a cambio de una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica, lo que constituye trata de personas. Y en el caso de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, por el riesgo de que esta pr\u00e1ctica de lugar a la venta de ni\u00f1os, en raz\u00f3n al pago de una remuneraci\u00f3n econ\u00f3mica y al traslado del ni\u00f1o de un lugar a otro. Avizoradas estas alertas, tanto la comunidad internacional como esta Corporaci\u00f3n han expresado su preocupaci\u00f3n, m\u00e1xime cuando persiste una ausencia de regulaci\u00f3n en la materia, sobre todo, en pa\u00edses en v\u00edas de desarrollo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El delito de trata de personas se encuentra tipificado en el art\u00edculo 188-A del C\u00f3digo Penal355 y, a su vez, definido en el Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Ni\u00f1os, que complementa la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Protocolo de Palermo).356 De acuerdo con el C\u00f3digo Penal colombiano, quien capte, traslade, acoja o reciba a una persona con fines de explotaci\u00f3n incurrir\u00e1 en el delito de trata de personas.357 A su vez, el Protocolo dispuso que el consentimiento de la v\u00edctima a toda forma de explotaci\u00f3n no se tendr\u00e1 en cuenta cuando se recurra a los medios se\u00f1alados anteriormente, y para el caso de los ni\u00f1os, aunque no se recurra a ninguno de estos medios, su captaci\u00f3n, traslado, transporte, acogida o recepci\u00f3n con fines de explotaci\u00f3n ser\u00e1 considerada trata de personas. 358 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora, en el marco de acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada, se ha alertado sobre la posible configuraci\u00f3n de trata de personas. Al respecto, desde la Sentencia T-968 de 2009 y tras aclarar, con base en la doctrina, la definici\u00f3n de la gestaci\u00f3n subrogada359, la Corte Constitucional aclar\u00f3 que la mujer que gesta y da a luz no puede aportar sus \u00f3vulos, pues esto supondr\u00eda que una mujer \u201cse compromete a entregar su hijo biol\u00f3gico a cambio de una suma de dinero, la cual si est\u00e1 prohibida en nuestro ordenamiento por constituir trata de seres humanos.\u201d 360 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia se pronunci\u00f3 en casaci\u00f3n sobre un caso en el cual le entregaron a una mujer que deseaba ser madre un beb\u00e9 reci\u00e9n nacido a cambio de siete millones de pesos exigidos como \u201chonorarios\u201d por la gesti\u00f3n de la supuesta adopci\u00f3n por parte de los intermediarios.361 Aunque el origen del beb\u00e9 no era claro, en esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia concluy\u00f3 que se configur\u00f3 el delito de trata de personas, en el cual \u201cla acci\u00f3n prohibida es la de instrumentalizar o cosificar a una persona como si fuera una mercanc\u00eda.\u201d 362 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, en pa\u00edses con vac\u00edos normativos, el delito de trata de personas ha sido catalogado, tanto por esta Corporaci\u00f3n como por la comunidad internacional, como un potencial riesgo derivado de la pr\u00e1ctica de maternidad subrogada. Por lo cual, el Comit\u00e9 CEDAW ha recomendado aplicar una legislaci\u00f3n de lucha contra la trata de personas amplia de tal forma que se pueda combatir la trata con fines de, entre otras cosas, \u201cpr\u00e1cticas abusivas de gestaci\u00f3n subrogada y venta de ni\u00f1os.\u201d363\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Sala concluye con preocupaci\u00f3n que la falta de regulaci\u00f3n gestaci\u00f3n subrogada, puede generar y aumentar riesgos que afectan los derechos fundamentales de las mujeres y de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen como resultado de la gestaci\u00f3n subrogada, especialmente cuando no se encuentra debidamente delimitada en la legislaci\u00f3n. En particular, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n encuentra que la gestaci\u00f3n subrogada:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Puede exponer a los ni\u00f1os y ni\u00f1as a ser ap\u00e1tridas, a una incertidumbre sobre su filiaci\u00f3n legal y a sufrir violaciones a sus derechos a la identidad y a conocer sus or\u00edgenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Aumenta el riesgo de que ni\u00f1os y ni\u00f1as sean vendidos, en aquellos casos en los que la mujer gestante recibe una remuneraci\u00f3n a cambio de trasladar jur\u00eddica o f\u00edsicamente al ni\u00f1o.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. Puede generar escenarios propicios para la explotaci\u00f3n reproductiva e instrumentalizaci\u00f3n del cuerpo de la mujer, especialmente cuando las mujeres que se involucran en acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada viven en condiciones de vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n resolver\u00e1 en orden ambos problemas jur\u00eddicos. En primer lugar, comenzar\u00e1 por analizar si el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto del Consulado de Colombia en Orlando, Florida, le vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ, hija del accionante y quien naci\u00f3 como resultado de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada, al negarle la expedici\u00f3n del pasaporte con su nuevo nombre. En segundo lugar, resolver\u00e1 si las entidades del orden nacional cumplen con las obligaciones impuestas en virtud del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n y derivadas del derecho internacional de los derechos humanos para proteger a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen como resultado de la gestaci\u00f3n subrogada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, la Sala encuentra que el Ministerio de Relaciones Exteriores no desconoci\u00f3 el principio del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ ni vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre de la ni\u00f1a, al negarle la expedici\u00f3n de su nuevo pasaporte.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Relaciones Exteriores no desconoci\u00f3 el principio del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como fue desarrollado anteriormente, la comunidad internacional ha identificado los riesgos de que los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen como resultado de la gestaci\u00f3n subrogada se vean expuestos a sufrir m\u00faltiples violaciones a sus derechos humanos. Entre ellos, el riesgo de que los ni\u00f1os nacidos en virtud de un AIS no sean reconocidos como nacionales de alg\u00fan Estado, y por consiguiente, se vean inmersos en una condici\u00f3n de apatridia.365 El t\u00e9rmino \u201cap\u00e1trida\u201d se refiere \u201ca toda persona que no sea considerada como nacional suyo por ning\u00fan Estado, conforme a su legislaci\u00f3n\u201d366. As\u00ed, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n analizar\u00e1 si, en el momento en que se neg\u00f3 la expedici\u00f3n del nuevo pasaporte a la ni\u00f1a EZ, se configur\u00f3 un riesgo de apatridia que haya vulnerado su inter\u00e9s superior.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan consta en su registro civil, la ni\u00f1a EZ naci\u00f3 el X de Y de 2020 y fue registrada, por primera vez, el Z de X de 2020. Atendiendo a que en este registro se consign\u00f3 a la se\u00f1ora BGO \u2014gestante subrogada y nacional colombiana\u2014 como la madre de la ni\u00f1a, se le otorg\u00f3 a esta ultima la nacionalidad colombiana. En consecuencia, el 7 de octubre de 2020, el Ministerio de Relaciones Exteriores le expidi\u00f3 un pasaporte colombiano a la ni\u00f1a EZ. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, seg\u00fan se registra en el pasaporte de la ni\u00f1a, el 4 de noviembre de 2020 sali\u00f3 del territorio colombiano con su padre, el se\u00f1or MRZ. As\u00ed, fue luego de la salida del territorio colombiano que se impugn\u00f3 la maternidad (demanda admitida el 05 de febrero de 2021) y que se emiti\u00f3 sentencia favorable, el 20 de mayo de 2021, en la cual el Juzgado D\u00e9cimo de Familia de Bogot\u00e1 decidi\u00f3 declarar que la se\u00f1ora BGO no era la madre de la ni\u00f1a y se ofici\u00f3 a la Notar\u00eda y\/o a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil a que realizara las anotaciones correspondientes en el registro civil. En atenci\u00f3n a esto, el 22 de junio de 2021, la Notar\u00eda X de Bogot\u00e1 expidi\u00f3 un nuevo registro civil de nacimiento en el cual se modific\u00f3 el nombre de la ni\u00f1a eliminando el apellido de la gestante subrogada y respecto a la madre se indic\u00f3 \u201csin informaci\u00f3n\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En raz\u00f3n al cambio de nombre, el 3 de diciembre de 2022, MRZ solicit\u00f3 ante el Consulado de Colombia en Orlando, Florida, la expedici\u00f3n de un pasaporte con el nuevo nombre de su hija. No obstante, seg\u00fan el accionante esta solicitud le fue negada de manera verbal afirmando que la ni\u00f1a no era colombiana por haber nacido mediante un proceso de gestaci\u00f3n subrogada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este sentido, aunque pudo existir un riesgo de apatridia de la ni\u00f1a desde el momento en que se modific\u00f3 su registro civil, y por consiguiente, se le priv\u00f3 de la nacionalidad colombiana, hasta que se le concede su nacionalidad estadounidense, la Sala advierte que dicho riesgo no se configur\u00f3. Pues bien, para la Sala es posible presumir que el padre la registr\u00f3 como nacional estadounidense despu\u00e9s del 4 de noviembre de 2020 \u2014fecha en la que salieron del pa\u00eds\u2014 y antes del 22 de junio de 2021 \u2014cuando se expidi\u00f3 el nuevo registro civil de nacimiento\u2014. En cualquier caso, si bien la determinaci\u00f3n de la condici\u00f3n de ap\u00e1trida est\u00e1 en cabeza del Ministerio de Relaciones Exteriores,367 el riesgo de apatridia que se pudo haber materializado no es atribuible a la entidad accionada, sino al hecho jur\u00eddico de la impugnaci\u00f3n de la maternidad y de la modificaci\u00f3n del registro civil de la ni\u00f1a, en los cuales la entidad accionada no tuvo injerencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n concluye que el Ministerio de Relaciones Exteriores no desconoci\u00f3 el principio del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ al negar la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte colombiano. Sin embargo, como se explicar\u00e1 m\u00e1s adelante, la Sala advierte que la situaci\u00f3n de los dem\u00e1s ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen como resultado de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada puede no ser la misma, en tanto pueden arribar a pa\u00edses donde esta pr\u00e1ctica est\u00e1 prohibida y queden en una situaci\u00f3n de apatridia y desprotecci\u00f3n, lo que hace necesario que se le d\u00e9 prelaci\u00f3n al inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen a trav\u00e9s de la gestaci\u00f3n subrogada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Relaciones Exteriores no le vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre de la ni\u00f1a EZ al negarle la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n concluye que el Ministerio de Relaciones Exteriores tampoco le vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre a EZ, hija del accionante. Esto es, por el hecho concreto de que la ni\u00f1a ya cuenta con otra nacionalidad y seg\u00fan la entidad accionada, conforme a la normativa actual, la ni\u00f1a no tiene derecho a la nacionalidad colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La ni\u00f1a EZ es nacional estadounidense, por lo que puede gozar efectivamente de sus derechos fundamentales a la nacionalidad y al nombre \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el derecho fundamental a la nacionalidad. Con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, la Sala pudo constatar que la ni\u00f1a EZ es nacional estadounidense. Tal como lo inform\u00f3 el accionante el 27 de julio de 2023 en su respuesta al Auto de pruebas, la ni\u00f1a es estadounidense. A su turno, en la comunicaci\u00f3n que remiti\u00f3 el d\u00eda anterior \u2014por medio de la cual desisti\u00f3 del proceso de tutela ya seleccionado para revisi\u00f3n por parte de esta Corporaci\u00f3n\u2014 afirm\u00f3 que los derechos fundamentales de su hija no fueron vulnerados en tanto como ciudadana norteamericana goza de esas mismas prerrogativas. Por ello, no puede entonces endilg\u00e1rsele responsabilidad al Ministerio de Relaciones Exteriores por la vulneraci\u00f3n de su derecho fundamental a la nacionalidad de EZ, cuando ella ya es titular de \u00e9l, gracias a que el padre es nacional de Estados Unidos, lo que le confiere a ella el mismo derecho, razonamiento que realiz\u00f3 cuando quiso desistir del amparo constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se dispuso anteriormente, el derecho fundamental a la nacionalidad es el \u201cv\u00ednculo legal que une a un Estado con un individuo\u201d con independencia de cu\u00e1l sea ese Estado. Dicho en otras palabras, para que se garantice el derecho fundamental a la nacionalidad, el Estado colombiano no debe, necesariamente, proveer la nacionalidad colombiana, sino que basta con que el individuo ostente cualquier otra nacionalidad que provea cualquier otro Estado. En parte, porque la desprotecci\u00f3n derivada de una presunta transgresi\u00f3n del derecho fundamental a la nacionalidad se deriva no por el supuesto de no tener la nacionalidad colombiana, sino del hecho de que el individuo carezca de nacionalidad alguna, en cuyo caso, entrar\u00eda en el escenario de la protecci\u00f3n por su condici\u00f3n de apatridia. Y como lo expuso previamente la entidad accionada, al consultarle al Grupo Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Direcci\u00f3n de Asuntos Jur\u00eddicos Internacionales, tampoco se encontr\u00f3 solicitud al respecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre el derecho fundamental al nombre. Esta Corporaci\u00f3n tampoco encuentra vulneraci\u00f3n alguna al derecho fundamental al nombre de EZ por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el nombre es un atributo de la personalidad que distingue a cada individuo, un derecho inherente a todas las personas y una garant\u00eda con dimensiones constitucionales, pues a trav\u00e9s de \u00e9l se goza de otras prerrogativas como la filiaci\u00f3n, el parentesco y la nacionalidad. Al respecto, la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os de las Naciones Unidas se\u00f1al\u00f3 que los derechos de los ni\u00f1os a registrar su nacimiento, a tener un nombre, una nacionalidad y a tener una familia no debe verse mermada por su m\u00e9todo de nacimiento, incluyendo la gestaci\u00f3n subrogada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, la Sala de Revisi\u00f3n considera que la entidad accionada no le vulner\u00f3 el derecho fundamental al nombre a la hija del accionante. De una parte, porque no se avizora impedimento alguno para que la ni\u00f1a EZ pueda hacer uso de su nombre en Colombia, el cual se encuentra debidamente consignado en su registro civil de nacimiento. Tan es as\u00ed, que el Juzgado D\u00e9cimo de Familia de Bogot\u00e1 acogi\u00f3 las pretensiones del accionante de cambiarle el nombre a la ni\u00f1a y de consignarlo en un nuevo registro civil de nacimiento. De otra parte, porque aquel tambi\u00e9n goza de protecci\u00f3n por parte del Gobierno de los Estados Unidos, quien le otorg\u00f3 la nacionalidad, para que con \u00e9l pudiese hacer uso de los atributos propios de su personalidad en ese pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Relaciones Exteriores no le vulner\u00f3 el derecho fundamental a la igualdad a la ni\u00f1a, pues la negativa en la expedici\u00f3n del pasaporte se fundament\u00f3 en argumentos constitucionales y legales y no discriminatorios. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n reitera que la negativa del Ministerio en expedir el pasaporte de la ni\u00f1a EZ se bas\u00f3 en que aquella no cumpl\u00eda con las dos condiciones establecidas en el art\u00edculo 96 Superior y en el art\u00edculo 1 de la Ley 43 de 1993. Ninguna de estas condiciones hace referencia al m\u00e9todo utilizado para procrear o a si se utiliz\u00f3 o no un TRHA, pues refieren \u00fanicamente los criterios de ius soli, ius sangini y ius domicili, los cuales se refieren a que los padres hayan nacido en Colombia, que alguno de ellos sea natural colombiano o que siendo los padres extranjeros, alguno de ellos estuviese domiciliado en el pa\u00eds al momento del nacimiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al respecto, el accionante sostuvo que el Ministerio se est\u00e1 \u201cinventando formas en las que se puede perder la nacionalidad\u201d que no est\u00e1n contempladas en la Ley 49 de 1993. Pues, a su juicio, cuando un ni\u00f1o nace fruto de un vientre subrogado adquiere la nacionalidad de su madre subrogada y la \u00fanica forma de perderla es renunciando a ella, por lo que afirmar que los nacidos de una madre subrogada colombiana no son nacionales colombianos constituye una discriminaci\u00f3n. A su turno, se\u00f1al\u00f3 que el Consulado de Colombia en Orlando, cuando le neg\u00f3 la expedici\u00f3n del pasaporte a su hija, afirm\u00f3 de manera verbal que la ni\u00f1a no era colombiana por haber nacido mediante un proceso de gestaci\u00f3n subrogada.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso sub judice, la Sala concluye que el Consulado no le vulner\u00f3 el derecho a la igualdad a la ni\u00f1a EZ, pues la negativa de expedirle el pasaporte a la ni\u00f1a se fundament\u00f3 en lo que la Constituci\u00f3n y la ley establecen, por lo que no incurri\u00f3 en ning\u00fan tratamiento diferenciado injustificado al momento de negar la expedici\u00f3n de su pasaporte. Si bien el se\u00f1or MRZ argument\u00f3 que la respuesta dada por la Misi\u00f3n Diplom\u00e1tica se fundament\u00f3 en un criterio discriminatorio consistente en que los ni\u00f1os nacidos como resultado de la gestaci\u00f3n subrogada no tienen derecho a la nacionalidad colombiana, \u00e9ste no adjunto prueba de ello, en parte porque \u00e9sta se dio verbalmente. Ahora, con independencia de lo anterior, durante el tr\u00e1mite de tutela, la entidad accionada confirm\u00f3 por escrito que efectivamente hab\u00eda negado la solicitud de expedici\u00f3n del pasaporte, no con base en la raz\u00f3n referida por el accionante, sino con fundamento en las condiciones que establece la Constituci\u00f3n y la ley para adquirir la nacionalidad colombiana por nacimiento, lo que la Sala encuentra razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Indistintamente de lo anterior, persiste la preocupaci\u00f3n de la Sala de qu\u00e9 pasa con los dem\u00e1s ni\u00f1os que se encuentran en situaciones similares a las de la hija del accionante, pero que al no tener otra nacionalidad, al salir del pa\u00eds quedan en una situaci\u00f3n de apatridia y de total desprotecci\u00f3n. M\u00e1xime, cuando persiste el vac\u00edo regulatorio que le impide a las entidades del orden nacional que tienen alguna responsabilidad, directa o indirecta, en estos casos, actuar de conformidad. Sin embargo, a pesar de esta incertidumbre jur\u00eddica, la realidad es que conforme lo dicta la Constituci\u00f3n y los instrumentos que integran el bloque de constitucionalidad, el Estado \u2014y por consiguiente las autoridades p\u00fablicas\u2014 tienen la obligaci\u00f3n de velar por el desarrollo arm\u00f3nico e integral de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, incluyendo a los que nacen por medio de procesos de gestaci\u00f3n subrogada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, proceder\u00e1 esta Sala \u2014en uso de sus facultades ultra y extra petita\u2014 a pronunciarse sobre esta problem\u00e1tica en general y a hacerle un llamado a las entidades que tienen alguna incidencia en estos casos, para que act\u00faen en consonancia con las obligaciones que les impone la Constituci\u00f3n y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en pro de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen como resultado de este mecanismo de reproducci\u00f3n humana asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Congreso de la Rep\u00fablica, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil \u2014entre las dem\u00e1s entidades competentes\u2014 tienen el deber de cumplir con su obligaci\u00f3n de corresponsabilidad y con las obligaciones internacionales en materia de los derechos humanos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen producto de la gestaci\u00f3n subrogada \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta Corporaci\u00f3n, despu\u00e9s de analizar el caso sub examine, as\u00ed como la situaci\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen como resultado de procesos de gestaci\u00f3n subrogada transnacional en general, ha constatado varias situaciones constitucionalmente problem\u00e1ticas que ameritan el pronunciamiento del juez constitucional. Y con \u00e9l, un llamado a las entidades del orden nacional entre las que se encuentran el Congreso de la Rep\u00fablica, el ICBF y la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia, para que act\u00faen de cara a sus obligaciones constitucionales e internacionales y mitiguen \u2014en lo posible\u2014 estas situaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Conforme lo dicta el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n, \u201c[l]a familia, la sociedad y el Estado tienen la obligaci\u00f3n de asistir y proteger al ni\u00f1o para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanci\u00f3n de los infractores.\u201d A su turno, conforme lo establece la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de los Ni\u00f1os, los Estados parte tienen la obligaci\u00f3n de adoptar medidas contra el tr\u00e1fico il\u00edcito de ni\u00f1os al extranjero y aquellas de \u00edndole legislativa, administrativa, social o educativa para proteger a los ni\u00f1os de cualquier tipo de abuso. Entre ellas, se pueden incluir programas sociales que le brinden asistencia al ni\u00f1o a quienes cuidan de \u00e9l, as\u00ed como mecanismos de prevenci\u00f3n, identificaci\u00f3n, investigaci\u00f3n, tratamiento y seguimiento a estos casos. 368 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora, las situaciones constitucionalmente problem\u00e1ticas que llaman la atenci\u00f3n de esta Sala son las siguientes. De un lado, la utilizaci\u00f3n de instituciones y\/o procesos jur\u00eddicos que no son propios de los m\u00e9todos de gestaci\u00f3n subrogada, como lo es el proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad y la consecuente modificaci\u00f3n en el registro civil de nacimiento, la cual puede conllevar a un riesgo de apatridia de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que salen del pa\u00eds o de tr\u00e1fico y\/o explotaci\u00f3n sexual, pues se suprimen datos personales de sus documentos de identificaci\u00f3n, lo que los sit\u00faa en una condici\u00f3n de extrema vulnerabilidad, pues entorpece el v\u00ednculo que tiene el ni\u00f1o con el Estado, y con \u00e9l, su posibilidad de protegerlo. Al respecto, como se dispuso anteriormente, esta Sala considera que los documentos de identidad no deber\u00edan alterarse por completo, al menos, para que el Estado pueda proteger la seguridad jur\u00eddica del ni\u00f1o y efect\u00fae el debido control sobre su nacionalidad, filiaci\u00f3n, nombre y, en general, refuerce el control migratorio correspondiente. A su vez, preservar la informaci\u00f3n sobre la identidad de estos ni\u00f1os y ni\u00f1as resulta relevante para garantizar su derecho a la identidad y a conocer sus or\u00edgenes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, como se expuso previamente, existe un vac\u00edo jur\u00eddico en materia de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, lo que impacta en el que hacer de las autoridades involucradas, sobre todo, cuando se enfrentan a tener que determinar con certeza cu\u00e1ndo la extracci\u00f3n internacional de los ni\u00f1os es regular o irregular. Por ello, se estima necesario propender por una intervenci\u00f3n integral que le permita a las instituciones, conforme lo dicta la normativa actual, estar al tanto de c\u00f3mo operan estos procedimientos, y sobre todo, cu\u00e1ndo hay lugar al traslado trasnacional de ni\u00f1os. Al respecto, el ICBF se\u00f1al\u00f3 en su intervenci\u00f3n que no existe un marco legal que defina reglas claras, que resulta problem\u00e1tico que la mayor\u00eda de los padres biol\u00f3gicos sean extranjeros \u2014lo que impide resolver la situaci\u00f3n jur\u00eddica del ni\u00f1o\u2014 y que la adopci\u00f3n no resuelve \u00edntegramente el asunto. Ello reitera a\u00fan m\u00e1s la importancia de que el Estado verifique las circunstancias particulares de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que viven en Colombia, sean colombianos o extranjeros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, le preocupa a esta Sala la falta de informaci\u00f3n estad\u00edstica de cu\u00e1ntos procesos de gestaci\u00f3n subrogada que se llevan a cabo en el pa\u00eds, la calidad de sus intervinientes y sobre todo, la situaci\u00f3n actual de los ni\u00f1os concebidos. En sede de revisi\u00f3n, se constat\u00f3 que en el 2020 se recibieron 16 solicitudes de extranjeros que buscaban recoger un beb\u00e9 reci\u00e9n nacido en virtud de acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada, que en el 2019 se realizaron alrededor de 830 procesos de gestaci\u00f3n subrogada, de los cuales el 74% fueron promovidos por nacionales y el 26% por extranjeros. Por lo dem\u00e1s, se adujo que no se ten\u00edan datos certeros que permitieran dar cumplimiento a las obligaciones internacionales. En este entendido, la Sala comparte esta preocupaci\u00f3n, pues sin informaci\u00f3n certera y confiable, cualquier medida que se adelante de parte del Estado, es incierta.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Atendiendo a estas situaciones constitucionalmente problem\u00e1ticas, esta Sala procede a hacerle un llamado a las autoridades implicadas, en particular al Congreso de la Rep\u00fablica, al ICBF y a Migraci\u00f3n Colombia, con el prop\u00f3sito de que sean ellas quienes adopten las medidas de contenci\u00f3n necesarias de cara a dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y aquellas derivadas del derecho internacional de derechos humanos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El Congreso de la Rep\u00fablica tiene la obligaci\u00f3n de regular los procesos de\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0gestaci\u00f3n subrogada en Colombia \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, en ejercicio de sus competencias constitucionales, le recuerda al Congreso de la Rep\u00fablica la necesidad de legislar la figura de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, y en particular, incluir: (i) la forma en que se regular\u00e1 la gestaci\u00f3n subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias espec\u00edficas y (ii) la importancia de darle prelaci\u00f3n al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la garant\u00eda de los derechos de la ni\u00f1ez. Por \u00faltimo, se invita al legislativo a considerar otros elementos, entre ellos, (iii) el enfoque de g\u00e9nero y la protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres gestantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha advertido la falta de regulaci\u00f3n en cuanto a la gestaci\u00f3n subrogada369 y otras TRHA370 y, en consecuencia, la imperiosa necesidad de que el Congreso cumpla con su obligaci\u00f3n de legislar sobre la materia.371 Esto, en tanto estas t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana plantean una serie de cuestiones legales, \u00e9ticas y sociales que requieren de un amplio debate en el legislativo. No obstante, pese a lo dictado por esta Corte y a los intentos por regular lo concerniente a la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia,372 los cuales han respondido \u2014en cierta medida\u2014 a los lineamientos dictados por esta Corporaci\u00f3n en la Sentencia T-968 de 2009, estos fueron archivados. Por lo cual, subsiste la preocupaci\u00f3n de esta Corte por la inseguridad jur\u00eddica que existe en torno al tema, al igual que los riesgos en materia de derechos humanos previamente referidos, y la cual solamente se suple mediante la expedici\u00f3n de una regulaci\u00f3n integral, asunto que escapa de la \u00f3rbita del juez constitucional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ciertamente, el an\u00e1lisis del caso sub examine tambi\u00e9n le permiti\u00f3 a esta Sala advertir los riesgos que se derivan de que aprovechando el vac\u00edo legal existente, se emplee la figura de la gestaci\u00f3n subrogada como un mecanismo para hacer el tr\u00e1nsito hac\u00eda el extranjero de ni\u00f1os concebidos y nacidos en territorio colombiano sin ning\u00fan tipo de control o seguimiento. Al respecto, esta Sala de Revisi\u00f3n llama la atenci\u00f3n de que si bien la ni\u00f1a obtuvo, en el momento de su nacimiento, un registro civil de nacimiento que le otorg\u00f3 derecho a la nacionalidad colombiana, se hizo aprovech\u00e1ndose de un vac\u00edo normativo e incluso empleando una informaci\u00f3n err\u00f3nea, pues, en el primer registro se manifest\u00f3 como cierto que la madre biol\u00f3gica era BGO para contar con su anuencia y lograr ulteriormente transportar a la infante fuera del territorio colombiano. Y una vez en territorio extranjero, a sabiendas de quien dio la autorizaci\u00f3n de salida del pa\u00eds no era la madre biol\u00f3gica, se procedi\u00f3 a impugnar su maternidad. Situaciones constitucionalmente problem\u00e1ticas que, a todas luces, pueden evitarse con la expedici\u00f3n de la debida reglamentaci\u00f3n y el empleo de los controles adecuados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, durante el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela, se observ\u00f3 que diversos intervinientes como el Ministerio de Justicia y del Derecho,373 el ICBF,374 el Centro de Estudios de Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado375 y el Grupo de Acciones P\u00fablicas junto con la Cl\u00ednica Jur\u00eddica contra la Violencia Intrafamiliar y de G\u00e9nero del Consultorio Jur\u00eddico de la Universidad del Rosario,376 tambi\u00e9n observaron la necesidad de regular la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia. Lo anterior, por medio de un marco jur\u00eddico garantista de los derechos humanos de las partes involucradas en estos acuerdos, especialmente de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen concebidos mediante estos procedimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, se le sugiere al Congreso de la Rep\u00fablica definir la forma en que regular\u00e1 la gestaci\u00f3n subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias espec\u00edficas. La primera cuesti\u00f3n que sugiere la Sala se relaciona con el enfoque que deber\u00e1 tener la regulaci\u00f3n. Como fue desarrollado anteriormente, en el derecho comparado se pueden evidenciar tres enfoques de regulaci\u00f3n: la prohibici\u00f3n absoluta, la regulaci\u00f3n altruista y la regulaci\u00f3n comercial o libre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En oportunidades anteriores, la Corte Constitucional ya ha indicado que, dentro de las condiciones para regular esta THRA, se requer\u00eda que el m\u00f3vil de la mujer gestante deb\u00eda ser altruista \u2014ayudar a otras personas\u2014 m\u00e1s no un fin lucrativo.377 Adem\u00e1s, este enfoque fue acogido en los \u00faltimos dos proyectos de ley presentados en el Congreso378 y, aunque las posturas frente a la gestaci\u00f3n subrogada son diversas, algunos intervinientes en el presente caso coincidieron en que la regulaci\u00f3n deb\u00eda tener un car\u00e1cter altruista379 y proscribir visiones comercialistas.380\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, la legislaci\u00f3n debe propender por la garant\u00eda de los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que nacen a trav\u00e9s de la gestaci\u00f3n subrogada y considerar su inter\u00e9s superior. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido que el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o debe guiar las actuaciones de los particulares y los funcionarios p\u00fablicos en las que se involucren ni\u00f1os y ni\u00f1as.381 Este mandato se deriva de disposiciones constitucionales,382 legales383 y del bloque de constitucionalidad.384 As\u00ed, la prevalencia de los derechos de la ni\u00f1ez debe irradiar en la \u201cexpedici\u00f3n, interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de todas las normas de justicia imputable a los menores\u201d385 y orientar \u201cla promoci\u00f3n de pol\u00edticas y la realizaci\u00f3n de acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar.\u201d386 Sobre todo, de parte de las entidades del orden nacional.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, como fue desarrollado anteriormente, los acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada pueden suponer un riesgo para los derechos fundamentales de ni\u00f1os y ni\u00f1as, sobre todo, cuando aquella es efectuada de forma transnacional. Por ello, en el supuesto de que el legislador admita esta pr\u00e1ctica, resulta conveniente que incluya disposiciones orientadas a materializar el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os en estas situaciones concretas387 y velar porque la gestaci\u00f3n subrogada no sea vista como un medio que los ponga en cualquier riesgo de desprotecci\u00f3n. En l\u00ednea con lo anterior, se se\u00f1alan tres elementos concretos que pueden contribuir a materializar el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, se debe reconocer expresamente que los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que nacen por medio de la gestaci\u00f3n subrogada tienen los mismos derechos que todos los ni\u00f1os y que estos deben ser respetados y garantizados sin discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n a su forma de nacimiento.388\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo, es necesario prevenir la vulneraci\u00f3n de los derechos de ni\u00f1os y ni\u00f1as a la nacionalidad, as\u00ed como los riesgos de apatridia y la incertidumbre frente a la filiaci\u00f3n legal. Para esto, en armon\u00eda con lo se\u00f1alado por el TEDH y UNICEF, se deben incluir disposiciones normativas dirigidas a: (i) reconocer la relaci\u00f3n jur\u00eddica paternofilial entre el ni\u00f1o o la ni\u00f1a y sus padres intencionales, esto es, quienes tienen la voluntad de emprender un proyecto parental y (ii) regular la nacionalidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as concebidos mediante la gestaci\u00f3n subrogada, especialmente cuando los padres intencionales son extranjeros, lo que puede incluir otorgarle la nacionalidad colombiana de la donante de \u00f3vulos, en caso de que ella sea colombiana y se evidencie un riesgo de apatridia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercero, la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen a trav\u00e9s de acuerdos de gestaci\u00f3n subrogada debe verse reforzada, a trav\u00e9s de: (i) la incorporaci\u00f3n de prohibiciones dirigidas a evitar que la gestaci\u00f3n subrogada se convierta en un veh\u00edculo para la trata de personas, la venta de ni\u00f1os y, a su vez, la incorporaci\u00f3n de salvaguardias para su prevenci\u00f3n; (ii) la creaci\u00f3n de un sistema de seguimiento, vigilancia y control de la garant\u00eda de los derechos de la ni\u00f1ez en los procesos de gestaci\u00f3n subrogada a cargo del ICBF y (iii) la creaci\u00f3n de protocolos de control migratorio para que, en caso de permitirse la gestaci\u00f3n subrogada trasnacional, se controle de manera estricta la salida del territorio nacional de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante esta TRHA. En cualquier escenario, la creaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de estas medidas deber\u00e1 guiarse por el principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica.389\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer y \u00faltimo lugar, la legislaci\u00f3n podr\u00eda incluir un enfoque de g\u00e9nero y protecci\u00f3n de los derechos humanos de las mujeres gestantes.\u00a0 Esta Sala reconoce el impacto diferenciado que tienen las TRHA en las mujeres390 y por consiguiente, considera que la legislaci\u00f3n podr\u00eda: (i) reconocer la autonom\u00eda de las mujeres y su libertad de decidir si participan o no en este tipo de acuerdos, lo que demanda un consentimiento previo, libre e informado; (ii) evitar que se configuren escenarios de explotaci\u00f3n reproductiva y proteger a las mujeres en condiciones de vulnerabilidad (pobreza, baja escolaridad y falta de oportunidades), exigiendo que los centros de reproducci\u00f3n humana asistida se encuentren acreditados, cumplan con altos est\u00e1ndares de calidad y que existan mecanismos de vigilancia y de unificaci\u00f3n de informaci\u00f3n y (iii) incluir una asesor\u00eda y acompa\u00f1amiento a las mujeres gestantes, as\u00ed como capacitaciones a los \u00a0funcionarios de los centros de reproducci\u00f3n humana asistida est\u00e9n capacitados en materia de los derechos humanos de las mujeres.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las entidades del orden nacional tienen la obligaci\u00f3n de proteger los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que, nacidos mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada, salen del pa\u00eds\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala constata que so pena de que exista un vac\u00edo normativo en materia de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, las entidades como el ICBF, la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil \u00a0\u2014 y las dem\u00e1s que tengan competencia en la materia\u2014 tienen la obligaci\u00f3n constitucional e internacional de proteger los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, lo que incluye aquellos que nacen por medio de procesos de gestaci\u00f3n subrogada. De hecho, as\u00ed lo reconoci\u00f3 una de ellas en sede de revisi\u00f3n, pues constat\u00f3 que como consecuencia de la ausencia de regulaci\u00f3n, no ha sido posible atender las problem\u00e1ticas derivadas de la salida de los ni\u00f1os concebidos mediante estos m\u00e9todos de reproducci\u00f3n asistida. Por ello, procede la Sala a hacerle un llamado a las mencionadas entidades para que conforme lo dicta la Constituci\u00f3n y el derecho internacional de los derechos humanos, act\u00faen arm\u00f3nicamente en el marco de la normativa actual y en el \u00e1mbito de sus competencias, y as\u00ed, pongan en pr\u00e1ctica un mecanismo de control m\u00e1s exigente y exhaustivo que atienda a los riesgos mencionados previamente, por lo menos, mientras el Congreso de la Rep\u00fablica expide la regulaci\u00f3n correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed las cosas, por medio de una colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica y una integraci\u00f3n institucional, la Sala insta al ICBF, a Migraci\u00f3n Colombia y a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil \u2014y a las dem\u00e1s entidades que tengan competencia en la materia\u2014 para que, en lo posible, procedan a: (i) crear un sistema de informaci\u00f3n estad\u00edstica que integre los datos de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada que se llevan a cabo en el pa\u00eds, las partes contratantes, entre otros elementos que se consideren relevantes; (ii) estructurar un sistema de seguimiento de los ni\u00f1os concebidos mediante gestaci\u00f3n subrogada que salen del pa\u00eds; (iii) realizar un control estricto y exhaustivo que evite que los ni\u00f1os queden desprotegidos y\/o en una posible condici\u00f3n de apatridia y (iv) dise\u00f1ar capacitaciones en materia de los posibles riesgos que puede acarrear la gestaci\u00f3n subrogada para los funcionarios estatales y los centros de reproducci\u00f3n humana asistida que operan en Colombia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la Sala estima conveniente recordarle a los jueces de la rep\u00fablica, en particular al Juzgado D\u00e9cimo de Familia de Bogot\u00e1, que la utilizaci\u00f3n de instituciones jur\u00eddicas que no son propias de la gestaci\u00f3n subrogada \u2014como lo es el proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad y la modificaci\u00f3n en el registro civil de nacimiento\u2014 puede conllevar a un riesgo de apatridia, de tr\u00e1fico y\/o explotaci\u00f3n sexual de los ni\u00f1os, pues al suprimir sus datos de identificaci\u00f3n personales, se entorpece el v\u00ednculo que tienen con el Estado, y por consiguiente, la posibilidad de \u00e9ste de protegerlos. En consecuencia, la Sala le sugiere a las entidades referidas que \u2014mientras se expide la regulaci\u00f3n correspondiente\u2014 se abstengan de alterar los documentos de identidad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a los que se refiere esta decisi\u00f3n, con el prop\u00f3sito de que el Estado pueda protegerlos y efect\u00fae el debido control sobre su nacionalidad, filiaci\u00f3n, nombre y, en general, refuerce el control migratorio requerido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Conclusiones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, en primer lugar, concluye que el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto del Consulado de Colombia en Orlando no desconoci\u00f3 el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ, hija del accionante. Esto, debido a que no se configur\u00f3 un riesgo de apatridia para la ni\u00f1a y, en todo caso, dicho riesgo no se pudo derivar de una actuaci\u00f3n de la entidad accionada. En segundo lugar, frente al derecho fundamental a la nacionalidad, al nombre y a la igualdad, la Sala no encontr\u00f3 vulneraci\u00f3n alguna por parte de la entidad accionada, por el hecho concreto de que la ni\u00f1a ya cuenta con otra nacionalidad y que seg\u00fan la entidad accionada, conforme a la normativa actual, la ni\u00f1a no tiene derecho a la nacionalidad colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, proceder\u00e1 a confirmar la sentencia del 20 de enero de 2023 proferida por el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 D.C., la cual neg\u00f3 el amparo solicitado por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, pese a que reconoce y valora positivamente los esfuerzos adelantados para legislar sobre la gestaci\u00f3n subrogada, observa que las iniciativas presentadas han resultado en archivo y por ello, el vac\u00edo legislativo en materia de esta TRHA persiste, situaci\u00f3n que tiene implicaciones en la garant\u00eda de los derechos humanos de ni\u00f1os, ni\u00f1as y mujeres gestantes involucrados en el proceso. Atendiendo a lo anterior, la Sala reiterar\u00e1 el exhorto al Gobierno nacional relativo a la presentaci\u00f3n de un proyecto de ley que regule la gestaci\u00f3n subrogada y, a su vez, al Congreso de la Rep\u00fablica para que, en ejercicio de su potestad legislativa, tenga en cuenta (i) su deber de definir la forma en que regular\u00e1 la gestaci\u00f3n subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias espec\u00edficas: (ii) el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la garant\u00eda de los derechos de la ni\u00f1ez y (iii) el enfoque de g\u00e9nero y la protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres gestantes. Finalmente, le har\u00e1 un llamado al ICBF, a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y a la Registradur\u00eda Nacional \u2014as\u00ed como a las dem\u00e1s entidades que tengan competencia en la materia\u2014 para que conforme lo dicta la Constituci\u00f3n y el derecho internacional de los derechos humanos, act\u00faen arm\u00f3nicamente en el marco de la normativa actual y del \u00e1mbito de sus competencias, y adopten \u2014como m\u00ednimo\u2014 las medidas descritas en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Remedio constitucional \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Advertida la situaci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, esta Sala constata la necesidad de que el Congreso de la Rep\u00fablica, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, expida la regulaci\u00f3n correspondiente. Ello, en lo posible, atendiendo a los lineamientos decantados en la Sentencia T-275 de 2022 y en esta providencia. Para lo cual, se le ordenar\u00e1 al Gobierno nacional \u2014en particular al Ministerio de Justicia y del Derecho\u2014 para que, en la pr\u00f3xima legislatura, presente un proyecto de ley orientado a regular esta pr\u00e1ctica en Colombia y a mitigar la ocurrencia de los riesgos que fueron previamente identificados en la parte motiva de la presente sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin perjuicio de lo anterior, y con el prop\u00f3sito de evitar que los impactos del vac\u00edo legislativo que existe en la materia se prolonguen en el tiempo y afecten negativamente el desarrollo arm\u00f3nico de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen como resultado de la gestaci\u00f3n subrogada en el pa\u00eds, esta Sala instar\u00e1 al ICBF, a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil para que en ejercicio de una integraci\u00f3n institucional arm\u00f3nica entre ellas y con las dem\u00e1s entidades que se estimen competentes, procedan en un t\u00e9rmino de seis meses, a adoptar como m\u00ednimo, las medidas referidas en la parte motiva de esta sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sede de revisi\u00f3n, correspondi\u00f3 a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n conocer de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por MRZ en representaci\u00f3n de su hija EZ, quien naci\u00f3 como resultado de un procedimiento de gestaci\u00f3n subrogada, en contra del Ministerio de Relaciones Exteriores \u2013 Consulado de Colombia en Orlando, Florida, con el prop\u00f3sito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al nombre, la nacionalidad, la igualdad y el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, en raz\u00f3n de la negativa de la entidad de expedirle un nuevo pasaporte a la ni\u00f1a en el que constara que es nacional colombiana.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por medio de Auto del 10 de julio de 2023, el magistrado sustanciador consider\u00f3 pertinente recaudar algunas pruebas con el prop\u00f3sito de profundizar en los antecedentes f\u00e1cticos y las problem\u00e1ticas constitucionales que se derivan del caso. En concreto, solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre las particularidades del proceso de gestaci\u00f3n subrogada, as\u00ed como de las personas que intervienen, sobre posibles alertas en materia de trata de personas y tr\u00e1fico de ni\u00f1os, informaci\u00f3n sobre el control migratorio y los documentos de la salida de los ni\u00f1os que nacen como resultado de estos procesos de reproducci\u00f3n asistida, as\u00ed como la protecci\u00f3n y garant\u00eda de sus derechos fundamentales, alternativas para regular la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, informaci\u00f3n estad\u00edstica relevante, entre otras cuestiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el an\u00e1lisis de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela, la Sala encontr\u00f3 cumplidos los requisitos de legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad. A su turno, la Corte analiz\u00f3 la cuesti\u00f3n previa relacionada con la solicitud del accionante de desistir de la acci\u00f3n de tutela, la cual declar\u00f3 improcedente con fundamento en los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Corporaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para resolver el problema jur\u00eddico de fondo del asunto, la Sala: (i) refiri\u00f3 la jurisprudencia en materia del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes; (ii) reiter\u00f3 la jurisprudencia sobre el derecho fundamental al nombre y la nacionalidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as; (iii) se pronunci\u00f3 sobre el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada; (iv) estudi\u00f3 los avances normativos de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia; (v) hizo un an\u00e1lisis de derecho comparado en la materia; (vi) hizo referencia a los pronunciamientos de tribunales internacionales de derechos humanos en materia de gestaci\u00f3n subrogada; (vii) se pronunci\u00f3 sobre la protecci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer mediante estos procesos de reproducci\u00f3n asistida; (viii) desarroll\u00f3 los posibles riesgos de la gestaci\u00f3n subrogada y su impacto en materia de derechos humanos y finalmente (ix) resolvi\u00f3 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n resolvi\u00f3 dos problemas jur\u00eddicos. En primer lugar, analiz\u00f3 si el Ministerio de Relaciones Exteriores, por conducto del Consulado de Colombia en Orlando, Florida, le vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ, hija del accionante y quien naci\u00f3 como resultado de un proceso de gestaci\u00f3n subrogada, al negarle la expedici\u00f3n del pasaporte con su nuevo nombre. Sobre el particular, concluy\u00f3 que la entidad accionada: (i) no desconoci\u00f3 el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a EZ, al negar la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte porque no se configur\u00f3 un riesgo de apatridia para la ni\u00f1a y (ii) no vulner\u00f3 los derechos fundamentales a la nacionalidad, a la igualdad y al nombre de la ni\u00f1a, por el hecho concreto de que la ni\u00f1a ya cuenta con otra nacionalidad y que seg\u00fan la entidad accionada, conforme a la normativa actual, la ni\u00f1a no tiene derecho a la nacionalidad colombiana. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, en ejercicio de sus facultades ultra y extra petita, se pregunt\u00f3 si frente a la pr\u00e1ctica general de la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, el Congreso de la Rep\u00fablica, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil \u2014entre las dem\u00e1s que se consideren competentes\u2014cumplen con sus obligaciones impuestas en virtud del art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n y del derecho internacional de los derechos humanos para proteger a los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Ante lo cual, consider\u00f3 pertinente hacerles un llamado para que dieran cumplimiento a los mencionados deberes a partir de la realizaci\u00f3n \u2014c\u00f3mo m\u00ednimo\u2014 de las medidas listadas en la parte motiva de esta sentencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo anterior, procedi\u00f3 a confirmar la sentencia del 20 de enero de 2023 proferida por el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 D.C., la cual neg\u00f3 el amparo solicitado por el accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Aunado a lo anterior, en ejercicio de sus competencias constitucionales, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n reiter\u00f3 la importancia y necesidad de regular la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia. Por lo cual, reiter\u00f3 el exhorto al Gobierno nacional para que presente nuevamente un proyecto de ley que regule la gestaci\u00f3n subrogada y, a su vez, reiter\u00f3 que le corresponde al Congreso de la Rep\u00fablica tener en cuenta: (i) su deber de definir la forma en que regular\u00e1 la gestaci\u00f3n subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias espec\u00edficas; (ii) el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la garant\u00eda prevalente de los derechos de la ni\u00f1ez y (iii) el enfoque de g\u00e9nero y la protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres. Finalmente, dispuso un remedio constitucional para evitar que los impactos del vac\u00edo legislativo que existe en la materia se prolonguen en el tiempo y afecten negativamente el desarrollo arm\u00f3nico de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes que nacen como resultado de la gestaci\u00f3n subrogada en el pa\u00eds. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- De acuerdo con la parte motiva de la presente sentencia, CONFIRMAR la sentencia del 20 de enero de 2023 proferida por el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad de Bogot\u00e1 D.C., la cual neg\u00f3 el amparo solicitado por el se\u00f1or MRZ en representaci\u00f3n de su hija EZ.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- EXHORTAR al Ministro de Justicia y del Derecho, para que, en la pr\u00f3xima legislatura, presente ante el Congreso de la Rep\u00fablica un proyecto de ley orientado a regular la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, y en especial, los efectos en el registro civil de los ni\u00f1os concebidos mediante este m\u00e9todo y nacidos en territorio colombiano a fin de que no se registre como madre biol\u00f3gica a la mujer que presta su vientre, teniendo en cuenta los lineamientos desarrollados en la parte motiva de la presente sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO.- REITERAR EL EXHORTO al Congreso de la Rep\u00fablica efectuado por esta Corte en la Sentencia T-275 de 2022, para que, en ejercicio de su potestad de configuraci\u00f3n legislativa, regule de manera integral el procedimiento de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, y tenga en cuenta: (i) su deber de definir la forma en que regular\u00e1 la gestaci\u00f3n subrogada, ya sea para prohibirla, permitirla libremente o limitarla a circunstancias espec\u00edficas; (ii) el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la garant\u00eda de los derechos de la ni\u00f1ez y (iii) el enfoque de g\u00e9nero y la protecci\u00f3n de los derechos de las mujeres gestantes. \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- INSTAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil para que en ejercicio de una integraci\u00f3n institucional arm\u00f3nica entre ellas y con las dem\u00e1s entidades que se estimen competentes, procedan en un t\u00e9rmino de seis meses, a adoptar como m\u00ednimo las medidas referidas en la parte motiva de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
QUINTO.- Por Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional,\u00a0L\u00cdBRESE\u00a0las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
VLADIMIR FERN\u00c1NDEZ ANDRADE \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
Con salvamento de voto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO \u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-127\/24 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por falta de legitimaci\u00f3n por activa (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia limitada (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEPARACION DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa de transparencia y suficiencia del juez para apartarse del precedente (Salvamento de voto) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-9.342.216 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayor\u00eda, salvo mi voto por las siguientes razones. Considero que la Sala debi\u00f3 declarar improcedente la solicitud de tutela por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, pues esta se present\u00f3 de manera irregular, suplantando la voluntad del accionante, padre de la ni\u00f1a titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, como se pudo constatar en sede de revisi\u00f3n; de all\u00ed que la Sala ha debido compulsar copias a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n para que se investigaran los eventuales delito de falsedad en documento privado o suplantaci\u00f3n de identidad que se infieren, al igual que para lo de su competencia a la Comisi\u00f3n Nacional de Disciplina Judicial. Adem\u00e1s, la mayor\u00eda de la Sala imparti\u00f3 directrices relacionadas con la eventual regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n subrogada, que s\u00f3lo le corresponde adoptar al Congreso de la Rep\u00fablica y a las autoridades competentes, y en contrav\u00eda de la jurisprudencia reiterada y vigente de la Corte, sin que la mayor\u00eda cumpliera las cargas de transparencia y suficiencia para separarse de esta. A continuaci\u00f3n, explico las razones de mi disenso. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. La Sala debi\u00f3 declarar la improcedencia de la solicitud de tutela, por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa y compulsar copias a la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n y a la Comisi\u00f3n Nacional de Disciplina Judicial. En sede de revisi\u00f3n, el supuesto tutelante, padre de la ni\u00f1a titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, afirm\u00f3 que no ten\u00eda conocimiento del contenido ni del tr\u00e1mite de la solicitud de tutela que se present\u00f3 a su nombre.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En sede de revisi\u00f3n, el presunto accionante expresamente indic\u00f3: \u201cNo tuve conocimiento del contenido del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela que se surti\u00f3 ante el Juzgado 24 de Ejecuci\u00f3n de Penas y Medidas de Seguridad, del contenido de la acci\u00f3n de tutela, ni de la sentencia proferida por ese Juzgado\u201d. Esto, debido a que la persona a la que le otorg\u00f3 \u201cun poder amplio [\u2026] para el tr\u00e1mite de otras acciones en Colombia\u201d jam\u00e1s se lo inform\u00f3. Al respecto, agreg\u00f3: \u201c\u00fanicamente se me comunic\u00f3 que adelantaban gestiones para la obtenci\u00f3n de un pasaporte colombiano para mi hija, al cual seg\u00fan nos inform\u00f3, tendr\u00eda derecho\u201d. Adem\u00e1s, el padre de la ni\u00f1a solicit\u00f3 \u201cno continuar adelante con el tr\u00e1mite para revisi\u00f3n [de] la acci\u00f3n de tutela que reitero no solicit\u00e9 al abogado\u201d, y advirti\u00f3 que \u201c[c]ualquier pronunciamiento en el tr\u00e1mite de esa acci\u00f3n ir\u00eda en contra de la realidad, esto es que mi hija tiene plenamente garantizados sus derechos fundamentales y, por consiguiente, no se requiere la intervenci\u00f3n de la Corte Constitucional para salvaguardar los mismos\u201d391 (negrillas por fuera del texto original). \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Las afirmaciones del padre de la ni\u00f1a titular de los derechos presuntamente vulnerados permit\u00edan concluir que en el asunto examinado no exist\u00eda legitimaci\u00f3n en la causa por activa, pues, en realidad, la solicitud de tutela no fue presentada por \u00e9l como representante legal de su hija. Por el contrario, su voluntad habr\u00eda sido suplantada por el abogado al que le otorg\u00f3 un \u201cpoder amplio\u201d para tramitar otras acciones en Colombia, ya que se trata de un ciudadano estadounidense que no reside en el pa\u00eds.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Este hecho no solo impide la procedencia de la tutela por el incumplimiento del requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, sino que reviste una gravedad may\u00fascula que la mayor\u00eda de la Sala, inexplicablemente, decidi\u00f3 pasar por alto, pues nada dijo al respecto. Simplemente, se limit\u00f3 a afirmar que no era posible desistir de la solicitud de tutela en sede de revisi\u00f3n, lo cual, pese a ser acertado, desdibuja la gravedad de lo denunciado por el padre de la menor de edad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
El asunto es grave, pues el abogado que present\u00f3 la solicitud de tutela, a nombre y sin el consentimiento del supuesto actor, habr\u00eda incurrido en faltas disciplinarias y delitos que la Sala debi\u00f3 poner en conocimiento de las autoridades competentes, para que adelantaran las indagaciones respectivas. Limitar el asunto a la imposibilidad de desistir de la tutela en sede de revisi\u00f3n es, adem\u00e1s, errado, no solo porque lo que est\u00e1 en juego es la voluntad del padre de la menor de edad para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de su hija, sino tambi\u00e9n porque, en estricto sentido, no hay cabida a analizar el desistimiento de una acci\u00f3n que, en realidad, nunca fue ejercida. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Ahora bien, en lo estrictamente relacionado con la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por activa, vale la pena recordar lo siguiente. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n dispone que toda persona puede invocar la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre. En el caso de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, la solicitud de tutela se puede presentar por medio de sus representantes legales, es decir, por sus padres o quienes ejerzan la potestad parental. Con todo, la legitimaci\u00f3n de los representantes legales para presentar solicitudes de tutela a favor ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes no impide que, de forma excepcional, otras personas agencien sus derechos, cuando los derechos fundamentales invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el menor de edad est\u00e1 en riesgo de sufrir un perjuicio. En tales casos, le corresponde al juez de tutela determinar si estas condiciones est\u00e1n presentes. Si existe duda, esta debe resolverse otorgando eficacia al mandato de prevalencia del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En este caso, la solicitud de tutela fue supuestamente presentada por el padre de la ni\u00f1a titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En esa medida, en principio, se habr\u00eda cumplido con el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa. De hecho, as\u00ed lo consideraron los jueces de instancia, quienes dieron tr\u00e1mite a la solicitud. Sin embargo, la legitimaci\u00f3n por activa qued\u00f3 absoluta y rotundamente desvirtuada en sede de revisi\u00f3n, pues el padre de la menor de edad asegur\u00f3 que la solicitud de tutela se formul\u00f3 sin su conocimiento, al parecer por un abogado al que le otorg\u00f3 un \u201cpoder amplio\u201d para el tr\u00e1mite de otras acciones. Estas afirmaciones no fueron desvirtuadas en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de tutela ni tenidas en cuenta por la mayor\u00eda de la Sala. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Frente a lo anterior, es necesario hacer tres precisiones. Primero, la solicitud de tutela no fue presentada en virtud de poder alguno. En el escrito de tutela no se hace ninguna menci\u00f3n al respecto. Por el contrario, es el padre de la ni\u00f1a quien figura como accionante, en ejercicio de la representaci\u00f3n legal de su hija. Esto, a pesar de que, seg\u00fan afirma, nunca dio su consentimiento para presentar dicha solicitud y no ten\u00eda conocimiento de ella; de hecho, la demanda de tutela no aparece firmada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo, de haberse presentado mediante poder, este deb\u00eda ser especial, y no amplio. En efecto, en lo relacionado con el apoderamiento judicial en materia de tutela, esta Corte ha se\u00f1alado, entre otras cosas, que (i) es un acto jur\u00eddico formal, que debe realizarse por escrito; (ii) debe ser un poder especial, para adelantar el proceso de tutela y (iii) no se entiende conferido para instaurar procesos diferentes, aunque los hechos en que se fundamenten tengan origen en otro proceso. En este caso, el padre de la ni\u00f1a afirma que le otorg\u00f3 un poder amplio a un abogado para que adelantara otras acciones en Colombia. De existir, ese poder no lo habilitaba para presentar la solicitud de tutela, pues, como lo ha se\u00f1alado esta Corte, \u201cla falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder espec\u00edfico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acci\u00f3n constitucional a nombre de su mandante\u201d392. En todo caso, se insiste, en el asunto examinado la tutela no se present\u00f3 por intermedio de apoderado judicial, sino suplantando la voluntad del padre de la menor de edad titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero, lo expuesto por el padre de la ni\u00f1a en sede de revisi\u00f3n descarta que los derechos fundamentales de su hija estuvieran en grave riesgo de sufrir un perjuicio y que, por lo tanto, el juez constitucional debiera darle eficacia al mandato de prevalencia del inter\u00e9s superior de los menores de edad, en el entendido de que cualquier persona podr\u00eda agenciar sus derechos. En efecto, seg\u00fan lo afirm\u00f3 el supuesto accionante, su hija \u201ctiene plenamente garantizados sus derechos fundamentales\u201d. Esto se constata, adem\u00e1s, con la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda de confirmar la sentencia que neg\u00f3 el amparo de los derechos a la nacionalidad, el nombre, la igualdad y el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a, quien es nacional estadounidense y goza efectivamente de esas garant\u00edas. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. La mayor\u00eda de la Sala imparti\u00f3 directrices que solo les compete definir y adoptar al Congreso de la Rep\u00fablica y a las autoridades competentes, adem\u00e1s de ser contrarias a la jurisprudencia reiterada y vigente de la Corte en la materia, y que se plantearon sin cumplir las cargas de transparencia y suficiencia para separarse de esta. La mayor\u00eda de la Sala consider\u00f3 necesario hacerles un llamado a las autoridades implicadas en la problem\u00e1tica que representa la falta de regulaci\u00f3n de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, con el fin de que \u201csean ellas quienes adopten las medidas de contenci\u00f3n necesarias de cara a dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales y aquellas derivadas del derecho internacional de los derechos humanos\u201d. Sin embargo, de manera contraria a esta declaraci\u00f3n de intenciones, la mayor\u00eda termin\u00f3 impartiendo directrices que solo les corresponde definir y adoptar a esas autoridades. \u00a0<\/p>\n
Comparto con la mayor\u00eda de la Sala la preocupaci\u00f3n por la inseguridad jur\u00eddica que existe en torno a la gestaci\u00f3n subrogada, derivada, precisamente, de su falta de regulaci\u00f3n, lo cual ya hab\u00eda sido advertido por esta Corte en las sentencias T-968 de 2009 y T-275 de 2022, en las que, adem\u00e1s, se fijaron subreglas jurisprudenciales en la materia, ante la carencia de legislaci\u00f3n. En consecuencia, considero necesario, como se indica en la sentencia objeto de este salvamento de voto, que el Congreso regule la gestaci\u00f3n subrogada. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Adem\u00e1s, es necesario que esta regulaci\u00f3n tenga en cuenta tanto el inter\u00e9s superior y la garant\u00eda de los derechos de la ni\u00f1ez como la protecci\u00f3n de las mujeres gestantes. Sin embargo, la decisi\u00f3n de la mayor\u00eda incurre en las siguientes inconsistencias, que desvirt\u00faan la supuesta intenci\u00f3n de que sean las autoridades competentes, en particular el Congreso de la Rep\u00fablica, quienes definan los pormenores de esa regulaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primero, aunque la mayor\u00eda sostiene que es el Legislativo quien debe definir si proh\u00edbe, permite o limita la gestaci\u00f3n subrogada, parece tomar partido por una \u201cregulaci\u00f3n altruista\u201d, pues es la \u00fanica alternativa que le merece un comentario en particular, lo cual es contrario al est\u00e1ndar jurisprudencial derivado de las sentencias T-968 de 2009 y T-275 de 2022, sin que para tales efectos se presente alg\u00fan tipo de justificaci\u00f3n para separarse de dicha jurisprudencia. Seg\u00fan afirma, \u201cla Corte Constitucional ya ha indicado que, dentro de las condiciones para regular esta THRA, se requer\u00eda que el m\u00f3vil de la mujer gestante deb\u00eda ser altruista \u2014ayudar a otras personas\u2014 m\u00e1s no un fin lucrativo [cita a pie de p\u00e1gina la Sentencia T-968 de 2009]. Adem\u00e1s, este enfoque ya fue acogido en los \u00faltimos dos proyectos de ley presentados en el Congreso y, aunque las posturas frente a la gestaci\u00f3n subrogada son diversas, algunos intervinientes en el presente caso coincidieron en que la regulaci\u00f3n deb\u00eda tener un car\u00e1cter altruista y proscribir visiones comercialistas\u201d. Con ello, la mayor\u00eda parece condicionar la voluntad del legislador, que es el \u00fanico que puede definir, mediante un amplio debate democr\u00e1tico, de qu\u00e9 manera regular\u00e1 la gestaci\u00f3n subrogada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Caber advertir que, contrario a lo que sugiere la mayor\u00eda, la Corte nunca ha tomado partido acerca de si los procesos de gestaci\u00f3n subrogada deben ser altruistas u onerosos. De hecho, en la Sentencia T-968 de 2009, se pronunci\u00f3 sobre un caso en el que se acord\u00f3 una remuneraci\u00f3n a favor de la presunta gestante subrogada. Esa vez, la Corte indic\u00f3 que \u201c[l]as madres sustitutas aceptan llevar a t\u00e9rmino el embarazo y una vez producido el parto, se comprometen a entregar el hijo a las personas que lo encargaron y asumieron el pago de una suma determinada de dinero o los gastos ocasionados por el embarazo y el parto\u201d, lo que no implica que haya avalado ni condenado esa pr\u00e1ctica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En la Sentencia T-275 de 2022, la Corte parti\u00f3 de reconocer la validez del acuerdo de gestaci\u00f3n subrogada que permiti\u00f3 que un hombre soltero, docente universitario, conformara una nueva familia con su hija, producto de un acuerdo de esta naturaleza. En los t\u00e9rminos de esta providencia, las relaciones jur\u00eddicas que sirvieron de fundamento para la constituci\u00f3n de esta relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n fueron las siguientes: \u201cEl 30 de septiembre de 2020, el se\u00f1or Mauricio [el tutelante] celebr\u00f3 un contrato de prestaci\u00f3n de servicios de salud de tratamientos de fertilidad con un centro m\u00e9dico de fertilidad y gen\u00e9tica. En virtud de este contrato, el centro m\u00e9dico se comprometi\u00f3 a \u2018prestar un servicio m\u00e9dico con el objetivo de lograr un embarazo\u2019, para lo cual realizar\u00eda \u2018una (1) fecundaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulos de donante\u2019. As\u00ed mismo, el accionante afirm\u00f3 que, el 19 de noviembre de 2020, celebr\u00f3 \u2018contrato de maternidad subrogada\u2019 con \u2018la gestante subrogada\u2019 para que esta \u2018gestara a [su] beb\u00e9 hasta el nacimiento\u2019. Al respecto, explic\u00f3 que la \u2018gestante subrogada\u2019 \u2018no tiene ning\u00fan v\u00ednculo gen\u00e9tico con la menor [de edad]\u2019.\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segundo, con el fin de garantizar el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as en los procesos de gestaci\u00f3n subrogada, la mayor\u00eda consider\u00f3 conveniente adoptar disposiciones que tengan en cuenta, entre otros elementos, \u201cregular la nacionalidad de los ni\u00f1os y ni\u00f1as mediante la gestaci\u00f3n subrogada, especialmente cuando los padres intencionales son extranjeros, lo que puede incluir otorgarle la nacionalidad colombiana de la donante de \u00f3vulos, en caso de que ella sea colombiana y se evidencia un riesgo de apatridia\u201d. Esto no solo condiciona (nuevamente) los t\u00e9rminos de la regulaci\u00f3n que le corresponde expedir al Congreso de la Rep\u00fablica, sino que carece de sustento cient\u00edfico y legal. De hecho, ignora que las donantes de \u00f3vulos suelen ser an\u00f3nimas y, por lo tanto, no ser\u00eda posible determinar su nacionalidad, adem\u00e1s de que supone otorgarles un status, el de madres, a dichas donantes an\u00f3nimas, que claramente es incompatible con esta condici\u00f3n, al igual que con la jurisprudencia en la materia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con este \u00faltimo aspecto es especialmente relevante lo indicado en la Sentencia T-275 de 2022. De un lado, para efectos de la resoluci\u00f3n del caso concreto, expl\u00edcitamente indic\u00f3: \u201cteniendo en cuenta las particulares circunstancias en las que la menor de edad fue procreada, no existe madre alguna\u201d. De otro lado, para justificar esta inferencia, a pie de p\u00e1gina reiter\u00f3 la siguiente jurisprudencia de la Corte: \u201cPara comprender esta \u00faltima afirmaci\u00f3n, resulta importante reiterar que \u00ab[l]a maternidad, como proyecci\u00f3n de la solidaridad natural de la persona humana, no comprende, per se, un estado biol\u00f3gico a secas, sino una actitud racional\u00bb. As\u00ed, el acto de ser madre \u00absupone una volici\u00f3n, es decir, un querer ser, y una manifestaci\u00f3n externa de ese querer [que] implica una actitud integral en funci\u00f3n del bienestar del hijo\u00bb (Sentencia T-339 de 1994)\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Tercero, otras medidas que la mayor\u00eda considera conveniente, que no mandatorio, adoptar son (i) \u201cla creaci\u00f3n de un sistema de seguimiento, vigilancia y control de la garant\u00eda de los derechos de la ni\u00f1ez en los procesos de gestaci\u00f3n subrogada a cargo del ICBF\u201d; (ii) \u201cla creaci\u00f3n de protocolos migratorios para que, en caso de permitirse la gestaci\u00f3n subrogada transnacional, se controle de manera estricta la salida del territorio nacional de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante esta THRA\u201d; (iii) la creaci\u00f3n de \u201cun sistema de informaci\u00f3n estad\u00edstica que integre los datos de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada que se llevan a cabo en el pa\u00eds, las partes contratantes, entre otros elementos que se consideren relevantes\u201d, y (iv) la estructuraci\u00f3n de \u201cun sistema de seguimiento de los ni\u00f1os concebidos mediante gestaci\u00f3n subrogada que salen del pa\u00eds\u201d. En ese sentido, insta al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil a que, en un t\u00e9rmino de seis meses, adopten como m\u00ednimo estas y otras medidas referidas en la parte motiva de la sentencia. Dado que en el caso resuelto por la Corte no se valor\u00f3 ninguna de estas circunstancias, no le correspond\u00eda a la Sala definir los contenidos espec\u00edficos de la regulaci\u00f3n que se debe adoptar, sugerir la creaci\u00f3n de sistemas que implican disponer de recursos p\u00fablicos, tanto humanos como econ\u00f3micos, ni instar a que autoridades del orden nacional los adopten en t\u00e9rminos perentorios, pues carece de competencia. \u00a0<\/p>\n
Cuarto, tras advertir que tr\u00e1mites como la impugnaci\u00f3n de la maternidad y la modificaci\u00f3n del registro civil de nacimiento pueden conllevar un riesgo de apatridia, de tr\u00e1fico y\/o explotaci\u00f3n sexual de los ni\u00f1os, la mayor\u00eda sugiere abstenerse \u201cde alterar los documentos de identidad de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes a los que se refiere esta decisi\u00f3n, con el prop\u00f3sito de que el Estado pueda protegerlos y efect\u00fae el debido control sobre su nacionalidad, filiaci\u00f3n, nombre y, en general, refuerce el control migratorio requerido\u201d. Adem\u00e1s, exhorta al Ministerio de Justicia y del Derecho a presentar un proyecto de ley que regule la gestaci\u00f3n subrogada y, en especial, \u201clos efectos en el registro civil de los ni\u00f1os concebidos mediante este m\u00e9todo y nacidos en territorio colombiano a fin de que no se registre como madre biol\u00f3gica a la mujer que presta su vientre\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Nuevamente, no le corresponde a la Sala definir los contenidos espec\u00edficos de la regulaci\u00f3n que se debe expedir ni, mucho menos, condicionar la iniciativa legislativa del Ejecutivo, indic\u00e1ndole la finalidad con la cual deber\u00eda presentar un proyecto de ley que regule la gestaci\u00f3n subrogada, ya que m\u00e1s que un juicio jur\u00eddico supone una valoraci\u00f3n subjetiva de los restantes integrantes de la Sala de Revisi\u00f3n y, por tanto, no puede integrar la voluntad de aquel. Adem\u00e1s, la indicaci\u00f3n que se da con respecto a los tr\u00e1mites de impugnaci\u00f3n de la maternidad y modificaci\u00f3n del registro civil es bastante problem\u00e1tica. En lugar de dar luces, desorienta a los jueces y a las autoridades de registro sobre la manera en que deben proceder cuando los lleven a cabo. Por ejemplo, \u00bfqu\u00e9 pasa cuando se obtenga una sentencia favorable a la impugnaci\u00f3n de la maternidad (cualquiera que sea la raz\u00f3n) y deba modificarse el registro civil de nacimiento? \u00bfQu\u00e9 autoridad es la encargada de hacer los controles sobre la nacionalidad, la filiaci\u00f3n y el nombre? \u00bfQu\u00e9 t\u00e9rmino se tiene para ejercer esos controles antes de hacer las modificaciones respectivas? \u00bfC\u00f3mo se garantiza en estos casos el efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales y la seguridad jur\u00eddica? M\u00e1s problem\u00e1tico a\u00fan, \u00bfest\u00e1n obligadas las autoridades judiciales y registrales a efectuar o permitir estos controles sobre sus decisiones en virtud de las consideraciones de una sentencia de revisi\u00f3n de tutela? As\u00ed las cosas, la mayor\u00eda de la Sala, sin valorar el alcance que en la materia ha tenido la jurisprudencia vigente de la Corte, antes que procurar que se llene el vac\u00edo legal en materia de gestaci\u00f3n subrogada, lo est\u00e1 ampliando. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO\u00a0 \u00a0<\/p>\n
VLADIMIR FERN\u00c1NDEZ ANDRADE \u00a0<\/p>\n
\u00a0A LA SENTENCIA T-127\/24 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Expediente:\u00a0T-9.342.216 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela\u00a0instaurada por MRZ en representaci\u00f3n de su hija EZ contra el Ministerio de Relaciones Exteriores – Consulado de Colombia en Orlando, Florida, Estados Unidos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado ponente: \u00a0<\/p>\n
Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En t\u00e9rminos generales, comparto el juicioso an\u00e1lisis efectuado en la sentencia T-127 de 2024 y el esfuerzo por demostrar algunos problemas constitucionales derivados de la pr\u00e1ctica de la maternidad subrogada. Esta aproximaci\u00f3n, se inscribe en la necesidad de reconocer que el Congreso de la Rep\u00fablica debe legislar sobre este asunto, pero que no por ello se puede ignorar que, en la actualidad, existe un d\u00e9ficit de protecci\u00f3n que podr\u00eda afectar a los ni\u00f1os concebidos mediante este procedimiento y a las mujeres involucradas en esta pr\u00e1ctica393. De all\u00ed, la urgencia de regular el asunto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mi aclaraci\u00f3n de voto va dirigida a resaltar que, adem\u00e1s de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los derechos fundamentales de las mujeres que acuden a alquilar su vientre deben ser un eje muy importante en estas decisiones y no pueden ceder ante un acuerdo contractual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por ello, no puedo compartir la necesidad de estructurar un cap\u00edtulo dirigido a desarrollar \u201cla protecci\u00f3n del que est\u00e1 por nacer mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada\u201d, en los t\u00e9rminos desarrollados en la sentencia T-127 de 2024. Con mayor raz\u00f3n, si ello puede oponerse al reconocimiento de la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo como derecho fundamental394. As\u00ed, si bien resalto la aclaraci\u00f3n que la sentencia efect\u00faa en el sentido de indicar que ello no necesariamente entrar\u00eda en tensi\u00f3n con la autonom\u00eda sexual y reproductiva de la mujer, quiero dejar por sentado que el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho a la interrupci\u00f3n voluntaria no puede restringirse a partir de una estipulaci\u00f3n contractual contraria a la Constituci\u00f3n395. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pese a que el derecho a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo no fue el asunto discutido en esta sentencia, quiero dejar clara mi gran preocupaci\u00f3n al respecto. De manera puntual, el contrato aportado sobre maternidad subrogada indica que exist\u00eda, como lo plantea la sentencia sobre la cual formula aclaraci\u00f3n, \u201cla prohibici\u00f3n expresa de no interrumpirse el embarazo, salvo prescripci\u00f3n m\u00e9dica que corrobore alguna de las causales dispuestas por la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia\u201d396. Sin embargo, ello desconoce lo dispuesto en la sentencia C-055 de 2022 que, al margen de causales, permite que este procedimiento se efect\u00fae hasta la semana 24 de gestaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, resalto con preocupaci\u00f3n que este tipo de contratos pueden entrar en tensi\u00f3n con regulaciones de derechos fundamentales, como la referida a la autonom\u00eda reproductiva e, incluso, terminar por imponer cl\u00e1usulas que pueden trasgredir la personal e intransferible opci\u00f3n de ser madre, en los t\u00e9rminos de la jurisprudencia constitucional. La sentencia C-055 de 2022 dispuso que\u00a0\u201cla libertad de conciencia, en lo atinente a la decisi\u00f3n de procrear o de no hacerlo, y, por tanto, de asumir la maternidad o paternidad, es un asunto personal\u00edsimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonom\u00eda reproductiva, respecto de la cual le est\u00e1 prohibido prima facie intervenir al Estado y a los particulares haciendo uso de la coacci\u00f3n o de la violencia\u201d.\u00a0Por ello, advierto que esta dimensi\u00f3n que est\u00e1 protegida por la Constituci\u00f3n no puede ceder ante ninguna estipulaci\u00f3n contractual y que, al margen de lo pactado, la mujer no pierde el derecho de disponer sobre su cuerpo y su proyecto de vida, en tanto la dignidad es la base de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En los anteriores t\u00e9rminos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayor\u00eda, aclaro mi voto. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Esta medida se fundamenta en el numeral a) del art\u00edculo 1 y el art\u00edculo 2 de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional que establece el deber de omitir de las providencias que se publiquen en la p\u00e1gina web de la Corte Constitucional los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a su historia cl\u00ednica u otra informaci\u00f3n relativa a la salud f\u00edsica o ps\u00edquica, cuando involucre a ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes y cuando se ponga en riesgo el derecho a la vida e integridad personal o el derecho a la intimidad personal y familiar y las pautas operativas para su anonimizaci\u00f3n. As\u00ed mismo, encuentra fundamento en el Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional). Art\u00edculo 62. Publicaci\u00f3n de providencias. En la publicaci\u00f3n de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podr\u00e1n disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes. \u00a0<\/p>\n
2 La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n se integr\u00f3 originalmente por el magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y el magistrado Alejandro Linares Cantillo, y \u00e9ste \u00faltimo – tras la terminaci\u00f3n de su periodo – fue reemplazado por el magistrado Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade. \u00a0<\/p>\n
3 Bajo el registro civil de nacimiento con indicativo serial No. ZZZ y el NUIP YYY. \u00a0<\/p>\n
4 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c02tutela,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
5 Ibidem, p. 13. El pasaporte del se\u00f1or MRZ No. YYY fue expedido por el Gobierno de los Estados Unidos de Am\u00e9rica y en \u00e9l consta que el accionante naci\u00f3 en Cuba el AAA. \u00a0<\/p>\n
6 Ibidem, p. 14 \u00a0<\/p>\n
7 El proceso de fecundaci\u00f3n in vitro consisti\u00f3 en la fecundaci\u00f3n de un espermatozoide del se\u00f1or MRZ, accionante en la presente tutela, y un \u00f3vulo que proven\u00eda de una donaci\u00f3n an\u00f3nima. Ver Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c07Rtaministeriorelaciones.pdf,\u201d p. 22. Tambi\u00e9n ver el documento de la tutela, en el que se anexa la decisi\u00f3n de impugnaci\u00f3n de maternidad y donde consta que el proceso de gestaci\u00f3n subrogada se realiz\u00f3 mediante el Centro Latinoamericano de Diagn\u00f3stico Gen\u00e9tico Molecular (CELAGEM.) \u00a0<\/p>\n
8 Ibidem, p. 1. \u00a0<\/p>\n
9 Ibidem, p. 2. \u00a0<\/p>\n
10 Ibidem, p. 2. \u00a0<\/p>\n
11 Con el indicativo serial ZZZ y NUIP YYY. \u00a0<\/p>\n
12 Ibidem, p. 15. En el registro civil de nacimiento anexado al escrito de tutela, en particular, en el campo del nombre y apellido de la madre, aparece \u201csin informaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
13 Ibidem, p. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
14 Ibidem, p. 1. \u00a0<\/p>\n
15 Ibidem., p. 4. \u00a0<\/p>\n
16 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
17 Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
18 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
19 Modificado por el art\u00edculo 1 del Acto Legislativo No. 1 de 2002. \u00a0<\/p>\n
20 Ibidem, pp. 4-8. \u00a0<\/p>\n
21 Ibidem, pp. 8-11. \u00a0<\/p>\n
22 Ibidem, p. 11. \u00a0<\/p>\n
23 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
24 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c01Reparto (5).pdf,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
25 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c04AutoAvocaTutelaMinrelacionesExterioresMRZ.pdf,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
26 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c07Rtaministeriorelaciones.pdf,\u201d pp. 39 y 40. \u00a0<\/p>\n
27 Ibidem, pp. 31 y 33. \u00a0<\/p>\n
28 Ibidem, p. 33. \u00a0<\/p>\n
30 El Ministerio de Relaciones Exteriores tambi\u00e9n adujo que \u201c[e]l solo hecho de que un extranjero habite en el territorio nacional de manera accidental, estacional o en calidad visitante no constituye residencia con vocaci\u00f3n de permanencia en el pa\u00eds. La reglamentaci\u00f3n establece los tipos de visas que permiten concluir su residencia con vocaci\u00f3n de permanencia en Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
31 Ibidem, p. 35.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
32 Ibidem, p. 38. \u00a0<\/p>\n
33 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
34 \u201cTambi\u00e9n proceder\u00e1 la cancelaci\u00f3n del pasaporte por orden de autoridad competente, a solicitud de parte interesada con sus respectivos documentos soporte, por falta de derecho del titular, por renuncia a la nacionalidad colombiana, por fallecimiento del titular o por inconsistencias en la documentaci\u00f3n presentada. En estos casos el pasaporte no ser\u00e1 devuelto al titular.\u201d \u00a0<\/p>\n
35 Ibidem, p. 39. \u00a0<\/p>\n
36 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cFalloPrimerqaInstanciaNoTutelaMinrelaciones.pdf,\u201d p. 8. \u00a0<\/p>\n
37 Con indicativo serial ZZZ. \u00a0<\/p>\n
38 Ibidem, p. 5. \u00a0<\/p>\n
39 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
40 \u00cddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
41 Ibidem, p. 7. \u00a0<\/p>\n
42 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
43 Ibidem, p. 7. \u00a0<\/p>\n
44 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cAuto_de_pruebas_T-9.342.216_anonimizado.pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
45 La Jefe Jur\u00eddica de la Universidad de los Andes, a trav\u00e9s de escrito remitido el 21 de julio de 2023, dio respuesta aduciendo que \u201cno le es posible presentar consideraci\u00f3n alguna, toda vez que en la actualidad no cuenta con personal suficiente para acometer esta actividad.\u201d Ver documento denominado \u201cRespuesta invitaci\u00f3n expediente T-9.342.216 Corte Constitucional 21-07-2023 (part 1) – firmado.pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
46 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cMJD-OFI23-0027642.pdf,\u201d p. 2. \u00a0<\/p>\n
47 \u00cddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
48 Espa\u00f1a, Italia, Austria, Francia, Alemania, Burkina Faso, Marruecos, China, Guatemala, entre otros. Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
49 Rusia y Ucrania. En India, en particular, entre el 2002 y el 2015, se emiti\u00f3 un r\u00e9gimen comercial de subrogaci\u00f3n uterina; no obstante, a partir del 2015, se prohibi\u00f3 la pr\u00e1ctica a nivel trasnacional. Finalmente, en el 2021, regul\u00f3 la pr\u00e1ctica de subrogaci\u00f3n uterina para la gestaci\u00f3n permitiendo la pr\u00e1ctica altruista. Ibidem, p.4. \u00a0<\/p>\n
50 Brasil, Sud\u00e1frica, Nueva Zelanda, entre otros. Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
51 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
52 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
53 Ibidem, p. 7. El Ministerio de Justicia y del Derecho tambi\u00e9n explic\u00f3 que el proyecto de ley buscaba, a su vez, evitar que el pa\u00eds se convirtiera en un lugar atractivo para la subrogaci\u00f3n uterina, promoviendo de cierta forma la industria reproductiva, aumentando as\u00ed el riesgo de explotaci\u00f3n y abuso de personas en condici\u00f3n de vulnerabilidad. \u00a0<\/p>\n
54 Ibidem, p. 8. \u00a0<\/p>\n
55 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cAT 9.342.216 MR EN REPRESENTACION DE ER 246 – 2023 (002).pdf,\u201d p. 5. \u00a0<\/p>\n
56 \u201cPor nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la Rep\u00fablica en el momento del nacimiento y; b) Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la Rep\u00fablica.\u201d \u00a0<\/p>\n
58 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
59 La Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil a su vez adujo que el registro civil de nacimiento se puede solicitar en cualquier oficina registral del pa\u00eds, allegando: (i) el certificado de nacido vivo; (ii) documentos aut\u00e9nticos; (iii) partida eclesi\u00e1stica o (iv) la declaraci\u00f3n juramentada de dos testigos h\u00e1biles.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Extranjero que desee ingresar a territorio nacional en desarrollo de un programa acad\u00e9mico.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
61 Extranjero que decida ingresar a territorio nacional en virtud de un v\u00ednculo laboral o de prestaci\u00f3n de servicios. \u00a0<\/p>\n
62 Extranjero que desee ingresar a territorio nacional en calidad de religioso de un culto o credo. \u00a0<\/p>\n
63 Extranjero que est\u00e9 interesado en ingresar o haya ingresado a territorio nacional en calidad de refugiado o asilado. \u00a0<\/p>\n
64 Extranjero que desee ingresar a territorio nacional en calidad de c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente. \u00a0<\/p>\n
65 Extranjero nacional de alguno de los pa\u00edses de MERCOSUR y sus Asociados que decida ingresar o haya ingresado al territorio nacional y solicite residencia temporal. \u00a0<\/p>\n
66 Ibidem, pp. 5 y 6. \u00a0<\/p>\n
67 Ibidem, pp. 6 y 7. \u00a0<\/p>\n
68 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cPronunciamiento MR expediente T-9.342.216 No continuacion y revocatoria de poder.pdf,\u201d p. 5., p. 1. \u00a0<\/p>\n
69 Ibidem, pp. 1 y 2. \u00a0<\/p>\n
70 Ibidem, p. 2. \u00a0<\/p>\n
71 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c3. T-9.342.216 respuesta a requerimiento del despacho.pdf,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
72 Ibidem, p. 2. \u00a0<\/p>\n
73 Conforme lo dicta la cl\u00e1usula quinta del acuerdo, si bien \u00e9ste tiene fines altruistas, el padre biol\u00f3gico se compromete a entregar la suma de $1.250.000 por concepto de apoyo o ayuda econ\u00f3mica a la madre subrogada, en particular, a la correcta alimentaci\u00f3n de la misma, a pagar los traslados hacia las citas m\u00e9dicas y para la compra de todos los productos requeridos para el correcto desarrollo del embarazo y el postparto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74 Definido en la Cl\u00e1usula segunda. \u00a0<\/p>\n
75 Ibidem, pp. 3 y 4. Entre las obligaciones de la madre subrogada contenidas en el acuerdo, est\u00e1n: (i) realizarse el tratamiento; (ii) una vez nacido el beb\u00e9, entregar su custodia al padre biol\u00f3gico; (iii) suscribir todo documento p\u00fablico o privado dirigido a garantizar la custodia del ni\u00f1o en cabeza del padre biol\u00f3gico; (iv) entregar toda la informaci\u00f3n privada y cl\u00ednica requerida, con exclusi\u00f3n de la informaci\u00f3n sometida a reserva para proteger los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, entre otros; (v) realizarse todos los ex\u00e1menes relacionados con el objeto del acuerdo; (vi) entregar al ni\u00f1o en caso de muerte del padre biol\u00f3gico solamente a la persona familiar designada para dicha labor; (vii) cumplir con la prohibici\u00f3n de interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo; (viii) utilizar el dinero o compensaci\u00f3n entregado por el padre biol\u00f3gico \u00fanicamente para comprar vitaminas o suplementos y \u00a0transportarse a centros m\u00e9dicos y (ix) asumir todos los riesgos que se presenten en su salud, inclusive la muerte, entre otras. En cuanto a las obligaciones del padre biol\u00f3gico, el acuerdo dice, entre otras: (i) proporcionar su correspondiente material gen\u00e9tico y (ii) sufragar todos los gastos m\u00e9dicos. \u00a0<\/p>\n
76 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
77 Ibidem, pp. 7-12. Entre los riesgos descritos en el acuerdo, se encuentran los siguientes: (i) riesgos, molestias y efectos secundarios; (ii) riesgos psicol\u00f3gicos; (iii) riesgos que conlleva el embarazo, entre ellos, embarazos bioqu\u00edmicos, embarazo m\u00faltiple y defectos de nacimiento y (iv) posibilidad de retirar el consentimiento (esto es posible siempre que no se haya iniciado el procedimiento). \u00a0<\/p>\n
78 Ibidem, p. 13. \u00a0<\/p>\n
79 Ibidem, p. 14. \u00a0<\/p>\n
80 Ibidem, pp. 1 y 2. \u00a0<\/p>\n
81 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cRepuesta solicitud Corte Constitucional .pdf,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
82 Ibidem, p. 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
83 De acuerdo con ACCER, la subrogaci\u00f3n uterina \u201c[e]s una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana medicamente asistida, por medio de la cual una persona denominada PORTADORA GESTACIONAL, sin aportar su material gen\u00e9tico (\u00f3vulos), es portadora de un embarazo que se gener\u00f3 por la transferencia, a su \u00fatero, de un embri\u00f3n conformado con material gen\u00e9tico del(los) PADRE(S) INTENCIONAL(ES) y\/o de terceras personas donantes de gametos. En uno u otro caso, es decir, con gametos propios del(los) PADRE(S) INTENCIONAL(ES) o con gametos donados por terceras personas, el ni\u00f1o\/a nacido de un procedimiento de SUBROGACION UTERINA tiene v\u00ednculos jur\u00eddicos de filiaci\u00f3n con el(los) PADRE(S) INTENCIONAL(ES).\u201d De igual manera, el Manual define los siguientes t\u00e9rminos relacionados con la subrogaci\u00f3n uterina: portadora gestacional, padres intencionales, m\u00e9dico tratante, gameto, cl\u00ednica de fertilidad, comit\u00e9 de subrogaci\u00f3n uterina, entre otras. \u00a0<\/p>\n
84 Ibidem, p. 3. Entre las indicaciones se encuentran diagn\u00f3sticos como agenesia mulleriana o ausencia cong\u00e9nita del \u00fatero, perdida del \u00fatero por diferentes causas, alteraciones estructurales o cicatrices uterinas no corregibles, condiciones m\u00e9dicas de la madre que contraindiquen la gestaci\u00f3n, inhabilidad biol\u00f3gica para portar un embarazo o fallo repetido de implantaci\u00f3n en tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. As\u00ed mismo, el Manual incluye el asesoramiento jur\u00eddico del caso, el cual analizar\u00e1 la situaci\u00f3n legal de los padres intencionales y la viabilidad de la reproducci\u00f3n asistida conforme a los requisitos legales vigentes. \u00a0<\/p>\n
85 Ibidem, pp. 7-9. \u00a0<\/p>\n
86 ACCER enfatiz\u00f3 en que ha participado de manera activa en los proyectos de ley que han buscado regular la maternidad subrogada en Colombia, no obstante, se\u00f1al\u00f3 que los expertos m\u00e9dicos no han sido tenidos en cuenta. \u00a0<\/p>\n
87 Ibidem, p. 10. \u00a0<\/p>\n
88 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cConcepto CEGD OPTB-1602023.docx,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
89 Rueda, Natalia. \u201cLa gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n en Colombia.\u201d Cap\u00edtulo 4 del libro la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n en Am\u00e9rica Latina. Suprema Corte de Justicia de la Naci\u00f3n. Centro de Estudios Constitucionales. Cambridge Family Law. Ciudad de M\u00e9xico. Julio de 2022, pp.135. \u00a0<\/p>\n
90 Ibidem, p. 2. El Centro tambi\u00e9n adujo que existen agencias internacionales que en su p\u00e1gina web ofrecen servicios de manera masiva. \u00a0<\/p>\n
91 Ibidem, pp. 3 y 4. \u00a0<\/p>\n
92 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
93 Ibidem, p. 7. \u00a0<\/p>\n
94 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
95 Ibidem, p. 7. \u00a0<\/p>\n
96 \u201cEl que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotaci\u00f3n, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de trece (13) a veintitr\u00e9s (23) a\u00f1os y una multa de ochocientos (800) a mil quinientos (1.500) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes. Para efectos de este art\u00edculo se entender\u00e1 por explotaci\u00f3n el obtener provecho econ\u00f3mico o cualquier otro beneficio para s\u00ed o para otra persona, mediante la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena u otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la servidumbre, la explotaci\u00f3n de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracci\u00f3n de \u00f3rganos, el turismo sexual u otras formas de explotaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
97 Ibidem, pp. 8 y 9. \u00a0<\/p>\n
98 Ibidem, p. 9. \u00a0<\/p>\n
99 \u00cddem. El Centro educativo hizo alusi\u00f3n a un caso denominado \u201cBaby Gammy\u201d en el cual un ni\u00f1o con s\u00edndrome de down fue rechazado por la pareja que lo encarg\u00f3. \u00a0<\/p>\n
100 Ibidem, p. 10. \u00a0<\/p>\n
102 Ibidem, p. 12. \u00a0<\/p>\n
103 Ibidem, p. 12 y 13. \u00a0<\/p>\n
104 Ibidem, pp. 13 y 14. \u00a0<\/p>\n
105 Ibidem, p. 15. \u00a0<\/p>\n
106 Ibidem, p. 16. \u00a0<\/p>\n
107 Ibidem, p. 17. \u00a0<\/p>\n
108 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
109 Ibidem, p. 18. \u00a0<\/p>\n
110 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cConcepto_ T-9342216 .pdf,\u201d p. 7. \u00a0<\/p>\n
111 Ibidem, p. 1. \u00a0<\/p>\n
112 Ibidem, p. 2. \u00a0<\/p>\n
113 \u00cddem. La Universidad trajo a colaci\u00f3n un ejemplo en el que se liberaron a 15 mujeres vietnamitas por parte de autoridades tailandesas, ante lo que se desplegaron cargos por trata de personas en el contexto de un plan de criadero de beb\u00e9s para despu\u00e9s venderlos a personas que no pueden concebirlos. \u00a0<\/p>\n
114 Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
115 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
116 Sobe esta tipolog\u00eda en particular, se adujo que no existe tal finalidad altruista, pues \u201cen la mayor\u00eda de los casos, \u201cla solidaridad gestacional\u201d enmascara un contrato de subrogaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
117 Al respecto, se refirieron ciertas preocupaciones en relaci\u00f3n con esta modalidad. La primera, porque la mayor\u00eda de los pagos se realizan a trav\u00e9s de medios irregulares, en parte, por la falta de claridad de la figura por parte de los tribunales. La segunda, por el aprovechamiento de las mujeres en situaciones de vulnerabilidad.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
118 La cual considera a \u201cla maternidad subrogada como explotaci\u00f3n reproductiva e instrumentalizaci\u00f3n del cuerpo de la mujer.\u201d \u00a0<\/p>\n
119 Lo que puede incluir el deber de realizarse procedimientos tan dr\u00e1sticos como el aborto. \u00a0<\/p>\n
120 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
121 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cRespuesta CELAGEM requerimiento informacion Corte Constitucional.pdf,\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
122 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
123 \u201cPor el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9\u00aa de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de componentes anat\u00f3micos y los procedimientos para trasplante de los mismos en seres humanos, y se adoptan las condiciones m\u00ednimas para el funcionamiento de las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares.\u201d \u00a0<\/p>\n
124 \u201cPor la cual se establecen las normas t\u00e9cnicas, cient\u00edficas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de Componentes Anat\u00f3micos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o similares y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
125 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
126 Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
127 Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
128 Conforme a lo previsto en el art\u00edculo 64 del Acuerdo 02 de 2015, mediante Auto del 1 de agosto de 2023, se le concedi\u00f3 al ICBF cinco (5) d\u00edas h\u00e1biles adicionales para responder al Auto de pruebas. \u00a0<\/p>\n
129 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c202310400000205781.pdf,\u201d pp. 1 y 2. \u00a0<\/p>\n
130 Ibidem, p. 2. \u00a0<\/p>\n
131 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
132 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
134 Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
135 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
136 \u201c(\u2026). No tendr\u00e1 validez el consentimiento que se otorgue para la adopci\u00f3n del hijo que est\u00e1 por nacer. Tampoco lo tendr\u00e1 el consentimiento que se otorgue en relaci\u00f3n con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo del c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente del adoptante.\u201d \u00a0<\/p>\n
137 En concreto, los delitos asociados a la trata de personas, de acuerdo con el art\u00edculo 188 del C\u00f3digo Penal Colombiano. \u00a0<\/p>\n
138 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
139 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
140 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cS-DIMCS-GAJR-23-019883 CC.pdf.\u201d, p. 1. El Ministerio adujo que solamente recibi\u00f3 la versi\u00f3n anonimizada del Auto de pruebas y que solicit\u00f3 dos veces la versi\u00f3n con los nombres para poder verificar de que trataba el caso, el cual fue allegado el 27 de agosto del a\u00f1o en curso. \u00a0<\/p>\n
141 Ibidem, pp. 3 y 4. \u00a0<\/p>\n
142 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
143 Ibidem, p. 9. \u00a0<\/p>\n
144 Ibidem, pp. 5 y 6. \u00a0<\/p>\n
145 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cAuto de traslado de pruebas (versio\u0301n anonimizada).pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
146 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cT-9.342.216_Auto_de_reiteracion_de_pruebas_version_anonimizada.pdf.\u201d \u00a0<\/p>\n
147 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201cCONTESTACION-TUTELA.pdf.\u201d p. 1. Ver el art\u00edculo 3 del Decreto Ley 4057 de 2011 y el art\u00edculo 1, 3 y 4 del Decreto 4062 de 2011. La UAEMC aclar\u00f3 que \u201dla autoridad migratoria tiene la facultad de verificar el pleno cumplimiento de los requisitos de salida del pa\u00eds tanto de nacionales como de extranjeros y en especial de los Ni\u00f1os, Ni\u00f1as y Adolescentes Colombianos, con el fin de evitar que les sean vulnerados sus derechos o que est\u00e9n siendo v\u00edctimas de alg\u00fan delito, conforme a la normativa vigente.\u201d \u00a0<\/p>\n
148 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
149 Ibidem, p. 3. \u00a0<\/p>\n
150 Ibidem, p. 4. \u00a0<\/p>\n
151 Ibidem, p. 5. \u00a0<\/p>\n
152 Ibidem, p. 5. \u00a0<\/p>\n
153 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor, documento denominado \u201c230906 Intervenci\u00f3n Maternidad subrogada_FINAL.pdf.\u201d pp. 26 y 27. \u00a0<\/p>\n
154 Sobre este punto, la Cl\u00ednica Jur\u00eddica se\u00f1al\u00f3 que la calificaci\u00f3n del contrato que perfecciona el procedimiento de maternidad subrogada ha sido objeto de m\u00faltiples denominaciones: negocio jur\u00eddico at\u00edpico de derecho de familia, una promesa unilateral, un contrato a favor de terceros, un contrato de compraventa de ni\u00f1os o un contrato de obra o servicio. \u00a0<\/p>\n
155 La Cl\u00ednica Jur\u00eddica hizo referencia a la herencia gen\u00e9tica como una alternativa para las parejas que al no poder concebir naturalmente, acuden a este mecanismo con m\u00faltiples problemas \u00e9tico-jur\u00eddicos y que atenta contra los derechos fundamentales de los ni\u00f1os y ni\u00f1as y las mujeres, para preservar su gen\u00e9tica en el tiempo y dejando de lado otros procesos como la adopci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
156 Ibidem, pp. 1 y 2. Sobre el particular, la Cl\u00ednica Jur\u00eddica hizo referencia a al Informe \u201dSubrogative Motherhood ethical or commercial\u201d elaborado en el 2012 por el Centre for Social Research de la India, en el cual se dijo que \u201dlas madres subrogadas carec\u00edan mayormente de formaci\u00f3n, por lo que quedaba \u00aba su suerte\u00bb lo que las cl\u00ednicas o agencias que las contrataba les dijera acerca de los riesgos del proceso. La totalidad de las cien madres subrogadas entrevistadas, declararon haberlo hecho por su situaci\u00f3n de pobreza.\u201d \u00a0<\/p>\n
157 Ibidem, p. 5. \u00a0<\/p>\n
158 Ibidem, p. 6. \u00a0<\/p>\n
159 Sobre el consentimiento libre de vicios, refirieron lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-407A del 2018, en la cual se concluy\u00f3 que la libertad del consentimiento no depende de que se otorgue libre de vicios (enga\u00f1o, fuerza y dolo), sino tambi\u00e9n, que la informaci\u00f3n que se otorgue sea suficiente para que la persona comprenda plenamente el alcance de sus decisiones. \u00a0<\/p>\n
160 Ibidem, p. 7. \u00a0<\/p>\n
161 Ibidem, pp. 8 y 9. \u00a0<\/p>\n
162 Ibidem, p. 10. \u00a0<\/p>\n
163 Ibidem, pp. 11 y 12. Sobre el particular, cit\u00f3 al doctrinante L\u00f3pez Guzm\u00e1n, quien afirm\u00f3 que \u201cuna mujer que necesita su \u00fatero para llevar el hijo de otra pareja, se encuentra en especial estado de vulnerabilidad y requiere de una especial protecci\u00f3n que dif\u00edcilmente es ofrecida por la ley del mercado o de la \u00e9tica empresarial. Si la portadora no est\u00e1 suficientemente protegida, puede verse sometida a abusos con tintes de explotaci\u00f3n humana.\u201d\u00a0 \u00a0<\/p>\n
164 Ibidem, p. 16. \u00a0<\/p>\n
165 Entre ellos, los derechos a la familia, a la nacionalidad y a la identidad, entre otros. \u00a0<\/p>\n
166 Ibidem, pp. 10 y 16. \u00a0<\/p>\n
167 Ibidem, p. 16. \u00a0<\/p>\n
168 Ibidem, p. 21. \u00a0<\/p>\n
169 Ibidem, p. 11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
170 Ibidem, pp. 22, 23 y 24. \u00a0<\/p>\n
171 Ibidem, p. 24. \u00a0<\/p>\n
172 Ibidem, p. 25. Adicionalmente, trajo a colaci\u00f3n la Opini\u00f3n Consultiva No. 22 de la Corte IDH, en la cual sostuvo que el t\u00e9rmino \u201dpersona\u201d es equivalente a \u201dser humano,\u201d interpretaci\u00f3n que no est\u00e1 sujeta a debate alguno. \u00a0<\/p>\n
173 Ibidem, p. 26. Agreg\u00f3 que esta postura ha sido respaldada por la Corte IDH en el caso Cuscul Pivaral y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos en su art\u00edculo 6.5 que prohibi\u00f3 la pena de muerte a mujeres embarazadas. \u00a0<\/p>\n
174 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
176 Ibidem, pp. 28- \u00a0<\/p>\n
177 La Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Cuatro de 2023, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, mediante Auto del 28 de abril de 2023, notificado el d\u00eda 15 de mayo de 2023, seleccion\u00f3 para revisi\u00f3n el expediente T-9.342.216, cuyo estudio le correspondi\u00f3 por reparto a la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
178 \u201d(…) El recurrente podr\u00e1 desistir de la tutela, en cuyo caso se archivar\u00e1 el expediente. Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacci\u00f3n extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podr\u00e1 reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacci\u00f3n acordada ha resultado incumplida o tard\u00eda.\u201d \u00a0<\/p>\n
179 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-340 de 2002 y T-010 de 1998. \u00a0<\/p>\n
180 \u00cddem. \u00a0<\/p>\n
181 \u00a0Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-172 de 2005 y T-260 de 1995, entre otras. Sin perjuicio de lo anterior, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha sostenido que el desistimiento en tutela si es procedente cuando el mismo se ha presentado antes de que esta fuera seleccionada para revisi\u00f3n por parte de la Corte Constitucional. Ver Sentencia T-129 de 2008. \u00a0<\/p>\n
182 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-681 de 2010. \u00a0<\/p>\n
183 Como se explic\u00f3 en la sentencia T-311 de 2017: \u201clos art\u00edculos 3.1 y 3.2 de la Convenci\u00f3n Sobre los Derechos de los ni\u00f1os disponen que todas las instituciones \u2013p\u00fablicas o privadas- de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los \u00f3rganos legislativos en todas las medidas que afecten a los ni\u00f1os deben atender, de forma primordial, al inter\u00e9s superior del menor de edad y asegurar su protecci\u00f3n, cuidado y bienestar. En similar sentido, en el art\u00edculo 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos se dispone que todo ni\u00f1o tiene derecho -sin discriminaci\u00f3n de ning\u00fan tipo- a las medidas de protecci\u00f3n que a su edad requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Esta \u00faltima cuesti\u00f3n se encuentra estipulada, en t\u00e9rminos muy similares, en el art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos y en el art\u00edculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales\u201d. \u00a0<\/p>\n
184 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-145 de 2010, T-351 de 2018 y T-006 de 2020. \u00a0<\/p>\n
185 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-677 de 2017, T-090 de 2021 y T-244 de 2022. \u00a0<\/p>\n
186 Art\u00edculo 4, numerales 22 y 23. \u00a0<\/p>\n
187 Aprobada a trav\u00e9s de la Ley 17 de 1971 \u201cPor la cual se aprueba la Convenci\u00f3n de Viena sobre Relaciones Consulares, suscrita el 24 de abril de 1963.\u201d \u00a0<\/p>\n
188 Convenci\u00f3n de Viena sobre Relaciones Consulares, art\u00edculo 5, literal d. \u00a0<\/p>\n
189 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-444 de 2013 y SU-150 de 2021. \u00a0<\/p>\n
190 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-150 de 2021. \u00a0<\/p>\n
191 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-252 de 2023, T-005 de 2018, entre otras. \u00a0<\/p>\n
192 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-484 de 2008 y Auto 360 de 2026. Al respecto, la Corte sostuvo que las facultades ultra y extra petita tienen como raz\u00f3n de ser, el deber de los jueces de garantizar la supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n en su integridad y de amparar todos los derechos fundamentales cuya vulneraci\u00f3n se pueda advertir en el proceso. As\u00ed el accionante no haya realizado una petici\u00f3n espec\u00edfica sobre ello. \u00a0<\/p>\n
193 Ley 1098 de 2006, \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
194 Ibidem, art\u00edculo 6 \u00a0<\/p>\n
195 Ibidem., art\u00edculo 8 \u00a0<\/p>\n
196 Ibidem, art\u00edculo 9.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
197 Pre\u00e1mbulo de la Declaraci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o, art\u00edculo 19 de la Convenci\u00f3n Americana sobre los Derechos Humanos, art\u00edculo 25.2 de la Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, articulo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos y el art\u00edculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
198 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 2018.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
199 Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, art\u00edculo 3.1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
200 Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o. Observaci\u00f3n general No 14 (2013) sobre el derecho del ni\u00f1o a que su inter\u00e9s superior sea una consideraci\u00f3n primordial (art\u00edculo 3, p\u00e1rrafo 1). 29 de mayo de 2013. CRC\/C\/GC\/14., p\u00e1r. 6\u00a0 \u00a0<\/p>\n
201 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2023.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
202 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2023.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
203 Ley 1098 de 2006. \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia\u201d, art\u00edculo 10.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
204 La cual se public\u00f3 y entr\u00f3 en vigor el 25 de septiembre de 2023. \u00a0<\/p>\n
205 El art\u00edculo 54 derog\u00f3 la Ley 43 de 1993\u201c[P]or medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisici\u00f3n, renuncia, p\u00e9rdida y recuperaci\u00f3n de la nacionalidad colombiana; se desarrolla el numeral 7 del art\u00edculo 40 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
206 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-080 de 2022. \u00a0<\/p>\n
207 Art\u00edculo 4, par\u00e1grafo 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
209 \u201cPor el cual se expide el Estatuto del Registro del Estado Civil de las personas.\u201d \u00a0<\/p>\n
210 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, art\u00edculo 24.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
211 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, art\u00edculo 20. \u00a0<\/p>\n
212 Ibidem., art\u00edculo 18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
213 Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, art\u00edculo 7.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
214 Ibidem., articulo 8 \u00a0<\/p>\n
215 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 2013.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
216 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-451 de 2015 y Sentencia C-893 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
217 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-696 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
218 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-077 de 2016 y C- C-519 de 2019. \u00a0<\/p>\n
219 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 1993. \u00a0<\/p>\n
220 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-519 de 2019.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
221 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
222 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/74\/162. 15 de julio de 2019., p\u00e1rr. 28.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
223 Corte IDH. Caso de las ni\u00f1as Yean y Bosico Vs. Rep\u00fablica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130., p\u00e1r. 184.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
224 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221., p\u00e1r. 127\u00a0 \u00a0<\/p>\n
225 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-880 de 2014, reiterada en la sentencia SU-696 de 2015.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
226 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-577 de 2011. \u00a0<\/p>\n
227 Seg\u00fan la Corte Constitucional \u201cla filiaci\u00f3n es el v\u00ednculo familiar que existe entre padres e hijos, y puede ser catalogada como matrimonial, extramatrimonial o adoptiva. Este lazo adem\u00e1s de generar derechos y deberes entre padres e hijos y viceversa, tambi\u00e9n traza rasgos importantes de la identidad de las personas desde el punto de vista biol\u00f3gico como personal, puesto que la familia juega un papel preponderante en la formaci\u00f3n personal de los seres humanos.\u201d (Sentencia T-071 de 2016) \u00a0<\/p>\n
228 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2016 \u00a0<\/p>\n
229 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
230 Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, art\u00edculo 1.1 y 24 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos, art\u00edculo 2.1 y \u00a03.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
231 UNICEF. Consideraciones clave: derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as nacidos mediante gestaci\u00f3n subrogada. Nota informativa, febrero de 2022., p.1. \u00a0<\/p>\n
232 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/74\/162. 15 de julio de 2019., p\u00e1rr. 21 \u00a0<\/p>\n
233 Ibidem., p\u00e1rr. 23.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
234 En la sentencia T-292 de 2016, la Corte lleg\u00f3 a una similar conclusi\u00f3n frente a los hijos aportados, es decir, aquellos que son integrados al matrimonio o a la uni\u00f3n marital de hecho por uno de los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes y que provienen de una relaci\u00f3n diferente.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
236 Yolanda G\u00f3mez S\u00e1nchez. El derecho a la reproducci\u00f3n humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
237 Expediente digital T-9.342.216 contenido en Siicor. Ver documento \u201cRespuesta solicitud Corte Constitucional.pdf\u201d p. 1. \u00a0<\/p>\n
238 Aitziber Emaldi Ciri\u00f3n. \u201cEl Consejo Gen\u00e9tico y sus implicaciones jur\u00eddicas,\u201d C\u00e1tedra Interuniversitaria. Fundaci\u00f3n BBVA-Diputaci\u00f3n Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Bilbao, Granada, 2001, pp. 409-413. \u00a0<\/p>\n
239 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
240 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-316 de 2018. \u00a0<\/p>\n
241 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
242 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
243 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2022. \u00a0<\/p>\n
244 Ibidem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
245 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
246 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-275 de 2022. \u00a0<\/p>\n
247 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
248 Congreso de la Rep\u00fablica. C\u00e1mara de Representantes. Maternidad subrogada. No. Proyecto: 334\/2023C, acumulado al PLE. 345\/2023 \u00a0<\/p>\n
249 \u201cPor medio [del] cual se reglamenta la subrogaci\u00f3n gestacional en Colombia, se proh\u00edbe con fines lucrativos, se garantizan los derechos de la mujer, los ni\u00f1os y ni\u00f1as, y se dictan otras disposiciones.\u201d \u00a0<\/p>\n
250 Proyecto No. 334\/2023C. Radicado el 1 de febrero de 2023 en la C\u00e1mara de Representantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
251 Proyecto de Ley No. 334\/2023C. Art\u00edculo 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
252 Ibidem. Art\u00edculos 3 y 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
253 En el proyecto, se denomina \u201cencargante\u201d a la parte que solicita el procedimiento de gestaci\u00f3n subrogada y aporta o acepta la donaci\u00f3n del o los gametos requeridos para el proceso de fertilizaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
254 Proyecto de Ley No. 334\/2023C. Art\u00edculo 4. \u00a0<\/p>\n
255 Ibidem, art\u00edculo 26.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
256 Ibidem, art\u00edculo 5. \u00a0<\/p>\n
257 Ibidem, art\u00edculo 6.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
258 Ibidem, art\u00edculo 11.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
259 Ibidem, art\u00edculo 17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
260 Ibidem, art\u00edculos 14 -16.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
261 \u201dPor medio del cual se regula la subrogaci\u00f3n uterina para la gestaci\u00f3n en Colombia.\u201d \u00a0<\/p>\n
262 Proyecto No. 345\/2023C. Radicado el 24 de febrero de 2023 en la C\u00e1mara de Representantes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
263 Proyecto de Ley No. 345\/2023C. Art\u00edculo 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
264 Ibidem, articulo 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
265 Seg\u00fan el proyecto, la parte comitente es la persona o las personas que convienen con \u201cla persona gestante, celebrar un Acuerdo de subrogaci\u00f3n uterina para la gestaci\u00f3n, con la intenci\u00f3n de tener la filiaci\u00f3n sobre el producto del embarazo luego del nacimiento.\u201d \u00a0<\/p>\n
266 Proyecto de Ley No. 345\/2023C. Articulo 6 \u00a0<\/p>\n
267 Ibidem, art\u00edculo 7. \u00a0<\/p>\n
268 Ibidem, art\u00edculo 18.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
269 Ibidem, art\u00edculo 17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
270 Ibidem, art\u00edculo 8. \u00a0<\/p>\n
271 Ministerio de Justicia y del Derecho y Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. Proyecto de Ley No. 345\/2023C. Exposici\u00f3n de motivos., pp. 11-13. \u00a0<\/p>\n
272 Higuita Jaramillo, S., & G\u00f3mez R\u00faa, N. E. (2023). \u201cGestaci\u00f3n subrogada: un an\u00e1lisis de la regulaci\u00f3n en algunos pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina,\u201d Estudios Socio-Jur\u00eddicos, 25(2), 1-28. https:\/\/doi.org\/10.12804\/revistas.urosario.edu.co\/sociojuridicos\/a.12781., p. 4 \u00a0<\/p>\n
274 Centro de Bio\u00e9tica, persona y familia. 7 de agosto de 2023. Avanza iniciativa para prohibir la maternidad subrogada realizada por italianos en el extranjero.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
275 Loi n\u00ba 94-653, du 29 juillet 1994, \u201crelative au respect du corps humain.\u201d (Traducci\u00f3n propia) \u00a0<\/p>\n
276 Resolu\u00e7\u00e3o CFM No. 2320\/2022, \u201cAdopta normas \u00e9ticas para el uso de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, siempre en defensa de la mejora de las pr\u00e1cticas y del cumplimiento de principios \u00e9ticos y bio\u00e9ticos que ayuden a aportar mayor seguridad y eficacia a los tratamientos y procedimientos m\u00e9dicos, convirti\u00e9ndose en el dispositivo \u00e9tico a seguir por los m\u00e9dicos brasile\u00f1os y deroga la Resoluci\u00f3n N\u00b0 2.294, publicada en el Diario Oficial de la Uni\u00f3n el 15 de junio de 2021, Secci\u00f3n I, p\u00e1g. 60.\u201d (Traducci\u00f3n propia) \u00a0<\/p>\n
277 Ley N\u00b0 19.167, \u201cT\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
278 Ibidem, art\u00edculo 25, inc.2 \u00a0<\/p>\n
279 Ibidem, art\u00edculos 26 y 27.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
280 C\u00f3digo Civil para el Estado de Tabasco. Art\u00edculo 380 Bis 1.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
281 Ibidem, art\u00edculo 380 Bis 2.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
282 Ibidem, art\u00edculo 380 Bis 4.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
283 Ver tambi\u00e9n: Human Fertilisation and Embryology Act 2008 \u00a0(Traducci\u00f3n propia) \u00a0<\/p>\n
284 Section 14, \u201cStatus of surrogacy arrangements and prohibition of commercial surrogacy arrangements\u201d. (Traducci\u00f3n propia) \u00a0<\/p>\n
285 Lamm, Eleonora. Gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres. Vol. 2. Edicions Universitat Barcelona, 2012., p. 175.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
286 \u201cSobre la confirmaci\u00f3n de la instrucci\u00f3n sobre el orden de la aplicaci\u00f3n auxiliar de las tecnolog\u00edas reproductivas\u201d \u00a0<\/p>\n
287 Reznik, Oleg M., and Yuliia M. Yakushchenko. “Legal considerations surrounding surrogacy in Ukraine.” Wiadomos\u0301ci Lekarskie 73.5 (2020): 1048-1052., p. 2 \u00a0<\/p>\n
288 C\u00f3digo de Familia de Ucrania: Ley de Ucrania N\u00b0 2947-III de 10 de enero de 2002. (Traducci\u00f3n propia) \u00a0<\/p>\n
289 Seg\u00fan el numeral 9 de Estatuto 55, \u201cLa maternidad subrogada es la gestaci\u00f3n y el nacimiento de un ni\u00f1o (incluido el parto prematuro) en virtud de un contrato celebrado entre una madre subrogada (una mujer que gesta un feto tras la transferencia de un embri\u00f3n de un donante) y los padres potenciales cuyas c\u00e9lulas sexuales se utilizaron para la fecundaci\u00f3n, o una mujer soltera para la que la gestaci\u00f3n y el nacimiento de un ni\u00f1o es imposible por razones m\u00e9dicas.\u201d \u00a0<\/p>\n
290 La Ley Federal sobre los Fundamentos de la Protecci\u00f3n de la Salud de los Ciudadanos de la Federaci\u00f3n Rusa. Estatuto 55, numeral 10. (Traducci\u00f3n propia) \u00a0<\/p>\n
291 Higuita Jaramillo, S., & G\u00f3mez R\u00faa, N. E. (2023). \u201cGestaci\u00f3n subrogada: un an\u00e1lisis de la regulaci\u00f3n en algunos pa\u00edses de Am\u00e9rica Latina,\u201d Estudios Socio-Jur\u00eddicos, 25(2), 1-28. https:\/\/doi.org\/10.12804\/revistas.urosario.edu.co\/sociojuridicos\/a.12781 \u00a0<\/p>\n
292 Segundo Juzgado de Familia de Santiago. C. P.CH. A. contra A.V.A.C. \u00a0Sentencia del 8 de enero de 2018., p- 1-2 \u00a0<\/p>\n
293 Segundo Juzgado de Familia de Santiago. C. P.CH. A. contra A.V.A.C. \u00a0Sentencia del 8 de enero de 2018. \u00a0<\/p>\n
294 Ibidem., p.18-19 \u00a0<\/p>\n
295 Ibidem., p. 16 \u00a0<\/p>\n
296 Ibidem., p. 16-17.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
297 En esta sentencia del 15 de marzo de 200, se declar\u00f3 inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, en el cual se regulaba la t\u00e9cnica de Fecundaci\u00f3n In Vitro (FIV) en el pa\u00eds. \u00a0<\/p>\n
298 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundaci\u00f3n in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257., p\u00e1rr. 63 \u00a0<\/p>\n
299 Ibidem, p\u00e1rr. 143\u00a0 \u00a0<\/p>\n
300 Ibidem, p\u00e1rr. 146\u00a0 \u00a0<\/p>\n
301 Protocolo San Salvador, art\u00edculo 14.1 b) y Declaraci\u00f3n Americana, art\u00edculo XII.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
302 Ibidem, p\u00e1rr. 150 \u00a0<\/p>\n
304 Ibidem, punto resolutivo n\u00famero 5.e). \u00a0<\/p>\n
305 Seg\u00fan indic\u00f3 el Estado de Costa Rica, este foro ten\u00eda como objetivo \u201cestablecer las bases de un debate sobre la maternidad por subrogaci\u00f3n, que permita fijar alcances y posibilidades en el marco jur\u00eddico legal vigente.\u201d \u00a0<\/p>\n
306 Corte IDH. Caso G\u00f3mez Murillo y otros Vs. Costa Rica. Supervisi\u00f3n de Cumplimiento de Sentencia. Resoluci\u00f3n de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2019., p\u00e1rr. 31 \u00a0<\/p>\n
307 Ibidem, p\u00e1rr. 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
308 TEDH. Caso de Menneson c. Francia. Sentencia del 26 de junio de 2014., p\u00e1rr. 7-12.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
309 Ibidem, p\u00e1rr. 78 y 79 \u00a0<\/p>\n
310 Ibidem, p\u00e1rr. 80\u00a0 \u00a0<\/p>\n
311 Ibidem, p\u00e1rr. 96 \u00a0<\/p>\n
312 \u00cddem.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
313 Ibidem, p\u00e1rr. 99.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
314 TEDH. Caso Paradiso y Campanelli c. Italia. Sentencia del 24 de enero de 2017., p\u00e1rr. 67 y ss.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
315 TEDH. Caso Paradiso y Campanelli c. Italia. Sentencia del 24 de enero de 2017., p\u00e1rr. 194.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
316 TEDH. Opini\u00f3n consultiva en relaci\u00f3n con el reconocimiento en el Derecho interno de una relaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
jur\u00eddica paternofilial entre un ni\u00f1o nacido mediante gestaci\u00f3n subrogada en el extranjero y la madre comitente. 10 de abril de 2019., p\u00e1rr. 43-45-\u00a0 \u00a0<\/p>\n
317 CEDH. Art\u00edculo 8.1:\u201cToda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
318 TEDH. Opini\u00f3n consultiva en relaci\u00f3n con el reconocimiento en el Derecho interno de una relaci\u00f3n \u00a0<\/p>\n
jur\u00eddica paternofilial entre un ni\u00f1o nacido mediante gestaci\u00f3n subrogada en el extranjero y la madre comitente. 10 de abril de 2019., p\u00e1rr. 37 \u00a0<\/p>\n
319 Ibidem., p\u00e1rr. 40-42. \u00a0<\/p>\n
320 Ibidem., p\u00e1rr. 27 y 32.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
321 Ibidem., p\u00e1rr. 46.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
322 El TEDH se refiere a los certificados de nacimiento legalmente establecidos en el extranjero que contienen la informaci\u00f3n del ni\u00f1o que nace a trav\u00e9s de la gestaci\u00f3n subrogada y de los padres. Estos certificados se expiden en los Estados en los que la gestaci\u00f3n subrogada est\u00e1 permitida y a los que acuden las parejas para celebrar estos acuerdos.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
323 Ibidem., p\u00e1rr. 48 -55. \u00a0<\/p>\n
324 Este estudio se realiz\u00f3 frente a los Estados de Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaiy\u00e1n, B\u00e9lgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Espa\u00f1a, Estonia, Finlandia, Georgia, Grecia, Hungr\u00eda, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, M\u00f3naco, Montenegro, Noruega, Pa\u00edses Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rep\u00fablica Checa, Rep\u00fablica de Macedonia del Norte, Rumania, Rusia, Serbia, Suecia, Turqu\u00eda y Ucrania. \u00a0<\/p>\n
326 El Pre\u00e1mbulo dispone que la vida es uno de los valores que pretende asegurar el ordenamiento constitucional. Posteriormente, el par\u00e1grafo el art\u00edculo 2 se\u00f1ala que las autoridades de la Rep\u00fablica est\u00e1n instituidas para proteger, entre otras cuestiones, la vida de todas las personas residentes en Colombia, y finalmente, el art\u00edculo 11 consigna que\u00a0\u201cel derecho a la vida es inviolable\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
327 El art\u00edculo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos establece que el derecho a la vida \u201ces inherente a la persona humana. Este derecho estar\u00e1 protegido por la ley. Nadie podr\u00e1 ser privado de la vida arbitrariamente.\u201d Por su parte, el art\u00edculo 4.1 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos, dispone que: \u201cToda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar\u00e1 protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepci\u00f3n. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente\u201d. \u00a0<\/p>\n
328 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
329 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
330 \u201cPor la cual se expide el C\u00f3digo de Infancia y la Adolescencia.\u201d \u00a0<\/p>\n
331 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundaci\u00f3n in Vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257., p\u00e1rr. 264.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
332 El art\u00edculo 1 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce a la dignidad humana como uno de los tres pilares del Estado Social de Derecho. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la dignidad humana es un principio fundante del ordenamiento jur\u00eddico y por tanto del Estado (Ver sentencia T-881 de 2002, T-291 de 2016 y SU 696 de 2015, entre otras). \u00a0Como principio fundante, \u201ctiene un valor absoluto en nuestro ordenamiento jur\u00eddico (\u2026) de manera que no puede ser limitado como otros derechos relativos bajo ning\u00fan argumento, en ninguna circunstancia, con base en la aplicaci\u00f3n de doctrina jur\u00eddica o filos\u00f3fica alguna (\u2026) Por tanto, el respeto de la dignidad humana es una norma jur\u00eddica de car\u00e1cter vinculante para todas las autoridades sin excepci\u00f3n, adem\u00e1s, es la raz\u00f3n de ser, el principio y el fin \u00faltimo del Estado constitucional y democr\u00e1tico de Derecho y de su organizaci\u00f3n\u201d. (Sentencia C-143 de 2015)\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
333 Declaraci\u00f3n Universal Sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. Art\u00edculo 1. \u00a0<\/p>\n
334 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos. Pre\u00e1mbulo. En sentido similar, ver tambi\u00e9n: Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos. Pre\u00e1mbulo; Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. Pre\u00e1mbulo. \u00a0<\/p>\n
335 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-355 de 2006. \u00a0<\/p>\n
336 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2022 y C-355 de 2006.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
337 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-055 de 2022. \u00a0<\/p>\n
338 UNICEF. Consideraciones clave: derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as nacidos mediante gestaci\u00f3n subrogada. Nota informativa, febrero de 2022., pp.1-2 \u00a0<\/p>\n
339 Ibidem, p. 2\u00a0 \u00a0<\/p>\n
340 Corte IDH. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221., p\u00e1r. 127. En este caso, la Corte IDH analiz\u00f3 la supresi\u00f3n y sustituci\u00f3n de la identidad de Mar\u00eda Macarena Gelman como consecuencia de la detenci\u00f3n, traslado y desaparici\u00f3n forzada de su madre embarazada. Al respecto, la Corte encontr\u00f3 que la alteraci\u00f3n de la identidad de la menor luego de que fue sustra\u00edda de su madre, tuvo el mismo efecto de una desaparici\u00f3n al \u201cdejar la inc\u00f3gnita por la falta de informaci\u00f3n sobre su destino o paradero o la negativa a reconocerlo (\u2026)\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
341 Ibidem, p. 1\u00a0 \u00a0<\/p>\n
342 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
343 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/HRC\/37\/60. 15 de enero de 2018., p\u00e1r. 28 \u00a0<\/p>\n
344 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/74\/162. 15 de julio de 2019., p\u00e1rr. 92 \u00a0<\/p>\n
345 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/HRC\/37\/60. 15 de enero de 2018., p\u00e1rr. 13 y 16 \u00a0<\/p>\n
346 Art\u00edculo 35. \u201cLos Estados Partes tomar\u00e1n todas las medidas de car\u00e1cter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de ni\u00f1os para cualquier fin o en cualquier forma.\u201d \u00a0<\/p>\n
347 Ibidem, p\u00e1r. 22 \u00a0<\/p>\n
348 Art\u00edculo 2: \u201ca) Por venta de ni\u00f1os se entiende todo acto o transacci\u00f3n en virtud del cual un ni\u00f1o es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneraci\u00f3n o de cualquier otra retribuci\u00f3n (\u2026)\u201d \u00a0<\/p>\n
349 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/HRC\/37\/60. 15 de enero de 2018., p\u00e1rr. 42-51. \u00a0<\/p>\n
350 Ibidem, p\u00e1r. 72.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
351 Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/74\/162. 15 de julio de 2019, p\u00e1r. 49, 74, 76 y 79. En el informe, la Relatora reafirm\u00f3 su an\u00e1lisis realizado con anterioridad y precis\u00f3 que: (i) deb\u00eda matizarse seg\u00fan las circunstancias particulares y (ii) no deb\u00eda conducir a la criminalizaci\u00f3n de las madres subrogantes. En todo caso, indic\u00f3 que la prioridad deb\u00eda ser la prevenci\u00f3n de la venta de ni\u00f1os y la garant\u00eda de los derechos de las partes involucradas en la gestaci\u00f3n subrogada, entre otras cosas, implementando mecanismos de supervisi\u00f3n, recopilando datos exhaustivos y creando salvaguardias en materia de consentimiento libre e informado de las mujeres. \u00a0<\/p>\n
352 Grupo de trabajo sobre la cuesti\u00f3n de la discriminaci\u00f3n contra mujeres y ni\u00f1as en la legislaci\u00f3n y en la pr\u00e1ctica. Mujeres privadas de la libertad. Informe A\/HRC\/41\/33. 15 de mayo de 2019, p\u00e1rr. 60 \u00a0<\/p>\n
353 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/HRC\/37\/60. 15 de enero de 2018., p\u00e1rr. 17. Citando a Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, \u201cA study of legal parentage and the issues arising from international surrogacy arrangements\u201d. \u00a0<\/p>\n
354 Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, incluidos la prostituci\u00f3n infantil, la utilizaci\u00f3n de ni\u00f1os en la pornograf\u00eda y dem\u00e1s material que muestre abusos sexuales de ni\u00f1os. A\/HRC\/37\/60. 15 de enero de 2018., p\u00e1rr.30\u00a0 \u00a0<\/p>\n
356 Aprobado mediante la Ley 800 de 2003, \u201cPor medio de la cual se aprueban la “Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional” y el “Protocolo para Prevenir, Reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Ni\u00f1os, que complementa la Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el quince (15) de noviembre de dos mil (2000).\u201d En su art\u00edculo 3, define la trata de personas como \u201cla captaci\u00f3n, el transporte, el traslado, la acogida o la recepci\u00f3n de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacci\u00f3n, al rapto, al fraude, al enga\u00f1o, al abuso de poder o de una situaci\u00f3n de vulnerabilidad o a la concesi\u00f3n o recepci\u00f3n de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotaci\u00f3n. Esa explotaci\u00f3n incluir\u00e1, como m\u00ednimo, la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena u otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la servidumbre o la extracci\u00f3n de \u00f3rganos.\u201d \u00a0<\/p>\n
357 \u201dPara efectos de este art\u00edculo se entender\u00e1 por explotaci\u00f3n el obtener provecho econ\u00f3mico o cualquier otro beneficio para s\u00ed o para otra persona, mediante la explotaci\u00f3n de la prostituci\u00f3n ajena u otras formas de explotaci\u00f3n sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las pr\u00e1cticas an\u00e1logas a la esclavitud, la servidumbre, la explotaci\u00f3n de la mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracci\u00f3n de \u00f3rganos, el turismo sexual u otras formas de explotaci\u00f3n.\u201d \u00a0<\/p>\n
358 Ibidem. \u00a0<\/p>\n
359 \u201cEl acto reproductor que genera el nacimiento de un ni\u00f1o gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el reci\u00e9n nacido a favor de otra mujer que figurar\u00e1 como madre de \u00e9ste.\u201d (Cfr. Corte Constitucional T-968 de 2009, citando a Yolanda G\u00f3mez S\u00e1nchez. El derecho a la reproducci\u00f3n humana. Madrid, Marcial Pons, 1994, p. 136).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
360 Pie de p\u00e1gina 86.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
361 Corte Suprema de Justicia, Sala de C<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION-Protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada \u00a0 \u00a0\u00a0 (…) los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada tienen los mismos derechos de todos los ni\u00f1os… tienen derecho a la igualdad y, por tanto, no […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30268","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30268","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30268"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30268\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30268"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30268"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30268"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}