<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-237\/24<\/p>\n
CERTIFICADOS DE PRESENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS EXPEDIDOS POR LA DIRECCION DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR-Dificultades<\/p>\n
(…) en el tr\u00e1mite y motivaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n… de la DANCP se presentan cuatro deficiencias… (i) insuficiente motivaci\u00f3n, (ii) metodolog\u00eda inadecuada, (iii) falta de articulaci\u00f3n entre el nivel central de la administraci\u00f3n y las entidades territoriales y (iv) falta de participaci\u00f3n de las comunidades en el tr\u00e1mite administrativo… las irregularidades de la DANCP en el tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa dan cuenta de una vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales a la participaci\u00f3n y diversidad \u00e9tnica y cultural -invocados en la acci\u00f3n-, pero tambi\u00e9n al derecho al debido proceso administrativo.<\/p>\n
DERECHO A LA IDENTIDAD \u00c9TNICA Y CULTURAL-Ministerio del Interior debe garantizar el derecho fundamental e irrenunciable a la consulta previa de las comunidades ind\u00edgenas y grupos \u00e9tnicos<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Afectaci\u00f3n directa para determinar su procedencia<\/p>\n
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectaci\u00f3n directa y su relaci\u00f3n con el \u00e1rea de influencia directa<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Aplicaci\u00f3n en caso de afectaci\u00f3n directa basada en perturbaci\u00f3n al ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o econ\u00f3mica de la colectividad<\/p>\n
PROCEDIMIENTO DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS \u00c9TNICOS-Visita de campo para determinar afectaci\u00f3n directa del proyecto u obra en el territorio<\/p>\n
DERECHO DE COMUNIDADES \u00c9TNICAS AL TERRITORIO-Criterios adjetivos que determinan afectaci\u00f3n directa\/DERECHO DE COMUNIDADES \u00c9TNICAS AL TERRITORIO-Criterios sustantivos que determinan afectaci\u00f3n directa<\/p>\n
DI\u00c1LOGO INTERCULTURAL-Alcance y contenido<\/p>\n
DERECHO A LA PARTICIPACION Y CONSULTA PREVIA-Garant\u00eda de acceso a informaci\u00f3n clara, veraz, oportuna y suficiente, sobre cuestiones que afectan las comunidades \u00e9tnicas<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-\u00c1mbito de aplicaci\u00f3n y contenido\/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Oportunidad<\/p>\n
(…) la consulta (i) si bien debe ser previa al inicio del respectivo proyecto, obra o actividad, (ii) su procedencia no se agota en un \u00fanico momento, sino que es un proceso que acompa\u00f1a todas las fases del proyecto y que se activa cada vez que ocurre un cambio sustancial en sus condiciones.<\/p>\n
JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
-Sala Cuarta de Revisi\u00f3n-<\/p>\n
SENTENCIA T-237 DE 2024<\/p>\n
Referencia: Expediente T-9.716.182<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por el Consejo Comunitario \u201cMiriam Makeba\u201d, a trav\u00e9s de su representante legal, en contra de la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, el Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena y la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade.<\/p>\n
S\u00edntesis de la sentencia: La Sala encontr\u00f3 demostrada la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la participaci\u00f3n y a la diversidad \u00e9tnica y cultural de las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes \u201cMiriam Makeba\u201d, derivada de las fallas de procedimiento demostradas en el tr\u00e1mite administrativo a cargo de la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) en virtud del cual esa autoridad certific\u00f3 que para el desarrollo del proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales de la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S\u201d no proced\u00eda la realizaci\u00f3n de consulta previa. Se reiter\u00f3 la jurisprudencia constitucional sobre los presupuestos m\u00ednimos del tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n a cargo de la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP.<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente sentencia:<\/p>\n
ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos.<\/p>\n
1. 1. \u00a0El se\u00f1or Jairo Restrepo Mena, como representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d indic\u00f3 en el escrito de tutela que su comunidad es reconocida como una minor\u00eda \u00e9tnica afrodescendiente que despliega sus usos y costumbres en la localidad de Membrillal \u2013 Cartagena de Indias, al tiempo que ejerce la agricultura para su sustento a partir de la hidrograf\u00eda aleda\u00f1a. Explic\u00f3 que esa localidad colinda con el sector denominado \u201cZona Industrial Mamonal\u201d, lugar donde la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. radic\u00f3 la infraestructura f\u00edsica para adelantar el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d.<\/p>\n
2. Narr\u00f3 que, para el inicio de la ejecuci\u00f3n de tal proyecto, la sociedad responsable present\u00f3 el 12 de febrero de 2021 la documentaci\u00f3n ante la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa (en adelante DANCP), a fin de definir la procedencia o no de consulta previa, lo cual fue resuelto mediante la Resoluci\u00f3n No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021, en la cual se determin\u00f3 que no proced\u00eda dicho mecanismo, fundamentalmente porque el proyecto se realizar\u00eda en una zona de alta intervenci\u00f3n industrial a 1.30 kil\u00f3metros de distancia de la comunidad, separados, adem\u00e1s, por una v\u00eda intermunicipal que limita la interacci\u00f3n entre el contexto donde se desarrolla el proyecto y el espacio en el que la comunidad adelanta sus actividades cotidianas y colectivas.<\/p>\n
3. Se\u00f1al\u00f3 que la DANCP vulner\u00f3 sus derechos fundamentales a la consulta previa, participaci\u00f3n y a la diversidad \u00e9tnica y cultural, porque para la expedici\u00f3n de la mencionada resoluci\u00f3n no agot\u00f3 todos los actos necesarios, en la medida en que no realiz\u00f3 la visita de verificaci\u00f3n correspondiente, la cual habr\u00eda permitido constatar que el aludido proyecto s\u00ed tiene impactos ambientales negativos que repercuten a la comunidad. Como prueba de ello precis\u00f3 que el Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena (en adelante EPA Cartagena) ya inici\u00f3 un procedimiento sancionatorio ambiental contra la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. por el presunto vertimiento de \u201cl\u00edquidos peligrosos\u201d en el cuerpo de agua del cual hace aprovechamiento la comunidad.<\/p>\n
4. Consider\u00f3, entonces, que se desconoci\u00f3 el precedente fijado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-123 de 2018, el cual, a su juicio, se concreta en que la autoridad administrativa debe concentrar su esfuerzo en \u201cdefinir el impacto\u201d que la ejecuci\u00f3n de un proyecto puede tener en las comunidades posibles de ser consultadas, lo cual no ocurri\u00f3 en este caso, toda vez que la decisi\u00f3n se adopt\u00f3 sin la completa ejecuci\u00f3n de las tareas indispensables para ese fin, como lo es la realizaci\u00f3n de la visita de verificaci\u00f3n.<\/p>\n
B. Tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Presentaci\u00f3n y admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
5. El 28 de julio de 2023 el Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, a trav\u00e9s de su representante legal, se\u00f1or Jairo Restrepo Mena, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela por la presunta vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales a la consulta previa, participaci\u00f3n y diversidad \u00e9tnica y cultural, en contra de la DANCP, el EPA Cartagena y la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
6. Como pretensiones pidi\u00f3 que (i) se deje sin efecto la Resoluci\u00f3n ST-0268 de 31 de diciembre de 2021, por medio de la cual la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior determin\u00f3 que no proced\u00eda la realizaci\u00f3n de consulta previa; (ii) se ordene la suspensi\u00f3n de las actividades de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. como ejecutora del proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d; y (iii) se ordene la realizaci\u00f3n de consulta previa.<\/p>\n
7. La acci\u00f3n de tutela correspondi\u00f3 en primera instancia al Juzgado 7\u00ba Administrativo del Circuito de Cartagena, quien admiti\u00f3 la acci\u00f3n mediante providencia del 31 de julio de 2023, oportunidad en la que orden\u00f3 la vinculaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios, y la Defensor\u00eda del Pueblo Delegada para Asuntos \u00c9tnicos. Posteriormente, a trav\u00e9s de auto de 03 de agosto de 2023, vincul\u00f3 tambi\u00e9n a la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Dique (en adelante CAR-DIQUE).<\/p>\n
() Respuestas de los demandados y vinculados.<\/p>\n
8. La sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. se limit\u00f3 a mencionar que luego de pedir al Ministerio del Interior que le precisara la necesidad de realizar la consulta previa, la autoridad responsable defini\u00f3, mediante Resoluci\u00f3n No. ST-0286 del 31 de marzo de 2021, que tal mecanismo era improcedente. Por consiguiente, estima que no ha vulnerado los derechos invocados por los accionantes.<\/p>\n
9. La Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios y la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos \u00c9tnicos solicitaron ser desvinculadas por falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, se\u00f1alando, en concreto, que la \u00fanica intervenci\u00f3n realizada respecto del proyecto concernido tuvo lugar en el marco del tr\u00e1mite sancionatorio que adelanta el EPA Cartagena contra la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S., escenario en donde precis\u00f3 que deb\u00eda atenderse el debido proceso administrativo, sin que all\u00ed se involucrara a la comunidad \u00e9tnica aqu\u00ed accionante.<\/p>\n
10. El Ministerio del Interior indic\u00f3 que a trav\u00e9s del Decreto 2353 de 2019 se cre\u00f3 la DANCP con el objeto de que se encargara de (i) determinar la procedencia de la consulta previa respecto de la expedici\u00f3n de medidas legislativas o administrativas o la ejecuci\u00f3n de proyectos, obras o actividades que puedan afectar directamente a comunidades \u00e9tnicas y (ii) dirigir, liderar y coordinar los tr\u00e1mites para la realizaci\u00f3n de consultas previas. Explic\u00f3 que no hubo un actuar omisivo de su parte en la tramitaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. ST-0286 del 31 de marzo de 2021, que permiti\u00f3 adelantar el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.\u201d, ya que su decisi\u00f3n se bas\u00f3 en el an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico de las distintas bases de datos que obran en el repositorio general sobre \u201ccomunidades \u00e9tnicas, informes de verificaci\u00f3n e informes de visitas de verificaci\u00f3n\u201d, contrastando la informaci\u00f3n sobre el contexto geogr\u00e1fico del proyecto y las comunidades en zona de influencia, evidenciando ausencia de impacto en las zonas de interacci\u00f3n, pues su cercan\u00eda es de 1.30 Kms y tiene de por medio una v\u00eda p\u00fablica de tr\u00e1nsito. Por \u00faltimo, apunt\u00f3 que el acto administrativo no fue controvertido, ni tampoco ha sido objeto de medios de control.<\/p>\n
11. El EPA Cartagena puntualiz\u00f3 que no es la autoridad competente para la verificaci\u00f3n de la situaci\u00f3n ambiental de la comunidad accionante, porque dicha agrupaci\u00f3n se ubica en una zona que compete a la CAR del Dique. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que adelanta proceso sancionatorio ambiental en contra de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S., por raz\u00f3n del vertimiento de un \u201cl\u00edquido aceitoso\u201d en un cuerpo de agua. Finalmente, adujo que la acci\u00f3n de tutela se torna improcedente en el presente caso, en raz\u00f3n a que ya existe un acto administrativo que permiti\u00f3 adelantar el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales de la empresa Petroambiental Mamonal S.A.S.\u201d, sin que tal decisi\u00f3n administrativa fuera controvertida y, adem\u00e1s, porque este remedio constitucional no es apto para la protecci\u00f3n de derechos de una agrupaci\u00f3n.<\/p>\n
12. La CAR del Dique aleg\u00f3 la falta de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Explic\u00f3 que si bien es la autoridad que ejerce funciones ambientales en el espacio geogr\u00e1fico donde se ubica la comunidad accionante, no tiene funciones legales relacionadas con la consulta previa.<\/p>\n
C. Decisiones objeto de revisi\u00f3n.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Sentencia de primera instancia.<\/p>\n
13. Mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 2023, el Juzgado 7\u00ba Administrativo del Circuito de Cartagena neg\u00f3 el amparo reclamado, al considerar que la acci\u00f3n de tutela se formul\u00f3 pasados m\u00e1s de dos a\u00f1os desde que se expidi\u00f3 el acto administrativo que permiti\u00f3 prescindir de la consulta previa y, a pesar de que se conoce de la existencia de un proceso administrativo sancionatorio en contra de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S., no se observa que la comunidad accionante haya intentado con antelaci\u00f3n un remedio para la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales, por lo que no se deduce la presencia de una afectaci\u00f3n directa que merezca protecci\u00f3n por v\u00eda de tutela, m\u00e1xime cuando \u201cno se advierte prima facie que, la comunidad \u00e9tnica \u201cMIRIAM MAKEBA\u201d, se encuentre en cercan\u00eda -como lo afirm\u00f3 el actor- de las actividades desarrolladas por la empresa PROMOAMBIENTAL\u201d. A\u00f1adi\u00f3 que el acto administrativo proferido por la DANCP no fue controvertido en el espacio oportuno.<\/p>\n
() Impugnaci\u00f3n.<\/p>\n
14. \u00a0La parte accionante impugn\u00f3 la decisi\u00f3n de primer grado y, en s\u00edntesis, argument\u00f3 que el a-quo incurri\u00f3 en error por no valorar en debida forma la respuesta que brind\u00f3 el EPA Cartagena, ya que dicha autoridad explic\u00f3 que s\u00ed se afectaron los cuerpos de agua aleda\u00f1os a la zona donde se ubica la comunidad y tal situaci\u00f3n simboliza un impacto directo al ejercicio de sus usos y costumbres, pues su sustento depende de los afluentes h\u00eddricos que los rodean. Plantea que la DANCP no realiz\u00f3 el debido an\u00e1lisis del contexto para la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n ST-0268 de 31 de marzo de 2023 y, por ende, se vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad.<\/p>\n
() Sentencia de segunda instancia.<\/p>\n
15. \u00a0A trav\u00e9s de sentencia proferida el 13 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primer grado bajo la misma l\u00ednea argumentativa del fallo impugnado. Se\u00f1al\u00f3 que no est\u00e1 probado que el proyecto adelantado por Petroambiental Mamonal S.A.S. haya causado afectaci\u00f3n alguna a la comunidad, pues en la motivaci\u00f3n del acto administrativo cuestionado se explic\u00f3 la improcedencia de la consulta previa obedece a que, tras realizar un an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico que incluye el estudio de las bases de datos, se evidenci\u00f3 ausencia de impacto en las zonas de interacci\u00f3n, pues la comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d es la m\u00e1s pr\u00f3xima a 1.30 kil\u00f3metros y tiene de por medio una v\u00eda p\u00fablica de tr\u00e1nsito, con lo cual result\u00f3 innecesario la realizaci\u00f3n de visita de verificaci\u00f3n, sin que ello indique un yerro por parte de la autoridad administrativa. Agreg\u00f3 que, si bien se conoce del proceso sancionatorio que se adelanta en contra de la sociedad accionada, no obran elementos de juicio que permitan acreditar que el hecho que provoc\u00f3 aquella investigaci\u00f3n haya tambi\u00e9n impactado a la comunidad accionante.<\/p>\n
D. Actuaciones de la Corte en sede de selecci\u00f3n y revisi\u00f3n.<\/p>\n
16. La presente acci\u00f3n de tutela se escogi\u00f3 para su revisi\u00f3n, a trav\u00e9s de Auto del 30 de noviembre de 2023, proferido parte Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Once.<\/p>\n
17. \u00a0Luego, mediante Auto de 9 de febrero de 2024 el Magistrado sustanciador decret\u00f3 pruebas con la finalidad de complementar los elementos de juicio obrantes, a fin de esclarecer (i) las razones por las que la comunidad accionante estima que podr\u00eda verse directamente afectada con ocasi\u00f3n de la ejecuci\u00f3n del proyecto en cuesti\u00f3n y (ii) las razones que determinaron que la DANCP considerara innecesaria la realizaci\u00f3n de una consulta previa. En la misma providencia se pidi\u00f3 a la Alcald\u00eda del Distrito de Cartagena que, considerando que la situaci\u00f3n f\u00e1ctica ocurri\u00f3 en zona rural de ese municipio, manifestara si fue consultada por la DANCP o por cualquier otra autoridad en relaci\u00f3n con las potenciales afectaciones directas que la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. pudiera causar a los miembros del Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, ubicado en la vereda Membrillal, corregimiento de Pasacaballos del Distrito de Cartagena. Espec\u00edficamente se pregunt\u00f3:<\/p>\n
\u201cPrimero. \u2013 [\u2026] al Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d [\u2026]:<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l es la potencial amenaza o afectaci\u00f3n que el Consejo Comunitario considera que provocar\u00e1 el proyecto a cargo de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S? Para responder con precisi\u00f3n, s\u00edrvase informar detalladamente:<\/p>\n
i. i. \u00a0C\u00f3mo interact\u00faan las actividades econ\u00f3micas de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. en relaci\u00f3n con las condiciones ambientales, culturales, sociales o econ\u00f3micas de la comunidad.<\/p>\n
ii. ii. \u00a0El aprovechamiento que la comunidad hace del sistema fluvial aleda\u00f1o a su territorio, explicando cu\u00e1les son las fuentes h\u00eddricas concernidas, su distancia, qu\u00e9 uso le dan, frecuencias en su uso, forma de acceso, etc. [\u2026]<\/p>\n
Segundo. \u2013 [\u2026] a la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. [\u2026]:<\/p>\n
\u00bfEn qu\u00e9 consiste el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d en el entorno territorial de la localidad de Membrillal \u2013 Cartagena? Para responder, s\u00edrvase informar detalladamente:<\/p>\n
i. i. \u00a0Qu\u00e9 actividades comprende el proyecto.<\/p>\n
ii. ii. \u00a0Cu\u00e1l es el impacto ambiental por la ejecuci\u00f3n del proyecto en los recursos de agua, aire y suelo.<\/p>\n
iii. iii. \u00a0Cu\u00e1l es el manejo actual para el control del impacto ambiental.<\/p>\n
iv. iv. \u00a0El estado actual del tr\u00e1mite sancionatorio administrativo que inici\u00f3 en su contra el Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena, conforme al Auto EPA-AUTO-1196- 2023 proferido por dicha autoridad.<\/p>\n
Tercero. \u2013 [\u2026] al Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena [\u2026]:<\/p>\n
i. i. \u00a0En relaci\u00f3n con el tr\u00e1mite sancionatorio administrativo iniciado contra Petroambiental Mamonal S.A.S. conforme al Auto EPA-AUTO-1196- 2023, s\u00edrvase informar detalladamente:<\/p>\n
* El estado actual del tr\u00e1mite.<\/p>\n
* En qu\u00e9 consiste la infracci\u00f3n ambiental en que presuntamente incurri\u00f3 la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
* Si el da\u00f1o ambiental presuntamente ocasionado por Petroambiental Mamonal S.A.S. tiene la potencialidad de afectar a las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d.<\/p>\n
. Si, por razones de competencia territorial, ha puesto en conocimiento de otra corporaci\u00f3n ambiental la comisi\u00f3n de presunta(s) infracci\u00f3n(es) ambiental(es) por parte de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
. Si ha conocido de nuevas quejas relacionadas con la actividad de Petroambiental Mamonal S.A.S. [\u2026]<\/p>\n
<\/p>\n
Cuarto. \u2013 [\u2026] a la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional Canal del Dique [\u2026]:<\/p>\n
i. i. \u00a0\u00bfHa emprendido alguna acci\u00f3n administrativa de control ambiental relacionada con la actividad que desarrolla la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.?<\/p>\n
ii. ii. \u00a0\u00bfHa conocido de alguna queja o reclamo por parte de las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, localizado en la vereda Membrillal, corregimiento de Pasacaballos del municipio de Cartagena, respecto de las actividades que adelanta la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.?<\/p>\n
iii. iii. \u00a0\u00bfHa obtenido informaci\u00f3n sobre alguna infracci\u00f3n ambiental en que presuntamente haya incurrido la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. en el sistema fluvial de la jurisdicci\u00f3n que vigila?<\/p>\n
iv. iv. \u00a0En relaci\u00f3n con el tr\u00e1mite sancionatorio administrativo iniciado contra Petroambiental Mamonal S.A.S. conforme al Auto EPA-AUTO-1196- 2023, s\u00edrvase informar detalladamente:<\/p>\n
* Si el da\u00f1o ambiental presuntamente ocasionado por Petroambiental Mamonal S.A.S. tiene la potencialidad de afectar a las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, localizado en la vereda Membrillal, corregimiento de Pasacaballos del Distrito de Cartagena.<\/p>\n
* Si con ocasi\u00f3n de la presunta infracci\u00f3n ambiental en que incurri\u00f3 la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S., se han emprendido actos de verificaci\u00f3n sobre posibles afectaciones en su jurisdicci\u00f3n. [\u2026]<\/p>\n
Quinto. \u2013 [\u2026] a la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) [\u2026]:<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l fue la metodolog\u00eda y fundamentos de la Resoluci\u00f3n ST-0268 de 31 de marzo de 2021, por medio de la cual se resolvi\u00f3 sobre la procedencia de consulta previa para el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d a cargo de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S? Para responder, s\u00edrvase informar detalladamente:<\/p>\n
i. i. \u00a0Las fases aplicadas para cumplir con los derroteros de establecidos en el Decreto 2353 de 2019 y la Directiva Presidencial No. 8 de 9 de septiembre de 2020.<\/p>\n
ii. ii. \u00a0Si, adem\u00e1s del an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico, se emple\u00f3 otra t\u00e9cnica encaminada a analizar y verificar qu\u00e9 impactos (positivos o negativos) puede tener el proyecto en relaci\u00f3n con las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, en los t\u00e9rminos de la Directiva Presidencial No. 8 de 9 de septiembre de 2020 y lo precisado por esta corporaci\u00f3n, entre otras, en las sentencias SU-123\/18 y SU-121\/22.<\/p>\n
iii. iii. \u00a0Qu\u00e9 verificaci\u00f3n hizo acerca de la interacci\u00f3n de las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d con el sistema fluvial aleda\u00f1o al proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d a cargo de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
iv. iv. \u00a0Qu\u00e9 verificaci\u00f3n hizo acerca de si las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, en el marco de su interacci\u00f3n ambiental, cultural, social o econ\u00f3mica en la zona, comparten espacios con la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
v. v. \u00a0Qu\u00e9 verificaci\u00f3n hizo respecto del impacto ambiental que el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d a cargo de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. provocar\u00eda en los recursos de aire, agua y suelo.<\/p>\n
vi. vi. \u00a0Qu\u00e9 verificaci\u00f3n hizo respecto de las eventuales afectaciones directas para las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d.<\/p>\n
vii. vii. \u00a0Las razones que permitieron concluir la inexistencia de afectaci\u00f3n directa a las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d. [\u2026]<\/p>\n
Sexto.- \u00a0[\u2026] a la Alcald\u00eda del Distrito de Cartagena de Indias [\u2026]:<\/p>\n
\u00bfHa sido consultada por la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) o por cualquier otra autoridad en relaci\u00f3n con las potenciales afectaciones directas que la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. , a trav\u00e9s del proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d, pueda causar a los miembros del Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, ubicado en la vereda Membrillal, corregimiento de Pasacaballos del Distrito de Cartagena?\u201d<\/p>\n
18. La Alcald\u00eda del Distrito de Cartagena indic\u00f3 que, aunque el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d s\u00ed se encuentra ubicado en zona rural de su municipio, esa entidad territorial no ha sido vinculada con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica objeto de la presente acci\u00f3n, dado que todo lo relacionado con consulta previa es competencia de la DANCP.<\/p>\n
19. El EPA Cartagena comenz\u00f3 por referirse al proceso sancionatorio ambiental que adelanta contra la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. Al respecto, explic\u00f3 que tal tr\u00e1mite se sigue por las presuntas infracciones ambientales consistentes en \u201c3.1 Verter aguas residuales no dom\u00e9sticas al suelo, sin contar con permiso de vertimientos al suelo. 3.2 Verter en un punto diferente al autorizado en su permiso de vertimientos otorgado en la resoluci\u00f3n 0099 del 8 de abril del 2019. 3.3 Contaminaci\u00f3n al cuerpo de agua (canal Policarpa 2), por vertimiento con altas concentraciones de grasas, aceites e hidrocarburos, conducido a trav\u00e9s de un canal artesanal oculto\u201d. Indic\u00f3 que antes de la apertura formal de ese proceso administrativo impuso medida preventiva en flagrancia mediante autos No. EPA-AUTO-0533-2023 del 12 de mayo de 2023 y No. EPA-AUTO-0622-2023 del 25 de mayo de 2023, consistente en la suspensi\u00f3n de actividades. Luego, a trav\u00e9s del Auto No. EPA-AUTO-0632-2023 del 29 de mayo de 2023 inici\u00f3 procedimiento sancionatorio y mediante Auto No. EPA-AUTO-1196-2023 del 28 de julio de 2023 formul\u00f3 pliego de cargos. Despu\u00e9s, mediante Auto No. EPA-AUTO-1891-2023 del 20 de octubre de 2023 dispuso el levantamiento de la medida preventiva impuesta. Finalmente, precis\u00f3 que el tr\u00e1mite est\u00e1 pendiente de emitir auto de apertura a pruebas.<\/p>\n
20. Luego de la anterior descripci\u00f3n agreg\u00f3 que por el estado del tr\u00e1mite no es posible identificar si el potencial da\u00f1o ambiental tuvo implicaciones respecto de la comunidad aqu\u00ed accionante. Adicionalmente, puntualiz\u00f3 que la situaci\u00f3n no fue puesta en conocimiento de otra corporaci\u00f3n ambiental ya que la infracci\u00f3n ocurri\u00f3 en la zona donde ejerce competencia. Por \u00faltimo, precis\u00f3 que no ha recibido m\u00e1s quejas referentes a la actividad de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
21. La sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. expres\u00f3 que su proyecto consiste en \u201cconstruir unas bodegas de uso comercial y de residuos ordinarios y peligrosos [\u2026y] para transformaci\u00f3n de aceites residuales mediante tecnolog\u00eda de separaci\u00f3n por calor\u201d, para lo cual cuenta con los permisos correspondientes, emitidos por el EPA Cartagena, autoridad que evalu\u00f3 los impactos ambientales y concluy\u00f3 que \u201cno afectar\u00e1 a pobladores, ni comunidades vecinas, solo al momento de la construcci\u00f3n es que puede haber algunos impactos sin embargo, seria m\u00ednimo y la ubicaci\u00f3n de la empresa y sus horarios establecidos no afectara a los habitantes cercanos, que dicho sea de paso son trabajadores de la zona (sic).\u201d. Tambi\u00e9n destac\u00f3 que el desarrollo de su proyecto no interact\u00faa con la zona donde se ubica la comunidad accionante, pues la zona geogr\u00e1fica se distancia en \u201c5 Kms\u201d del corregimiento de Membrillal \u201cque es un corregimiento de paso entre la v\u00eda Mamonal y Gambote y [las] actividades [de la comunidad] no tienen ninguna incidencia con la ubicaci\u00f3n de la Empresa[, ya que] que esta [est\u00e1] ubicada aguas abajo, por lo tanto no existe ninguna afectaci\u00f3n econ\u00f3mica y social\u201d, por consiguiente, no existe ninguna posibilidad de afectaci\u00f3n. Por \u00faltimo, apunt\u00f3 que la medida preventiva impuesta por el EPA Cartagena ya fue levantada.<\/p>\n
22. El Ministerio del Interior puntualiz\u00f3 que para la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n ST-0268 de 2021 la DANCP cumpli\u00f3 con las etapas previstas en la Directiva Presidencial No. 8 de 9 de septiembre de 2020, aclarando que esa dependencia \u201cno emite los actos administrativos en funci\u00f3n a los t\u00e9rminos de traslape o meramente al an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico, al contrario, el an\u00e1lisis t\u00e9cnico que se realiza para determinar la procedencia o no de la consulta previa tiene como fundamento el concepto de afectaci\u00f3n directa\u201d.<\/p>\n
23. En ese sentido, explic\u00f3 que, para la verificaci\u00f3n de la interacci\u00f3n ambiental, cultural, social o econ\u00f3mica del consejo comunitario en la zona, \u201cse tuvieron en cuenta aspectos relacionados con las din\u00e1micas territoriales de la comunidad \u00e9tnica del consejo comunitario Miriam Makeba y como se se\u00f1al\u00f3 antes, se acudi\u00f3 a la informaci\u00f3n de las distintas bases de datos enlistadas en numeral anterior [an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico y estudio geogr\u00e1fico]. As\u00ed como aquellos limites que se identificaron entre la distancia existente del contexto en el cual se desarrollan dichas din\u00e1micas territoriales y el contexto en el cual se ejecutaron las actividades e intervenciones del proyecto, evidenci\u00e1ndose que no presenta una coincidencia entre los mismos, que pudiera resultar en una posible afectaci\u00f3n directa a la comunidad \u00e9tnica analizada [\u2026 y] no se identificaron intervenciones relacionadas con el mencionado sistema fluvial aleda\u00f1o al \u00e1rea de inter\u00e9s del proyecto, [Al punto que en el acto administrativo se dijo que] \u201cmediante el an\u00e1lisis de los contextos cartogr\u00e1fico y geogr\u00e1fico de comunidades \u00e9tnicas de cara a las actividades del proyecto en menci\u00f3n, se identific\u00f3 que la comunidad \u00e9tnica m\u00e1s cercana se encuentra localizada aproximadamente a 1,30 km en l\u00ednea recta del \u00e1rea del pol\u00edgono aportado por el solicitante, ubicada en el sector Membrillal en \u00e1rea rural de Cartagena de Indias lugar donde desarrollan buena parte de sus actividades econ\u00f3micas. Que el proyecto por su parte se localiza en la zona industrial de Cartagena de Indias, en un sector altamente intervenido por las actividades industriales de la ciudad separado de la comunidad por la variante Mamonal-Gambote, factores que condicionan y limitan la interacci\u00f3n entre el contexto donde se desarrollan las actividades del proyecto\u201d\u201d (Destacado fuera de texto original).<\/p>\n
24. Ahora, exclusivamente en cuanto a la verificaci\u00f3n del impacto ambiental del proyecto, anot\u00f3 que \u201cson las autoridades ambientales a quienes les corresponde agotar la instancia dentro de sus competencias para aprobar y hacer seguimiento a las medidas de manejo ambiental establecidas por la empresa PETROAMBIENTAL MAMONAL S.A.S\u201d.<\/p>\n
25. Finalmente, en cuanto a la visita de verificaci\u00f3n, aclar\u00f3 que tal diligencia no se realiz\u00f3 porque a partir del an\u00e1lisis t\u00e9cnico, consistente en el an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico, y del estudio geogr\u00e1fico hecho a partir de la informaci\u00f3n obrante en su repositorio, se encontr\u00f3 que no coincid\u00edan ni siquiera en la zona y existen factores que desdicen una interacci\u00f3n confluyente, lo cual le permit\u00eda prescindir de esa metodolog\u00eda, sin que por ello la decisi\u00f3n pueda predicarse desacertada.<\/p>\n
26. El representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal \u201cMiram Makeba\u201d respondi\u00f3 que la afectaci\u00f3n ocasionada por el proyecto de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. se circunscribe al vertimiento de desechos peligrosos en los afluentes que usa la comunidad, lo cual ya sido objeto de sanciones ambientales por el EPA Cartagena. Al respecto, explic\u00f3 que la sociedad evac\u00faa inapropiadamente \u201cResiduos l\u00edquidos peligrosos derivados del petr\u00f3leo y otras sustancias qu\u00edmicas, contaminantes que afectan, no solo el \u00e1rea de influencia directa sino que por escorrent\u00eda, vertimiento indiscriminado y dispersi\u00f3n a\u00e9rea terminan impactando sobre nuestra comunidad\u201d; todo lo cual, a su juicio, perjudica el ejercicio de la agricultura y la pesca en la zona, adem\u00e1s del abastecimiento de l\u00edquido para el consumo.<\/p>\n
27. La CAR del Dique indic\u00f3 que no han recibido quejas respecto de la actuaci\u00f3n de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. con relaci\u00f3n a la zona donde ellos ejercen inspecci\u00f3n y por lo mismo no han adelantado tr\u00e1mite alguno en contra de dicha sociedad. A\u00f1adi\u00f3 que desconocen el impacto que pudo tener la situaci\u00f3n que provoc\u00f3 la apertura del tr\u00e1mite sancionatorio por parte del EPA Cartagena en relaci\u00f3n con el consejo comunitario accionante, pues, por la etapa que cursa aquel tr\u00e1mite, no es factible conocer sobre ello.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
28. \u00a0La Sala seguir\u00e1 el siguiente esquema: se establecer\u00e1 la competencia de la Corte para analizar el caso en concreto, se abordar\u00e1 el examen de procedibilidad de la acci\u00f3n y, en caso de que se supere esta etapa, se proceder\u00e1 con el planteamiento del problema jur\u00eddico de fondo y se asumir\u00e1 la revisi\u00f3n sustancial de los derechos invocados por la parte accionante.<\/p>\n
A. A. \u00a0Competencia.<\/p>\n
29. La Corte es competente para conocer de esta acci\u00f3n de tutela, de acuerdo con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n, los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, as\u00ed como en virtud del Auto del 30 de noviembre de 2023 expedido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutela N\u00famero Once.<\/p>\n
B. Procedencia de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
<\/p>\n
30. Seg\u00fan la Constituci\u00f3n y el Decreto Ley 2591 de 1991, para el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia, a fin de resolver el problema jur\u00eddico puesto en conocimiento del juez constitucional. Tales requisitos son: (i) la legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y, por \u00faltimo, (iii) la subsidiariedad. Por tanto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte proceder\u00e1 a realizar su an\u00e1lisis en el presente asunto.<\/p>\n
31. De manera preliminar, es importante acotar que el Convenio 169 de la OIT (sobre pueblos ind\u00edgenas y tribales) propende por que se asegure a los pueblos que puedan iniciar procedimientos legales, ya sea \u201cpersonalmente o por conducto de sus organismos representativos\u201d, para as\u00ed garantizar que sus derechos sean respetados y, en l\u00ednea con ello, es pertinente reiterar que la procedibilidad de las tutelas promovidas por pueblos \u00e9tnicos y, en general, sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, debe examinarse con flexibilidad.<\/p>\n
32. Tal flexibilidad se justifica en la necesidad de derribar los obst\u00e1culos que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el Legislador dise\u00f1\u00f3 para la protecci\u00f3n de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la poblaci\u00f3n. Esta aproximaci\u00f3n garantista del acceso a la justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento geogr\u00e1fico, marginalizaci\u00f3n econ\u00f3mica o por su diversidad cultural, tiene plena justificaci\u00f3n en el marco de un Estado comprensivo de la diversidad \u00e9tnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos pueblos que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Legitimaci\u00f3n en la causa por activa.<\/p>\n
33. El art\u00edculo\u00a086 superior establece que toda persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales o que se encuentre en situaci\u00f3n de amenaza, podr\u00e1 interponer acci\u00f3n de tutela directamente o a trav\u00e9s de un representante que act\u00fae en su nombre.<\/p>\n
34. En concordancia con el reconocimiento de los pueblos \u00e9tnicos como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha admitido que la legitimaci\u00f3n en la causa por activa est\u00e1 radicada en: \u201c(i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad; (ii) los miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas, y (iv) la Defensor\u00eda del Pueblo\u201d.<\/p>\n
35. En el caso bajo estudio el accionante, Jairo Restrepo Mena, acredit\u00f3 ser miembro y el representante legal del Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d. De esa manera, est\u00e1 facultado para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del consejo comunitario ante la amenaza o vulneraci\u00f3n en la que presuntamente se incurri\u00f3 por parte de las entidades accionadas.<\/p>\n
() Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva.<\/p>\n
37. La Corte ha sostenido que, para satisfacer el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, es necesario acreditar dos exigencias: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n.<\/p>\n
38. Para la Sala de Revisi\u00f3n, en este caso se verifica la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. La Petroambiental Mamonal S.A.S. es una sociedad que presta un servicio p\u00fablico por dedicarse al tratamiento de aguas residuales y en cuyo ejercicio se le acusa de haber realizado actos de impacto ambiental negativo que presuntamente perjudican las actividades econ\u00f3micas y culturales de la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d.<\/p>\n
39. A su turno, la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior, como encargada de la determinaci\u00f3n de la procedencia de las consultas previas y su coordinaci\u00f3n t\u00e9cnica y log\u00edstica, se encuentra legitimada por pasiva por ser quien autoriz\u00f3 prescindir de consulta previa en el presente caso, decisi\u00f3n que es reprochada por la comunidad accionante, pues, a su juicio, no se ejecutaron las tareas administrativas necesarias para la adopci\u00f3n de la decisi\u00f3n contenida en la Resoluci\u00f3n No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021.<\/p>\n
40. El Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena (EPA Cartagena) est\u00e1 legitimado por v\u00eda indirecta, en raz\u00f3n a que, al ser la autoridad ambiental en la zona donde la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. adelanta sus laborales, la decisi\u00f3n que aqu\u00ed se adopte, en caso de ampararse el derecho invocado, podr\u00eda tener virtuales implicaciones en el ejercicio de sus competencias de vigilancia.<\/p>\n
41. En cuanto a la Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Dique (CAR del Dique), tambi\u00e9n est\u00e1 legitimada por v\u00eda indirecta, pues, al ser la autoridad ambiental en la zona donde se ubica el Consejo Comunitario de Negritudes del Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, la decisi\u00f3n que aqu\u00ed se adopte, en caso de ampararse el derecho invocado, podr\u00eda tener virtuales implicaciones en el ejercicio de sus competencias de vigilancia.<\/p>\n
42. Sobre las dependencias de la Procuradur\u00eda aqu\u00ed vinculadas, esto es, la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios y la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos \u00c9tnicos, conviene precisar que su intervenci\u00f3n en el tr\u00e1mite, seg\u00fan se aprecia en el auto que as\u00ed lo dispuso y en las respuestas que rindieron oportunamente, se hizo en condici\u00f3n de terceros con capacidad de rendir informes sobre el ejercicio de sus competencias, pero no como llamados a responder por las vulneraciones denunciadas. De hecho, sus informes versaron sobres las actuaciones que ha conocido respecto de la comunidad accionante, la sociedad accionada y la autoridad encargada del tr\u00e1mite de consulta previa.<\/p>\n
() Inmediatez.<\/p>\n
43. Este\u00a0tribunal ha se\u00f1alado que\u00a0el prop\u00f3sito de la acci\u00f3n de tutela es asegurar la\u00a0protecci\u00f3n inmediata\u00a0de los derechos fundamentales, como se infiere de lo previsto en el art\u00edculo 86 del texto superior. Esto significa\u00a0que este instrumento judicial, por querer del Constituyente, corresponde a un medio de defensa previsto para dar una respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violaci\u00f3n o amenaza, lo que se traduce en la obligaci\u00f3n de procurar su ejercicio dentro de un\u00a0plazo razonable, pues de lo contrario no se estar\u00eda ante el presupuesto material para considerarlo afectado.<\/p>\n
44. Si bien la Constituci\u00f3n y la ley no establecen un t\u00e9rmino de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protecci\u00f3n concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha se\u00f1alado que le corresponde al juez de tutela \u2013en cada caso en concreto\u2013 verificar si la acci\u00f3n se interpuso de forma oportuna. Para tal efecto, deben considerarse las circunstancias personales del actor, su diligencia, sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros. Este c\u00e1lculo se realiza entre el momento en que se genera la actuaci\u00f3n que causa la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho y aqu\u00e9l en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protecci\u00f3n.<\/p>\n
45. Para la Corte, en el asunto bajo examen se cumple este presupuesto, pues la queja de la comunidad accionante da cuenta de una actividad actual que presuntamente genera repercusiones ambientales con implicaciones directas en su contra, sin que se precise un evento \u00fanico y exclusivo, sino que se mantiene en el tiempo, adem\u00e1s de que, si bien hubo una medida preventiva que impuso la suspensi\u00f3n de actividades de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S., aquella medida fue levantada y se contin\u00faa realizando la operaci\u00f3n de vertimiento de residuos l\u00edquidos que rechaza la agrupaci\u00f3n accionante.<\/p>\n
46. Del mismo modo, el Consejo Comunitario contin\u00faa sin ser convocado para participar en las gestiones que corresponden a la DANCP, lo que permite presumir que se mantiene en el tiempo una vulneraci\u00f3n de su derecho a la participaci\u00f3n y, en esa misma l\u00ednea, como quiera que el goce efectivo a la consulta previa es continuo, es decir, este es un derecho que acompa\u00f1a todas las fases de un proyecto, en caso de que pueda llegar a ocurrir una eventual sanci\u00f3n ambiental derivada del proceso que adelanta el EPA Cartagena, la consulta puede a\u00fan hacerse exigible.<\/p>\n
() Subsidiariedad.<\/p>\n
47. De conformidad con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00b0 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acci\u00f3n de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial id\u00f3neo y eficaz para resolver el problema jur\u00eddico sometido a decisi\u00f3n y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hip\u00f3tesis espec\u00edficas que se derivan de la articulaci\u00f3n de los citados conceptos, conforme con las cuales: (ii)\u00a0el amparo es procedente de\u00a0forma definitiva, si no existen medios judiciales de protecci\u00f3n que sean id\u00f3neos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideraci\u00f3n del juez; y, por el contrario, es (iii)\u00a0procedente de manera transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este \u00faltimo caso,\u00a0la protecci\u00f3n se extender\u00e1 hasta tanto se produzca una decisi\u00f3n definitiva por parte del juez ordinario.<\/p>\n
48. Un mecanismo judicial es\u00a0id\u00f3neo si es materialmente apto para resolver el problema jur\u00eddico planteado y producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es\u00a0eficaz cuando permite brindar una protecci\u00f3n oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. Lo anterior implica que el juez constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos que estima vulnerados de manera oportuna e integral.<\/p>\n
49. Por lo dem\u00e1s, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i)\u00a0inminente, es decir, que la lesi\u00f3n o afectaci\u00f3n al derecho est\u00e1 por ocurrir; (ii)\u00a0grave, esto es, que el da\u00f1o del bien jur\u00eddico debe ser de una gran intensidad; (iii)\u00a0urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violaci\u00f3n o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv)\u00a0impostergable, porque se busca el restablecimiento de forma inmediata.<\/p>\n
50. Frente al caso en concreto, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha insistido en que las acciones contenciosas no son adecuadas para proteger el derecho a la consulta previa cuando las autoridades administrativas respaldan acciones que tienen la potencialidad de impactar a estas comunidades, pues tales herramientas procesales no \u201cofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneraci\u00f3n de derechos de las comunidades que tienen una especial protecci\u00f3n constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la posible imposici\u00f3n de medidas provisionales [\u2026]\u201d.<\/p>\n
51. Esta Corte ha considerado que la protecci\u00f3n que ofrecen las acciones contenciosas del derecho a la consulta previa es insuficiente, porque \u201cestudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que ser\u00edan propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su funci\u00f3n protectora de los derechos fundamentales\u201d. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sido clara al sostener que \u201cno existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acci\u00f3n de tutela para que los pueblos ind\u00edgenas y tribales reclamen ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de su derecho a ser consultados\u201d.<\/p>\n
52. Ahora bien, a pesar de lo dicho, en gracia de discusi\u00f3n y considerando que en este asunto lo cuestionado es un acto administrativo susceptible de control judicial, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el expediente administrativo, la comunidad accionante no tuvo oportunidad de participar en la actuaci\u00f3n administrativa previa a su expedici\u00f3n ni de ejercer alg\u00fan medio de control judicial para controvertirlo, pues, seg\u00fan narra la solicitud de tutela, dicha comunidad no fue oportunamente enterada ni del tr\u00e1mite ni de su decisi\u00f3n, reparo que no se contradijo por parte de la DANCP en sus intervenciones, por lo que se tiene por cierto. En tal sentido, resulta desacertado entender insatisfecho este presupuesto como lo comentaron los jueces de instancia, cuando al accionante no se le garantiz\u00f3 el espacio procesal para eventualmente hacer valer sus derechos u oponerse.<\/p>\n
53. As\u00ed, con independencia de la posibilidad de ejercer o no alg\u00fan medio de control ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, es claro que la acci\u00f3n de tutela es la senda judicial apta y definitiva en este particular escenario, en raz\u00f3n a que la jurisprudencia constitucional ha reconocido esta acci\u00f3n como v\u00eda principal para que los grupos \u00e9tnicos reclamen la protecci\u00f3n de su derecho a la consulta previa, a trav\u00e9s del cual se hacen efectivos otros derechos de los que depende su pervivencia como comunidades \u00e9tnica y culturalmente diversas.<\/p>\n
54. A la luz de lo expuesto, y evaluadas las circunstancias del caso concreto, se cumplen los requisitos de procedencia de esta acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
C. Planteamiento del problema jur\u00eddico, m\u00e9todo y estructura de la decisi\u00f3n.<\/p>\n
56. \u00bfLa DANCP adelant\u00f3 la totalidad de actos necesarios para comprobar o descartar una posible afectaci\u00f3n directa a las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes de Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d con relaci\u00f3n al proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d, de conformidad con los par\u00e1metros que jurisprudencialmente ha fijado la Corte Constitucional al respecto?<\/p>\n
57. Verificado lo anterior, \u00bfel proceder de la DANCP permite predicar la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados por la comunidad accionante (consulta previa, participaci\u00f3n y diversidad \u00e9tnica y cultural) o alg\u00fan otro?<\/p>\n
D. An\u00e1lisis del problema jur\u00eddico.<\/p>\n
58. Con el fin de dar respuesta a los problemas jur\u00eddicos de fondo, como primera medida, la Corte reiterar\u00e1 las reglas jurisprudenciales relativas (i) al derecho fundamental a la consulta previa, (ii) el concepto de afectaci\u00f3n directa como par\u00e1metro para definir la procedencia de la consulta previa, (iii) los presupuestos m\u00ednimos del tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa a cargo de la DANCP y (iv) la oportunidad para llevar a cabo la consulta previa. Con base en ello se analizar\u00e1 si el proceder desplegado por la DANCP fue suficiente para definir la existencia o no de la afectaci\u00f3n directa en el caso concreto.<\/p>\n
i. (i) \u00a0El derecho fundamental a la consulta previa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.<\/p>\n
59. La Constituci\u00f3n de 1991 plantea un modelo de relaci\u00f3n con los grupos \u00e9tnicos basado en el reconocimiento de su diferencia cultural como algo digno de respeto y valoraci\u00f3n, en tanto contribuye a forjar una sociedad plural e incluyente de las m\u00faltiples formas de vivir la humanidad. Asimismo, el constituyente reconoci\u00f3 que la construcci\u00f3n de tal diversidad \u00e9tnica y cultural ha sido en gran medida producto de intensos, y en muchos casos violentos, procesos de dominaci\u00f3n colonial, como resultado de los cuales algunas de estas maneras de experimentar, comprender y relacionarse con el mundo y con los otros han llegado a identificarse como propias de la sociedad \u201cmayoritaria\u201d, y han logrado imponerse sobre las de otros grupos humanos que, como consecuencia de esta asimetr\u00eda, son asumidos como \u201cminor\u00edas\u201d.<\/p>\n
60. Este modelo de relaci\u00f3n con los grupos \u00e9tnicos establecido en la Constituci\u00f3n, consolidado con la incorporaci\u00f3n al derecho interno del Convenio 169 de 1989 de la OIT, se funda en un enfoque de diversidad y autonom\u00eda. Este modelo ha dado lugar a la consagraci\u00f3n de una serie de derechos orientados a: (i) garantizar las condiciones para su existencia como pueblos culturalmente diversos; (ii) reconocer espacios de autonom\u00eda para definir sus prioridades en lo que ata\u00f1e al proceso de desarrollo y controlar, en la mayor medida posible, su propio desarrollo econ\u00f3mico, social y cultural; (iii) corregir y compensar patrones hist\u00f3ricos de discriminaci\u00f3n, a trav\u00e9s de acciones afirmativas que establezcan las condiciones para que la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el pa\u00eds sea real y efectiva; (iv) asegurar su participaci\u00f3n no s\u00f3lo en los escenarios donde se toman decisiones susceptibles de afectarles de manera directa, sino adem\u00e1s en aquellos donde se definen, con car\u00e1cter general, las reglas del juego social.<\/p>\n
61. Entre estos derechos se destaca la consulta previa, a trav\u00e9s del cual se busca hacer efectivo este nuevo modelo de relaci\u00f3n con la alteridad basado en el reconocimiento de la diversidad y de la autonom\u00eda y en la necesidad de propiciar un intercambio de conocimiento entre distintos saberes en torno al concepto de desarrollo. Adem\u00e1s, la consulta previa constituye una garant\u00eda espec\u00edfica de las exigencias de la justicia ambiental -equidad distributiva, participaci\u00f3n, sostenibilidad y precauci\u00f3n- en relaci\u00f3n con los grupos \u00e9tnicos. Tales exigencias permean el dise\u00f1o constitucional de este mecanismo, que toma como punto de partida el par\u00e1grafo del art\u00edculo 330 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, donde se establece la obligaci\u00f3n estatal de garantizar la participaci\u00f3n de las comunidades ind\u00edgenas previa la explotaci\u00f3n de recursos naturales en sus territorios.<\/p>\n
62. A partir de la sentencia SU-039 de 1997, que ampar\u00f3 el derecho del pueblo U\u2019wa a ser consultado antes de autorizar la realizaci\u00f3n de actividades de exploraci\u00f3n de hidrocarburos en su territorio, la Corte Constitucional ha establecido que la consulta previa opera no s\u00f3lo trat\u00e1ndose de proyectos de explotaci\u00f3n de recursos naturales en territorios de grupos \u00e9tnicos, sino tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con medidas legislativas y administrativas, as\u00ed como frente a la ejecuci\u00f3n de proyectos, obras o actividades de diversa \u00edndole, susceptibles de afectarles de manera directa.<\/p>\n
63. Esta Corte ha precisado que la consulta previa es un derecho fundamental que protege a los pueblos ind\u00edgenas y tribales, as\u00ed caracterizado:<\/p>\n
\u201c(i) [E]l objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un di\u00e1logo intercultural el consentimiento con las comunidades ind\u00edgenas y tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuaci\u00f3n de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participaci\u00f3n activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de di\u00e1logo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades f\u00e1cticas de poder que puedan tener los pueblos \u00e9tnicos; (v) en este di\u00e1logo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposici\u00f3n de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos ind\u00edgenas y tribales la informaci\u00f3n suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad \u00e9tnica y cultural lo que permitir\u00e1 encontrar mecanismos de satisfacci\u00f3n para ambas partes\u201d.<\/p>\n
65. La jurisprudencia de la Corte inspir\u00f3 la Directiva Presidencial No. 8 de 9 de septiembre de 2020, seg\u00fan la cual para determinar si un proyecto de obra o actividad requiere consulta previa, la DANCP debe fijar su atenci\u00f3n en el criterio de afectaci\u00f3n directa, en los t\u00e9rminos tratados por la Corte Constitucional y con fundamento en los estudios jur\u00eddicos, cartogr\u00e1ficos, geogr\u00e1ficos o espaciales que se requieran, sin perjuicio de que, siendo \u00e9stos insuficientes para concluir, se ejecute visita de verificaci\u00f3n.<\/p>\n
() El concepto de afectaci\u00f3n directa como par\u00e1metro determinante para concluir la procedencia de la consulta previa.<\/p>\n
66. A partir de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la consulta previa se activa en presencia de medidas legislativas y administrativas susceptibles de generar una afectaci\u00f3n directa a los pueblos \u00e9tnicos. Como lo precis\u00f3 la Sala Plena en la Sentencia SU-123 de 2018, \u201cel presupuesto clave para la activaci\u00f3n del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo \u00e9tnico,\u201d se\u00f1alando a rengl\u00f3n seguido que \u201cpor econom\u00eda del lenguaje suele hablarse del concepto de \u2018afectaci\u00f3n directa\u2019\u201d, entendida esta \u00faltima como \u201cel impacto positivo o negativo que pueda tener una medida sobre las condiciones sociales, econ\u00f3micas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesi\u00f3n social de una determinada comunidad \u00e9tnica\u201d. En estos t\u00e9rminos, \u201cprocede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo ind\u00edgena o a una comunidad afrodescendiente\u201d.<\/p>\n
67. La Corte ha se\u00f1alado que la afectaci\u00f3n directa es un concepto de relevancia constitucional, cuya adecuada interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n \u201cexige un acercamiento a la cultura diversa concernida y, especialmente, una disposici\u00f3n a la construcci\u00f3n de un di\u00e1logo intercultural, esto es, en condiciones de igualdad y respetuoso de las diferencias, incluso las radicales\u201d.<\/p>\n
68. Asimismo, en la Sentencia SU-123 de 2018 se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cLa afectaci\u00f3n directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la medida, se perjudique i) la salud, as\u00ed como el ambiente, representado en la inequidad frente a la distribuci\u00f3n de cargas y beneficios ambientales; y ii) las estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo, que no pueden ser percibidos por estudios t\u00e9cnicos ambientales. Por tal raz\u00f3n el derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los imperativos de justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y participativo de los costos y beneficios de los proyectos con impactos ambientales diferenciados\u201d.<\/p>\n
69. En esta misma decisi\u00f3n, la Sala Plena record\u00f3 algunos de los eventos en los que la jurisprudencia ha reconocido la existencia de afectaci\u00f3n directa a las minor\u00edas \u00e9tnicas, se\u00f1alando que ella se produce, entre otras hip\u00f3tesis, cuando:<\/p>\n
\u201c(i) [S]e perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minor\u00eda \u00e9tnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, seg\u00fan la jurisprudencia, la consulta previa tambi\u00e9n procede (v) cuando una pol\u00edtica, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
70. Sin embargo, la evidencia razonable requerida para decidir sobre la procedencia de la consulta previa no exige acreditar que la afectaci\u00f3n directa que en cada caso se alega efectivamente haya ocurrido, sino que de manera anticipada pueda concluirse, a partir de la evidencia disponible, que es altamente probable que se produzca como consecuencia de la ejecuci\u00f3n del proyecto, obra o actividad de que se trate.<\/p>\n
71. Condicionar la procedencia de la consulta a que se acredite que la afectaci\u00f3n directa ya est\u00e1 causada o que se est\u00e1 produciendo desconocer\u00eda el car\u00e1cter previo de la consulta. Pensarlo de esa forma desvirtuar\u00eda el sentido de esta figura como mecanismo de di\u00e1logo intercultural orientado a garantizar la participaci\u00f3n efectiva de los pueblos en la toma de decisiones que tienen el potencial de afectarles de manera directa. De ah\u00ed que, si bien por econom\u00eda del lenguaje se habla de \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d como condici\u00f3n para la procedencia de la consulta previa, ello no implica desconocer que se trata de una evaluaci\u00f3n ex ante de la medida en cuesti\u00f3n a fin de establecer si esta es susceptible de afectar de manera directa a las comunidades \u00e9tnicas y no de una verificaci\u00f3n ex post de las afectaciones ya producidas o en curso.<\/p>\n
72. La Corte ha indicado, adem\u00e1s, que el concepto de afectaci\u00f3n directa difiere del de \u00e1rea de influencia de un proyecto. Mientras esta es una noci\u00f3n t\u00e9cnica que alude al espacio geogr\u00e1fico en el que se desarrollar\u00e1 un proyecto, la afectaci\u00f3n directa no necesariamente se circunscribe a su \u00e1rea. De paso que, dentro del \u00e1rea de influencia es necesario identificar, caso a caso, las afectaciones directas que el proyecto cause a las comunidades \u00e9tnicas que all\u00ed se encuentran, por cuanto ambos conceptos no son asimilables.<\/p>\n
73. Esto \u00faltimo no implica, sin embargo, que el criterio de \u00e1rea de influencia directa de un proyecto resulte indiferente para los operadores jur\u00eddicos en los casos de consulta previa; as\u00ed:<\/p>\n
\u201c[\u2026] Si las autoridades estiman que el \u00e1rea de influencia directa de un proyecto determinado se traslapa con una comunidad ind\u00edgena, sin lugar a dudas deber\u00e1 inferirse que se trata de un supuesto de afectaci\u00f3n directa de las comunidades ind\u00edgenas. Pero, si no es as\u00ed, las autoridades y tambi\u00e9n las empresas, en el marco de su responsabilidad hacia la vigencia de los derechos constitucionales, est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de verificar si otros elementos de juicio indican la eventual afectaci\u00f3n a comunidades aleda\u00f1as; si estas \u00faltimas est\u00e1n levantando sus voces de inconformidad con la posici\u00f3n gubernamental y, en fin, privilegiar el an\u00e1lisis conjunto de las pruebas\u201d.<\/p>\n
75. Esta carga probatoria, sin embargo, debe interpretarse en consonancia con los principios que rigen el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, en particular con el de prevalencia del derecho sustancial que, como lo se\u00f1ala el Decreto 2591 de 1991 y lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, impone al juez de tutela un rol activo para recabar oficiosa y diligentemente las pruebas necesarias, sin escatimar en los \u201cmedios de prueba para que la justicia se materialice\u201d. De existir dudas sobre si un proyecto, obra o actividad es susceptible de afectar de manera directa a la comunidad \u00e9tnica que demanda el amparo, \u201cser\u00e1 imprescindible la realizaci\u00f3n de visitas al lugar\u201d y, trat\u00e1ndose de potenciales impactos sobre el ambiente y la salud, aplicar el principio de precauci\u00f3n.<\/p>\n
76. En la Sentencia SU-121 de 2022, la Sala Plena fij\u00f3 una serie de criterios sustantivos y adjetivos que complementan los ya establecidos en la Sentencia SU-123 de 2018, a efectos de \u201cdeterminar la intensidad, permanencia y exclusividad con los que un pueblo \u00e9tnico ha ocupado un determinado territorio\u201d y \u201cestablecer el grado de afectaci\u00f3n\u201d que generan las medidas legislativas o administrativas que se adopten sobre el mismo. Como criterios sustantivos orientados a establecer el grado de afectaci\u00f3n directa prima facie, a menos que se presenten razones en contrario, se plantean los siguientes:<\/p>\n
\u201c[C]uando la preservaci\u00f3n de los usos y costumbres de la comunidad \u00e9tnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos; cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades \u00e9tnicas han desarrollado sus pr\u00e1cticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensi\u00f3n de exclusividad; cuando el relacionamiento de la comunidad \u00e9tnica con la sociedad mayoritaria es hist\u00f3ricamente reducido y la medida tiene una incidencia espec\u00edfica en las actividades de la comunidad; cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad; cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio clim\u00e1tico impacta el goce de derechos de la comunidad\u201d.<\/p>\n
77. Adicionalmente, en dicha decisi\u00f3n la Sala Plena estableci\u00f3 unos criterios adjetivos referidos a \u201cla forma de identificar el grado de afectaci\u00f3n de una medida,\u201d conforme a los cuales:<\/p>\n
\u201cla determinaci\u00f3n del grado de afectaci\u00f3n debe ser el resultado de una cuidadosa consideraci\u00f3n y valoraci\u00f3n de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos; la perspectiva de las comunidades \u00e9tnicas sobre la caracterizaci\u00f3n del grado de afectaci\u00f3n resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un di\u00e1logo intercultural, elementos y fundamentos m\u00ednimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterizaci\u00f3n; en caso de que se aporten los elementos y fundamentos m\u00ednimos que sustenten la caracterizaci\u00f3n, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterizaci\u00f3n, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectaci\u00f3n es diferente; y en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectaci\u00f3n deber\u00e1 preferirse el mecanismo de participaci\u00f3n m\u00e1s amplio. En consecuencia: i) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una \u201cafectaci\u00f3n directa intensa\u201d o una \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d deber\u00e1 resolverse exigiendo el consentimiento previo, libre e informado; y ii) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d o \u201cafectaci\u00f3n indirecta\u201d, deber\u00e1 resolverse exigiendo la realizaci\u00f3n de la consulta previa\u201d.<\/p>\n
() Presupuestos m\u00ednimos del tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n a cargo de la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa – DANCP. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.<\/p>\n
78. Uno de los escenarios en los que se concretan los deberes de debida diligencia del Estado frente a comunidades \u00e9tnicas se refiere al tr\u00e1mite de la certificaci\u00f3n a cargo del DANCP sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades \u00e9tnicas para proyectos, obras o actividades. Este acto administrativo resulta decisivo en la materializaci\u00f3n del derecho a la consulta previa, pues es el que abre o cierra la puerta a este mecanismo de di\u00e1logo intercultural. Adem\u00e1s, es fuente de seguridad jur\u00eddica para las comunidades \u00e9tnicas involucradas, as\u00ed como para las personas naturales y jur\u00eddicas interesadas en llevar a cabo proyectos, obras o actividades en sus territorios y de la sociedad en general.<\/p>\n
79. Pese a su importancia, esta Corporaci\u00f3n ha identificado m\u00faltiples deficiencias en el tr\u00e1mite y expedici\u00f3n de dichas certificaciones por parte de la dependencia a cargo en el Ministerio del Interior. En concreto, el reproche extendido en el tiempo ha sido que, en cumplimiento de su misi\u00f3n, la autoridad responsable, en un gran n\u00famero de ocasiones, se limita a certificar la presencia (o ausencia) de comunidades a partir, principalmente, de un an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico basado en la informaci\u00f3n suministrada por el interesado en ejecutar el proyecto o en la disponible sobre comunidades y territorios en bases de datos de entidades del nivel central.<\/p>\n
80. Ese desconocimiento reiterado y sistem\u00e1tico del deber de debida diligencia por parte de la DANCP llev\u00f3 a que en la Sentencia SU-123 de 2018 la Corte dedicara una secci\u00f3n entera a especificar los requisitos de validez que deben reunir los certificados expedidos por dicha dependencia para ajustarse a las reglas jurisprudenciales que han precisado el concepto de afectaci\u00f3n directa.<\/p>\n
81. Se explic\u00f3 que la DANCP (i) no debe limitarse a se\u00f1alar la presencia o ausencia de comunidades \u00e9tnicas dentro del territorio correspondiente al \u00e1rea de afectaci\u00f3n del proyecto, sino que debe incorporar un estudio particular y expreso sobre la posible afectaci\u00f3n directa que pueda causar el proyecto, obra o actividad a las comunidades \u00e9tnicas con independencia de la limitaci\u00f3n del \u00e1rea de influencia; (ii) deber\u00e1, cuando sea relevante, recurrir a las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las instituciones acad\u00e9micas, culturales o investigativas especializadas (v.gr. el Instituto Colombiano de Antropolog\u00eda e Historia \u2013ICAHN\u2013 o el Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi \u2013IGAC\u2013) con el fin de obtener la informaci\u00f3n que permita establecer con la mayor seguridad jur\u00eddica si un pueblo ind\u00edgena o afrocolombiano se encuentra o podr\u00eda resultar afectado por un proyecto o actividad dentro de un determinado territorio; y (iii) deber\u00e1 garantizar el derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades que puedan llegar a tener inter\u00e9s en el desarrollo de un POA, lo cual se define dependiendo la intensidad de la posible afectaci\u00f3n: participaci\u00f3n b\u00e1sica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado.<\/p>\n
82. En cumplimiento de tales directrices, el Gobierno expidi\u00f3 el Decreto 2353 de 2019, el cual, de manera expresa, estableci\u00f3 el criterio de afectaci\u00f3n directa para determinar la procedencia de la consulta previa. Asimismo, en punto de la informaci\u00f3n a recaudar para aplicar tal criterio, la Directiva Presidencial N\u00ba 8 del 9 de septiembre de 2020, denominada \u201cGu\u00eda para la realizaci\u00f3n de consulta previa\u201d, en sus numerales 3.2 y 3.3 se\u00f1ala que, una vez recibida la solicitud por parte de una entidad promotora o ejecutora de un proyecto, obra o actividad (en adelante POA), la DANCP deber\u00e1:<\/p>\n
\u201c3.2.\u00a0Solicitar y consultar la informaci\u00f3n que reposa en la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la Direcci\u00f3n de Asuntos Ind\u00edgenas ROM y Minor\u00edas del Ministerio del Interior, y en la Direcci\u00f3n de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior; en el Instituto Geogr\u00e1fico Agust\u00edn Codazzi, en la Agencia Nacional de Tierras, en el Instituto Nacional de Antropolog\u00eda e Historia, y en las dem\u00e1s entidades que se considere pertinente.<\/p>\n
3.3.\u00a0En caso de que la informaci\u00f3n suministrada por la entidad promotora o el ejecutor del POA y consultada por la DANCP – Subdirecci\u00f3n T\u00e9cnica de Consulta Previa sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizar una visita de verificaci\u00f3n en territorio. La visita de verificaci\u00f3n en territorio comprender\u00e1 una extensi\u00f3n superior al \u00e1rea identificada por la entidad promotora o el ejecutor del POA, que permita determinar posibles afectaciones directas\u201d.<\/p>\n
83. \u00a0 No obstante, tales ajustes normativos no han sido suficientes para resolver las deficiencias que aquejan a los ahora llamados \u201ccertificados sobre la procedencia de la consulta previa con comunidades \u00e9tnicas para proyectos, obras o actividades\u201d que expide la DANCP. En los casos seleccionados para revisi\u00f3n luego de proferida la Sentencia SU-123 de 2018, la Corte ha llamado la atenci\u00f3n sobre cuatro tipos de problemas que siguen presentando estas certificaciones, relacionados con: (i) insuficiente motivaci\u00f3n, (ii) metodolog\u00eda inadecuada, (iii) falta de articulaci\u00f3n entre el nivel central de la administraci\u00f3n y las entidades territoriales, reflejada en la reiterada omisi\u00f3n por parte de la DANCP de solicitar informaci\u00f3n a las entidades territoriales sobre la presencia de comunidades \u00e9tnicas, y (iv) falta de participaci\u00f3n de las comunidades en el tr\u00e1mite administrativo de certificaci\u00f3n sobre la procedencia de la consulta previa.<\/p>\n
84. En relaci\u00f3n con este \u00faltimo defecto, en la Sentencia T-219 de 2022 la Corte exhort\u00f3 a la DANCP para que \u201cen eventos futuros, notifique los actos administrativos que profiera en los tr\u00e1mites de consulta previa a las comunidades que est\u00e1n presentes en los entes territoriales en los cuales ser\u00e1n desarrollados los proyectos, obras y actividades, sin importar si aquellas resultan o no afectadas con la iniciativa, para que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del proceso administrativo\u201d.<\/p>\n
85. Dicha intervenci\u00f3n es ben\u00e9fica para todas las partes concernidas en el desarrollo de un proyecto, obra o actividad. A las comunidades les permite obtener informaci\u00f3n directa y fidedigna sobre el proyecto objeto de certificaci\u00f3n y esto, en primer lugar, contribuye a contrarrestar uno de los primeros efectos negativos que tiene la noticia de la llegada de un proyecto de desarrollo a un territorio: la incertidumbre de sus habitantes, sobre lo que va a acontecer y sobre lo que el proyecto significar\u00e1 para sus vidas y para las relaciones que tejen con los dem\u00e1s seres que habitan su territorio. Permitir que las comunidades pr\u00f3ximas al \u00e1rea del proyecto participen en el tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n contribuye as\u00ed a conjurar el rumor, un factor que puede en s\u00ed mismo ser muy perturbador, en este caso para quienes habitan en las zonas en las que proyecta ejecutarse alguna iniciativa de desarrollo. En segundo lugar, pero no menos importante, la informaci\u00f3n que obtienen las comunidades gracias a su temprana intervenci\u00f3n en el tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n les permite efectuar an\u00e1lisis, basados en evidencia, sobre las potenciales afectaciones directas que para ellas pueden derivarse del proyecto en cuesti\u00f3n.<\/p>\n
(vi) La oportunidad de la consulta previa.<\/p>\n
86. La Corte ha reiterado que la consulta (i) si bien debe ser previa al inicio del respectivo proyecto, obra o actividad, (ii) su procedencia no se agota en un \u00fanico momento, sino que es un proceso que acompa\u00f1a todas las fases del proyecto y que se activa cada vez que ocurre un cambio sustancial en sus condiciones.<\/p>\n
87. Por lo anterior no se configura un da\u00f1o consumado cuando se ha omitido la consulta previa al inicio de un proyecto, pues, se insiste, \u00e9sta procede aun cuando el proyecto est\u00e9 en marcha o, incluso, haya finalizado, en este evento con el prop\u00f3sito de definir las etnorreparaciones por las afectaciones causadas por el proyecto, obra o actividad inconsulta.<\/p>\n
88. La doctrina constitucional sobre este punto fue sintetizada en la Sentencia SU-123 de 2018 en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
\u201c17.11. En relaci\u00f3n con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera en todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio sustancial en las condiciones del proyecto que implique la adopci\u00f3n de nuevas medidas o altere significativamente el sentido de las medidas ya tomadas renueva el deber de consulta previa.<\/p>\n
17.12. De manera especial, la consulta procede aun cuando el proyecto est\u00e9 en marcha, e incluso, cuando haya finalizado. En este caso, se dirige a la adopci\u00f3n de actividades, obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar la afectaci\u00f3n al tejido cultural, social, econ\u00f3mico o ambiental, seg\u00fan el da\u00f1o sufrido por la comunidad \u00e9tnica. Las medidas reparatorias deben realizarse con un enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades del pueblo afectado (etno-reparaciones)\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
E. Soluci\u00f3n del caso concreto.<\/p>\n
90. Se encuentra acreditado que el 12 de febrero de 2021 el representante legal de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. solicit\u00f3 a la DANCP una certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa. Dicha autoridad revis\u00f3 la documentaci\u00f3n anexa a la solicitud, verific\u00f3 la localizaci\u00f3n del proyecto a partir de las coordenadas aportadas y un ejercicio de \u201ccartograf\u00eda b\u00e1sica y tem\u00e1tica IGAC 2020\u201d e identific\u00f3 que el proyecto se desarrollar\u00eda en zona industrial de Cartagena de Indias y que la comunidad \u00e9tnica m\u00e1s cercana se encuentra ubicada a 1,30 kil\u00f3metros, denominada Consejo Comunitario de Membrillal \u201cMiriam Makeba\u201d, asentada en el sector Membrillal, que es un \u00e1rea rural de la misma ciudad donde desarrollan buena parte de sus actividades econ\u00f3micas. Luego de ello procedi\u00f3 con el an\u00e1lisis geogr\u00e1fico apoyado en \u201cla consulta en las bases de datos institucionales de comunidades \u00e9tnicas\u201d y finalmente, mediante la Resoluci\u00f3n No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021, concluy\u00f3 que no se evidenci\u00f3 coincidencia territorial entre el proyecto y la comunidad.<\/p>\n
91. En dicho acto administrativo, si bien se advirti\u00f3 la presencia de la comunidad accionante, se descart\u00f3 la eventual afectaci\u00f3n directa tras aducir que:<\/p>\n
\u201cmediante el an\u00e1lisis de los contextos cartogr\u00e1fico y geogr\u00e1fico de comunidades \u00e9tnicas de cara a las actividades del proyecto en menci\u00f3n, se identific\u00f3 que la comunidad \u00e9tnica m\u00e1s cercana se encuentra localizada aproximadamente a 1,30 km en l\u00ednea recta del \u00e1rea del pol\u00edgono aportado por el solicitante, ubicada en el sector Membrillal en \u00e1rea rural de Cartagena de Indias lugar donde desarrollan buena parte de sus actividades econ\u00f3micas. Que el proyecto por su parte se localiza en la zona industrial de Cartagena de Indias, en un sector altamente intervenido por las actividades industriales de la ciudad separado de la comunidad por la variante Mamonal-Gambote, factores que condicionan y limitan la interacci\u00f3n entre el contexto donde se desarrollan las actividades del proyecto\u201d.<\/p>\n
92. As\u00ed descrita la actuaci\u00f3n administrativa, la Sala constata que en el tr\u00e1mite y motivaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021 de la DANCP se presentan cuatro deficiencias sobre las cuales ya ha advertido esta Corte, tanto en la Sentencia SU-123 de 2018 como en decisiones posteriores, y que en este caso son las siguientes: (i) insuficiente motivaci\u00f3n, (ii) metodolog\u00eda inadecuada, (iii) falta de articulaci\u00f3n entre el nivel central de la administraci\u00f3n y las entidades territoriales y (iv) falta de participaci\u00f3n de las comunidades en el tr\u00e1mite administrativo.<\/p>\n
93. Se encuentra demostrada la insuficiente motivaci\u00f3n por varias razones. En primer lugar, porque la DANCP bas\u00f3 su decisi\u00f3n en situaciones que ofrecen informaci\u00f3n muy precaria (distancia entre el proyecto y la comunidad, y existencia de una v\u00eda de tr\u00e1nsito que atraviesa el sector), la cual no brinda insumos suficientes para un examen m\u00ednimo de los posibles impactos que el proyecto de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. puede llegar a generar a la comunidad accionante. El hecho de que la comunidad est\u00e9 ubicada a poco m\u00e1s de un kil\u00f3metro del lugar donde se ejecuta el proyecto y de que est\u00e9n separados por una v\u00eda de tr\u00e1nsito intermunicipal, son circunstancias que, por el contrario, hacen llamativo el contexto y, por ende, merecedor de una atenci\u00f3n especial para su verificaci\u00f3n, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que la v\u00eda a la que se alude podr\u00eda traducirse en realidad en un factor de interacci\u00f3n y no de distanciamiento.<\/p>\n
94. En segundo lugar, porque aunque la motivaci\u00f3n del aludido acto administrativo diga que no se limit\u00f3 a un an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico, sino que incluy\u00f3 un estudio geogr\u00e1fico de las relaciones que se tejen entre individuos, naturaleza y sociedad, usando t\u00e9cnicas de ubicaci\u00f3n de las funciones sociales, econ\u00f3micas y culturales, no se observa que se hayan hecho averiguaciones relacionadas con los usos y costumbres de la comunidad, por ejemplo, relativas a las fuentes h\u00eddricas del sector donde se ejecuta el proyecto, lo cual es ahora objeto de reproche por dicha agrupaci\u00f3n.<\/p>\n
95. En otras palabras, en el an\u00e1lisis a cargo de la DANCP no se detallaron las actividades sociales, culturales y econ\u00f3micas de la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d que, seg\u00fan inform\u00f3 en sede de revisi\u00f3n, dijo haber valorado. N\u00f3tese que no desarroll\u00f3 un examen que evidenciara un estudio de las actividades de la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d con el entorno donde se desarrolla el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales\u201d a cargo de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
96. En tercer lugar, porque al ser consultada en este escenario de revisi\u00f3n por la interacci\u00f3n del proyecto con el sistema fluvial aleda\u00f1o a la comunidad, la DANCP dijo que \u201cno se identificaron intervenciones relacionadas con el mencionado sistema fluvial aleda\u00f1o al \u00e1rea de inter\u00e9s del proyecto\u201d, sin ofrecer explicaci\u00f3n alguna respecto de la afirmaci\u00f3n de la comunidad que asegura que s\u00ed existe una fuente h\u00eddrica convergente usada para el desarrollo de sus actividades, con lo cual se perjudica el entorno ambiental en el que cohabitan y su seguridad alimentaria, pues afirman aprovechar ese sistema fluvial para pesca de consumo.<\/p>\n
97. Se afirma que la metodolog\u00eda fue inadecuada en raz\u00f3n a que, de lo descrito anteriormente, f\u00e1cilmente se deriva que la DANCP no adelant\u00f3 averiguaciones que permitieran concienzudamente definir si exist\u00eda o no interacci\u00f3n capaz de provocar una afectaci\u00f3n directa. Como se indic\u00f3 al resumir el tr\u00e1mite administrativo, a la DANCP le bast\u00f3 con indagar la informaci\u00f3n consignada en su repositorio, la cual, como se vio, se tradujo en un fr\u00e1gil sustento de su decisi\u00f3n final.<\/p>\n
98. Tambi\u00e9n se comprob\u00f3 la falta de articulaci\u00f3n entre el nivel central de la administraci\u00f3n y las entidades territoriales, en la medida en que la DANCP no solicit\u00f3 a la entidad territorial concernida informaci\u00f3n general sobre la interacci\u00f3n de comunidades \u00e9tnicas en la zona de influencia del proyecto, ni mucho menos sobre las actividades econ\u00f3micas, sociales o culturales que, en particular, la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d despliega en el sector.<\/p>\n
99. Por \u00faltimo, en este caso se constata la falta de participaci\u00f3n de las comunidades en el tr\u00e1mite administrativo. Ciertamente, pudo establecerse que, a pesar de saber de la existencia de la comunidad accionante, la DANCP no la tuvo en cuenta, pues no la llam\u00f3 a participar en el tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n, de acuerdo con manifestaci\u00f3n hecha en la solicitud de tutelaque no fue controvertida.<\/p>\n
100. As\u00ed las cosas y a fin de dar respuesta al segundo problema jur\u00eddico planteado, para la Sala es claro que las irregularidades de la DANCP en el tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa dan cuenta de una vulneraci\u00f3n a sus derechos fundamentales a la participaci\u00f3n y diversidad \u00e9tnica y cultural -invocados en la acci\u00f3n-, pero tambi\u00e9n al derecho al debido proceso administrativo, ya que las comentadas fallas de procedimiento en el decurso del tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n fueron las que determinaron la violaci\u00f3n de los primeros.<\/p>\n
101. Conviene relievar que el juez constitucional al examinar una acci\u00f3n de tutela est\u00e1 facultado para emitir fallos extra y ultra petita, cuando de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica se evidencie la vulneraci\u00f3n de un derecho fundamental, aun cuando su protecci\u00f3n no haya sido solicitada por el peticionario. Por ende, aunque no se haya pedido expresamente el amparo frente al derecho fundamental al debido proceso administrativo, de la lectura de escrito de tutela y el estudio realizado, se aprecia que la vulneraci\u00f3n a este derecho estuvo implicada en el marco de los hechos estudiados.<\/p>\n
103. La situaci\u00f3n descrita amerita, entonces, que se deje sin efecto la Resoluci\u00f3n ST-0268 de 31 de marzo de 2022 y se ordene a la DANCP rehacer el tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n de procedencia de la consulta previa, a fin de que ejecute una labor que se ajuste a los derroteros de la jurisprudencia constitucional aqu\u00ed reiterados, con el \u00e1nimo de que en su metodolog\u00eda y motivaci\u00f3n contemple una verificaci\u00f3n rigurosa en torno a las posibles afectaciones referidas por la comunidad accionante.<\/p>\n
104. Esta decisi\u00f3n permitir\u00e1 que la misma autoridad administrativa recomponga su proceder a trav\u00e9s de una readaptaci\u00f3n material en las etapas del tr\u00e1mite a su cargo y propender\u00e1 al tiempo porque sean atendidas en debida forma, en el escenario administrativo dise\u00f1ado para ello, las leg\u00edtimas preocupaciones de la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d frente a las afectaciones que podr\u00eda ocasionarles el proyecto de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S. En todo caso, es claro que la entidad accionada deber\u00e1 realizar un an\u00e1lisis detallado del proceso sancionatorio ambiental que adelanta el EPA Cartagena, teniendo en cuenta que, en virtud del principio de precauci\u00f3n propio de la garant\u00eda del derecho al medioambiente, no es necesario tener certeza absoluta sobre el riesgo de una actividad en el ambiente o salud humana para que se adopten medidas que eviten la ocurrencia de un da\u00f1o con graves repercusiones en el ecosistema o en la comunidad afectados.<\/p>\n
105. En concordancia con la anterior observaci\u00f3n, la Sala estima conveniente destacar que para la recomposici\u00f3n del tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa, la DANCP tambi\u00e9n deber\u00e1, adem\u00e1s de realizar la correspondiente visita de verificaci\u00f3n, obrar de conformidad con el principio de colaboraci\u00f3n arm\u00f3nica con las entidades territoriales y con las autoridades ambientales tanto del \u00e1rea del proyecto, como del lugar donde se ubica la comunidad, a fin de que exista una real constataci\u00f3n sobre c\u00f3mo interact\u00faa la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d en la zona de influencia del proyecto, los posibles riesgos ambientales que son objeto de investigaci\u00f3n por parte de las autoridades ambientales y su relaci\u00f3n tambi\u00e9n con su seguridad alimentaria, para que, con base en todo ese recaudo, pueda discernir con solidos elementos de juicio sobre la procedencia de la consulta en clave con la verificaci\u00f3n de una eventual afectaci\u00f3n directa.<\/p>\n
106. Es importante tener en cuenta que la comunidad y el proyecto en cuesti\u00f3n se ubican geogr\u00e1ficamente en zonas que se adscriben al municipio de Cartagena de Indias, pues convergen en el espacio lim\u00edtrofe del sector rural (la comunidad) y la zona urbana (la sociedad accionada), de ah\u00ed que, como quiera en dicha ciudad concurren dos autoridades ambientales, EPA Cartagena para la zona urbana y CAR del Dique para la franja rural aqu\u00ed implicada, la primera haya conocido del proceso sancionatorio en contra de Petroambiental Mamonal S.A.S., pero recalque que la comunidad se ubique en un \u00e1rea que no es su competencia, sino de la CAR del Dique. Por ende, ambas autoridades ambientales deben concurrir para la averiguaci\u00f3n que la DANCP tendr\u00e1 a su cargo.<\/p>\n
107. En otras palabras, deber\u00e1 realizar una visita t\u00e9cnica de verificaci\u00f3n tendiente, no solo a definir el distanciamiento de la comunidad y la zona de impacto del proyecto, sino, tambi\u00e9n, a tener en cuenta la informaci\u00f3n que la Alcald\u00eda del Distrito de Cartagena de Indias debe brindar como autoridad territorial de la zona donde confluyen el proyecto y la comunidad, adem\u00e1s de las entidades de inspecci\u00f3n y vigilancia ambiental concurrentes (Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena y Corporaci\u00f3n Aut\u00f3noma Regional del Dique de Cartagena), precis\u00e1ndose un an\u00e1lisis detallado del proceso sancionatorio ambiental que cursa en contra de la sociedad accionada. Todas las entidades administrativas aqu\u00ed mencionadas deber\u00e1n estar prestas a participar, intervenir y facilitar la informaci\u00f3n necesaria en desarrollo del proceso.<\/p>\n
108. Es pertinente advertir que, ante la posibilidad de que pueda llegar a concluirse que es menester la consulta previa, resulta imperioso que se precise un t\u00e9rmino no muy extenso para que la DANCP agote el procedimiento a su cargo, para lo cual, entonces, se conceder\u00e1n 30 d\u00edas h\u00e1biles. Esta decisi\u00f3n se ajusta a las necesidades del presente caso porque aqu\u00ed estamos en presencia de una comunidad que asegura que el desarrollo del proyecto atenta frontalmente en su interacci\u00f3n con el medio ambiente y su fuente de alimento, lo que constituye un riesgo que merece ser verificado, procurando a una definici\u00f3n y soluci\u00f3n pronta sobre el tema.<\/p>\n
. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Primero: REVOCAR el fallo proferido el 13 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bol\u00edvar, que confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de negar la acci\u00f3n de tutela presentada por el Consejo Comunitario \u201cMiriam Makeba\u201d, a trav\u00e9s de su representante legal, contra la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (DANCP), el Establecimiento P\u00fablico Ambiental de Cartagena y la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.<\/p>\n
Segundo: En su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, a la participaci\u00f3n y a la diversidad \u00e9tnica y cultural de las personas que integran el Consejo Comunitario de Negritudes \u201cMiriam Makeba\u201d, conforme lo explicado en la parte motiva.<\/p>\n
Tercero: \u00a0DEJAR SIN EFECTO la certificaci\u00f3n proferida por la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (DANCP) mediante Resoluci\u00f3n No. ST-0268 de 31 de marzo de 2021 y ORDENAR a esta dependencia que, dentro de los 15 d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de esta providencia, reinicie el tr\u00e1mite administrativo de certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa para el proyecto \u201cparque industrial y\/o ambiental para el almacenamiento, tratamiento, reciclaje y valorizaci\u00f3n de residuos industriales de la sociedad Petroambiental Mamonal S.A.S.\u201d, a fin de que realice una comprobaci\u00f3n en torno a la posible afectaci\u00f3n directa que alega la comunidad accionante, de acuerdo con los fundamentos jur\u00eddicos expuestos en los p\u00e1rrafos 103 a 108 de la parte motiva.<\/p>\n
Cuarto: Por Secretar\u00eda General, L\u00cdBRENSE las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
VLADIMIR FERN\u00c1NDEZ ANDRADE<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANTONIO JOS\u00c9 LIZARAZO OCAMPO<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-237\/24<\/p>\n
Expediente: T-9.716.182<\/p>\n
Magistrado ponente: Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade<\/p>\n
Con el debido respeto por la decisi\u00f3n adoptada por la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n, suscribo la presente aclaraci\u00f3n de voto en relaci\u00f3n con la Sentencia T-237 de 2024, en la que se ampararon los derechos fundamentales a un debido proceso administrativo, a la participaci\u00f3n y a la diversidad \u00e9tnica y cultural de las personas que integran el Consejo Comunitario \u201cMiriam Makeba,\u201d vulnerados como consecuencia de las fallas en el tr\u00e1mite a cargo de la Direcci\u00f3n de Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior, entidad que concluy\u00f3 que no era procedente la consulta previa en este caso.<\/p>\n
Si bien comparto la parte resolutiva, considero que en la motivaci\u00f3n de la sentencia no se debi\u00f3 afirmar que \u201cexisten indicios y amenazas de impactos capaces de ejemplificar una posible afectaci\u00f3n directa, pero ante la ausencia de una adecuada actuaci\u00f3n administrativa por parte de la DANCP que arroje informaci\u00f3n detallada al respecto, no puede argumentarse en este momento que s\u00ed ocurri\u00f3 dicha vulneraci\u00f3n\u201d. Por el contrario, considero que en la parte motiva correspond\u00eda concluir que, una vez analizado el expediente, no obraban elementos probatorios suficientes para acreditar la afectaci\u00f3n directa tal y como lo exige la jurisprudencia constitucional y el Convenio 169 de la OIT.<\/p>\n
Para llegar a la afirmaci\u00f3n precitada, la sentencia realiz\u00f3 una explicaci\u00f3n amplia del concepto de afectaci\u00f3n directa como par\u00e1metro para decidir sobre la procedencia de la consulta previa, as\u00ed como de la evidencia razonable requerida para acreditarla. Sin embargo, en el an\u00e1lisis del caso concreto, se concluy\u00f3 que la DANCP no adelant\u00f3 averiguaciones tendientes a corroborar si exist\u00eda o no una afectaci\u00f3n directa, por lo que no hab\u00eda forma de determinar si en efecto se vulner\u00f3 el derecho fundamental a la consulta previa, tambi\u00e9n se asever\u00f3 que exist\u00edan indicios capaces de ejemplificar una posible afectaci\u00f3n, pero que por las falencias identificadas en la actuaci\u00f3n administrativa adelantada por la DANCP, no pod\u00eda afirmarse tal vulneraci\u00f3n. Esta consideraci\u00f3n, en mi opini\u00f3n, es contradictoria, por las razones que pasan a explicarse.<\/p>\n
La Sala constat\u00f3 que el tr\u00e1mite realizado por la DANCP que termin\u00f3 con la expedici\u00f3n de la Resoluci\u00f3n No. ST-0268 del 31 de marzo de 2021, incurri\u00f3 en cuatro deficiencias, que son: \u201c(i) insuficiente motivaci\u00f3n, (ii) metodolog\u00eda inadecuada, (iii) falta de articulaci\u00f3n entre el nivel central de la administraci\u00f3n y las entidades territoriales y (iv) falta de participaci\u00f3n de las comunidades en el tr\u00e1mite administrativo.\u201d<\/p>\n
Entre las conclusiones a las que arrib\u00f3 la Sala, una vez estudiadas dichas deficiencias, era que la informaci\u00f3n estudiada por la DANCP era muy precaria y no permit\u00eda hacer un an\u00e1lisis m\u00ednimo de los impactos del proyecto sobre la comunidad y, que no se hab\u00edan realizado las averiguaciones sobre sus usos y costumbres, en especial, aquellas relativas a las fuentes h\u00eddricas aprovechables cercanas al proyecto. De hecho, en palabras de la Sala, \u201cde lo descrito anteriormente, f\u00e1cilmente se deriva que la DANCP no adelant\u00f3 averiguaciones que permitieran concienzudamente definir si exist\u00eda o no interacci\u00f3n capaz de provocar una afectaci\u00f3n directa.\u201d<\/p>\n
Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que por la falta de articulaci\u00f3n institucional, la DANCP no solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre la interacci\u00f3n de comunidades \u00e9tnicas en la zona de influencia del proyecto, incluyendo las del consejo comunitario accionante, quien no fue convocado en ninguna etapa del tr\u00e1mite de certificaci\u00f3n.<\/p>\n
Finalmente, concluy\u00f3 que en la recomposici\u00f3n del proceso de evaluaci\u00f3n de la procedencia de la consulta previa, la entidad deber\u00e1 constatar la forma \u201cc\u00f3mo interact\u00faa la Comunidad \u201cMiriam Makeba\u201d en la zona de influencia del proyecto, (\u2026), para que, con base en todo ese recaudo, pueda discernir con solidos elementos de juicio sobre la procedencia de la consulta en clave con la verificaci\u00f3n de una eventual afectaci\u00f3n directa.\u201d<\/p>\n
Estas consideraciones de la sentencia en estudio que se traen a colaci\u00f3n, van en contrav\u00eda de la afirmaci\u00f3n realizada por la Sala que existen indicios capaces de demostrar una afectaci\u00f3n directa sobre el Consejo Comunitario \u201cMiriam Makeba.\u201d, lo\u00a0<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-237\/24 CERTIFICADOS DE PRESENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS EXPEDIDOS POR LA DIRECCION DE CONSULTA PREVIA DEL MINISTERIO DEL INTERIOR-Dificultades (…) en el tr\u00e1mite y motivaci\u00f3n de la Resoluci\u00f3n… de la DANCP se presentan cuatro deficiencias… (i) insuficiente motivaci\u00f3n, (ii) metodolog\u00eda inadecuada, (iii) falta de articulaci\u00f3n entre el nivel central de la administraci\u00f3n y las […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30355","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30355","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30355"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30355\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30355"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30355"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30355"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}