<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-271\/24<\/p>\n
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Sistema de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud<\/p>\n
(…) no existe justificaci\u00f3n alguna para negar el suministro de los elementos solicitados, ya que: (i) los pa\u00f1ales, aunque han sido excluidos expl\u00edcitamente del PBS del r\u00e9gimen especial del magisterio, no son insumos excluidos del PBS del r\u00e9gimen general, por lo que deben considerarse incluidos impl\u00edcitamente en los insumos a suministrar a los afiliados al FOMAG; y (ii) los pa\u00f1itos h\u00famedos, crema antiescaras y guantes, no han sido excluidos expl\u00edcitamente del PBS del r\u00e9gimen especial del magisterio y con base en que por v\u00eda de interpretaci\u00f3n estos tampoco son considerados elementos de aseo o cosm\u00e9ticos… se deben considerar insumos en salud incluidos impl\u00edcitamente en el PBS de dicho r\u00e9gimen. Por lo expuesto, la Sala concluye que la conducta de la accionada vulner\u00f3 el derecho fundamental a la salud de la agenciada.<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios<\/p>\n
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protecci\u00f3n reforzada por ser sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXPRESAMENTE INCLUIDOS, NO INCLUIDOS EXPRESAMENTE O EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Alcance<\/p>\n
PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no est\u00e9 expresamente excluido, se entiende incluido<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
-Sala Segunda de Revisi\u00f3n-<\/p>\n
SENTENCIA T-271 DE 2024<\/p>\n
Referencia: expediente T- 9.800.200<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Angela, en representaci\u00f3n de su madre Isabel, contra la Uni\u00f3n Temporal 1.<\/p>\n
Asunto: suministro de insumos, servicios y tecnolog\u00edas excluidos del Plan de Beneficios en Salud del Fondo Especial de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-<\/p>\n
Magistrado sustanciador:<\/p>\n
Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 estudi\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional revis\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por una mujer de 72 a\u00f1os, a trav\u00e9s de agente oficiosa, diagnosticada con Alzheimer, sin control de esf\u00ednteres, incontinencia fecal y urinaria y uso de sonda vesical. La agenciada est\u00e1 afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y recibe el servicio de salud a trav\u00e9s una Uni\u00f3n Temporal, de la que hace parte una cl\u00ednica y una sociedad cl\u00ednica.<\/p>\n
En la acci\u00f3n constitucional se solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y al m\u00ednimo vital, los cuales se consideran vulnerados por la Uni\u00f3n Temporal, la cual se ha negado a suministrar a la agenciada pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes, los cuales se requieren para su salud. Con fundamento en estos hechos, la Sala se plante\u00f3 el siguiente problema jur\u00eddico:<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 consider\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala desarroll\u00f3 los siguientes temas: (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) el derecho a la salud de los adultos mayores, como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; (iii) el acceso a insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el r\u00e9gimen de inclusi\u00f3n y exclusi\u00f3n; (iv) el suministro de insumos para el cuidado de la salud, no cosm\u00e9ticos ni de aseo, no excluidos del PBS del Sistema General de Seguridad Social en Salud; (v) el suministro de insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud en el r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud del magisterio; (vi) el suministro de insumos para el cuidado de la salud, no cosm\u00e9ticos ni de aseo, no excluidos del PBS del r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud del magisterio y (vii) an\u00e1lisis del caso concreto.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 decidi\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta Corte reiter\u00f3 su postura vigente en las sentencias T-066 de 2020, SU-508 de 2020 y T-050 de 2023, en las cuales estableci\u00f3 que, pese a que el FOMAG tiene un r\u00e9gimen especial para la prestaci\u00f3n del servicio de salud, la cobertura de sus servicios no puede ser menor a la establecida en el r\u00e9gimen general, por lo que su plan de beneficios en salud no puede excluir servicios, insumos o tecnolog\u00edas que est\u00e9n incluidos en el r\u00e9gimen del Sistema General de Seguridad Social en Salud.<\/p>\n
A partir de dicha consideraci\u00f3n, la Sala encontr\u00f3 que la Uni\u00f3n Temporal demandada interpret\u00f3 equivocadamente el anexo correspondiente a las exclusiones de la Fiduprevisora y no tuvo en cuenta los fallos proferidos por esta corporaci\u00f3n en materia de insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud que hacen parte del PBS del SGSSS, as\u00ed como de los que deben ser incluidos dentro del r\u00e9gimen especial en salud del magisterio. En esa medida, la Corte Constitucional decidi\u00f3 amparar el derecho a la salud invocado por la agenciada y revocar la sentencia objeto de revisi\u00f3n.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 orden\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional orden\u00f3 (i) revocar la sentencia del 16 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado de primera instancia, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela y en su lugar conceder el amparo del derecho fundamental a la salud de la agenciada, como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. (ii) ordenar a la accionada Uni\u00f3n Temporal, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, suministre y entregue los pa\u00f1ales, los pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes necesarios para el cuidado y salud de la agenciada, de manera peri\u00f3dica y durante el tiempo que su diagn\u00f3stico as\u00ed lo requiera, los cuales deber\u00e1n ser suministrados en el domicilio de la agenciada, y (iii) a la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, adoptar las medidas necesarias para actualizar el registro de actuaciones del proceso de la referencia, conforme a la anonimizaci\u00f3n dispuesta en esta sentencia frente al nombre de la accionante.<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade y Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
1. 1. \u00a0En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela proferido el 16 de agosto de 2023 por el Juzgado 4o, que deneg\u00f3 el amparo solicitado en la acci\u00f3n de tutela impetrada por Angela, como agente oficiosa de Isabel, contra la Uni\u00f3n Temporal 1.<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa. Reserva de la identidad<\/p>\n
2. De conformidad con el art\u00edculo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, las Salas de Revisi\u00f3n podr\u00e1n disponer que en la publicaci\u00f3n de la sentencia se omitan nombres o circunstancias que puedan identificar a las partes del proceso. En raz\u00f3n a que el presente caso implica hacer referencia a la historia cl\u00ednica y dem\u00e1s informaci\u00f3n relativa a la salud f\u00edsica de la agenciada, la Sala advierte que, como medida de protecci\u00f3n de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicaci\u00f3n su nombre, as\u00ed como cualquier otro dato o informaci\u00f3n que permita individualizarla. En consecuencia, la Sala cambiar\u00e1 el nombre de las personas involucradas por uno ficticio, que se escribir\u00e1 en cursivas.<\/p>\n
3. Por tanto, en atenci\u00f3n a lo dispuesto en el Acuerdo 02 de 2015 y la Circular Interna N.\u00ba 10 de 2022, esta providencia se registrar\u00e1 en dos archivos: uno con el nombre real de la actora, que la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional remitir\u00e1 a las partes y autoridades involucradas. Otro con el nombre ficticio, que seguir\u00e1 el canal previsto por esta corporaci\u00f3n para la difusi\u00f3n de informaci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos<\/p>\n
4. Isabel tiene 72 a\u00f1os de edad y fue diagnosticada con Alzheimer de comienzo tard\u00edo, no tiene control de esf\u00ednteres, lo que hace necesario el uso de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes para la adecuada atenci\u00f3n de sus necesidades fisiol\u00f3gicas.<\/p>\n
5. La agenciada se encuentra afiliada al r\u00e9gimen especial de salud del magisterio y el operador a trav\u00e9s del cual se le garantiza la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dico asistenciales es la Uni\u00f3n Temporal 1, integrada por la Cl\u00ednica 1 y la Sociedad Cl\u00ednica 2 S.A.<\/p>\n
6. El personal m\u00e9dico encargado de la atenci\u00f3n de la agenciada se ha negado a ordenar la entrega de dichos insumos m\u00e9dicos, bajo el argumento de que se encuentran excluidos de la cobertura que ofrece el plan de beneficios del magisterio.<\/p>\n
7. Debido a su condici\u00f3n m\u00e9dica, la familia de Isabel la ingres\u00f3 a un hogar geri\u00e1trico que se especializa en el cuidado de personas que sufren de Alzheimer.<\/p>\n
8. Aunque Isabel es beneficiaria de una sustituci\u00f3n pensional en virtud de la cual recibe, seg\u00fan el escrito de tutela, una mesada de $1.280.000 y, para el 2024, seg\u00fan \u00a0la informaci\u00f3n suministrada al despacho sustanciador, de $1.560.000, esta suma no es suficiente para cubrir los gastos derivados de su estad\u00eda en aquel hogar, que ascienden a aproximadamente $2.000.000 mensuales; y del uso de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes; adem\u00e1s de otros requeridos para su vestuario y aseo.<\/p>\n
Actuaciones procesales en sede de tutela<\/p>\n
9. Demanda. El 2 de agosto de 2023, Angela, actuando como agente oficiosa de su madre Isabel, promovi\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra la Uni\u00f3n Temporal 1, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos a la salud y m\u00ednimo vital de la agenciada. Como pretensiones, solicit\u00f3 el amparo de estos derechos fundamentales y, en consecuencia, se le ordenase a las accionadas el suministro de los elementos que se requieren para el cuidado, mantenimiento y salud de su se\u00f1ora madre, como pa\u00f1ales, crema anti-escaras, pa\u00f1itos h\u00famedos y guantes.<\/p>\n
10. En auto del 2 de agosto de 2023, el Juzgado 4o admiti\u00f3 la tutela contra la Uni\u00f3n Temporal 1 y orden\u00f3 vincular a la Cl\u00ednica 1 y a la Sociedad Cl\u00ednica 2, las cuales integran la Uni\u00f3n Temporal 1, pero que tienen razones sociales diferentes al de la Uni\u00f3n Temporal y corri\u00f3 traslado a las accionadas y vinculadas.<\/p>\n
11. Respuesta de la Uni\u00f3n Temporal 1. Solicit\u00f3 que se desestimaran las pretensiones de la accionante, pues considera que no se transgreden los derechos a la salud y al m\u00ednimo vital. Por el contrario, indic\u00f3 que la Uni\u00f3n Temporal le garantiza a la paciente el servicio de salud conforme a los principios de integralidad y oportunidad, con servicios domiciliarios en materia de terapia ocupacional y fisioterapia, as\u00ed como atenci\u00f3n por medicina general y neurolog\u00eda, adem\u00e1s de suministrarle todas las prestaciones que le ordenan los m\u00e9dicos tratantes.<\/p>\n
12. En relaci\u00f3n con la petici\u00f3n de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes, precis\u00f3 que no existe orden m\u00e9dica ni un criterio m\u00e9dico de necesidad que justifique la procedencia de concederlos a la accionante, m\u00e1xime cuando se consideran exclusiones del plan de beneficios en salud PBS contratado por la Fiduprevisora para los afiliados al FOMAG. Al respecto hizo referencia a lo se\u00f1alado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-023 de 2013.<\/p>\n
13. En ese sentido, la accionada consider\u00f3 que, de acuerdo al contrato suscrito el 23 de noviembre de 2017 entre la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora de los recursos del FOMAG, y la Uni\u00f3n Temporal 1, esta \u00faltima se encuentra obligada a garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios m\u00e9dicos a los afiliados al FOMAG regi\u00f3n Tolima y Huila, siempre y cuando se encuentren incluidos en el PBS contratado, con base en las \u00f3rdenes y conceptos m\u00e9dicos cient\u00edficos recientes suscritos por los profesionales tratantes.<\/p>\n
14. Al respecto, consider\u00f3 que la principal raz\u00f3n para no suministrar los insumos solicitados por la accionante, es que los elementos como pa\u00f1ales, crema anti-escaras, pa\u00f1itos h\u00famedos y guantes se encuentran excluidos del PBS del r\u00e9gimen especial en el que se encuentra la afiliada, de acuerdo con los servicios contratados por la Fiduprevisora S.A., como con lo ha establecido en el manual del usuario 2017-2021, en su \u00edtem 12.<\/p>\n
15. Igualmente, manifest\u00f3 que, en casos como este, se requiere demostrar la falta de capacidad econ\u00f3mica que le permita asumir los gastos asociados a los insumos requeridos, lo que no se encuentra probado, y contrario a ello, s\u00ed se demuestra que Isabel se encuentra afiliada al r\u00e9gimen especial de salud del magisterio, en calidad de beneficiaria de una sustituci\u00f3n pensional. A\u00f1adi\u00f3 que, de acuerdo a la consulta realizada en la Oficina de Registro de Instrumentos P\u00fablicos, se pudo establecer que la agenciada es propietaria de dos bienes inmuebles en el municipio de Chaparral, departamento de Tolima.<\/p>\n
16. Adicionalmente, la accionada refiere que en los casos en los que el afiliado \u2013adulto mayor\u2013 no posea recursos con los cuales pueda cubrir dichos implementos necesarios para su vida y salud, le corresponde a la familia, bajo el principio de solidaridad, asumir el cuidado y los gastos por los elementos que el paciente requiera, de acuerdo con la capacidad econ\u00f3mica del familiar, obligaci\u00f3n que no puede trasladarse al sistema de salud.<\/p>\n
17. Sin perjuicio de lo anterior, la accionada solicit\u00f3, de manera subsidiaria, en la eventualidad de que el juez de tutela amparara los derechos invocados por la accionante, ordenar a su favor el recobro ante la Fiduprevisora S.A. por los elementos solicitados como pa\u00f1ales, pa\u00f1itos humedos y crema anti-escaras.<\/p>\n
18. Decisi\u00f3n de \u00fanica instancia. En sentencia del 16 de agosto de 2023, el Juzgado 4o deneg\u00f3 el amparo de los derechos a la seguridad social, salud y vida digna de Isabel. Sostuvo que, aunque la petici\u00f3n podr\u00eda ordenarse en sede constitucional y sin mediar orden de m\u00e9dico tratante, la accionante cuenta con capacidad econ\u00f3mica para solventar el servicio que solicita, pues goza de una sustituci\u00f3n pensional y tiene dos bienes inmuebles que podr\u00edan generar renta o enajenarse para, con su producto y una buena administraci\u00f3n, atender las necesidades de aquella.<\/p>\n
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
20. Selecci\u00f3n. El expediente fue enviado a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2 del art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 18 de diciembre de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Doce de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia \u00c1ngel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger, la escogi\u00f3 para revisi\u00f3n. El 23 de enero de 2024, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional remiti\u00f3 el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia.<\/p>\n
21. Decreto y pr\u00e1ctica de pruebas. Mediante Auto del 7 de febrero de 2024, el magistrado ponente decret\u00f3 pruebas con el prop\u00f3sito de ahondar en el estado de salud y la situaci\u00f3n familiar y econ\u00f3mica de la agenciada, as\u00ed como de su hija quien act\u00faa como agente oficiosa. De la informaci\u00f3n solicitada, se obtuvieron las siguientes respuestas:<\/p>\n
22. Angela rindi\u00f3 informe en el que respondi\u00f3 a las preguntas que se le formularon, como se sintetiza a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
-Sobre el estado de salud de la agenciada, inform\u00f3 que \u00ab[su] madre Isabel se encuentra en un estado donde se le olvid\u00f3 como se llama ella, sus familiares y todas las personas, realizar sus necesidades personales ya que se le olvido\u0301 como ir al ban\u0303o al punto de utilizar pan\u0303ales, ha perdido su orientacio\u0301n, etc\u00bb. Ha sido diagnosticada con \u00ab[d]emencia en la enfermedad de ALZHEIMER, no especificada\u00bb. Recibe \u00ab[t]erapias ocupacionales y medicamentos\u00bb.<\/p>\n
-Sobre las \u00f3rdenes m\u00e9dicas: \u00ab[t]odos hablan de los cuidados que se deben tener, pero ninguno emite de forma escrita como una orden m\u00e9dica porque esta\u0301n dicen que esta\u0301n excluidos dentro del plan del magisterio. Que si realiza un PQR sobre el tema sera\u0301 negada\u00bb.<\/p>\n
-Sobre su n\u00facleo familiar, ingresos y gastos, afirm\u00f3 lo siguiente: (i) el n\u00facleo familiar est\u00e1 integrado por dos hijos, Angela y Jhon; (ii) Angela tiene como ingresos un salario mi\u0301nimo ($1.368.000) y como gastos los siguientes: arriendo $250.000, servicios pu\u0301blicos $350.000, mercado $450.000, otros (tarjeta de cre\u0301dito) $ 650.000; (iii) Jhon tiene como ingresos, como independiente, $ 850.000 y como gastos: servicios pu\u0301blicos $350.000 y otros $500.000; (iv) sobre los ingresos, gastos y la capacidad econ\u00f3mica de la agenciada, inform\u00f3 que corresponden a su pensi\u00f3n de $1.560.000 mensual; que es propietaria de dos bienes inmuebles ubicados en el municipio de San Antonio, Tolima; en una de las propiedades es donde vive la agente oficiosa y la otra esta\u0301 en arriendo, por $250.000. Este dinero se utiliza para gastos de Isabel.<\/p>\n
– Los gastos del hogar especializado para personas con Alzheimer ascienden a $1.800.000 mensuales, pero adem\u00e1s se deben adquirir elementos de aseo, 4 paquetes X30 de pa\u00f1ales, pan\u0303itos hu\u0301medos X100 unidades, crema anti-escaras, guantes, por un valor de $420.000 y, cada tres meses, vestuario por $350.000.<\/p>\n
<\/p>\n
– La agenciada no recibe ninguna ayuda por parte del Estado. La familia a veces ha colaborado con utensilios de aseo y tampoco la agenciada es beneficiaria de plan complementario de salud o po\u0301liza de salud.<\/p>\n
23. Adicionalmente, la accionante alleg\u00f3 copia de la valoraci\u00f3n domiciliaria que contiene revisi\u00f3n de su historia cl\u00ednica por atenci\u00f3n m\u00e9dica de la Uni\u00f3n Temporal 1.<\/p>\n
24. Uni\u00f3n Temporal 1. A trav\u00e9s de su representante legal, mediante el oficio OPT-A 073\/2024, indic\u00f3 que Isabel ha sido diagnosticada con \u00abdemencia en la enfermedad de Alzheimer\u00bb y que, en virtud de ese diagn\u00f3stico, a la fecha ha cumplido con la prestaci\u00f3n de todos los servicios de salud, de acuerdo a las \u00f3rdenes m\u00e9dicas de sus profesionales tratantes. En el caso de los pa\u00f1ales, crema anti-escaras y pa\u00f1itos h\u00famedos, estos no han sido objeto de ninguna orden m\u00e9dica y, adicionalmente, se encuentran excluidos expresamente del PBS contratado con la Fiduprevisora S.A., por lo que considera que estos deben ser asumidos por la agenciada, teniendo en cuenta que tiene una sustituci\u00f3n pensional consolidada y dos propiedades sobre inmuebles, de acuerdo a lo informado por la Oficina de Registro de Instrumentos P\u00fablicos, que le generan capacidad econ\u00f3mica para asumir dichos costos. En todo caso y sin perjuicio de esta situaci\u00f3n, bajo el principio de solidaridad, es la familia la llamada a asumir los gastos de los elementos que requieren los adultos mayores no contemplados en el PBS, de acuerdo a la capacidad econ\u00f3mica familiar, y no, como se pretende, que esa obligaci\u00f3n se traslade al sistema de salud.<\/p>\n
25. La Superintendencia de Notariado y Registro, en comunicaci\u00f3n del 16 de febrero de 2024, por intermedio de la jefe de la oficina asesora jur\u00eddica, inform\u00f3 que Isabel registra dos bienes inmuebles en la Oficina de Registro de Instrumentos P\u00fablicos a nivel nacional, cuyas matr\u00edculas inmobiliarias son 355-56294 y 355-56989, de las cuales se adjuntaron los certificados de tradici\u00f3n vigentes, que evidencian su ubicaci\u00f3n y descripci\u00f3n.<\/p>\n
26. La Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. no alleg\u00f3 ning\u00fan tipo de respuesta al requerimiento enviado por el despacho sustanciador.<\/p>\n
27. Traslado de pruebas. El 19 de febrero de 2024, a trav\u00e9s de oficio, la Secretar\u00eda General de esta corporaci\u00f3n puso a disposici\u00f3n de las partes y sujetos procesales copia de las comunicaciones recibidas en respuesta al auto de pruebas del 7 de febrero del mismo a\u00f1o.<\/p>\n
III. III. \u00a0CONSIDERACIONES<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
28. Corresponde a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9.\u00ba, de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Asunto objeto de an\u00e1lisis<\/p>\n
29. La Sala revisa la acci\u00f3n de tutela promovida por Angela, como agente oficiosa de su se\u00f1ora madre Isabel, quien es una persona adulta mayor, de 72 a\u00f1os, diagnosticada con demencia en la enfermedad de Alzheimer, sin control de esf\u00ednteres, con incontinencia fecal y urinaria, con uso de sonda vesical, afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, en calidad de sustituta pensional; su atenci\u00f3n en salud se encuentra a cargo de la Uni\u00f3n Temporal 1, conforme al contrato suscrito por esta con la Fiduprevisora S.A., para brindar la atenci\u00f3n a los afiliados en la regi\u00f3n en que aquella reside.<\/p>\n
30. Dado su estado de salud, la agenciada requiere el uso de pa\u00f1ales, crema anti-escaras, guantes y pa\u00f1itos h\u00famedos, elementos que se consideran necesarios para el cuidado y mantenimiento personal de aquella por sus condiciones de salud. Sin embargo, estos no han sido ordenados por el personal m\u00e9dico tratante, al considerarse como elementos de aseo excluidos del plan de beneficios de salud PBS contratado por la Fiduprevisora S.A., vocera y administradora de los recursos del FOMAG, con la Uni\u00f3n Temporal 1, para los afiliados al magisterio, situaci\u00f3n que expone ante el juez constitucional la actora y por lo que considera vulnerados los derechos a la salud, a la vida y al m\u00ednimo vital de su se\u00f1ora madre.<\/p>\n
31. Con base en lo anterior, la Sala estudiar\u00e1 la procedencia de la acci\u00f3n de tutela. En caso de que esta se acredite, se formular\u00e1 el correspondiente problema jur\u00eddico.<\/p>\n
Examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
32. La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales de una persona cuando estos resulten comprometidos por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de autoridades o particulares. No obstante, pese a la informalidad que se predica de este mecanismo, su procedencia est\u00e1 sometida al cumplimiento de los requisitos de legitimaci\u00f3n, inmediatez y subsidiariedad.<\/p>\n
33. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. La tutela fue interpuesta por Angela, como agente oficiosa de su madre Isabel, quien es adulta mayor de 72 a\u00f1os y ha sido diagnosticada con demencia en la enfermedad de Alzheimer, con afectaciones a su salud tanto f\u00edsica como cognitiva, de las que se resaltan para el caso bajo estudio, su falta de control de esf\u00ednteres, con incontinencia fecal y urinaria, as\u00ed como la falta de reconocimiento de su entorno, de sus familiares y hasta de s\u00ed misma. Esta situaci\u00f3n exige el acompa\u00f1amiento, apoyo y cuidado permanente de un tercero, por lo que su familia ha debido internarla en un hogar geri\u00e1trico especializado en el cuidado de personas con Alzheimer, lugar en donde es visitada por sus familiares y por el personal m\u00e9dico que realiza las visitas domiciliarias de atenci\u00f3n en salud.<\/p>\n
34. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica establece la facultad que tiene toda persona para interponer la tutela por s\u00ed misma o por quien act\u00fae a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados. La legitimaci\u00f3n para interponer la acci\u00f3n de tutela se encuentra regulada en el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, seg\u00fan el cual esta puede presentarse (i) directamente por el afectado, (ii) a trav\u00e9s de su representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) por un agente oficioso. El inciso final de este art\u00edculo tambi\u00e9n faculta al defensor del pueblo y a los personeros municipales para interponer la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
35. En cuanto a la figura de la agencia oficiosa , debe tenerse en cuenta que se puede acudir a ella cuando \u00ab(i) el titular no est\u00e9 en condiciones de promover su propia defensa, y (ii) esa circunstancia sea expl\u00edcitamente expresada en la solicitud de amparo. Sin que la existencia de una relaci\u00f3n formal entre el actor y su agenciada sea un presupuesto necesario para poder actuar a su nombre, en raz\u00f3n de los principios de informalidad y eficacia de los derechos fundamentales que orientan el proceso constitucional de tutela\u00bb.<\/p>\n
36. En el presente caso, Isabel, quien es la titular de los derechos que se solicitan sean amparados, no est\u00e1 en condiciones de promover su propia defensa, por la grave enfermedad que padece, denominada demencia en la enfermedad de Alzheimer, que genera en su salud afectaciones f\u00edsicas como cognitivas. Esta situaci\u00f3n fue indicada en el escrito de tutela por su hija Angela, quien como agente oficiosa, interpuso la acci\u00f3n de tutela en nombre de su madre, encontr\u00e1ndose legitimada para tal efecto, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991, por lo que se concluye que este presupuesto est\u00e1 acreditado.<\/p>\n
37. Legitimaci\u00f3n por pasiva. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la legitimaci\u00f3n por pasiva en la acci\u00f3n de tutela hace referencia a la aptitud legal de la entidad o de los particulares contra quienes se dirige la acci\u00f3n, de ser los llamados a responder por la vulneraci\u00f3n o amenaza de derechos fundamentales, en caso de que la transgresi\u00f3n resulte probada. De acuerdo con el art\u00edculo 86 superior, la legitimaci\u00f3n por pasiva exige acreditar dos requisitos (i) que la acci\u00f3n se dirige contra autoridades o particulares que presten un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo o respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n y (ii) que la conducta que genera la vulneraci\u00f3n o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n.<\/p>\n
38. Dentro del proceso, la acci\u00f3n constitucional se presenta contra la Uni\u00f3n Temporal 1, conformada por la Cl\u00ednica 1 y la Sociedad Cl\u00ednica 2, a la cual se encuentra afiliada la agenciada; dicha Uni\u00f3n Temporal suscribi\u00f3 el contrato para la prestaci\u00f3n de servicios de salud para los afiliados al FOMAG, con la Fiduprevisora S.A, como vocera y administradora de recursos de dicho fondo.<\/p>\n
39. Dentro del tr\u00e1mite en \u00fanica instancia, el Juez Cuarto de El Charco admiti\u00f3 la tutela en la que la accionada es la Uni\u00f3n Temporal 1, constitu\u00edda por la Cl\u00ednica 1 [5%] y la Sociedad Cl\u00ednica 2 [95%], para atender a los maestros y sus familias en la regi\u00f3n 1, conformada por los departamentos de Tolima y Huila y que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, su negativa en la prestaci\u00f3n de insumos de salud para la accionante agenciada tiene una vinculaci\u00f3n directa con la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de su afiliada Isabel.<\/p>\n
40. En desarrollo de su objeto contractual, la Uni\u00f3n Temporal 1 debe cumplir con la prestaci\u00f3n integral del plan de atenci\u00f3n en salud del magisterio, as\u00ed como la prevenci\u00f3n y promoci\u00f3n y el componente asistencial de riesgos laborales. \u00abLa cobertura de servicios se ofert\u00f3 en las \u00e1reas geogr\u00e1ficas denominadas regiones, y se garantizar\u00e1 la prestaci\u00f3n de servicios de baja complejidad en el municipio de residencia del afiliado y los dem\u00e1s niveles de complejidad a trav\u00e9s de nuestra red de servicios, atendiendo el principio de contig\u00fcidad, dentro o fuera del municipio, el departamento o la regi\u00f3n, a trav\u00e9s de red propia o contratada, de acuerdo con la oferta existente en los centros urbanos de cada departamento\u00bb.<\/p>\n
41. De acuerdo con el contrato suscrito con Fiduprevisora S.A., la Uni\u00f3n Temporal 1 debe prestar la atenci\u00f3n a sus afiliados pertenecientes al FOMAG, de acuerdo al plan de beneficios consignado en el pliego de condiciones que integra el contrato.<\/p>\n
42. De lo anterior se colige que, se trata de una Uni\u00f3n Temporal, conformada con dos entidades prestadoras de servicios de salud, la Cl\u00ednica 1 y la Sociedad Cl\u00ednica 2, de car\u00e1cter privado que prestan el servicio p\u00fablico de salud en El Charco \u2013 Tolima, en donde residen la accionante y la agenciada, por tanto se considera a la Uni\u00f3n Temporal legitimada en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el objeto del contrato suscrito con la Fiduprevisora, anexo al expediente de tutela, es espec\u00edficamente, \u00abla prestaci\u00f3n integral del plan de atenci\u00f3n en salud del magisterio\u00bb, obligaci\u00f3n que incluye la cobertura de los insumos a los que se refieren las pretensiones de la accionante en sede de tutela.<\/p>\n
43. Inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que, de conformidad con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela no tiene t\u00e9rmino de caducidad. Sin embargo, esta debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Dicho requisito responde al prop\u00f3sito de protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, lo que implica que, pese a no existir un t\u00e9rmino espec\u00edfico para acudir ante el juez constitucional, las personas deben actuar diligentemente y presentar la acci\u00f3n de tutela en un tiempo razonable. El juez evaluar\u00e1 las circunstancias de cada caso para determinar si el recurso fue presentado oportunamente, flexibilizando su an\u00e1lisis ante la concurrencia de circunstancias que afecten a sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional o personas en condici\u00f3n de vulnerabilidad. El requisito de inmediatez debe evaluarse en cada caso concreto, de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.<\/p>\n
44. Aunado a lo anterior, la Corte ha sostenido que el presupuesto de inmediatez tambi\u00e9n se cumple cuando la vulneraci\u00f3n de los derechos de la v\u00edctima permanece en el tiempo. As\u00ed, la Sentencia T-413 de 2019 expuso que \u00abse han se\u00f1alado criterios con base en los cuales debe valorarse la razonabilidad del plazo en el caso concreto, uno de ellos indica que en tanto la vulneraci\u00f3n de los derechos de la v\u00edctima \u00a0permanezca en el tiempo, el da\u00f1o es actual y por tanto amparable con la acci\u00f3n de tutela\u00bb.<\/p>\n
45. En el presente caso, se cuenta con las solicitudes hechas por la accionante, ante la Uni\u00f3n Temporal, en diferentes fechas, la primera realizada en marzo de 2022, la segunda en diciembre de 2023 y, una \u00faltima, en enero de 2024. Dichas solicitudes fueron negadas por los profesionales tratantes, por considerar que no es posible acceder a dicha orden, al no estar contemplados tales elementos de aseo en el Plan de Beneficios de Salud – PBS del r\u00e9gimen del magisterio.<\/p>\n
47. De acuerdo con lo anterior, la Sala constata que se trata de una posible vulneraci\u00f3n de derechos de la agenciada que permanece en el tiempo, ya que, para enero del presente a\u00f1o, segu\u00eda solicitando el suministro de los insumos, sin que estos hayan sido entregados y por tanto, para efectos del requisito de inmediatez, aplica la regla a la que anteriormente se hizo referencia. De tal manera, este requisito tambi\u00e9n est\u00e1 acreditado.<\/p>\n
48. Subsidiariedad. El inciso 4.\u00ba del art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n consagra el principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acci\u00f3n de tutela y determina que \u00ab[e]sta acci\u00f3n s\u00f3lo proceder\u00e1 cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable\u00bb. Es decir que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resultan id\u00f3neos y eficaces para solicitar la protecci\u00f3n de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe acudir a ellos y no a la tutela.<\/p>\n
49. Sin embargo, esta \u00a0corporaci\u00f3n ha considerado en reciente jurisprudencia que: \u00abaun cuando existan mecanismos dispuestos en el ordenamiento para la satisfacci\u00f3n de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en virtud de lo dispuesto en los art\u00edculos 86 superior y 6.\u00ba del Decreto 2591 de 1991, la tutela es procedente si se acredita (i) que el mecanismo principal no es id\u00f3neo ni eficaz o (ii) que a pesar de ser apto, no es lo suficientemente expedito para evitar que se configure un perjuicio irremediable\u00bb.<\/p>\n
50. El primer escenario descrito se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial. Tal an\u00e1lisis, seg\u00fan la jurisprudencia de esta corporaci\u00f3n, no puede hacerse en abstracto, sino que depende del caso concreto, para lo cual deben tomarse en cuenta las caracter\u00edsticas procesales del mecanismo y el derecho fundamental involucrado. As\u00ed, el mecanismo principal excluye la procedencia de la acci\u00f3n de tutela cuando salvaguarda de manera eficaz el derecho respecto del cual se solicita el amparo.<\/p>\n
51. El segundo escenario se refiere a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio. La Corte Constitucional ha establecido que, en este caso, debido a que existe un medio judicial principal, se debe demostrar que la intervenci\u00f3n del juez constitucional es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre la naturaleza del perjuicio, la jurisprudencia ha se\u00f1alado:<\/p>\n
(i) debe ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que est\u00e1 por suceder prontamente; (ii) debe ser grave, esto es, que el da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona sea de gran intensidad; (iii) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable deben ser urgentes; y (iv) la acci\u00f3n de tutela debe ser impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad<\/p>\n
52. De este modo, cuando exista otro medio de defensa judicial principal para salvaguardar los derechos reclamados, el juez constitucional deber\u00e1 evaluar si este es id\u00f3neo y eficaz para resolver el problema jur\u00eddico objeto de estudio. Por tanto, si existe un mecanismo principal, la acci\u00f3n de tutela ser\u00e1 procedente solamente cuando se acredite, de acuerdo con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 6.\u00ba del Decreto 2591 de 1991, que: (i) que el mecanismo principal no es id\u00f3neo ni eficaz o (ii) que a pesar de lo anterior, no evita la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable.<\/p>\n
53. Visto lo expuesto, es importante se\u00f1alar que la solicitud que hizo la agente oficiosa no exige m\u00e1s formalidad que la de realizarse ante la entidad sobre la cual recae la obligaci\u00f3n de prestar el servicio de salud, en este caso, ante la Uni\u00f3n Temporal 1. Dicha situaci\u00f3n se cumpli\u00f3, de acuerdo con lo informado por la accionante, pero su petici\u00f3n fue negada conforme al argumento de la accionada que se ratifica en el tr\u00e1mite de la tutela.<\/p>\n
54. Sin perjuicio de lo anterior, trat\u00e1ndose de una solicitud negada por parte de una entidad prestadora de servicios de salud, podr\u00eda advertirse la necesidad de acudir, previo a instaurar la acci\u00f3n de tutela, al mecanismo jurisdiccional que opera ante la Superintendencia Nacional de Salud, para solicitar su seguimiento e intervenci\u00f3n en el caso, considerando que se trata de una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales y, por consiguiente, a la Constituci\u00f3n y la ley.<\/p>\n
55. Sobre el tema, en Sentencia T-231 de 2021, esta corporaci\u00f3n se ha referido a la asignaci\u00f3n de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, a trav\u00e9s del art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, para conocer controversias relacionadas con la cobertura de servicios, tecnolog\u00edas o procedimientos de salud incluidos en el PBS, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el derecho fundamental a la salud, esta Corte ha reconocido el importante rol que ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, a trav\u00e9s de las funciones jurisdiccionales que le fueron conferidas por el art\u00edculo 41 de la Ley 1122 de 2007, para resolver las controversias suscitadas entre las entidades prestadoras de salud y sus usuarios. No obstante, mediante sentencia C-119 de 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional precis\u00f3 que las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, a pesar de tener un car\u00e1cter principal y prevalente frente a la acci\u00f3n de tutela, no suponen su improcedencia como mecanismo transitorio frente a los riesgos de ocurrencia de un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando se advierta la ineficacia del mecanismo principal para salvaguardar adecuadamente el derecho fundamental cuya protecci\u00f3n se invoca<\/p>\n
56. Por lo expresado, la Sala encuentra que exigir por parte del juez constitucional, agotar el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud de manera previa a instaurar la acci\u00f3n de tutela, resultar\u00eda desproporcionado e ir\u00eda en contra de lo ya se\u00f1alado por la corporaci\u00f3n, tanto en la jurisprudencia citada, como en la Sentencia SU-124 de 2018, en la cual se resalta la finalidad que se espera del mecanismo, cual es la protecci\u00f3n y garant\u00eda constitucional efectiva de derechos fundamentales vulnerados, en este caso de una persona de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
57. Pero, adicionalmente, el mecanismo judicial en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, actualmente no es id\u00f3neo ni eficaz. Al respecto, la Sentencia T-005 de 2023 manifest\u00f3 que:<\/p>\n
Esta Corporaci\u00f3n ha reconocido que el medio judicial descrito no es id\u00f3neo, ni eficaz. En primer lugar, porque la SNS afronta un d\u00e9ficit estructural. De conformidad con los hallazgos de la audiencia del 16 de diciembre de 2018, celebrada en el marco de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, esa entidad carece de las herramientas institucionales para decidir los casos dentro del t\u00e9rmino legal. Esta situaci\u00f3n gener\u00f3 un atraso de entre dos y tres a\u00f1os para solucionar las controversias de fondo. As\u00ed, esta Corte precis\u00f3 que, mientras dichas condiciones persistan, este medio judicial no resultar\u00e1 id\u00f3neo, ni eficaz.<\/p>\n
Posteriormente, el Legislador profiri\u00f3 la Ley 1949 de 2019 con el fin, entre otros, de fortalecer la capacidad de la SNS en materia sancionatoria. Sin embargo, en la Sentencia SU-508 de 2020, la Sala Plena se\u00f1al\u00f3 que las dificultades administrativas contin\u00faan, porque a\u00fan no se cuenta con informaci\u00f3n que permita concluir de forma objetiva que la situaci\u00f3n fue superada. De manera que, dicho mecanismo jurisdiccional carece de idoneidad y eficacia<\/p>\n
58. Sumado a lo anterior, trat\u00e1ndose de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como sucede en el presente asunto, resulta pertinente hacer referencia a lo sostenido en la misma sentencia T-005 de 2023, en la que se consider\u00f3 que \u00aben casos de personas mayores o de la tercera edad y con grav\u00edsimas afectaciones a su salud, la Corte ha tenido en cuenta tal situaci\u00f3n como un criterio para evaluar la eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial. Al respecto, ha se\u00f1alado que exigirles a estos sujetos acudir al mecanismo principal de defensa implicar\u00eda someterlos a una espera irrazonable y desproporcionada\u00bb.<\/p>\n
<\/p>\n
59. Por las razones expuestas, la Sala no considera que se deba agotar el procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud, pues los hechos sobre los que se invoca el amparo de tutela, dan cuenta de que la salud y el m\u00ednimo vital de la agenciada se encuentran en riesgo por la necesidad de utilizar pa\u00f1ales, crema anti-escaras y guantes, en el tratamiento y cuidado que exige su diagn\u00f3stico de demencia en enfermedad de Alzheimer, sin control de esf\u00ednteres, situaci\u00f3n que hace indispensable la intervenci\u00f3n del juez constitucional para tomar una decisi\u00f3n de car\u00e1cter definitiva y no provisional.<\/p>\n
60. En s\u00edntesis, para la Sala, se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n impetrada por Angela, por ende proceder\u00e1 a analizarla de fondo.<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
61. La Sala de Revisi\u00f3n estudia la acci\u00f3n de tutela promovida por Angela, quien actuando como agente oficiosa de su se\u00f1ora madre Isabel, solicit\u00f3 el amparo de los derechos a la salud y m\u00ednimo vital, presuntamente vulnerados por la Uni\u00f3n Temporal 1, debido a su negativa en el suministro de elementos requeridos para el cuidado y salud de la agenciada, como pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes, argumentando la accionada que estos se encuentran excluidos del PBS del r\u00e9gimen especial del magisterio para los afiliados al FOMAG, conforme a los servicios de salud contratados por la Fiduprevisora, como vocera y administradora de los recursos de dicho fondo.<\/p>\n
62. Con fundamento en los antecedentes expuestos, se revisar\u00e1 la decisi\u00f3n de \u00fanica instancia en orden a establecer su conformidad con los postulados constitucionales\u00a0que consagran el derecho a la salud. Respecto al derecho al m\u00ednimo vital aunque es mencionado por la actora en la demanda de tutela, cabe advertir que en su an\u00e1lisis y elementos probatorios aportados, solo da cuenta de las presunta vulneraci\u00f3n al derecho \u00a0a la salud. Por tanto, la Sala delimitar\u00e1 su an\u00e1lisis al supuesto desconocimientode la mencionada garant\u00eda superior..<\/p>\n
63. As\u00ed pues, se determinar\u00e1 si Isabel tiene derecho a la prescripci\u00f3n y \u00a0suministro de elementos para su cuidado y salud, \u00a0consistentes en pa\u00f1ales, crema anti-escaras, pa\u00f1itos h\u00famedos y guantes, por parte de las accionadas, dentro del r\u00e9gimen especial del magisterio, para lo cual se dar\u00e1 respuesta al siguiente problema jur\u00eddico:<\/p>\n
\u00bfExiste vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de una afiliada al FOMAG, adulta mayor diagnosticada con Alzheimer de comienzo tard\u00edo, por parte de Uni\u00f3n Temporal 1, al no suministrar pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes, por considerar que no existe orden m\u00e9dica y adem\u00e1s, se trata de insumos excluidos del plan de beneficios en salud del r\u00e9gimen especial del magisterio?<\/p>\n
(i) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0El derecho fundamental a la salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
65. El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n reconoce el derecho fundamental a la salud. Tambi\u00e9n se encuentra consagrado en otros instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. En particular, el art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, el art\u00edculo 10 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y el art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. La protecci\u00f3n de la salud es un pilar esencial del Estado Social de Derecho debido a que busca \u00abgenerar unas condiciones de vida m\u00ednimas que sean compatibles con la dignidad del ser humano\u00bb y, adem\u00e1s, es un \u00abelemento indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos\u00bb.<\/p>\n
66. En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud est\u00e1 desarrollado, principalmente, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 \u00ab[p]or medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u00bb (\u00abLES\u00bb). De acuerdo con la LES y la jurisprudencia constitucional, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de este derecho fundamental comprende (i) cuatro componentes esenciales, (ii) los principios constitucionales del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), (iii) las obligaciones del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud y (iv) los derechos de los usuarios y afiliados.<\/p>\n
67. Los componentes o \u00abelementos esenciales e interrelacionados\u00bb del derecho fundamental a la salud son (i) la disponibilidad, (ii) la aceptabilidad, (iii) la accesibilidad y (iv) la calidad.<\/p>\n
Componentes del derecho fundamental a la salud<\/p>\n
Disponibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impone al Estado la obligaci\u00f3n de garantizar \u00abla existencia de servicios y tecnolog\u00edas e instituciones de salud, as\u00ed como de programas de salud y personal m\u00e9dico y profesional competente\u00bb.<\/p>\n
Aceptabilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exige a los diferentes agentes del sistema (i) ser respetuosos de la \u00e9tica m\u00e9dica, as\u00ed como de las diversas culturas de las personas, minor\u00edas \u00e9tnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisi\u00f3n de la salud, (ii) \u00abresponder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el g\u00e9nero y el ciclo de vida\u00bb y (iii) \u00abprestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad\u00bb.<\/p>\n
Accesibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los servicios y tecnolog\u00edas de salud deben ser accesibles a todos, \u00aben condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural\u00bb. La accesibilidad comprende la no discriminaci\u00f3n, la accesibilidad f\u00edsica, la asequibilidad econ\u00f3mica y el acceso a la informaci\u00f3n.<\/p>\n
Calidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los establecimientos, servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista m\u00e9dico y t\u00e9cnico y responder a est\u00e1ndares de calidad aceptados por las comunidades cient\u00edficas.<\/p>\n
68. El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n dispone que la atenci\u00f3n en salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado. Por tanto, el legislador cre\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y lo defini\u00f3 como el conjunto articulado y arm\u00f3nico de principios y normas, pol\u00edticas p\u00fablicas e instituciones dispuestas por el Estado para regular la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n salud. El art\u00edculo 6.\u00ba de la LES prev\u00e9 que son principios del SGSSS (i) la equidad, (ii) la universalidad, (iii) la continuidad, (iv) la oportunidad, (v) la solidaridad, (vi) la eficiencia, (vii) la sostenibilidad, (viii) la interculturalidad, (ix) el principio de interpretaci\u00f3n pro homine, (x) la progresividad, (xi) la libre elecci\u00f3n y (xi) la integralidad, entre otros.<\/p>\n
(ii) El derecho a la salud de los adultos mayores, como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
69. La Carta Pol\u00edtica de 1991, en su art\u00edculo 46 estableci\u00f3 que \u00ab[e]l Estado, la sociedad y la familia concurrir\u00e1n para la protecci\u00f3n y la asistencia de las personas de la tercera edad y promover\u00e1n su integraci\u00f3n a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizar\u00e1 los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia\u00bb.<\/p>\n
70. En ese orden de ideas, el Estado colombiano ha desarrollado, tanto en la normatividad constitucional a partir de los art\u00edculos 13, 47 y 49 superior, como en la LES y en las decisiones judiciales a las que se referir\u00e1 la Sala a continuaci\u00f3n, los mecanismos que propenden para que la protecci\u00f3n al adulto mayor prevalezca sobre otro tipo de criterios restrictivos en cuanto a la forma como se entregan, se reconocen y materializan las prestaciones, ya en el plano econ\u00f3mico, como en lo socio-pol\u00edtico.<\/p>\n
71. Lo anterior implica que, tanto el desarrollo normativo, como el dise\u00f1o, planeaci\u00f3n e implementaci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas, deben propender por la materializaci\u00f3n de dicha protecci\u00f3n especial, bajo criterios de priorizaci\u00f3n dentro del sistema de seguridad social en salud, tanto en su faceta de atenci\u00f3n, como en la de diagn\u00f3stico, cuidado, paliaci\u00f3n y frente a todo lo que les proporcione mejor bienestar en condiciones dignas a los adultos mayores.<\/p>\n
72. Tambi\u00e9n es importante referir que este derecho se encuentra consagrado en la Convenci\u00f3n Interamericana para la Protecci\u00f3n de los Derechos Humanos de Personas Mayores, adoptada en Washington el 15 de junio de 2015 por la Organizaci\u00f3n de los Estados Americanos (OEA) y ratificada por Colombia mediante la Ley 2055 de 2020, la cual forma parte del bloque de constitucionalidad, y en la Declaraci\u00f3n Pol\u00edtica y el Plan de Acci\u00f3n Internacional sobre el Envejecimiento de Madrid, de 2002, adoptado por los pa\u00edses asistentes a la Segunda Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento, de Naciones Unidas, de los que hizo parte Colombia, el cual aunque es soft law, constituye un criterio de interpretaci\u00f3n relevante para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales.<\/p>\n
73. Bajo esa perspectiva, resulta importante resaltar lo sostenido por esta corporaci\u00f3n, en relaci\u00f3n con la garant\u00eda a los derechos fundamentales de los adultos mayores, al se\u00f1alar que \u00abla condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional en lo que respecta a los adultos mayores adquiere mayor relevancia cuando: (i) los reclamos se hacen en el plano de la dignidad humana, o (ii) est\u00e1 presuntamente afectada su \u201csubsistencia en condiciones dignas, la salud, el m\u00ednimo vital entre otros. As\u00ed, le corresponde a las autoridades y, particularmente, al juez constitucional obrar con especial diligencia cuando se trate de este tipo de personas, pues, en atenci\u00f3n a sus condiciones de debilidad manifiesta, resulta imperativo aplicar criterios eminentemente protectivos a favor de las mismas\u201d\u00bb.<\/p>\n
74. Adicionalmente, tambi\u00e9n sostuvo esta Corte en reciente jurisprudencia que: \u00ablos servicios e insumos de salud que requieran las personas de la tercera edad deben garantizarse de manera continua, oportuna, permanente y eficiente. Esto sin anteponer barreras de orden administrativo. En relaci\u00f3n con la provisi\u00f3n de los servicios de salud [\u2026] el juez debe analizar las pruebas aportadas al proceso. Si de ellas no logra concluir qu\u00e9 insumos y servicios son necesarios para el paciente, entonces deber\u00e1 amparar el derecho a la salud en su faceta de diagn\u00f3stico\u00bb.<\/p>\n
75. Bajo esa l\u00ednea, resulta no solo necesario sino exigible, conforme los principios de confianza leg\u00edtima y solidaridad, que desde las diferentes autoridades del poder p\u00fablico se haga todo lo posible para que las garant\u00edas especiales que comprometen la vida, la salud y la dignidad humana, cuenten con instrumentos y mecanismos eficientes y efectivos frente a la materializaci\u00f3n de las prestaciones de estos sujetos de especial protecci\u00f3n.<\/p>\n
(iii) El acceso a insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. R\u00e9gimen de inclusi\u00f3n y exclusi\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
76. El art\u00edculo 10 de la LES prescribe que las personas tienen derecho al acceso y provisi\u00f3n oportuna de los servicios y tecnolog\u00edas que sean necesarios para asegurar una atenci\u00f3n en salud integral, lo que implica que el Estado tiene el deber de \u00abasegurar la disponibilidad de todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones necesarias para garantizar la plenitud f\u00edsica y mental de los individuos\u00bb. En el mismo sentido, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de la ONU se\u00f1ala que una de las obligaciones internacionales b\u00e1sicas (core obligations) de cumplimiento inmediato de los Estados es garantizar el acceso a los medicamentos esenciales, bienes y servicios de salud \u00absobre una base no discriminatoria\u00bb.<\/p>\n
77. La LES prescribi\u00f3 que el Estado garantizar\u00e1 el acceso a los servicios y tecnolog\u00edas en salud que se encuentren cubiertos por el PBS, esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnolog\u00edas a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevenci\u00f3n, paliaci\u00f3n y atenci\u00f3n de la enfermedad y la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas.<\/p>\n
78. Por medio del art\u00edculo 15 de la citada ley, se adopt\u00f3 un \u00abmodelo de exclusi\u00f3n expresa\u00bb conforme al cual el paciente tiene derecho a recibir todos los insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud, salvo aquellos que est\u00e9n expresamente excluidos. En estos t\u00e9rminos, la cobertura de todos los insumos, servicios y tecnolog\u00edas que son necesarios para garantizar el derecho a la salud es la regla general y \u00ablas exclusiones la excepci\u00f3n\u00bb. Los insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS se financian con recursos p\u00fablicos, en particular, con recursos de los fondos del SGSSS que son girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS). El art\u00edculo 2.\u00ba del Decreto Ley 4107 de 2011 dispone que es funci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social definir los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS, as\u00ed como fijar el listado de exclusiones. Asimismo, el inciso 1.\u00ba del art\u00edculo 15 de la LES dispone que la cartera de salud debe actualizar el PBS anualmente a partir de una \u00abconcepci\u00f3n integral de la salud\u00bb, as\u00ed como criterios t\u00e9cnicos y financieros.<\/p>\n
79. Esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que, a partir de los criterios de inclusi\u00f3n\/exclusi\u00f3n en el PBS contenidos en el art\u00edculo 15 de la LES, existen dos tipos de servicios y tecnolog\u00edas en salud:<\/p>\n
80. Grupo 1: Los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS. De acuerdo con el art\u00edculo 15 de la LES y la jurisprudencia constitucional, forman parte del PBS (i) los servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente incluidos en el PBS (regla de inclusi\u00f3n expl\u00edcita) y (ii) todos los servicios o tecnolog\u00edas en salud que no se encuentren excluidos de forma expresa en la lista de exclusiones (regla de inclusi\u00f3n impl\u00edcita). Estos servicios y tecnolog\u00edas en salud deben ser financiados con cargo a los recursos del SGSSS. Las EPS y las IPS est\u00e1n obligadas a suministrar los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS. El suministro de estos insumos s\u00f3lo est\u00e1 supeditado al cumplimiento de un requisito: la existencia de una prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante que determine que el paciente requiere el insumo. La capacidad econ\u00f3mica del paciente no es un requisito para la entrega de los servicios y tecnolog\u00edas en salud que formen parte del PBS. En tales t\u00e9rminos, la negativa a entregar estos insumos, si existe orden m\u00e9dica, constituye una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la salud.<\/p>\n
81. Sin embargo, en cuanto a la falta de prescripci\u00f3n u orden m\u00e9dica de insumos cl\u00ednicos, y como garant\u00eda al derecho al diagn\u00f3stico del paciente, esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que:<\/p>\n
Es menester que el juez de tutela, en los casos desprovistos de formula m\u00e9dica: i) ordene el suministro del servicio o tecnolog\u00eda en salud incluidos en el PBS con base en la evidente necesidad del mismo -hecho notorio-, siempre que se condicione a la posterior ratificaci\u00f3n del profesional tratante y, ii) en ausencia de la mencionada evidencia, pero frente a un indicio razonable de afectaci\u00f3n a la salud, ordene a la entidad promotora de salud respectiva que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situaci\u00f3n del paciente, emitan un concepto en el que determinen si un medicamento, servicio o procedimiento es requerido a fin de que sea eventualmente provisto<\/p>\n
82. En esta misma l\u00ednea, la Sentencia T-050 de 2023 se\u00f1al\u00f3 que: \u00abexcepcionalmente, puede ordenarse el suministro de insumos por v\u00eda de tutela, sin que medie prescripci\u00f3n m\u00e9dica, siempre y cuando se cumplan unos requisitos espec\u00edficos, como que de la historia cl\u00ednica u otras pruebas se evidencie de manera clara y sin ning\u00fan tipo de ambig\u00fcedad que son necesarios, como, por ejemplo, lo ser\u00edan para personas de la tercera edad, que requieren de pa\u00f1ales, por no tener control de esf\u00ednteres, debido a los padecimientos de alguna enfermedad o a la imposibilidad que tengan para moverse y mantenerse en forma aut\u00f3noma\u00bb.<\/p>\n
83. Es importante advertir que esta corporaci\u00f3n en \u00a0la citada Sentencia T-050 de 2023, analiz\u00f3 un caso con similares caracter\u00edsticas y resolvi\u00f3 ordenar a la Fiduciaria la Previsora S.A, en su condici\u00f3n de vocera y administradora del FOMAG, la actualizaci\u00f3n del listado de exclusiones en materia de suministro de pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos y crema anti-escaras, teniendo en cuenta que dichas prestaciones no pueden considerarse exclu\u00eddas del PBS del r\u00e9gimen especial del magisterio, cuando se consideran inclu\u00eddas en el PBS del SGSSS.<\/p>\n
84. Grupo 2: Servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente excluidos. La LES dispone que no forman parte del PBS y no pueden ser financiados con cargo a recursos p\u00fablicos los servicios y tecnolog\u00edas en salud los expresamente excluidos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las exclusiones del PBS deben estar previstas de forma \u00abexpresa, clara y determinada\u00bb en la norma reglamentaria que expida el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social a partir de \u00abun procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente\u00bb. Asimismo, las exclusiones deben corresponder a los criterios previstos en el inciso 2.\u00ba del art\u00edculo 15 de la LES. Por regla general, los servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente excluidos del PBS no pueden ser financiados con cargo a los recursos p\u00fablicos del SGSSS.<\/p>\n
85. La Corte Constitucional ha precisado que la regla de exclusi\u00f3n, en virtud de la cual el suministro de los servicios y tecnolog\u00edas expresamente excluidos del PBS no pueden ser financiados con cargo a recursos p\u00fablicos del SGSSS, no es absoluta. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta regla puede ser inaplicada si se cumplen cuatro requisitos, a saber: (i) la ausencia del servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido causa una amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia u ocasiona un deterioro del estado de salud vigente, claro y grave; (ii) no existe dentro del PBS otro servicio o tecnolog\u00eda en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario; (iii) el paciente carece de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnolog\u00eda en salud. Asimismo, no cuenta con la posibilidad de acceder al suministro a trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci\u00f3n especiales otorgados por algunos empleadores; y (iv) el servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido del PBS debe haber sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.<\/p>\n
86. En caso de que se acredite el cumplimiento de estos requisitos, los agentes del SGSSS deben suministrar el servicio y tecnolog\u00eda de salud correspondiente con cargo a los recursos p\u00fablicos asignados a la atenci\u00f3n en salud. Asimismo, el cumplimiento de estos requisitos habilita al juez ordinario y constitucional a ordenar su suministro.<\/p>\n
(iv) Suministro de insumos para el cuidado de la salud, no cosm\u00e9ticos ni de aseo, no excluidos del PBS del Sistema General de Seguridad Social en Salud<\/p>\n
87. Como ya se ha mencionado por la jurisprudencia constitucional, resulta claro que los pa\u00f1ales, las cremas anti-escaras, los pa\u00f1itos h\u00famedos y los guantes, elementos solicitados por la agenciada en la acci\u00f3n de tutela, no curan las causas de la enfermedad, pero su falta de empleo en pacientes con patolog\u00edas que limitan la capacidad de realizar sus necesidades fisiol\u00f3gicas aut\u00f3nomamente, puede causar dermatitis asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con p\u00e9rdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), lesiones cr\u00f3nicas que conducen a infecciones cut\u00e1neas y que, en casos extremos, pueden llevar a la sepsis y hasta la muerte, de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, as\u00ed como infecciones urinarias. El juez constitucional espera que estas situaciones sean evitadas y que no se permita llegar a tal punto que la falta de su suministro agudice a\u00fan m\u00e1s las afectaciones a la salud de quien acude a la tutela.<\/p>\n
88. Aunado a lo anterior, cabe recordar que los pa\u00f1ales son entendidos por la jurisprudencia constitucional \u00abcomo insumos necesarios para personas que padecen especial\u00edsimas condiciones de salud y que, debido a su falta de locomoci\u00f3n y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiol\u00f3gicas en condiciones regulares. La finalidad de los pa\u00f1ales es, a su vez, reducir la incomodidad e intranquilidad que les genera a las personas no poder controlar cu\u00e1ndo y d\u00f3nde realizar sus necesidades\u00bb. En ese sentido, la Corte Constitucional ha reconocido adem\u00e1s que, si bien los pa\u00f1ales no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, s\u00ed constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien los requiere y, por tanto, se encuadran dentro del concepto de bienestar, desarrollado con ocasi\u00f3n de la definici\u00f3n del derecho fundamental a la salud.<\/p>\n
89. Ahora bien, la Corte ha considerado, que de acuerdo a la Resoluci\u00f3n 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, no se observa en ning\u00fan aparte de dicha normativa, que est\u00e9 expresamente excluido el suministro de pa\u00f1ales, por tanto, aplicando la regla de que todo lo que no est\u00e9 expl\u00edcitamente excluido se considera incluido,\u00a0los pa\u00f1ales se encuentran\u00a0incluidos impl\u00edcitamente en el PBS.<\/p>\n
90. En cuanto a las cremas anti-escaras, estos son considerados como insumos que act\u00faan como medidas preventivas de las \u00falceras por presi\u00f3n; consisten en una mezcla emulsionada de agua y aceite y se diferencian de la emulsi\u00f3n, que se entiende como una composici\u00f3n de dos fases l\u00edquidas que no llegan a mezclarse y que suele usarse en productos cosm\u00e9ticos; as\u00ed mismo, la crema se diferencia de la loci\u00f3n, en la medida en que esta contiene un porcentaje mayor de agua que de aceite.<\/p>\n
91. Para dichos elementos, es necesario tener en cuenta que el listado de exclusiones vigente contenido en la Resoluci\u00f3n 244 de 2019 no consagra expresamente las cremas anti-escaras. Los servicios y tecnolog\u00edas m\u00e1s pr\u00f3ximos en esas listas son la emulsi\u00f3n hidratante corporal (numeral 18) y la loci\u00f3n hidratante corporal (numeral 35). Por lo que para la corporaci\u00f3n, seg\u00fan lo se\u00f1alado en Sentencia T-050 de 2023, se deben aplicar las reglas fijadas de exclusi\u00f3n expresa contenidas en la Sentencia C-313 de 2014, frente a las cuales \u00a0los servicios y tecnolog\u00edas que se excluyan del plan de beneficios en salud deben consagrarse de manera expresa, taxativa y determinable, de lo contrario se infringe el deber de otorgar el nivel m\u00e1s alto de salud posible. Por tanto, la Sala destaca que bajo la normativa vigente\u00a0la crema anti-escaras no se encuentra excluida del plan de beneficios en salud, por lo que se considera incluida impl\u00edcitamente.<\/p>\n
92. En lo que respecta a los guantes desechables, aplicando la misma regla que opera en el caso de los pa\u00f1ales y crema antiescaras, estos no se encuentran excluidos expl\u00edcitamente del PBS de acuerdo al contenido en la Resoluci\u00f3n 244 de 2019, por lo que en dicho caso, al no ser excluidos del PBS, estos se entender\u00e1n incluidos.<\/p>\n
93. Ahora, en lo que respecta a los pa\u00f1itos h\u00famedos, estos se encuentran excluidos expl\u00edcitamente del Plan de Beneficios en Salud PBS de car\u00e1cter general, para toda enfermedad o condici\u00f3n asociada al servicio, de conformidad con la normatividad vigente -el numeral 57 del anexo de la Resoluci\u00f3n 244 de 2019-, por lo que para este caso se deber\u00e1 reconocer la exclusi\u00f3n, sin que opere la regla de inclusi\u00f3n antes referida. Al respecto ha sostenido esta corporaci\u00f3n que:<\/p>\n
Los pa\u00f1itos h\u00famedos est\u00e1n expresamente excluidos del PBS para todas las enfermedades o condiciones de salud, pues as\u00ed lo dispuso el numeral 57 del anexo t\u00e9cnico de la Resoluci\u00f3n 244 de 2019 y el numeral 97 de la Resoluci\u00f3n 2273 de 2021. Sin embargo, en algunas oportunidades, el acceso a estos insumos puede resultar necesario para garantizar el derecho a la salud o a la vida digna de las personas. Tal es el caso de pacientes con capacidad limitada para realizar sus necesidades fisiol\u00f3gicas aut\u00f3nomamente. As\u00ed lo reconoci\u00f3 la\u00a0Sentencia SU-508 de 2020. En esa oportunidad, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que dejar de emplear algunos insumos como los pa\u00f1itos h\u00famedos, en esos usuarios, puede causar dermatitis asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con p\u00e9rdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), infecciones urinarias y lesiones cr\u00f3nicas que conducen a infecciones cut\u00e1neas. Respecto de estas \u00faltimas, precis\u00f3 que su falta de atenci\u00f3n oportuna y adecuada, en casos extremos, puede llevar a la sepsis e incluso a la muerte<\/p>\n
(v) El suministro de insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud en el r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud del magisterio. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
94. El art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las reglas del Sistema Integral de Seguridad Social no se aplican a los \u00abreg\u00edmenes especiales\u00bb. Estos reg\u00edmenes tienen como finalidad \u00abconceder beneficios legales\u00bb y otorgar una mayor protecci\u00f3n en seguridad social a grupos determinados de trabajadores.<\/p>\n
95. Tal como lo indic\u00f3 la Sentencia T-042 de 2020 \u00abla existencia de los reg\u00edmenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones de sus miembros y no le sean desfavorables en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen general\u00bb.<\/p>\n
96. En Sentencia C- 835 de 2002 esta corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
En virtud de la expedici\u00f3n de la Ley 100 de 1993, el Congreso de la Rep\u00fablica promulg\u00f3 el r\u00e9gimen general e integral de Seguridad Social para los habitantes del territorio nacional. Este r\u00e9gimen estructura el sistema administrativo que se dirige a garantizar la efectiva promoci\u00f3n de los derechos derivados de la garant\u00eda constitucional a que se contrae el art\u00edculo 48 de la Carta Pol\u00edtica. No obstante, consciente de la necesidad de establecer regulaciones especiales en la materia, que resolvieran exigencias particulares de ciertos grupos humanos, el constituyente del 91 admiti\u00f3 en ciertos casos la existencia de reg\u00edmenes especiales de seguridad social. En el mismo contexto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha admitido que la existencia de reg\u00edmenes prestacionales distintos al r\u00e9gimen general de seguridad social no vulnera per se el derecho a la igualdad constitucional, consagrado en el art\u00edculo 13 del Estatuto Superior. El Tribunal acepta en su jurisprudencia que la existencia de sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la poblaci\u00f3n que por sus caracter\u00edsticas especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los dem\u00e1s beneficiarios de la seguridad social. Con todo, la misma l\u00ednea jurisprudencial de la Corte ha hecho la salvedad de que, aunque el trato diferencial no quebranta por s\u00ed mismo el principio de igualdad constitucional de los miembros del r\u00e9gimen especial frente a los beneficiarios del r\u00e9gimen \u00a0general, dicho tratamiento diferencial debe estar encaminado a mejorar las condiciones econ\u00f3micas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los reg\u00edmenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categor\u00eda a los concedido por el r\u00e9gimen general<\/p>\n
97. Igualmente, en la Sentencia T-907 de 2004 este tribunal expres\u00f3 que: \u00ab[e]n anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de reg\u00edmenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constituci\u00f3n, siempre y cuando los servicios y beneficios que all\u00ed se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del r\u00e9gimen general\u00bb. Lo anterior ha sido reiterado en las sentencias T-632 de 2013, T-590 de 2016 y T-177 de 2017, entre otras.<\/p>\n
98. El r\u00e9gimen de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- es un r\u00e9gimen especial que se rige por sus propias reglas. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia presupuestal, que tiene como fin garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que requieran los docentes del pa\u00eds y sus respectivos beneficiarios. El art\u00edculo 6.\u00ba de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculaci\u00f3n departamental, distrital o municipal, tienen la obligaci\u00f3n de afiliarse al FOMAG para recibir los servicios de atenci\u00f3n en salud. Actualmente, los recursos del FOMAG son administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A, Fiduprevisora, quien tiene la obligaci\u00f3n de contratar las instituciones prestadoras de servicios o las uniones temporales que prestar\u00e1n los servicios de atenci\u00f3n en salud a los docentes afiliados y sus beneficiarios. Este r\u00e9gimen especial cuenta con un Plan Integral de Salud que est\u00e1 contenido en el Acuerdo 04 de 2004.<\/p>\n
100. Ahora bien, como se acaba de explicar, la Constituci\u00f3n no permite que al magisterio se le aplique \u00abuna cobertura inferior a la prestada a los afiliados del r\u00e9gimen general en salud\u00bb. La Fiduprevisora tiene la obligaci\u00f3n de actualizar la lista de inclusiones y exclusiones del r\u00e9gimen del magisterio y los contratos respectivos \u00abde conformidad a la legislaci\u00f3n y jurisprudencia vigente en materia de salud\u00bb.<\/p>\n
(vi) Suministro de insumos para el cuidado de la salud, no cosm\u00e9ticos ni de aseo, no excluidos del PBS del r\u00e9gimen especial de salud del magisterio<\/p>\n
101. En lo que tiene que ver con la inclusiones y exclusiones de insumos, servicios y tecnolog\u00edas en el r\u00e9gimen especial de salud del magisterio, en el anterior ac\u00e1pite (Fj 99) se dej\u00f3 mencionado que este se rige por el Anexo 1 al Plan Integral de Salud del magisterio, en el que se encuentran excluidos expl\u00edcitamente los pa\u00f1ales y se establece como regla que \u00abtodo lo que no est\u00e1 excluido est\u00e1 incluido\u00bb.<\/p>\n
102. Sin embargo, los pa\u00f1ales tienen una inclusi\u00f3n impl\u00edcita en el PBS del SGSSS y, por ello, tambi\u00e9n deben entenderse incluidos en el r\u00e9gimen especial de salud del magisterio, ya que los reg\u00edmenes especiales en salud, tal como se ha explicado, est\u00e1n en la obligaci\u00f3n de reconocer, como m\u00ednimo, los mismos insumos, servicios y tecnolog\u00edas del PBS general, conforme se desprende de la Constituci\u00f3n y de la l\u00ednea jurisprudencial de esta corporaci\u00f3n mencionada anteriormente, lo que tambi\u00e9n supone ser reconocidos por el FOMAG.<\/p>\n
103. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la crema anti-escara, pa\u00f1itos h\u00famedos y guantes, estos no est\u00e1n excluidos expl\u00edcitamente del r\u00e9gimen especial en salud del magisterio, por lo que, aplicando la regla de inclusi\u00f3n impl\u00edcita, deben entenderse que hacen parte del PBS de dicho r\u00e9gimen.<\/p>\n
Caso concreto<\/p>\n
104. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Sala entra a revisar si en el presente caso se est\u00e1 frente a una vulneraci\u00f3n del derecho a la salud de la agenciada, conforme a la aplicaci\u00f3n de los par\u00e1metros aludidos.<\/p>\n
105. Como se advirti\u00f3, la tutela impetrada por la agente oficiosa invoca la protecci\u00f3n constitucional de los derechos fundamentales de una adulta mayor de 72 a\u00f1os, quien es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, diagnosticada con demencia en la enfermedad de Alzheimer, sin control de esf\u00ednteres, con incontinencia fecal y urinaria, que requiere el uso de pa\u00f1ales y otros elementos necesarios para su cuidado y salud, como crema anti-escaras, pa\u00f1itos h\u00famedos y guantes.<\/p>\n
106. A su vez, se evidencia dentro del proceso de tutela que Isabel es afiliada al FOMAG, en su calidad de sustituta pensional, y que los servicios de salud han sido contratados para este tipo de afiliados, ubicados en la regi\u00f3n de Tolima y Huila, con la Uni\u00f3n Temporal 1, de acuerdo al contrato suscrito entre esta y la Fiduprevisora S.A., entidad vocera y administradora de los recursos del FOMAG.<\/p>\n
107. Asimismo, se demuestra dentro del proceso que la accionante solicit\u00f3 de manera permanente, ante el personal m\u00e9dico tratante de la agenciada, la prescripci\u00f3n bajo orden m\u00e9dica de los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes requeridos, teniendo en cuenta la incontinencia que padece y la necesidad de garantizar el bienestar y calidad de vida digna de su se\u00f1ora madre, solicitud que no tuvo una respuesta positiva por parte de las accionadas. Esta posici\u00f3n se mantuvo en las instancias judiciales, tanto en el tr\u00e1mite de tutela surtido por el juzgado de conocimiento en la \u00fanica instancia surtida, como en sede de revisi\u00f3n, de acuerdo a las pruebas allegadas al expediente.<\/p>\n
108. El argumento que esgrimi\u00f3 la Uni\u00f3n Temporal 1 para no suministrar los insumos solicitados por la accionante, es que los elementos como pa\u00f1ales, crema anti-escaras, pa\u00f1itos h\u00famedos y guantes se encuentran excluidos del PBS del r\u00e9gimen especial en el que se encuentra la afiliada, de acuerdo con los servicios contratados por la Fiduprevisora S.A., como con lo establecido en el Manual del Usuario 2017-2021, en su item 12.<\/p>\n
109. De igual forma, las accionadas llaman la atenci\u00f3n sobre la inexistencia de alguna orden m\u00e9dica que de cuenta de la necesidad de usar dichos elementos y de que los mismos est\u00e9n relacionados con el \u00e1mbito de la salud y el bienestar de la paciente, situaci\u00f3n que les impide responder favorablemente a la solicitud de la accionante.<\/p>\n
110. La accionada manifest\u00f3, en cuanto al PBS contratado por la Fiduprevisora S.A., que \u00ab[c]onforme a las exclusiones que trata el plan de beneficios en salud a favor de los afiliados activos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto a las pretensiones de entrega de pa\u00f1ales, cremas y pa\u00f1itos estos son considerados servicios que se encuentran excluidos del plan de beneficios contratados, con fundamento en las obligaciones contractuales convenidas entre las partes, sujetas al plan de beneficios contratado [\u2026] de igual manera, se debe poner de presente que los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos, cremas y guantes, son elementos de higiene, donde estos NO registran como medicamento ante el Invima sino como elementos de aseo y limpieza\u00bb.<\/p>\n
111. Adicionalmente, la accionada hace referencia a los criterios aplicables a la exclusi\u00f3n de insumos, servicios y tecnolog\u00edas en salud contenidos en el Acuerdo 029 de 2011, el cual tiene como objeto la definici\u00f3n, aclaraci\u00f3n y actualizaci\u00f3n integral del Plan Obligatorio de Salud que debe ser aplicado por las entidades integrantes del sistema general de seguridad social y que determina:<\/p>\n
Art\u00edculo 6. Criterios para las exclusiones. Los criterios generales para las exclusiones explicitas del Plan Obligatorio de Salud son los siguientes:<\/p>\n
1. La tecnolog\u00eda en salud considerada como cosm\u00e9tica, est\u00e9tica, suntuaria o de embellecimiento, as\u00ed como la atenci\u00f3n de sus complicaciones, salvo la atenci\u00f3n inicial de urgencias [\u2026]<\/p>\n
6. Bienes y servicios que no correspondan al \u00e1mbito de la salud<\/p>\n
112. En esos t\u00e9rminos, para la accionada los elementos solicitados por la accionante para el cuidado en la salud de su se\u00f1ora madre, son considerados como elementos de aseo y limpieza, no como medicamentos, lo que le permite concluir a la accionada que tanto los pa\u00f1ales, como los pa\u00f1itos h\u00famedos, los guantes y la crema anti-escaras se encuentran \u00abexpl\u00edcitamente excluidos\u00bb del PBS contratado por la Fiduprevisora S.A. para sus afiliados.<\/p>\n
113. Sin embargo, la Corte no comparte dichos argumentos, ya que los mencionados insumos, tal como se explic\u00f3 en los fundamentos jur\u00eddicos del 87 al 93 de esta providencia, deben ser considerados insumos de salud y no elementos cosm\u00e9ticos, est\u00e9ticos, suntuarios o de embellecimiento, ni tampoco como elementos de aseo. Tanto los pa\u00f1ales, como los pa\u00f1itos h\u00famedos, la crema anti-escaras y los guantes se consideran relevantes para el cuidado personal de una persona en especiales condiciones, es decir, se trata de una paciente con una enfermedad que le impide controlar esf\u00ednteres, lo cual hace necesario para su diario vivir el uso de dichos insumos cl\u00ednicos, tanto para preservar su salud en condiciones dignas, como para evitar, que tras la falta de uso de los mismos, se sumen otro tipo de enfermedades o afectaciones a la salud de la paciente como dermatitis asociada a la incontinencia (DAI), lesiones de la piel con p\u00e9rdida progresiva de la misma (que generan un fuerte dolor), lesiones cr\u00f3nicas que conducen a infecciones cut\u00e1neas y que, en casos extremos, pueden llevar a la sepsis y hasta la muerte, de no ser atendidas oportuna y adecuadamente, as\u00ed como infecciones urinarias.<\/p>\n
114. Una de las funciones del juez constitucional es que a trav\u00e9s de sus pronunciamientos judiciales se promueva, en las diferentes entidades que hacen parte del sistema general y de los sistemas especiales de salud, una interpretaci\u00f3n de la ley garantista de los derechos del usuario del sistema, que evite que se impongan a los afiliados barreras administrativas y judiciales, as\u00ed como pr\u00e1cticas inconstitucionales que atenten contra los postulados superiores.<\/p>\n
116. En este punto resulta importante advertir, frente a uno de los argumentos expresado por la Uni\u00f3n Temporal, que en nada afecta que se haya evidenciado la capacidad econ\u00f3mica del afiliado o de sus familiares en virtud del principio de solidaridad, por cuanto no se trata de insumos excluidos del plan de beneficios, sino que corresponde a elementos que se consideran incluidos en el PBS del r\u00e9gimen especial de salud del magisterio y que, adem\u00e1s, son reconocidos como tales en el r\u00e9gimen general de seguridad social en salud.<\/p>\n
117. Por \u00faltimo, por cuanto est\u00e1 acreditado en la actuaci\u00f3n, de manera clara y sin ambig\u00fcedades, que la agenciada requiere para su bienestar de los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes, resulta procedente aplicar la regla jurisprudencial contenida en el fundamento jur\u00eddico 80, \u00a0frente a la no necesidad de una orden o prescripci\u00f3n m\u00e9dica para la entrega de los insumos, en aquellos casos en los que de acuerdo al diagn\u00f3stico del paciente, el suministro de los insumos resulta necesario para la salud.<\/p>\n
118. En este sentido, encontr\u00e1ndose probada tanto en la historia cl\u00ednica como en lo manifestado por las partes dentro del presente tr\u00e1mite de tutela, la gravedad del diagn\u00f3stico de la agenciada, que corresponde al de \u00abdemencia en la enfermedad de Alzheimer\u00bb, en el que presenta falta de control de esf\u00ednteres que le ha ocasionado incontinencia , es menester que esta sala ordene el suministro de los insumos en salud solicitados por v\u00eda de tutela, sin que medie orden m\u00e9dica.<\/p>\n
\u00d3rdenes por proferir<\/p>\n
119. En virtud de las anteriores consideraciones frente al caso concreto, la Sala proceder\u00e1 a emitir las siguientes \u00f3rdenes judiciales, en aras de proteger los derechos fundamentales de la agenciada, as\u00ed:<\/p>\n
120. Revocar\u00e1 la sentencia de \u00fanica instancia proferida por el Juzgado 4o\u2013Tolima, en el sentido de conceder el amparo constitucional al derecho a la salud de Isabel, como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
121. En consecuencia, se ordenar\u00e1 a la Uni\u00f3n Temporal 1, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, cumpla con el suministro de los pa\u00f1ales, pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes a la se\u00f1ora Isabel, de manera peri\u00f3dica, en su calidad de afiliada a esa entidad, los cuales deber\u00e1n ser entregados en su domicilio y durante el tiempo que su diagn\u00f3stico as\u00ed lo requiera. Adicionalmente, a fin de evitar que dicha situaci\u00f3n se repita, poniendo en riesgo los derechos fundamentales de la accionante, la Sala prevendr\u00e1 a la accionada para que se abstenga de incurrir en las acciones u omisiones que dieron origen a la solicitud de amparo de tutela.<\/p>\n
122. Asimismo, se ordenar\u00e1 a la Fiduprevisora S.A., entidad vocera y administradora de los recursos del FOMAG o a quien haga sus veces , realizar las modificaciones pertinentes en cuanto al contrato que suscriba o est\u00e9 actualmente vigente con la entidad o instituci\u00f3n que preste los servicios de salud a sus afiliados, para la regi\u00f3n Tolima \u2013 Huila, y que en este caso corresponde al suscrito con la Uni\u00f3n Temporal 1, a fin de que haga parte de dicho contrato, la correspondiente actualizaci\u00f3n de exclusiones y\/o inclusiones de servicios, procedimientos, tecnolog\u00edas e insumos del PBS del r\u00e9gimen del magisterio.<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n,<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 16 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado 4o\u2013Tolima, que declar\u00f3 improcedente la acci\u00f3n de tutela. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho fundamental a la salud de Isabel, como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la accionada Uni\u00f3n Temporal 1, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente providencia, suministre y entregue los pa\u00f1ales, los pa\u00f1itos h\u00famedos, crema anti-escaras y guantes necesarios para el cuidado y salud de Isabel, de manera peri\u00f3dica y durante el tiempo que su diagn\u00f3stico as\u00ed lo requiera, los cuales deber\u00e1n ser suministrados en el domicilio de la agenciada.<\/p>\n
TERCERO. PREVENIR a la Uni\u00f3n Temporal 1<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-271\/24 SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Sistema de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud (…) no existe justificaci\u00f3n alguna para negar el suministro de los elementos solicitados, ya que: (i) los pa\u00f1ales, aunque han sido […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30384","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30384","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30384"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30384\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30384"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30384"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30384"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}