<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-234\/24<\/p>\n
SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ENFERMERIA Y ATENCION DOMICILIARIA-Debe ser garantizado por las EPS con cargo a los recursos que perciben para tal fin<\/p>\n
(…) la EPS accionada no ha dado cumplimiento de manera ininterrumpida, permanente, completa y con calidad a la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y que la imposibilidad de contratar personal profesional para dicho servicio en la zona de residencia de la accionante, no justifica la negativa para la prestaci\u00f3n del mismo, pues se espera de la empresa promotora hacer todo lo que corresponda para garantizar el derecho a la salud de su afiliada y asignarle una IPS que tenga la capacidad de garantizar los servicios ordenados por el m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Naturaleza y contenido<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermer\u00eda en el nuevo Plan de Beneficios en Salud<\/p>\n
SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-M\u00e9dico tratante deber\u00e1 ordenarlo<\/p>\n
ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermer\u00eda<\/p>\n
DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Alcance y contenido<\/p>\n
CUIDADO DE LAS PERSONAS EN SITUACI\u00d3N DE DISCAPACIDAD-Garant\u00edas<\/p>\n
ACTIVIDAD DE CUIDADO PERSONAL-Caracter\u00edsticas de la prestaci\u00f3n (remunerada o no remunerada)<\/p>\n
DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Disimetr\u00eda de g\u00e9nero en la distribuci\u00f3n del trabajo (actividad de cuidado personal)<\/p>\n
DERECHO AL CUIDADO DE HIJO EN SITUACI\u00d3N DE DISCAPACIDAD-Feminizaci\u00f3n de la labor de cuidado familiar (trabajo no remunerado), mediante reproducci\u00f3n de estereotipos de g\u00e9nero<\/p>\n
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral<\/p>\n
ACCION DE TUTELA PARA EXONERACION DE COPAGOS Y CUOTAS MODERADORAS-Orden de exoneraci\u00f3n de copagos por cuanto el actor es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y no tiene recursos econ\u00f3micos para realizar el pago<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Segunda de Revisi\u00f3n<\/p>\n
<\/p>\n
SENTENCIA T-234 DE 2024<\/p>\n
Referencia: expediente T-9.748.997<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Dayana, como agente oficiosa de su hija Mariana, en contra de EPS<\/p>\n
Procedencia: Juzgado Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento<\/p>\n
Asunto: condiciones para aplicar la exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras en salud, para conceder la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda a personas de especial protecci\u00f3n constitucional y otorgar tratamiento integral en salud<\/p>\n
Magistrado sustanciador:<\/p>\n
Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade y Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la sentencia del 6 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento, que confirm\u00f3 parcialmente el fallo de primera instancia, proferido el 27 de abril de 2023 por el Juzgado Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas, que concedi\u00f3 parcialmente el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social y al derecho de petici\u00f3n de la agenciada.<\/p>\n
El asunto lleg\u00f3 a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto por el art\u00edculo 33 del Decreto 2591 de 1991. El 30 de noviembre de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N.\u00ba 11 de esta corporaci\u00f3n lo escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n. El 15 de diciembre siguiente, la Secretar\u00eda General de la Corte remiti\u00f3 el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia.<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n Previa<\/p>\n
El presente caso hace referencia a informaci\u00f3n que puede comprometer la intimidad de la demandante y la situaci\u00f3n de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional, en temas relacionados con su salud. Por tal raz\u00f3n, como medida de protecci\u00f3n, la Sala de Revisi\u00f3n emitir\u00e1 dos copias de esta sentencia. En una de ellas, la que se publique, los nombres de los accionantes y accionados se reemplazar\u00e1n por unos ficticios, en letra cursiva, para reservar su identidad.<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
La Corte Constitucional estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por la madre de una mujer con capacidades y funcionalidades diversas de 23 a\u00f1os, en calidad de agente oficiosa, quien solicit\u00f3 (i) la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de enfermera domiciliaria, de acuerdo con la orden m\u00e9dica del m\u00e9dico tratante, de manera ininterrumpida y permanente, as\u00ed como (ii) el cambio de IPS asignada para la prestaci\u00f3n de dicho servicio, (iii) la exoneraci\u00f3n de copagos para el acceso a los servicios de salud requeridos por su hija y (iv) la orden de tratamiento integral.<\/p>\n
Para la demandante, la EPS vulner\u00f3 los derechos a la vida, a la dignidad humana, salud y seguridad social al no garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria prescrito por el m\u00e9dico tratante, as\u00ed como al negar la exoneraci\u00f3n de copagos para acceder a los servicios de salud requeridos por la agenciada y omitir respuesta sobre la solicitud de cambio de IPS. Al respecto, en sede de revisi\u00f3n, la actora declar\u00f3 ante el despacho sustanciador que, pese a que la EPS hab\u00eda asignado a partir de 2024 a IPS 2 para la prestaci\u00f3n del servici\u00f3 de enfermer\u00eda, tampoco se hab\u00eda hecho presente ning\u00fan profesional para la prestaci\u00f3n del servicio.<\/p>\n
La Corte Constitucional, luego de evaluar los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela y verificar que estos se cumpl\u00edan, se plante\u00f3 los siguientes problemas jur\u00eddicos a resolver:<\/p>\n
\u00bfLa EPS ha garantizado a la accionante agenciada, a trav\u00e9s de la IPS asignada a la paciente, la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliar\u00eda, durante 12 horas diarias, 7 d\u00edas a la semana, y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos, como los relacionados con las terapias ocupacionales, la autorizaci\u00f3n del servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia y la orden y programaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, de acuerdo con la prescripci\u00f3n m\u00e9dica del galeno tratante?, o contrario a ello, \u00bfexiste falta de garant\u00eda en dichas prestaciones, ocasionando la vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de la accionante agenciada?<\/p>\n
\u00bfLa EPS vulner\u00f3 el derecho a la salud de la agenciada al no exonerarla del cobro de copagos para su acceso a los servicios e insumos de salud ordenados por el m\u00e9dico tratante y, de ser as\u00ed, es procedente ordenar a la EPS dicha exoneraci\u00f3n?<\/p>\n
Luego de desarrollar los puntos anteriores, la Sala de Revisi\u00f3n constat\u00f3 (i) las fallas en la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n de enfermer\u00eda domiciliaria de manera recurrente por parte de la IPS 1 y la EPS, (ii) la inaplicaci\u00f3n de las causales sobre discapacidad, epilepsia y falta de capacidad econ\u00f3mica para exonerar a la agenciada del cobro de copagos para acceder a los servicios de salud y (iii) el desconocimiento e invisibilizaci\u00f3n, por parte de los jueces de tutela de instancia, sobre la labor de cuidadoras realizadas por mujeres.<\/p>\n
Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional decidi\u00f3 amparar los derechos fundamentales invocados por la accionante y modificar la sentencia de segunda instancia.<\/p>\n
En consecuencia orden\u00f3 (i) conceder, de manera definitiva, el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social de Mariana; (ii) disponer que el representante legal, director, gerente o quien haga sus veces, de la EPS, asigne a Mariana el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria de manera ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad; asegurar que dicha prestaci\u00f3n est\u00e9 a cargo de un profesional de la salud, garantizando con independencia de su sexo, que se encuentre capacitado para atender las necesidades de la paciente, con respeto frente a las manifestaciones que esta o sus apoyos realicen en relaci\u00f3n con su intimidad, teniendo en cuenta las condiciones f\u00edsicas y mentales de la accionante agenciada, el nivel de interacci\u00f3n f\u00edsica en su corporeidad, las acciones u operaciones que se deben desplegar que implican fuerza, contacto de piel, limpieza y cuidado de sus \u00f3rganos; y cumplir con el tr\u00e1mite correspondiente para garantizar la entrega efectiva de las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia, y la realizaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla; (iii) conceder la exoneraci\u00f3n de copagos y (iv) que se proporcionase el tratamiento integral de la agenciada.<\/p>\n
Finalmente, previno (i) a la EPS para que, en lo sucesivo, se abstuviese de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la solicitud de amparo de tutela; (ii) a la IPS 1 de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen al amparo y (iii) a IPS 2, como nueva IPS a la que se afili\u00f3 la accionante agenciada, orden\u00f3 que, en aras de que cese el estado de vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, cumpla con la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria prescrito por su m\u00e9dico tratante, de manera oportuna y prioritaria, en raz\u00f3n a su diagn\u00f3stico m\u00e9dico y a la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
Por \u00faltimo se orden\u00f3 compulsar copias a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dada su competencia respecto de la vigilancia y control en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, los cuales est\u00e1n a cargo de las EPS e IPS dentro del SGSSS, adelante las acciones que correspondan respecto de las entidades accionadas y vinculadas al presente tr\u00e1mite de tutela en sede de revisi\u00f3n.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos y pretensiones<\/p>\n
1. 1. \u00a0Dayana, actuando como agente oficiosa de su hija Mariana, quien tiene 23 a\u00f1os y presenta una discapacidad tanto f\u00edsica como cognitiva del 86.20%, formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la EPS, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos de su hija a la salud, a la vida, integridad personal, dignidad humana, seguridad social y petici\u00f3n.<\/p>\n
2. La accionante se\u00f1ala que Mariana fue diagnosticada con \u00abS\u00cdNDROME DE AICARDI, TRISOM\u00cdA, AGENESIA DE CUERPO CALLOSO, AMAUROSIS BILATERAL, RETARDO GLOBLAL (sic) DE DESARROLLO, EPILEPSIA, LABIO LEPORINO, PALADAR ENDIDO (sic), PIE EQUINOVARO BILATERAL, SOBREPESO, HIDROCEFALIA, TRASTORNO DE LA MARCHA Y DEGLUCION, OSTOPENIA, HIPOTIROIDISMO Y PAR\u00c1LISIS CEREBRAL ESP\u00c1STICA\u00bb- [negrilla fuera del texto original].<\/p>\n
3. Debido a su estado de salud, la agenciada depende totalmente de un tercero y requiere del servicio de enfermer\u00eda de manera constante. La \u00faltima orden m\u00e9dica sobre dicho servicio, previo a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela objeto de decisi\u00f3n, se expidi\u00f3 el 8 de febrero de 2023, por la IPS Domiciliaria, por el m\u00e9dico tratante SDS, remiti\u00e9ndola por \u00abinterconsulta a enfermer\u00eda\u00bb, con un n\u00famero de 30 servicios en el mes, de domingo a domingo, por doce (12) horas diarias.<\/p>\n
4. Sin embargo, la accionante afirma que han tenido varios inconvenientes con la IPS 1, a la cual fue asignada la prestaci\u00f3n del servicio por parte de la EPS pues este es suspendido con regularidad. Al respecto, expresa que en varias ocasiones ha radicado peticiones por la falta de prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria ante la EPS. A su turno, la EPS ha contestado que el servicio ser\u00e1 restablecido, pero ello no ocurre as\u00ed.<\/p>\n
5. El 3 de marzo de 2023, la accionante radic\u00f3 una petici\u00f3n adicional ante EPS, en la que solicit\u00f3 el cambio de IPS y la exoneraci\u00f3n de copagos. Como respuesta, el 10 de marzo de 2023, EPS inform\u00f3 que el 23 de marzo de 2023 se reanudar\u00eda el servicio con la IPS 1.<\/p>\n
6. Con todo, seg\u00fan la EPS, la IPS 1 le inform\u00f3 que un profesional de su instituci\u00f3n se dirigi\u00f3 al domicilio de la agenciada a cumplir con el servicio de enfermer\u00eda, pero la accionante se habr\u00eda negado a recibirlo, debido al g\u00e9nero del profesional, situaci\u00f3n que la actora niega haber ocurrido.<\/p>\n
7. El 22 de marzo siguiente, la accionada se\u00f1al\u00f3 que a pesar de que Mariana ten\u00eda un 86.20% de grado de discapacidad, la EPS le respondi\u00f3 que de acuerdo con la normatividad vigente contenida en el Decreto 1652 del 6 de agosto 2022, \u00absu caso no aplica para ninguno de los criterios de exoneraci\u00f3n anteriormente mencionados, al no ser una persona con discapacidad menor de edad, perteneciente a Sisb\u00e9n, estar activo en el Proceso de Rehabilitaci\u00f3n Terap\u00e9utica Funcional, o estar en condici\u00f3n de abandono en centros de protecci\u00f3n\u00bb. La negativa, manifiesta la accionante, tiene efectos adversos sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, pues su hija requiere de m\u00faltiples ex\u00e1menes, tratamientos, desplazamientos, seguimientos y medicamentos que implican varios gastos.<\/p>\n
8. Adicionalmente, la EPS no dio respuesta respecto a la solicitud de cambio de IPS. En vista de lo anterior, la actora present\u00f3 una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, sin que haya recibido respuesta.<\/p>\n
9. Asimismo, indic\u00f3 la actora que, el 17 de enero de 2024, en la visita de la IPS 3, no se expidi\u00f3 la orden m\u00e9dica de servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y se le indic\u00f3 que para ello deb\u00eda dirigirse directamente a la EPS, ya que esa era la indicaci\u00f3n administrativa, por tratarse de un caso de tutela.<\/p>\n
10. Adicionalmente, la accionante refiere que desde hace m\u00e1s de un a\u00f1o no se prestan las terapias ocupacionales, tampoco se le ha autorizado el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia, servicio que ya fue pre autorizado, pero no se ha materializado. Igualmente, el 19 de mayo de 2023 se le entreg\u00f3 orden para junta de sedestaci\u00f3n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, sin embargo tampoco se ha programado la cita, dado que ya no existe convenio con el instituto R y que al encontrarse vencida la orden m\u00e9dica, se debe expedir una nueva.<\/p>\n
11. La acci\u00f3n de tutela. Por lo anterior, el 11 de mayo de 2023, Dayana interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de la EPS, como agente oficiosa de su hija Mariana, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la dignidad humana, a la seguridad social y de petici\u00f3n.<\/p>\n
12. Como pretensiones solicit\u00f3 ordenar a la entidad accionada (i) trasladar a la agenciada a una IPS con capacidad de prestar el servicio de enfermer\u00eda, conforme a las especificaciones de la orden m\u00e9dica emitida por el galeno tratante; (ii) exonerar a la accionante de los copagos de los servicios que requiere la agenciada, \u00abcomo paciente cr\u00f3nico en proceso de rehabilitaci\u00f3n permanente\u00bb y (iii) autorizar la prestaci\u00f3n ininterrumpida del tratamiento y los servicios m\u00e9dicos a que haya lugar para garantizar la calidad de vida de su hija.<\/p>\n
13. Tr\u00e1mite procesal. Mediante auto del 11 de abril de 2023, el Juzgado Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas avoc\u00f3 conocimiento y orden\u00f3 correr traslado de la demanda a la EPS, a la IPS 1 y a la Administradora de los Recursos del Sistema General en Seguridad -ADRES.<\/p>\n
14. Respuestas de las accionadas. La EPS inform\u00f3 que, en repetidas ocasiones, la IPS 1 ha intentado prestar el servicio de enfermer\u00eda. Sin embargo, la accionante ha rechazado la prestaci\u00f3n del servicio porque el profesional asignado es de sexo masculino.<\/p>\n
15. Por otra parte, asegur\u00f3 que ha autorizado y garantizado todos los servicios que la persona agenciada ha requerido. Asimismo, cit\u00f3 la Circular 016 de 2014, las resoluciones 5521 de 2013 y 2808 de 2022, proferidas por Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y el Acuerdo 260 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en lo que tiene que ver con las personas exoneradas de copagos y cuotas moderadoras en salud, considerando que, seg\u00fan dicha normatividad, la exoneraci\u00f3n de copagos no aplica en el caso de la agenciada. Tambi\u00e9n, record\u00f3 que \u00ablos copagos y las cuotas moderadoras son recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son rentas parafiscales que se destinan para atender los costos que demande la prestaci\u00f3n del servicio de salud, por lo cual, le ata\u00f1e la obligaci\u00f3n legal a EPS de protegerlos y cuidarlos evitando que estos sean destinados a actividades diferentes a salud\u00bb. Por esa raz\u00f3n, consider\u00f3 que hab\u00eda actuado dentro de los par\u00e1metros establecidos por la ley. Por dem\u00e1s, la accionante no prob\u00f3 una afectaci\u00f3n a su m\u00ednimo vital, por no ser exonerada de los copagos y las cuotas moderadoras en salud.<\/p>\n
16. Respecto de la solicitud de un tratamiento integral, la entidad accionada se\u00f1al\u00f3 que hab\u00eda desplegado todas las gestiones necesarias para prestarle a la paciente el servicio de salud. Aunado a lo anterior, indic\u00f3 que el principio de integralidad de la prestaci\u00f3n del servicio de salud no deb\u00eda confundirse con un fallo indeterminado que desconociera la seguridad jur\u00eddica y destinaci\u00f3n de los recursos de la salud \u00abal ordenar indebidamente e inconstitucionalmente el tratamiento integral\u00bb. Adem\u00e1s, no se evidenciaba que la entidad con su actuar pretendiera negar el acceso de la afiliada a servicios de salud futuros.<\/p>\n
17. Igualmente, la EPS accionada solicit\u00f3 tener en cuenta el principio de libertad contractual con la red de prestadores, \u00abtoda vez que la protecci\u00f3n efectiva del derecho a la vida y a la salud en relaci\u00f3n con entidades como las E.P.S, se encuentra sometida a una estructura administrativa y legal, que el legislador ha considerado id\u00f3nea para el ejercicio efectivo de los requerimientos y necesidades de la poblaci\u00f3n, de conformidad con las obligaciones del Estado Social del Derecho\u00bb.<\/p>\n
18. Record\u00f3 que la jurisprudencia constitucional ha establecido que las EPS son libres de administrar los recursos y contratos a trav\u00e9s de los cuales presta el servicio de salud, como bien considere, siempre y cuando dicha administraci\u00f3n se ajuste a unos par\u00e1metros de eficacia que realmente garanticen el goce del derecho a la seguridad social por parte de sus afiliados y beneficiarios. Por tanto, ser\u00eda un exceso del juez constitucional pretender se\u00f1alar a qu\u00e9 hospital o cl\u00ednica debe remitirse un paciente. El control constitucional, por el contrario, se limita a ordenar una atenci\u00f3n oportuna cuando se prueba una omisi\u00f3n en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud.<\/p>\n
19. As\u00ed las cosas, por no existir, a juicio de la entidad, una amenaza cierta, inminente y clara contra los derechos fundamentales de la paciente agenciada, la EPS solicit\u00f3 declarar la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
20. La ADRES – Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- por su parte, respondi\u00f3 a la vinculaci\u00f3n dentro del tr\u00e1mite de tutela, que son las EPS las que tienen la obligaci\u00f3n de garantizar la prestaci\u00f3n del servicio de salud de sus afiliados, para lo cual pueden conformar libremente su red de prestadores. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que no tiene funciones de inspecci\u00f3n, vigilancia y control sobre dichas entidades. En ese sentido, se\u00f1al\u00f3 que no estaba legitimada en la causa por pasiva.<\/p>\n
21. Adicionalmente, solicit\u00f3 negar cualquier petici\u00f3n de recobro por parte de la EPS, en tanto las normativas actuales establecen que los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a trav\u00e9s de la UPC o de los presupuestos m\u00e1ximos, adem\u00e1s que los recursos son actualmente girados antes de cualquier prestaci\u00f3n.<\/p>\n
22. Finalmente, pidi\u00f3 modular la decisi\u00f3n en el sentido de no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por cuanto existen servicios y tecnolog\u00edas que escapan al \u00e1mbito de la salud y no deben ser sufragadas con los recursos destinados a la prestaci\u00f3n del mencionado servicio p\u00fablico.<\/p>\n
23. El IND S.A.S. requiri\u00f3 ser desvinculada del proceso de tutela, en tanto es una entidad diferente a la IPS 1. Adem\u00e1s, no le constan los hechos descritos por la accionante.<\/p>\n
24. Finalmente, la IPS 1 se\u00f1al\u00f3 que, aunque se hab\u00eda realizado todo lo que estaba a su alcance, no se hab\u00eda logrado contratar personal de enfermer\u00eda en la zona en donde se encuentra ubicada la usuaria.<\/p>\n
Decisiones judiciales que se revisan<\/p>\n
Decisi\u00f3n de primera instancia<\/p>\n
25. Mediante sentencia del 27 de abril de 2023, el Juzgado Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas tutel\u00f3 el derecho de petici\u00f3n de la actora, en tanto la EPS no respondi\u00f3 de manera completa la solicitud radicada el 3 de marzo de 2023 y orden\u00f3 a la EPS contestarle en el t\u00e9rmino de 48 horas, a partir de la notificaci\u00f3n de la decisi\u00f3n.<\/p>\n
27. Por otro lado, neg\u00f3 la solicitud relacionada con la exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras en salud, en la medida en que la accionante no demostr\u00f3 de qu\u00e9 forma la asunci\u00f3n de estas cargas incid\u00eda negativamente en el acceso al servicio de salud.<\/p>\n
28. Asimismo, el juez se\u00f1al\u00f3 que deb\u00eda ce\u00f1irse a los lineamientos del m\u00e9dico tratante y que el caso no se trataba de una enfermedad ruinosa. Adem\u00e1s, no se evidenciaban motivos que llevaran a inferir que la EPS hubiese vulnerado o pretendiera negar deliberadamente el acceso de la afiliada a servicios en el futuro. Por ello, neg\u00f3 la solicitud de tratamiento integral.<\/p>\n
29. Impugnaci\u00f3n. Dayana impugn\u00f3 el fallo por considerar que la sentencia de primera instancia no se hab\u00eda ajustado a la ley, a la jurisprudencia, ni a la condici\u00f3n de su hija como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Insisti\u00f3 en que el servicio de enfermer\u00eda no se hab\u00eda prestado con regularidad, a pesar de la radicaci\u00f3n de varias peticiones.<\/p>\n
30. Igualmente, adujo que no estaba solicitando el cambio de IPS por capricho sino porque se hab\u00eda demostrado que la IPS 1 no ten\u00eda la capacidad para atender a su hija. Adem\u00e1s, argument\u00f3 que el juez constitucional, en el presente caso, s\u00ed era competente para pronunciarse sobre aquel asunto. Esto, puesto que el mecanismo previsto ante la Superintendencia Nacional de Salud no era id\u00f3neo y eficaz, en la medida en que exist\u00eda riesgo a la vida y a la salud de su hija, se encontraba en situaci\u00f3n de vulnerabilidad y no pod\u00eda acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a trav\u00e9s de internet. As\u00ed las cosas, concluy\u00f3 que el juez constitucional estaba facultado para proteger e intervenir ante una vulneraci\u00f3n tan evidente como la que hab\u00eda acaecido en este caso contra una persona de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
31. En virtud de lo anterior, solicit\u00f3 que se ordene a la EPS realizar el cambio de IPS a una con la capacidad suficiente para prestar el servicio de enfermer\u00eda, doce horas al d\u00eda de forma continua.<\/p>\n
Decisi\u00f3n de segunda instancia<\/p>\n
32. El 6 de junio de 2023, el Juzgado Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento confirm\u00f3 parcialmente el fallo de primera instancia. En primer lugar, indic\u00f3 que el margen de acci\u00f3n de las EPS para escoger su red de prestadores de servicios de salud est\u00e1 limitado por el deber de garantizar (i) la pluralidad de IPS, con el fin de que los usuarios tengan la posibilidad de escoger, (ii) la prestaci\u00f3n integral de servicio y (iii) la idoneidad y calidad de la IPS.<\/p>\n
33. Al aplicar las condiciones anteriores al caso concreto, el juez observ\u00f3 que la EPS no hab\u00eda garantizado la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda a favor de Mariana, lo que s\u00ed hab\u00eda ocurrido respecto de las terapias f\u00edsicas, de fonoaudiolog\u00eda integral, ocupacional integral y de modalidades hidr\u00e1ulicas e h\u00eddricas, que tambi\u00e9n fueron ordenadas. Por consiguiente, hab\u00eda vulnerado su derecho a la salud, m\u00e1s a\u00fan, teniendo en cuenta que era una persona en situaci\u00f3n de discapacidad y en condiciones de vulnerabilidad.<\/p>\n
34. Ahora bien, aunque el juez de primera instancia hab\u00eda ordenado a la EPS informar y notificar la asignaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda, la autoridad judicial consider\u00f3 necesario aclarar la orden, en el sentido de que la EPS indicara que dicha asignaci\u00f3n se cumplir\u00eda de manera inmediata, tal como lo dispuso el m\u00e9dico tratante en la orden m\u00e9dica otorgada a favor de la usuaria Mariana, pues era de su competencia disponer la prestaci\u00f3n del servicio y no de la IPS accionada.<\/p>\n
35. Por lo dem\u00e1s, el juzgado estuvo de acuerdo con el a quo respecto a la improcedencia de la acci\u00f3n de tutela para solicitar el cambio de IPS, teniendo en cuenta que la IPS 1 hab\u00eda prestado cabalmente los dem\u00e1s servicios de salud que requer\u00eda la paciente.<\/p>\n
36. Igualmente, el juez de segunda instancia indic\u00f3 que, conforme a los precedentes jurisprudenciales, hab\u00eda lugar a la exenci\u00f3n de los copagos cuando se comprobaba que el usuario del servicio de salud o su familia no contaban con recursos econ\u00f3micos suficientes para asumir las cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperaci\u00f3n seg\u00fan el r\u00e9gimen de afiliaci\u00f3n. Al analizar el caso concreto, encontr\u00f3 que la accionante viv\u00eda de las ventas por cat\u00e1logo, que le reportaban $1.500.000 mensuales y el padre de la paciente aportaba a los gastos en servicios p\u00fablicos, alimentaci\u00f3n y otras obligaciones del hogar. As\u00ed, aunque no desconoc\u00eda la dif\u00edcil condici\u00f3n de salud de la usuaria, concluy\u00f3 que no se hab\u00eda demostrado la falta de capacidad de pago o que tal exigencia por parte de EPS hubiese impedido la prestaci\u00f3n del servicio que la paciente requer\u00eda.<\/p>\n
Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
37. Decreto oficioso de pruebas. Mediante auto del 25 de enero de 2024, el magistrado sustanciador ofici\u00f3 a las partes del proceso y a la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de indagar sobre (i) la forma en que la EPS estaba prestando los servicios y tratamientos m\u00e9dicos que requer\u00eda Mariana, (ii) si en el momento la accionante estaba exonerada de los copagos en los que deb\u00eda incurrir para cubrir los gastos m\u00e9dicos que necesitaba su hija, (iii) la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la tutelante y (iv) los procesos, si los hab\u00eda, adelantados por la accionante contra la entidad accionada ante la Superintendencia Nacional de Salud.<\/p>\n
38. Respuesta de Dayana. La accionante, mediante escrito del 31 de enero de 2024, inform\u00f3 que:<\/p>\n
– Su n\u00facleo familiar lo integran 3 personas, ella, su hija y el padre de Mariana.<\/p>\n
– Que ella es la \u00fanica persona a cargo del cuidado de Mariana.<\/p>\n
– Que no tiene una actividad laboral estable, que realiza ventas ocasionales por cat\u00e1logo de la empresa Natura y que sus ingresos en los \u00faltimos tres meses, por esta actividad, fueron en diciembre $562.713, en noviembre $496.000 y en octubre $1.650.000.<\/p>\n
– Inform\u00f3 que los aportes del padre de Mariana para su cuidado tambi\u00e9n son variables, dando a conocer que en diciembre no tuvo, en noviembre fueron de $1.250.000 y en octubre de $1.340.000.<\/p>\n
– Refiri\u00f3 que los gastos mensuales de la familia ascienden aproximadamente a $2.310.000 distribuidos en (i) alimentaci\u00f3n, $835.000; (ii) servicios p\u00fablicos, $625.000; (iii) pagos de copagos, medicamentos y transporte, $600.000, y (iv) vestuario, $250.000.<\/p>\n
– Tambi\u00e9n manifest\u00f3 que la EPS no ha contestado de manera completa la petici\u00f3n que radic\u00f3 el 3 de marzo de 2022. Al respecto, adjunt\u00f3 respuesta de la EPS de enero de 2023 en la que afirmaba que el servicio se reanudar\u00eda el 26 de aquel mes e inform\u00f3 que la EPS le hab\u00eda negado la exoneraci\u00f3n de los copagos por no cumplir con los requisitos para ello.<\/p>\n
– De igual modo, indic\u00f3 que su hija tampoco recibe el servicio de enfermer\u00eda 12 horas diarias, conforme a las especificaciones de la orden m\u00e9dica emitida por el m\u00e9dico tratante. Particularmente, asegura que, cada dos meses, la IPS Domiciliaria realizaba visita domiciliaria para verificar el estado de salud de su hija y emit\u00eda las correspondientes autorizaciones de medicamentos, terapias domiciliarias, servicio de enfermer\u00eda, servicio de transporte, controles, entre otros. Sin embargo, el 17 de enero de 2024, la IPS no emiti\u00f3 la orden de servicio de enfermer\u00eda y le indic\u00f3 a la accionante que \u00abdeb\u00eda acercar[se] a EPS para seguir el procedimiento administrativo\u00bb y que la \u00abenviaban a auditor\u00eda porque es una instrucci\u00f3n administrativa a partir de enero para que EPS controle los pacientes que tienen tutela por Enfermer\u00eda\u00bb.<\/p>\n
– La actora manifest\u00f3 igualmente que, a ra\u00edz de los constantes incumplimientos respecto de la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda, se ha visto obligada a cuidar de su hija, sin una red familiar que la apoye. Por tanto, no le ha sido posible ubicarse laboralmente.<\/p>\n
– La actora indica que la EPS ha prestado los dem\u00e1s servicios de salud de manera intermitente. En concreto, hace m\u00e1s de un a\u00f1o no brinda terapias ocupacionales y las terapias de lenguaje y f\u00edsicas se prestan de manera ocasional. Por consiguiente, no cumple a cabalidad con las \u00f3rdenes m\u00e9dicas emitidas. Asimismo, hasta el momento, a la accionante no le han autorizado el servicio de transporte intermunicipal, el cual es requerido para asistir a las terapias h\u00eddricas y a las equino terapias.<\/p>\n
– Se\u00f1ala que, desde el 30 de enero de 2023, ha elevado varias solicitudes de seguimiento y control ante la Superintendencia Nacional de Salud, sin que haya obtenido respuesta de aquella entidad.<\/p>\n
– Adicionalmente, inform\u00f3 que el 19 de mayo de 2023, asistieron a la especialidad de fisiatr\u00eda para solicitar cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla. All\u00ed, le entregaron a la accionante orden para junta de sedestaci\u00f3n. La EPS, a su vez, emiti\u00f3 una orden para que fuera realizado en el Instituto R. Sin embargo, la agente oficiosa manifiesta que su hija no ha podido acceder al servicio porque ya no existe convenio entre la EPS y dicho instituto. Por consiguiente, se debe iniciar el proceso solicitando una nueva orden m\u00e9dica para la junta de sedestaci\u00f3n, debido a que la inicialmente expedida ya est\u00e1 vencida.<\/p>\n
– Igualmente inform\u00f3 la actora que, la IPS Domiciliaria, cada dos meses realiza visita a su hija por ser paciente cr\u00f3nica, para validar su estado de salud y realizar las autorizaciones de los servicios requeridos. Por lo que, en la visita del 11 de noviembre de 2023, se orden\u00f3 nuevamente el servicio de enfermer\u00eda, con una nota aclaratoria de servicio de cuidador 12 horas diarias de domingo a domingo por tutela, suscrita por la m\u00e9dica LMGE.<\/p>\n
– Agreg\u00f3 la tutelante que, el 24 de enero de 2024 le informaron de la IPS 2, que se les hab\u00eda asignado la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria a trav\u00e9s de la profesional HC, pese a ello, a la fecha (30 de enero de 2024), no se hab\u00eda hecho presente ning\u00fan profesional a prestar la atenci\u00f3n requerida.<\/p>\n
39. Respuesta de la EPS. La entidad contest\u00f3 que Mariana se encuentra dentro del plan de servicios domiciliarios, a trav\u00e9s del cual se le presta el servicio de enfermer\u00eda por 12 horas diarias, mediante la IPS 2.<\/p>\n
40. Por otro lado, se\u00f1al\u00f3 que desde su oficina de gesti\u00f3n de la poblaci\u00f3n con discapacidad, se inform\u00f3 que la persona agenciada no aplicaba para el beneficio de exoneraci\u00f3n de copagos y cuotas moderadoras, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1652 del 6 de agosto de 2022, \u00abal no ser una persona con discapacidad menor de edad, perteneciente a Sisbe\u0301n, estar activo en el Proceso de Rehabilitaci\u00f3n Terap\u00e9utica Funcional, estar en condici\u00f3n de abandono en centros de protecci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
41. \u00a0Asimismo, consider\u00f3 que tampoco se demuestra la falta de capacidad econ\u00f3mica de la actora y que s\u00ed se evidencia que se encuentra afiliada a la EPS en categor\u00eda C, en el r\u00e9gimen contributivo. Por lo anterior, la entidad solicit\u00f3 declarar el acaecimiento de un hecho superado.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
42. Con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos en el proceso de la referencia.<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis<\/p>\n
43. En esta oportunidad, la Sala estudia un expediente de tutela promovido por Dayana, como agente oficiosa de su hija Mariana, quien es una persona con diversidad funcional, a quien se le ha caracterizado dentro del sistema de salud como una persona con discapacidad del 86.20%.<\/p>\n
44. Dada su especial condici\u00f3n f\u00edsica y mental, la agenciada requiere de un tratamiento complejo con varias prestaciones, entre ellas el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria 12 horas diarias, 7 d\u00edas a la semana, de acuerdo con la prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, al no poder estar sola y requerir el apoyo, cuidado y manejo de un tercero.<\/p>\n
45. En ese sentido la accionante manifiesta que, a pesar de contar con la correspondiente orden m\u00e9dica en la que se prescribe el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, 12 horas al d\u00eda, en una cantidad de 30 mensuales, la prestaci\u00f3n del servicio ha sido intermitente, situaci\u00f3n por la que ha solicitado el cambio de IPS.<\/p>\n
46. Adicionalmente, argumenta que tiene derecho a que la exoneren de copagos, debido al estado de salud de su hija y su alto grado de discapacidad (86.20%), as\u00ed como los escasos recursos econ\u00f3micos con los que cuenta, los cuales no son suficientes para cubrir los gastos de los copagos, de los medicamentos y de enfermera con turno de 12 horas, por lo que tambi\u00e9n solicita que se le autorice un tratamiento integral dado el grave estado de salud de la agenciada.<\/p>\n
47. A la anterior solicitud, la EPS contest\u00f3 que la accionante, en algunas oportunidades, se hab\u00eda opuesto a la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda, argumentando que quien lo iba a proporcionar era una persona de g\u00e9nero diferente al de su hija y que, adem\u00e1s, no cumpl\u00eda con las condiciones y requisitos que la norma exige para aplicar la exoneraci\u00f3n de copagos, por lo que la madre de la agenciada interpuso acci\u00f3n de tutela, con el fin de que se ampararan los derechos a la vida, a la salud, dignidad humana y a la seguridad social de su hija.<\/p>\n
48. Con base en lo anterior, la Sala estudiar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. En caso de que se cumpla con los presupuestos de legitimaci\u00f3n, inmediatez y subsidiariedad, formular\u00e1 el correspondiente problema jur\u00eddico.<\/p>\n
Examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
49. La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando estos resulten comprometidos por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de autoridades p\u00fablicas o particulares. No obstante, pese a la informalidad que se predica de este mecanismo, su procedencia est\u00e1 sometida al cumplimiento de los requisitos de legitimaci\u00f3n, inmediatez y subsidiariedad, los cuales se analizan a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa<\/p>\n
51. \u00a0Tanto el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica como el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 contienen la figura la agencia oficiosa, la cual da la posibilidad de acudir a la acci\u00f3n de tutela cuando \u00ab(i) el titular no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa, y (ii) esa circunstancia sea expl\u00edcitamente expresada en la solicitud de amparo. Sin que la existencia de una relaci\u00f3n formal entre el actor y su agenciada sea un presupuesto necesario para poder actuar a su nombre, en raz\u00f3n de los principios de informalidad y eficacia de los derechos fundamentales que orientan el proceso constitucional de tutela\u00bb. Este presupuesto, considera la Sala, se cumple en el presente caso, por las razones que se proceden a exponer.<\/p>\n
52. En primer lugar, la titular de los derechos que se solicita amparar, por la situaci\u00f3n de funcionalidad diversa en que se encuentra, no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa, la cual ha sido asumida por su se\u00f1ora madre.<\/p>\n
53. En segundo lugar, pese a que la relaci\u00f3n entre quien act\u00faa como agente oficioso y el titular no sea condici\u00f3n para la validez de dicha figura jur\u00eddica, en este asunto vale la pena resaltar el v\u00ednculo materno que existe entre Dayana y la agenciada Mariana.<\/p>\n
54. Dayana, al ser la mam\u00e1 de la agenciada, sostiene una conexi\u00f3n familiar diferencial respecto de otros casos con intervenci\u00f3n de agentes oficiosos, que le permite evidenciar de manera directa la condici\u00f3n sobre el ejercicio de sus derechos, el padecimiento en las diferentes etapas m\u00e9dicas de la agenciada en las que, al parecer, no ha tenido satisfecho el derecho a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que le corresponden y, en esa medida, la necesidad de hacer efectiva la especial protecci\u00f3n constitucional de su hija.<\/p>\n
55. Tambi\u00e9n cabe resaltar que, ante la presunta falta de prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, ha sido la madre quien ha debido asumir el cuidado de su hija, sin tener la capacidad y el conocimiento que se debe tener para la atenci\u00f3n en salud de Mariana, conforme la prescripci\u00f3n m\u00e9dica, pero adem\u00e1s impidi\u00e9ndole desarrollar una actividad que le permita obtener los ingresos econ\u00f3micos necesarios para su subsistencia y la de su hija, as\u00ed como desarrollar su proyecto de vida.<\/p>\n
56. \u00a0La accionante invoca el amparo constitucional de tutela para los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana y seguridad social. En consecuencia, la Sala encuentra acreditado este requisito, encontr\u00e1ndose legitimada Dayana para asumir dicha representaci\u00f3n como agente oficiosa, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva<\/p>\n
57. De acuerdo con el art\u00edculo 42.2 del Decreto Legislativo 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela procede en contra de acciones u omisiones de particulares que est\u00e9n encargados de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud. En este caso, la acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 contra EPS- Entidad Promotora de Salud- a la cual se le atribuye la violaci\u00f3n de los derechos fundamentales de Mariana.<\/p>\n
58. Las EPS, en los t\u00e9rminos de la Ley 100 de 1993, fueron definidas como Empresas Promotoras de Salud, responsables de la afiliaci\u00f3n y prestaci\u00f3n del Plan Obligatorio de Salud a los afiliados, en este sentido organiza y garantiza la prestaci\u00f3n del servicio de salud, ya sea directamente o a trav\u00e9s de Instituciones Prestadoras que contrate para tal fin. Las EPS tienen la obligaci\u00f3n de aceptar a toda persona que desee afiliarse y cumpla con los requisitos exigidos y en esa medida debe implementar procedimientos que permitan el acceso efectivo a los servicios de salud de los afiliados y sus familias, as\u00ed como aquellos que controlen la atenci\u00f3n integral, eficiente, de calidad y oportuna de las IPS. En ese sentido, la sala encuentra acreditada la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva respecto de EPS.<\/p>\n
59. Por su parte, las IPS son Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud a los afiliados y beneficiarios del sistema y, seg\u00fan la Ley 100 de 1993, la prestaci\u00f3n de sus servicios se rige por los principios de calidad y eficiencia, con autonom\u00eda administrativa, t\u00e9cnica y financiera.<\/p>\n
60. Dentro del tr\u00e1mite de tutela, en primera y segunda instancia se vincularon (i) a la IPS 1, Instituci\u00f3n Prestadora del Servicio de Salud encargada de brindar servicios vinculados al Plan de Beneficios en Salud (PBS), a quien le fue asignada la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria por parte de la EPS. En ese sentido, la IPS tiene unas obligaciones de atenci\u00f3n respecto de los afiliados a su cargo por mandato de la EPS, en virtud del contrato de prestaci\u00f3n de servicios de salud celebrado con esta. Pese a lo anterior, la IPS manifest\u00f3 no haber prestado el servicio de enfermer\u00eda de manera ininterrumpida, por cuanto no hab\u00eda sido posible contratar profesionales de enfermer\u00eda en el \u00e1rea en que se ubica la agenciada. Sin embargo, es sobre dicho asunto directamente, sobre el que se interpone el amparo de tutela, por lo que para la Sala, a partir de las obligaciones que tiene la IPS 1 como prestadora de los servicios de salud a la agenciada, es procedente su vinculaci\u00f3n al presente tr\u00e1mite de tutela, encontr\u00e1ndose cumplida la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.<\/p>\n
61. (ii) El IND, el cual dej\u00f3 claro no tener relaci\u00f3n alguna con la paciente y no constarle ning\u00fan hecho referido en el escrito de tutela, aclarando que muy posiblemente se present\u00f3 un error a la hora de enviar la correspondiente notificaci\u00f3n, por cuanto tiene el mismo nombre que la IPS contratada por la EPS para la atenci\u00f3n de la agenciada. Por esta raz\u00f3n, ante la falta de relaci\u00f3n, obligaci\u00f3n legal y contractual, o hecho generador de alg\u00fan tipo de obligaci\u00f3n de dicha entidad en el presente caso, ser\u00e1 desvinculada por falta de legitimaci\u00f3n en la causa.<\/p>\n
62. (iii) La Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – ADRES, que es una \u00abentidad del Estado que gestiona y protege el adecuado uso de los dineros que soportan la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, as\u00ed como de los pagos, giros y transferencias que se debe realizar a los diferentes agentes que intervienen en el mismo sistema. Igualmente, administra la Base de Datos \u00danica de Afiliados \u2013BDUA- del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), que contiene informaci\u00f3n de los asegurados en los distintos reg\u00edmenes: contributivo, subsidiado, excepci\u00f3n, especiales y entidades prestadoras de planes voluntarios de salud\u00bb.<\/p>\n
64. Adicionalmente, teniendo en cuenta las pruebas obrantes dentro del expediente, en especial la certificaci\u00f3n de prestaci\u00f3n de servicios de IPS 2 a la accionante agenciada, para la Sala resulta necesario estudiar las demas entidades involucradas en la prestaci\u00f3n del servicio de salud sobre el cual se invoca protecci\u00f3n v\u00eda tutela. En ese sentido, teniendo en cuenta que para el momento de la pr\u00e1ctica de pruebas en sede de revisi\u00f3n, la nueva IPS a la cual le fue asignada la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria por parte de EPS, es IPS 2, la Sala tendr\u00e1 en cuenta las obligaciones que nacen para dicha instituci\u00f3n, en virtud del contrato suscrito con EPS y que exigen por su naturaleza, ser tenidas en cuenta a la hora de que el juez constitucional resuelva ordenar una protecci\u00f3n a los derechos presuntamente vulnerados.<\/p>\n
65. En consecuencia, al surgir la relaci\u00f3n de la EPS con IPS 2 despu\u00e9s de impulsada la acci\u00f3n constitucional y, por lo mismo, no existir en el escrito inaugural de tutela un reproche directo sobre el cumplimiento de sus obligaciones, no nace la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva respecto de dicha entidad, sin que ello restrinja a la Corte Constitucional para que haga las prevenciones del caso, con el objetivo de proteger de forma plena los derechos que eventualmente hayan sido vulnerados.<\/p>\n
Inmediatez<\/p>\n
66. Teniendo en cuenta los hechos y pretensiones de la acci\u00f3n de tutela interpuesta por Dayana el 11 de mayo de 2023, se pudo verificar que transcurrieron cerca de dos meses entre la respuesta de la EPS al derecho de petici\u00f3n de la accionante del 22 de marzo de 2023 y el momento de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de amparo, lapso que la Sala encuentra razonable para instaurar la acci\u00f3n. Por tanto, se acredita este presupuesto.<\/p>\n
Subsidiariedad<\/p>\n
67. De conformidad con los art\u00edculos 1.\u00ba y 2.\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela se ha establecido como medio id\u00f3neo para proteger los derechos fundamentales de las personas, siempre y cuando no proceda otro mecanismo a trav\u00e9s del cual se pueda hacer efectiva dicha protecci\u00f3n. En este caso se encuentra acreditado que la protecci\u00f3n invocada por la accionante es sobre los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social.<\/p>\n
68. Al respecto cabe anotar que esta corporaci\u00f3n ha afirmado que el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007 asigna a la Superintendencia Nacional de Salud funciones jurisdiccionales para conocer controversias relacionadas con la cobertura de servicios, tecnolog\u00edas o procedimientos de salud incluidos en el PBS. Sobre este tema se ha dicho que:<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho fundamental a la salud, esta Corte ha reconocido el importante rol que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, a trav\u00e9s de las funciones jurisdiccionales que le fueron conferidas por el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, para resolver las controversias suscitadas entre las entidades prestadoras de salud y sus usuarios. No obstante, mediante sentencia C-119 de 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional precis\u00f3 que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, a pesar de tener un car\u00e1cter principal y prevalente frente a la acci\u00f3n de tutela, no suponen su improcedencia como mecanismo transitorio frente a los riesgos de ocurrencia de un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando se advierta la ineficacia del mecanismo principal para salvaguardar adecuadamente el derecho fundamental cuya protecci\u00f3n se invoca<\/p>\n
69. \u00a0Pese a que la accionante solicita (i) la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda, (ii) el cambio de IPS y (iii) la exoneraci\u00f3n de cobro de copagos, asuntos que en principio deben ser ventilados ante la Superintendencia Nacional de Salud, en el presente caso, sin embargo, dicho recurso no resulta id\u00f3neo y eficaz, en tanto que la agenciada es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, quien se encuentra en situaci\u00f3n de urgencia y de vulnerabilidad debido a su condici\u00f3n de funcionalidad diversa, tanto f\u00edsica como cognitiva, que hace indispensable la intervenci\u00f3n del juez constitucional.<\/p>\n
70. En todo caso, a\u00fan en el evento en que tales dificultades se superen, dicho medio de defensa no desplaza por completo a la acci\u00f3n de tutela. En cada caso particular debe evaluarse: \u00aba) si la funci\u00f3n jurisdiccional es id\u00f3nea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisi\u00f3n en prestaci\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud y c) la posible afectaci\u00f3n de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protecci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
71. En el presente evento, dichos elementos concurren como se denota a continuaci\u00f3n: (i) frente a la eficacia e idoneidad de la funci\u00f3n jurisdiccional, se evidencia que se trata de un caso en el que se presentan a su vez dos situaciones acreditadas: la primera, que la persona presuntamente afectada se encuentra en situaci\u00f3n de vulnerabilidad y es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional y la segunda, que los hechos que narra la accionante configuran una situaci\u00f3n de urgencia, que hace indispensable la intervenci\u00f3n del juez constitucional. En este \u00faltimo aspecto se ha evidenciado que el medio jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud no ha sido posible activarlo, pese a las solicitudes que la accionante ha presentado y tal como ya lo ha advertido esta corporaci\u00f3n, resulta carente de eficacia e idoneidad, lo que evidencia la existencia de deficiencias normativas, estructurales y operativas del medio ordinario.<\/p>\n
72. Cabe resaltar que, pese a que el magistrado sustanciador mediante decreto de pruebas solicit\u00f3 a la aludida Superintendencia informaci\u00f3n sobre las peticiones y quejas presentadas por la accionante contra la EPS, a la fecha de la presente providencia, dicha entidad no dio respuesta alguna sobre el particular, lo que denota la desidia, inoperancia e ineficacia del mecanismo ordinario.<\/p>\n
73. (ii) En cuanto a la naturaleza del asunto, se pone de presente que el motivo por el que se acude en amparo a la administraci\u00f3n de justicia radica en la falta de garant\u00eda del derecho a la salud de la agenciada, a quien se le ha entregado el servicio de enfermer\u00eda con irregularidades, de forma interrumpida y no continua, no como lo solicit\u00f3 el m\u00e9dico tratante. De otro lado, tampoco se ha accedido por parte de la EPS a la exoneraci\u00f3n de copagos.<\/p>\n
74. En s\u00edntesis, la Sala encuentra que la acci\u00f3n de tutela presentada por Dayana satisface los requisitos generales de procedibilidad. Por ende, pasar\u00e1 a analizarla de fondo.<\/p>\n
Problema jur\u00eddico<\/p>\n
76. La actora considera que dicha vulneraci\u00f3n se origina en la falta de capacidad para la prestaci\u00f3n de los servicios por parte de la IPS 1, a la que se encuentra asignada por mandato de la EPS accionada, raz\u00f3n en la que funda su solicitud de cambio de IPS; as\u00ed mismo, formula solicitud de exoneraci\u00f3n frente al cobro de copagos, dado el diagn\u00f3stico m\u00e9dico de la agenciada del que hacen parte enfermedades excluidas de dicho cobro por el ordenamiento jur\u00eddico vigente, as\u00ed como teniendo en cuenta su falta de capacidad econ\u00f3mica y la de su n\u00facleo familiar para asumirlos.<\/p>\n
77. En el mismo sentido, considera la actora como continuo el incumplimiento en la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliara por parte de la EPS accionada y de otros servicios ordenados por el m\u00e9dico tratante, como las prestaciones relacionadas con la negaci\u00f3n de las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia y la realizaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, raz\u00f3n por la cual solicita que se ordene a la EPS que d\u00e9 cumplimiento al tratamiento integral, teniendo en cuenta que se trata de la atenci\u00f3n de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
78. Adicionalmente, con la prueba recaudada se ha podido evidenciar otros aspectos f\u00e1cticos relacionados con quien debe prestar el servicio de enfermer\u00eda domiciliar\u00eda y el rol de cuidadora de Dayana, que ameritan un pronunciamiento por parte de esta Sala. Esta Corporaci\u00f3n ya se ha referido, en decisiones anteriores, a la aplicaci\u00f3n del principio iura novit curia, indicando que:<\/p>\n
[C]orresponde al juez la aplicaci\u00f3n del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinaci\u00f3n correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos seg\u00fan el derecho vigente, calificando aut\u00f3nomamente la realidad del hecho y subsumi\u00e9ndolo en las normas jur\u00eddicas que lo rigen. En la medida que la tutela es un recurso judicial informal que puede ser interpuesto por personas que desconocen el derecho, es deber del juez de tutela, en principio, analizar el caso m\u00e1s all\u00e1 de lo alegado por el accionante. Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en consideraci\u00f3n que \u201cla jurisprudencia constitucional ha sido sensible en la aplicaci\u00f3n de este principio a las condiciones materiales del caso. As\u00ed, por ejemplo, se asume y demanda del juez una actitud m\u00e1s oficiosa y activa en aquellos casos en los que la tutela la invoca un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional o una persona que, por sus particulares circunstancias, ve limitado sus derechos de defensa<\/p>\n
79. En desarrollo del principio mencionado, el juez de tutela puede fallar ultra y extra petita. \u00a0En virtud de lo anterior, en la presente actuaci\u00f3n la Sala encuentra que, si bien la actora expuso ante los jueces constitucionales el caso de su hija, el an\u00e1lisis particular de este da cuenta de la necesidad de ir m\u00e1s all\u00e1 de lo solicitado por la actora, en aras de garantizar de manera efectiva la especial protecci\u00f3n constitucional a la accionante y a la agenciada, ya que se trata de la exposici\u00f3n permanente de la vida y salud de la agenciada, cuyas funcionalidades y capacidades diversas imponen un involucramiento absoluto, \u00a0en cuanto a su intimidad y corporeidad con el profesional de la salud que preste el servicio de enfermer\u00eda domiciliaria.<\/p>\n
80. En esa medida, la decisi\u00f3n en sede de revisi\u00f3n en el presente proceso, contendr\u00e1 de manera espec\u00edfica, un an\u00e1lisis sobre la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y las condiciones de quien debe prestarlo, as\u00ed como sobre la situaci\u00f3n de la mujer en diferentes dimensiones y roles, que implican una reflexi\u00f3n sobre el reconocimiento de los derechos y afecciones en la vida de las cuidadoras no remuneradas de personas con capacidades y funcionalidades diversas.<\/p>\n
81. Para la Sala, estos dos aspectos son eje central de la discusi\u00f3n sobre la forma en que se vulneran los derechos fundamentales que plantea la accionante, y a su vez, exigen un pronunciamiento del juez constitucional de conocimiento, a fin de identificar las acciones necesarias e id\u00f3neas para hacer cesar la violaci\u00f3n y contrario a ello, constituir garant\u00edas plenas para la poblaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n.<\/p>\n
82. En consecuencia, los problemas jur\u00eddicos que deber resolver la Sala de Revisi\u00f3n son los siguientes:<\/p>\n
\u00bfEPS ha garantizado a la accionante agenciada, a trav\u00e9s de la IPS asignada a la paciente, la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliar\u00eda, durante 12 horas diarias, 7 d\u00edas a la semana, y dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos, como los relacionados con las terapias ocupacionales, la autorizaci\u00f3n del servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia y la orden y programaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, de acuerdo con la prescripci\u00f3n m\u00e9dica del galeno tratante?, o contrario a ello, \u00bfexiste falta de garant\u00eda en dichas prestaciones, ocasionando la vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de la accionante agenciada?<\/p>\n
\u00bfLa EPS vulner\u00f3 el derecho a la salud de la agenciada al no exonerarla del cobro de copagos para su acceso a los servicios e insumos de salud ordenados por el m\u00e9dico tratante y, de ser as\u00ed, es procedente ordenar a la EPS dicha exoneraci\u00f3n?<\/p>\n
83. Con el fin de responder estas preguntas, la Sala de Revisi\u00f3n desarrollar\u00e1 los siguientes temas (i) las personas con capacidades y funcionalidades diversas como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, (ii) el derecho a la salud de las personas con capacidades y funcionalidades diversas, (iii) los servicios m\u00e9dicos de enfermer\u00eda domiciliaria para personas con capacidades y funcionalidades diversas, (iv) las diferencias entre el servicio de enfermer\u00eda y los cuidadores, (v) el marco legal y reglamentario de los copagos en el sistema de seguridad social en salud y la exoneraci\u00f3n de estos para personas en situaci\u00f3n de discapacidad f\u00edsica o cognitiva, (vi) el derecho al tratamiento integral y, finalmente, (vii) se resolver\u00e1 el caso concreto.<\/p>\n
Las personas con capacidades y funcionalidades diversas como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
84. La Carta Pol\u00edtica de 1991, en su art\u00edculo 13, defini\u00f3 como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional a todas las personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, y de manera expresa el mismo art\u00edculo se\u00f1ala que los abusos y maltratos que contra dichas personas se cometan ser\u00e1n objeto de sanci\u00f3n por parte del Estado.<\/p>\n
85. Partiendo del reconocimiento de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad como sujetos de especial protecci\u00f3n del Estado, se incluye en el art\u00edculo 47 de la Constituci\u00f3n, la pol\u00edtica de discapacidad, se\u00f1alando que esta deber\u00e1 adelantarse desde la previsi\u00f3n, rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social.<\/p>\n
86. En el mismo sentido, los art\u00edculos 54 y 68 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establecen la inclusi\u00f3n laboral y al sistema educativo de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad. Por \u00faltimo y sin que sea menos importante, el Estado colombiano a trav\u00e9s del art\u00edculo 93, introduce dentro del ordenamiento jur\u00eddico la Convenci\u00f3n sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, la cual fue aprobada por el Congreso de la Rep\u00fablica a trav\u00e9s de la Ley 1346 de 2009.<\/p>\n
87. En ese orden de ideas, pese a que cada vez se aboga por ampliar y mejorar el marco constitucional y legal vigente que protege a personas en condiciones de mayor vulnerabilidad o debilidad manifiesta y que para el Estado Colombiano es un reto seguir avanzando en garantizar de manera efectiva y eficiente, medidas, instrumentos, procesos y espacios para el acceso a derechos, servicios y oportunidades, en condiciones de igualdad, lo cierto es que la normatividad vigente s\u00ed tiene par\u00e1metros constitucionales a partir de los cuales es imperativo desarrollar esa especial protecci\u00f3n a las personas con capacidades y funcionalidades diversas.<\/p>\n
88. En este sentido, la Ley 1346 de 2009 tiene como prop\u00f3sito \u00abproteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias f\u00edsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u00bb.<\/p>\n
90. Aunado a lo anterior, es importante resaltar el principio de rehabilitaci\u00f3n funcional reconocido en la Ley 1346 de 2009, el cual es entendido como un \u00ab[p]roceso de acciones m\u00e9dicas y terap\u00e9uticas, encaminadas a lograr que las personas con discapacidad est\u00e9n en condiciones de alcanzar y mantener un estado funcional \u00f3ptimo desde el punto de vista f\u00edsico, sensorial, intelectual, ps\u00edquico o social, de manera que les posibilite modificar su propia vida y ser m\u00e1s independientes\u00bb.<\/p>\n
91. La misma normativa estableci\u00f3 en su art\u00edculo 9.\u00ba, que \u00ab[t]odas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a los procesos de habilitaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n integral respetando sus necesidades y posibilidades espec\u00edficas con el objetivo de lograr y mantener la m\u00e1xima autonom\u00eda e independencia, en su capacidad f\u00edsica, mental y vocacional, as\u00ed como la inclusi\u00f3n y participaci\u00f3n plena en todos los aspectos de la vida\u00bb y en el numeral 9.\u00ba, dispuso que \u00ab[e]l Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social o quien haga sus veces, garantizar\u00e1 la rehabilitaci\u00f3n funcional de las personas con discapacidad cuando se haya establecido el procedimiento requerido, sin el pago de cuotas moderadoras o copagos, en concordancia con los art\u00edculos 65 y 66 de la Ley 1438 de 2011\u00bb.<\/p>\n
92. Ahora bien, la Corte tambi\u00e9n ha se\u00f1alado qui\u00e9nes se consideran sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, al se\u00f1alar que:<\/p>\n
La cl\u00e1usula general de igualdad contenida en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica impone una obligaci\u00f3n en cabeza del Estado colombiano de proteger de manera privilegiada a aquellas personas que por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, f\u00edsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta [\u2026] la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos hist\u00f3ricamente. A juicio de la Corte, dada su situaci\u00f3n de debilidad manifiesta e indefensi\u00f3n, en el marco del estado social de derecho surge la necesidad de adoptar acciones afirmativas que permitan corregir los efectos nocivos de la desigualdad, avanzar de forma consistente hacia su erradicaci\u00f3n total y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. En este orden, en reiterada jurisprudencia, la Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de garantizar de manera efectiva y prevalente el ejercicio de los derechos a quienes son sujetos de la protecci\u00f3n especial<\/p>\n
93. Ahora bien, en sede de revisi\u00f3n, la Corte Constitucional ha venido reiterando su jurisprudencia y con ello la posici\u00f3n garantista del Estado frente a las personas con discapacidad como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, al se\u00f1alar que \u00abel Estado tiene la obligaci\u00f3n de brindar una protecci\u00f3n cualificada a este grupo poblacional, en ese sentido debe \u201c(i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los dem\u00e1s miembros de la sociedad, (ii) adelantar las pol\u00edticas pertinentes para lograr su rehabilitaci\u00f3n e integraci\u00f3n social de acuerdo a sus condiciones y (iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicaci\u00f3n de la diferenciaci\u00f3n positiva contribuye a perpetuar la marginaci\u00f3n o la discriminaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
94. As\u00ed las cosas, a la luz del ordenamiento jur\u00eddico, como de los precedentes jurisprudenciales en comento y de las estrategias de pol\u00edtica p\u00fablica para la inclusi\u00f3n y no discriminaci\u00f3n, se evidencia que el caso sometido a estudio en sede de tutela, trata la solicitud de amparo de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional, raz\u00f3n por la que el llamado al Estado para su atenci\u00f3n debe ser el m\u00e1s garantista posible, dentro de los par\u00e1metros constitucionales, legales y reglamentarios, que se desarrollan en detalle m\u00e1s adelante.<\/p>\n
El derecho a la salud de las personas con capacidades y funcionalidades diversas. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
95. El derecho a la salud, como lo ha sostenido esta corporaci\u00f3n, es de car\u00e1cter fundamental y de \u00e9l gozan las personas con capacidades y funcionalidades diversas y guarda relaci\u00f3n directa con el derecho a la vida y a la dignidad humana, protege diferentes \u00e1mbitos y, por ello, su alcance y plena protecci\u00f3n es de tipo complejo, trascendiendo m\u00e1s all\u00e1 del estado de bienestar f\u00edsico o funcional, pues compromete el estado ps\u00edquico, emocional y social de la persona.<\/p>\n
96. El derecho a la salud implica diferentes prestaciones a cargo del Estado, entre ellas las de tipo econ\u00f3mico y de pol\u00edtica p\u00fablica, que deben estructurarse a partir del Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro del cual el Estado debe promover, dirigir y garantizar su prestaci\u00f3n, a partir de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, integrando la salud como derecho y como servicio p\u00fablico.<\/p>\n
97. Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado, se\u00f1alando que \u00ab[l]os art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establecen la seguridad social como un servicio p\u00fablico esencial a cargo del Estado, cuyo fin es garantizar a todas las personas el acceso a la misma bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad\u00bb y precis\u00f3 que:<\/p>\n
[L]a salud abarca una amplia gama de factores socioecon\u00f3micos que determinan las condiciones mediante las cuales las personas pueden llevar una vida sana, teniendo como punto de partida la inclusi\u00f3n impl\u00edcita de todos los servicios y tecnolog\u00edas, debiendo establecerse expresamente las exclusiones a la cobertura del plan de beneficios en salud [\u2026] el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, ejerciendo una adecuada inspecci\u00f3n, vigilancia y control a las EPS, de lo contrario se hace nugatoria la realizaci\u00f3n de este<\/p>\n
99. Ahora bien, el derecho a la salud, en lo que hace a las personas con capacidades y funcionalidades diversas, se encuentra regulado adem\u00e1s en la Ley 1346 de 2009, que en sus art\u00edculos 25 y 26 reconoci\u00f3 el derecho a la salud de las personas con discapacidad, como a los derechos a la habilitaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n y a su vez estableci\u00f3 reglas para garantizarlos.<\/p>\n
100. En el mismo sentido, la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en su art\u00edculo 10 estableci\u00f3:<\/p>\n
Derecho a la salud. todas las personas con discapacidad tienen derecho a la salud, en concordancia con el art\u00edculo 25 de la ley 1346 de 2009 para esto se adoptar\u00e1n las siguientes medidas:<\/p>\n
El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, o quien haga sus veces, deber\u00e1:<\/p>\n
a) Asegurar que el Sistema General de Salud en sus planes obligatorios, Plan Decenal de Salud, Planes Territoriales en Salud, y en el Plan de Salud P\u00fablica de Intervenciones Colectivas, garantice la calidad y prestaci\u00f3n oportuna de todos los servicios de salud, as\u00ed como el suministro de todos los servicios y ayudas t\u00e9cnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la habilitaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n integral en salud de las personas con discapacidad con un enfoque diferencial, y desarrollo de sus actividades b\u00e1sicas cotidianas [\u2026]<\/p>\n
2. Las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud deber\u00e1n:<\/p>\n
b) Garantizar la accesibilidad e inclusi\u00f3n de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios;<\/p>\n
c) Deber\u00e1n establecer programas de capacitaci\u00f3n a sus profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusi\u00f3n de las personas con discapacidad;<\/p>\n
d) Garantizar los servicios de salud en los lugares m\u00e1s cercanos posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso en las zonas rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las personas con discapacidad y de su acompa\u00f1ante;<\/p>\n
e) Establecer programas de atenci\u00f3n domiciliaria para la atenci\u00f3n integral en salud de las personas con discapacidad;<\/p>\n
f) Eliminar cualquier medida, acci\u00f3n o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas con discapacidad [\u2026]<\/p>\n
La Superintendencia Nacional de Salud, las direcciones territoriales de Salud y los entes de control, deber\u00e1n estipular indicadores de producci\u00f3n, calidad, gesti\u00f3n e impacto que permite medir, hacer seguimiento a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, a los programas de salud p\u00fablica y a los planes de beneficios, que se presten y ofrezcan para las personas con discapacidad e incorporar en el Programa de Auditor\u00edas para el Mejoramiento de la Calidad (Pamec), los indicadores de discapacidad y de esta forma asegurar la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las entidades responsables, y sancionar cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n que impida o dificulte el acceso de las personas con discapacidad.<\/p>\n
La Superintendencia Nacional de Salud, las Secretar\u00edas de Salud y los entes de control, deber\u00e1n asegurar la calidad en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud por parte de las entidades responsables, y sancionar cualquier acci\u00f3n u omisi\u00f3n que impida o dificulte el acceso de las personas con discapacidad.<\/p>\n
101. Por su parte, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 en la Sentencia T-339 de 2019, que:<\/p>\n
Frente a la protecci\u00f3n del derecho a la salud de personas que se encuentran en situaci\u00f3n de discapacidad, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, sociales y culturales \u2013CDESC- establece que \u201cla creaci\u00f3n de condiciones que aseguren a todos asistencia m\u00e9dica y servicios m\u00e9dicos en caso de enfermedad (apartado del p\u00e1rrafo 2 del art\u00edculo 12), tanto f\u00edsica como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud b\u00e1sicos preventivos, curativos y de rehabilitaci\u00f3n, as\u00ed como a la educaci\u00f3n en materia de salud; programas de reconocimientos peri\u00f3dicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atenci\u00f3n apropiados de la salud mental (negrilla fuera del texto original)<\/p>\n
La garant\u00eda constitucional del derecho a la salud de la poblaci\u00f3n con discapacidad debe ser desarrollada en conjunci\u00f3n con el principio de integralidad. Al respecto, en sentencia T-121 de 2015 se afirm\u00f3: \u201cEl derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo\u201d.<\/p>\n
En materia de seguridad social, debe entenderse de acuerdo al art\u00edculo 2.\u00b0, literal d) de la Ley 100 de 1993 como \u201cla cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econ\u00f3mica y en general las condiciones de vida de toda la poblaci\u00f3n. Para este efecto cada quien contribuir\u00e1 seg\u00fan su capacidad y recibir\u00e1 lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley.<\/p>\n
Lo anterior fue reiterado mediante la Ley 1751 del 2015, cuyo art\u00edculo 8.\u00ba establece que, \u201clos servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condici\u00f3n de salud, del sistema de provisi\u00f3n, cubrimiento o financiaci\u00f3n definido por el legislador\u201d. \u00a0Adem\u00e1s, hace claridad que el usuario no puede ver disminuida su salud por la fragmentaci\u00f3n de la responsabilidad en la prestaci\u00f3n de un servicio espec\u00edfico. As\u00ed mismo, establece que los servicios deben tener un alcance que comprenda todos los elementos esenciales para lograr su objetivo m\u00e9dico en relaci\u00f3n de las necesidades espec\u00edficas de conformidad al estado de salud diagnosticado<\/p>\n
102. Bajo esa l\u00ednea argumentativa, concretamente a partir del principio de integralidad, el Estado como garante del derecho, debe propender porque las personas con capacidades y funcionalidades diversas, al igual que las dem\u00e1s, puedan acceder a las medidas y servicios que requiera para poder lograr el nivel m\u00e1s alto de salud en su individualidad, lo que a su vez exige que haya una adecuada valoraci\u00f3n de la rehabilitaci\u00f3n o paliaci\u00f3n requerida en cada caso, a fin de \u00ablograr la m\u00e1xima independencia, capacidad f\u00edsica, social, mental y la inclusi\u00f3n y participaci\u00f3n plena en todas las \u00e1reas de la vida\u00bb.<\/p>\n
103. En cuanto a la rehabilitaci\u00f3n funcional, como parte integrante del derecho a la salud de las personas con capacidades y funcionalidades diversas, la Organizaci\u00f3n Panamericana de Salud ha sostenido que \u00abes un conjunto de intervenciones dise\u00f1adas para optimizar el funcionamiento y reducir la discapacidad en individuos con condiciones de salud en interacci\u00f3n con su entorno. La condici\u00f3n de salud se refiere a una enfermedad (aguda o cr\u00f3nica), trastorno, lesi\u00f3n o trauma. Una condici\u00f3n de salud tambi\u00e9n puede incluir otras circunstancias tales como embarazo, envejecimiento, estr\u00e9s, anomal\u00eda cong\u00e9nita o predisposici\u00f3n gen\u00e9tica. La rehabilitaci\u00f3n es uno de los servicios esenciales definidos en la cobertura sanitaria universal\u00bb.<\/p>\n
104. De esta manera, la rehabilitaci\u00f3n funcional tuvo su primer antecedente en 2012, cuando el Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n evidenci\u00f3 la necesidad de garantizar que toda la poblaci\u00f3n con discapacidad en Colombia tuviera servicios de salud y rehabilitaci\u00f3n de calidad, para que las barreras de acceso a la educaci\u00f3n y el trabajo, entre otros, disminuyeran. Luego, para el Estado es necesario que la pol\u00edtica p\u00fablica de discapacidad encuentre eco en las instituciones tanto promotoras como prestadoras del servicio de salud, bajo el entendido del derecho a la rehabilitaci\u00f3n funcional de las personas con capacidades y funcionalidades diversas, como eje en la prestaci\u00f3n de servicios de salud, en la medida en que permita optimizar su funcionamiento y reducir la situaci\u00f3n de discapacidad, mejorando su estado de salud, tanto a nivel individual como con su entorno.<\/p>\n
Los servicios m\u00e9dicos de enfermer\u00eda domiciliaria para personas con capacidades y funcionalidades diversas<\/p>\n
106. As\u00ed, la realidad que expone la atenci\u00f3n y cuidado a personas en su casa y que requieren el cuidado de otros para su subsistencia es compleja y requiere de un modelo de atenci\u00f3n en salud que satisfaga sus necesidades, lo que constituye un reto que atraviesa diferentes dimensiones: la social, la econ\u00f3mica y la de pol\u00edtica p\u00fablica y, por lo mismo, es de car\u00e1cter multisectorial.<\/p>\n
107. Al respecto, se ha sostenido por esta corporaci\u00f3n que \u00ab[l]a prestaci\u00f3n de servicios de salud con car\u00e1cter domiciliario se encuentra intr\u00ednsecamente ligada al deber de garantizar el derecho fundamental a la salud a todas aquellas personas que, por sus enfermedades o sus condiciones especiales de salud, se encuentren en una situaci\u00f3n que hace imposible o se les dificulta el acceso a los servicios de salud que requieren. La protecci\u00f3n constitucional de estas personas, en ciertas circunstancias, y siempre y cuando se cumplan con todos los dem\u00e1s presupuestos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos, implica entonces el deber de las EPS de viabilizar la prestaci\u00f3n domiciliaria de servicios m\u00e9dicos\u00bb.<\/p>\n
108. Los servicios de atenci\u00f3n en salud domiciliaria se pueden prestar, entre otros casos, a (i) los pacientes con procesos de continuidad para tratamientos hospitalarios de extensi\u00f3n en el domicilio; (ii) a los pacientes en proceso de recuperaci\u00f3n en casa; (iii) a los pacientes con discapacidad f\u00edsica o limitaci\u00f3n funcional; (iv) a los pacientes cr\u00f3nicos y\/o en cuidado paliativo; y (v) a los usuarios que requieren asistencia m\u00e9dica, de enfermer\u00eda y\/o terap\u00e9utica. Estas necesidades, pueden comprenderse desde la particularidad de cada paciente y su patolog\u00eda, teniendo en cuenta las caracter\u00edsticas del Sistema General de Seguridad Social de Salud en Colombia \u2013SGSS\u2013, con el portafolio de servicios domiciliarios ofertados por cada una de las Empresas Promotoras de Servicios de Salud \u2013EPS\u2013 e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud \u2013IPS\u2013 que lo conforman, frente a la demanda de servicios de salud.<\/p>\n
109. Uno de los servicios de salud que se puede prestar domiciliariamente es el de enfermer\u00eda, sobre el cual, esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
i) constituye un apoyo en la realizaci\u00f3n de procedimientos calificados en salud, ii) es una modalidad de atenci\u00f3n domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) est\u00e1 incluido en el PBS en el \u00e1mbito de la salud, cuando sea ordenado por el m\u00e9dico tratante y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad cr\u00f3nica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el art\u00edculo 66 de la Resoluci\u00f3n 3512 de 2019<\/p>\n
110. En consecuencia, la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda en el domicilio de la persona afiliada constituye una garant\u00eda para que las personas con capacidades y funcionalidades diversas puedan acceder a una mejor calidad de vida, por lo que dicho servicio no puede ser discontinuo o reemplazado por otro, de tal manera que su falta configura un riesgo o una afectaci\u00f3n a la vida y a la salud en condiciones dignas del afiliado.<\/p>\n
111. Ahora bien, teniendo en cuenta que la atenci\u00f3n intramural como la que se presta en la enfermer\u00eda domiciliaria es especial y multidimensional, y que abarca lo m\u00e1s \u00edntimo de la persona, al prestarse en el lugar donde habita, en el seno de su n\u00facleo familiar y trat\u00e1ndose de personas de especial protecci\u00f3n constitucional, cuando el servicio de enfermer\u00eda implique una injerencia en el derecho a la intimidad, marcado por las condiciones f\u00edsicas y mentales de la persona que lo recibe por orden m\u00e9dica, as\u00ed como por el nivel de interacci\u00f3n f\u00edsica en la corporeidad de la paciente, las acciones u operaciones que se deben desplegar que implican fuerza, contacto de piel, limpieza y cuidado de sus \u00f3rganos, el sistema de salud debe propender por garantizar el m\u00e1ximo de respeto por la dignidad de la persona que recibe el servicio y asegurar con independencia del sexo del profesional que lo preste, que se encuentre capacitado para atender las necesidades de la paciente, con respeto frente a las manifestaciones que esta o sus apoyos realicen en relaci\u00f3n con su intimidad.<\/p>\n
Las diferencias entre el servicio de enfermer\u00eda y los cuidadores. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
112. En el presente caso, conforme a la prueba practicada, la Sala observa que ante la prestaci\u00f3n intermitente del servicio de enfermer\u00eda por las IPS destinadas para tal fin, Dayana ha tenido que asumir el rol de cuidadora de su hija, tratando de suplir el servicio de enfermer\u00eda.<\/p>\n
113. Al respecto, es importante reiterar las diferencias que existen entre el servicio de enfermer\u00eda y el de cuidador, punto sobre el cual la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
El servicio de auxiliar de enfermer\u00eda como modalidad de la atenci\u00f3n domiciliaria, seg\u00fan lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud. Es diferente al servicio de cuidador que se dirige a la atenci\u00f3n de necesidades b\u00e1sicas y no exige una capacitaci\u00f3n especial. Es importante explicar las caracter\u00edsticas de ambos servicios a la luz de la legislaci\u00f3n y la jurisprudencia para comprender cuando cada uno es procedente<\/p>\n
115. El cuidador o cuidadora ha sido definido en los t\u00e9rminos de la Corte como \u00ab\u201cla persona profesional o no, que apoya a realizar las tareas b\u00e1sicas de la vida cotidiana de una persona con discapacidad quien, sin la asistencia de la primera, no podr\u00eda realizarlas\u201d y se precisa que \u201cel servicio de cuidado o asistencia personal estar\u00e1 siempre supeditado a la autonom\u00eda, voluntad y preferencias de la persona con discapacidad a quien se presta la asistencia\u201d. Se define tambi\u00e9n el cuidado como \u201cla atenci\u00f3n prestada por familiares u otra persona a personas con discapacidad de manera permanente con enfoque en derechos humanos de conformidad con lo establecido en la Convenci\u00f3n de los Derechos de las Personas con Discapacidad. El cuidado o asistencia personal podr\u00e1 ser remunerado\u00bb.<\/p>\n
116. Reconocer desde una perspectiva garantista, incluyente y con enfoque de g\u00e9nero, el valor social, cultural y econ\u00f3mico de los cuidadores no remunerados, frente a personas de especial protecci\u00f3n constitucional, implica analizar las distintas dimensiones y cargas que deben asumir quienes cuidan, en pro de la salud, el bienestar, el respeto a la dignidad humana y la inclusi\u00f3n social de otros en situaci\u00f3n de vulnerabilidad.<\/p>\n
117. En ese sentido, vale la pena recordar lo se\u00f1alado por esta corporaci\u00f3n, en cuanto a la labor de cuidado y el registro de cuidadores, al se\u00f1alar que:<\/p>\n
[E]l cuidado no remunerado, a pesar de significar una contribuci\u00f3n muy importante a las econom\u00edas de los pa\u00edses, as\u00ed como al bienestar de los individuos y la sociedad, sigue siendo mayoritariamente invisible, esto es, no reconocido. Tambi\u00e9n es principalmente realizado por las mujeres (encargadas del 76.2% de este tipo de cuidado, dedic\u00e1ndole as\u00ed 3.2 veces m\u00e1s tiempo que los hombres), y cuando es realizado en exceso, es extenuante y puede conducir a estrategias de cuidado insanas, tanto para la persona cuidada como para quien cuida. Incluso, es importante destacar que la decisi\u00f3n de optar por remunerar el trabajo de cuidado no reconocido de las mujeres, no transforma por s\u00ed sola la divisi\u00f3n sexual del trabajo no remunerado. En todas las regiones del mundo, cuando se consideran en conjunto el trabajo con \u00e1nimo de lucro y el no remunerado de cuidado, la jornada promedio de las mujeres es mucho m\u00e1s larga que la de los hombres, y esto hace que las mujeres sean sistem\u00e1ticamente m\u00e1s pobres de tiempo que los hombres.<\/p>\n
125. El cuidado no remunerado es un factor clave tambi\u00e9n al determinar si las mujeres acceden al empleo y permanecen en \u00e9l, adem\u00e1s de la calidad de trabajos que desempe\u00f1an y las dificultades que experimentan para poder contar con una pensi\u00f3n en la vejez. De hecho, la raz\u00f3n principal por la que las mujeres en edad de trabajar est\u00e1n fuera de la fuerza de trabajo es, precisamente, el trabajo de cuidados no remunerado. Esto es particularmente cierto para las madres de ni\u00f1os entre 0 y 5 a\u00f1os que se enfrentan, no solo a una menor tasa de empleabilidad, sino tambi\u00e9n a trabajos de menor calidad y remuneraci\u00f3n que las mujeres que no son madres y que los padres. Aunque la prestaci\u00f3n del servicio de cuidado no remunerado surge a partir del afecto y una preocupaci\u00f3n por la salud, la vida y la dignidad humana de un ser querido; cuando se realiza de manera desproporcionada, sin apoyo y conlleva tareas penosas, se obstaculizan las oportunidades laborales, profesionales, educativas y econ\u00f3micas, adem\u00e1s del bienestar de los cuidadores no remunerados<\/p>\n
118. En consecuencia, valorar las labores de los cuidadores de personas con capacidades y funcionalidades diversas, en especial de mujeres cuidadoras, es un cambio hacia donde debe avanzar la sociedad y el Estado, para que haya reconocimiento a partir de \u00abel respeto a la dignidad humana, la no discriminaci\u00f3n, la participaci\u00f3n e inclusi\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, igualdad de oportunidades, autonom\u00eda y accesibilidad\u00bb.<\/p>\n
119. Pero la situaci\u00f3n mencionada llega a ser m\u00e1s sensible cuando la obligaci\u00f3n a cargo de las EPS e IPS en cuanto prestar el servicio de salud de enfermer\u00eda domiciliaria no se cumple, pues ello obliga a quien es familiar o relacionado con el paciente a tener que prestar un servicio para el cual no est\u00e1 capacitado, lo que le impide, a su vez, una inclusi\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de oportunidades. En esta situaci\u00f3n se afectan los derechos tanto de la persona cuidada como del cuidador, lo que puede implicar adem\u00e1s contribuir a la invisibilizaci\u00f3n de la mujer, ampliando las desigualdades entre ellas y los hombres.<\/p>\n
El marco legal y reglamentario de los copagos en el sistema de seguridad social en salud y la exoneraci\u00f3n de estos para personas en situaci\u00f3n de discapacidad f\u00edsica o cognitiva<\/p>\n
120. A partir de la Ley 100 de 1993, los pagos compartidos o copagos se definen como un aporte en dinero que corresponde a una parte (porcentaje) del valor del servicio demandado, con la finalidad de contribuir a financiar el sistema y que est\u00e1n a cargo de los afiliados beneficiarios en el r\u00e9gimen contributivo y de los afiliados del r\u00e9gimen subsidiado. Estos se diferencian de las cuotas moderadoras en salud que \u00abson un aporte en dinero que corresponden al valor que deben cancelar los afiliados cotizantes y sus beneficiarios del R\u00e9gimen Contributivo por la utilizaci\u00f3n de los servicios de salud, con el objetivo de racionalizar y estimular el buen uso de estos\u00bb. Mientras los primeros tienen como finalidad el financiamiento del sistema, las segundas tienen por objeto regular la utilizaci\u00f3n del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripci\u00f3n en los programas de atenci\u00f3n integral desarrollados por las EPS.<\/p>\n
121. A continuaci\u00f3n, la Sala pasa a analizar el compendio normativo respecto al sistema de copagos, teniendo especialmente en cuenta como fundamentos normativos, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Decreto 1652 de 2022, cuyos valores actualizados se encuentran en las leyes de los Planes Nacionales de Desarrollo, Ley 1955 de 2019, art\u00edculo 49, y la Ley 2294 de 2023, art\u00edculo 313, par\u00e1grafo 3.\u00ba.<\/p>\n
122. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidi\u00f3 el Acuerdo 260 de 2004 y, en su art\u00edculo 5.\u00b0, estableci\u00f3 que el cobro de los copagos y cuotas moderadoras debe consultar el principio de equidad, es decir, que este sistema no puede tornarse en una barrera para el acceso a los servicios de salud, ni ser usado para discriminar a ciertos grupos poblacionales.<\/p>\n
123. Por su parte, en el art\u00edculo 9.\u00ba del mismo acuerdo establece que los pagos compartidos o copagos y cuotas moderadoras se aplicar\u00e1n teniendo en cuenta el ingreso base de cotizaci\u00f3n del afiliado cotizante, reportado al momento de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud y conforme a la progresividad en el nivel socioecon\u00f3mico, es decir que a mayor nivel de ingresos del afiliado ser\u00e1 mayor el cobro de copago y cuota moderadora y viceversa.<\/p>\n
124. Conforme al art\u00edculo 187 de la Ley 100 de 1993, se tiene que el cobro de copagos no puede convertirse en una barrera para el acceso a la salud.<\/p>\n
125. Siguiendo con lo establecido por la norma contenida en el Decreto 260 de 2004, el art\u00edculo 7.\u00ba, establece que:<\/p>\n
Deber\u00e1n aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepci\u00f3n de:<\/p>\n
<\/p>\n
1. Servicios de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n.<\/p>\n
2. Programas de control en atenci\u00f3n materno infantil.<\/p>\n
3. Programas de control en atenci\u00f3n de las enfermedades transmisibles.<\/p>\n
4. Enfermedades catastr\u00f3ficas o de alto costo.<\/p>\n
5. La atenci\u00f3n inicial de urgencias.<\/p>\n
6. Los servicios enunciados en el art\u00edculo precedente<\/p>\n
126. A su vez, el anterior listado de excepciones tiene desarrollo normativo, en cuanto interesa al presente caso, en las resoluciones 3974 de 2009, 5521 de 2013 y 6468 de 2016 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, esta \u00faltima \u00ab[p]or la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC)\u00bb, y en el Decreto 1652 del 2022, expedido por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, que dispuso:<\/p>\n
1. En el R\u00e9gimen Contributivo y R\u00e9gimen Subsidiado, se except\u00faa [\u2026]<\/p>\n
1.9. Las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, en relaci\u00f3n con su rehabilitaci\u00f3n funcional cuando se haya establecido el procedimiento requerido, estar\u00e1n exceptuadas del cobro de cuotas moderadoras y copagos, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 9, numeral 9 de la Ley 1618 de 2013 o las normas que los modifiquen o sustituyan [\u2026]<\/p>\n
1.13. Las personas que padecen epilepsia a quienes se les garantiza el tratamiento integral de forma gratuita cuando no puedan asumirlo por su condici\u00f3n econ\u00f3mica, estar\u00e1n exceptuados del cobro de cuotas moderadoras y copagos, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 12, numeral 7 de la Ley 1414 de 2010 o las normas que los modifiquen o sustituyan (negrillas fuera de texto original)<\/p>\n
127. En ese sentido, la Resoluci\u00f3n 5269 de 2017, expedida por el Ministerio de Salud y de Protecci\u00f3n Social, \u00ab[p]or la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (UPC)\u00bb estableci\u00f3 en su art\u00edculo 2.\u00b0, que \u00abel Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC \u00abes el conjunto de servicios y tecnolog\u00edas en salud [\u2026] estructurados sobre una concepci\u00f3n integral de la salud, que incluye la promoci\u00f3n de la salud, prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y paliaci\u00f3n de la enfermedad y que se constituye en un mecanismo de protecci\u00f3n al derecho fundamental a la salud para que las Entidades Promotoras de Salud -EPS- o las entidades que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnolog\u00edas en salud bajo las condiciones previstas en esta resoluci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
128. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que \u00abadem\u00e1s de la exoneraci\u00f3n prevista en las normas pertinentes, hay lugar a la exenci\u00f3n de dicho pago cuando se comprueba que el usuario del servicio de salud o su familia no cuentan con recursos econ\u00f3micos suficientes para asumir las cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperaci\u00f3n seg\u00fan al r\u00e9gimen que se encuentre afiliado\u00bb.<\/p>\n
129. En concreto, la exoneraci\u00f3n procede cuando la persona que necesita con urgencia un servicio m\u00e9dico carece de la capacidad econ\u00f3mica para asumir el valor de los pagos moderadores o, en caso de tener dicha capacidad, tiene problemas para hacer la erogaci\u00f3n correspondiente antes de que aquel sea suministrado. En este \u00faltimo caso, la entidad prestadora deber\u00e1 brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podr\u00e1 exigir garant\u00edas adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obst\u00e1culo para acceder a la prestaci\u00f3n del servicio.<\/p>\n
130. En suma, los copagos y las cuotas moderadoras en salud buscan obtener una contribuci\u00f3n econ\u00f3mica al sistema en raz\u00f3n de los servicios prestados. Sin embargo, no podr\u00e1n exigirse en ciertos casos establecidos por la ley o cuando el paciente no tenga la capacidad econ\u00f3mica para sufragar este gasto. Lo anterior, con el fin de no crear una barrera de acceso frente a los servicios de salud.<\/p>\n
131. Ahora bien, trat\u00e1ndose de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional, dada la situaci\u00f3n de capacidades y funcionalidades diversas, de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigente, es necesario tener no solo en cuenta el fundamento f\u00e1ctico que expone en su escrito de tutela la agente oficiosa, sino verificar, con los dem\u00e1s elementos probatorios, la aplicaci\u00f3n que el ordenamiento jur\u00eddico ha establecido para la exoneraci\u00f3n de copagos y de cuotas moderadoras frente a este tipo de poblaci\u00f3n, es decir, (i) hacer parte del listado de diagn\u00f3sticos a las que hace menci\u00f3n la normatividad anteriormente se\u00f1alada y (ii) la capacidad econ\u00f3mica del afiliado que no le permita asumir el costo de los copagos para acceder al servicio de salud.<\/p>\n
132. Para esta corporaci\u00f3n el cobro de copagos o cuotas moderadoras no puede convertirse en una barrera de acceso al servicio de salud. En efecto, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que \u00abla exequibilidad del cobro de las cuotas moderadoras tendr\u00e1 que sujetarse a la condici\u00f3n de que con \u00e9ste nunca se impida a las personas el acceso a los servicios de salud; de tal forma que, si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos econ\u00f3micos para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, el Sistema y sus funcionarios no le pueden negar la prestaci\u00f3n \u00edntegra y adecuada\u00bb, regla que adquiere especial valor cuando se trata de personas de especial protecci\u00f3n constitucional, como son aquellas con capacidades y funcionalidades diversas.<\/p>\n
El derecho al tratamiento integral<\/p>\n
133. Ahora, respecto al \u00a0tratamiento integral, tal y como se encuentra definido en la Sentencia SU-508 de 2020, reiterada recientemente por la Sentencia T-099 de 2023, aquel implica una atenci\u00f3n en salud de forma \u00abininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad\u00bb, por lo que el desconocimiento de tales atributos en la prestaci\u00f3n del servicio, exigen que a la luz del debate jur\u00eddico en sede de tutela, el juez constitucional estudie y verifique que se presenten por lo menos tres situaciones que ameriten un pronunciamiento judicial para su reconocimiento, a saber: (i) la EPS fue negligente respecto a sus obligaciones con el paciente; (ii) la existencia de \u00f3rdenes m\u00e9dicas claras con especificaciones tales como, diagn\u00f3sticos, insumos o servicios requeridos; y (iii) la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional del accionante o su estado extremadamente grave de salud.<\/p>\n
134. As\u00ed las cosas, para la materializaci\u00f3n del derecho a la salud la prestaci\u00f3n y el suministro de servicios y tecnolog\u00edas deber\u00e1 guiarse por el principio de integralidad, entendido como un principio esencial de la seguridad social en salud y que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho, de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protecci\u00f3n completa en relaci\u00f3n con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los est\u00e1ndares regulares.<\/p>\n
135. Tal y como lo ha reiterado esta corporaci\u00f3n, el tratamiento integral tiene la finalidad de \u00abgarantizar la continuidad en la prestaci\u00f3n del servicio de salud y evitar la interposici\u00f3n de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el m\u00e9dico tratante. Entre las circunstancias en las que procede su reconocimiento se encuentra cuando el peticionario es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de las personas en situaci\u00f3n de discapacidad f\u00edsica\u00bb, por lo que dicha integralidad pretende una garant\u00eda plena y confiable por parte del Estado y de los responsables del servicio, para que a futuro no se siga presentando la vulneraci\u00f3n del derecho por la falta de prestaci\u00f3n de este. Con ello se evita que la activaci\u00f3n del aparato jurisdiccional a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela se convierta en el mecanismo para que los usuarios del sistema de salud soliciten la cobertura y entrega material de cada servicio, con el agravante que la destinataria de este sea una persona de especial protecci\u00f3n constitucional, como es el caso de aquellas en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
An\u00e1lisis del caso concreto<\/p>\n
136. De acuerdo con lo anterior, la Sala entra a revisar si en el presente caso se est\u00e1 frente a la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la agenciada a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social, conforme a la aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros que anteceden.<\/p>\n
Sobre la no prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y otros servicios de salud ordenados por el m\u00e9dico tratante<\/p>\n
137. Dentro del proceso se encuentra probado que (i) Mariana, mujer de 23 a\u00f1os, tiene un grado de discapacidad f\u00edsica y mental de 86.20%, con diferentes afectaciones a su salud, tal y como se se\u00f1al\u00f3 por parte de la actora, como por la EPS accionada. Respecto de dicha discapacidad tambi\u00e9n se encuentra probado que a la agenciada, como afiliada-beneficiaria del r\u00e9gimen contributivo de salud, se le ha prescrito por el m\u00e9dico tratante el servicio de atenci\u00f3n de enfermer\u00eda domiciliaria de 12 horas de domingo a domingo, el cual deb\u00eda ser cumplido inicialmente por la IPS 1, entidad que se excus\u00f3 de hacerlo por no contar con profesionales de enfermer\u00eda en la zona en que reside la agenciada.<\/p>\n
138. La EPS, motivada por las continuas quejas y solicitudes de la accionante por la falta de prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda, realiz\u00f3 un cambio en la IPS prestadora del servicio, asign\u00e1ndole una nueva a la agenciada -situaci\u00f3n que se dio durante el tr\u00e1mite de tutela-.<\/p>\n
139. Sin embargo, la actora manifiesta que la IPS 2, nueva IPS asignada, quien asumi\u00f3 la atenci\u00f3n domiciliaria, a 31 de enero de 2024, a\u00fan no hab\u00eda prestado ning\u00fan servicio de enfermer\u00eda en su domicilio.<\/p>\n
140. Se encuentra probado entonces que la EPS accionada no ha dado cumplimiento de manera ininterrumpida, permanente, completa y con calidad a la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria y que la imposibilidad de contratar personal profesional para dicho servicio en la zona de residencia de la accionante, no justifica la negativa para la prestaci\u00f3n del mismo, pues se espera de la empresa promotora hacer todo lo que corresponda para garantizar el derecho a la salud de su afiliada y asignarle una IPS que tenga la capacidad de garantizar los servicios ordenados por el m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
142. La no prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria deriva en que su mam\u00e1 deba asumir el rol de cuidadora, lo que a su vez conlleva afectaciones de tipo laboral, econ\u00f3mico, social, emocional y familiar que impiden que la accionante tenga una vinculaci\u00f3n laboral que permita no solo garantizarle mejores ingresos, sino que le impacta en su bienestar integral, debiendo asumir la carga del cuidado de su hija 24 horas al d\u00eda y de manera indefinida, ya que no se tiene certeza sobre el restablecimiento de la atenci\u00f3n domiciliaria requerida y tampoco se cuenta con la capacidad econ\u00f3mica para cubrir turnos de 12 horas diarias por el servicio de enfermer\u00eda, de manera particular. Ello genera un c\u00edrculo de afectaciones en el cual la mujer es quien asume todas las cargas, tanto las causadas por la falta de atenci\u00f3n por ineficacia de los operadores del sistema de salud, como las derivadas de ello, que son multidimensionales, como ya se advirti\u00f3.<\/p>\n
143. Aunado a lo anterior, para la Sala es evidente que el rol que ha tenido que asumir la madre de la agente oficiosa es el que deber\u00eda prestar el servicio de enfermer\u00eda, labor que desde la orden m\u00e9dica implica la vinculaci\u00f3n a dicho servicio de un trabajador o trabajadora de la salud que en condiciones \u00f3ptimas y con el mayor profesionalismo, preste la atenci\u00f3n debida a la accionante agenciada, dada la importancia y complejidad de su diagn\u00f3stico. Contrario a ello, los elementos probatorios en el caso concreto, permiten concluir que la madre de Mariana ha tenido que desempe\u00f1ar funciones que superan el simple cuidado, para las que no est\u00e1 capacitada ni en capacidad de soportar y que por su especialidad requieren atenci\u00f3n profesional, ello, sin lugar a dudas, exige el cumplimiento de las obligaciones por parte de las entidades a cargo de dichas prestaciones dentro del SGSSS y constituye la principal motivaci\u00f3n para invocar el amparo, en orden a garantizar la prestaci\u00f3n efectiva del servicio de enfermer\u00eda.<\/p>\n
144. Adicionalmente, tanto la EPS como la IPS 1, al momento de justificar la falta de prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda, refiere dos situaciones: la primera, en la que manifiestan que no se logr\u00f3 ubicar personal profesional para el servicio en la zona donde se encuentra residenciada la accionante agenciada; y la segunda, en la que dan cuenta de la negativa de la madre de la agenciada a recibir el servicio por cuanto el profesional era de g\u00e9nero masculino, lo que seg\u00fan la accionante, nunca sucedi\u00f3 y contrario a ello le \u00abresulta inaudito que se endilguen conductas discriminatorias que jam\u00e1s ha tenido\u00bb, sin que en ninguno de los casos, como se demuestra en el expediente, se hayan desarrollado las acciones necesarias para superar dichas situaciones, lo que resulta injustificable para la Sala, trat\u00e1ndose de una persona frente a la que la Constituci\u00f3n le garantiza una especial protecci\u00f3n.<\/p>\n
145. La falta de prestaci\u00f3n del servicio de salud, como el de enfermer\u00eda domiciliaria por parte de la EPS e IPS en favor de la accionante agenciada, en los t\u00e9rminos de la correspondiente prescripci\u00f3n m\u00e9dica, es violatorio de los derechos fundamentales invocados y debe ser objeto de amparo constitucional, por lo que, considerando las decisiones de las instancias en revisi\u00f3n, se confirmar\u00e1 de manera parcial el fallo en este asunto.<\/p>\n
146. Ahora bien, sin perjuicio de las obligaciones del SGSSS, concretamente de las de atenci\u00f3n y prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, como de la prestaci\u00f3n de las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia y la realizaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, en favor de la accionante agenciada, para la Sala resulta necesario hacer referencia a un aspecto que cobra especial importancia a la hora de definir de manera equitativa las labores relacionadas con el cuidado del estado de salud de Mariana, por cuanto, como se advirti\u00f3 en las consideraciones de esta providencia, hist\u00f3ricamente la tarea del cuidado ha sido desvalorizada, invisibilizada y feminizada y los hechos que se describen en la tutela, como los que se probaron dentro del expediente de la referencia, dan cuenta de ello.<\/p>\n
147. Por esta raz\u00f3n, desde esta Sala de Revisi\u00f3n, con pleno respeto por los derechos de las mujeres, como por la visi\u00f3n, los valores y los principios de la familia, se hace un llamado para que exista una redistribuci\u00f3n equitativa de la labor de cuidado de Mariana, especialmente en relaci\u00f3n con el rol del padre, quien tambi\u00e9n tiene a su cargo las mismas responsabilidades que la madre, en ausencia del profesional de enfermer\u00eda, con el objetivo de superar estereotipos de g\u00e9nero y contrario a ello, fomentar la corresponsabilidad familiar, que permita una participaci\u00f3n m\u00e1s activa de aquel en esa labor de cuidado.<\/p>\n
148. Lo anterior, sin perjuicio de reconocer y admirar la dedicada labor que la madre de la accionante agenciada ha realizado, frente al no cumplimiento de las obligaciones a cargo de las entidades responsables de garantizar de manera profesional, la prestaci\u00f3n del servicio de atenci\u00f3n en salud correspondiente.<\/p>\n
Tratamiento integral<\/p>\n
149. Adicionalmente, la Sala evidencia el desconocimiento del derecho al acceso de otros servicios de salud que se prescribieron recientemente a la agenciada, tales como (i) el caso de la junta de sedestaci\u00f3n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, para la cual EPS, a su vez, emiti\u00f3 una orden para que fuera realizada en el Instituto R, quien manifest\u00f3 no tener convenio con la EPS para dicha atenci\u00f3n; (ii) las terapias ocupacionales; y (iii) el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia. Por esta raz\u00f3n, la Sala solicitar\u00e1 que se ordene a la EPS que d\u00e9 cumplimiento al tratamiento integral, teniendo en cuenta que se trata de la atenci\u00f3n de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional y que es un conjunto de servicios en salud los que la paciente Mariana requiere para su tratamiento m\u00e9dico, que contrario a lo manifestado por la EPS e IPS 1, la falta de garant\u00eda no se predica frente a un solo servicio, sino frente a varias prestaciones en salud que hacen parte del tratamiento m\u00e9dico dispuesto para la accionante agenciada.<\/p>\n
150. En este caso, el debate jur\u00eddico y las pruebas obrantes en el expediente, permiten a la Sala identificar: (i) que EPS fue negligente respecto a sus obligaciones con la paciente, al no garantizarle la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda en repetidas ocasiones, incluso durante el proceso judicial de la tutela en sede de revisi\u00f3n, de garantizar la junta sedestaci\u00f3n y el servicio intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia; (ii) la existencia de \u00f3rdenes m\u00e9dicas claras con especificaciones tales como, diagn\u00f3sticos, insumos o servicios requeridos y (iii) la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional de la agenciada, como persona en situaci\u00f3n de discapacidad y, a su vez, su grave estado de salud, que responde al diagn\u00f3stico de trece afectaciones, tanto f\u00edsicas como cognitivas.<\/p>\n
151. Teniendo en cuenta lo que la Ley 1618 de 2019 ha establecido como rehabilitaci\u00f3n y de acuerdo con lo declarado por la accionante ante este despacho, la situaci\u00f3n de salud de la agenciada se ve agravada por nuevos hechos de incumplimiento en la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a cargo de la EPS accionada. Tal es el caso de la orden de junta de sedestaci\u00f3n, que corresponde a la evaluaci\u00f3n y prescripci\u00f3n de profesionales de la salud especialistas sobre los requerimientos de ayudas t\u00e9cnicas como ortesis, pr\u00f3tesis, sillas, entre otros, seg\u00fan hallazgos cl\u00ednicos y diagn\u00f3stico de la paciente, y cuya remisi\u00f3n se hace al Instituto R, entidad que manifest\u00f3 a la accionante no tener convenio vigente con la EPS para dicho servicio.<\/p>\n
152. Ahora bien, respecto al argumento presentado por la EPS accionada, seg\u00fan el cual no hay lugar a que se expida por el juez constitucional una orden de tratamiento integral, ya que pese a que no se ha logrado prestar el servicio de enfermer\u00eda de manera continua por no tener profesionales en la zona en la que se encuentra ubicada la agenciada, los dem\u00e1s servicios s\u00ed se han garantizado de manera efectiva, la Sala de Revisi\u00f3n tampoco encuentra que dicha afirmaci\u00f3n sea cierta, pues, como se advirti\u00f3 en anteriores l\u00edneas, no se viene prestando otro tipo de servicios como las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia, y la orden y reprogramaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n, con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla.<\/p>\n
Exoneraci\u00f3n de copagos<\/p>\n
154. En lo que corresponde a la solicitud de exoneraci\u00f3n de cobro de copagos a la accionante, se tendr\u00e1n en cuenta las normas aplicables a las personas en situaci\u00f3n de discapacidad, de manera particular las contenidas en el Decreto 1652 del 2022, art\u00edculo 2.10.4.9, numerales 1.9 y 1.13, as\u00ed como al criterio decantado por la jurisprudencia y que ha sido objeto de recientes reiteraciones, referido en anteriores ac\u00e1pites.<\/p>\n
155. En tal virtud, la Sala encuentra necesario declarar, contrario a lo considerado por las instancias de tutela, que en el proceso se encuentran probados los presupuestos a los que se refiere las citadas normas para que la actora sea beneficiaria de la exoneraci\u00f3n en el cobro de copagos, as\u00ed: (i) la agenciada es una persona de especial protecci\u00f3n constitucional, con capacidades y funcionalidades diversas, con una discapacidad tanto f\u00edsica como cognitiva del 86.20%, certificada en el diagn\u00f3stico m\u00e9dico que hace parte de su historia cl\u00ednica.<\/p>\n
156. (ii) \u00a0Dentro del diagn\u00f3stico m\u00e9dico de la agenciada se encuentra registrado que tiene epilepsia, enfermedad que dentro de la normatividad en menci\u00f3n, tambi\u00e9n es una causal de exoneraci\u00f3n para el cobro de copagos.<\/p>\n
157. Adicionalmente, se ha invisibilizado la condici\u00f3n de mujer cuidadora de la accionante, quien, ante la no prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda por parte de la EPS y la IPS 1, ha tenido que asumir ese rol, lo que sin lugar a dudas, afecta su relacionamiento social y su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, pues le impide asumir una vinculaci\u00f3n laboral o una actividad econ\u00f3mica, ya que su tiempo est\u00e1 dedicado al cuidado personal de su hija Mariana.<\/p>\n
158. La actora manifest\u00f3 tener ingresos por ventas por cat\u00e1logo en promedio del \u00faltimo trimestre de $900.000 aproximadamente, y que los gastos del hogar superan los $2.300.000, lo cual permite concluir que los ingresos percibidos son insuficientes para asumir la carga del valor de los medicamentos, servicios de atenci\u00f3n, transporte y dem\u00e1s elementos necesarios para garantizar la salud y el tratamiento correspondiente para su hija Mariana.<\/p>\n
159. Sin perjuicio de lo anterior, se debe aclarar que en el presente caso no se est\u00e1 ante el debate jur\u00eddico de la necesidad de determinar la capacidad econ\u00f3mica del hogar de la accionante agenciada, pues la titularidad del derecho a que se garantice plenamente los servicios de salud, no dependen de que se pruebe o no la capacidad de pago de los servicios, procedimientos y\/o tratamientos requeridos por la paciente, sino de la calidad de sujeto de especial proteccion constitucional, como lo es Mariana, en favor de quien el SGSSS, a trav\u00e9s de la EPS e IPS, debe autorizar, entregar y materializar dichos servicios, de manera oportuna, permanente y con calidad, de acuerdo a lo ordenado por el m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
160. En consecuencia, al ser la agenciada una persona de especial protecci\u00f3n constitucional, dadas sus capacidades y funcionalidades diversas y ser diagnosticada como \u00a0paciente con epilepsia, deber\u00e1 ser exonerada del cobro de copagos y as\u00ed ser\u00e1 ordenado en el presente fallo de revisi\u00f3n.<\/p>\n
161. Mariana, de acuerdo a su diagn\u00f3stico, de funcionalidades y capacidades diversas, tiene pleno derecho a la garant\u00eda en la accesibilidad a los servicios de rehabilitaci\u00f3n funcional, tal y como se ha dispuesto en los art\u00edculos 25 y 26 de la Ley 1346 de 2009 y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, art\u00edculo 9.\u00ba, numeral 9.\u00ba, as\u00ed como en la Ley 1438 de 2011, art\u00edculos 65 y 66, por lo que la Sala revocar\u00e1 parcialmente el fallo de segunda instancia y ordenar\u00e1 a la EPS que proceda a la exoneraci\u00f3n de cobro de los copagos por los servicios m\u00e9dicos bajo prescripci\u00f3n m\u00e9dica que as\u00ed le ordene el galeno, teniendo en cuenta los fundamentos f\u00e1cticos y jur\u00eddicos que permiten concluir que Mariana cumple con los presupuestos normativos para dicha exoneraci\u00f3n.<\/p>\n
\u00d3rdenes por proferir<\/p>\n
162. Por lo anteriormente expuesto, la Sala expedir\u00e1 las siguientes \u00f3rdenes judiciales, en aras de proteger los derechos fundamentales de la agenciada, as\u00ed como de la accionante:<\/p>\n
163. En primer lugar, la Sala confirmar\u00e1 parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia del 6 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento, en el sentido de conceder de manera definitiva el amparo al derecho fundamental a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social invocado por la madre \u2013agente oficiosa\u2013 de Mariana.<\/p>\n
164. No obstante, la Sala procede a ampliar la orden dada a la EPS, en cuanto a la asignaci\u00f3n y prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria, y advierte su deber de asegurar con independencia del sexo del profesional que lo preste, que se encuentre capacitado para atender las necesidades de la paciente, con respeto frente a las manifestaciones que esta o sus apoyos realicen en relaci\u00f3n con su intimidad, teniendo en cuenta que el servicio implica una clara y alta injerencia en el derecho a la intimidad, marcada por las condiciones f\u00edsicas y mentales de la persona que lo recibe por orden m\u00e9dica, as\u00ed como por el nivel de interacci\u00f3n f\u00edsica en la corporeidad de la paciente, las acciones u operaciones que se deben desplegar que implican fuerza, contacto de piel, limpieza y cuidado de sus \u00f3rganos.<\/p>\n
165. En cuanto a los dem\u00e1s servicios m\u00e9dicos que la EPS no ha garantizado a la accionante agenciada, la Sala ordenar\u00e1 a la EPS proceder con el tr\u00e1mite correspondiente a fin de asegurar la prestaci\u00f3n efectiva y material de las terapias ocupacionales, el servicio de transporte intermunicipal para asistir a las terapias h\u00eddricas y de equinoterapia y la realizaci\u00f3n de la junta de sedestaci\u00f3n con el fin de evaluar el cambio de silla de ruedas, f\u00e9rulas y extensores de rodilla, en favor de Mariana.<\/p>\n
166. Se ordenar\u00e1 a la EPS conceder la exoneraci\u00f3n de cobro de copagos a la agenciada, ya que es una persona en situaci\u00f3n de discapacidad, que exige especial protecci\u00f3n constitucional y en tanto su diagn\u00f3stico y proceso de rehabilitaci\u00f3n est\u00e1n contenidos en los decretos y resoluciones vigentes como causales de exoneraci\u00f3n del cobro de copagos, tanto en el r\u00e9gimen subsidiado como en el r\u00e9gimen contributivo.<\/p>\n
167. En aras de evitar la continuidad en la vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales de Mariana y habi\u00e9ndose probado la negligencia de la EPS accionada en repetidas ocasiones por la falta de garant\u00eda de los servicios de salud prescritos por el m\u00e9dico tratante, se ordenar\u00e1 a la EPS conceder y proporcionar el tratamiento integral de salud a Mariana, de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia y en los t\u00e9rminos de las \u00f3rdenes m\u00e9dicas correspondientes.<\/p>\n
168. Para el cumplimiento de la anterior orden, se solicita a la EPS contactar de inmediato al m\u00e9dico tratante, o al personal t\u00e9cnico id\u00f3neo a cargo del tratamiento de la agenciada, a fin de evaluar los servicios de salud que requiere Mariana, y que garanticen plenamente su salud y rehabilitaci\u00f3n funcional, independientemente de la IPS a la que se asignen dichas prestaciones.<\/p>\n
169. Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato celebrado entre la EPS y la IPS 1, se le hace un llamado para que, como lo exige la normatividad vigente y dadas las funciones y obligaciones de esta para con los usuarios del sistema de seguridad social en salud, se propenda por el cumplimiento efectivo en la prestaci\u00f3n del servicio y se tomen correctivos en sus procesos internos, que permitan entregar a los usuarios del sistema los servicios prescritos por los m\u00e9dicos tratantes, con estrategias de priorizaci\u00f3n aplicables respecto a los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
170. En cuanto a IPS 2, actual prestadora de los servicios de salud de Mariana, en aras de hacer cesar el estado de vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales, la Sala har\u00e1 un llamado para que cumpla la prestaci\u00f3n del servicio de enfermer\u00eda domiciliaria prescrito por el m\u00e9dico tratante, de manera oportuna y prioritaria, en raz\u00f3n al diagn\u00f3stico de su estado de salud y a la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
171. Para finalizar, teniendo en cuenta que el presente caso trata de la negaci\u00f3n de servicios de salud por parte de una EPS e IPS, como entidades que forman parte del SGSSS, se ordenar\u00e1 remitir copias a la Superintendencia Nacional de Salud, dada su competencia para el ejercicio de la vigilancia y control en la prestaci\u00f3n de servicios de salud.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
172. En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia del 6 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funci\u00f3n de Conocimiento, en el sentido de conceder de manera definitiva el amparo a los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social de Mariana.<\/p>\n
Del cumplimiento de esta orden, la entidad accionada remitir\u00e1 al juzgado de primera instancia informe mensual en el que conste su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n
TERCERO. REVOCAR el numeral segundo del citado fallo de tutela de segunda instancia y en su lugar ORDENAR a la EPS, que dentro de las (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia judicial, conceda la exoneraci\u00f3n de copagos de acuerdo con la parte motiva de esta providencia y en los t\u00e9rminos de las normas y jurisprudencia objeto de reiteraci\u00f3n en el presente fallo.<\/p>\n
CUARTO. ORDENAR a la EPS que, conceda y proporcione el tratamiento integral de salud a Mariana, de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia y en los t\u00e9rminos de las \u00f3rdenes m\u00e9dicas correspondientes. Para su cumplimiento, se solicita a la EPS, contactar de inmediato al m\u00e9dico tratante, o al personal t\u00e9cnico id\u00f3neo a cargo del tratamiento de la agenciada, a fin de evaluar los servicios de salud que requiere Mariana y que garanticen plenamente su salud y rehabilitaci\u00f3n funcional, independientemente de la IPS a la que se asignen dichas prestaciones.<\/p>\n
QUINTO. PREVENIR\u00a0a la EPS para que, en lo sucesivo, se abstenga de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la solicitud de amparo de tutela y que cumpla, de manera oportuna, las \u00f3rdenes m\u00e9dicas dirigidas<\/p>\n
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