<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-232\/24<\/p>\n
DERECHOS A LA NACIONALIDAD, A LA PERSONALIDAD JUR\u00cdDICA Y A LA IDENTIDAD-Protecci\u00f3n reforzada del riesgo de apatridia de ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos en Colombia mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n<\/p>\n
(…) las autoridades estaban en la obligaci\u00f3n no s\u00f3lo de establecer la filiaci\u00f3n y modificar el registro civil, sino tambi\u00e9n, de adoptar salvaguardas para evitar la apatridia, por ejemplo, mediante la activaci\u00f3n oficiosa del tr\u00e1mite dispuesto en la Circular 168 de 2017 para el reconocimiento de la nacionalidad de personas en riesgo de apatridia.<\/p>\n
DERECHO A LA NACIONALIDAD-Atributo de la personalidad y derecho fundamental aut\u00f3nomo<\/p>\n
NACIONALIDAD COLOMBIANA-Requisitos y normatividad<\/p>\n
APATRIDIA-Concepto<\/p>\n
APATRIDIA-Relaci\u00f3n con el concepto de nacionalidad<\/p>\n
APATRIDAS-Obligaciones<\/p>\n
CONVENCION SOBRE EL ESTATUTO DE APATRIDAS-Prohibici\u00f3n de discriminaci\u00f3n en su aplicaci\u00f3n<\/p>\n
CONVENCION SOBRE EL ESTATUTO DE APATRIDAS Y CONVENCION PARA REDUCIR CASOS DE APATRIDAS-Contenido<\/p>\n
GESTACI\u00d3N POR SUSTITUCI\u00d3N-Concepto<\/p>\n
GESTACI\u00d3N SUBROGADA-Jurisprudencia constitucional<\/p>\n
GESTACI\u00d3N SUBROGADA-Derecho comparado<\/p>\n
GESTACI\u00d3N SUBROGADA-Riesgos a los derechos de las mujeres gestantes y de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que est\u00e1n por nacer<\/p>\n
(…) a la luz de los compromisos emanados de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y del bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos y sobre el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, al Estado le corresponde una responsabilidad intensa en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de quienes nacen a partir de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, para garantizar su derecho a la nacionalidad. Esto significa que la ausencia de regulaci\u00f3n no excusa al Estado del deber de protecci\u00f3n y actuaci\u00f3n para evitar los riesgos de ap\u00e1trida de un ni\u00f1o o ni\u00f1a frente a los riesgos de apatridia.<\/p>\n
PRINCIPIO DE PROTECCION ESPECIAL DE LA NI\u00d1EZ Y DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Autoridades administrativas y judiciales deben atender las circunstancias espec\u00edficas de cada caso<\/p>\n
DERECHO A LA NACIONALIDAD DE LOS NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS-Protecci\u00f3n nacional e internacional<\/p>\n
DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminaci\u00f3n por origen nacional como un “criterio sospechoso” son en principio inadmisibles<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION-Protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen mediante procesos de gestaci\u00f3n subrogada<\/p>\n
EXHORTO-Congreso de la Rep\u00fablica y Ministerio de Justicia y del Derecho<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas<\/p>\n
Sentencia T-232 de 2024<\/p>\n
Referencia: Expediente T-9.398.087<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela formulada por Boris, en nombre de su hija Leticia, contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el departamento del Magdalena<\/p>\n
Magistrada sustanciadora:<\/p>\n
Natalia \u00c1ngel Cabo<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez y las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia \u00c1ngel Cabo, quien la preside, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n se expide en el proceso de revisi\u00f3n del fallo de tutela dictado, en \u00fanica instancia, por el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta, el diecis\u00e9is (16) de enero de dos mil veintitr\u00e9s (2023), dentro de la acci\u00f3n de tutela promovida por Boris, en nombre de su hija Leticia, contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el departamento del Magdalena.<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa<\/p>\n
De conformidad con la Circular Interna 10 de 2022, la presente sentencia ser\u00e1 publicada en el repositorio web de la Corte Constitucional con la identificaci\u00f3n de las partes con nombres ficticios, con el prop\u00f3sito de proteger la intimidad de y los derechos prevalentes de la ni\u00f1a cuyos derechos se debaten en esta providencia. En esa medida, se har\u00e1 referencia a la accionante menor de edad como \u201cLeticia\u201d, al padre como \u201cBoris\u201d y a la gestante por sustituci\u00f3n como \u201cLiliana\u201d. Una copia con los nombres reales reposar\u00e1 en el expediente de la corporaci\u00f3n y ser\u00e1 comunicada a las partes.<\/p>\n
Leticia, nacida en territorio colombiano el 11 de julio de 2022, se encuentra actualmente en Ucrania y sin nacionalidad alguna. Su nacimiento se produjo con ocasi\u00f3n de un acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n internacional. Inicialmente, su registro civil de nacimiento consign\u00f3, adem\u00e1s del padre de nacionalidad ucraniana, a la mujer gestante sustituta de nacionalidad colombiana. De esta forma, el se\u00f1or Boris consigui\u00f3 la expedici\u00f3n del pasaporte colombiano para la ni\u00f1a. Sin embargo, a trav\u00e9s de un proceso de impugnaci\u00f3n de maternidad, un juzgado determin\u00f3 que la mujer gestante no ten\u00eda un v\u00ednculo gen\u00e9tico con la ni\u00f1a. Por consiguiente, en el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a se mantuvo solo el nombre del padre, sin incluir la nota \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d. En virtud de esta modificaci\u00f3n, dado que el se\u00f1or Boris no acredit\u00f3 su domicilio en Colombia al momento del nacimiento de la ni\u00f1a, la oficina de pasaportes de Magdalena neg\u00f3 la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte y se produjo la cancelaci\u00f3n del anterior.<\/p>\n
Posteriormente, el accionante intent\u00f3 el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana de su hija en distintos pa\u00edses, sin tener \u00e9xito. Al respecto, el se\u00f1or Boris destac\u00f3 que, adem\u00e1s de las dificultades para acceder a la nacionalidad en su pa\u00eds de origen, el contexto de conflicto armado en Ucrania representa un riesgo para su vida y la de su hija. Por lo tanto, interpuso la acci\u00f3n de tutela para que se reconociera la nacionalidad colombiana de la ni\u00f1a. El amparo fue negado en primera instancia sin impugnaci\u00f3n.<\/p>\n
Frente a estos hechos, la Sala Primera de Revisi\u00f3n se propuso resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfse vulneran los derechos a la nacionalidad, identidad e igualdad a una ni\u00f1a nacida en territorio colombiano a quien no se le reconoce la nacionalidad colombiana, debido a que: (i) se declar\u00f3 judicialmente que la mujer de nacionalidad colombiana que dio a luz a la ni\u00f1a, al ser una gestante sustituta sin v\u00ednculo gen\u00e9tico con ella, no era su madre a la luz de la legislaci\u00f3n civil; y (ii) que su padre, de nacionalidad ucraniana, no ten\u00eda domicilio en Colombia al momento de su nacimiento?<\/p>\n
Para dar respuesta al interrogante planteado, la Sala desarroll\u00f3 algunas consideraciones sobre: (i) la nacionalidad y sus reglas de adquisici\u00f3n en Colombia; (ii) las obligaciones del Estado frente al riesgo de apatridia; (iii) los modelos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional al respecto y los riesgos de esta pr\u00e1ctica para la obtenci\u00f3n de nacionalidad de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as; (iv) los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os nacidos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n frente al riesgo de apatridia; y (v) el derecho a la nacionalidad en relaci\u00f3n con otros derechos como la identidad personal, la personalidad jur\u00eddica, la igualdad y no discriminaci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
Al analizar el problema jur\u00eddico, la Sala determin\u00f3 que se vulneraron los derechos fundamentales de Leticia a la nacionalidad, a la identidad personal, a la igualdad en consideraci\u00f3n de su inter\u00e9s superior y a ser protegida frente al riesgo de apatridia. Para la Sala, el riesgo de apatridia y la concreci\u00f3n de esa circunstancia en el caso de Leticia eran previsibles y, en consecuencia, las autoridades colombianas ten\u00edan el deber de evitar su concreci\u00f3n. La Sala concluy\u00f3 que suponer que el se\u00f1or Boris pod\u00eda pedir la nacionalidad ucraniana para su hija en las condiciones actuales de dicho pa\u00eds parti\u00f3 de premisas equivocadas que las autoridades pudieron absolver f\u00e1cilmente a trav\u00e9s de una actuaci\u00f3n proactiva, sustentada en el inter\u00e9s superior de los derechos de Leticia.<\/p>\n
En consecuencia, la Corte revoc\u00f3 la sentencia de tutela de \u00fanica instancia y dispuso una serie de \u00f3rdenes dirigidas a resolver los aspectos problem\u00e1ticos del procedimiento para la inscripci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos en el territorio colombiano, hijos de extranjeros no domiciliados en el pa\u00eds, en riesgo de apatridia. En particular, orden\u00f3 la expedici\u00f3n de un registro civil con la nota \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d y del pasaporte colombiano de Leticia.<\/p>\n
La decisi\u00f3n adoptada por la Corte busca corregir una injusticia que priv\u00f3 a una ni\u00f1a nacida en territorio colombiano de su derecho a tener derechos en el contexto de pr\u00e1cticas reproductivas desreguladas por el Estado, en particular, la de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional. Por lo tanto, la Sala se\u00f1al\u00f3 que corresponde a otras instituciones como el Congreso de la Rep\u00fablica y el Ejecutivo adelantar dise\u00f1ar medidas de alcance general que eviten la ocurrencia de estos hechos en el futuro. Adem\u00e1s, reiter\u00f3 los exhortos hechos al Congreso en el sentido de promover una discusi\u00f3n seria sobre si se debe permitir o no, y si es del caso bajo qu\u00e9 condiciones, la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n en el pa\u00eds. Finalmente, la Corte le encomend\u00f3 al se\u00f1or Boris garantizar el especial cuidado, atenci\u00f3n y amor que merece su hija, frente a la cual tendr\u00e1 el deber de asegurar un crecimiento pleno, libre de violencias y con la garant\u00eda de que podr\u00e1 ejercer sus derechos como ciudadana colombiana a lo largo de su vida.<\/p>\n
ANTECEDENTES<\/p>\n
1.1. Hechos<\/p>\n
1. 1. \u00a0Leticia naci\u00f3 el 11 de julio de 2022 y fue registrada en la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1. La ni\u00f1a fue concebida en virtud de un acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, suscrito entre el padre biol\u00f3gico y la madre por sustituci\u00f3n, a trav\u00e9s de la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida de fecundaci\u00f3n in vitro con el material gen\u00e9tico de una donante an\u00f3nima de \u00f3vulos. En el registro civil de nacimiento se inscribi\u00f3 a Liliana de nacionalidad colombiana como madre y a Boris de nacionalidad ucraniana como padre.<\/p>\n
2. El 18 de julio de 2022, la oficina de pasaportes expidi\u00f3 el pasaporte AZ304833 en el que se registr\u00f3 que la nacionalidad de la ni\u00f1a era colombiana.<\/p>\n
3. Para esta misma \u00e9poca, Boris present\u00f3 una demanda para impugnar la maternidad de Liliana. Conforme a lo mencionado en el fallo que resolvi\u00f3 esta demanda, el se\u00f1or Boris aport\u00f3 un acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n suscrito entre las partes y el resultado de una prueba de ADN, en la que consta que la se\u00f1ora Liliana y la ni\u00f1a no comparten material gen\u00e9tico. Con base en este material probatorio, el 23 de septiembre de 2022, el Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1 declar\u00f3 que la ni\u00f1a Leticia no era hija biol\u00f3gica de la se\u00f1ora Liliana. En consecuencia, la autoridad judicial orden\u00f3 a la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 tomar nota de la decisi\u00f3n en el registro civil de la ni\u00f1a.<\/p>\n
4. Seg\u00fan lo se\u00f1alado en la demanda de tutela, el 24 de noviembre de 2022, en virtud del fallo descrito, se expidi\u00f3 el nuevo registro de nacimiento con las respectivas anotaciones. Por consiguiente, el nombre de la ni\u00f1a qued\u00f3 sin el apellido de quien antes se hab\u00eda inscrito como su madre.<\/p>\n
5. El 6 de diciembre de 2022, el se\u00f1or Boris acudi\u00f3 a la cita previamente programada en la oficina de pasaportes del Magdalena con el fin de tramitar la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte con el ajuste en el nombre de su hija. No obstante, de manera verbal y a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico enviado ese mismo d\u00eda, la oficina de pasaportes le respondi\u00f3 que deb\u00eda acreditar los requisitos de la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil (en adelante RNEC). Es decir que, para continuar con el tr\u00e1mite del nuevo pasaporte de la ni\u00f1a, su padre deb\u00eda acreditar visa vigente al momento del nacimiento de Leticia y demostrar que la autoridad registral realiz\u00f3 la nota marginal de \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d debidamente firmada en el registro civil de la ni\u00f1a.<\/p>\n
6. En un escrito allegado a la Corte Constitucional, el accionante narr\u00f3 que, pese a lo anteriormente descrito, al culminar el tiempo de estad\u00eda permitido en Colombia, inici\u00f3 el viaje de regreso a su pa\u00eds de origen junto con su hija. En el aeropuerto de Madrid (Espa\u00f1a), las autoridades migratorias le informaron que el pasaporte de Leticia se encontraba cancelado. En todo caso, dado que \u00e9l contaba con el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a, ambos pudieron ingresar al espacio Schengen.<\/p>\n
7. Una vez en Hungr\u00eda, el se\u00f1or Boris solicit\u00f3 en la embajada de Ucrania el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana para su hija. Sin embargo, all\u00ed le exigieron demostrar su residencia en ese pa\u00eds y contar con una visa de larga estad\u00eda. Como no pod\u00eda quedarse m\u00e1s de tres meses en Hungr\u00eda y dado que ten\u00eda una oferta de trabajo en Australia, el se\u00f1or Boris tuvo que dejar a la ni\u00f1a al cuidado de su madre y hermana, quienes la ingresaron a Ucrania. Seg\u00fan el accionante, en la frontera con Ucrania, el ej\u00e9rcito le manifest\u00f3 que, para ese Estado, al no acreditar su condici\u00f3n de padre soltero y \u00fanico responsable de Leticia, podr\u00eda ser reclutado para prestar servicio en el conflicto armado que enfrenta ese pa\u00eds por cuenta de la invasi\u00f3n rusa sobre suelo ucraniano. Por todas estas razones, el se\u00f1or Boris decidi\u00f3 entregar la ni\u00f1a al cuidado de la madre y hermana de \u00e9l.<\/p>\n
8. La Oficina de Registro de Ucrania del Ministerio de Justicia, en el documento 381\/30.15-16 del 14 de abril de 2023 (en idioma ucraniano), se\u00f1al\u00f3 que podr\u00eda considerarse a Liliana como la madre de la ni\u00f1a aunque no sea su madre biol\u00f3gica. Esta autoridad lleg\u00f3 a esta conclusi\u00f3n tras contemplar que los padres adoptivos, pese a no ser padres biol\u00f3gicos, siguen siendo padres legales sin un v\u00ednculo gen\u00e9tico. No obstante, seg\u00fan inform\u00f3 el se\u00f1or Boris, dado que en el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a ya no figura Liliana como madre (de cualquier tipo) y que adem\u00e1s no se reconoci\u00f3 la nacionalidad colombiana de Leticia, su pa\u00eds le exigir\u00eda demostrar que es padre soltero para que pueda registrar a su hija como nacional ucraniana.<\/p>\n
9. Al respecto, es importante mencionar que para registrar a una menor como hija de padre soltero, Ucrania requiere que la autoridad de registro establezca que la madre ha muerto, ha sido declarada incapaz o privada de sus derechos parentales y, por tanto, no ha vivido con la ni\u00f1a en los \u00faltimos 6 meses y no puede hacerse cargo. En virtud de estas disposiciones, a juicio del se\u00f1or Boris, ante las autoridades ucranianas no es suficiente que el fallo de impugnaci\u00f3n de maternidad haya determinado que la se\u00f1ora Liliana no es la madre biol\u00f3gica para reconocerlo a \u00e9l como padre soltero pues ello no acredita ninguna de las circunstancias establecidas en la legislaci\u00f3n de ese pa\u00eds. En consecuencia, las autoridades no le pueden otorgar la nacionalidad ucraniana de su padre a la ni\u00f1a, con el agravante, adem\u00e1s, de que pueden llamar al se\u00f1or Boris a cumplir con el servicio militar en la guerra.<\/p>\n
10. Efectivamente, el actor relat\u00f3 que en Ucrania, para el reconocimiento de la nacionalidad de hijos de ucranianos nacidos en el extranjero, se requiere la inscripci\u00f3n de la madre y del padre en el registro civil de nacimiento. En cambio, para hijos reconocidos como nacionales de otro pa\u00eds (en este caso, Colombia) no se requiere la inscripci\u00f3n de ambos padres. As\u00ed, si la ni\u00f1a tuviera reconocida su nacionalidad colombiana, el requisito de tener a ambos padres en su registro no se exigir\u00eda y de esta forma podr\u00eda acceder a la nacionalidad ucraniana sin problema.<\/p>\n
11. Por otra parte, debido a que el se\u00f1or Boris ten\u00eda una oferta de trabajo en Australia, se traslad\u00f3 all\u00ed y solicit\u00f3 la visa de ese pa\u00eds para su hija con el prop\u00f3sito de reunirse con ella. Sin embargo, dado que Leticia carec\u00eda de una nacionalidad en ese momento su solicitud fue negada. En consecuencia, por tener su pasaporte cancelado, Leticia no puede transitar libremente para ir con su padre a Australia en donde \u00e9l tiene una propuesta de trabajo.<\/p>\n
1.2. Acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
12. El se\u00f1or Boris, actuando en nombre y representaci\u00f3n de su hija Leticia, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y la oficina de pasaportes del departamento del Magdalena. La demanda solicit\u00f3 en sus pretensiones: (i) la protecci\u00f3n de los derechos al nombre, nacionalidad, igualdad e inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a; (ii) la ratificaci\u00f3n de su nacionalidad colombiana; (iii) la expedici\u00f3n del pasaporte colombiano de Leticia por parte de la oficina de pasaportes de la gobernaci\u00f3n de Magdalena y de la Canciller\u00eda de Colombia; (iv) la eliminaci\u00f3n de obst\u00e1culos, trabas, negligencias administrativas o impedimentos por parte de la Canciller\u00eda de Colombia para la expedici\u00f3n de pasaportes a las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos a trav\u00e9s de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y as\u00ed garantizar la no discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
1.3. Auto admisorio<\/p>\n
13. El 12 de octubre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta resolvi\u00f3 admitir la acci\u00f3n de tutela presentada por Boris, actuando en nombre y representaci\u00f3n de su hija Leticia, contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el departamento del Magdalena.<\/p>\n
1.4. Respuestas de las accionadas<\/p>\n
Oficina de pasaportes del departamento del Magdalena<\/p>\n
14. El 14 de diciembre de 2022, el jefe de la oficina de pasaportes de este ente territorial present\u00f3 contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela. Su intervenci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que el padre de la ni\u00f1a acudi\u00f3 el 6 de diciembre de 2022 para renovar su pasaporte e incluir la modificaci\u00f3n del registro civil de nacimiento efectuado en virtud de sentencia judicial. El escrito resalt\u00f3 que, en dicha providencia, el juez declar\u00f3 que la se\u00f1ora Liliana no era la madre biol\u00f3gica de la ni\u00f1a. Por consiguiente, la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 reemplaz\u00f3 el registro civil ******** por el serial ********, en el que se elimin\u00f3 a la madre y qued\u00f3 como \u00fanico padre el se\u00f1or Boris.<\/p>\n
Departamento del Magdalena<\/p>\n
16. El 14 de diciembre de 2022, la oficina jur\u00eddica del departamento del Magdalena se\u00f1al\u00f3 que el accionante no acredit\u00f3 las condiciones exigidas por la ley para la expedici\u00f3n del pasaporte solicitado. A su juicio, este caso no cumpli\u00f3 los requisitos establecidos en la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 de la RNEC. Espec\u00edficamente, el padre de la ni\u00f1a no acredit\u00f3 la visa vigente al momento del nacimiento de la ni\u00f1a ni la nota marginal \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d en el registro civil de ella. Por lo tanto, el escrito concluy\u00f3 que la oficina de pasaportes no pod\u00eda tramitar el pasaporte, conforme a lo dispuesto en la mencionada circular.<\/p>\n
17. De otro lado, esta intervenci\u00f3n se refiri\u00f3 a (i) la figura del alquiler de vientre o maternidad subrogada en Colombia; y (ii) al vac\u00edo jur\u00eddico en la legislaci\u00f3n colombiana. Luego de hacer referencia a las sentencias T-968 de 2009 y T-316 de 2018, el escrito sostuvo que la maternidad subrogada, en su modalidad gestacional, no se encuentra permitida ni prohibida en nuestro pa\u00eds, debido a que no existe un marco normativo que la regule m\u00e1s all\u00e1 de dichos pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo tanto, el departamento de Magdalena exalt\u00f3 la necesidad de regular esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida para garantizar su ejercicio de forma responsable con los derechos que involucran.<\/p>\n
18. Adem\u00e1s, el departamento pidi\u00f3 que se declarara la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva porque la dependencia encargada de dar respuesta a la petici\u00f3n es la oficina de pasaportes, en virtud de la delegaci\u00f3n de funciones efectuada por el gobernador. Por lo tanto, el departamento solicit\u00f3 que se le desvinculara de la acci\u00f3n constitucional. Por \u00faltimo, esta intervenci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad en tanto el accionante contaba con otros medios de defensa.<\/p>\n
Ministerio de Relaciones Exteriores<\/p>\n
19. El 15 de diciembre de 2022, la Direcci\u00f3n de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano dio contestaci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela. En su escrito se\u00f1al\u00f3 que el procedimiento para la expedici\u00f3n de pasaportes se efect\u00faa conforme a lo establecido en la Resoluci\u00f3n 6888 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores. Seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 17 de esta resoluci\u00f3n, cuando existan inconsistencias en los documentos requeridos para la expedici\u00f3n del pasaporte, la autoridad competente debe abstenerse de realizar este tr\u00e1mite. Por lo expuesto, a juicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, la oficina de pasaportes del departamento de Magdalena no neg\u00f3 al accionante de manera injustificada el tr\u00e1mite de pasaporte, sino que dio aplicaci\u00f3n a lo establecido en la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 de la RNEC y al art\u00edculo 17 mencionado.<\/p>\n
20. Para el Ministerio de Relaciones Exteriores, en el presente caso, la nacionalidad de la ni\u00f1a no debe analizarse desde el punto de vista de un derecho adquirido. Por el contrario, debe apreciarse que el fallo que resolvi\u00f3 la impugnaci\u00f3n de la maternidad tuvo efectos retroactivos sobre el estado civil de la ni\u00f1a y suprimi\u00f3 los derechos a favor de quien inicialmente se hab\u00eda registrado como madre, quien le hab\u00eda hecho extensivo el derecho a la nacionalidad colombiana. De tal modo, para esta accionada, la solicitud del se\u00f1or Boris debe estudiarse con fundamento en los documentos de identidad vigentes y no en los anulados. De ah\u00ed que, para el ministerio, resulte evidente que este caso no cumple los requisitos para la obtenci\u00f3n de la nacionalidad colombiana.<\/p>\n
21. A su juicio, la ni\u00f1a no tiene madre ni padre colombianos. En consecuencia, para que ella adquiera la nacionalidad de este pa\u00eds, se debe aplicar el segundo supuesto jur\u00eddico del art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991. Esto quiere decir que se requiere que, al ser hija de padre extranjero, este demuestre su domicilio en el pa\u00eds al momento de su nacimiento. No obstante, el se\u00f1or Boris ingres\u00f3 a Colombia el 29 de junio de 2022 y contaba con un permiso de turismo que no acredita residencia, como se evidenci\u00f3 en los movimientos migratorios. De hecho, solo hasta el 12 de agosto de 2022, el se\u00f1or Boris solicit\u00f3 la visa de residente y aport\u00f3 para ello el registro civil de nacimiento sobre el cual se produjo la impugnaci\u00f3n de la maternidad.<\/p>\n
22. Por consiguiente, para este ministerio, Leticia no es ciudadana colombiana, pese a haber nacido en este territorio. Adem\u00e1s, la entidad sostuvo que lo que corresponde es que el padre, en su condici\u00f3n de representante legal de la ni\u00f1a, tramite la nacionalidad por consanguinidad de su hija ante la misi\u00f3n diplom\u00e1tica y consular de su pa\u00eds de origen, as\u00ed como su pasaporte. De ser negativa la respuesta, \u00e9l podr\u00e1 afirmar que se encuentra en condici\u00f3n de ap\u00e1trida y solicitar la inscripci\u00f3n del registro civil ante la RNEC.<\/p>\n
23. Finalmente, este escrito pidi\u00f3 desvincular al Ministerio de Relaciones Exteriores y requerir a la RNEC para que inscriba, en el registro civil de nacimiento con serial ********, NUIP **********, la nota \u201cno v\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d, seg\u00fan lo dispuesto en la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 de la RNEC.<\/p>\n
1.4. Sentencia de \u00fanica instancia<\/p>\n
24. El 16 de enero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Santa Marta resolvi\u00f3 negar el amparo al derecho fundamental a la nacionalidad. Adem\u00e1s, este fallo conmin\u00f3 al padre de la ni\u00f1a para que tramitara ante la embajada o consulado de su pa\u00eds de origen la nacionalidad ucraniana de Leticia.<\/p>\n
<\/p>\n
25. En sus consideraciones, el juez tuvo en cuenta el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que estableci\u00f3 la nacionalidad como un derecho fundamental de ni\u00f1as y ni\u00f1os. As\u00ed mismo, la sentencia destac\u00f3 que el art\u00edculo 25 de la Ley 1098 de 2006 (C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia) dispuso el derecho que tienen ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes (NNA) a la identidad y a los elementos que la constituyen: nombre, nacionalidad y filiaci\u00f3n. Tambi\u00e9n, este fallo hizo referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de nacionalidad, especialmente las sentencias C-893 de 2009, C-622 de 2013, C-451 de 2015 y SU-696 de 2015. Adem\u00e1s, el juzgado hizo alusi\u00f3n al derecho internacional de los derechos humanos en el contexto de la migraci\u00f3n internacional, as\u00ed como a la observaci\u00f3n general conjunta 3 (2017) del Comit\u00e9 de Protecci\u00f3n de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y 22 (2017) del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o. A partir de estos elementos, el juez resalt\u00f3 que, en virtud del principio de no discriminaci\u00f3n y aunque los Estados no est\u00e1n obligados a conceder su nacionalidad a todos los nacidos en su territorio, s\u00ed existe un deber de diligencia que implica remover los obst\u00e1culos administrativos para su reconocimiento \u00e1gil y eficaz. De esta forma, el juez argument\u00f3 que se encuentra habilitada la concesi\u00f3n de la nacionalidad a los nacidos en su territorio que se encuentren en riesgo de apatridia.<\/p>\n
26. En el an\u00e1lisis del caso concreto, el fallo descart\u00f3 la vulneraci\u00f3n del derecho al nombre porque evidenci\u00f3 que la ni\u00f1a cuenta con registro civil de nacimiento. Adem\u00e1s, el juez sostuvo que la demanda no expuso en qu\u00e9 otros casos similares se ha dado una soluci\u00f3n distinta. Por lo tanto, esta autoridad judicial resolvi\u00f3 no abordar el estudio de igualdad. De este modo, la sentencia se concentr\u00f3 en examinar la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la nacionalidad.<\/p>\n
27. Con fundamento en lo dispuesto en el literal a) numeral 1 del art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el juez examin\u00f3 la situaci\u00f3n de la ni\u00f1a. Esta norma establece que son nacionales colombianos quienes hayan nacido en Colombia y cumplan alguna de las siguientes condiciones: (i) que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos; o que (iii) pese a ser hijos de extranjeros, alguno de sus padres hubiera estado domiciliado en Colombia al momento del nacimiento.<\/p>\n
28. Al respecto, en primer lugar, el fallo resalt\u00f3 que la ni\u00f1a naci\u00f3 en Colombia. Sin embargo, ella no tiene padres colombianos. Por consiguiente, el juez descart\u00f3 el primer supuesto. De otro lado, el juez destac\u00f3 que el padre de la ni\u00f1a es extranjero y, por tanto, para que ella adquiera la nacionalidad colombiana, \u00e9l debi\u00f3 estar domiciliado en Colombia al momento de su nacimiento. No obstante, a partir de los hechos de la demanda y las contestaciones a la misma, el juez encontr\u00f3 que el se\u00f1or Boris contaba con un permiso de turismo al momento del nacimiento de la ni\u00f1a. Por consiguiente, el accionante no se encontraba domiciliado en Colombia para esa \u00e9poca. Por esta raz\u00f3n la oficina de pasaportes del departamento del Magdalena exigi\u00f3 la visa vigente al momento del nacimiento de la ni\u00f1a con el fin de corroborar el requisito constitucional del domicilio, conforme a la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 de la RNEC.<\/p>\n
29. A juicio de esta instancia, pese a que inicialmente la ni\u00f1a fue registrada con una madre colombiana, dada la impugnaci\u00f3n de maternidad, Leticia nunca ha sido colombiana en virtud del ius sanguini y no tiene derecho adquirido respecto de esta nacionalidad. Adem\u00e1s, el juez observ\u00f3 que la ni\u00f1a no se encuentra en riesgo de apatridia porque Colombia cuenta con una embajada de Ucrania en donde el accionante puede tramitar la expedici\u00f3n del pasaporte con nacionalidad ucraniana para la ni\u00f1a. Sobre este aspecto, el fallo se\u00f1al\u00f3 que no est\u00e1 probado que a la ni\u00f1a le haya sido negada la nacionalidad ucraniana.<\/p>\n
30. Una vez proferido el fallo, el 12 de abril de 2023, la oficina de INTERPOL en Colombia remiti\u00f3 una comunicaci\u00f3n sobre la localizaci\u00f3n de la ni\u00f1a, con la advertencia de reserva legal de la informaci\u00f3n. En este documento se detall\u00f3 que, el 23 de febrero de 2023, en el control de Zahony (frontera h\u00fangaro-ucraniana) a la ni\u00f1a y a las mujeres que la acompa\u00f1aban se les permiti\u00f3 \u201csalir a Ucrania\u201d .<\/p>\n
31. Este fallo no fue objeto de impugnaci\u00f3n y fue enviado el 24 de abril de 2023 a la Corte Constitucional para su revisi\u00f3n.<\/p>\n
1.5. Escrito del accionante<\/p>\n
32. A trav\u00e9s de un escrito enviado a la Corte Constitucional, la parte accionante se\u00f1al\u00f3 que el trato desigual en el presente caso se produjo, por un lado, en relaci\u00f3n con los hijos de padres venezolanos que s\u00ed tienen derecho al pasaporte colombiano y, de otro lado, respecto de los ni\u00f1os que son adoptados en Colombia por padres extranjeros. Sobre estos \u00faltimos, el escrito indic\u00f3 que, pese a que al momento de la adopci\u00f3n se produce la ruptura de la filiaci\u00f3n con sus padres biol\u00f3gicos, los menores de edad no pierden la nacionalidad colombiana. Desde el punto de vista del accionante, constituy\u00f3 un trato discriminatorio que Leticia hubiera perdido la nacionalidad colombiana, producto de la impugnaci\u00f3n de maternidad. A su juicio, la interpretaci\u00f3n que hizo el operador administrativo de dicha decisi\u00f3n desconoci\u00f3 que la afectada es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y que, en todo caso, la autoridad judicial orden\u00f3 la modificaci\u00f3n del registro civil de nacimiento y no su cancelaci\u00f3n. Adem\u00e1s, esta intervenci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida o los procedimientos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no configuran causales de p\u00e9rdida de nacionalidad.<\/p>\n
33. Adicionalmente, la parte accionante destac\u00f3 que, al negarse la expedici\u00f3n del nuevo pasaporte, se restringi\u00f3 el derecho de tr\u00e1nsito de la ni\u00f1a, quien no solo se encuentra en riesgo de apatridia, sino que su vida enfrenta peligro.<\/p>\n
. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
34. En auto del 30 de junio de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Seis escogi\u00f3 el expediente referido para su revisi\u00f3n y, por sorteo, le correspondi\u00f3 a la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo la elaboraci\u00f3n de la ponencia.<\/p>\n
35. Mediante auto del 10 de agosto de 2023, la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo vincul\u00f3 a esta acci\u00f3n de tutela al Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1, a Liliana, tambi\u00e9n a la Superintendencia de Notariado y Registro, la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1, la RNEC, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el DANE. Tambi\u00e9n se intent\u00f3 la vinculaci\u00f3n al Consulado de Ucrania en Bogot\u00e1. Sin embargo, el Ministerio de Relaciones Exteriores precis\u00f3 que en Colombia opera un consulado honorario que no se puede asimilar a uno de carrera y, por esa raz\u00f3n, su competencia es restringida. En consecuencia, Ucrania no tiene embajada ni consulado en Colombia. La embajada de Ucrania en Lima (Per\u00fa) es la concurrente para Colombia.<\/p>\n
36. De igual forma, a trav\u00e9s del auto del 16 de agosto de 2023, la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo reconoci\u00f3 personer\u00eda al abogado para actuar en representaci\u00f3n de la parte accionante.<\/p>\n
37. \u00a0A continuaci\u00f3n, se presenta una s\u00edntesis de las pruebas solicitadas y presentadas a prop\u00f3sito del auto del 10 de agosto de 2023.<\/p>\n
Pruebas solicitadas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuestas<\/p>\n
Destinatario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requerimiento<\/p>\n
Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pronunciamiento sobre los hechos del caso y aporte de informaci\u00f3n sobre el proceso judicial a trav\u00e9s del cual se impugn\u00f3 la maternidad de la madre gestante. En particular, se requiri\u00f3 que aportaran el acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n suscrito entre Boris y Liliana. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado se\u00f1al\u00f3 que dentro del proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad de Liliana, ella no se opuso a las pretensiones y la prueba de ADN negativa no fue objeto de reparo. El Juzgado envi\u00f3 copia del contrato privado de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En este contrato se aprecia que la donante de \u00f3vulos fue una mujer de nacionalidad ucraniana. En dicho acuerdo se pact\u00f3 un apoyo econ\u00f3mico de $1.250.000 mensuales por el t\u00e9rmino de un a\u00f1o para la adecuada alimentaci\u00f3n y atenci\u00f3n m\u00e9dica de la madre gestante durante el embarazo y luego, para su recuperaci\u00f3n. Igualmente, se pact\u00f3 la suscripci\u00f3n de una p\u00f3liza de seguro de servicios m\u00e9dicos y seguro de vida de la gestante.<\/p>\n
Liliana \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No respondi\u00f3<\/p>\n
Superintendencia de Notariado y Registro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Pronunciamiento sobre los hechos del caso. As\u00ed mismo, se solicit\u00f3 que informaran las medidas, en relaci\u00f3n con el derecho a la nacionalidad, que han adoptado en casos de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia de Notariado y Registro se\u00f1al\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva y la falta de vulneraci\u00f3n de derechos por su parte.<\/p>\n
Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 describi\u00f3 el proceso de inscripci\u00f3n de Leticia en el registro civil de nacimiento. En relaci\u00f3n con los menores de edad nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la notar\u00eda se\u00f1al\u00f3 que la inscripci\u00f3n en se realiza con los datos del padre o madre y en la casilla de quien no es madre o padre se deja sin informaci\u00f3n.<\/p>\n
RNEC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ICBF se\u00f1al\u00f3 que el se\u00f1or Boris, mediante derecho de petici\u00f3n del 22 de diciembre de 2022, hab\u00eda solicitado permiso permanente de salida del pa\u00eds para trasladarse con su hija a Ucrania. En respuesta, la entidad le indic\u00f3 que para esto deb\u00eda adelantarse un proceso judicial ante los jueces de familia.<\/p>\n
Luego, el ICBF precis\u00f3 que Leticia se encuentra en estado de apatridia. Por consiguiente, su escrito expuso el procedimiento de inscripci\u00f3n de hijos de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a quienes ning\u00fan Estado les reconozca nacionalidad. Esta entidad explic\u00f3 que, dentro de este tr\u00e1mite, el Ministerio de Relaciones Exteriores deb\u00eda elevar consulta a la misi\u00f3n diplom\u00e1tica o consultar del Estado de la nacionalidad del padre de la menor de edad para que certifiquen que ese pa\u00eds no concede la nacionalidad por consanguinidad. Por lo tanto, esta intervenci\u00f3n concluy\u00f3 que deb\u00eda vincularse a la Misi\u00f3n Diplom\u00e1tica de Ucrania en Colombia y dependiendo de su respuesta acerca del reconocimiento de la nacionalidad ucraniana a la ni\u00f1a, podr\u00eda discutirse la posibilidad de adoptar medidas de restablecimiento de derechos.<\/p>\n
DANE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El DANE se\u00f1al\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva y la inexistencia de vulneraci\u00f3n de derechos por parte esta entidad.<\/p>\n
En particular, su intervenci\u00f3n destac\u00f3 que este interrogante escapa al \u00e1mbito de sus competencias.<\/p>\n
Accionante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informe sobre el estado actual en el que se encuentra tanto la ni\u00f1a Leticia como su padre Boris. Espec\u00edficamente, se pidi\u00f3 que describiera en d\u00f3nde se encuentra \u00e9l, en d\u00f3nde se localiza la menor de edad, bajo el cuidado de qui\u00e9n y, de ser as\u00ed como lo manifest\u00f3 en su \u00faltimo escrito, qu\u00e9 tipo de riesgos enfrentan para su vida.<\/p>\n
Adicionalmente, la parte accionante deb\u00eda especificar c\u00f3mo y en qu\u00e9 circunstancias las autoridades ucranianas le han manifestado que no lo reconocen a \u00e9l como padre de la ni\u00f1a. As\u00ed mismo, se pidi\u00f3 que indicara si ha tramitado la nacionalidad ucraniana para la menor de edad. De ser as\u00ed, se le solicit\u00f3 que comunicara el resultado de dicho tr\u00e1mite y cu\u00e1nto tiempo podr\u00eda tardar el mismo. Igualmente, se pidi\u00f3 que informara el resultado de su solicitud de visa en Colombia y que aportara el acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n suscrito con Liliana. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante inform\u00f3 que Leticia se encuentra en situaci\u00f3n de apatridia. Adem\u00e1s, ella se encuentra domiciliada en Ucrania, epicentro del actual conflicto geopol\u00edtico. Por lo tanto, su vida se encuentra en eminente peligro, adem\u00e1s de encontrarse separada de su progenitor. \u00c9l se encuentra en la zona fronteriza a la espera de poder reencontrarse con su hija.<\/p>\n
En su escrito, el demandante precisa que el Estado ucraniano lo reconoce como padre de la menor de edad. Por lo tanto, ella tiene derecho a su ciudadan\u00eda. Sin embargo, por una antigua ley de su pa\u00eds no puede ser registrada en el registro de nacimiento una menor ucraniana sin su madre. Este problema se eliminar\u00eda si la ni\u00f1a es reconocida como ciudadana colombiana lo cual se obtiene con la nota de v\u00e1lido para nacionalidad en el mismo.<\/p>\n
De manera excepcional, indica el demandante, puede hacerse un reconocimiento de un ni\u00f1o extranjero, pero, para ello, necesita que el juzgado que conoci\u00f3 la impugnaci\u00f3n de la maternidad en Colombia lo reconozca como padre soltero y \u00fanico responsable de la menor de edad. \u00a0Por omisi\u00f3n del abogado que culmin\u00f3 el proceso, esta petici\u00f3n no se realiz\u00f3 en la demanda.<\/p>\n
El tr\u00e1mite en menci\u00f3n de la nacionalidad colombiana se deb\u00eda realizar en Colombia, pero en el pa\u00eds no hay embajada de Ucrania. Este tr\u00e1mite se podr\u00eda realizar en un pa\u00eds que tenga embajada de Ucrania. No obstante, dado que la ni\u00f1a tiene el pasaporte cancelado, no puede tener tr\u00e1nsito internacional.<\/p>\n
Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indicar el resultado de la solicitud de visa presentada por el se\u00f1or Boris.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Relaciones Exteriores inform\u00f3 que la solicitud de visa del se\u00f1or Boris fue rechazada por no cumplir con los requisitos exigidos para ello.<\/p>\n
Informar el tr\u00e1mite de reconocimiento y el de perdida de la nacionalidad. Espec\u00edficamente, el Ministerio deb\u00eda precisar si, una vez proferido el fallo judicial de impugnaci\u00f3n de maternidad, dada la modificaci\u00f3n en el registro civil ordenada, Leticia perdi\u00f3 la nacionalidad colombiana que aparec\u00eda reconocida en su anterior pasaporte.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta entidad describi\u00f3 c\u00f3mo la nacionalidad colombiana se adquiere por nacimiento o por adopci\u00f3n. Al respecto, se\u00f1al\u00f3 que su participaci\u00f3n en los aspectos relativos a la nacionalidad colombiana se circunscribe al tr\u00e1mite de renuncia y al de adquisici\u00f3n a trav\u00e9s de adopci\u00f3n. Por consiguiente, este ministerio expres\u00f3 que no puede pronunciarse sobre el tr\u00e1mite de nacionalidad por nacimiento porque este asunto excede sus competencias.<\/p>\n
En lo que tiene que ver con el pasaporte, esta intervenci\u00f3n destac\u00f3 que dicho documento de viaje se expide \u00fanicamente a quienes ostenten la nacionalidad colombiana. Adem\u00e1s, precis\u00f3 que las pruebas de la nacionalidad colombiana son la c\u00e9dula, la tarjeta de identidad o el registro civil de nacimiento, de conformidad con el art\u00edculo 3 de la Ley 43 de 1993. Por lo tanto, en este caso, fue el registro civil de nacimiento, expedido por la RNEC, el que reconoci\u00f3 la nacionalidad y no el pasaporte. Por esta raz\u00f3n, la modificaci\u00f3n del registro civil implic\u00f3 un cambio del presupuesto f\u00e1ctico y dado que ahora no se acredita la nacionalidad colombiana, no es posible expedir el pasaporte.<\/p>\n
Adem\u00e1s, de conformidad con el art\u00edculo 14 de la Resoluci\u00f3n 3959 de 2020, la expedici\u00f3n del pasaporte para hijos de extranjeros requiere que en el registro civil de nacimiento se encuentre la anotaci\u00f3n que acredite el domicilio en territorio nacional de uno de los padres, al momento del nacimiento del menor de edad. De ah\u00ed que, dado que el actual registro civil de nacimiento ya no reconoce la nacionalidad, en este caso se presenta una inconsistencia que impide la expedici\u00f3n del pasaporte, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n 6888 de 2021.<\/p>\n
Explicar si, pese a que no sea su madre biol\u00f3gica, dado que la gestante de Leticia era de nacionalidad colombiana, podr\u00eda entenderse cumplido el primer supuesto del literal a) numeral 1 del art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el reconocimiento de la nacionalidad colombiana por nacimiento, el ministerio afirm\u00f3 que este tr\u00e1mite es de competencia exclusiva de la RNEC.<\/p>\n
Informar si respecto de Leticia se ha desplegado alg\u00fan tr\u00e1mite para el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ministerio tambi\u00e9n inform\u00f3 que desconoce si la parte accionante adelant\u00f3 gestiones para el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana porque ese procedimiento est\u00e1 a cargo de las autoridades de ese Estado.<\/p>\n
Informar requisitos, costos y tiempo que representa el tr\u00e1mite para el reconocimiento de dicha nacionalidad en favor de esta ni\u00f1a. En particular, se solicit\u00f3 que indicara si, conforme al ordenamiento jur\u00eddico ucraniano, el padre de la menor de edad, nacida en territorio colombiano, en cuyo registro civil de nacimiento no figura madre, tendr\u00eda inconvenientes para el reconocimiento tanto de la nacionalidad de ella como de su filiaci\u00f3n, al tratarse de una ni\u00f1a concebida a trav\u00e9s de una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida de fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV) mediante un acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De igual forma, esta entidad se\u00f1al\u00f3 que desconoce estos datos. En todo caso, manifest\u00f3 que, mediante memorando S-DIMCS-23-010141 del 18 de agosto de 2023, le solicit\u00f3 a la Embajada de Colombia en Polonia, concurrente en lo diplom\u00e1tico y consultar, averiguar esta informaci\u00f3n. Para esto, pidieron considerar los tiempos de gestiones diplom\u00e1ticas y la situaci\u00f3n que afronta ese Estado.<\/p>\n
Indicar si la situaci\u00f3n de conflicto armado internacional en Ucrania dificultar\u00eda al se\u00f1or Boris adelantar este tipo de tr\u00e1mites para el reconocimiento de la nacionalidad y filiaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indicar si, en las actuales circunstancias, es viable adelantar el tr\u00e1mite para conceder la nacionalidad ucraniana a la ni\u00f1a por consanguinidad.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed mismo, el ministerio expres\u00f3 que no es competente para pronunciarse sobre la viabilidad de adelantar un tr\u00e1mite en otro Estado ni sobre la posibilidad de reconocimiento de la nacionalidad.<\/p>\n
Exponer la informaci\u00f3n sobre la situaci\u00f3n de derechos humanos en Ucrania. As\u00ed mismo, se solicit\u00f3 que se describieran los mecanismos empleados para el apoyo de nacionales colombianos en dicho pa\u00eds, as\u00ed como las cifras de evacuaci\u00f3n y asistencia.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Relaciones Exteriores expuso que, seg\u00fan la informaci\u00f3n reportada por la Misi\u00f3n de Observaci\u00f3n en Ucrania, a cargo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la guerra en este pa\u00eds ha provocado la muerte de m\u00e1s de 8000 civiles ucranianos y m\u00e1s de 13200 heridos. Cerca de 18 millones de personas requieren ayuda humanitaria diaria y 14 millones han resultado desplazadas de sus hogares.<\/p>\n
En este contexto, al menos 487 ni\u00f1os han muerto, 954 han resultado heridos y 1.5 millones de ni\u00f1os corren el riesgo de sufrir problemas de salud mental con posibles efectos e implicaciones a largo plazo.<\/p>\n
Respecto a la asistencia a nacionales en Ucrania, el ministerio inform\u00f3 que se ha conseguido la evacuaci\u00f3n de 298 colombianos residentes en ese pa\u00eds. De esa poblaci\u00f3n, 125 personas recibieron asistencia para alojamiento y alimentaci\u00f3n. El \u00faltimo caso registrado de evacuaci\u00f3n fue en el mes de enero de 2023. Dicho apoyo se prest\u00f3 a trav\u00e9s de la Embajada en Polonia y la Organizaci\u00f3n Internacional para las Migraciones (OIM). Por medio de esta embajada, tambi\u00e9n se han expedido pasaportes a los connacionales que hab\u00edan perdido su documento de viaje y que lo requer\u00edan para salir de ese pa\u00eds. Igualmente, se facilit\u00f3 el retorno de dos connacionales que decidieron viajar a combatir en Ucrania.<\/p>\n
En s\u00edntesis, el censo de colombianos en Ucrania asciende a 308 colombianos. De esa poblaci\u00f3n, 298 fueron evacuados y 10 permanecen all\u00ed. Por consiguiente, el porcentaje de evacuaci\u00f3n de colombianos en Ucrania es del 96.75%.<\/p>\n
Describir las condiciones requeridas por el ordenamiento jur\u00eddico para conceder la nacionalidad colombiana ante riesgos de apatridia y el tr\u00e1mite que debe surtirse. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante el riesgo de apatridia, conforme a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia a trav\u00e9s de la adhesi\u00f3n a la Convenci\u00f3n de 1954 \u201cEstatuto de los Ap\u00e1tridas\u201d y la Convenci\u00f3n de 1961 para reducir los casos de apatridia, se han establecido dos procedimientos.<\/p>\n
En primer lugar, se encuentra la medida denominada \u201cPrimero la ni\u00f1ez\u201d, mediante la cual se reconoce la nacionalidad colombiana por nacimiento a ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos en territorio colombiano, hijos de ambos padres venezolanos que no cumplen el requisito del domicilio. En estos casos, la RNEC asigna la leyenda \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d en el registro civil de nacimiento.<\/p>\n
El segundo tr\u00e1mite es el dispuesto en la Circular 168 de 2017. Seg\u00fan lo establecido en el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 5 de la Ley 43 de 1993, se requiere que el accionante solicite a la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil de la RNEC la inscripci\u00f3n como nacional colombiano por nacimiento. En este procedimiento, se le requerir\u00e1 a la respectiva Misi\u00f3n Diplom\u00e1tica u oficina consular la declaraci\u00f3n en la que conste que no se le concede la nacionalidad por consanguinidad. En caso de declararse esta situaci\u00f3n o de no haber respuesta, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitir\u00e1 un concepto sobre la situaci\u00f3n de apatridia. A partir de este concepto, la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil, mediante acto administrativo, ordenar\u00e1 al funcionario registral que incluya la observaci\u00f3n \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d en el correspondiente registro civil.<\/p>\n
Oficina de pasaportes del departamento de Magdalena<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indicar si cuentan con datos, registros o estad\u00edsticas sobre los casos de las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos en territorio colombiano por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Adem\u00e1s, se pidi\u00f3 que se\u00f1alaran los mecanismos a su disposici\u00f3n para evitar el riesgo de apatridia, as\u00ed como el de venta, tr\u00e1fico o cualquier forma de explotaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n infantil \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La oficina de pasaportes del departamento de Magdalena contest\u00f3 que no cuenta con este tipo de datos o informaci\u00f3n relacionada.<\/p>\n
Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este aspecto, el ministerio no brind\u00f3 respuesta.<\/p>\n
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El ICBF inform\u00f3 que no cuenta con informaci\u00f3n relacionada con menores de edad nacidos en territorio colombiano por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
Como mecanismo frente al riesgo de apatridia, venta, tr\u00e1fico o cualquier forma de explotaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n infantil, el ICBF se\u00f1al\u00f3 que cuenta con el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) que se activa en todos los casos en que se tenga conocimiento de una presunta amenaza o vulneraci\u00f3n a los derechos de NNA.<\/p>\n
Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El juzgado inform\u00f3 que desde el a\u00f1o 2020 a la fecha de su respuesta, ha conocido de 15 expedientes de impugnaci\u00f3n de maternidad por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En estos casos, conforme a las pruebas gen\u00e9ticas, se declar\u00f3 la verdadera filiaci\u00f3n biol\u00f3gica<\/p>\n
RNEC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La RNEC inform\u00f3 que no cuenta con esta informaci\u00f3n. Respecto al riesgo de apatridia, esta entidad se\u00f1al\u00f3 que cuenta con un solo mecanismo jur\u00eddico dispuesto para la situaci\u00f3n migratoria de la poblaci\u00f3n venezolana: la Resoluci\u00f3n 8470 de 2019.<\/p>\n
DANE \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 present\u00f3 estad\u00edsticas de inscripciones de hijos extramatrimoniales reconocidos por extranjeros de Argentina (3), Alemania (8), Australia (8), B\u00e9lgica (1) Brasil (7), Bulgaria (2), Canad\u00e1 (6), Chile (7), China (3), Dinamarca (14), Espa\u00f1a (17), Colombia (7), Croacia (2), Estados Unidos (48), Estonia (1), Finlandia (1), Francia (19), Gran Breta\u00f1a (6), Grecia (1), India (1), Irlanda (3), Israel (72), Italia (5), Noruega (8), Pa\u00edses Bajos (1), Polonia (2), Portugal (8), Reino Unido (13), Rep\u00fablica Serbia (1), Singapur (1), Suecia (31), Suiza (1) y Ucrania (1); es decir, \u00a0un total de 309 inscripciones.<\/p>\n
Respecto al riesgo de apatridia, la notar\u00eda indic\u00f3 que, cuando se solicite la inscripci\u00f3n en el registro civil de nacimiento de un hijo, al que ning\u00fan Estado le reconozca la nacionalidad, se le orientar\u00e1 para que informe esta condici\u00f3n a la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil y resuelva la titularidad de la nacionalidad de la ni\u00f1a o el ni\u00f1o.<\/p>\n
Superintendencia de Notariado y Registro \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Superintendencia de Notariado y Registro se\u00f1al\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva y la falta de vulneraci\u00f3n de derechos por su parte.<\/p>\n
RNEC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informar si en el registro civil de nacimiento de Leticia se incluy\u00f3 alguna observaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la acreditaci\u00f3n de requisitos para demostrar la nacionalidad. Adem\u00e1s, se pidi\u00f3 que discutiera si, pese a que no es su madre biol\u00f3gica, dado que la gestante de Leticia era de nacionalidad colombiana, podr\u00eda entenderse cumplido el primer supuesto del literal a) numeral 1 del art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. En particular, se pidi\u00f3 a esta entidad que se\u00f1ale si, conforme al par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 5 de la Ley 43 de 1993, citada en la Circular \u00danica 168 de 2017 de la RNEC, a los nacidos en territorio colombiano a quien ning\u00fan Estado les haya reconocido nacionalidad, podr\u00e1n probar la nacionalidad colombiana con su registro civil de nacimiento sin exigencia del domicilio. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La RNEC inform\u00f3 que en el espacio de notas del registro civil de Leticia no se incluy\u00f3 observaci\u00f3n alguna en relaci\u00f3n con la acreditaci\u00f3n del requisito para demostrar la nacionalidad. No obstante, se consign\u00f3 la correspondiente a la sentencia del proceso de impugnaci\u00f3n de maternidad.<\/p>\n
Respecto a la discusi\u00f3n sobre la nacionalidad de la madre gestante, la RNEC expres\u00f3 que no le es dable discernir este tema porque no tiene la competencia para valorar esas pruebas. Por lo tanto, esta entidad se\u00f1al\u00f3 que, para la inscripci\u00f3n de nacidos en Colombia de padres extranjeros, a quienes ning\u00fan Estado les reconozca la nacionalidad, no se les exigir\u00e1 prueba de domicilio.<\/p>\n
38. Ahora bien, mediante auto de 27 de septiembre de 2023, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas orden\u00f3 pruebas adicionales para esclarecer varios de los asuntos problem\u00e1ticos del caso. Justamente por la complejidad que supone, se decret\u00f3 la suspensi\u00f3n del t\u00e9rmino para resolver de fondo. A continuaci\u00f3n, la Sala resumen las pruebas solicitadas y la informaci\u00f3n recibida.<\/p>\n
Pruebas solicitadas \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuestas<\/p>\n
Destinatario \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Requerimiento<\/p>\n
Ministerio de Relaciones Exteriores \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Indique si existe un Consulado de Ucrania en el territorio colombiano. De no existir, se\u00f1ale con precisi\u00f3n qu\u00e9 consulado o embajada presta servicios consulares relacionados con la ciudadan\u00eda ucraniana para personas residentes o en tr\u00e1nsito por Colombia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Precise el alcance, contenido y procedimiento de la Circular 168 de 2017. Al respecto, s\u00edrvase remitir a este despacho toda la informaci\u00f3n sobre esta circular que sea pertinente para efectos de abordar los hechos descritos en el presente auto. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De conformidad con la Circular 168 de 2017, al momento del nacimiento de un ni\u00f1o o ni\u00f1a, hijo de padres extranjeros, estos deben ser titulares de cualquier categor\u00eda de visa que acredite su domicilio. En este caso, el requisito del domicilio no fue demostrado por el padre de la ni\u00f1a. Adem\u00e1s, no se encontr\u00f3 solicitud ante la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil de la RNEC en relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n de apatridia de la ni\u00f1a.<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 177 de la Ley 1564 de 2012 (C\u00f3digo General del Proceso), solicite al consulado de Ucrania en Colombia o del pa\u00eds que sea concurrente para ello, copia total o parcial de la ley ucraniana que menciona el accionante y que informe si, para el tr\u00e1mite de la nacionalidad ucraniana de un ni\u00f1o o ni\u00f1a, es necesaria su presencia en el pa\u00eds en el que exista embajada de Ucrania. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Desde la Direcci\u00f3n del Protocolo, Grupo Interno de Trabajo de Privilegios e Inmunidades se envi\u00f3 el oficio S-GPI-23-025080 del 19 de octubre de 2023, dirigido a el C\u00f3nsul Honorario Sr. Luis Bernardo Ram\u00edrez Brand, el cual ten\u00eda como asunto remitir el expediente de la Honorable Corte Constitucional.<\/p>\n
Accionante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Video \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este video, el se\u00f1or Boris relata que tuvo que salir de Colombia porque su permiso expiraba. Cuando se encontraba en espacio Schengen, \u00e9l se enter\u00f3 de la cancelaci\u00f3n del pasaporte de su hija. Estando en Hungr\u00eda, el se\u00f1or trat\u00f3 de tramitar la nacionalidad ucraniana para su hija en la embajada, pero all\u00ed le exigieron contar con una visa de larga estad\u00eda y demostrar su residencia en ese pa\u00eds. Como no pod\u00eda quedarse m\u00e1s de tres meses en ese pa\u00eds y dado que ten\u00eda una oferta de trabajo en Australia, tuvo que dejar a la ni\u00f1a al cuidado de su madre y hermana, quienes la ingresaron a Ucrania.<\/p>\n
En Australia, el se\u00f1or Boris solicit\u00f3 la visa para su hija pero no la obtuvo, dado que ella de momento carece de nacionalidad.<\/p>\n
\u00c9l explica que, conforme a la ley marcial de su pa\u00eds, \u00fanicamente los padres solteros pueden salir del pa\u00eds. Adem\u00e1s, a los hijos de ucranianos se les reconoce la nacionalidad de ese pa\u00eds, siempre que aparezcan ambos padres en el registro civil. Solo a los ni\u00f1os extranjeros se les reconoce su respectiva nacionalidad, aunque no cuenten con madre en su registro. Pese a que, para las autoridades ucranianas, \u00e9l es padre de la ni\u00f1a y en consecuencia ella tendr\u00eda derecho a la nacionalidad ucraniana, no est\u00e1 acreditada su condici\u00f3n de padre soltero en el registro civil de la ni\u00f1a ni en ninguna decisi\u00f3n judicial. Por esta raz\u00f3n, dado que ya regres\u00f3 de Australia a Ucrania, es posible que el ej\u00e9rcito lo reclute para combatir en la guerra que se libra entre Ucrania y Rusia. En caso de reclutamiento o muerte, su hija se quedar\u00eda sin su padre.<\/p>\n
El se\u00f1or explica que el juez de tutela de primera instancia le indic\u00f3 que deb\u00eda acudir ante una embajada de Ucrania para tramitar la nacionalidad ucraniana de la ni\u00f1a. Sin embargo, el se\u00f1or Boris se\u00f1ala que esto implicar\u00eda un desplazamiento a otro pa\u00eds, mantenerse separado de su hija durante el tiempo que podr\u00eda tardar el tr\u00e1mite. Espec\u00edficamente, \u00e9l se\u00f1ala que, antes de la guerra, estos procedimientos tardaban entre 6 y 8 meses y ahora se demoran m\u00e1s. Por consiguiente, esta opci\u00f3n implicar\u00eda que \u00e9l se quedara en otro pa\u00eds separado de su hija, a la espera de este tr\u00e1mite, lo cual no es una opci\u00f3n para \u00e9l.<\/p>\n
En suma, el se\u00f1or Boris solicita a la Corte que se declare que \u00e9l es padre soltero y \u00fanico responsable de la ni\u00f1a, que la madre biol\u00f3gica de la ni\u00f1a est\u00e1 despojada de obligaciones, que \u00e9l y su hija tienen derecho a no estar separados, que se anote en el registro civil la nacionalidad colombiana de su hija y que se se\u00f1ale que la sentencia entra en vigor.<\/p>\n
Al momento de la grabaci\u00f3n del video, el se\u00f1or Boris hab\u00eda regresado de Australia a Ucrania para estar con su hija. Sin embargo, ante el contexto de guerra que enfrenta su pa\u00eds, \u00e9l solicita el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de su hija, para poder desplazarse juntos a un pa\u00eds m\u00e1s seguro como Australia o Colombia. Por \u00faltimo, al resaltar los v\u00ednculos de su hija con Colombia, el se\u00f1or Boris se\u00f1al\u00f3 que la donante del \u00f3vulo era de nacionalidad colombiana.<\/p>\n
Explique mejor el contenido de la ley ucraniana seg\u00fan la cual no puede ser registrado un ni\u00f1o o ni\u00f1a ucraniano sin su madre en su registro de nacimiento, a menos que sea reconocido como padre soltero y \u00fanico responsable de la ni\u00f1a por un juzgado colombiano. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el accionante, el C\u00f3digo de Familia de Ucrania no prev\u00e9 el caso de un ni\u00f1o ucraniano sin una madre en el certificado de nacimiento (registro). Se requiere que alguna mujer est\u00e9 inscrita en el registro. La ley antigua no es neutral en cuanto al g\u00e9nero, ya que permite a una mujer registrar a un ni\u00f1o sin un padre en el registro, pero no se puede sin una madre. Adem\u00e1s, Ucrania no permite que un padre impugne la maternidad de la madre biol\u00f3gica; s\u00f3lo puede impugnar su paternidad (art\u00edculos 135 a 140 del C\u00f3digo de Familia de Ucrania).<\/p>\n
La Oficina de Registro de Ucrania del Ministerio de Justicia en el documento adjunto N\u00famero 381\/30.15-16 del 14.04.2023 (en idioma ucraniano) se\u00f1al\u00f3 que el reconocimiento de Liliana como madre no biol\u00f3gica no significa que no sea madre porque los padres adoptivos no son padres biol\u00f3gicos, pero siguen siendo padres legales sin un v\u00ednculo gen\u00e9tico. A juicio del se\u00f1or Boris, esto significa que Ucrania no lo considera un padre soltero y, en consecuencia, lo pueden llamar a filas para cumplir con el servicio militar en la guerra.<\/p>\n
Sin embargo, si un ni\u00f1o es extranjero, Ucrania reconoce todos los documentos emitidos por el pa\u00eds extranjero de nacimiento. As\u00ed, si la ni\u00f1a es reconocida como colombiana, su registro sin madre es reconocido por Ucrania como v\u00e1lido y por extensi\u00f3n Ucrania puede reconocer al se\u00f1or Boris como padre soltero. Si la ni\u00f1a es exclusivamente ucraniana, no tener una madre en el registro no lo convierte en padre soltero, ya que no existe ninguna disposici\u00f3n legal para un certificado de nacimiento (registro) sin una madre, como destac\u00f3 la Oficina de Registro de Ucrania del Ministerio de Justicia.<\/p>\n
Se requiere que se\u00f1ale si para el tr\u00e1mite de la nacionalidad en un pa\u00eds que tenga embajada de Ucrania se requiere la presencia de la ni\u00f1a. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No brinda una respuesta frente a este punto. Sin embargo, de la intervenci\u00f3n del video, se extrae que \u00e9l intent\u00f3 adelantar este tr\u00e1mite en la embajada de Hungr\u00eda, pero all\u00e1 le exigieron acreditar visa de residencia.<\/p>\n
Centro de Estudios sobre Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado de Colombia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales y seg\u00fan la legislaci\u00f3n, jurisprudencia y pr\u00e1ctica vigente en Colombia, \u00bfc\u00f3mo se determina la filiaci\u00f3n y la nacionalidad de personas nacidas por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No hay una interpretaci\u00f3n un\u00e1nime al respecto. Existen, por tanto, tres l\u00edneas de conducta.<\/p>\n
La primera consiste en que, con el certificado de nacido vivo, se procede a hacer el correspondiente registro civil y acto seguido se presenta ante el Juez de Familia la demanda de impugnaci\u00f3n de maternidad, proceso en el que, en el mismo auto de admisi\u00f3n de la demanda, se decreta la prueba de sangre, con fundamento en el art\u00edculo 1 de la Ley 721 de 2001, y aportada \u00e9sta, se hacen prosperas las pretensiones, con la orden de hacer la anotaci\u00f3n respectiva en el registro civil de nacimiento.<\/p>\n
La segunda l\u00ednea de conducta consiste en que antes del nacimiento del menor se suscribe una escritura p\u00fablica en la cual se deja claro que el ni\u00f1o o ni\u00f1a que se va a dar a luz no es de la madre biol\u00f3gica o del parto, sino de la madre contratante. Nacido el ni\u00f1o o la ni\u00f1a, se suscribe otra escritura p\u00fablica mediante la cual, se reitera lo dicho en la anterior, y en ella se citan las dos sentencias referidas y la Ley 2129 de 2021, por la cual se establecen reglas para determinar el orden de los apellidos.<\/p>\n
En esta escritura se manifiesta adem\u00e1s que los padres contratantes procrean a trav\u00e9s de asistencia cient\u00edfica con \u00fatero subrogado a la ni\u00f1a o ni\u00f1o nacido, se deja constancia que ya naci\u00f3, que se le expidi\u00f3 certificado de nacido vivo, que en dicho certificado se tuvo como madre a la del parto, que la t\u00e9cnica utilizada fue la fertilizaci\u00f3n in vitro; se hace referencia a la pertenencia de los gametos masculinos y femeninos, que la gestante solo aport\u00f3 la fuerza de la gestaci\u00f3n y que no tiene la calidad de madre, por cuanto el embri\u00f3n no conten\u00eda su material gen\u00e9tico y que los padres contratantes o de intenci\u00f3n aceptan a la ni\u00f1a como su hija matrimonial o extramatrimonial, y en consecuencia le dan sus apellidos para que sean utilizados en todos los actos p\u00fablicos y privados, y con esta escritura se procede a abrir el correspondiente registro civil de nacimiento.<\/p>\n
Podr\u00eda pensarse en una tercera l\u00ednea de conducta, al incluir la adopci\u00f3n, pero los usuarios la descartan de plano con el argumento del tiempo que llevar\u00eda esta opci\u00f3n.<\/p>\n
En lo relativo a las reglas sobre la filiaci\u00f3n podemos afirmar que existen las siguientes en nuestra legislaci\u00f3n: si no hay conflicto entre los padres, a la luz del art\u00edculo 335 del C\u00f3digo Civil, madre es la del parto y padre es el que se encuentra cobijado por la presunci\u00f3n de paternidad del art\u00edculo 213, modificado por el art\u00edculo 1 de la Ley 1060 de 2006, o art\u00edculo 1 de la Ley 75 de 1968 en el caso del reconocimiento voluntario.<\/p>\n
En caso de conflicto entre los padres, bien sea originado por la maternidad o la paternidad, la regla se encuentra en el art\u00edculo 1 de la Ley 721 de 2001, es decir por la maternidad gen\u00e9tica, siempre que dicha regla no contradiga el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a, caso en el cual prevalecer\u00e1 la maternidad por amor, social, o de crianza, de acuerdo con la jurisprudencia de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional, tomando como fuente el art\u00edculo 44 del texto superior.<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1les son los debates en torno a la filiaci\u00f3n y la nacionalidad de personas nacidas por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en el derecho comparado, especialmente cuando el solicitante no es nacional del lugar en el que se produjo el nacimiento? Si es posible, se\u00f1ale avances al respecto en el derecho comparado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Algunos pa\u00edses son prohibicionistas de esta t\u00e9cnica (Italia y Espa\u00f1a), otros la permiten abiertamente (Estado de Tabasco en M\u00e9xico hasta 2016), otros solo la admiten cuando sea con fines altruistas (Sud\u00e1frica)y otros no tienen regulaci\u00f3n (Colombia).<\/p>\n
El concepto se remite a la respuesta del interrogante anterior.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 lineamientos deben tenerse en cuenta en la regulaci\u00f3n de las relaciones filiales en el marco de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el marco de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, el contrato, el consentimiento informado, la gratuidad y la filiaci\u00f3n son el centro del debate, porque todos los elementos que involucran dicha pr\u00e1ctica tienen relevancia, particularmente en lo que se refiere a estos aspectos.<\/p>\n
Ahora bien, tambi\u00e9n es importante identificar aspectos problem\u00e1ticos tales como: los sujetos que intervienen llamados padres de intenci\u00f3n porque son quienes quieren formar la familia o quienes han decidido tener hijos; la proveniencia del material gen\u00e9tico masculino y femenino con el que se van a fecundar los embriones; los donantes del material gen\u00e9tico, si son an\u00f3nimos, si son personas cercanas a los padres de intenci\u00f3n, si son los mismos padres de intenci\u00f3n, o solo uno; la prohibici\u00f3n de que material gen\u00e9tico femenino no puede ser de la madre que va a gestar al embri\u00f3n; la prohibici\u00f3n de que la filiaci\u00f3n que tendr\u00e1n los padres de intenci\u00f3n sobre el nacido vivo no puede ser renunciable en ning\u00fan caso; entre otros.<\/p>\n
As\u00ed mismo, se deben fijar reglas sobre: la filiaci\u00f3n del menor en caso de muerte de ambos padres de intenci\u00f3n antes o durante el nacimiento del ni\u00f1o, sobre la forma en la que se diligencia el certificado de nacido vivo en los hospitales y cl\u00ednicas, y sobre el registro civil de nacimiento del menor nacido bajo esta t\u00e9cnica.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 lineamientos deben tenerse en cuenta en la definici\u00f3n de la nacionalidad en el marco de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por la pr\u00e1ctica que implica la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, son muchas las circunstancias que pueden ocurrir alrededor de personas que tengan la intenci\u00f3n de ser padres. Es importante tener en cuenta que muchos pa\u00edses son prohibicionistas de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, otros pa\u00edses no tienen regulaci\u00f3n al respecto o es m\u00ednima.<\/p>\n
Es importante tambi\u00e9n poner de presente que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n como t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida representa unos costos muy altos, inclusive superiores a la mayor\u00eda de los tratamientos de fertilidad u otras t\u00e9cnicas. Por ese motivo, las parejas o personas que se encuentren realizando esta pr\u00e1ctica, por lo general tienen ingresos muy superiores a los de la poblaci\u00f3n media en un pa\u00eds.<\/p>\n
<\/p>\n
Todo lo anterior lleva a que, en la pr\u00e1ctica, sea com\u00fan evidenciar que, padres extranjeros llegan a Colombia con el fin de llevar a cabo la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Dado que no est\u00e1 prohibida ni regulada, la pr\u00e1ctica es muy com\u00fan en el pa\u00eds.<\/p>\n
Ello tiene relevancia respecto de la nacionalidad, porque al ser un n\u00famero elevado de parejas o personas extranjeras que vienen a Colombia para realizar esta pr\u00e1ctica esta pr\u00e1ctica, son m\u00faltiples las vicisitudes que se pueden presentar, como el actual caso lo evidencia.<\/p>\n
Sin duda alguna, la regulaci\u00f3n sobre la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n debe incluir reglas espec\u00edficas en torno a la nacionalidad de los padres de intenci\u00f3n y, de la madre gestante, incluyendo reglas sobre permanencia en el pa\u00eds, residencia, visado, entre otras cuestiones.<\/p>\n
Centro de Estudios en Migraci\u00f3n (CEM) de la Universidad de Los Andes \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan su experticia, indique \u00bfcu\u00e1l es el estatus migratorio actual de Leticia? \u00bfPodr\u00eda decirse que en este momento es ap\u00e1trida? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El CEM y la Cl\u00ednica Jur\u00eddica de Migrantes se\u00f1alaron que, como Leticia se encuentra por fuera del territorio colombiano, no es relevante su estatus migratorio. En efecto, su intervenci\u00f3n afirm\u00f3 que la ni\u00f1a se encuentra en situaci\u00f3n de apatridia en tanto no cuenta con la nacionalidad colombiana ni con la ucraniana.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 medidas puede tomar Colombia para enfrentar casos de riesgo de apatridia o apatridia de personas nacidas de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n? De ser posible, informe al despacho sobre tendencias en el derecho comparado o en el derecho internacional de las migraciones para enfrentar la apatridia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este punto, los intervinientes indicaron que la Ley 2136 de 2021 se refiere a las personas ap\u00e1tridas, tanto nacidas en Colombia como en el extranjero, en sus art\u00edculos 65, 66 y 67. Sin embargo, estas disposiciones no cuentan con la necesaria reglamentaci\u00f3n pues solo se conoce un proyecto de resoluci\u00f3n.<\/p>\n
En todo caso, el art\u00edculo 67 de dicha ley establece que la RNEC remitir\u00e1 la solicitud de reconocimiento de la condici\u00f3n de apatridia a la Canciller\u00eda. Mediante acto administrativo, esta entidad determinar\u00e1 si la persona se encuentra en situaci\u00f3n de apatridia y, de ser as\u00ed, se tendr\u00e1 que reconocer la nacionalidad colombiana por nacimiento. No obstante, este tr\u00e1mite exige que la persona solicitante se encuentre en territorio nacional. Lo que resulta imposible para Leticia porque, ante la falta de documentos de viaje, su derecho a la libre circulaci\u00f3n se encuentra restringido.<\/p>\n
El escrito pone de presente la situaci\u00f3n de conflicto armado en Ucrania, la permanencia del padre por fuera de su pa\u00eds de origen y la custodia de la ni\u00f1a por parte de otros familiares como elementos que debe tener en cuenta la Canciller\u00eda. A su juicio, este contexto podr\u00eda dificultar el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana. Adem\u00e1s, la experiencia de la Cl\u00ednica de Migrantes demuestra que el actual procedimiento para el reconocimiento de la situaci\u00f3n de apatridia de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos en territorio colombiano no prev\u00e9 t\u00e9rminos precisos. Por consiguiente, existe inseguridad jur\u00eddica y prolongaci\u00f3n de su desprotecci\u00f3n.<\/p>\n
En cuanto a las tendencias, el escrito hace hincapi\u00e9 en la facultad discrecional de conceder la nacionalidad, especialmente ante el riesgo de apatridia. Adem\u00e1s, cit\u00f3 la Recomendaci\u00f3n 2009 de 2013 del Consejo de Europa, cuyo principio 12 recomienda conceder la nacionalidad por derecho de sangre, si se reconoce la relaci\u00f3n paternofilial.<\/p>\n
De otro lado, la intervenci\u00f3n cit\u00f3 una sentencia del Tribunal Constitucional austriaco que reconoci\u00f3 la relaci\u00f3n familiar de los padres gen\u00e9ticos con sus hijos nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 desaf\u00edos enfrentan las mujeres y las ni\u00f1as en riesgo de apatridia o ap\u00e1tridas, especialmente en situaciones de conflicto como el que se desarrolla actualmente en Ucrania, o en pasos transfronterizos? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los intervinientes se\u00f1alaron la vulnerabilidad asociada a la violencia f\u00edsica, psicol\u00f3gica, sexual y de g\u00e9nero; el reclutamiento por ej\u00e9rcitos y grupos armados; la explotaci\u00f3n; la p\u00e9rdida de contacto con sus padres o cuidadores; y la interrupci\u00f3n de la educaci\u00f3n.<\/p>\n
Especialmente, el escrito destac\u00f3 la exacerbaci\u00f3n de los riesgos y violencias que enfrentan las mujeres, ni\u00f1as y adolescentes en contextos de conflicto armado.<\/p>\n
O\u2019Neill Institute for National and Global Health de la Universidad de Georgetown \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 modelos regulatorios de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n existen? En su opini\u00f3n, \u00bfcu\u00e1les son m\u00e1s compatibles con un enfoque de salud p\u00fablica y derechos humanos? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El derecho comparado presenta tres formas de abordar la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n: (i) quienes admiten esta pr\u00e1ctica de forma expl\u00edcita, ya sea total o parcialmente (en adelante, \u201cmodelo de la regulaci\u00f3n expresa\u201d); (ii) quienes toleran esta pr\u00e1ctica, sin regularla ni prohibirla de forma expresa (en adelante, \u201cmodelo tolerante\u201d); y (iii) quienes proh\u00edben todas las formas de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n de forma expl\u00edcita (en adelante, \u201cmodelo prohibicionista\u201d).<\/p>\n
El modelo de la regulaci\u00f3n o habilitaci\u00f3n expresa guarda mayor compatibilidad con la salud p\u00fablica y los derechos humanos, en la medida en que permite dise\u00f1ar un marco normativo que establezca tanto condiciones m\u00ednimas de aceptabilidad y calidad de esta pr\u00e1ctica, como salvaguardias para la gestante. Todo ello conduce a la prevenci\u00f3n o mitigaci\u00f3n de los riesgos para la salud f\u00edsica y mental asociados a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, al embarazo, al parto, y al per\u00edodo posterior al parto.<\/p>\n
\u00bfC\u00f3mo se resuelve en dichos modelos regulatorios el asunto de la filiaci\u00f3n y la nacionalidad? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed como no existe consenso sobre la regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, tampoco existe uniformidad en el derecho comparado en la respuesta a la pregunta por la filiaci\u00f3n y la nacionalidad en estos supuestos.<\/p>\n
Como resultado de la acci\u00f3n conjunta entre, por un lado, los distintos modelos regulatorios de esta pr\u00e1ctica y, por el otro, las distintas formas de atribuir nacionalidad, los casos de \u201cturismo reproductivo\u201d o los acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n que presentan elementos transnacionales pueden constituir un riesgo de (i) filiaci\u00f3n incierta; y\/o (ii) apatridia. \u00a0El expediente bajo estudio parece presentar ambos riesgos.<\/p>\n
En la experiencia comparada, ante este tipo de casos y frente la ausencia de un marco regulatorio espec\u00edfico que permita establecer claramente la filiaci\u00f3n y\/o la nacionalidad de un ni\u00f1o\/a nacido\/a de un acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la cuesti\u00f3n ha sido resuelta por los tribunales a partir del marco jur\u00eddico de protecci\u00f3n internacional de los derechos de la ni\u00f1ez, especialmente la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o y el criterio del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez<\/p>\n
Se\u00f1ale mecanismos de protecci\u00f3n con los que cuentan las personas nacidas de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en el derecho internacional frente al riesgo de apatridia. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En general, la intervenci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que la Convenci\u00f3n sobre el Estatuto de los Ap\u00e1tridas de 1954, la Convenci\u00f3n para Reducir los Casos de Apatridia de 1961, el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. Rep\u00fablica Dominicana de la Corte IDH, la Opini\u00f3n Consultiva 21-14 de 19 de agosto de 2014 de la Corte IDH y la Observaci\u00f3n general conjunta No. 4\/23 (2017) del Comit\u00e9 de Trabajadores Migratorios y sus Familiares y del Comit\u00e9 sobre los Derechos del Ni\u00f1o.<\/p>\n
Para el contexto colombiano, la intervenci\u00f3n resalt\u00f3 la Resoluci\u00f3n 8470 de 2019 de la RNEC, mediante la cual se habilit\u00f3 la anotaci\u00f3n en el registro civil de nacimiento que indicara \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d a personas en riesgos de apatridia. Esta medida fue prorrogada a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 8617 de 2021, renovada autom\u00e1ticamente y se encuentra vigente.<\/p>\n
As\u00ed mismo, este concepto destac\u00f3 los pronunciamientos de la Corte Constitucional: T-212 de 2013, T-075 de 2015, T-006 de 2020, T-079 de 2021, SU-180 de 2022, T-393 de 2022 y T-183 de 2023.<\/p>\n
Para el caso en concreto, el escrito plante\u00f3 la necesidad de contar con salvaguardas que protejan a las partes involucradas en acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, como ha sido se\u00f1alado por la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, y por diferentes expertos en el tema. Espec\u00edficamente, se describieron los Principios para la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o nacido por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n (Principios de Verona). Seg\u00fan estos principios, si un Estado reconoce la filiaci\u00f3n legal, ese Estado debe aplicar sus disposiciones sobre la adquisici\u00f3n de la nacionalidad en las mismas condiciones que cualquier otro hijo nacido en el territorio. \u00a0Cuando esto no se pueda, en los casos en que los padres son desconocidos o no tienen la nacionalidad de ese Estado, y de lo contrario el ni\u00f1o\/a ser\u00eda ap\u00e1trida, los principios alientan a los Estados a proporcionar asistencia necesaria y a conceder su nacionalidad al nacer a quienes nazcan en su territorio. De forma subsidiaria, se insta a considerar la concesi\u00f3n discrecional de nacionalidad del pa\u00eds de donde es nacional la gestante o, en \u00faltima instancia, de otros Estados relacionados con el acuerdo.<\/p>\n
Como mecanismos de protecci\u00f3n, la intervenci\u00f3n propone los siguientes.<\/p>\n
Para prevenir el riesgo de apatridia: integraci\u00f3n de una regla general conforme al principio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez y el deber general de prevenci\u00f3n y erradicaci\u00f3n de la apatridia; el pa\u00eds de nacimiento debe verificar que el registro est\u00e9 permitido en el pa\u00eds de origen de los comitentes; vincular el criterio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez en cualquier an\u00e1lisis judicial o administrativo; la determinaci\u00f3n del inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, en casos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, debe considerar diversos factores; fomentar la colaboraci\u00f3n entre Estados.<\/p>\n
Para la protecci\u00f3n general de la ni\u00f1ez: fomentar la existencia de datos desagregados oficiales y no oficiales sobre el n\u00famero de nacimientos por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n; garantizar el registro de forma transparente y oportuna; habilitar procesos claros para delimitar la filiaci\u00f3n y responsabilidad parental en estos casos; contar con un registro que permita conocer el origen de gestantes y donantes, para garantizar el derecho a la identidad; implementar medidas para evitar abusos, trata y venta de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n; las autoridades administrativas y judiciales deben contar con mecanismos y entrenamiento para responder a disputas o vulneraciones de derechos en el marco de acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
39. Adicionalmente, la Corte recibi\u00f3 la intervenci\u00f3n de la profesora Margarita Mar\u00eda Useche Meneses, del \u00e1rea de derecho de familia de la Universidad Externado de Colombia, quien coadyuv\u00f3 la respuesta a los interrogantes dirigidos al Centro de Estudios sobre Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado de Colombia.<\/p>\n
En t\u00e9rminos generales y seg\u00fan la legislaci\u00f3n, jurisprudencia y pr\u00e1ctica vigente en Colombia, \u00bfc\u00f3mo se determina la filiaci\u00f3n y la nacionalidad de personas nacidas por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La profesora indica que, legalmente, la filiaci\u00f3n se fija por el hecho del parto, conforme al art\u00edculo 49 del Estatuto del Estado Civil (Decreto 1260 de 1970). \u00a0No obstante, es posible impugnar la maternidad a partir de un cotejo gen\u00e9tico. Adem\u00e1s, conforme a la jurisprudencia constitucional, la voluntad procreacional es el elemento que fija la filiaci\u00f3n.<\/p>\n
La nacionalidad de las ni\u00f1as y ni\u00f1os que se gestan mediante las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, as\u00ed como de la gestaci\u00f3n subrogada, deber\u00e1 ser establecida por las reglas generales en la materia. Esta intervenci\u00f3n se\u00f1ala que se reconoce como naturales colombianos a los hijos de colombianos nacidos en territorio colombiano o extranjero (ius sanguinis) o aquellos cuyos padres o alguno de ellos es colombiano y nace en suelo patrio o que sin ser colombianos cuentan con domicilio regular en el pa\u00eds (ius soli).<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el estado de apatridia, el concepto indica que esta condici\u00f3n debe definirla el Ministerio de Relaciones Exteriores previo un tr\u00e1mite administrativo de consulta al pa\u00eds que niega la nacionalidad.<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1les son los debates en torno a la filiaci\u00f3n y la nacionalidad de personas nacidas por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en el derecho comparado, especialmente cuando el solicitante no es nacional del lugar en el que se produjo el nacimiento? Si es posible, se\u00f1ale avances al respecto en el derecho comparado. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La intervenci\u00f3n aborda cinco tendencias identificables en materia de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n: prohibitiva, tolerante, regulador, regulaci\u00f3n por parte de la profesi\u00f3n m\u00e9dica y libre mercado.<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la legislaci\u00f3n ucraniana, el escrito se\u00f1ala que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n se permite para parejas heterosexuales nacionales o extranjeras. Es decir, que no se permite para personas solteras. Adem\u00e1s, all\u00ed no se reconoce la nacionalidad de nacidos en territorio ucraniano, cuyos comitentes sean extranjeros.<\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 127 del C\u00f3digo de Familia, para el reconocimiento de la filiaci\u00f3n de un padre soltero, se requiere que la autoridad de registro reconozca que la madre ha muerto, ha sido declarada incapaz o privada de sus derechos parentales y, por tanto, no ha vivido con el ni\u00f1o en los \u00faltimos 6 meses y no puede hacerse cargo. De ser as\u00ed, su solicitud se admitir\u00eda y se definir\u00eda mediante decisi\u00f3n judicial.<\/p>\n
Adem\u00e1s, la profesora resalt\u00f3 que la principal problem\u00e1tica en la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n transnacional es el turismo o exilio reproductivo\/sanitario. Este fen\u00f3meno ha derivado en dos tipos de respuestas: la actividad judicial de organismos supranacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la restricci\u00f3n de la pr\u00e1ctica solo para nacionales como es el caso de India.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 lineamientos deben tenerse en cuenta en la regulaci\u00f3n de las relaciones filiales en el marco de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El principal lineamiento es un correcto ejercicio de la responsabilidad parental, que va m\u00e1s all\u00e1 de la voluntad de ser padres.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 lineamientos deben tenerse en cuenta en la definici\u00f3n de la nacionalidad en el marco de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n?<\/p>\n
40. Finalmente, mediante auto 2935 del 22 de noviembre de 2023, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas orden\u00f3 una medida provisional para salvaguardar los derechos de Leticia, mientras se adoptaba la decisi\u00f3n de fondo. De esta forma, se orden\u00f3 al Grupo Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Direcci\u00f3n de Asuntos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores que elevara consulta a la misi\u00f3n diplom\u00e1tica o consular de Ucrania para que certificara si dicho pa\u00eds pod\u00eda o no conceder la nacionalidad a la ni\u00f1a. Igualmente, se orden\u00f3 al Ministerio de Relaciones Exteriores emitir un concepto t\u00e9cnico en el que evaluara la situaci\u00f3n de apatridia de Leticia. Por \u00faltimo, se orden\u00f3 que, si en dicho concepto constataba tal condici\u00f3n, la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil de la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil dispusiera la inclusi\u00f3n en el espacio de notas del registro civil el sello de \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d.<\/p>\n
41. En respuesta, el 4 de diciembre de 2023, el Ministerio de Relaciones Exteriores remiti\u00f3 una nota diplom\u00e1tica a la Embajada de la Rep\u00fablica de Ucrania en Per\u00fa para que informara si era posible reconocer la nacionalidad de ese pa\u00eds a Leticia. El 22 de diciembre del mismo a\u00f1o, el ministerio remiti\u00f3 el concepto t\u00e9cnico n\u00famero S-GNC-23-023329 a la RNEC para que se reconociera el riesgo de apatridia de Leticia y, por lo tanto, se expidiera un nuevo registro civil con sello de v\u00e1lido para demostrar nacionalidad. El 3 de enero de 2024, el RNEC expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n 030 mediante la cual se orden\u00f3 incluir provisionalmente la nota de \u201cv\u00e1lido para reconocer nacionalidad\u201d en el registro civil de nacimiento de Leticia en virtud de la constataci\u00f3n que hizo la Canciller\u00eda del riesgo de apatridia en que se encuentra la ni\u00f1a. Seg\u00fan el art\u00edculo segundo de dicha resoluci\u00f3n, esta inscripci\u00f3n provisional se encuentra supeditada a la culminaci\u00f3n del procedimiento de evaluaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de apatridia por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1.1. Competencia<\/p>\n
42. La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Acuerdo 02 de 2015.<\/p>\n
3.2 Presupuestos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
43. En el presente asunto, Boris, en nombre de su hija Leticia, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el departamento del Magdalena. Como medida de protecci\u00f3n de los derechos al nombre, nacionalidad, igualdad e inter\u00e9s superior de la ni\u00f1a, el escrito de tutela solicit\u00f3 que se ordene: (i) la ratificaci\u00f3n de la nacionalidad colombiana de la ni\u00f1a; (ii) la expedici\u00f3n del pasaporte colombiano por parte de la oficina de pasaportes de la gobernaci\u00f3n de Magdalena y de la Canciller\u00eda de Colombia; as\u00ed como: (iii) la eliminaci\u00f3n de obst\u00e1culos, trabas, negligencias administrativas o impedimentos, por parte de la Canciller\u00eda de Colombia, para la expedici\u00f3n de pasaportes a los menores de edad nacidos por medio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y as\u00ed garantizar la no discriminaci\u00f3n. Por esta raz\u00f3n, previo a la formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico de fondo, se debe determinar si, en el presente asunto, concurren los requisitos de procedencia.<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por activa<\/p>\n
44. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que toda persona, por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, puede reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela. De igual forma, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante agente oficioso. Sobre la representaci\u00f3n judicial de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, el art\u00edculo 306 del C\u00f3digo Civil dispone que esta corresponde a cualquiera de los padres. Por lo expuesto, el se\u00f1or Boris tiene legitimaci\u00f3n en la causa por activa para interponer como representante legal de su hija Leticia, quien es la titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados con las actuaciones de las accionadas.\u00a0\u00a0<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por pasiva<\/p>\n
45. La jurisprudencia constitucional tambi\u00e9n ha precisado que el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la parte demandada. Esto quiere decir que la accionada debe estar llamada a responder por la presunta vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales. \u00a0A continuaci\u00f3n, la Sala expone las razones por las que las accionadas y vinculadas en el presente asunto tienen legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.<\/p>\n
46. Para el examen de la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva la Sala agrupar\u00e1 las autoridades, personas accionadas y vinculadas en el presente tr\u00e1mite constitucional a partir de: (i) sus competencias o participaci\u00f3n en los tr\u00e1mites relacionados con la expedici\u00f3n de los documentos de identidad de la ni\u00f1a; (ii) otras personas o autoridades relacionadas con el proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad, que constituy\u00f3 el antecedente de la revocatoria del reconocimiento inicial de la nacionalidad de la ni\u00f1a; y (iii) las autoridades o entidades que, si bien no han participado hasta el momento en las actuaciones identificadas en la acci\u00f3n de tutela como transgresoras de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a, tienen competencias relevantes frente a una eventual orden de protecci\u00f3n de los derechos de la ni\u00f1a o para la adopci\u00f3n de medidas m\u00e1s generales.<\/p>\n
47. As\u00ed, frente al primer grupo identificado se tiene que est\u00e1n legitimados en la causa por pasiva: (i) el Ministerio de Relaciones Exteriores, que tiene a su cargo la funci\u00f3n de expedir los pasaportes y autorizar mediante convenios con otras entidades p\u00fablicas, su expedici\u00f3n, cuando lo estime necesario, raz\u00f3n por la que es presuntamente responsable por la cancelaci\u00f3n del pasaporte inicialmente expedido a la ni\u00f1a; (ii) el departamento de Magdalena, oficina de pasaportes, debido a que en esta oficina de pasaportes el padre de la ni\u00f1a tramit\u00f3 la expedici\u00f3n del pasaporte de la ni\u00f1a que le fue negado; y (iii) la RNEC. En relaci\u00f3n con el segundo grupo est\u00e1n legitimados en la causa: (i) el Juzgado 37 de Familia de Bogot\u00e1; y (ii) Liliana. Por \u00faltimo, en el tercer grupo de entidades que tienen legitimaci\u00f3n por pasiva, se encuentran: (i) la Superintendencia de Notariado y Registro; (ii) el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; y (iii) el Departamento Administrativo Nacional de Estad\u00edstica.<\/p>\n
48. El departamento del Magdalena est\u00e1 legitimado pues, en virtud del art\u00edculo 303 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los gobernadores ejercen como agentes de la Presidencia de la Rep\u00fablica en aquellos asuntos que, mediante convenios, la Naci\u00f3n acuerde con el departamento. De esta forma es que, las gobernaciones, a trav\u00e9s de acuerdos o convenios interadministrativos celebrados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, colaboran en la prestaci\u00f3n del servicio de expedici\u00f3n de pasaportes.<\/p>\n
49. As\u00ed mismo, la RNEC se encuentra legitimada porque el art\u00edculo 5 del Decreto 1010 de 2000 establece que esta entidad se encarga de adoptar las pol\u00edticas de registro civil en Colombia. Adem\u00e1s, la RNEC lleva las estad\u00edsticas sobre el estado civil de las personas y atiende todo lo relativo al manejo de informaci\u00f3n, bases de datos, y archivo nacional de identificaci\u00f3n. Esta instituci\u00f3n tambi\u00e9n tiene dentro de sus funciones la realizaci\u00f3n de estudios e investigaciones en materia de registro del estado civil de las personas. Espec\u00edficamente, la RNEC tiene a su cargo la inscripci\u00f3n de hijos de padres extranjeros, bajo los procedimientos establecidos en la Circular 168 de 2017. Por consiguiente, esta entidad tiene legitimaci\u00f3n por pasiva en lo que tiene que ver con estos tr\u00e1mites y con la adopci\u00f3n de medidas para evitar la vulneraci\u00f3n de derechos de menores de edad nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
50. El Juzgado 37 de Familia de Bogot\u00e1 tiene legitimaci\u00f3n por pasiva en este asunto. Esta autoridad judicial, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2022, resolvi\u00f3 declarar que la ni\u00f1a no era hija biol\u00f3gica de Liliana. En consecuencia, este fallo orden\u00f3 a la Notar\u00eda 27 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 que tomara nota de esta decisi\u00f3n en el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a. Igualmente, la juez remiti\u00f3 esta providencia a la Direcci\u00f3n Nacional de Identificaci\u00f3n de la RNEC para que realizara las anotaciones a las que hubiera lugar. Por consiguiente, a partir de esta decisi\u00f3n judicial, se elimin\u00f3 el nombre de la madre en el registro civil de la ni\u00f1a y, por esta raz\u00f3n, le fue negada la expedici\u00f3n del pasaporte de la ni\u00f1a. Adem\u00e1s, la parte accionante se\u00f1ala que en este fallo no se declar\u00f3 que el se\u00f1or Boris era padre soltero y \u00fanico responsable de la ni\u00f1a. A su juicio, esto constituye un obst\u00e1culo para el reconocimiento de la nacionalidad por parte de las autoridades ucranianas.<\/p>\n
51. As\u00ed mismo, la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 se encuentra legitimada por pasiva en este caso. De conformidad con el art\u00edculo 3 del Decreto 960 de 1970 (Estatuto del Notariado), las notar\u00edas se encargan de llegar el registro del estado civil de las personas que comprende, entre otros, los nacimientos. Por lo tanto, esta entidad podr\u00eda estar llamada a adoptar medidas con el fin de evitar la vulneraci\u00f3n de derechos de menores de edad nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
52. La Superintendencia de Notariado y Registro est\u00e1 legitimada por las razones que se pasan a explicar. Seg\u00fan el art\u00edculo 11 del Decreto 2723 de 2014, esta entidad se encarga de impartir directrices e instrucciones para la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de notariado. Con el fin de orientar el ejercicio de la actividad notarial, esta entidad puede expedir conceptos, circulares y dem\u00e1s actos administrativos que se requieran. Adem\u00e1s, la SNR puede implementar sistemas administrativos y operativos, realizar programas de capacitaci\u00f3n, as\u00ed como promover estudios e investigaciones en materia notarial. Por lo tanto, esta entidad tambi\u00e9n podr\u00eda estar llamada a adoptar medidas con el fin de evitar la vulneraci\u00f3n de derechos de menores de edad nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
53. Igualmente, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar est\u00e1 legitimado en tanto la Ley 7 de 1979 dispone que esta entidad tiene por objeto el fortalecimiento de la familia, la protecci\u00f3n de los menores de edad y la garant\u00eda de sus derechos. En particular, esta entidad se encarga de ejecutar pol\u00edticas y programas, coordinar su acci\u00f3n con otros organismos p\u00fablicos y privados, preparar proyectos de ley y reglamentos, as\u00ed como realizar campa\u00f1as de divulgaci\u00f3n. Por lo tanto, esta entidad tambi\u00e9n podr\u00eda estar llamada a adoptar medidas con el fin de evitar la vulneraci\u00f3n de derechos de menores de edad nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y, por lo mismo, se la considera legitimada por pasiva en este caso.<\/p>\n
54. El Departamento Administrativo Nacional de Estad\u00edstica (DANE) tambi\u00e9n est\u00e1 legitimado en la causa por pasiva. Conforme a lo dispuesto en el Decreto 262 de 2004, el DANE tiene la funci\u00f3n de promover el desarrollo de informaci\u00f3n estad\u00edstica e impulsar la implementaci\u00f3n de sistemas de informaci\u00f3n oficial. \u00a0Por lo tanto, esta entidad tambi\u00e9n podr\u00eda estar llamada a adoptar medidas, en relaci\u00f3n con la recopilaci\u00f3n de datos de menores de edad nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, con el fin de evitar la vulneraci\u00f3n de sus derechos.<\/p>\n
55. Si bien este tercer grupo de entidades (Superintendencia de Notariado y Registro, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y DANE) no son identificadas en la acci\u00f3n de tutela como transgresoras de los derechos fundamentales, la Sala destaca que, prima facie, en el ejercicio de sus competencias legales pueden adoptar medidas de protecci\u00f3n. A partir de esta perspectiva de la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva se tiene por acreditado el requisito formal en relaci\u00f3n con estas entidades vinculadas al tr\u00e1mite.<\/p>\n
56. Por \u00faltimo, se encuentra que Liliana, de nacionalidad colombiana, fue inicialmente vinculada a este tr\u00e1mite de tutela en tanto fue la madre gestante por sustituci\u00f3n, cuyo v\u00ednculo gen\u00e9tico con la ni\u00f1a fue impugnado en el proceso judicial adelantado por el Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1. No obstante, la Sala aprecia que la se\u00f1ora Liliana no est\u00e1 llamada a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales de Leticia. Por lo tanto, se resolver\u00e1 desvincularla por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.<\/p>\n
Inmediatez<\/p>\n
57. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que las tutelas pueden presentarse en todo momento y lugar. No obstante,\u00a0la Corte Constitucional ha precisado que el amparo debe solicitarse en un t\u00e9rmino razonable luego de la ocurrencia de la amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales21. De esta forma, este requisito de inmediatez asegura la protecci\u00f3n urgente e inmediata que pretende este tipo de acci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n
58. En este caso, la tutela fue presentada de forma oportuna. El 6 de diciembre de 2022, el se\u00f1or Boris acudi\u00f3 a la cita previamente programada en la oficina de pasaportes del departamento del Magdalena con el fin de tramitar la expedici\u00f3n del pasaporte con el ajuste en el nombre de la ni\u00f1a7. No obstante, de manera verbal y a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico, enviado ese mismo d\u00eda, la oficina de pasaportes le respondi\u00f3 que deb\u00eda acreditar los requisitos de la Circular \u00danica 168 del 22 de diciembre de 2017 de la RNEC8. El 9 de diciembre de 2022, el se\u00f1or Boris\u00a0radic\u00f3 la solicitud de amparo, en nombre y representaci\u00f3n de su hija2. En conclusi\u00f3n, no se super\u00f3 un lapso mayor a tres d\u00edas entre la respuesta de la oficina de pasaportes de la gobernaci\u00f3n de Magdalena y la interposici\u00f3n de la tutela. Por consiguiente, para la Sala, la acci\u00f3n de tutela cumple con el criterio de inmediatez.\u00a0<\/p>\n
Subsidiariedad en el caso de los derechos de ni\u00f1as, ni\u00f1os y adolescentes<\/p>\n
60. La tutela bajo estudio reclama la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de una ni\u00f1a que, pese a haber nacido en territorio colombiano se encuentra en estado de apatridia. Adem\u00e1s, actualmente, la ni\u00f1a se encuentra en Ucrania, en riesgo de ser separada de su padre y expuesta al conflicto armado internacional entre este pa\u00eds y Rusia. Por consiguiente, al tratarse de un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, este an\u00e1lisis debe adelantarse de manera amplia y flexible.<\/p>\n
61. En este caso, seg\u00fan las manifestaciones de la acci\u00f3n de tutela y la informaci\u00f3n recaudada, la ni\u00f1a no podr\u00eda obtener el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana ante las autoridades de ese pa\u00eds. En primer lugar, porque all\u00ed no se permite la inscripci\u00f3n de menores de edad, cuando no aparece su madre el registro civil de nacimiento. En segundo lugar, porque la sentencia de impugnaci\u00f3n de maternidad no reconoci\u00f3 al se\u00f1or Boris como padre soltero y \u00fanico responsable de la ni\u00f1a. Adem\u00e1s, al tener actualmente su pasaporte cancelado, la ni\u00f1a no podr\u00eda desplazarse a otro pa\u00eds que tenga embajada de Ucrania para solicitar el reconocimiento de la nacionalidad de ese pa\u00eds. Pese a esto, el se\u00f1or Boris ha desplegado diversas actuaciones dirigidas a la obtenci\u00f3n de la nacionalidad y de un pasaporte o visa para su hija sin obtener resultados favorables. En primer lugar, el padre de la ni\u00f1a solicit\u00f3 el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana para su hija en la embajada de Hungr\u00eda. Sin embargo, all\u00ed le exigieron demostrar su residencia en ese pa\u00eds y contar con una visa de larga estad\u00eda.<\/p>\n
62. En segundo lugar, tampoco puede encontrar respuesta favorable en Ucrania. Seg\u00fan los planteamientos del actor, que no fueron controvertidos en este proceso de tutela, de acuerdo con la legislaci\u00f3n de su pa\u00eds, las autoridades no pueden reconocer esa nacionalidad a la ni\u00f1a porque en su registro civil de nacimiento no figura una madre y porque no se encuentra probado que \u00e9l sea padre soltero y \u00fanico responsable de la menor de edad. Como se explic\u00f3 en los hechos, en Ucrania, para el reconocimiento de la nacionalidad de hijos de ucranianos nacidos en el extranjero, se requiere la inscripci\u00f3n de la madre y del padre en el registro civil de nacimiento, mientras que para hijos con otra nacionalidad no se requiere la inscripci\u00f3n de ambos padres. As\u00ed, si la ni\u00f1a tuviera reconocida su nacionalidad colombiana, este requisito de tener a ambos padres en su registro no se exigir\u00eda y podr\u00eda acceder a la nacionalidad ucraniana sin problema (supra, 9 y 10). En efecto, seg\u00fan lo resalt\u00f3 la intervenci\u00f3n de la profesora Margarita Mar\u00eda Useche Meneses, del \u00e1rea de derecho de familia de la Universidad Externado de Colombia, de conformidad con el art\u00edculo 127 del C\u00f3digo de Familia de Ucrania, para el reconocimiento de la filiaci\u00f3n de un padre soltero, se requiere que la autoridad de registro reconozca que la madre ha muerto, ha sido declarada incapaz o privada de sus derechos parentales y, por tanto, no ha vivido con el ni\u00f1o en los \u00faltimos 6 meses y no puede hacerse cargo. De ser as\u00ed, su solicitud se admitir\u00eda y se definir\u00eda mediante decisi\u00f3n judicial. Adem\u00e1s, conforme al art\u00edculo 135 de ese mismo C\u00f3digo de Familia de Ucrania, es posible que una madre soltera adelante el registro de su hijo o hija. Sin embargo, seg\u00fan lo que se le inform\u00f3 a la Sala, esta posibilidad no est\u00e1 prevista en la norma para los padres solteros.<\/p>\n
63. En tercer lugar, el se\u00f1or Boris solicit\u00f3 la expedici\u00f3n de un nuevo pasaporte para su hija ante las autoridades colombianas, pero dada la impugnaci\u00f3n judicial de la madre colombiana y ante la imposibilidad de demostrar su domicilio en este pa\u00eds al momento del nacimiento de su hija, este no fue expedido y el anterior documento fue cancelado. Por \u00faltimo, el se\u00f1or Boris solicit\u00f3 la visa para su hija en Australia pero como ella no contaba con una nacionalidad, este permiso tampoco fue concedido por dicho pa\u00eds.<\/p>\n
64. Ante estas circunstancias, la parte accionante podr\u00eda adelantar el tr\u00e1mite para la inscripci\u00f3n de menores de edad, cuyos padres sean extranjeros y a quienes ning\u00fan Estado les reconozca la nacionalidad, establecido en la Circular 168 de 2017 de la RNEC. Para esto, el padre de la ni\u00f1a tendr\u00eda que indicar la condici\u00f3n de apatridia ante la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil para que esta dependencia remita la solicitud al Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta entidad elevar\u00eda, a su vez, una consulta a la misi\u00f3n diplom\u00e1tica o consular de Ucrania y, de esta forma, se constatar\u00eda su situaci\u00f3n de apatridia. A trav\u00e9s de este procedimiento, la RNEC emitir\u00eda un acto administrativo que ordenar\u00eda consignar en el registro civil de la ni\u00f1a la anotaci\u00f3n \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d. De tal modo, una vez reconocida la nacionalidad colombiana, la ni\u00f1a podr\u00eda obtener su pasaporte.<\/p>\n
65. La existencia del mecanismo administrativo descrito no impacta la procedencia de la acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de los derechos de la ni\u00f1a. De un lado, resulta desproporcionado exigirle a la parte accionante que, en sus condiciones actuales, agote los tr\u00e1mites administrativos disponibles. De otro lado, el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone como requisito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela que los afectados no dispongan de otro medio de defensa judicial mas no administrativo. En todo caso, esta v\u00eda administrativa no resultar\u00eda eficaz porque, como lo se\u00f1al\u00f3 el Centro de Estudios en Migraci\u00f3n (CEM) de la Universidad de Los Andes, el procedimiento exige que el solicitante se encuentre en territorio nacional, circunstancia que resulta de imposible cumplimiento para Leticia porque, ante la falta de documentos de viaje, su derecho a la libre circulaci\u00f3n se encuentra restringido. Como tambi\u00e9n lo indica el CEM, el actual procedimiento para el reconocimiento de la situaci\u00f3n de apatridia de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos en territorio colombiano no prev\u00e9 t\u00e9rminos precisos. Por consiguiente, este mecanismo no provee un remedio integral y expedito puesto que existe inseguridad jur\u00eddica y prolongaci\u00f3n de la desprotecci\u00f3n de los menores de edad en riesgo de apatridia.<\/p>\n
66. En relaci\u00f3n con los mecanismos judiciales disponibles, la parte accionante pudo haber acudido a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Esto lo pudo haber hecho dentro de los cuatro meses siguientes a la respuesta mediante la cual la oficina de pasaportes de Magdalena le exigi\u00f3 acreditar los requisitos de la Circular 168 de 2017. Sin embargo, conforme a las circunstancias del caso, este medio de defensa judicial no hubiera resultado id\u00f3neo ni eficaz para la protecci\u00f3n de la ni\u00f1a. A trav\u00e9s de esta v\u00eda judicial, no se hubiera abordado la dimensi\u00f3n constitucional del caso ni se hubieran podido adoptar las medidas necesarias para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a. Adem\u00e1s, no resultar\u00eda admisible exigirle al padre de la ni\u00f1a que agotara este medio de control porque, adem\u00e1s del tiempo restringido de su caducidad, es bien sabido que los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho tienen una duraci\u00f3n considerable que no se compadece con la urgencia que demanda la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a.<\/p>\n
67. Por lo expuesto, este caso cumple la subsidiariedad como condici\u00f3n de procedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
3.3. Presentaci\u00f3n del caso, problemas jur\u00eddicos y metodolog\u00eda<\/p>\n
68. La Sala Primera de Revisi\u00f3n se enfrenta a un caso sin duda complejo que pone en tensi\u00f3n la libertad del Estado colombiano para definir las reglas de acceso a su nacionalidad y la posibilidad de que, en virtud de dichas reglas, personas nacidas en Colombia se confronten con el riesgo de apatridia. En este caso, adem\u00e1s, las condiciones se agravan por la falta de regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n como t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida.<\/p>\n
69. En esta oportunidad, la acci\u00f3n de tutela que debe resolver la Sala fue interpuesta por la alegada vulneraci\u00f3n de los derechos al nombre, nacionalidad, igualdad e inter\u00e9s superior de una ni\u00f1a nacida en Colombia a trav\u00e9s del procedimiento de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Mediante un proceso judicial, se estableci\u00f3 que la gestante por sustituci\u00f3n, de nacionalidad colombiana, no es su madre biol\u00f3gica. Por lo tanto, \u00fanicamente se reconoci\u00f3 en el registro civil a su padre biol\u00f3gico de nacionalidad ucraniana, quien no se encontraba domiciliado en Colombia al momento del nacimiento, pues contaba ten\u00eda un permiso de turismo y no con una visa de residente. Esto llev\u00f3 a que se expidiera un nuevo registro civil en el que no se reconoce la nacionalidad de la ni\u00f1a. Por lo tanto, se cancel\u00f3 su pasaporte y no se le expidi\u00f3 uno con su nuevo nombre. Por su parte, las autoridades accionadas plantearon que en este caso no se verifican los requisitos para que se le reconozca a la ni\u00f1a la nacionalidad colombiana, debido a que no es hija de padres colombianos y no se cumple la condici\u00f3n de domicilio en el pa\u00eds por parte del padre extranjero.<\/p>\n
70. Para darle una soluci\u00f3n al caso, la Sala deber\u00e1 resolver el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bfse vulneran los derechos a la nacionalidad, identidad e igualdad de una ni\u00f1a nacida en territorio colombiano a quien no se le reconoce la nacionalidad colombiana, debido a que: (i) se declar\u00f3 judicialmente que la mujer de nacionalidad colombiana que dio a luz a la ni\u00f1a, al ser una gestante sustituta sin v\u00ednculo gen\u00e9tico con ella, no era su madre a la luz de la legislaci\u00f3n civil; y que (ii) su padre, de nacionalidad ucraniana, no ten\u00eda domicilio en Colombia al momento de su nacimiento?<\/p>\n
71. Con el objeto de responder a este interrogante, en primer lugar, se har\u00e1 referencia al derecho a la nacionalidad y las reglas para adquirir la nacionalidad colombiana, de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal vigente. Acto seguido, se analizar\u00e1 el fen\u00f3meno de la apatridia y las obligaciones del Estado para enfrentarla. Posteriormente, se estudiar\u00e1n los distintos modelos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la jurisprudencia constitucional al respecto y los riesgos de esta pr\u00e1ctica sobre la nacionalidad de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. Luego, se analizar\u00e1n los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os en el contexto del riesgo de apatridia en virtud de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional. Por \u00faltimo, se abordar\u00e1 el caso concreto y con ello se dar\u00e1 soluci\u00f3n al problema jur\u00eddico planteado.<\/p>\n
3.4. La nacionalidad y sus reglas de adquisici\u00f3n en Colombia<\/p>\n
72. La nacionalidad es el v\u00ednculo jur\u00eddico que une a las personas con determinado Estado. Dado que opera como punto de partida para el reconocimiento y garant\u00eda de otros derechos, la doctrina lo califica como \u201cel derecho a tener derechos\u201d en tanto permite que los individuos gocen de la protecci\u00f3n jur\u00eddica que otorga ser nacional de un pa\u00eds, especialmente frente a la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. En todo caso, no es un concepto desprovisto de cr\u00edtica, en la medida en que circunscribe el reconocimiento pleno de la dignidad de las personas a su v\u00ednculo con un determinado Estado-naci\u00f3n.<\/p>\n
73. La identificaci\u00f3n nacional, as\u00ed como la idea misma del Estado-naci\u00f3n, es una invenci\u00f3n moderna. Aunque desde el punto de vista historiogr\u00e1fico la cuesti\u00f3n nacional es reciente, la definici\u00f3n de conceptos como el de naci\u00f3n suscita amplios y profundos debates te\u00f3ricos. Estas discusiones reflejan diversos intentos por establecer criterios que distingan la nacionalidad. En la literatura acad\u00e9mica, algunas posturas se inclinan por adoptar criterios objetivos (como la lengua, el territorio o la pertenencia \u00e9tnica), mientras que otras admiten la posibilidad del auto reconocimiento. Al respecto, trabajos de reconocidos historiadores destacan que la nacionalidad no puede reducirse a una sola dimensi\u00f3n, pues, as\u00ed como los criterios objetivos pueden cambiar y ser difusos, la mera conciencia de nacer en un pa\u00eds muchas veces es insuficiente para definir ese atributo. Desde este enfoque, los seres humanos se definen y redefinen a s\u00ed mismos como integrantes de una comunidad mediante m\u00faltiples y complejas formas. Por tal motivo, aunque en su dimensi\u00f3n pol\u00edtica, jur\u00eddica y administrativa el reconocimiento de la nacionalidad resulte subordinado a una serie de procedimientos dispuestos por las autoridades, es importante tener en cuenta que \u00e9stos no agotan lo que significa e implica la identificaci\u00f3n nacional.<\/p>\n
74. Ahora bien, en el r\u00e9gimen constitucional colombiano la nacionalidad es a la vez un derecho fundamental y un atributo de la personalidad. El reconocimiento de la nacionalidad como un derecho fundamental es producto de la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica que del texto constitucional hace la Corte Constitucional. En espec\u00edfico, la Corte reconoce la naturaleza de derecho fundamental de la nacionalidad desde la sentencia C-004 de 1998 y ha ampliado progresivamente su \u00e1mbito de protecci\u00f3n a partir de la doctrina del bloque de constitucionalidad.<\/p>\n
75. Al respecto, los tratados internacionales de derechos humanos de los que Colombia es parte reconocen expresamente que la nacionalidad es un derecho humano. La Declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos, en su art\u00edculo 15, dispone que toda persona tiene derecho a una nacionalidad y, por tanto, no se le puede privar arbitrariamente de la misma. De igual forma lo establecen la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o (art\u00edculo 7), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (art\u00edculo 24), el Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales (art\u00edculo 5) y la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos (art\u00edculo 20). El \u00faltimo instrumento tambi\u00e9n establece que quienes habitan en los Estados parte tienen derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nacieron, si es que no tienen derecho a otra nacionalidad (art\u00edculo 20.2).<\/p>\n
76. Asimismo, al amparo del bloque de constitucionalidad y de la jurisprudencia de esta Corte, el derecho a la nacionalidad tiene tres componentes: (i) el derecho a adquirir una nacionalidad; (ii) el derecho a no perder la nacionalidad; y (iii) el derecho a cambiar de nacionalidad. En el presente asunto, en atenci\u00f3n al tema que se debate sobre los derechos de Leticia, la Sala se centrar\u00e1 en la dimensi\u00f3n de acceso a la nacionalidad.<\/p>\n
77. El art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece los modos de adquisici\u00f3n de la nacionalidad. Para esos efectos, reconoce que la nacionalidad en Colombia puede adquirirse por nacimiento o por adopci\u00f3n. En ese sentido, la Constituci\u00f3n establece un r\u00e9gimen mixto que combina medidas de adquisici\u00f3n de la nacionalidad entre el ius soli, es decir, por nacimiento efectivo en el territorio, y el ius sanguini, esto es, por ser hijo e hija de nacionales colombianos.<\/p>\n
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78. Por nacimiento, las personas pueden adquirir la nacionalidad colombiana en las siguientes condiciones: (i) si el padre y\/o la madre tambi\u00e9n naci\u00f3 en este pa\u00eds; (ii) si alguno de ellos es nacional colombiano; o (iii), si pese a ser extranjero, estuvo domiciliado en Colombia al momento del nacimiento. Tambi\u00e9n pueden tener la nacionalidad colombiana quienes nazcan en el exterior, sean hijos de colombianos y decidan domiciliarse en este territorio o registrarse en una oficina consular de la Rep\u00fablica. En cualquier caso, la Constituci\u00f3n determina que a ning\u00fan colombiano por nacimiento se le podr\u00e1 privar de su nacionalidad.<\/p>\n
79. Por otra parte, los extranjeros pueden adquirir la nacionalidad por adopci\u00f3n a trav\u00e9s de una carta de naturalizaci\u00f3n. Adem\u00e1s, la pueden adquirir las personas nacidas en Latinoam\u00e9rica y el Caribe domiciliadas en Colombia, mediante una autorizaci\u00f3n del gobierno. Por \u00faltimo, tambi\u00e9n pueden obtener la nacionalidad por adopci\u00f3n las personas pertenecientes a pueblos ind\u00edgenas cuyo territorio sea fronterizo.<\/p>\n
80. Los preceptos constitucionales citados se desarrollan en la Ley 2332 de 2023, que establece las reglas de adquisici\u00f3n, renuncia, p\u00e9rdida y recuperaci\u00f3n de la nacionalidad colombiana. Para el caso objeto de estudio es particularmente importante analizar las normas que desarrollan la adquisici\u00f3n de la nacionalidad por nacimiento cuando se trata de hijos e hijas de personas extranjeras.<\/p>\n
81. Al igual que el art\u00edculo 96 Superior, el art\u00edculo 4 de esta ley se\u00f1ala que \u201c[s]on naturales de Colombia las personas nacidas dentro de los l\u00edmites del territorio nacional [siempre y cuando] siendo hijos de extranjeros, el padre y\/o la madre estuvieren domiciliados en Colombia al momento del nacimiento\u201d. Es decir, tanto la Constituci\u00f3n como la ley supedita la adquisici\u00f3n de la nacionalidad por nacimiento de hijos e hijas de extranjeros a la condici\u00f3n migratoria de sus progenitores.<\/p>\n
82. Efectivamente, que la madre o el padre deba estar domiciliado en Colombia al momento del nacimiento exige que este tenga una estancia regular acompa\u00f1ada del \u00e1nimo de permanecer en el territorio, tal como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 4 de la ley mencionada. Seg\u00fan el inciso segundo de dicha disposici\u00f3n, esa intenci\u00f3n de permanencia se prueba con la titularidad de una visa vigente expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores que autorice la residencia regular en Colombia, durante tres a\u00f1os continuos o ininterrumpidos. Por consiguiente, conforme al par\u00e1grafo 4 de este art\u00edculo, la permanencia irregular de extranjeros o su presencia en territorio colombiano de manera accidental, estacional o como visitante no constituye domicilio y, por tanto, no permite la inscripci\u00f3n de sus hijos nacidos en Colombia como nacionales.<\/p>\n
83. Ahora bien, conforme al par\u00e1grafo 1 del art\u00edculo antes citado, la verificaci\u00f3n del cumplimiento de estos requisitos para el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento es competencia de la RNEC. Esta entidad estableci\u00f3 el tr\u00e1mite para la inscripci\u00f3n de los menores de edad, nacidos en territorio colombiano, que sean hijos de padres extranjeros, a trav\u00e9s de la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017. De conformidad con este procedimiento, el funcionario registral debe verificar el tipo de visa que ten\u00eda el padre o madre, al momento del nacimiento del ni\u00f1o o ni\u00f1a para corroborar su domicilio en Colombia. En el espacio de notas del registro civil, el funcionario incluir\u00e1 la observaci\u00f3n correspondiente en relaci\u00f3n con la acreditaci\u00f3n de los requisitos para demostrar nacionalidad.<\/p>\n
84. En todo caso, la condici\u00f3n impuesta por la Constituci\u00f3n y desarrollada por la ley no desampara a las personas que, por ser hijas de extranjeros sin residencia permanente y regular en Colombia, se encuentren en riesgo de apatridia. En efecto, la Ley 2332 establece que cuando exista riesgo de apatridia, ser\u00e1 posible reconocer la nacionalidad por nacimiento sin la necesidad de cumplir con el requisito de residencia de los padres extranjeros. Esta posibilidad est\u00e1 contemplada en el par\u00e1grafo 2 de la ley en menci\u00f3n, as\u00ed como en la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017, y se desarrolla a profundidad en el siguiente apartado.<\/p>\n
85. En s\u00edntesis, la nacionalidad es un derecho humano, reconocido en m\u00faltiples instrumentos internacionales y que en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano se reconoce tanto como derecho fundamental como atributo de la personalidad. La nacionalidad colombiana se adquiere por nacimiento o por adopci\u00f3n, y se sujeta a reglas que est\u00e1n definidas en el art\u00edculo 96 Superior y la Ley 2332 de 2023. Cuando se trata de hijos e hijas de extranjeros nacidas en el territorio colombiano, seg\u00fan la Constituci\u00f3n y la ley, es necesario que se encuentren domiciliados en el pa\u00eds por lo menos 3 a\u00f1os continuos o ininterrumpidos. Sin embargo, el ordenamiento jur\u00eddico colombiano reconoce la nacionalidad por nacimiento a quienes se encuentren en riesgo de apatridia.<\/p>\n
86. As\u00ed las cosas, dado que el caso objeto de estudio involucra una situaci\u00f3n en la que una ni\u00f1a puede encontrarse en riesgo de apatridia, en la siguiente secci\u00f3n se desarrolla el alcance de ese concepto y las obligaciones del Estado colombiano al respecto.<\/p>\n
3.5. Obligaciones del Estado frente al riesgo de apatridia<\/p>\n
87. La apatridia es un fen\u00f3meno propio de la organizaci\u00f3n pol\u00edtica global a partir de la figura del Estado-naci\u00f3n y supone que ning\u00fan Estado reconoce como nacional suya a una persona. En ese sentido, seg\u00fan la Convenci\u00f3n sobre el Estatuto de los Ap\u00e1tridas de 1954, un ap\u00e1trida es \u201ctoda persona que no sea considerada como nacional suyo por ning\u00fan Estado, conforme a su legislaci\u00f3n\u201d. Teniendo en cuenta el efecto que la apatridia genera en el goce de m\u00faltiples derechos fundamentales, los Estados, incluido el Estado colombiano, tienen diversos compromisos internacionales para prevenir y erradicar la apatridia.<\/p>\n
88. En efecto, dado que la nacionalidad es un derecho sombrilla a partir del cual se desprende la titularidad jur\u00eddica de derechos y deberes frente a determinado Estado, la apatridia es un fen\u00f3meno que tiene por efecto impedir o limitar injustificadamente el ejercicio de derechos, de suerte que deja a quienes se encuentran en esa condici\u00f3n en una situaci\u00f3n de vulnerabilidad extrema. As\u00ed, seg\u00fan el Comit\u00e9 Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), las personas ap\u00e1tridas enfrentan condiciones graves y precarias \u201cque pueden abarcar la carencia de identidad jur\u00eddica y la denegaci\u00f3n de los derechos civiles, pol\u00edticos, econ\u00f3micos, sociales y culturales\u201d y que, en consecuencia, pueden impedir el acceso a la educaci\u00f3n, dejar a la persona con una libertad de circulaci\u00f3n limitada, permitir situaciones de detenci\u00f3n prolongada, imposibilitar la b\u00fasqueda de empleo, la falta de acceso a la propiedad y la falta de acceso a la atenci\u00f3n m\u00e9dica b\u00e1sica.<\/p>\n
89. El sistema internacional se ocupa de la apatridia desde hace varias d\u00e9cadas en respuesta al obst\u00e1culo que supone este fen\u00f3meno para el ejercicio de derechos humanos. En particular, la lucha contra la apatridia se condensa en dos tratados internacionales de los cuales Colombia es parte desde la Ley 1588 de 2012. Por un lado, la ya citada Convenci\u00f3n sobre el Estatuto de los Ap\u00e1tridas, conforme a la cual Colombia tiene la obligaci\u00f3n de no discriminar a las personas ap\u00e1tridas que se encuentran en su territorio. As\u00ed mismo, Colombia tiene el deber de garantizar una vida digna para las personas ap\u00e1tridas a trav\u00e9s de medidas como la exenci\u00f3n de reciprocidad, conforme a la cual los Estados parte tienen el deber de reconocer, cuando menos, los mismos derechos que se reconocen a los extranjeros.<\/p>\n
90. Por otro lado, la Convenci\u00f3n para Reducir los Casos de Apatridia de 1961 (en adelante la Convenci\u00f3n de 1961), le impone al Estado la obligaci\u00f3n de conceder la nacionalidad a toda \u201cpersona nacida en su territorio que de otro modo ser\u00eda ap\u00e1trida\u201d. Seg\u00fan la Convenci\u00f3n, se debe conceder la nacionalidad de pleno derecho al momento del nacimiento o por solicitud del interesado o su representante de conformidad con los procedimientos previstos en la legislaci\u00f3n del Estado parte. Dichas solicitudes de reconocimiento no pueden ser rechazadas. Por su parte, el art\u00edculo 8 de este tratado dispone que \u201clos Estados contratantes no privar\u00e1n de su nacionalidad a una persona si esa privaci\u00f3n ha de convertirla en ap\u00e1trida.\u201d<\/p>\n
91. En todo caso, la Convenci\u00f3n de 1961 le reconoce a los Estados un margen de acci\u00f3n a partir del cual puede imponer como condiciones para adquirir la nacionalidad las siguientes: (i) que se estipulen edades para hacer la solicitud, que no pueden superar los 18 a\u00f1os y cuyo resultado no puede prolongarse por encima de los 21; (ii) que quien solicita el reconocimiento de la nacionalidad haya permanecido por un lapso dentro del territorio del Estado, que no puede ser superior a 10 a\u00f1os; (iii) que el solicitante no haya sido condenado por delitos contra la seguridad nacional ni que tuviese penas de prisi\u00f3n superiores a 5 a\u00f1os; y (iv) que el solicitante no haya adquirido nacionalidad alguna al nacer o con posterioridad.<\/p>\n
92. Al estudiar la constitucionalidad de la ley aprobatoria de ambos tratados, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que, si bien del bloque de constitucionalidad se desprende un derecho humano a la nacionalidad, los Estados tienen la potestad de regular aut\u00f3nomamente los modos para adquirirla. Al respecto, la Corte consider\u00f3 que la norma contenida en el art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n es compatible con el art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en la medida en que se prev\u00e9 la adquisici\u00f3n de la nacionalidad para quienes nazcan en Colombia y que cumplan dos condiciones: (i) que al menos uno de sus progenitores tenga la nacionalidad colombiana; (ii) que, si sus padres son extranjeros, al menos uno tenga su domicilio en Colombia al momento del nacimiento. En ese sentido, la Corte hizo la salvedad de que \u201cla nacionalidad colombiana no se obtiene de pleno derecho por el nacimiento en territorio colombiano\u201d, pues es indispensable que se cumpla al menos uno de los dos requisitos antes descritos.<\/p>\n
93. La disposici\u00f3n constitucional y su desarrollo jurisprudencial indican que el acceso a la nacionalidad por nacimiento de hijos e hijas de personas extranjeras depende de la situaci\u00f3n migratoria de los padres, esto es, que tengan una estancia permanente y regular en Colombia que sirve de prueba del domicilio. Sin embargo, esta disposici\u00f3n debe ser interpretada de forma sistem\u00e1tica con otras disposiciones constitucionales y con el bloque de constitucionalidad. En particular, el Estado tiene el deber de aplicar las normas sobre nacionalidad con apego al principio de dignidad humana (art\u00edculo 1), a su deber de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n (art\u00edculo 2), el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n (art\u00edculo 13) y el principio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez (art\u00edculo 44).<\/p>\n
94. En ese sentido, la Corte Constitucional ha adoptado como criterio interpretativo algunas fuentes del derecho internacional de los derechos humanos relevantes para garantizar la supremac\u00eda del esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n de 1991. En particular, la Corte ha tomado como gu\u00eda la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso de las Ni\u00f1as Yean y Bosico vs. Rep\u00fablica Dominicana. En esta decisi\u00f3n, la CorteIDH se\u00f1al\u00f3 que (i) \u201cel estatus migratorio de una persona no puede ser condici\u00f3n para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificaci\u00f3n para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos\u201d; (ii) \u201cel estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos\u201d; (iii) \u201cla condici\u00f3n del nacimiento en el territorio del Estado es la \u00fanica a ser demostrada para la adquisici\u00f3n de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendr\u00edan derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron\u201d.<\/p>\n
95. A la luz de la jurisprudencia de dicho Tribunal, la facultad de los Estados de definir las reglas sobre el acceso a su nacionalidad \u201csufre un constante proceso de restricci\u00f3n conforme a la evoluci\u00f3n del derecho internacional, con vistas a una mayor protecci\u00f3n de la persona\u201d. De este modo, seg\u00fan la Corte IDH, los Estados no pueden \u201cadoptar pr\u00e1cticas o legislaci\u00f3n, respecto del otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicaci\u00f3n favorezca el incremento del n\u00famero de personas ap\u00e1tridas\u201d.<\/p>\n
96. En la misma l\u00ednea, esta Corte ha tenido en cuenta los pronunciamientos del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o como el Comit\u00e9 de Protecci\u00f3n de los Derechos de Todos Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en la Observaci\u00f3n General Conjunta 3 y 22. Ambos \u00f3rganos convencionales de Naciones Unidas se\u00f1alaron que, si bien los Estados no tienen el deber de conceder su nacionalidad a todas las personas nacidas en su territorio, s\u00ed tienen la obligaci\u00f3n de tomar todas las medidas dirigidas a evitar la apatridia. En ese sentido, los Comit\u00e9s indicaron que, para asegurar el derecho de todas las ni\u00f1as y ni\u00f1os a una nacionalidad, los Estados deben remover todas las leyes que impidan reconocer ese derecho por razones como la situaci\u00f3n migratoria de los ni\u00f1os y ni\u00f1as, o de sus padres.<\/p>\n
97. En desarrollo de esta interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica e integral del art\u00edculo 96 constitucional, el Estado colombiano ha adoptado una serie de medidas para enfrentar el riesgo de apatridia, especialmente de ni\u00f1os y ni\u00f1as. As\u00ed, por ejemplo, mediante la Ley 1997 de 2019, se garantiz\u00f3 el acceso a la nacionalidad de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de padres venezolanos en Colombia con independencia de su situaci\u00f3n migratoria a trav\u00e9s de una presunci\u00f3n de residencia, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo. Excepcionalmente se presumir\u00e1 la residencia y \u00e1nimo de permanencia en Colombia de las personas venezolanas en situaci\u00f3n migratoria regular o irregular, o solicitantes de refugio, cuyos hijos e hijas hayan nacido en territorio colombiano desde el 1 de enero de 2015 y hasta 2 a\u00f1os despu\u00e9s de la promulgaci\u00f3n de esta ley\u201d.<\/p>\n
98. Al respecto, hay que precisar que la Corte Constitucional conoci\u00f3 una demanda de inconstitucionalidad contra la expresi\u00f3n \u201cvenezolanas\u201d contenida en el par\u00e1grafo citado. A juicio del demandante en esa ocasi\u00f3n, la referencia a la nacionalidad de los padres vulnera el principio de igualdad y no discriminaci\u00f3n por introducir una distinci\u00f3n de trato basada en la nacionalidad de los padres, un criterio sospechoso de discriminaci\u00f3n a la luz del art\u00edculo 13 superior. Mediante la sentencia C-119 de 2021 la Sala Plena declar\u00f3 la constitucionalidad de la expresi\u00f3n demandada despu\u00e9s de aplicar un juicio integrado de igualdad en su versi\u00f3n estricta.<\/p>\n
99. En dicha oportunidad la Corte consider\u00f3 que la medida persigue una finalidad constitucional imperiosa pues busca precaver el riesgo cierto de apatridia que enfrentan los hijos e hijas de personas venezolanas que desde 2015 ingresaron al territorio colombiano huyendo de la crisis humanitaria en Venezuela. As\u00ed mismo, la Sala reconoci\u00f3 que la medida es id\u00f3nea en tanto presumir la residencia de los padres en efecto conduce a facilitar el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento al amparo del art\u00edculo 96 superior. Adem\u00e1s, la Corte consider\u00f3 que la medida era necesaria porque otras medidas previas para regularizar la situaci\u00f3n migratoria de personas venezolanas en Colombia no resultaron efectivas para prevenir la apatridia de sus hijas e hijos. Por \u00faltimo, la Sala estim\u00f3 que la medida era estrictamente proporcional porque se trataba de un mecanismo excepcional y con un l\u00edmite temporal delimitado destinado a atender la situaci\u00f3n humanitaria cr\u00edtica derivada del \u00e9xodo venezolano, de modo que no es la \u00fanica forma en la que personas extranjeras de otras nacionalidades persigan el reconocimiento de sus hijas e hijos nacidos en Colombia.<\/p>\n
100. Asimismo, la Corte Constitucional cuenta con jurisprudencia que, a la luz de la legislaci\u00f3n anterior sobre acceso a la nacionalidad, establece mecanismos precisos para conceder excepcionalmente la nacionalidad a personas en riesgo de apatridia. Efectivamente, en la sentencia T-006 de 2020, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional adopt\u00f3 una regla de decisi\u00f3n seg\u00fan la cual, cuando una ni\u00f1a o ni\u00f1o nacido en Colombia se encuentra en riesgo de apatridia y sus padres sean nacionales de otro pa\u00eds, es deber de las autoridades del Estado (i) tener en cuenta \u201clos motivos de salida del pa\u00eds de residencia habitual de los padres\u201d y (ii) \u201cla posibilidad real de los ni\u00f1os de adquirir la nacionalidad de origen de sus padres, esto es la existencia o no de obst\u00e1culos insuperables\u201d que impidan el acceso al derecho a la nacionalidad de los padres, pues nadie est\u00e1 obligado a lo imposible. Si se verifica que, en efecto hay una imposibilidad f\u00e1ctica de acceder a esa otra nacionalidad, las autoridades est\u00e1n obligadas a reconocer la nacionalidad colombiana como medida indispensable para evitar la concreci\u00f3n del riesgo de apatridia.<\/p>\n
101. Las reglas esbozadas por la Corte en las sentencias C-119 de 2021 y T-006 de 2020 permearon la racionalidad del legislador al expedir la Ley 2332 de 2023, que es la legislaci\u00f3n vigente sobre acceso a la nacionalidad colombiana. En efecto, seg\u00fan el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 4 de dicho cuerpo normativo, la exigencia del domicilio solo se except\u00faa para las personas nacidas en territorio colombiano, cuyos padres sean extranjeros y a quienes ning\u00fan Estado les reconozca la nacionalidad. Para estos casos, la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 se\u00f1ala que el funcionario registral debe orientar al declarante para que presente un escrito a la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil en el que indique la condici\u00f3n de apatridia. Esta dependencia remitir\u00e1 la solicitud al Grupo Interno de Trabajo de Nacionalidad de la Direcci\u00f3n de Asuntos Jur\u00eddicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores.<\/p>\n
102. Conforme a este procedimiento, este ministerio debe oficiar a la misi\u00f3n diplom\u00e1tica o consular del Estado de la nacionalidad de los padres para que certifique que dicho pa\u00eds puede conceder o no la nacionalidad al ni\u00f1o o ni\u00f1a. Adem\u00e1s, el ministerio debe emitir un concepto t\u00e9cnico en el que eval\u00fae la situaci\u00f3n de apatridia, cuando la misi\u00f3n diplom\u00e1tica o consular no se pronuncie o informe que la nacionalidad por consanguinidad se condiciona al cumplimiento de otro requisito. Una vez recibido este concepto, la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil debe proferir un acto administrativo en el que ordene incluir en el espacio de notas del registro civil que es v\u00e1lido para demostrar nacionalidad. Todo esto, tras haberse constatado la situaci\u00f3n de apatridia, en cumplimiento de los mandatos que obligan a los Estados a reducir este fen\u00f3meno.<\/p>\n
Figura 1. Procedimiento para la inscripci\u00f3n de hijos e hijas de extranjeros nacidos en el territorio colombiano a los cuales ning\u00fan Estado les reconozca la nacionalidad. Elaboraci\u00f3n propia a partir de lo dispuesto en la Circular 168 de 2017.<\/p>\n
103. De la figura 1 se pueden extraer varias conclusiones: (i) en Colombia existe un procedimiento espec\u00edfico que permite hacer frente al riesgo de apatridia de ni\u00f1as y ni\u00f1os; (ii) varias autoridades est\u00e1n involucradas en la expedici\u00f3n de los documentos de identidad de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os en riesgo de apatridia o ap\u00e1tridas; (iii) el \u00fanico t\u00e9rmino preciso que prev\u00e9 el procedimiento es el de 3 meses para esperar la respuesta de la misi\u00f3n consular del pa\u00eds de origen de el o los padres.<\/p>\n
<\/p>\n
104. Sin embargo, se observa que el tr\u00e1mite previsto en la Circular 168 de 2017 para reconocer la nacionalidad de personas en riesgo de apatridia no cuenta con t\u00e9rminos precisos para su determinaci\u00f3n, salvo el de tres meses para esperar la respuesta de la misi\u00f3n consular que corresponda. En ese sentido, al menos en principio, no es claro en qu\u00e9 tiempo deben actuar las autoridades colombianas con responsabilidades en el proceso de reconocimiento de la nacionalidad de personas en riesgo de apatridia, una situaci\u00f3n que, como se dijo antes, es apremiante por la afectaci\u00f3n de diferentes derechos de quienes se encuentran en esa situaci\u00f3n. Este vac\u00edo puede derivar en retardos que hagan m\u00e1s lesiva la situaci\u00f3n de quien reclama su nacionalidad para no quedar en estado de apatridia, como resalt\u00f3 el Centro de Estudios en Migraci\u00f3n de la Universidad de los Andes.<\/p>\n
105. Vistas todas estas consideraciones, la Sala Primera de Revisi\u00f3n considera que, a la luz del principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as y de las obligaciones del Estado en materia de lucha contra la apatridia, es posible concluir que cuando un ni\u00f1o o \u00a0ni\u00f1a nacida en territorio colombiano se encuentre en riesgo de apatridia, excepcionalmente y por expreso mandato legal, las autoridades encargadas de expedir los documentos de identidad no podr\u00e1n exigir un requisito diferente al nacimiento efectivo de esa persona en el territorio nacional. Igualmente, a la luz del art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n de 1961 para Reducir los Casos de Apatridia, una vez concedida la nacionalidad a una persona nacida en Colombia, esta no podr\u00e1 ser revocada: (i) con base en criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n como la situaci\u00f3n migratoria de sus padres; (ii) cuando esa decisi\u00f3n implique poner en riesgo de apatridia a la persona nacida en territorio nacional.<\/p>\n
106. Cabe aclarar que las reglas arriba descritas no suponen desconocer o modificar el precedente constitucional fijado en la sentencia C-622 de 2013. Por el contrario, lo que hacen es actualizar su contenido para responder a una realidad trasnacional que el juez constitucional no pudo prever al momento de analizar la constitucionalidad de las convenciones de 1957 y 1961 sobre apatridia. En efecto, al confrontar en abstracto el contenido espec\u00edfico de las convenciones con el art\u00edculo 96 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, no le correspond\u00eda a la Corte describir pr\u00e1cticas singulares como la de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional y sus efectos sobre la nacionalidad. Era, adem\u00e1s, poco probable que, de cara a los retos actuales propios del fen\u00f3meno migratorio, la Corte pudiera anticipar los cambios normativos que se introdujeron recientemente para armonizar los compromisos internacionales de Colombia frente a la prevenci\u00f3n de la apatridia, los modos de adquisici\u00f3n de la nacionalidad previstos en la Constituci\u00f3n de 1991 y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as.<\/p>\n
107. En todo caso, se debe entender que el car\u00e1cter excepcional de estas medidas supone la obligaci\u00f3n de constatar que existen obst\u00e1culos severos para que el ni\u00f1o o la ni\u00f1a adquiera la nacionalidad de origen de sus padres. Para esos efectos, adem\u00e1s del tr\u00e1mite que exige acreditar el domicilio de los padres extranjeros, existe un procedimiento vigente en la Circular 168 de 2017 aplicable frente al riesgo de apatridia en el que no se requiere cumplir ese requisito, tal como se ilustr\u00f3 l\u00edneas arriba. Su aplicaci\u00f3n implica un acompa\u00f1amiento activo de las autoridades dom\u00e9sticas que detecten un posible riesgo de apatridia cuando se adelantan los tr\u00e1mites registrales, particularmente si se trata de ni\u00f1os y de ni\u00f1as.<\/p>\n
108. Ahora bien, en virtud de los hechos del caso, a continuaci\u00f3n, se har\u00e1 una aproximaci\u00f3n a los modelos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, a la jurisprudencia constitucional al respecto y al riesgo de apatridia como una consecuencia propia del modelo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n internacional o trasnacional.<\/p>\n
3.6. Gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y riesgo apatridia<\/p>\n
109. La gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n es una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida que desde hace varias d\u00e9cadas es objeto de importantes debates interdisciplinarios en Colombia y en el mundo. Al respecto, la Corte Constitucional tiene un precedente que suma ya varias sentencias de tutela que llaman la atenci\u00f3n sobre la apremiante necesidad de regular las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida en general, y la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en particular. En estas decisiones, la Corte ha exhortado tanto al Ejecutivo como al Congreso avanzar en una regulaci\u00f3n que sea consistente con la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de Colombia y con los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad.<\/p>\n
110. En esta oportunidad, la Corte se enfrenta a una de las consecuencias m\u00e1s complejas de la falta de regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n: el riesgo de apatridia de las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos a partir de acuerdos internacionales de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n (AIS, por sus siglas en ingl\u00e9s). Para entender la relaci\u00f3n compleja entre los dos fen\u00f3menos, en primer lugar, se explicar\u00e1n los distintos modelos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n existentes en el mundo y en Colombia. En segundo lugar, se describir\u00e1n las razones que ponen de presente la relaci\u00f3n entre la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional y la apatridia.<\/p>\n
3.6.1. Gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n: modelos y jurisprudencia constitucional relevante<\/p>\n
111. El avance de las tecnolog\u00edas reproductivas hoy permite que una mujer geste por otro u otros, compartiendo o no su material gen\u00e9tico con la persona que nace del embarazo, y con quien en el futuro no tendr\u00e1 ning\u00fan v\u00ednculo filial. En este contexto, la t\u00e9cnica usualmente conocida como gestaci\u00f3n subrogada o gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n permite concretar la reproducci\u00f3n de personas que por distintas razones no pueden o no quieren acudir a los medios tradicionales para alcanzar ese fin. A partir de su desarrollo, existen diversos arreglos y pr\u00e1cticas relacionadas con la selecci\u00f3n de los embriones, la gestaci\u00f3n, el pago de alg\u00fan tipo de compensaci\u00f3n, entre otros aspectos.<\/p>\n
112. Aunque esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida recibe muchos nombres, seg\u00fan la literatura m\u00e1s actualizada en la materia, parece ser adecuado referirse en castellano a dicha t\u00e9cnica como gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, pues la categor\u00eda \u201csubrogaci\u00f3n\u201d no engloba todos los tipos de gestaci\u00f3n que se desarrollan a partir su pr\u00e1ctica, toda vez que subrogar implica tanto gestar como aportar material gen\u00e9tico. Sobre la denominaci\u00f3n, y aunque no desprovisto de controversia, algunos autores tambi\u00e9n insisten en que no es correcto categorizar esta pr\u00e1ctica como una forma de maternidad, en tanto la maternidad comprende unas realidades y procesos sociales que trascienden a la gestaci\u00f3n y al parto. Por \u00faltimo, tambi\u00e9n se ha insistido en no utilizar las nociones de alquiler, donaci\u00f3n o pr\u00e9stamo de \u00fateros en la medida en que son categor\u00edas que deshumanizan a quienes se involucran en esa pr\u00e1ctica, especialmente a las mujeres.<\/p>\n
113. En l\u00ednea con lo anterior se pronunci\u00f3 el O\u2019Neill Institute for National & Global Health Law de la Universidad de Georgetown en la experticia t\u00e9cnica que aport\u00f3 a la Corte Constitucional. Al respecto, el Instituto defini\u00f3 la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n como \u201cuna t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida que se materializa a trav\u00e9s de un acuerdo entre dos o m\u00e1s partes, denominadas gestante y comitente(s). Adem\u00e1s del proceso de gestaci\u00f3n, la gestante puede aportar o no su material gen\u00e9tico\u201d.<\/p>\n
114. Ahora bien, adem\u00e1s de precisar el alcance del concepto, es necesario revisar las formas que puede adoptar esta t\u00e9cnica, los modelos regulatorios existentes, as\u00ed como el desarrollo de la jurisprudencia constitucional en su comprensi\u00f3n.<\/p>\n
115. Inicialmente, respecto de la tipolog\u00eda de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, se pueden identificar dos formas. De un lado, la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n tradicional, que \u201cse caracteriza porque la gestante aporta no s\u00f3lo la gestaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n sus gametos; ya sea que el semen venga del comitente [\u2026] o de un donante -en este \u00faltimo caso, el o los comitentes no aportar\u00edan material gen\u00e9tico alguno\u201d. Es decir, se trata de la llamada gestaci\u00f3n subrogada en la que siempre existe un aporte de material gen\u00e9tico por parte de la mujer que gesta y atraviesa por el parto. En este tipo de casos, suele acudirse a la inseminaci\u00f3n artificial, mediante la cual se combina el gameto aportado con el \u00f3vulo de la mujer gestante. De otro lado, la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n gestacional, cuyo rasgo esencial es que \u201cla gestante aporta s\u00f3lo la gestaci\u00f3n, pero no sus \u00f3vulos\u201d, que son aportados por el comitente o por un donante. Para alcanzar este fin suele emplearse como t\u00e9cnica la fertilizaci\u00f3n in vitro, es decir, la fecundaci\u00f3n de ambos gametos fuera del \u00fatero para la posterior implantaci\u00f3n del embri\u00f3n.<\/p>\n
116. A partir de estas dos modalidades generales de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n se pueden derivar al menos cuatro variantes. La primera, en la que los comitentes aportan ambos gametos para ser fertilizados in vitro, con la posterior implantaci\u00f3n del embri\u00f3n. La segunda, en la que s\u00f3lo el comitente aporta su gameto, que puede ser esperma o un \u00f3vulo, caso en el cual el otro gameto puede ser aportado por un donante. La tercera, en la que el o los comitentes no aportan material gen\u00e9tico alguno y por lo tanto ambos gametos provienen de donaci\u00f3n. La cuarta y \u00faltima en la que la gestante aporta su \u00f3vulo y el gameto masculino proviene bien del comitente o bien de una donaci\u00f3n. En cualquiera de estos casos, se aspira a que la gestante no tenga v\u00ednculos jur\u00eddicos con quien nace producto del embarazo llevado a t\u00e9rmino.<\/p>\n
118. \u00a0El primero es el modelo de regulaci\u00f3n expresa, total o parcial, conforme al cual los pa\u00edses desarrollan una legislaci\u00f3n que permite expresamente esta t\u00e9cnica a nivel nacional o subnacional, en uno o m\u00e1s cuerpos normativos, que suelen regular (i) el tipo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n permitido; (ii) los requisitos para ser gestante; (iii) los requisitos para ser comitente; (iv) los requisitos de forma y contenido de los acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Sin embargo, estas legislaciones no suelen prever reglas relacionadas con la nacionalidad, solamente con la filiaci\u00f3n. As\u00ed ocurre, por ejemplo, con la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola.<\/p>\n
119. El segundo es el llamado modelo tolerante, en el que no existe una legislaci\u00f3n espec\u00edfica que permita o proh\u00edba la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Por lo tanto, ante el vac\u00edo normativo, se crea un ambiente de tolerancia frente a la pr\u00e1ctica. Esta es la situaci\u00f3n de la mayor\u00eda de los pa\u00edses en el mundo, que pese a intentar regulaciones, como Colombia o Argentina, no logran atravesar las \u00e1lgidas discusiones que suscitan estas t\u00e9cnicas en los \u00f3rganos legislativos y, por lo tanto, permanecen desreguladas. Al respecto, el O\u00b4Neill Institute se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u201ccuando los Estados no proh\u00edben expl\u00edcitamente esta pr\u00e1ctica, pero tampoco la regulan, la falta de certeza jur\u00eddica alrededor de esta figura crea un ambiente de \u2018tolerancia\u2019 en el que los acuerdos se llevan a cabo sin ninguna regulaci\u00f3n o garant\u00eda para ninguna de las partes involucradas\u201d.<\/p>\n
120. El tercero, corresponde al modelo prohibicionista, es decir, las legislaciones en las que se proh\u00edbe de forma expl\u00edcita la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, a trav\u00e9s de mecanismos como la nulidad absoluta de los acuerdos, leyes en las que se establece que la filiaci\u00f3n se defina siempre a trav\u00e9s del parto o la imposici\u00f3n de sanciones penales o administrativas por la realizaci\u00f3n de esta pr\u00e1ctica. Un ejemplo sobresaliente de esta modalidad es la Constituci\u00f3n de Suiza, cuyo art\u00edculo 119.2 dispone que \u201ctodas las formas de maternidad sustituta son ilegales\u201d.<\/p>\n
121. Desde el punto de vista internacional, a partir del 2011 la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya viene desarrollando un proyecto de convenci\u00f3n para regular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Con ese fin, en 2016 se conform\u00f3 el Grupo de Expertos del Proyecto sobre Parentalidad\/Subrogaci\u00f3n que entreg\u00f3 en noviembre de 2022 un informe sobre la posibilidad de crear uno o m\u00e1s instrumentos de derecho internacional para regular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, particularmente la filiaci\u00f3n. El informe presentado resalta la importancia de dar reglas uniformes desde el derecho internacional que atiendan las dificultades que se desprenden de la variabilidad legislativa en esta materia. Sin embargo, el grupo de expertos se\u00f1al\u00f3 que hay mayores probabilidades de avanzar en una regulaci\u00f3n de derecho internacional con consenso de los Estados si no se desarrollan los efectos legales de la filiaci\u00f3n, incluida la nacionalidad. De modo que, al menos en el futuro pr\u00f3ximo, no se vislumbran regulaciones sobre la nacionalidad en el marco de instrumentos internacionales sobre la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
122. Ahora bien, en lo que respecta a la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional cuenta con tres sentencias que tocan de forma directa la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y otras que se refieren a ella de forma apenas circunstancial. Las tres sentencias que se refieren de forma directa a problemas jur\u00eddicos derivados de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n son la T-968 de 2009 y la T-275 de 2022. En la primera de estas sentencias, la Corte resolvi\u00f3 una tutela interpuesta por Sarai contra el Juzgado D\u00e9cimo de Familia de Cali, que decidi\u00f3 otorgarle permiso de salida del pa\u00eds a sus dos hijos, Samuel y David, por petici\u00f3n del padre de los ni\u00f1os. Estos nacieron de una fertilizaci\u00f3n artificial consentida de los \u00f3vulos de Sarai y el esperma de Salom\u00f3n, quien estaba casado y ten\u00eda una familia en Estados Unidos. Luego, Salom\u00f3n solicit\u00f3 la custodia de los gemelos e inici\u00f3 un proceso de p\u00e9rdida de la patria potestad en contra de Sarai. En esa oportunidad, la Corte Constitucional confirm\u00f3 las decisiones de instancia que concedieron el amparo a Sarai y a sus hijos, dej\u00f3 sin efectos la sentencia del Juzgado y orden\u00f3 la reunificaci\u00f3n de la madre y los ni\u00f1os hasta tanto no se decidiera de manera definitiva sobre la patria potestad.<\/p>\n
123. En esta sentencia, la Corte Constitucional adopt\u00f3 como categor\u00eda de an\u00e1lisis central la de \u201calquiler de vientre o \u00fatero\u201d, y us\u00f3 indistintamente como sin\u00f3nimos nociones como maternidad subrogada y maternidad de sustituci\u00f3n al utilizar una definici\u00f3n doctrinaria que describe los elementos de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n gestacional, es decir, en la que no hay aporte de \u00f3vulos de la gestante. Adem\u00e1s, la sentencia circunscribi\u00f3 el uso de estas t\u00e9cnicas a los casos en los que una mujer o pareja que no puede concebir por s\u00ed misma y que, por lo tanto, acude a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, pero con sus \u00f3vulos y el gameto masculino del esposo, compa\u00f1ero o donante, es decir, sin aporte de gametos de la gestante. Por lo anterior, destac\u00f3 que el alquiler de vientre genera una ventaja para las parejas que no pueden concebir por s\u00ed mismas, en tanto \u201cel ni\u00f1o que nace es hijo biol\u00f3gico de la pareja que alquila el vientre. La madre sustituta o de alquiler se limita a gestar un embri\u00f3n fruto del \u00f3vulo de la madre y el esperma del padre\u201d. La confusi\u00f3n terminol\u00f3gica tiene sentido pues para la \u00e9poca en la que la Corte profiri\u00f3 la sentencia estos debates apenas se daban en Colombia y los elementos conceptuales relevantes para darle sentido eran escasos.<\/p>\n
124. En virtud de dicho razonamiento, la Corte estim\u00f3 que el acuerdo celebrado entre Sarai y Salom\u00f3n no constituy\u00f3 un arrendamiento de vientre o de maternidad subrogada en la medida en que la demandante era la madre biol\u00f3gica de los dos ni\u00f1os y que desde noviembre del 2005 se supo de su deseo de criar a los ni\u00f1os.<\/p>\n
125. En segundo lugar, mediante la sentencia T-275 de 2022, la Corte se refiri\u00f3 en extenso al vac\u00edo legislativo frente a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En esa oportunidad, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte se enfrent\u00f3 a un caso en el que un padre solicit\u00f3 el reconocimiento de una licencia de paternidad debido a que su hija naci\u00f3 como producto de un proceso de \u201cgestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n\u201d y, en consecuencia, era el cuidador \u00fanico de la ni\u00f1a. En la sentencia, la Corte hizo un recuento de las iniciativas legislativas que han pretendido regular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en particular, y las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida en general. All\u00ed se\u00f1al\u00f3 que el Congreso discuti\u00f3 entre 1998 y 2022 diecis\u00e9is proyectos de ley para regular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y que todos ellos fueron archivados. Al hacer un recuento de la jurisprudencia al respecto, destac\u00f3 que la Corte advirti\u00f3 por lo menos en 12 sentencias la necesidad de regular por v\u00eda legislativa las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, y en otro tanto la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en particular. Seg\u00fan la Sala, dicho vac\u00edo implica, entre otras cosas, no tener claridades sobre la posibilidad de reconocer o no la licencia de paternidad a quienes tienen a su cargo el cuidado exclusivo de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de este tipo de t\u00e9cnicas. Por esa raz\u00f3n, en la orden sexta de la sentencia, la Sala S\u00e9ptima exhort\u00f3 al Gobierno Nacional para que, en un lapso de seis meses posteriores a la notificaci\u00f3n de la sentencia, presentara un proyecto de ley orientado a regular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en Colombia.<\/p>\n
126. La tercera sentencia fue adoptada recientemente por la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas con n\u00famero T-127 de 2024. Esta decisi\u00f3n sexamin\u00f3 la negativa del consulado de Colombia en Orlando, Florida (Estados Unidos) a entregarle el pasaporte colombiano a la ni\u00f1a EZ, quien naci\u00f3 en Colombia en 2020 en virtud de un acuerdo de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. El padre de la ni\u00f1a, con ciudadan\u00eda estadounidense, impugn\u00f3 la maternidad de quien fungi\u00f3 como gestante sustituta. En virtud de esta circunstancia, se neg\u00f3 el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de EZ. En este caso no se concret\u00f3 el riesgo de apatridia, debido a que la ni\u00f1a nunca careci\u00f3 de una nacionalidad. De hecho, el padre de la ni\u00f1a insisti\u00f3 en el desistimiento de la tutela por su falta de inter\u00e9s en las decisiones del juez constitucional. Sin embargo, este caso es relevante en la medida en que ilustra que la apatridia es uno de los riesgos de la pr\u00e1ctica desregulada de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en Colombia. Esta decisi\u00f3n, adem\u00e1s, se suma a los varios exhortos al Congreso y al Gobierno Nacional para establecer un marco jur\u00eddico frente a esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida que considere seriamente sus riesgos y las necesidades de los impactos que puede llegar a tener en las mujeres, y los ni\u00f1os y las ni\u00f1as.<\/p>\n
127. Por su parte, las sentencias que tocaron el asunto de forma tangencial son la T-398 de 2016, T-316 de 2018, la C-602 de 2019 y, m\u00e1s recientemente, la sentencia T-357 de 2022 en la que la Corte se refiri\u00f3 a las consecuencias de los vac\u00edos normativos frente a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Aunque el problema jur\u00eddico resuelto en esas sentencias no ten\u00eda que ver con la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la Corte se\u00f1al\u00f3 que en virtud de los hondos debates \u00e9ticos, pol\u00edticos y sociales que suscitan las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, es necesario que el legislador desarrolle una regulaci\u00f3n que en la deliberaci\u00f3n democr\u00e1tica considere esas dificultades. En particular, en la sentencia T-316 de 2018, consider\u00f3 que este debate debe producirse en el seno del Congreso y que el legislador debe tener en cuenta, por ejemplo, si es pertinente que el sistema de seguridad social en salud cubra los procedimientos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n o no.<\/p>\n
128. En suma, la posici\u00f3n sostenida de la Corte Constitucional se\u00f1ala (i) que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no est\u00e1 ni permitida ni prohibida por el ordenamiento jur\u00eddico colombiano (modelo tolerante); (ii) que la regulaci\u00f3n al respecto debe producirse en el seno del \u00f3rgano legislativo y con una debida consideraci\u00f3n de los profundos debates \u00e9ticos, jur\u00eddicos y sociales que suscita su aplicaci\u00f3n; (iii) que, a pesar de los reiterados llamados a la regulaci\u00f3n, el Congreso ha omitido de forma sistem\u00e1tica legislar sobre esta materia, de modo que este vac\u00edo legal genera una mayor desprotecci\u00f3n a las gestantes y a las ni\u00f1as y los ni\u00f1os que nacen de la aplicaci\u00f3n de esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida.<\/p>\n
129. De otra parte, la Corte destaca en sus sentencias varios aspectos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer par\u00e1metros normativos sobre estas pr\u00e1cticas, bien sea con el prop\u00f3sito de regularlas o de prohibirlas. Los derroteros fijados por la Corte, de ser regulada la pr\u00e1ctica, deben incluir el inter\u00e9s superior de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os, la protecci\u00f3n de las gestantes, la definici\u00f3n de reglas precisas sobre los contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, el r\u00e9gimen de filiaci\u00f3n que se desprende de su aplicaci\u00f3n, el reconocimiento de las licencias de maternidad\/paternidad para las partes involucradas, entre otros.<\/p>\n
130. En este contexto, es importante no desconocer dimensiones de g\u00e9nero relevantes en este tipo de pr\u00e1cticas. En efecto, las capacidades reproductivas de las mujeres y de otras personas con la capacidad de gestar son un elemento determinante en el desarrollo de las TRHA en general, y de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en particular. En esa medida, si bien la evoluci\u00f3n de estas t\u00e9cnicas supone un reto frente a principios cl\u00e1sicos del derecho como aquel seg\u00fan el cual la madre es quien acuna y da a luz al ser humano, lo cierto es que cualquier regulaci\u00f3n sobre la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no puede perder de vista el rol que tienen las mujeres gestantes. En consecuencia, cualquier iniciativa legal al respecto debe asegurar la protecci\u00f3n de las mujeres involucradas en el procedimiento, sea porque aportan su material gen\u00e9tico o su capacidad de gestar para satisfacer las necesidades reproductivas de terceros. Esto por su puesto no implica que se puedan imponer cargas sobre ellas, sino m\u00e1s bien la necesidad de tener en cuenta sus necesidades y el deber de protecci\u00f3n reforzado que el Estado tiene frente a las gestantes.<\/p>\n
131. El aprovechamiento de las capacidades reproductivas de las mujeres y otras personas con capacidad de gestar es un asunto que preocupa desde hace d\u00e9cadas a te\u00f3ricas y activistas feministas. El Manifiesto Cyborg, ya desde 1983, advirti\u00f3 sobre la existencia de un sistema mundial en el que las reglas del libre mercado y la discriminaci\u00f3n por razones como el g\u00e9nero, la raza, la clase o el origen nacional se articulan con las -entonces- nuevas tecnolog\u00edas reproductivas de un modo en que se refuerza la l\u00f3gica instrumental sobre los cuerpos de las mujeres. Dicho de otro modo, los avances cient\u00edficos en materia reproductiva, en un contexto de precarizaci\u00f3n econ\u00f3mica e informalidad laboral, orillan a las mujeres m\u00e1s vulnerables del mundo a poner su capacidad reproductiva al servicio de los intereses de terceros con que pueden pagar por ella.<\/p>\n
132. La Corte reconoce en casos como el que se estudia en esta sentencia que esas desigualdades materiales y estructurales son la condici\u00f3n de posibilidad de la vulneraci\u00f3n de derechos de ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen a partir de t\u00e9cnicas como la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En efecto, si bien la gestante de Leticia no es la accionante ni sus derechos los que se discuten principalmente, lo cierto es que los hechos del caso ilustran un contexto de informalidad y precariedad que s\u00f3lo se explica en las condiciones de desigualdad se\u00f1aladas. Esta constataci\u00f3n no supone que la Corte est\u00e9 tomando aqu\u00ed partido por una determinada regulaci\u00f3n o por el enfoque prohibicionista, pues como se indic\u00f3, el legislador es quien debe en principio abordar la materia. Sin embargo, los desbalances de poder descritos son un elemento de indispensable consideraci\u00f3n a la hora de establecer medidas para enfrentar las consecuencias de la pr\u00e1ctica desregulada de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, como la apatridia, si la pretensi\u00f3n es avanzar en una regulaci\u00f3n ajustada a la perspectiva de derechos humanos y de g\u00e9nero.<\/p>\n
133. Ahora bien, dicho lo anterior, lo que s\u00ed corresponde aqu\u00ed, para efectos de solucionar el caso en cuesti\u00f3n, es ilustrar c\u00f3mo operan las pr\u00e1cticas legales en torno a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en Colombia para dar cuenta de su alcance. En particular, es fundamental entender c\u00f3mo el vac\u00edo normativo identificado por la Corte estimula la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional.<\/p>\n
134. Como se\u00f1alan m\u00faltiples autores y la experticia aportada por el Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, la regulaci\u00f3n o ausencia de esta en muchos pa\u00edses provoca como consecuencia un fen\u00f3meno que suele denominarse en la literatura acad\u00e9mica como \u201cturismo reproductivo\u201d, que no es otra cosa que el aprovechamiento de los vac\u00edos regulatorios para adelantar estas pr\u00e1cticas sin la debida atenci\u00f3n del Estado. Esta pr\u00e1ctica es definida como \u201cel desplazamiento de un individuo o pareja desde su pa\u00eds de origen a otro pa\u00eds para acceder a las TRA\u201d. Los motivos para hacer este traslado son m\u00faltiples. Comprenden circunstancias como la prohibici\u00f3n absoluta de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en los pa\u00edses de origen, la prohibici\u00f3n de acceso a la adopci\u00f3n por parte de parejas del mismo sexo, los tiempos largos de espera, la mejor calidad en la atenci\u00f3n en los pa\u00edses de destino o la menor onerosidad del tratamiento.<\/p>\n
135. Dado que en Colombia actualmente opera el modelo tolerante, el pa\u00eds es un destino frecuente para el llamado turismo reproductivo, que no es otra cosa que el aprovechamiento de la ausencia de regulaci\u00f3n para adelantar negocios jur\u00eddicos entre mujeres colombianas y extranjeros para gestar, sin control del Estado. Como se\u00f1ala el Centro de Estudios de Gen\u00e9tica de la Universidad Externado de Colombia, \u201cen el territorio nacional todos los d\u00edas se adelantan estas pr\u00e1cticas\u201d, de suerte que es \u201ccom\u00fan evidenciar que, padres extranjeros llegan a Colombia con el fin de llevar a cabo la maternidad subrogada\u201d. Frente a este fen\u00f3meno, el Centro se\u00f1ala que existen al menos dos patrones de conducta en torno a la definici\u00f3n de la filiaci\u00f3n de los comitentes. El primero, en el que una vez nacida la ni\u00f1a o el ni\u00f1o y con el certificado de nacido vivo se expide el registro civil, con el cual posteriormente se presenta una demanda de impugnaci\u00f3n de la maternidad ante juez de familia. En dicho proceso, conforme al art\u00edculo 1 de la Ley 721 de 2001, se ordena la prueba de sangre y si se concluye que no hay v\u00ednculo gen\u00e9tico con la gestante se procede a modificar el registro civil de nacimiento. Este es el patr\u00f3n de conducta que conoce la Corte en el caso objeto de estudio.<\/p>\n
136. El segundo, corresponde a la realizaci\u00f3n de estipulaciones previas al nacimiento del ni\u00f1o o la ni\u00f1a, a trav\u00e9s de una escritura p\u00fablica en la que se deja constancia de que esa persona no es hija de la mujer gestante y que da a luz, sino de la pareja o padre comitente. Despu\u00e9s del nacimiento, se suscribe una nueva escritura p\u00fablica en la que se reitera la anterior y se citan las sentencias de la Corte Constitucional al respecto (T-968 de 2009 y T-275 de 2022), as\u00ed como la Ley 2129 de 2021 para definir a elecci\u00f3n el orden de los apellidos. Adem\u00e1s, en dicha escritura se se\u00f1ala que los comitentes procrearon a trav\u00e9s de la asistencia cient\u00edfica con una gestante sustituta, se deja constancia de que la ni\u00f1a o ni\u00f1o ya naci\u00f3 y que cuenta con el certificado de nacido vivo. Igualmente, all\u00ed se especifica que, aunque en ese acto se tuvo como madre a la gestante por sustituci\u00f3n por el hecho del parto (art. 335 del C\u00f3digo Civil), \u00e9sta fue fecundada mediante la t\u00e9cnica de fertilizaci\u00f3n in vitro, de modo que los gametos masculino y femenino fueron aportados por los comitentes (directos o donados), de manera que no hay v\u00ednculo gen\u00e9tico entre la gestante y el neonato. As\u00ed, los comitentes acuerdan reconocer al menor de edad como hijo suyo y, por lo tanto, le dan sus apellidos. Con esta escritura se procede a registrar al ni\u00f1o o ni\u00f1a.<\/p>\n
137. Ahora bien, dado que la regulaci\u00f3n sobre la nacionalidad, su p\u00e9rdida y adquisici\u00f3n no suele formar parte de los cuerpos normativos que regulan las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, particularmente de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, se entiende que las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la generalidad sobre la nacionalidad suplen esos vac\u00edos. Sin embargo, como se\u00f1ala Lamm, una de las consecuencias a las que se enfrentan quienes acuden a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n internacional o trasnacional, es la potencial apatridia de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os que nacen como producto de dicha t\u00e9cnica. Este problema se deriva directamente de la regulaci\u00f3n dispar de la nacionalidad en los pa\u00edses de origen de los comitentes y en el pa\u00eds donde efectivamente nace su hijo o hija. Tanto en la doctrina como en el derecho comparado e internacional se ha documentado esta situaci\u00f3n, como se pasa a explicar a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
3.6.2. La apatridia como un riesgo propio de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n internacional o trasnacional<\/p>\n
138. Las legislaciones alrededor del mundo prev\u00e9n diferentes formas de adquisici\u00f3n de la nacionalidad por nacimiento. As\u00ed mismo, los pa\u00edses que regulan de alg\u00fan modo la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n suelen prever formas de filiaci\u00f3n que, a su turno, definen la adquisici\u00f3n de la nacionalidad de quienes nacen a partir de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, como la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Sin embargo, como ocurre en Colombia, las reglas sobre la nacionalidad por nacimiento pueden tener vac\u00edos que, a su turno, dejan a personas nacidas en territorio colombiano expuestas al riesgo de apatridia, tal como se explic\u00f3 cap\u00edtulos atr\u00e1s.<\/p>\n
139. Al respecto, la doctrina identifica la apatridia como un riesgo propio de los acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n internacional. En t\u00e9rminos generales, esta circunstancia se presenta porque el pa\u00eds de nacimiento de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os no reconoce la nacionalidad de las personas que nacen por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. As\u00ed ocurre, por ejemplo, en Ucrania o India, pa\u00edses en los que, si bien se permite esta pr\u00e1ctica, el reconocimiento de la filiaci\u00f3n se da a los comitentes, quienes no pueden derivar de su presencia en esos pa\u00edses la nacionalidad a sus hijos e hijas.<\/p>\n
140. En estos eventos, si bien los padres pueden acudir a las misiones consulares de sus pa\u00edses de origen en el lugar donde nacen sus hijos para que se les reconozca la nacionalidad, es probable que se les niegue debido a las reglas propias del pa\u00eds de origen. Hay varios casos documentados alrededor del mundo que dan cuenta de esta circunstancia. Por ejemplo, en Argentina, se produjo el caso de Cayetana, una ni\u00f1a nacida por gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en la India y cuyos padres (comitentes) eran de nacionalidad espa\u00f1ola y argentina. Ninguno de los pa\u00edses involucrados quiso reconocer la nacionalidad de la ni\u00f1a, por lo que la madre inici\u00f3 una acci\u00f3n judicial en la Provincia de Santaf\u00e9 para que se reconociera a su hija como argentina. En ese sentido, el juez orden\u00f3 reconocerle dicha nacionalidad.<\/p>\n
141. Tambi\u00e9n es posible que las ni\u00f1as y los ni\u00f1os se enfrenten al riesgo de apatridia porque el pa\u00eds de origen de sus padres proh\u00edbe de forma expresa la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y, por lo tanto, no reconoce como nacionales suyos a las personas nacidas de este modo. As\u00ed ocurre, por ejemplo, en el caso de Italia y Francia, pa\u00edses a los cuales el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) conden\u00f3 en varias oportunidades por desconocer los derechos que se desprenden del art\u00edculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, es decir, la protecci\u00f3n de la familia y de la privacidad. En su sentencia m\u00e1s reciente, el TEDH conden\u00f3 a Italia pues las autoridades administrativas y judiciales de ese pa\u00eds no adoptaron las medidas necesarias para garantizar el v\u00ednculo filial entre C, una ni\u00f1a nacida de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en Ucrania, y su padre. En ese caso, las autoridades se negaron a reconocer la filiaci\u00f3n entre el padre italiano y su hija en virtud de la Ley 40 de 2004 sobre T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Medicamente Asistidas, que proh\u00edbe la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Estas decisiones dejaron a la ni\u00f1a en un estado de incertidumbre legal y de apatridia. En ese sentido, el TEDH determin\u00f3 que, si bien Italia tiene la potestad de regular como mejor le parezca las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida y el acceso a la nacionalidad, ello no puede impedir el reconocimiento de los v\u00ednculos legales entre la ni\u00f1a y su padre.<\/p>\n
142. En los casos conocidos por el TEDH, se reconoce la potestad que tienen los Estados para fijar las reglas sobre las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, particularmente de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Sin embargo, como apunta Mercedes Ales Ur\u00eda, en todos ellos se establece la necesidad de proteger a las ni\u00f1as y a los ni\u00f1os, quienes se enfrentan a vulneraciones a derechos humanos potenciales derivadas de la falta de reconocimiento de sus v\u00ednculos filiales. En esa medida, es posible afirmar que, en el derecho comparado y los est\u00e1ndares fijados por el Tribunal Europeo, el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez constituye un l\u00edmite para la adopci\u00f3n de legislaciones que pretendan regular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, especialmente cuando se opta por el modelo prohibicionista.<\/p>\n
143. Por \u00faltimo, como se\u00f1ala UNICEF, los casos de apatridia que se producen en virtud de la falta de reconocimiento de la nacionalidad de los ni\u00f1os nacidos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, bien sea porque se proh\u00edbe o porque no se les permite acceder a la nacionalidad del lugar en el que nacieron s\u00f3lo por la forma en que se produjo dicho acto, son incompatibles con las obligaciones de los Estados que se desprenden de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. En particular, contravienen los art\u00edculos 7 y 8, esto es, el derecho a la nacionalidad y el derecho a la identidad personal. As\u00ed mismo, la entidad considera que se vulnera la obligaci\u00f3n consuetudinaria de prevenir la apatridia.<\/p>\n
144. Recientemente, en la sentencia T-127 de 2024, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte estableci\u00f3 expresamente que la apatridia es un riesgo propio de la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional. En esa medida, destac\u00f3 la importancia de establecer una legislaci\u00f3n que considere este y otros riesgos de la pr\u00e1ctica desregulada de esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida, como, por ejemplo, la explotaci\u00f3n de mujeres y ni\u00f1os. Asimismo, se\u00f1al\u00f3 la necesidad de contar con informaci\u00f3n id\u00f3nea que permita a los ni\u00f1os y a las ni\u00f1as conocer sus or\u00edgenes cuando lo estimen pertinente.<\/p>\n
145. De las consideraciones precedentes puede concluirse que la omisi\u00f3n en la regulaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, en particular la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, puede generar vac\u00edos que a su turno incrementen el riesgo de apatridia de las personas que nacen en virtud de la aplicaci\u00f3n de esa t\u00e9cnica. En esa medida, a la luz de los compromisos emanados de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y del bloque de constitucionalidad en materia de derechos humanos y sobre el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, al Estado le corresponde una responsabilidad intensa en la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de quienes nacen a partir de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, para garantizar su derecho a la nacionalidad. Esto significa que la ausencia de regulaci\u00f3n no excusa al Estado del deber de protecci\u00f3n y actuaci\u00f3n para evitar los riesgos de ap\u00e1trida de un ni\u00f1o o ni\u00f1a frente a los riesgos de apatridia.<\/p>\n
146. En lo que sigue, la sentencia desarrollar\u00e1 algunas consideraciones sobre los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os nacidos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, particularmente frente al riesgo de apatridia.<\/p>\n
3.7. El principio de inter\u00e9s superior la ni\u00f1ez y la protecci\u00f3n prevalente de sus derechos constituye un l\u00edmite sustancial a la facultad de regular tanto la nacionalidad como la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n<\/p>\n
147. El art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce que las ni\u00f1as y los ni\u00f1os son titulares de una amplia gama de derechos fundamentales que incluyen la vida, la integridad f\u00edsica, la salud, la seguridad social, la alimentaci\u00f3n equilibrada, el nombre, la nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado, el amor, la educaci\u00f3n, la cultura, la recreaci\u00f3n, la libertad de expresi\u00f3n y, en general, todos los dem\u00e1s derechos reconocidos tanto en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia. El inciso tercero del art\u00edculo recoge el principio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, al establecer que sus derechos \u201cprevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s.\u201d<\/p>\n
148. Para garantizar esa prevalencia de derechos, el mismo art\u00edculo 44 establece un deber de corresponsabilidad entre la familia, el Estado y la sociedad en general seg\u00fan el cual deben asistir y proteger a las ni\u00f1as y los ni\u00f1os de modo que se garantice \u201csu desarrollo arm\u00f3nico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos\u201d. En particular, a esta triada Estado-familia-sociedad le corresponde proteger a las ni\u00f1as y a los ni\u00f1os \u201ccontra toda forma de abandono, violencia f\u00edsica o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotaci\u00f3n laboral o econ\u00f3mica y trabajos riesgosos\u201d.<\/p>\n
149. De otra parte, el art\u00edculo 42 superior \u201c[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de \u00e9l, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia cient\u00edfica, tienen iguales derechos y deberes\u201d. La protecci\u00f3n igualitaria de los hijos con independencia de la forma en que se produjera su nacimiento fue objeto de amplias discusiones en la Asamblea Nacional Constituyente. En efecto, varias actas con propuestas sobre la regulaci\u00f3n de los derechos de la familia y los ni\u00f1os se refieren espec\u00edficamente al uso de t\u00e9cnicas reproductivas como un aspecto para tener en cuenta a la hora de reconocer los derechos de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as. As\u00ed, por ejemplo, la Comisi\u00f3n Quinta se\u00f1al\u00f3 en la propuesta de articulado que posteriormente fue aprobado por el pleno de la ANC que \u201cdebe ser tenido en cuenta el hecho innegable que el ni\u00f1o procreado con apoyo de la ciencia no deja por ello de ser un ni\u00f1o y, en consecuencia, los Estados deben legislar para reglamentar las obligaciones de sus progenitores, as\u00ed como sus otros derechos y deberes\u201d. La inclusi\u00f3n de la referencia a la igualdad de los hijos habidos \u201ccon asistencia cient\u00edfica\u201d respondi\u00f3, adem\u00e1s, a la reivindicaci\u00f3n de una constituci\u00f3n hecha a la medida de las necesidades del mundo contempor\u00e1neo y por lo tanto, al derecho de la poblaci\u00f3n colombiana a tener una de las primeras constituciones \u201cque en el mundo traten este tema [por lo que] coincide el momento del desarrollo cient\u00edfico con el nacer de un nuevo ordenamiento jur\u00eddico\u201d. En esa medida, es claro que el constituyente pretendi\u00f3 desde el inicio que el texto constitucional fuese interpretado en su integridad con base en estos avances, el principio de igualdad y los intereses prevalentes de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as.<\/p>\n
150. Por su parte, en el derecho internacional de los derechos humanos, el art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o establece que todas las medidas concernientes a las ni\u00f1as y los ni\u00f1os, que adopten instituciones p\u00fablicas o privadas, deber\u00e1n considerar el inter\u00e9s superior de aquellos. Este principio supone que los Estados est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de asegurar que las ni\u00f1as y los ni\u00f1os cuenten con la protecci\u00f3n y el cuidado que requieran para su bienestar. En consecuencia, de un lado, deber\u00e1n tener en consideraci\u00f3n los derechos y deberes de sus padres o cuidadores y, de otro, adoptar todas las medidas legislativas y administrativas necesarias para materializar dicha protecci\u00f3n. As\u00ed lo ratifica tambi\u00e9n el art\u00edculo 4 de la misma Convenci\u00f3n, conforme al cual los Estados parte tienen el deber de incorporar todas las medidas de car\u00e1cter administrativo, legislativo y de cualquier otra \u00edndole que sean necesarias para que los derechos reconocidos por la Convenci\u00f3n sean una realidad.<\/p>\n
151. Como puede observarse, al amparo del ordenamiento constitucional colombiano y del derecho internacional de los derechos humanos, las ni\u00f1as y los ni\u00f1os son titulares de todos los derechos humanos. Sin embargo, dadas las condiciones especiales de cuidado que requieren para poder alcanzar la adultez y con ello el ejercicio pleno de su autonom\u00eda, se entiende que sus intereses prevalecen sobre los del resto de la sociedad, pues existe un acuerdo tanto internacional como dom\u00e9stico sobre la necesidad de protegerles frente a las amenazas que puedan enfrentar en ese camino de desarrollo progresivo hasta que puedan alcanzar su capacidad plena. En otras palabras, el principio de inter\u00e9s superior busca garantizar que, mientras crecen, las ni\u00f1as y los ni\u00f1os tengan la posibilidad de ser y actuar como tal, mientras el Estado, la familia y la sociedad se comprometen a generar un entorno que les permita adquirir mayor autonom\u00eda para elegir qui\u00e9nes ser libremente en el futuro.<\/p>\n
152. Adem\u00e1s del reconocimiento amplio de derechos y libertades en cabeza de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os, el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece en su cl\u00e1usula de igualdad formal que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, de modo que tienen el derecho a ser protegidas y tratadas de igual forma por las autoridades sin ser discriminadas por su sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica, entre otras razones. Es decir que, en principio, la forma en la que una persona nace o el origen nacional de sus padres no deber\u00eda suponer un trato diferenciado, a menos que existan razones imperiosas, como por ejemplo, el r\u00e9gimen de adquisici\u00f3n de la nacionalidad que dispone la misma Constituci\u00f3n Pol\u00edtica.<\/p>\n
154. En suma, es claro que tanto a la luz del ordenamiento constitucional colombiano como de las obligaciones de derechos humanos que las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n tienen los mismos derechos que aquellos nacidos por otros medios. Sin embargo, es preciso desarrollar est\u00e1ndares para evitar la vulneraci\u00f3n de sus derechos en el contexto de la pr\u00e1ctica desregulada de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n internacional que, como se vio, puede conllevar a la apatridia de las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos a trav\u00e9s de esa t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida.<\/p>\n
155. Ahora bien, el derecho internacional de los derechos humanos no dispone salvaguardas espec\u00edficas y vinculantes en relaci\u00f3n con la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. No obstante, conforme a los tratados internacionales, los Estados s\u00ed tienen el mandato de proteger los derechos de todos los nacidos por medio de esta t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida sin discriminaci\u00f3n alguna. Al respecto, la Convenci\u00f3n de los Derechos del Ni\u00f1o es enf\u00e1tica en la obligaci\u00f3n de respetar estas prerrogativas sin distinci\u00f3n por el nacimiento o cualquier otra condici\u00f3n de las ni\u00f1as, los ni\u00f1os o de sus padres.<\/p>\n
156. Pese a que el ordenamiento colombiano no cuenta con un marco jur\u00eddico espec\u00edfico en esta materia, varios instrumentos internacionales brindan orientaci\u00f3n sobre c\u00f3mo garantizar los derechos de la ni\u00f1ez que nace mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En particular, este marco jur\u00eddico comprende instrumentos como el Informe de 2018 de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os, los Principios para la protecci\u00f3n de los derechos del ni\u00f1o nacido por gestaci\u00f3n subrogada (en adelante, \u201cPrincipios de Verona\u201d), la Opini\u00f3n Consultiva OC-21\/14 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Observaci\u00f3n General Conjunta 3 y 22 de 2017 del Comit\u00e9 de Protecci\u00f3n de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o. A continuaci\u00f3n, se describen los est\u00e1ndares que estos instrumentos proporcionan para garantizar la eficacia de los derechos a la nacionalidad, la identidad personal, la personalidad jur\u00eddica, as\u00ed como la igualdad y la no discriminaci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de la aplicaci\u00f3n de estas t\u00e9cnicas.<\/p>\n
157. El Informe de 2018 de la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os invit\u00f3 a la comunidad internacional a desarrollar est\u00e1ndares sobre los acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. A esta recomendaci\u00f3n se lleg\u00f3 tras un estudio espec\u00edfico que alert\u00f3 sobre la venta de ni\u00f1os que supone la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n de car\u00e1cter comercial. La Relatora Especial destac\u00f3 que los Estados est\u00e1n obligados a prohibir la venta de ni\u00f1os y a crear salvaguardas para su protecci\u00f3n en el contexto de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Adem\u00e1s, este informe inst\u00f3 a que, frente a todas las decisiones vinculadas con contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, los tribunales y autoridades efect\u00faen una evaluaci\u00f3n del inter\u00e9s superior de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os.<\/p>\n
158. En concreto, este informe se\u00f1al\u00f3 que la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no puede ser un motivo para negar el derecho a la identidad, nombre, nacionalidad y familia de las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos por esta v\u00eda. La Relatora alert\u00f3 sobre las barreras que existen para el registro de nacimiento y el consecuente riesgo de apatridia especialmente cuando se trata de acuerdos transnacionales. Su informe record\u00f3 que los Estados \u201cest\u00e1n obligados a adoptar todas las medidas apropiadas, tanto en el plano nacional como en cooperaci\u00f3n con otros Estados, para garantizar que todo ni\u00f1o tenga una nacionalidad en el momento de su nacimiento\u201d . Al respecto, referenci\u00f3 el caso de Bulgaria, respecto del cual la Relatora expres\u00f3 su preocupaci\u00f3n por la ausencia de estad\u00edsticas oficiales sobre la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y la falta de un marco regulatorio preciso en la materia.<\/p>\n
159. En atenci\u00f3n a esta recomendaci\u00f3n y con el fin de guiar la protecci\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as nacidas en virtud de estas t\u00e9cnicas en el contexto de diversos modelos regulatorios, durante el Congreso Mundial de Familias de 2019, un grupo de expertos formul\u00f3 los Principios de Verona. Esta declaraci\u00f3n contiene 18 principios que pretenden \u201csentar las bases para un consenso mundial\u201d en torno a este asunto. All\u00ed se consagra que, independientemente de las circunstancias de su nacimiento, todas las ni\u00f1as y ni\u00f1os tienen una dignidad humana igual que les es inherente (principio 1).<\/p>\n
160. En relaci\u00f3n con la nacionalidad, se encuentra que este derecho irradia la redacci\u00f3n de varios principios como el de la cooperaci\u00f3n entre Estados (principio 18), el relativo a la notificaci\u00f3n, registro y certificaci\u00f3n del nacimiento (principio 12), el de los ni\u00f1os como sujetos de derechos (principio 2), el de no discriminaci\u00f3n (principio 3), el de protecci\u00f3n de la identidad y acceso a sus or\u00edgenes (principio 11) y el de prevenci\u00f3n de la apatridia (principio 13).<\/p>\n
161. Este \u00faltimo principio se\u00f1ala que las normas sobre adquisici\u00f3n de la nacionalidad deben aplicarse sin discriminaci\u00f3n por las circunstancias del nacimiento, incluida la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Especialmente, los Estados deben contemplar la primordial importancia que tiene evitar la apatridia. Por esta raz\u00f3n, los Estados deben actuar de manera expedita al momento de determinar la nacionalidad. Esto implica que, si no es posible otorgar la nacionalidad, las autoridades establezcan medidas de asistencia necesarias para asegurar que el ni\u00f1o o la ni\u00f1a obtenga una. Bajo esta l\u00f3gica, el principio 13 invita a los Estados a otorgar la nacionalidad a los nacidos en su territorio cuando se verifique el riesgo de apatridia en virtud de la forma en que se produjo su nacimiento. De igual forma, para evitar esta situaci\u00f3n, se invita a otorgar la nacionalidad de la gestante por sustituci\u00f3n o la de cualquier Estado involucrado en el acuerdo, de manera discrecional. As\u00ed mismo, frente a cualquier cambio en la filiaci\u00f3n que suponga la p\u00e9rdida de nacionalidad, este principio indica que los Estados deben condicionar la revocatoria de la nacionalidad a la adquisici\u00f3n de otra. Finalmente, este instrumento se\u00f1ala que los Estados deben dise\u00f1ar un marco procesal y entrenar a los funcionarios para la aplicaci\u00f3n de este principio.<\/p>\n
162. En relaci\u00f3n con la identidad, el principio 11 indica que los nacidos mediante acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n tienen el derecho a conocer sus or\u00edgenes gen\u00e9ticos, gestacionales y sociales, incluso en su edad adulta. Para alcanzar estos fines, se invita a los Estados a garantizar una recopilaci\u00f3n rigurosa de estos datos para preservar a perpetuidad el acceso a esta informaci\u00f3n. Particularmente, se indica que los Estados deben precisar las condiciones de almacenamiento, de acceso y actualizaci\u00f3n de dicha informaci\u00f3n.<\/p>\n
163. Por su parte, la Opini\u00f3n Consultiva 21 de 2014 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalt\u00f3 la importancia de determinar la nacionalidad de ni\u00f1as y ni\u00f1os o su condici\u00f3n de ap\u00e1tridas, de ser el caso. En esta decisi\u00f3n, la Corte Interamericana se\u00f1al\u00f3 la existencia de una obligaci\u00f3n reforzada en cabeza de los Estados para conceder la nacionalidad a las personas nacidas en su territorio que de otro modo quedar\u00edan en condici\u00f3n de apatridia. Igualmente, la Corte IDH enfatiz\u00f3 el deber de:<\/p>\n
\u201cno adoptar pr\u00e1cticas o legislaci\u00f3n, respecto al otorgamiento de la nacionalidad, cuya aplicaci\u00f3n favorezca el incremento del n\u00famero de personas ap\u00e1tridas y conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio, que de otro modo quedar\u00eda en condici\u00f3n de ser ap\u00e1trida\u201d.<\/p>\n
164. Adem\u00e1s, esta opini\u00f3n consultiva resalt\u00f3 el mandato de los Estados de identificar, prevenir y reducir la apatridia, a partir de lo sostenido por ACNUR:<\/p>\n
\u201cLa obligaci\u00f3n de los Estados de identificar, dentro de sus jurisdicciones, a las ni\u00f1as o ni\u00f1os ap\u00e1tridas para proporcionarles un tratamiento adecuado a su condici\u00f3n, requiere el establecimiento o fortalecimiento, seg\u00fan sea el caso, de procedimientos justos y eficientes para determinar si es una persona ap\u00e1trida, que sean sensibles a las necesidades diferenciadas de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os, de acuerdo a su edad, g\u00e9nero y diversidad\u201d.<\/p>\n
165. En relaci\u00f3n con ni\u00f1as y ni\u00f1os separados de su familia, la Corte IDH llam\u00f3 la atenci\u00f3n sobre las obligaciones de los Estados para atender esta situaci\u00f3n. Al respecto, esta opini\u00f3n indic\u00f3 que, en casos de irregularidad migratoria, los Estados deben priorizar soluciones que propendan por la reunificaci\u00f3n familiar.<\/p>\n
166. De igual forma, la Observaci\u00f3n General Conjunta 3 y 22 de 2017 del Comit\u00e9 de Protecci\u00f3n de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y del Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o estableci\u00f3 que los principios de no discriminaci\u00f3n y de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez son fundamentales. Por lo tanto, los Comit\u00e9s subrayaron que los Estados tienen el deber de hacer efectivos los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os a\u00fan en un contexto de migraci\u00f3n internacional. Seg\u00fan esta observaci\u00f3n, estos principios son aplicables con independencia del origen, estado de apatridia o situaci\u00f3n en materia de documentaci\u00f3n. De igual forma, en este instrumento se reiter\u00f3 lo se\u00f1alado por el Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en su observaci\u00f3n 14 respecto a la evaluaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del menor como un proceso que debe observar las circunstancias concretas de cada ni\u00f1o o ni\u00f1a y del contexto en el que se encuentre. As\u00ed mismo, este instrumento destac\u00f3 la importancia de elaborar una pol\u00edtica de recopilaci\u00f3n y difusi\u00f3n de informaci\u00f3n cualitativa y cuantitativa de esta poblaci\u00f3n que respete los derechos a la privacidad y las normas de protecci\u00f3n de datos.<\/p>\n
167. Aunque los documentos rese\u00f1ados no integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto en tanto son decisiones propias del soft law, a partir de las orientaciones que contienen estos instrumentos es posible concluir que los Estados deben avanzar en la garant\u00eda de los derechos de las ni\u00f1as y ni\u00f1os, nacidos a trav\u00e9s de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, sin distinci\u00f3n alguna.<\/p>\n
169. En s\u00edntesis, con fundamento en las disposiciones de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los instrumentos de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las recomendaciones del derecho blando (soft law), se derivan las siguientes reglas:<\/p>\n
170. En relaci\u00f3n con la nacionalidad, en el primer cap\u00edtulo de esta sentencia se especificaron las reglas para la adquisici\u00f3n de la nacionalidad colombiana de conformidad con la Constituci\u00f3n y las leyes. Al respecto, s\u00f3lo basta reiterar que el acceso a la nacionalidad es indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos fundamentales, motivo por el cual no escapa de la \u00f3rbita de influencia del principio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez.<\/p>\n
171. Frente al derecho a la identidad personal, la Corte Constitucional considera que este derecho permite la individualizaci\u00f3n de un sujeto en sociedad y, por tanto, su ejercicio se vincula con la dignidad humana, la autonom\u00eda y la libertad. Este derecho supone la preservaci\u00f3n de los elementos que la constituyen como el nombre, la nacionalidad y la filiaci\u00f3n. Espec\u00edficamente, en el caso de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, este derecho exige la conservaci\u00f3n de los datos relevantes acerca de sus or\u00edgenes. De ah\u00ed que organismos como UNICEF destaquen la importancia de sistemas de informaci\u00f3n y de registro que consignen la informaci\u00f3n relacionada con los or\u00edgenes gen\u00e9ticos, gestacionales, sociales y familiares de las personas nacidas mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y otras t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida.<\/p>\n
172. Finalmente, acerca de la personalidad jur\u00eddica, esta Corporaci\u00f3n establece que este derecho, reconocido en el art\u00edculo 14 de la Constituci\u00f3n, permite a las personas ser titulares de derechos y obligaciones. Esto quiere decir que su reconocimiento comprende otros atributos como la capacidad de goce, el patrimonio, el nombre, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil. Dentro de estos atributos de la personalidad jur\u00eddica, se encuentra la filiaci\u00f3n como un aspecto central del estado civil de las personas y, por supuesto, el registro civil de nacimiento. La Corte explica que el acto de registro es necesario para el reconocimiento de la personalidad jur\u00eddica. En l\u00ednea con este razonamiento, la Corte considera que la limitaci\u00f3n injustificada en los tr\u00e1mites de inscripci\u00f3n en el registro civil de nacimiento constituye una vulneraci\u00f3n del derecho a la personalidad jur\u00eddica.<\/p>\n
173. En suma, los derechos aqu\u00ed desarrollados deben reconocerse en igualdad de condiciones a todos los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, sin restricciones derivadas de la aplicaci\u00f3n criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n como el origen nacional o la situaci\u00f3n migratoria de sus padres. No hacerlo, supone vaciar de contenido el principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, que no es otra cosa que una constataci\u00f3n plena de la humanidad de seres que merecen protecci\u00f3n, cuidado y amor para alcanzar su desarrollo pleno en la adultez, conforme a sus deseos, aspiraciones y autonom\u00eda.<\/p>\n
174. Vistas las consideraciones generales necesarias para resolver el problema jur\u00eddico propuesto, la Sala procede a estudiar el caso concreto.<\/p>\n
VI. CASO CONCRETO<\/p>\n
175. Leticia (en adelante Leticia) naci\u00f3 en Bogot\u00e1 el 11 de julio de 2022. Su nacimiento se dio en virtud de un proceso de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en el que su padre, Boris, aport\u00f3 el gameto masculino y una donante an\u00f3nima, al parecer de nacionalidad ucraniana, el gameto femenino. Dado que en el registro civil de nacimiento expedido por la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 figuraba como madre la se\u00f1ora Liliana, es decir, la gestante sustituta, el se\u00f1or Boris inici\u00f3 un proceso de impugnaci\u00f3n de la maternidad de manera que el documento de identidad de la ni\u00f1a lo reconociera como \u00fanica figura parental de Leticia. En consecuencia, y despu\u00e9s de aplicar la prueba de que trata el art\u00edculo 1 de la Ley 721 de 2001, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2022, el Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1 concluy\u00f3 que al no compartir material gen\u00e9tico con la se\u00f1ora Liliana, era procedente ordenar el reemplazo del registro civil de nacimiento por uno nuevo donde s\u00f3lo apareciera el se\u00f1or Boris como padre de Leticia. En consecuencia, la Notar\u00eda 27 expidi\u00f3 un nuevo registro civil en el que se incluy\u00f3 una anotaci\u00f3n de \u201cno v\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d.<\/p>\n
176. En todo caso, mientras estuvo vigente el primer registro civil, el se\u00f1or Boris tramit\u00f3 el pasaporte de su hija, que fue expedido por la Oficina de Pasaportes de la Calle 100, en Bogot\u00e1. Posteriormente, con el segundo registro civil vigente, el se\u00f1or Boris program\u00f3 una cita con la oficina de pasaportes del departamento del Magdalena para la renovaci\u00f3n del pasaporte de Leticia para que se corrigiera su nombre. El mismo d\u00eda, es decir, el 6 de diciembre de 2022, la oficina de pasaportes le indic\u00f3 al se\u00f1or Boris que no pod\u00eda expedir el nuevo pasaporte toda vez que el registro civil de nacimiento vigente no inclu\u00eda la nota de v\u00e1lido para demostrar nacionalidad. En tal sentido, se\u00f1al\u00f3 que de conformidad con la Circular 168 de 2017 de la RNEC, era necesario que acreditara tener una visa vigente al momento del nacimiento de la ni\u00f1a que le permitiera tener su domicilio en Colombia.<\/p>\n
177. En uno de sus escritos, el se\u00f1or Boris se\u00f1al\u00f3 que como su tiempo de estad\u00eda en Colombia estaba por culminar de acuerdo con los requerimientos de visado, sali\u00f3 del pa\u00eds con su hija con destino a Ucrania. Al llegar a territorio europeo, las autoridades migratorias del aeropuerto de Madrid-Barajas le indicaron que el pasaporte de Leticia hab\u00eda sido cancelado. En tal sentido, como se infiere del testimonio oral y escrito del accionante, se moviliz\u00f3 por v\u00eda terrestre hacia la frontera entre Hungr\u00eda y Ucrania. Una vez all\u00ed, el se\u00f1or Boris se reuni\u00f3 con su madre y su hermana, a quienes entreg\u00f3 el cuidado de Leticia. Posteriormente, \u00e9l se march\u00f3 con destino a Australia por una oportunidad laboral que surgi\u00f3 y porque al no poder demostrar en su pa\u00eds que era padre soltero, era posible que lo reclutaran para ir al frente de la guerra que se libra actualmente en el territorio ucraniano contra Rusia. Justamente en virtud de este conflicto, Leticia no puede salir de Ucrania, a donde la llevaron su abuela y t\u00eda.<\/p>\n
178. Una vez establecido en Australia, el padre de Leticia present\u00f3 la acci\u00f3n de tutela que debe resolver la Sala Primera de Revisi\u00f3n en esta oportunidad, con el objeto de que se reconozca la nacionalidad colombiana a su hija, as\u00ed como otros derechos que, a su juicio, fueron afectados por las autoridades colombianas.<\/p>\n
179. Mediante el Auto 2935 de 2023, la Corte Constitucional orden\u00f3 una medida provisional en favor de Leticia. En virtud de las diversas gestiones adelantadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el 3 de enero de 2024, el RNEC expidi\u00f3 la resoluci\u00f3n 030 mediante la cual se orden\u00f3 incluir la nota de \u201cv\u00e1lido para reconocer nacionalidad\u201d en el registro civil de nacimiento de Leticia.<\/p>\n
180. Como se puede observar, el caso que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte en esta oportunidad es altamente novedoso. Si bien esta corporaci\u00f3n cuenta con jurisprudencia por separado sobre el riesgo de apatridia y la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, esta es la primera vez en la que este Tribunal debe pronunciarse sobre hechos en los que ambos fen\u00f3menos concurren en una misma persona. Como se se\u00f1al\u00f3 en las consideraciones generales, este pronunciamiento es de gran importancia para la garant\u00eda de los derechos de ni\u00f1as y ni\u00f1os porque ante un modelo tolerante frente a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, como el que opera actualmente en Colombia, no sorprende que el pa\u00eds termine siendo un destino frecuentado por extranjeros para adelantar procesos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Adem\u00e1s, como afirm\u00f3 el Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1 en su contestaci\u00f3n al primer auto de pruebas, s\u00f3lo en ese despacho se han resuelto 15 impugnaciones de maternidad frente a ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de procedimientos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En tal sentido, es previsible que m\u00e1s casos como el de Leticia ocurran en el futuro.<\/p>\n
181. Con estas consideraciones en mente, la Corte proceder\u00e1 a resolver el problema jur\u00eddico planteado, que se centra en examinar si la decisi\u00f3n de negar el reconocimiento de la nacionalidad colombiana vulner\u00f3 los derechos a la nacionalidad, identidad e igualdad de Leticia. Para esos efectos, en primer lugar, la Sala presentar\u00e1 una s\u00edntesis de las reglas aplicables a la resoluci\u00f3n de este caso. En segundo lugar, la Sala estudiar\u00e1 si es posible afirmar que la ni\u00f1a se encuentra en estado de apatridia o en riesgo de ser ap\u00e1trida. En tercer lugar, de encontrarse probada la anterior circunstancia, se examinar\u00e1 si la conducta de las autoridades involucradas en el caso tuvo incidencia en el potencial estado de apatridia de Leticia. En cuarto lugar, se determinar\u00e1 si las actuaciones de las autoridades constituyeron un desconocimiento de derechos fundamentales en perjuicio de la ni\u00f1a y, de ser el caso, ordenar\u00e1 los remedios constitucionales a los que haya lugar para conjurar los efectos de estas vulneraciones.<\/p>\n
4.1. S\u00edntesis de las reglas sobre lucha contra la apatridia y las medidas existentes para enfrentarla<\/p>\n
182. La nacionalidad, adem\u00e1s de ser un atributo de la personalidad, es un derecho fundamental a la luz del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de esta Corte (supra, 65). Por sus caracter\u00edsticas, la nacionalidad es un derecho sombrilla en la medida en que su reconocimiento permite el ejercicio de otros derechos (supra, 63 y 78). En tal sentido, carecer de una nacionalidad, es decir, que ning\u00fan pa\u00eds reconozca v\u00ednculo jur\u00eddico alguno con una persona, puede dejarla en estado de apatridia y, por lo tanto, privarla del ejercicio de algunos o todos sus derechos b\u00e1sicos (supra, 77).<\/p>\n
184. Obligaciones del Estado frente al riesgo de apatridia: conforme a las convenciones de 1954, de 1961 y de los Derechos del Ni\u00f1o, nuestro pa\u00eds tiene m\u00faltiples obligaciones internacionales para prevenir y erradicar el fen\u00f3meno de la apatridia, especialmente en lo que respecta a ni\u00f1as y ni\u00f1os. Para efectos de resolver el presente caso, tres de ellas resultan especialmente importantes.<\/p>\n
185. La primera obligaci\u00f3n consiste en otorgar la nacionalidad a toda persona nacida en el territorio nacional si la ausencia de dicho reconocimiento puede dejarlas en riesgo de apatridia. Esta obligaci\u00f3n, que se desprende del art\u00edculo 1 de la Convenci\u00f3n de 1961, guarda consonancia con las medidas legislativas y reglamentarias adoptadas por Colombia para ajustar su ordenamiento interno a este mandato internacional. Como corolario de esta obligaci\u00f3n, el art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n de 1961 se\u00f1ala claramente que, una vez concedida la nacionalidad, esta no puede ser revocada, especialmente si dicha circunstancia puede suponer dejar a la persona en riesgo de apatridia (supra 93).<\/p>\n
186. La segunda obligaci\u00f3n es, m\u00e1s bien, una prohibici\u00f3n general de discriminaci\u00f3n, que en consonancia con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, implica que las autoridades con funciones relacionadas con el reconocimiento o p\u00e9rdida de la nacionalidad no pueden negar o remover la nacionalidad de una persona con base en criterios sospechosos de discriminaci\u00f3n como, por ejemplo, el origen nacional o la situaci\u00f3n migratoria de sus padres. Esta obligaci\u00f3n se desprende de la lectura conjunta del art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de 1954, los art\u00edculos 2, 3 y 7 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, y la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 3, 18, 19, 20, y 24 que hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las Ni\u00f1as Yean y Bosico vs. Rep\u00fablica Dominicana (supra, 84).<\/p>\n
187. La tercera se relaciona con el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, que impone una carga adicional de debida diligencia a las autoridades encargadas de expedir documentos que acreditan la nacionalidad, como se se\u00f1ala expresamente en el art\u00edculo 7.2 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o. Como se expuso en las consideraciones, las ni\u00f1as y los ni\u00f1os nacidos en virtud de acuerdos de gestaci\u00f3n internacional (AIS) se encuentran en un riesgo elevado de apatridia, bien sea por la disparidad regulatoria sobre la adquisici\u00f3n de la nacionalidad entre el pa\u00eds en el que nacen y el de origen de sus padres, o bien por la existencia de prohibiciones expresas que impiden el reconocimiento de la nacionalidad de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos a partir de esta t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida. Al respecto, la Relatora Especial sobre la venta y la explotaci\u00f3n sexual de ni\u00f1os le encomend\u00f3 a los Estados adoptar todas las medidas dirigidas a garantizar que las ni\u00f1as y los ni\u00f1os tengan una nacionalidad al nacer, con independencia de la forma en la que se produzca su nacimiento. Ello implica que las autoridades encargadas del registro y similares deben actuar proactivamente para evitar la concreci\u00f3n del riesgo de apatridia de ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional (supra, 138 y 139).<\/p>\n
188. Dise\u00f1o institucional en Colombia para enfrentar la apatridia: en respuesta a las obligaciones sintetizadas en los p\u00e1rrafos precedentes, Colombia viene adoptando desde hace varios a\u00f1os diferentes medidas para enfrentar el riesgo de apatridia. En primer lugar, mediante la Ley 962 de 2005 se introdujo al art\u00edculo 5 de la Ley 43 de 1993 un inciso y un par\u00e1grafo que permit\u00edan el reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento a las hijas e hijos de personas extranjeras que no tuvieran domicilio permanente en Colombia y que de no ser reconocidas como nacionales quedar\u00edan ap\u00e1tridas. Con base en dicha regulaci\u00f3n se expidi\u00f3 la Circular 168 de 2017, en la que se establecen los pasos necesarios para poder acceder a la nacionalidad colombiana bajo esta modalidad (supra, 91). De tal manera, esta Circular prev\u00e9, de un lado, el procedimiento para reconocer la nacionalidad por nacimiento a hijos de extranjeros que estuvieren domiciliados al momento del nacimiento y, de otro lado, el tr\u00e1mite para hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ning\u00fan Estados les reconozca la nacionalidad y en el que no se exige acreditar domicilio.<\/p>\n
189. En segundo lugar, la Ley 2136 de 2021, en sus art\u00edculos 65, 66 y 67, establece procedimientos para el reconocimiento de la nacionalidad para personas ap\u00e1tridas tanto nacidas fuera de Colombia como en territorio colombiano. Al respecto, vale la pena mencionar que, como se\u00f1al\u00f3 el Centro de Estudios en Migraci\u00f3n y la Cl\u00ednica Jur\u00eddica para Migrantes de la Universidad de los Andes (CEM), esta norma a\u00fan carece de reglamentaci\u00f3n, de manera que en la actualidad se aplica el procedimiento previsto en la Circular \u00danica de Registro Civil e Identificaci\u00f3n de la RNEC que, al no prever t\u00e9rminos espec\u00edficos, tiende a prolongar la inseguridad jur\u00eddica y la desprotecci\u00f3n de ni\u00f1as y ni\u00f1os ap\u00e1tridas.<\/p>\n
190. En tercer lugar, para enfrentar la masividad del fen\u00f3meno de apatridia derivada de la di\u00e1spora de personas venezolanas hacia Colombia, el Gobierno Nacional impuls\u00f3 la Ley 1997 de 2019, con base en la cual la RNEC y la Canciller\u00eda adoptaron la pol\u00edtica \u201cPrimero la Ni\u00f1ez\u201d. A partir de esas disposiciones, siempre que la autoridad notarial y registral encuentre que un ni\u00f1o o ni\u00f1a nacida en Colombia de padre y madre venezolanos, puede expedirse en registro civil con anotaci\u00f3n de \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d.<\/p>\n
191. En cuarto y \u00faltimo lugar, la recientemente aprobada Ley 2332 de 2023, en el par\u00e1grafo 2 de su art\u00edculo 4, prev\u00e9 que cuando una persona hija de extranjeros sin domicilio regular en Colombia se enfrente al riesgo de apatridia, s\u00f3lo deber\u00e1 constatarse que efectivamente naci\u00f3 en territorio colombiano para concederle la nacionalidad (supra, 91). Esta norma, al igual que la Ley 2135 de 2021, carece de regulaci\u00f3n espec\u00edfica.<\/p>\n
192. En suma, es cierto que la inacci\u00f3n legislativa frente a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n genera un vac\u00edo legal que produce efectos nocivos para el ejercicio de derechos fundamentales en Colombia, especialmente para ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos a partir de esta t\u00e9cnica. No obstante, en el ordenamiento jur\u00eddico existen herramientas para contrarrestar el riesgo de apatridia derivado de la pr\u00e1ctica desregulada de los acuerdos internacionales de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En todo caso, no se puede desconocer que estos procesos pueden ser lentos y someter a las personas a largas esperas que en muchas ocasiones constituyen una carga desproporcionada, pues la regulaci\u00f3n vigente para enfrentar el riesgo de apatridia -la Circular 168 de 2017- no cuenta con t\u00e9rminos precisos y no responde a los cambios legislativos que han avanzado en esta materia.<\/p>\n
4.2. El riesgo de apatridia en el caso de Leticia<\/p>\n
193. Para determinar si el riesgo de apatridia se concret\u00f3 o no en la situaci\u00f3n particular de Leticia, la Sala pasar\u00e1 a examinar las condiciones espec\u00edficas de su caso para determinar si existieron barreras insuperables para el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana. Luego, en la secci\u00f3n siguiente, se examinar\u00e1 la conducta de las autoridades colombianas en relaci\u00f3n con sus deberes de protecci\u00f3n reforzada frente a la apatridia.<\/p>\n
194. En primer lugar, es un hecho notorio que Ucrania es un pa\u00eds en guerra. Desde el despliegue de tropas rusas en febrero de 2022, Ucrania enfrenta un conflicto internacional con la Federaci\u00f3n Rusa que se extiende hasta el momento en que se expide esta sentencia. As\u00ed lo reconoci\u00f3 el Ministerio de Relaciones Exteriores en su respuesta al auto de pruebas del 10 de agosto de 2023, al se\u00f1alar que miles de personas han muerto en el conflicto y millones se encuentran desplazadas y expuestas a una crisis humanitaria que no ocurr\u00eda en suelo europeo desde la Segunda Guerra Mundial. Como oportunamente lo se\u00f1alaron el Centro de Estudios Sobre Gen\u00e9tica y Derecho de la Universidad Externado de Colombia y el CEM de la Universidad de los Andes, la guerra por la que atraviesa Ucrania debe ser tenida en cuenta en el presente an\u00e1lisis como un factor determinante para decidir sobre el amparo, en particular porque, de conformidad con el art\u00edculo 38 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o, los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias \u201cpara asegurar la protecci\u00f3n y el cuidado de los ni\u00f1os afectados por un conflicto armado\u201d.<\/p>\n
195. En tal sentido, por la situaci\u00f3n de conflicto era y es previsible que los tr\u00e1mites consulares tomen m\u00e1s tiempo de lo usual. Adem\u00e1s, era razonable que las autoridades reaccionaran r\u00e1pidamente para verificar si exist\u00eda o no la posibilidad de que en ese contexto se le concediera la nacionalidad ucraniana a la ni\u00f1a estando en territorio colombiano, especialmente por el deber reforzado que tienen de garantizar protecci\u00f3n de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os frente a los riesgos derivados de los conflictos armados.<\/p>\n
196. En segundo lugar, la legislaci\u00f3n ucraniana no permite a la ni\u00f1a el reconocimiento de la nacionalidad de ese pa\u00eds como se pasa a explicar. De conformidad con el art\u00edculo 25 de la Constituci\u00f3n de Ucrania, los ciudadanos ucranianos no pueden ser privados de su nacionalidad y de su derecho a modificarla. En desarrollo de esta y otras disposiciones, la Ley Ucraniana sobre Ciudadan\u00eda Ucraniana establece en su art\u00edculo 6 que uno de los modos de adquisici\u00f3n de la nacionalidad es por el nacimiento. En el art\u00edculo 7, se indica que toda persona cuyos padres (o alguno de sus padres) sean ucranianos, tendr\u00e1 derecho a ser reconocida al nacer como nacional de ese pa\u00eds. En ese sentido, la demostraci\u00f3n del v\u00ednculo filial con un nacional ucraniano es indispensable para recibir la nacionalidad de ese pa\u00eds por nacimiento.<\/p>\n
197. Los v\u00ednculos filiales entre ucranianos se desarrollan en el C\u00f3digo de Familia de Ucrania. En el art\u00edculo 127 de dicho cuerpo normativo se establece que un padre soltero puede ser reconocido como padre exclusivo de un ni\u00f1o o una ni\u00f1a cuando no est\u00e1 casado con la madre siempre que demuestre que la mujer: (i) muri\u00f3; (ii) fue declarada como muerta, incapaz, desaparecida o privada de la patria potestad; o (iii) no convive con el ni\u00f1o o la ni\u00f1a desde hace m\u00e1s de 6 meses y no le brinda ning\u00fan cuidado. Si lo que se pretende es el reconocimiento de la paternidad exclusiva en otras circunstancias, seg\u00fan el art\u00edculo 128 del mismo C\u00f3digo, debe iniciarse una acci\u00f3n judicial.<\/p>\n
198. Ahora bien, frente a la expedici\u00f3n del registro de nacimiento, los padres deben acudir a las autoridades registrales ucranianas o, en su defecto, a un consulado con funciones registrales si es que el ni\u00f1o o la ni\u00f1a naci\u00f3 fuera del pa\u00eds. Igualmente, es importante se\u00f1alar que, de conformidad con el art\u00edculo 123 del C\u00f3digo de Familia de Ucrania, la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n es permitida en ese pa\u00eds y que al realizarse en dicho territorio, permite el reconocimiento de los v\u00ednculos filiales con los padres comitentes. Sin embargo, la ley ucraniana (art\u00edculo 123 del C\u00f3digo Civil ucraniano y las \u00d3rdenes 24 y 771 del Ministerio de Salud de Ucrania) impone el deber de que sea una pareja la que acceda al procedimiento, de modo que el se\u00f1or Boris no pod\u00eda adelantar el proceso en su pa\u00eds de origen.<\/p>\n
199. Estos hallazgos, vistos a la luz de los hechos del presente caso, ponen de presente que la expectativa de solicitar la nacionalidad ucraniana no era viable pues: (i) la ni\u00f1a naci\u00f3 de un proceso de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n en el que la gestante sustituta no aport\u00f3 material gen\u00e9tico y la donante del gameto femenino es an\u00f3nima, es decir, no hay una mujer reconocida como madre de la ni\u00f1a; (ii) el se\u00f1or Boris no tiene la posibilidad de probar ninguna de las circunstancias descritas por el art\u00edculo 127 del C\u00f3digo Civil ucraniano, de manera que debe acudir a instancias judiciales en su pa\u00eds para que se le reconozca como padre soltero; (iii) a\u00fan en el evento en el que el se\u00f1or Boris hubiera dejado a su hija en Colombia para que compareciera ante la embajada de Ucrania en Lima, (la correspondiente para nuestro pa\u00eds), no le hubiera sido posible obtener el reconocimiento de la nacionalidad para la ni\u00f1a mediante un proceso registral simple, en tanto no cumple con los requisitos de la filiaci\u00f3n se\u00f1alados en el art\u00edculo 127 del C\u00f3digo de Familia de Ucrania. Para perseguir dicho reconocimiento, el se\u00f1or Boris tendr\u00eda que haber iniciado un tr\u00e1mite judicial en su pa\u00eds de origen, con los riesgos que esto implica, dada la situaci\u00f3n de guerra en Ucrania.<\/p>\n
200. Por \u00faltimo, los antecedentes muestran que el se\u00f1or Boris ha desplegado m\u00faltiples esfuerzos para que su hija adquiera una nacionalidad sin \u00e9xito. Primero lo intent\u00f3 en Colombia pues acudi\u00f3 en varias oportunidades a las autoridades judiciales y administrativas para que se reconocieran sus nombres, su identidad y su nacionalidad colombiana. Posteriormente, como consta en las pruebas practicadas por el despacho sustanciador, el se\u00f1or Boris intent\u00f3 solicitar el reconocimiento de la nacionalidad de su hija en la Embajada de Ucrania en Hungr\u00eda, lugar en el que le informaron que necesitaba una visa de residente en ese pa\u00eds para poder adelantar el tr\u00e1mite. All\u00ed tambi\u00e9n le informaron que la falta de reconocimiento de su v\u00ednculo filial como padre soltero lo expon\u00eda a un potencial reclutamiento en las fuerzas de seguridad ucranianas para combatir en el frente de guerra con Rusia. En dicho contexto, es entendible su decisi\u00f3n de dejar a la ni\u00f1a al cuidado de su madre y su hermana mientras lograba resolver la situaci\u00f3n de su hija fuera de Ucrania, para despu\u00e9s volver a encontrarse con ella. Finalmente, intent\u00f3 este reconocimiento nuevamente en Australia, donde le informaron que el tr\u00e1mite requer\u00eda que la ni\u00f1a tuviera otra nacionalidad.<\/p>\n
201. En suma, suponer que el se\u00f1or Boris pod\u00eda pedir la nacionalidad ucraniana o cualquier otra distinta a la colombiana para Leticia, parti\u00f3 de premisas equivocadas que las autoridades pudieron absolver f\u00e1cilmente a trav\u00e9s de una actuaci\u00f3n proactiva, sustentada en el inter\u00e9s superior de los derechos de Leticia. En efecto, las autoridades encargadas del examen de la situaci\u00f3n espec\u00edfica en materia de la nacionalidad de Leticia debieron considerar el contexto del conflicto de Ucrania. Adem\u00e1s, pudieron requerir al accionante para que brindara esta informaci\u00f3n o activar las competencias que otorga el art\u00edculo 177 del C\u00f3digo General del Proceso relativas a la prueba de las leyes de otros pa\u00edses.<\/p>\n
202. En el mismo sentido, las autoridades pudieron elevar las respectivas consultas a la autoridad consular ucraniana correspondiente para Colombia de forma oficiosa, esto es, el Consulado de Ucrania en Lima, Per\u00fa, antes de asumir que el reconocimiento de dicha nacionalidad era factible. Es decir que, con fundamento en lo establecido en la Circular 168 de 2017 y de conformidad con el principio de inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez, las autoridades pudieron activar el procedimiento para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana ante el riesgo de apatridia de manera oficiosa.<\/p>\n
204. Para la Corte, el riesgo de apatridia que recay\u00f3 en Leticia pudo ser mitigado por las autoridades colombianas, quienes en virtud del vac\u00edo legal en la regulaci\u00f3n de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y de su deber reforzado de protecci\u00f3n a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as frente a la apatridia, ten\u00edan unas cargas elevadas de debida diligencia, como se ilustrar\u00e1 en detalle en la siguiente secci\u00f3n.<\/p>\n
205. En s\u00edntesis, para la Corte es claro que (i) Leticia enfrent\u00f3 un riesgo de apatridia por la imposibilidad de adquirir la nacionalidad ucraniana; (ii) que el riesgo de caer en dicha circunstancia pudo ser evitado por las autoridades colombianas, incluso ante el vac\u00edo normativo frente a la aplicaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida como la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional y sus efectos jur\u00eddicos sobre la filiaci\u00f3n y la nacionalidad; y (iii) que, por lo mismo, era su deber aplicar un est\u00e1ndar reforzado de debida diligencia para evitar la concreci\u00f3n de dicho riesgo.<\/p>\n
206. Con el prop\u00f3sito de demostrar de forma detallada el incumplimiento de los deberes relativos a la prevenci\u00f3n de la apatridia en el que incurri\u00f3 cada una las autoridades involucradas, en lo que sigue, se expondr\u00e1 la conducta del Juzgado 31 de Familia, la RNEC y el Ministerio de Relaciones Exteriores, y su incidencia en la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de Leticia.<\/p>\n
4.3. La conducta de las autoridades involucradas en el caso incidi\u00f3 directamente en el estado apatridia de Leticia<\/p>\n
207. El recuento presentado permite constatar que Leticia enfrent\u00f3 un estado de apatridia desde que las autoridades colombianas resolvieron no incorporar el sello de \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d al momento de expedir el nuevo registro civil de nacimiento, tras la sentencia de impugnaci\u00f3n de la maternidad. De esta manera, las accionadas influyeron en el estado de apatridia de Leticia. Esta actuaci\u00f3n impidi\u00f3 el reconocimiento de la ni\u00f1a como nacional en Ucrania. As\u00ed lo se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n el CEM de la Universidad de los Andes.<\/p>\n
208. Para la Sala, tanto el riesgo de apatridia como la concreci\u00f3n de esa circunstancia en el caso de Leticia eran previsibles y, en consecuencia, las autoridades colombianas ten\u00edan el deber de evitarlo. Esta afirmaci\u00f3n se sustenta en las razones que se exponen a continuaci\u00f3n seg\u00fan la actuaci\u00f3n de cada una de las autoridades involucradas.<\/p>\n
209. Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1. Como se aprecia en el expediente remitido por dicha autoridad judicial, en su demanda, el se\u00f1or Boris solicit\u00f3 que: (i) se declarara que Leticia no era hija de la se\u00f1ora Liliana; (ii) se ordenara el tr\u00e1mite pertinente sobre el registro civil de nacimiento para modificarlo y excluir del documento a quien aparec\u00eda como madre de la ni\u00f1a; y (iii) se ordenara la emisi\u00f3n del nuevo pasaporte de la ni\u00f1a en el que constara la modificaci\u00f3n de sus apellidos. Como pruebas, el demandante aport\u00f3 el registro civil de la ni\u00f1a, el contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la certificaci\u00f3n de donaci\u00f3n de \u00f3vulo emitido por el Centro Latinoamericano de Diagn\u00f3stico Molecular, el informe de la gesti\u00f3n realizada antes y durante de la gestaci\u00f3n en favor de la madre sustituta, y la prueba de maternidad practicada en el laboratorio Gen\u00e9tica Molecular de Colombia.<\/p>\n
210. El Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1, en su sentencia del 23 de septiembre de 2022 consider\u00f3 que, de conformidad con el numeral 4 del art\u00edculo 386 del C\u00f3digo General del Proceso, era pertinente acoger las pretensiones de la demanda porque la madre sustituta no se opuso a ellas y no solicit\u00f3 la pr\u00e1ctica de una nueva prueba gen\u00e9tica. Adem\u00e1s, el fallo indic\u00f3 que como la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n no est\u00e1 regulada ni prohibida en Colombia, cuando un ni\u00f1o o ni\u00f1a nace producto de esta pr\u00e1ctica las reglas generales de la filiaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil suplen el vac\u00edo y, por lo tanto, la mujer que lo dio a luz es considerada para todos los efectos legales como la madre. Sin embargo, la juez se\u00f1al\u00f3 que este principio general de la filiaci\u00f3n qued\u00f3 desvirtuado en este caso por la prueba de ADN aportada por el demandante. Por consiguiente, el fallo orden\u00f3 declarar que Leticia no es hija de Liliana. En consecuencia, la sentencia orden\u00f3 a la Notar\u00eda 27 del C\u00edrculo de Bogot\u00e1 tomar nota de la decisi\u00f3n en el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a. Igualmente, el juzgado orden\u00f3 remitir el fallo a la Direcci\u00f3n Nacional de Identificaci\u00f3n de la RNEC para que efectuara las anotaciones a las que hubiera lugar.<\/p>\n
211. Sobre esta circunstancia es pertinente hacer dos precisiones. La primera es que, como manifest\u00f3 el se\u00f1or Boris, en virtud de una actuaci\u00f3n negligente de quien actu\u00f3 como su abogado en las diligencias mencionadas, no se present\u00f3 una pretensi\u00f3n espec\u00edfica sobre el reconocimiento de la nacionalidad de Leticia por el riesgo de apatridia al que evidentemente se enfrentaba con esa decisi\u00f3n. La segunda es que, si bien en la demanda no se incluy\u00f3 una pretensi\u00f3n espec\u00edfica al respecto, de la solicitud relacionada con el pasaporte es posible considerar que dentro de las preocupaciones del se\u00f1or Boris estaba el reconocimiento de la nacionalidad de su hija en Colombia, con lo cual no se vislumbra una actitud negligente por parte del padre.<\/p>\n
212. La Corte considera que al no tratarse de un caso de tutela contra providencia judicial, no es posible cuestionar el contenido y alcance de la decisi\u00f3n adoptada por el juzgador civil. En particular, la Corte considera que, si bien la juez pudo anticipar a partir de su rol de direcci\u00f3n del proceso un potencial riesgo de apatridia, lo cierto es que su conducta no se puede catalogar como manifiestamente arbitraria. Por el contrario, la sentencia refleja una actuaci\u00f3n ajustada a las competencias legales y constitucionales de la autoridad judicial. En ese sentido, la Corte considera que el Juzgado 31 de Familia de Bogot\u00e1 no viol\u00f3 los derechos fundamentales de Leticia.<\/p>\n
213. Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 y RNEC. En virtud del fallo de impugnaci\u00f3n de maternidad, la Notar\u00eda 27 de Bogot\u00e1 reemplaz\u00f3 el registro civil ******** por el serial ********, en el que se elimin\u00f3 a la se\u00f1ora Liliana como madre de la ni\u00f1a, de manera que qued\u00f3 como \u00fanico padre el se\u00f1or Boris. Seg\u00fan la respuesta aportada por la RNEC a esta instancia, en el registro civil no se incluy\u00f3 ninguna observaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la acreditaci\u00f3n del requisito para demostrar la nacionalidad porque \u201cla madre present\u00f3 el certificado de nacido vivo, conforme al art\u00edculo 49 Decreto 1260 de 1970\u201d. En su intervenci\u00f3n, la entidad se\u00f1al\u00f3 que a las autoridades registrales no les corresponde evaluar el resultado de la prueba de ADN y mantienen la presunci\u00f3n de maternidad por el simple hecho del nacimiento, a menos que esta se desvirt\u00fae mediante un proceso judicial de impugnaci\u00f3n, como ocurri\u00f3 en este caso.<\/p>\n
214. Al respecto, la Corte encuentra que de conformidad con la secci\u00f3n segunda de la Circular 168 de 2017, literal A, \u201c[c]uando se solicite la inscripci\u00f3n en el registro civil, de un hijo\/a de padres extranjeros, nacido en suelo colombiano, al cual ning\u00fan Estado le reconozca la nacionalidad, no se le exigir\u00e1 prueba de domicilio y la prueba de la nacionalidad ser\u00e1 el registro civil de nacimiento\u201d. Posteriormente, el literal B se\u00f1ala que las autoridades registrales tienen el deber \u201cde orientar al declarante, en el sentido que debe presentar escrito a la Direcci\u00f3n Nacional de Registro Civil, afirmando que el inscrito se encuentra en condici\u00f3n de ap\u00e1trida, junto con los documentos que soporten el caso concreto\u201d.<\/p>\n
215. Con base en estas disposiciones, as\u00ed como en los hechos del caso extensamente discutidos en esta providencia, la Sala encuentra que las autoridades registrales, en este caso la Notar\u00eda 27 y la propia RNEC, deb\u00edan orientar al se\u00f1or Boris tal y como lo ordena la norma con base en la cual justificaron su actuaci\u00f3n. Sin embargo, no existe evidencia de que alertaran sobre este procedimiento al accionante.<\/p>\n
216. En ese sentido, ante el evidente riesgo de apatridia en el que se encontraba Leticia, la Sala considera que hubo una actuaci\u00f3n negligente de las autoridades registrales por no indicarle al se\u00f1or Boris el procedimiento que pod\u00eda adelantar para prevenir que su hija quedara en estado de apatridia, y por no acompa\u00f1arlo en la solicitud tanto a la RNEC como al Ministerio de Relaciones Exteriores, autoridad encargada de elevar la consulta que se describe en el literal C de la Circular 168. Efectivamente, como consta en el expediente, esta informaci\u00f3n s\u00f3lo le fue remitida al se\u00f1or Boris el 6 de diciembre de 2022, y fue la Oficina de Pasaportes del departamento del Magdalena quien se la comunic\u00f3, no las autoridades registrales que ten\u00edan el deber de hacerlo.<\/p>\n
217. Por todo lo anterior, la Corte considera que tanto la Notar\u00eda como la RNEC fallaron en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y reglamentarios y, por lo tanto, vulneraron el derecho a la nacionalidad de Leticia, as\u00ed como su deber de protegerla frente al riesgo de apatridia.<\/p>\n
219. Ministerio de Relaciones Exteriores. Una vez efectuada la modificaci\u00f3n en el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a, el se\u00f1or Boris acudi\u00f3 a la oficina de pasaportes del departamento del Magdalena con el fin de tramitar la expedici\u00f3n del pasaporte con el ajuste en el nombre de su hija. No obstante, de manera verbal y a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico enviado ese mismo d\u00eda, la oficina de pasaportes le respondi\u00f3 que deb\u00eda acreditar los requisitos de la Circular 168 del 22 de diciembre de 2017 de la RNEC, que regula la inscripci\u00f3n de las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos en territorio colombiano e hijos de padres extranjeros. Es decir que, para continuar con el tr\u00e1mite del pasaporte de la ni\u00f1a, el se\u00f1or Boris deb\u00eda acreditar visa vigente al momento del nacimiento de la ni\u00f1a y demostrar que la autoridad registral realiz\u00f3 la nota marginal de \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d debidamente firmada.<\/p>\n
220. Frente a esta actuaci\u00f3n, el Ministerio de Relaciones Exteriores se\u00f1al\u00f3 que, dadas las inconsistencias en los documentos requeridos para la expedici\u00f3n del pasaporte, la oficina de pasaportes del departamento de Magdalena obr\u00f3 correctamente al abstenerse de realizar este tr\u00e1mite. En su concepto, esta decisi\u00f3n tuvo fundamento en el art\u00edculo 17 de la Resoluci\u00f3n 6888 de 2021 del Ministerio de Relaciones Exteriores y en la Circular 168 de 2017 de la RNEC. A juicio de esta entidad, y en virtud de la impugnaci\u00f3n de la maternidad, la ni\u00f1a no cumple los requisitos para la obtenci\u00f3n de la nacionalidad colombiana, pese a haber nacido en este territorio. Adem\u00e1s, en su contestaci\u00f3n enviada el 15 de diciembre de 2022 al juez que conoci\u00f3 en primera instancia de la tutela, el Ministerio se\u00f1al\u00f3 que al se\u00f1or Boris le correspond\u00eda tramitar la nacionalidad por consanguinidad de su hija ante la misi\u00f3n diplom\u00e1tica y consular de su pa\u00eds de origen, as\u00ed como su pasaporte y, de ser negativa la respuesta, tendr\u00eda que solicitar la inscripci\u00f3n del registro civil ante la RNEC por apatridia.<\/p>\n
221. Frente a estos hechos, la Corte considera que, si bien la actuaci\u00f3n del Ministerio estuvo amparada en mandatos legales y reglamentarios existentes, no consider\u00f3 el evidente riesgo de apatridia al que se enfrentaba Leticia y no tom\u00f3 las acciones necesarias para evitar que se concretara. Es importante mencionar que a Leticia ya se le hab\u00eda reconocido la nacionalidad colombiana y que en virtud de la impugnaci\u00f3n de la maternidad se retrotrajo esta decisi\u00f3n. A la luz del art\u00edculo 8 de la Convenci\u00f3n de 1961 esta conducta puede constituir una violaci\u00f3n de la prohibici\u00f3n de revocar la nacionalidad de una persona que puede estar expuesta a riesgo de apatridia. Esta actuaci\u00f3n podr\u00eda corresponder al incumplimiento de un deber constitucional relacionado con la prevalencia del orden constitucional (y convencional) y el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as como un l\u00edmite a la potestad registral de revocar la nacionalidad de una persona vulnerable como Leticia.<\/p>\n
222. En virtud de su deber de debida diligencia reforzada para evitar la apatridia de la ni\u00f1a, el Ministerio pudo elevar las respectivas consultas consulares a Ucrania, un pa\u00eds con el que Colombia sostiene relaciones internacionales pac\u00edficas, con el fin de establecer si era o no posible que Leticia obtuviera la nacionalidad de ese pa\u00eds. En cambio, no fue sino hasta que la Corte Constitucional intervino que hizo dicha consulta, para la cual, adem\u00e1s, no aport\u00f3 respuesta sino hasta la medida provisional que se orden\u00f3 en favor de Leticia.<\/p>\n
223. As\u00ed las cosas, la Corte encuentra que la conducta pasiva del Ministerio gener\u00f3 un da\u00f1o grave sobre el derecho a la nacionalidad de Leticia, as\u00ed como su derecho a ser protegida de la apatridia, a la identidad personal y, por consiguiente, a la igualdad en consideraci\u00f3n de su inter\u00e9s superior.<\/p>\n
224. Conclusi\u00f3n. El an\u00e1lisis desarrollado por la Corte indica que las decisiones adoptadas por las autoridades involucradas en este caso obedecieron al cumplimiento de una finalidad constitucional importante, esto es, la de garantizar la aplicaci\u00f3n tanto de la legislaci\u00f3n en materia de derecho de familia, como las directrices que regulan el registro civil y la adquisici\u00f3n de la nacionalidad colombiana.<\/p>\n
225. Sin embargo, as\u00ed como est\u00e1 comprobada la amenaza que supone el modelo tolerante frente a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n para los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os nacidos mediante esta pr\u00e1ctica, tambi\u00e9n es un hecho incuestionable que desde la expedici\u00f3n del nuevo registro civil de nacimiento por orden judicial se gener\u00f3 una afectaci\u00f3n sobre los derechos de Leticia. Dicha afectaci\u00f3n se materializ\u00f3 en (i) la revocatoria de la nacionalidad colombiana previamente reconocida, (ii) la inaplicaci\u00f3n de protocolos que prev\u00e9n el reconocimiento de la nacionalidad a personas en riesgo de apatridia y (iii) la denegaci\u00f3n de documentaci\u00f3n oficial que reconociera su nacionalidad.<\/p>\n
226. Como se se\u00f1al\u00f3 arriba, las autoridades tienen un deber particularmente intenso de debida diligencia para evitar la apatridia, especialmente cuando se trata de ni\u00f1os y ni\u00f1as, y que se refuerza en un contexto de desregulaci\u00f3n de pr\u00e1cticas que inciden en la generaci\u00f3n de riesgos de apatridia. Sin embargo, la Corte encuentra que las autoridades fallaron a ese deber de protecci\u00f3n reforzada. Una actitud proactiva de su parte les habr\u00eda llevado concluir, por ejemplo, las barreras insuperables enfrentaba Leticia para obtener la nacionalidad ucraniana.<\/p>\n
227. Adem\u00e1s, si bien la Corte entiende que algunos de los procesos discutidos en esta sentencia pueden tomar su tiempo, la Sala no encuentra justificaci\u00f3n al hecho de que haya pasado m\u00e1s de un a\u00f1o desde la interposici\u00f3n de la tutela y que, tanto la RNEC como el Ministerio de Relaciones Exteriores s\u00f3lo dieran una respuesta certera sobre la posibilidad de reconocerle la nacionalidad a Leticia como ni\u00f1a en riesgo de apatridia hasta que la Corte se lo orden\u00f3 mediante el auto de medidas provisionales n\u00famero 2935 de 2023. De tal manera, al exigir la prueba del domicilio, las accionadas efectuaron una interpretaci\u00f3n err\u00f3nea de la Circular 168 de 2017 en la que se establece un procedimiento para hijos de extranjeros en riesgo de apatridia en el que no es necesario acreditar ese requisito al momento de su nacimiento. Para la Sala, la omisi\u00f3n en la activaci\u00f3n oficiosa de este tr\u00e1mite es especialmente grave si se tiene en cuenta la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que acarrea, dadas las condiciones de extrema vulnerabilidad y peligro en las que se encuentra la ni\u00f1a mientras permanece en territorio ucraniano sin la posibilidad de salir de ese pa\u00eds por carecer de pasaporte.<\/p>\n
228. En estas circunstancias, no queda otro camino que concluir que efectivamente las autoridades acusadas vulneraron el derecho a la nacionalidad, identidad e igualdad de Leticia, al igual que su derecho fundamental de protecci\u00f3n frente a la apatridia. La Corte acepta que estas decisiones obedecieron a razones en apariencia sustentadas en la legislaci\u00f3n y en las directrices para la inscripci\u00f3n en el registro civil. Sin embargo, como se aprecia en el material probatorio recaudado, las autoridades estaban en la obligaci\u00f3n no s\u00f3lo de establecer la filiaci\u00f3n y modificar el registro civil, sino tambi\u00e9n, de adoptar salvaguardas para evitar la apatridia, por ejemplo, mediante la activaci\u00f3n oficiosa del tr\u00e1mite dispuesto en la Circular 168 de 2017 para el reconocimiento de la nacionalidad de personas en riesgo de apatridia. Tambi\u00e9n pudieron indagar sobre las posibilidades reales de reconocimiento de la nacionalidad ucraniana o adelantar el tr\u00e1mite consular respectivo una vez tuvieron conocimiento del caso. Por el contrario, a pesar de contar con m\u00e1s de un a\u00f1o para tomar acciones para salvaguardar el inter\u00e9s superior de Leticia, las entidades demandadas actuaron de manera pasiva y permitieron que una ni\u00f1a menor de 3 a\u00f1os careciera de pasaporte, de pa\u00eds y de una protecci\u00f3n que corresponda con el valor que Colombia y la sociedad internacional le dan a la ni\u00f1ez.<\/p>\n
230. En suma, Leticia no debe soportar las consecuencias de que la t\u00e9cnica mediante la que naci\u00f3 carezca de regulaci\u00f3n ni las cargas burocr\u00e1ticas exigidas para gozar de su derecho a tener derechos. Por lo tanto, la Corte amparar\u00e1 su derecho a tener una nacionalidad, a una identidad personal definida, a la igualdad ante la ley y a la no discriminaci\u00f3n. Al se\u00f1or Boris se le encomendar\u00e1 el especial cuidado, atenci\u00f3n y amor que merece su hija, frente a la cual tendr\u00e1 el deber de asegurar un crecimiento pleno, libre de violencias y con la garant\u00eda de que podr\u00e1 ejercer sus derechos como ciudadana colombiana a lo largo de su vida.<\/p>\n
4.4. Remedios constitucionales<\/p>\n
231. El modelo tolerante de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, la ausencia de una regulaci\u00f3n con plazos precisos y la interpretaci\u00f3n restrictiva del procedimiento para reconocer la nacionalidad por nacimiento hijos e hijas de extranjeros sin domicilio en Colombia en riesgo de apatridia fueron todas condiciones de posibilidad creadas por el Estado colombiano para la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de Leticia. En esa medida, la Corte estima indispensable que, a partir de esta sentencia, los ni\u00f1os y las ni\u00f1as nacidas en territorio colombiano mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, a los que ning\u00fan Estado les reconozca la nacionalidad y que no tengan la posibilidad de acceder a la nacionalidad por nacimiento colombiana de otro modo,<\/p>\n
sean reconocidos como colombianos por nacimiento, en virtud de los art\u00edculos 42 y 44 de la Constituci\u00f3n, que dan prevalencia a los derechos de la ni\u00f1ez. Este reconocimiento aplicar\u00e1 hasta cuando el legislador regule de manera espec\u00edfica la materia.<\/p>\n
232. A partir de las consideraciones expuestas, la Sala ordenar\u00e1 el reconocimiento de la nacionalidad colombiana a Leticia. Para este prop\u00f3sito, la Corte le ordenar\u00e1 a la RNEC o a la autoridad que tenga la potestad correspondiente, emitir nuevamente el registro civil de nacimiento de la ni\u00f1a, esta vez con el sello de \u201cv\u00e1lido para demostrar nacionalidad\u201d de manera definitiva.<\/p>\n
233. Adicionalmente, la Corte le ordenar\u00e1 al Ministerio de Relaciones Exteriores expedir el pasaporte de Leticia de conformidad con los datos se\u00f1alados en el registro civil de nacimiento, una vez sea expedido el documento en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en el numeral anterior.<\/p>\n
234. Finalmente, como se explic\u00f3 en las consideraciones generales y en los argumentos de apertura en el estudio del caso concreto, la ausencia de regulaci\u00f3n sobre la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n deja un vac\u00edo que pone en riesgo a quienes se encuentran en situaciones m\u00e1s vulnerables, especialmente frente al aumento exponencial del uso de esta t\u00e9cnica en clave trasnacional. En particular, como se constat\u00f3 secciones arriba, las mujeres gestantes y los ni\u00f1os y ni\u00f1as que nacen de estas t\u00e9cnicas son quienes se enfrentan a los mayores riesgos del modelo tolerante o desregulado de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En particular, debido a la regulaci\u00f3n que se desprende del art\u00edculo 96 superior sobre el acceso a la nacionalidad por nacimiento de hijos de extranjeros, hay un alto riesgo de apatridia para los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que nacen de acuerdos de gestaci\u00f3n internacional celebrados entre comitentes extranjeros y gestantes colombianas. Aunque a nivel legislativo y reglamentario se prev\u00e9n medidas para el reconocimiento de la nacionalidad para personas en riesgo de apatridia, lo cierto es que la actuaci\u00f3n administrativa y la regulaci\u00f3n del procedimiento correspondiente, hoy incluido en la Circular 168 de 2017, tiene las siguientes falencias que inciden en una actuaci\u00f3n efectiva de las autoridades para la protecci\u00f3n de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os nacidos en el territorio y en riesgo de apatridia:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Se trata de una regulaci\u00f3n que no prev\u00e9 plazos precisos para el desarrollo de las actuaciones. En particular, como se ilustr\u00f3 en la figura 1, se trata de un procedimiento constituido por diferentes fases y en la que intervienen diferentes autoridades, pero solo se prev\u00e9 un t\u00e9rmino que corresponde a la emisi\u00f3n del concepto por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. Esta falta de regulaci\u00f3n sobre los t\u00e9rminos incide en la posibilidad de una actuaci\u00f3n c\u00e9lere y en la protecci\u00f3n efectiva de los derechos de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os ante el riesgo de afectaci\u00f3n de sus derechos que supone la apatridia.<\/p>\n
() La regulaci\u00f3n no alude a la actuaci\u00f3n oficiosa de las autoridades nacionales, a pesar de que el inter\u00e9s superior de la ni\u00f1ez demanda una actuaci\u00f3n proactiva y conforme al deber de debida diligencia reforzado que tienen las autoridades para constatar el estado de apatridia.<\/p>\n
() En relaci\u00f3n con los documentos de viaje, la regulaci\u00f3n tampoco dispone salvaguardas asociadas al deber de expedici\u00f3n o de evitar su cancelaci\u00f3n cuando exista sospecha de la configuraci\u00f3n de un potencial estado de apatridia.<\/p>\n
() La falta de adecuaci\u00f3n de estas regulaciones no s\u00f3lo tuvo una incidencia sobre el caso concreto, sino que tiene la capacidad de afectar a otros ni\u00f1os y ni\u00f1as que nazcan en condiciones similares a las de Leticia. En efecto, tal como lo se\u00f1alo la Juez 31 de Familia de Bogot\u00e1, existen varios procesos en curso en los que se discuten hechos similares a los que estudia esta providencia.<\/p>\n
235. Con base en estas consideraciones, la Corte considera importante ordenar remedios que le permitan a las autoridades involucradas en el proceso de reconocimiento de la nacionalidad Colombiana y en la expedici\u00f3n de documentos de identidad, adoptar las medidas para evitar la ocurrencia de situaciones como las que discuti\u00f3 la Corte en esta oportunidad.<\/p>\n
236. En consecuencia, esta providencia ordenar\u00e1 al Gobierno Nacional, en particular al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la RNEC, que reglamente los art\u00edculos 65, 66 y 67 de la Ley 2136 de 2021, as\u00ed como la Ley 2332 de 2023, de modo que considere el especial riesgo de apatridia al que se enfrentan las ni\u00f1as y ni\u00f1os nacidos de acuerdos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n trasnacional. En concreto, la Sala le ordenar\u00e1 actualizar el procedimiento definido hoy en la Circular 168 de 2017, a trav\u00e9s de la inclusi\u00f3n de tiempos precisos para el desarrollo de las actuaciones dirigidas a constatar el estado de apatridia y de los nuevos par\u00e1metros definidos por la Ley 2332 de 2023, particularmente el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 4. Adem\u00e1s, esta modificaci\u00f3n debe incluir el deber de actuaci\u00f3n oficiosa por parte de las autoridades bajo el principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, y conforme a la obligaci\u00f3n de evitar la apatridia en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en esta providencia.<\/p>\n
237. \u00a0Por otra parte, en el caso concreto se constat\u00f3 que, a pesar de la existencia de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica sobre el reconocimiento de la nacionalidad ante riesgos de apatridia, la definici\u00f3n de un procedimiento, la asignaci\u00f3n de competencias y la vigencia del principio constitucional de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, tanto autoridades judiciales como administrativas que conocieron la situaci\u00f3n de Leticia omitieron adelantar actuaciones oficiosas para prevenir el riesgo de apatridia. As\u00ed, en aras de evitar que situaciones como las constatadas en este caso vuelvan a ocurrir, la Sala dispondr\u00e1 lo siguiente:<\/p>\n
238. Al Consejo Superior de la Judicatura y, en general, a los jueces y juezas, se les requerir\u00e1 para que, en lo sucesivo, tengan en cuenta la potencial situaci\u00f3n de apatridia a la que se pueden enfrentar las ni\u00f1as y los ni\u00f1os nacidos de procesos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, particularmente en el marco de los procesos de impugnaci\u00f3n de la maternidad en los que se ponga en su conocimiento casos como el resuelto en esta oportunidad por la Corte. Por lo tanto, se requerir\u00e1 al Consejo Superior de la Judicatura poner esta decisi\u00f3n en conocimiento las autoridades judiciales del pa\u00eds, principalmente aquellas de la especialidad de familia.<\/p>\n
239. A la Superintendencia de Notariado y Registro, se le ordenar\u00e1 producir lineamientos de modo que quienes ejercen la funci\u00f3n de dar fe p\u00fablica tengan en cuenta el potencial riesgo de apatridia al que se enfrentan las ni\u00f1as y los ni\u00f1os cuyo registro se solicita a instancias suyas con posterioridad a la impugnaci\u00f3n de la maternidad en casos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En particular que, al identificar riesgos de apatridia, deben informar a los padres de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as sobre el tr\u00e1mite de reconocimiento de la nacionalidad regulado en la Circular 168 de 2017 y que ser\u00e1 complementado como consecuencia de la orden segunda de esta providencia.<\/p>\n
240. De otra parte, la Sala encuentra que la vulneraci\u00f3n de los derechos de Leticia obedeci\u00f3 a las omisiones de las autoridades competentes que conocieron su situaci\u00f3n, como se explic\u00f3 en el an\u00e1lisis de las conductas que incidieron en su estado apatridia, as\u00ed como a las fallas en la regulaci\u00f3n del acceso a la nacionalidad ante riesgo de apatridia. Sin embargo, como se expuso a lo largo de esta ponencia, la situaci\u00f3n de Leticia se enmarca en una omisi\u00f3n m\u00e1s general, que corresponde a la falta de regulaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano o al llamado modelo tolerante que opera actualmente en el pa\u00eds. Por lo tanto, la Corte reiterar\u00e1 el exhorto efectuado en m\u00faltiples oportunidades al Congreso de la Rep\u00fablica para que aborde seriamente el tema de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, teniendo en cuenta los derechos constitucionales en juego y las dimensiones trasnacionales de este fen\u00f3meno. As\u00ed mismo se le exhortar\u00e1 para que adopte las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado Colombiano frente al riesgo de apatridia.<\/p>\n
241. Al departamento del Magdalena, como accionado directo en el caso objeto de estudio, se le prevendr\u00e1 para que en el ejercicio de las competencias relacionadas con la expedici\u00f3n de pasaportes act\u00fae de acuerdo con el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, y si encuentra en el ejercicio de esa competencia riesgos de apatridia de menores de edad adelante las actuaciones oficiosas que correspondan.<\/p>\n
242. Por \u00faltimo, la Sala encuentra que, mientras se expide una regulaci\u00f3n espec\u00edfica, las autoridades nacionales se enfrentan a diario con diversos retos suscitados por el desarrollo de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Estos casos involucran tensiones constitucionales y requieren medidas de protecci\u00f3n urgentes, principalmente frente a la situaci\u00f3n de las ni\u00f1as y los ni\u00f1os. Por lo tanto, la Sala considera que el Estado colombiano debe robustecer la informaci\u00f3n con la que cuenta, en aras de conocer las dimensiones del uso y la pr\u00e1ctica de este tipo de acuerdos y t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. Esta informaci\u00f3n es importante no solo para generar protecci\u00f3n de quienes est\u00e1n involucrados en acuerdos de este tipo sino sobre todo de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as que nacen como producto de la aplicaci\u00f3n de estas t\u00e9cnicas.<\/p>\n
243. Al respecto, la Sala considera importante hacer algunas aclaraciones frente a los exhortos establecidos en la sentencia T-127 de 2024, proferida por la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de Tutelas. La sentencia mencionada hizo los siguientes exhortos: (i) exhort\u00f3 al Congreso a regular el asunto de acuerdo con la l\u00ednea jurisprudencial de esta Corte; (ii) exhort\u00f3 al Ministerio de Justicia y del Derecho a presentar un proyecto de ley dentro de la pr\u00f3xima legislatura en el que se regule la gestaci\u00f3n subrogada en Colombia, particularmente sus efectos en el registro civil de los ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos mediante la aplicaci\u00f3n de esta t\u00e9cnica; (iii) un exhorto al ICBF, Migraci\u00f3n Colombia y la Registradur\u00eda para que adopten una serie de medidas encaminadas a garantizar la existencia de datos oficiales sobre la pr\u00e1ctica de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n y proteger a los ni\u00f1os y las ni\u00f1as nacidas a partir de esta t\u00e9cnica.<\/p>\n
244. Frente al primer punto, de conformidad con el fundamento 235 de esta sentencia, la Sala Primera reiterar\u00e1 el exhorto al Congreso y al Ejecutivo para que avancen en la regulaci\u00f3n que estimen como la m\u00e1s id\u00f3nea para enfrentar los retos que en materia de derechos fundamentales ponen de presente las decisiones de esta corporaci\u00f3n frente a la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n.<\/p>\n
245. Respecto del segundo exhorto, y teniendo en cuenta que el objeto espec\u00edfico de la acci\u00f3n de tutela examinada en esta sentencia por la Sala Primera es la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as nacidos en virtud de la t\u00e9cnicas como la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, esta Sala exhortar\u00e1 al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, en el marco de sus competencias, presente un proyecto de ley que tenga en cuenta los siguientes elementos: (i) el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as, lo que incluye establecer provisiones que garanticen la protecci\u00f3n efectiva frente al riesgo de apatridia, el derecho a la filiaci\u00f3n y la nacionalidad; (ii) la protecci\u00f3n de las mujeres frente a los riesgos de explotaci\u00f3n estudiados en la sentencia T-127 de 2024. En esa medida, esta invitaci\u00f3n busca ampliar el alcance del exhorto anterior, con base en la identificaci\u00f3n precisa de c\u00f3mo puede verse el riesgo de apatridia una vez se concreta y bajo el entendido de que son desaconsejables reglas absolutas sobre registro en el marco de las TRHA, tal y como se demostr\u00f3 en el estudio integral presentado en esta sentencia. Particularmente, son poco aconsejables las regulaciones que proh\u00edben la inscripci\u00f3n de los ni\u00f1os y las ni\u00f1as como hijos de las mujeres gestantes, por tratarse de reglas que pueden desconocer situaciones concretas seg\u00fan el tipo de t\u00e9cnica empleado, como, por ejemplo, cuando la gestaci\u00f3n es efectivamente subrogada en la medida en que se comparte material gen\u00e9tico entre la gestante y las personas que nacen a partir de la t\u00e9cnica (ver, supra 116). En ese sentido, esta Sala invitar\u00e1 al Ministerio a dar una discusi\u00f3n informada y plural, que tenga en cuenta las m\u00faltiples realidades que involucran a quienes participan en los procesos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n de manera amplia.<\/p>\n
246. Por \u00faltimo, la sentencia T-127 de 2024 inst\u00f3 \u201cal Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a la Unidad Administrativa Especial Migraci\u00f3n Colombia y a la Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil para que en ejercicio de una integraci\u00f3n institucional arm\u00f3nica entre ellas y con las dem\u00e1s entidades que se estimen competentes, procedan en un t\u00e9rmino de seis meses, a adoptar como m\u00ednimo las medidas referidas en la parte motivan de esta sentencia\u201d. En el fundamento jur\u00eddico 215 de dicha sentencia, se se\u00f1al\u00f3 que estas medidas \u201cm\u00ednimas\u201d consisten en: (i) \u201ccrear un sistema de informaci\u00f3n estad\u00edstica que integre los datos de los procesos de gestaci\u00f3n subrogada que se llevan a cabo en el pa\u00eds, las partes contratantes, entre otros elementos que se consideren relevantes\u201d; (ii) \u201cestructurar un sistema de seguimiento de los ni\u00f1os concebidos mediante gestaci\u00f3n subrogada que salen del pa\u00eds\u201d; (iii) \u201crealizar un control estricto y exhaustivo que evite que los ni\u00f1os queden desprotegidos y\/o en una posible condici\u00f3n de apatridia\u201d; y (iv) \u201cdise\u00f1ar capacitaciones en materia de los posibles riesgos que puede acarrear la gestaci\u00f3n subrogada para los funcionarios estatales y los centros de reproducci\u00f3n humana asistida que operan en Colombia\u201d.<\/p>\n
247. La Sala concuerda con las consideraciones que llevaron a la Sala Cuarta a establecer estos lineamientos. Sin embargo, la Sala considera fundamental que estas medidas se adopten con el debido cuidado y respeto de los derechos a la intimidad de los ni\u00f1os, las ni\u00f1as, las mujeres gestantes y quienes funjan como cuidadores principales de los menores una vez concluya el proceso. En ese sentido, la Sala reiterar\u00e1 el exhorto con estas advertencias, que pueden tener en cuenta los lineamientos de los Principios de Verona, detallados en las consideraciones de esta sentencia.<\/p>\n
248. Adem\u00e1s, dado que en este proceso se vincul\u00f3 al Departamento Administrativo Nacional de Estad\u00edstica (DANE), se le invitar\u00e1 a formar parte del proceso de recolecci\u00f3n estad\u00edstica para informar el debate nacional sobre el asunto, observando debido respeto de los derechos a la intimidad y la igualdad de los ni\u00f1os y ni\u00f1os nacidos a partir de la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida. En particular, las entidades deber\u00e1n garantizar que la informaci\u00f3n recabada sea tratada como sensible y por lo tanto restringida en su acceso al p\u00fablico y an\u00f3nima.<\/p>\n
249. Por \u00faltimo, la Sala precisa que la solicitud presentada por el accionante en el sentido de certificar el alcance o efecto de la sentencia proferida por el Juzgado de Familia no hace parte de las competencias de esta corporaci\u00f3n y en cualquier caso la decisi\u00f3n aborda la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de la ni\u00f1a, que es el asunto principal de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Prime<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-232\/24 DERECHOS A LA NACIONALIDAD, A LA PERSONALIDAD JUR\u00cdDICA Y A LA IDENTIDAD-Protecci\u00f3n reforzada del riesgo de apatridia de ni\u00f1os y ni\u00f1as nacidos en Colombia mediante gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n (…) las autoridades estaban en la obligaci\u00f3n no s\u00f3lo de establecer la filiaci\u00f3n y modificar el registro civil, sino tambi\u00e9n, de adoptar salvaguardas para […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30350","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30350","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30350"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30350\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30350"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30350"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30350"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}