\u00a0 \u00a0 NOTA\u00a0DE\u00a0RELATOR\u00cdA:\u00a0Mediante Auto de 26\u00a0de\u00a0agosto\u00a0de\u00a02024 suscrito por\u00a0la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo\u00a0y comunicado en oficio\u00a0C-397\/2024\u00a0de 3\u00a0de\u00a0septiembre\u00a0de\u00a02024\u00a0de\u00a0la Secretar\u00eda General\u00a0de\u00a0la Corporaci\u00f3n, se corrige el numeral cuarto resolutivo\u00a0de\u00a0la presente providencia, en el sentido\u00a0de\u00a0reemplazar la expresi\u00f3n “orden” por “exhorto”.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Sentencia T-274\/24\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA-Deber de analizar integralmente la oportunidad de cumplir proyecto parental, frente a la procedencia de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) para determinar si es la \u00faltima oportunidad de la persona para ser madre o padre biol\u00f3gicos, se deben tener en cuenta los factores cient\u00edficos, como la edad, o si existen enfermedades previas… tambi\u00e9n es necesario analizar de manera integral la situaci\u00f3n individual en la que se encuentra quien quiere someterse a estos tratamientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA-Juicio de ponderaci\u00f3n para resolver la tensi\u00f3n de derechos entre las partes de acuerdos sobre T\u00e9cnicas Reproducci\u00f3n Asistida (TRA) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) el escenario que supone la menor afectaci\u00f3n de derechos fundamentales es la orden de no transferir los embriones. Con este escenario si bien hay un impacto para la accionante porque no puede usar los embriones con material gen\u00e9tico del (accionado), lo cierto es que no se le cierra su posibilidad de ser madre gestante… En cambio, en el escenario opuesto, no habr\u00eda mayores alternativas para el (accionado). Esta afectaci\u00f3n persistir\u00eda incluso si, al ordenar la transferencia, no se establece que el (accionado) asuma la filiaci\u00f3n… esta soluci\u00f3n podr\u00eda permitir que el (accionado) se exima de ciertas responsabilidades econ\u00f3micas y sociales asociadas con la filiaci\u00f3n, pero el derecho a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica, que le otorga el poder de decidir sobre el uso de su material gen\u00e9tico y a no ser forzado a procrear, seguir\u00eda siendo afectado en un alto grado. \u00a0<\/p>\n
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DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA-Perspectiva de g\u00e9nero en acuerdos privados y consentimiento informado sobre T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (TRHA) \u00a0<\/p>\n
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(…) la cl\u00ednica no adopt\u00f3 un enfoque de g\u00e9nero, pues la (accionante) no estuvo involucrada en todas las fases del procedimiento ni tampoco recibi\u00f3 la informaci\u00f3n detallada de los riesgos que se pod\u00edan derivar de este procedimiento… (La Cl\u00ednica accionada) contribuy\u00f3 a la afectaci\u00f3n de los derechos de la (accionante) pues no fue clara con el procedimiento, no contempl\u00f3 qu\u00e9 hacer en caso de que las partes se separaran, no le explic\u00f3 al (accionante) c\u00f3mo ejercer el derecho a la revocatoria y entreg\u00f3 el consentimiento Informado en un estado avanzado del tratamiento. \u00a0<\/p>\n
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T\u00c9CNICAS DE REPRODUCCI\u00d3N ASISTIDA (TRA)-Concepto \u00a0<\/p>\n
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(…) las TRA son el conjunto de m\u00e9todos biom\u00e9dicos que permiten facilitar o sustituir los procesos biol\u00f3gicos naturales que conducen a la procreaci\u00f3n humana. As\u00ed mismo, estas t\u00e9cnicas se pueden definir como todas aquellas que sustituyen una o m\u00e1s fases del proceso de reproducci\u00f3n que se inicia a partir de las relaciones sexuales. \u00a0<\/p>\n
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DERECHO A LA FILIACI\u00d3N-Alcance y contenido\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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DERECHO A LA FILIACI\u00d3N-Fuentes \u00a0<\/p>\n
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(i) la procreaci\u00f3n; (ii) la ley; (iii) la filiaci\u00f3n de hecho y (iv) el consentimiento. \u00a0<\/p>\n
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FILIACI\u00d3N POR CONSENTIMIENTO-Concepto \u00a0<\/p>\n
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(…) es aquella que se configura cuando las partes expresan su voluntad de querer asumir la filiaci\u00f3n. Se diferencia de la filiaci\u00f3n social pues en aqu\u00e9lla el paso del tiempo y el contexto en el que surge la relaci\u00f3n es determinante para que se materialice. En cambio, en la filiaci\u00f3n por voluntad, el hecho de que una persona haya asumido el cuidado de otra no resulta determinante, sino que lo relevante es el consentimiento expl\u00edcito para asumir la filiaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA FILIACI\u00d3N-Consecuencias jur\u00eddicas derivadas de emplear T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Humana Asistida (TRHA) \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) el derecho a la filiaci\u00f3n en las TRA es el derecho: (i) de quienes aportan su material gen\u00e9tico a tener la certeza de poder decidir si no quieren generar obligaciones propias del parentesco, y (ii) de quienes quieren emprender el proyecto parental a que se respete su voluntad de querer asumir las obligaciones propias de la filiaci\u00f3n, as\u00ed no hayan aportado su material gen\u00e9tico. \u00a0<\/p>\n
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DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA MEDIANTE T\u00c9CNICAS DE REPRODUCCI\u00d3N HUMANA ASISTIDA-Dimensiones \u00a0<\/p>\n
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(i) el derecho a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica, en virtud de la cual las personas tienen la posibilidad de decidir c\u00f3mo se utiliza su material gen\u00e9tico sin que entre en discusi\u00f3n el tema de la filiaci\u00f3n; y (ii) el derecho de las mujeres de acceder a las TRA para postergar la decisi\u00f3n de la maternidad si as\u00ed lo quieren. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA-Validez y alcance de los acuerdos privados celebrados por los aportantes de los gametos\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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DERECHO A LA SALUD REPRODUCTIVA-Consentimiento libre e informado \u00a0<\/p>\n
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(…) el documento del consentimiento informado debe garantizar que el usuario conozca, como m\u00ednimo: (i) el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, (ii) sus riesgos m\u00e1s significativos, (iii) los objetivos espec\u00edficos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los efectos derivados de su suscripci\u00f3n, (vi) el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir y (vii) las eventuales repercusiones emocionales, f\u00edsicas y mentales de los procedimientos. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DERECHO A REVOCAR EL CONSENTIMIENTO EN LAS T\u00c9CNICAS DE REPRODUCCI\u00d3N ASISTIDA (TRA)-Caracter\u00edsticas \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) el derecho a la revocatoria del consentimiento de la persona gestante prevalece sobre los derechos de las otras partes en el procedimiento de las TRA; (ii) la facultad de manifestar la revocatoria s\u00f3lo tiene eficacia hasta antes de la transferencia del embri\u00f3n, pues despu\u00e9s de ese momento la decisi\u00f3n de continuar o no con el embarazo recae exclusivamente sobre quien lo gesta, por ser una decisi\u00f3n sobre su cuerpo; (iii) en el ejercicio de la revocatoria pueden verse afectados derechos de otra persona y, por lo tanto, el juez est\u00e1 llamado a hacer una ponderaci\u00f3n entre los diferentes intereses y efectos de la revocatoria en los derechos de las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vac\u00edo normativo sobre los derechos involucrados en las pr\u00e1cticas de la reproducci\u00f3n asistida\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(…) los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima pueden ser herramientas importantes para analizar la manera en c\u00f3mo se ejerce el derecho a la revocatoria en las TRA… se deber\u00e1 examinar. (i) en qu\u00e9 momento se ejerci\u00f3 el derecho a la revocatoria; (ii) la manera c\u00f3mo se comunic\u00f3 a la otra parte la retractaci\u00f3n; y, (iii) en general, todas las circunstancias del caso que permitan ilustrar si se trat\u00f3 de una manifestaci\u00f3n sorpresiva e intempestiva que afect\u00f3 de manera desproporcionada unas expectativas leg\u00edtimas del cumplimiento del acuerdo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTOS DE INFERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Evoluci\u00f3n jurisprudencial\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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EXHORTO-Gobierno Nacional y Congreso de la Rep\u00fablica\u00a0 \u00a0<\/p>\n
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REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0<\/p>\n
Sala Primera de Revisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
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Sentencia T- 274 DE 2024 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Referencia: expediente T-9.287.678 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela formulada por Camila contra el Instituto de Fertilidad Humana en Colombia, Inser, Nicol\u00e1s y Andr\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada ponente: \u00a0<\/p>\n
Natalia \u00c1ngel Cabo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., 10 de julio de 2024. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia \u00c1ngel Cabo (quien la preside) y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y en los art\u00edculos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SENTENCIA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La decisi\u00f3n se emite en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo proferido en segunda instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto, el 7 de febrero de 2023. En dicha decisi\u00f3n se resolvi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada por Camila en contra del Instituto de Fertilidad Humana en Colombia (Inser de ahora en adelante), Nicol\u00e1s y Andr\u00e9s. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
I. S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta oportunidad se analiz\u00f3 el caso de una mujer que, cuando ten\u00eda 39 a\u00f1os, inici\u00f3 junto a su esposo un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado en una cl\u00ednica de reproducci\u00f3n asistida. Durante el desarrollo del tratamiento las partes firmaron un consentimiento informado en el que manifestaron su voluntad de realizar el proceso. Sin embargo, un mes despu\u00e9s y por las fechas en las que estaba programada la transferencia del embri\u00f3n al \u00fatero de la mujer, el esposo manifest\u00f3 su voluntad de no continuar con el procedimiento porque la pareja se iba a divorciar. Ante el retiro del consentimiento la cl\u00ednica decidi\u00f3 detener el tratamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por esta raz\u00f3n la mujer interpuso acci\u00f3n de tutela en la que manifest\u00f3 que quiere continuar con el procedimiento porque es su \u00faltima oportunidad de ser madre gestante. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que firm\u00f3 un contrato con la cl\u00ednica, a la que le atribuy\u00f3 ciertas falencias administrativas. Por su parte, el accionado \u00a0se\u00f1al\u00f3, en primer lugar, que nunca dio realmente su consentimiento porque la cl\u00ednica no le explic\u00f3 los alcances del procedimiento y, en segundo lugar, que tiene derecho a arrepentirse porque no se le puede obligar a ser padre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En relaci\u00f3n con estos hechos, la Corte plante\u00f3 los siguientes problemas jur\u00eddicos:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfVulnera un hombre los derechos fundamentales de su expareja al revocar su consentimiento antes de la transferencia de un embri\u00f3n que se cre\u00f3 con su material gen\u00e9tico y un \u00f3vulo donado? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Para responder a los problemas jur\u00eddicos planteados, en las consideraciones de la sentencia se abordaron los siguientes temas: (i) los conceptos esenciales de las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA); (ii) el r\u00e9gimen de filiaci\u00f3n en el contexto de las TRA; (iii) el contenido del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y sus diferentes facetas en las TRA; (iv) el estudio del consentimiento informado y el derecho a la revocatoria; (v) las controversias sobre embriones y c\u00f3mo se han solucionado en el mundo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso concreto, la Corte aplic\u00f3 una metodolog\u00eda que consisti\u00f3 en (i) examinar el contenido del acuerdo de consentimiento informado presentado por la cl\u00ednica Inser; (ii) realizar un juicio de ponderaci\u00f3n para analizar c\u00f3mo se afectan los derechos de las partes y (iii) estudiar la responsabilidad de la cl\u00ednica y del profesional de la salud.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Frente al primer punto, luego de analizar el contenido del documento de consentimiento informado presentado por la cl\u00ednica, la Corte concluy\u00f3 que no se proporcion\u00f3 uno adecuado a las partes. La Corte encontr\u00f3 que la cl\u00ednica omiti\u00f3 explicar varios aspectos esenciales del procedimiento, como el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas y sus riesgos m\u00e1s significativos. Adem\u00e1s, no indic\u00f3 todos los derechos y las obligaciones que surgen del consentimiento informado ni la forma de resolver las disputas que eventualmente puedan surgir. En esa medida, la Corte estim\u00f3 que no se trat\u00f3 de un consentimiento cualificado como el que se espera en procedimientos m\u00e9dicos novedosos en el que est\u00e1n en juego derechos fundamentales de los firmantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De todas maneras, la Corte evidenci\u00f3 que el mencionado documento de consentimiento informado inclu\u00eda una cl\u00e1usula que facultaba al se\u00f1or Andr\u00e9s a revocar su consentimiento. No obstante, tambi\u00e9n se constat\u00f3 que, adem\u00e1s del alcance legal, era necesario en este caso determinar el impacto de esa decisi\u00f3n desde un punto de vista constitucional. Para ello, la Corte realiz\u00f3 un juicio de ponderaci\u00f3n, en el que examin\u00f3 la posible afectaci\u00f3n de los derechos de las partes. Despu\u00e9s de realizar este ejercicio, concluy\u00f3 que el escenario que supone la menor afectaci\u00f3n de derechos fundamentales es la orden de no transferir los embriones. La Corte reconoci\u00f3 que hay una afectaci\u00f3n para la demandante, pues esa determinaci\u00f3n supone una limitaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. No obstante, esa afectaci\u00f3n no es definitiva porque la accionante todav\u00eda tiene la oportunidad de ser madre gestante con un donante de material gen\u00e9tico distinto. Por el contrario, de ordenarse la transferencia, el se\u00f1or Andr\u00e9s no tiene otra alternativa que la de verse forzado a que se use su material gen\u00e9tico con fines reproductivos en contra de su voluntad. La Corte enfatiz\u00f3 en que este caso es diferente al examinado en la sentencia T-357 de 2022, pues en aquella ocasi\u00f3n el embri\u00f3n contaba con material gen\u00e9tico de la demandante y ella no ten\u00eda otra posibilidad de ser madre gestante, circunstancias que no se presentaron en esta ocasi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la Sala analiz\u00f3 la responsabilidad de la cl\u00ednica y del profesional de la salud Nicol\u00e1s. Aunque no evidenci\u00f3 que el m\u00e9dico hubiera incurrido en una conducta m\u00e9dica reprochable, la Corte estim\u00f3 que la instituci\u00f3n demandada s\u00ed incidi\u00f3 de manera importante en la vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante. A ese respecto, adem\u00e1s del problema de la ausencia de un consentimiento informado previamente mencionado, la cl\u00ednica omiti\u00f3 adoptar una perspectiva de g\u00e9nero y demostr\u00f3 una falta de planeaci\u00f3n. Por esos motivos, la Sala orden\u00f3 que la cl\u00ednica contribuya en la restituci\u00f3n de los derechos de la se\u00f1ora Camila y garantizara el inicio de un nuevo procedimiento FIV sin costo alguno, si as\u00ed lo desea la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
II. ANTECEDENTES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Asunto Previo: Reserva de la identidad de las partes. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En diferentes providencias1, la Corte Constitucional ha protegido la identidad de las personas que buscan obtener el amparo de sus derechos fundamentales a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela, para evitar que la publicaci\u00f3n de las providencias dictadas en el marco de los procesos constitucionales afecte derechos fundamentales como la intimidad, la integridad moral y el sosiego familiar, entre otros. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
De esta forma, como en el presente caso la materia objeto de tutela compromete derechos y libertades que comprometen la intimidad de las partes, la Sala Primera de Revisi\u00f3n adoptar\u00e1 como medida de protecci\u00f3n suprimir de esta providencia el nombre de las partes, al igual que los datos e informaciones que permitan su identificaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Hechos y pretensiones2 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Camila contrajo matrimonio civil con el se\u00f1or Andr\u00e9s en 20183. En el escrito de tutela, la se\u00f1ora Camila manifest\u00f3 que quiere quedar embarazada de forma natural pero no lo ha logrado como consecuencia de unas intervenciones m\u00e9dicas anteriores. A sus 8 a\u00f1os fue sometida a una cirug\u00eda denominada cistectom\u00eda ov\u00e1rica y a los 18 a\u00f1os tuvo que someterse a otros procedimientos m\u00e9dicos derivados de sus \u201cdiagn\u00f3sticos de ect\u00f3pico por adherencia y endometriosis\u201d4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desde 2016, la se\u00f1ora Camila y el se\u00f1or Andr\u00e9s empezaron a indagar por las alternativas m\u00e9dicas para que la se\u00f1ora Camila quedara embarazada. En septiembre de ese a\u00f1o, la pareja acudi\u00f3 a los centros m\u00e9dicos Metr\u00f3poli y Axxis, ambos ubicados en la ciudad de Quito, Ecuador, para que les hicieran unos ex\u00e1menes de fertilidad5.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En noviembre de 2018, la pareja asisti\u00f3 a la Cl\u00ednica Imbanaco, en la ciudad de Cali, para averiguar por un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro6. En dicho centro se realiz\u00f3 una ecograf\u00eda en la que se concluy\u00f3 que la se\u00f1ora Camila ten\u00eda un diagn\u00f3stico de miomatosis uterina m\u00faltiple de peque\u00f1os elementos. Adem\u00e1s, all\u00ed le hicieron varios ex\u00e1menes hormonales y, en mayo de 2019, le realizaron un procedimiento denominado escisi\u00f3n y ablaci\u00f3n de endometriosis, estados I y II, por laparoscopia. La accionante tambi\u00e9n anex\u00f3 un comprobante de pago que hizo el 07 de mayo de 2019 por un valor $3.943.432 pesos por concepto de \u201c[d]ep\u00f3sito cirug\u00eda ingreso\u201d7. Igualmente, en julio de 2019, el se\u00f1or Andr\u00e9s acudi\u00f3 al laboratorio Clinizad en el que se le practicaron una serie de ex\u00e1menes8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el primer procedimiento en la Cl\u00ednica Imbanaco no tuvo \u00e9xito porque el embarazo de la se\u00f1ora Camila fue ect\u00f3pico. El 22 de noviembre de 2019 el profesional m\u00e9dico dej\u00f3 constancia de lo siguiente: \u201cembarazo con evoluci\u00f3n anormal- aborto espont\u00e1neo vs ect\u00f3pico-subfertilidad\u201d9. El 24 de noviembre de 2019, la pareja decidi\u00f3 intentar de nuevo un procedimiento de reproducci\u00f3n asistida en la Cl\u00ednica Imbanaco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por esta raz\u00f3n, el 22 de febrero de 2020, la pareja firm\u00f3 en el centro m\u00e9dico Imbanaco un documento denominado \u201c[c]onsentimiento para congelaci\u00f3n de embriones\u201d10. En dicho documento se estableci\u00f3 que, si se presentaba un desacuerdo entre los firmantes mientras estos siguieran siendo pareja, ellos deb\u00edan llegar a un arreglo para poder continuar con el proceso. Tambi\u00e9n se dispuso que, en caso de la separaci\u00f3n o divorcio de la pareja, el destino de los embriones crio preservados lo determinar\u00eda la madre. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Posterior a la firma del documento, el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida tampoco fue exitoso, pues la estructura embrionaria de los 8 ovocitos no se desarroll\u00f3, motivo por el cual se cancelaron las dem\u00e1s etapas del proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 08 de marzo de 2021, la accionante present\u00f3 renuncia laboral ante el Hospital Universitario Departamental de Nari\u00f1o, en donde trabajaba desde el 01 de junio de 2020 como jefe de la oficina jur\u00eddica. En el escrito de tutela la accionante se\u00f1al\u00f3 que la decisi\u00f3n fue tomada porque el se\u00f1or Andr\u00e9s le sugiri\u00f3 renunciar a su trabajo para contar con toda la dedicaci\u00f3n y el tiempo para dar inicio a un nuevo proceso de fecundaci\u00f3n in vitro. Frente a esto, el se\u00f1or Andr\u00e9s se\u00f1al\u00f3 que la decisi\u00f3n de renunciar de la accionante siempre fue libre11.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 12 de junio de 2021, la se\u00f1ora Camila y el se\u00f1or Andr\u00e9s acudieron a consulta m\u00e9dica virtual en el Instituto de Fertilidad Humana Inser con el doctor Nicol\u00e1s para preguntar por las posibilidades de iniciar de nuevo un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro en dicha instituci\u00f3n12. Este m\u00e9dico les recomend\u00f3 iniciar el programa Ovodon (es decir una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida con una donante de \u00f3vulos).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el 19 de enero de 2022, cuando la se\u00f1ora Camila ten\u00eda 39 a\u00f1os, la pareja manifest\u00f3 querer iniciar en dicha instituci\u00f3n un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con los \u00f3vulos de la se\u00f1ora Camila. Por esta raz\u00f3n, el m\u00e9dico Nicol\u00e1s les orden\u00f3 una serie de ex\u00e1menes de laboratorio13. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el escrito de tutela, la accionante manifest\u00f3 que el d\u00eda 30 de marzo de 2022 ella y su expareja cambiaron de opini\u00f3n y decidieron realizar el procedimiento con \u00f3vulo donado. La se\u00f1ora Camila explic\u00f3 que esto se hizo para evitar graves afectaciones f\u00edsicas y psicol\u00f3gicas, ya que exist\u00eda una alta probabilidad de que el proceso de fertilidad con \u00f3vulo propio no tuviera \u00e9xito.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 31 de marzo de 2022, la Cl\u00ednica Inser envi\u00f3 un mensaje a la se\u00f1ora Camila en el que se indic\u00f3 las sumas de dinero necesarias para realizar el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado. En dicho documento la Cl\u00ednica Inser incluy\u00f3 el cronograma del procedimiento y tambi\u00e9n indic\u00f3 lo siguiente: \u201c[p]ara el inicio del procedimiento es necesario tener contrato y consentimiento diligenciados\u201d14.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 13 de junio de 2022, la Cl\u00ednica Inser manifest\u00f3 que empezar\u00eda el proceso de b\u00fasqueda de donante del \u00f3vulo15. El 9 de agosto de 2022 la Cl\u00ednica Inser inform\u00f3 a la pareja que encontr\u00f3 una donante de \u00f3vulos16. Frente a eso, la cl\u00ednica se\u00f1al\u00f3 que le envi\u00f3 a la accionante un mensaje de whatsapp en el que le comunic\u00f3 lo siguiente: \u201cla donante pr\u00f3ximamente estar\u00e1 iniciando la estimulaci\u00f3n, m\u00e1s o menos en unos 15 d\u00edas, podr\u00eda ser menos, todo depende del periodo de ella\u201d17. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 23 de agosto de 2022 la pareja pag\u00f3 una factura18 de $6,200,000 por concepto de \u201c[d]erechos de donante\u201d. El 24 de agosto de 2022, el Instituto Inser le inform\u00f3 a la accionante que el 26 de agosto de 2022 ser\u00eda la captaci\u00f3n de \u00f3vulos de la donante y, por lo tanto, el se\u00f1or Andr\u00e9s deb\u00eda desplazarse al Instituto Inser en Pereira, con el fin de proceder a tomar la muestra de su esperma.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 26 de agosto de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s se desplaz\u00f3 al Instituto Inser en Pereira y deposit\u00f3 su muestra de esperma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 26 de agosto de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s firm\u00f3 un documento denominado \u201cConsentimiento informado para fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV) con o sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00f3vulos (ICSI) y crio preservaci\u00f3n de \u00f3vulos\u201d19. Las cl\u00e1usulas m\u00e1s importantes del documento de consentimiento informado firmado por el accionado establecieron lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– En el numeral 2 el documento se\u00f1al\u00f3 que \u201cEn este acto, de manera libre, consciente y expresa Presto\/ prestamos mi\/nuestro consentimiento escrito para la utilizaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida\u201d20. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– En el numeral 7 el CI dispuso que \u201cAutorizo\/ Autorizamos y consiento\/consentimos la transferencia de un m\u00e1ximo de 2 embriones\u201d. \u00a0<\/p>\n
* El numeral 5 del CI estableci\u00f3 lo siguiente \u201cconocemos que en cualquier momento anterior a la transferencia embrionaria puedo\/podemos pedir que se suspenda la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, y que dicha petici\u00f3n deber\u00e1 atenderse\u201d. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El mismo d\u00eda la cl\u00ednica envi\u00f3 el consentimiento informado (en adelante CI) a la accionante v\u00eda whatsapp para que tambi\u00e9n lo firmara21 y ella lo firm\u00f3, de manera electr\u00f3nica en esa misma fecha. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s del CI, la Cl\u00ednica Inser tambi\u00e9n le present\u00f3 al se\u00f1or Andr\u00e9s el 26 de agosto de 2022 un documento adicional denominado \u201cContrato para el programa de un ciclo de fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV) con o sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de ovocitos con ovocitos donados\u201d22. Sin embargo, ese contrato no fue firmado por las partes ese d\u00eda. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 31 de agosto de 2022, la se\u00f1ora Camila pag\u00f3 una factura de $16,920,000, por concepto de \u201cOVODON primer ciclo\u201d. La accionante se\u00f1al\u00f3 en la tutela que posteriormente tambi\u00e9n realiz\u00f3 otros pagos por el almacenamiento y congelaci\u00f3n de 6 embriones por un lapso de 6 meses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras la toma del semen del se\u00f1or Andr\u00e9s resultaron 4 embriones. Por ello, el 12 de septiembre de 2022, un miembro del personal del instituto Inser se comunic\u00f3 con la accionante por whatsapp y le indic\u00f3 que, para poder hacer la transferencia de los embriones, deb\u00eda comprar ciertos medicamentos e iniciar control ecogr\u00e1fico23. Tambi\u00e9n le indic\u00f3 que era posible hacer la transferencia entre el 27 y el 30 de septiembre de 2022.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la accionante narr\u00f3 que, en la noche del 24 de septiembre de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s decidi\u00f3 abandonar, sin justificaci\u00f3n aparente, el hogar que compart\u00edan. Luego, el 27 de septiembre de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s envi\u00f3 un mensaje de whatsapp al instituto Inser en el que se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201clos planes con \u00a0Camila cambiaron, la relaci\u00f3n se torn\u00f3 muy mal y nos vamos a separar, pero ella me dijo que quiere seguir con el procedimiento sola. Yo no quiero as\u00ed, entonces mi pregunta es: ella puede continuar sola, \u00bfaunque yo no quiera?\u201d 24 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta a este mensaje, un miembro del personal de Inser respondi\u00f3 lo siguiente: \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cBuenas tardes Andr\u00e9s, Siento mucho la situaci\u00f3n actual con Camila espero puedan mejorar las cosas. Respondiendo a su pregunta le confirmo que para el proceso de transferencia deben estar de acuerdo los dos, es por ello que como requisito indispensable y en se\u00f1al de autorizaci\u00f3n de ambos se firma un consentimiento previo a la transferencia. Sin este documento firmado por ambos no es posible proceder con la transferencia\u201d25 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, se advierte que, el 29 de septiembre de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s envi\u00f3 un mensaje por whatsapp al doctor Nicol\u00e1s en el que manifest\u00f3 que no quer\u00eda continuar con el procedimiento: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Doc buenas tardes, le cuento que las cosas ya no pueden ser con Camila ,me voy a separar, y pues en realidad yo ya no quiero seguir con el procedimiento, he tratado de comunicarme con la sic\u00f3loga est\u00e1 semana, pero ha estado muy ocupada. Realmente yo no estoy en condiciones mentales \u00f3ptimas. Doc tengo que mandar un oficio a Inser para comunicar lo sucedido?\u201d26 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante este mensaje, el profesional respondi\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Hola Andr\u00e9s, enterado de la situaci\u00f3n, entonces por favor env\u00eda ma\u00f1ana a Marcela un correo electr\u00f3nico en el cual nos dices la situaci\u00f3n actual con Camila y que no autorizas la transferencia de los embriones de ustedes por ahora, tambi\u00e9n se la debes copiar a Camila “27. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la se\u00f1ora Camila 28 y la Cl\u00ednica Inser29 manifestaron que la revocatoria solo se dio por whatsapp, y en el expediente no hay prueba de que el se\u00f1or Andr\u00e9s hubiera enviado un correo electr\u00f3nico en el que confirmara a la cl\u00ednica o a su exesposa la decisi\u00f3n de revocar el consentimiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tras estos eventos, el 23 de octubre de 2022, la accionante tuvo cita de seguimiento con especialista en psiquiatr\u00eda30. En la constancia de dicha cita, el m\u00e9dico especialista se\u00f1al\u00f3 que la se\u00f1ora Camila tiene antecedentes de depresi\u00f3n y ansiedad ocasionados por la frustraci\u00f3n que le causa la infertilidad. Frente a esto, ella sostuvo en la tutela que la situaci\u00f3n de incertidumbre en torno a la transferencia de los embriones le gener\u00f3 una carga psicol\u00f3gica acompa\u00f1ada de ansiedad, depresi\u00f3n, tristeza, frustraci\u00f3n y estr\u00e9s.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 23 de noviembre de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s tambi\u00e9n fue valorado por un psic\u00f3logo y fue diagnosticado con un trastorno de ansiedad y preocupaci\u00f3n excesiva ocasionado por las discusiones con su expareja31.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo expuesto, el 21 de noviembre de 2022, mediante apoderado, la se\u00f1ora Camila present\u00f3 acci\u00f3n de tutela para la protecci\u00f3n de sus derechos a la salud en conexidad con la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva, el libre desarrollo de la personalidad, la familia y vida digna. En particular, solicit\u00f3 que, por ser un caso an\u00e1logo al examinado en la sentencia T-357 de 202232, se aplique el enfoque de g\u00e9nero de la misma manera en que se aplic\u00f3 en dicha decisi\u00f3n. Adicionalmente, pidi\u00f3 que la Corte adopte medida provisional para que el Instituto de Fertilidad Humana Inser conserve los embriones crio preservados. Las pretensiones de la tutela fueron las siguientes: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPRIMERA: Que se tutele el derecho fundamental a la salud, en conexidad con los derechos a la autodeterminaci\u00f3n sexual y reproductiva y los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la familia y a la vida digna de mi prohijada.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDA: Que, en consecuencia, se ordene al Instituto de Fertilidad Humana Inser, que inmediatamente realice la transferencia de embriones, estipulado en el procedimiento y\/o servicio denominado \u201cFecundaci\u00f3n in vitro, Ciclo 1 M\u00e1s Transferencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERA: Que se ordene al Instituto de Fertilidad Humana Inser, tener como donante an\u00f3nimo al se\u00f1or Andr\u00e9s, en vista de su retiro de consentimiento, frente al proceso de transferencia de embriones al que se someter\u00e1 la se\u00f1ora Camila. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTA: Que se ordene al Instituto de Fertilidad Humana Inser, otorgar a la se\u00f1ora Camila la decisi\u00f3n del destino de los embriones sobrantes y existentes que se encuentran crio preservados, despu\u00e9s de que la transferencia de embri\u00f3n sea exitosa, a fin de materializar su proyecto de vida y ser madre. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
QUINTA: Que se advierta a la entidad accionada que en ning\u00fan caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, y que se abstenga de asumir conductas vejatorias de sus derechos en futuras solicitudes relacionadas con su proceso de gestaci\u00f3n, requerimiento que se efectuar\u00e1 en concordancia con lo que manifiesta el art\u00edculo 24 del Decreto 2591 de 1991\u201d33. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Actuaci\u00f3n procesal en el tr\u00e1mite de tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El tr\u00e1mite le correspondi\u00f3 por reparto al Juzgado Sexto Penal Municipal con Funci\u00f3n de Control de Garant\u00edas de Pasto. Esta autoridad, mediante auto del 24 de noviembre de 2022, admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela. En dicho auto, el juzgado decidi\u00f3 no decretar la medida provisional solicitada porque no evidenci\u00f3 motivos de urgencia por los cuales la protecci\u00f3n de los derechos de la accionante no pudiera esperar al tr\u00e1mite ordinario de la acci\u00f3n de tutela para obtener una decisi\u00f3n definitiva sobre lo solicitado. Por \u00faltimo, decidi\u00f3 ordenar a los accionados que rindieran un informe sobre los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Contestaciones de la tutela \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Instituto Antioque\u00f1o de Reproducci\u00f3n Humana Inser, Instituto de Fertilidad Humana Inser Eje Cafetero S.A.S. y el Instituto de Fertilidad Humana S.A.S. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Instituto Inser se\u00f1al\u00f3 que, una vez se agot\u00f3 esta etapa de planeaci\u00f3n, el se\u00f1or Andr\u00e9s fue citado en agosto de 2022 para aportar la respectiva muestra de semen. As\u00ed, la cl\u00ednica explic\u00f3 que, como la pareja se\u00f1al\u00f3 no estar en Bogot\u00e1 sino en Cartagena, se inform\u00f3 a la se\u00f1ora Camila que no era necesario trasladarse hasta Pereira, que era el lugar donde se tomar\u00eda la muestra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La cl\u00ednica manifest\u00f3 que, como producto del procedimiento, se obtuvieron cuatro (4) embriones que fueron congelados. Tambi\u00e9n resalt\u00f3 que, en caso de haber transferido un embri\u00f3n en fresco, habr\u00edan quedado tres (3) m\u00e1s para congelar. Por ello, la cl\u00ednica explic\u00f3 que, en cualquier caso, se requer\u00eda la congelaci\u00f3n y almacenamiento de embriones y que esa situaci\u00f3n fue ampliamente explicada a la pareja en varias ocasiones. Por lo anterior, el instituto aclar\u00f3 que los embriones se encuentran crio preservados y almacenados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El Instituto accionado tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que, si bien el se\u00f1or Andr\u00e9s se present\u00f3 en las instalaciones de Inser Eje Cafetero el 26 de agosto de 2022 a dejar la muestra de semen requerida, ni \u00e9l ni su c\u00f3nyuge firmaron los contratos y consentimientos para la transferencia de embriones, pese a haberse entregado estos documentos en f\u00edsico. En tal sentido, indic\u00f3 que no era claro cu\u00e1l programa de tratamiento tomar\u00edan, pues se hab\u00edan entregado diferentes presupuestos que inclu\u00edan varios \u00edtems. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, el Instituto se\u00f1al\u00f3 que solo a trav\u00e9s de un contrato verbal se confirm\u00f3 que la pareja tomar\u00eda el programa de un ciclo de fertilizaci\u00f3n in vitro con ovocitos donados. El 31 de agosto de 2022 se realiz\u00f3 el pago de un anticipo del 50% del valor de dicho tratamiento. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que los d\u00edas proyectados para cada etapa del tratamiento son una aproximaci\u00f3n, ya que puede variar de acuerdo con la evoluci\u00f3n del paciente, de ah\u00ed que no exista incumplimiento de su parte en t\u00e9rminos de programaci\u00f3n de los respectivos procedimientos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la cl\u00ednica indic\u00f3 que, el d\u00eda 29 de septiembre de 2022, el se\u00f1or Andr\u00e9s manifest\u00f3 mediante mensaje escrito de whatsapp que no deseaba continuar con el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida. El instituto explic\u00f3 que lo anterior fue confirmado por la se\u00f1ora Camila en comunicaci\u00f3n sostenida v\u00eda whatsapp con el Dr. Nicol\u00e1s el d\u00eda 5 de octubre de 2022. En tal sentido, el Instituto manifest\u00f3 que el profesional m\u00e9dico le indic\u00f3 a la se\u00f1ora Camila que existe la posibilidad de iniciar desde el principio el proceso, con donante de \u00f3vulos y semen, y le recomend\u00f3 comunicarse con el \u00e1rea de presupuestos para actualizar los valores del programa a fin de dar celeridad a su proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con fundamento en lo anterior, el Instituto se\u00f1al\u00f3 que no vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la accionante, pues siempre le explic\u00f3 que para la transferencia embrionaria los dos c\u00f3nyuges deb\u00edan firmar el consentimiento de del procedimiento el d\u00eda de su realizaci\u00f3n. Pese a eso, se\u00f1al\u00f3 que ni la se\u00f1ora Camila ni el se\u00f1or Andr\u00e9s se presentaron para realizar dicho procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, el Instituto indic\u00f3 que los embriones actualmente se encuentran crio preservados a la espera de la decisi\u00f3n que se adopte en el presente tr\u00e1mite constitucional. Mencion\u00f3 que, si procedieran a la implantaci\u00f3n solicitada por la actora por iniciativa propia, a\u00fan en contra de la voluntad del paciente que revoc\u00f3 su consentimiento, se incurrir\u00eda en una vulneraci\u00f3n de los derechos del se\u00f1or Andr\u00e9s. A juicio de esta entidad, el se\u00f1or Andr\u00e9s es el \u00fanico facultado para decidir si realiza o no un procedimiento m\u00e9dico, en este caso de reproducci\u00f3n asistida, as\u00ed como el uso que se dar\u00e1 a su material gen\u00e9tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Andr\u00e9s \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Andr\u00e9s indic\u00f3 que suscribi\u00f3 un consentimiento que autorizaba la recolecci\u00f3n de material gen\u00e9tico necesario para la fertilizaci\u00f3n in vitro con ovocitos donados y crio preservaci\u00f3n embrionaria, pero que esto no implic\u00f3 una autorizaci\u00f3n para la transferencia de embriones ni el uso del material gen\u00e9tico. El accionado resalt\u00f3 que el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro se adelanta en diferentes fases y\/o ciclos y que, de conformidad con lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n 2300 de 2014 del Ministerio de Salud, debe firmarse un consentimiento informado en cada etapa. Por tanto, se\u00f1al\u00f3 que, en este evento, aunque se autoriz\u00f3 la recolecci\u00f3n de material gen\u00e9tico, no se consinti\u00f3 a la transferencia embrionaria, entendida esta como el dep\u00f3sito de los embriones en la cavidad uterina.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, el accionado refiri\u00f3 que la decisi\u00f3n de no continuar con el proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro no fue tomada a la ligera ni pretend\u00eda afectar los anhelos reproductivos de la se\u00f1ora Camila. Explic\u00f3 que tom\u00f3 dicha decisi\u00f3n por diferentes episodios de violencia verbal y psicol\u00f3gica ejercidos por la accionante en contra de \u00e9l y de una hija que tiene con otra mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo dem\u00e1s, el se\u00f1or Andr\u00e9s afirm\u00f3 que dicha decisi\u00f3n fue adoptada en el marco de su autonom\u00eda personal y en ejercicio leg\u00edtimo de su derecho a la libertad individual, la que no puede ser desconocida, sobre todo si no existe un consentimiento informado firmado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, el accionado se\u00f1al\u00f3 que no afect\u00f3 de ninguna manera los derechos de la accionante a ser madre porque: (i) eran muy pocas las probabilidades de \u00e9xito en el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida, y (ii) la se\u00f1ora Camila cuenta con otras alternativas y m\u00e9todos que le permitir\u00edan cumplir dicha finalidad, pero esta vez con \u00f3vulo y esperma donado, adem\u00e1s de contar con el camino de la adopci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
M\u00e9dico Nicol\u00e1s \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pese a haber sido notificado en debida forma de la acci\u00f3n de tutela en su contra, no se pronunci\u00f3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Primera instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de diciembre de 2022, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Control de Garant\u00edas de Pasto neg\u00f3 el amparo. Esta autoridad judicial argument\u00f3 que el se\u00f1or Andr\u00e9s, al desistir de la intenci\u00f3n de culminar el procedimiento de implantaci\u00f3n, ejerci\u00f3 su derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. Adem\u00e1s, en su an\u00e1lisis, el juez se\u00f1al\u00f3 que la accionante podr\u00eda iniciar nuevamente el proceso de fecundaci\u00f3n in vitro, con \u00f3vulo y espermatozoide donados, o constituir la familia deseada a trav\u00e9s de otros v\u00ednculos como la adopci\u00f3n o la crianza. Por consiguiente, el fallo destac\u00f3 que la implantaci\u00f3n embrionaria reclamada no es la \u00fanica alternativa viable con la que cuenta la accionante para conformar un hogar.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Impugnaci\u00f3n\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante present\u00f3 un recurso de impugnaci\u00f3n y solicit\u00f3 que se revocara la sentencia de primera instancia. Ella argument\u00f3 que esta implantaci\u00f3n representa su \u00faltima oportunidad de ser madre porque las alternativas planteadas son inviables por los impactos psicol\u00f3gicos. Para esto, aport\u00f3 informes de valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica con un diagn\u00f3stico de trastorno mixto de estr\u00e9s y ansiedad y estr\u00e9s postraum\u00e1tico asociados a los procedimientos a los que se ha sometido para ser madre.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Segunda instancia\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de febrero de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto confirm\u00f3 la sentencia de primera instancia. La sentencia concluy\u00f3 que existi\u00f3 un acuerdo de voluntades que fue aceptado por las partes involucradas en tanto desplegaron actos inequ\u00edvocamente dirigidos a que se consumara su objeto. No obstante, para la etapa de la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n, el juez observ\u00f3 que deb\u00eda suscribirse un nuevo consentimiento informado, conforme al procedimiento del Instituto accionado. La autoridad judicial se\u00f1al\u00f3 que, como en esta fase el se\u00f1or Andr\u00e9s se neg\u00f3 a firmar el consentimiento, deb\u00eda observarse lo pactado en un consentimiento suscrito para la etapa anterior, cuya cl\u00e1usula 5\u00aa dispuso que, en cualquier momento antes de la transferencia embrionaria, las partes pod\u00edan suspender la aplicaci\u00f3n de la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De otro lado, el fallo resalt\u00f3 que esta implantaci\u00f3n no constitu\u00eda la \u00faltima oportunidad de la accionante para ser madre. Adem\u00e1s, para el juzgado no existieron indicios que permitieran afirmar que entre la accionante y las accionadas se hubiera generado alguna relaci\u00f3n asim\u00e9trica que beneficiara al se\u00f1or Andr\u00e9s y situara a Camila en un plano inferior por el hecho de ser mujer.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El asunto lleg\u00f3 a la Corte Constitucional en cumplimiento de lo dispuesto en el art\u00edculo 32 del Decreto 2591 de 1991, que establece la obligaci\u00f3n de remitir el expediente de tutela a esta Corporaci\u00f3n para su eventual revisi\u00f3n. En auto del 28 de abril de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro escogi\u00f3 el expediente referido para su revisi\u00f3n y, por sorteo, le correspondi\u00f3 a la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo la elaboraci\u00f3n de la ponencia. El 15 de mayo siguiente, la Secretar\u00eda remiti\u00f3 el expediente de la referencia al despacho de la magistrada ponente para el tr\u00e1mite correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Mediante autos del 23 de junio, 15 de agosto de 2023 y 2 de noviembre de 2023 la magistrada, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decret\u00f3 de oficio varias pruebas dirigidas a contar con los elementos suficientes para adoptar una decisi\u00f3n. Las respuestas a este auto fueron las siguientes:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Respuestas de Camila y Andr\u00e9s \u00a0<\/p>\n
1. El 4 de julio de 2023, la se\u00f1ora Camila al auto del 23 de junio de 2023. En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que en la actualidad los cuatro embriones se encuentran en el centro Inser y que dicha instituci\u00f3n, mediante escrito de 15 de marzo de 2023, le indic\u00f3 que preservar\u00e1 los embriones hasta que haya un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional. As\u00ed mismo, agreg\u00f3 que realiz\u00f3 un pago para la pr\u00f3rroga de la crio conservaci\u00f3n de los embriones que est\u00e1 soportado en la factura electr\u00f3nica de venta FE- N\u00ba 8167. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con la accionante, el se\u00f1or Andr\u00e9s nunca le dio un aviso personal de la revocatoria del consentimiento y fue notificada de tal decisi\u00f3n por el instituto Inser. Agreg\u00f3 que no sostiene ning\u00fan tipo de comunicaci\u00f3n con su exesposo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Camila tambi\u00e9n afirm\u00f3 que, el 26 de agosto de 2022, el Instituto Inser le entreg\u00f3 tres documentos al se\u00f1or Andr\u00e9s. De estos documentos, su exesposo y ella solo firmaron uno. En tal sentido, indic\u00f3 que no entiende por qu\u00e9, si desde el 26 de agosto de 2022 no hab\u00eda firma que diera el consentimiento al proceso, la cl\u00ednica continu\u00f3 con el procedimiento y la prepar\u00f3 f\u00edsica y psicol\u00f3gicamente para la transferencia de los embriones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre la posibilidad de adoptar, la accionante se\u00f1al\u00f3 que no ha contemplado dicha opci\u00f3n porque su sue\u00f1o y realizaci\u00f3n como mujer es ser madre gestante. En tal sentido, manifest\u00f3 que desea \u201cde manera categ\u00f3rica ser quien sienta en [su] vientre el c\u00f3mo se desarrolla una vida o vidas, el c\u00f3mo se comparte por ese periodo aproximado de nueve (9) meses un v\u00ednculo que para la mayor\u00eda de las mujeres es indisoluble\u201d34. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que ya tiene una conexi\u00f3n emocional con los 4 embriones y, por lo tanto, se siente vulnerable psicol\u00f3gica y emocionalmente por la situaci\u00f3n de incertidumbre en torno al destino de estos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, la accionante mencion\u00f3 que el 14 de abril del a\u00f1o 2023 present\u00f3 una solicitud ante la Superintendencia de Salud, con el fin de que adoptaran medidas provisionales para el cumplimiento del contrato de almacenamiento de los embriones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 5 de julio de 2023, el se\u00f1or Andr\u00e9s envi\u00f3 respuesta al auto del 23 de junio de 2023. En primer lugar, se\u00f1al\u00f3 que la relaci\u00f3n sentimental que tuvo con la se\u00f1ora Camila estuvo marcada por episodios de violencia psicol\u00f3gica y verbal contra \u00e9l y contra su hija menor de edad, por lo que tuvo que recurrir a acciones policivas en 2022. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionado tambi\u00e9n mencion\u00f3 que gran parte del procedimiento fertilizaci\u00f3n in vitro realizado estuvo mediado por la presi\u00f3n de su exesposa. Afirm\u00f3 que, el d\u00eda en que realiz\u00f3 la toma de semen, no le explicaron el contenido del contrato ni le advirtieron sobre las eventuales consecuencias f\u00edsicas, psicol\u00f3gicas, bio\u00e9ticas o legales en caso de retractaci\u00f3n, desistimiento, muerte o separaci\u00f3n de las personas involucradas. De esta forma, el accionado sostuvo que el Instituto Inser no brind\u00f3 un consentimiento informado completo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Andr\u00e9s explic\u00f3 que recibe unos honorarios promedio mensuales de tres millones novecientos noventa y dos mil pesos m\/cte ($3.992.000), con los que sostiene a su hija y paga sus gastos de alimentaci\u00f3n y colegiatura. Por otro lado, indic\u00f3 que la se\u00f1ora Camila tiene otras fuentes de dinero que le permiten ser una persona solvente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 13 de julio de 2023, el se\u00f1or Andr\u00e9s complement\u00f3 su respuesta. En primer lugar, explic\u00f3 que la accionante no puede referirse a los embriones como sus hijos o sus beb\u00e9s, debido a que no aport\u00f3 material gen\u00e9tico, como s\u00ed lo hizo \u00e9l. As\u00ed mismo, afirm\u00f3 que la se\u00f1ora Camila le dijo que ya ten\u00eda otra persona que pod\u00eda actuar como donante de esperma y que no usar\u00eda los embriones crio preservados si \u201cganaba\u201d la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El accionado insisti\u00f3 en que la Cl\u00ednica Inser no cumpli\u00f3 con su deber de informar, explicar y aclarar las dudas referentes a los procedimientos y los consentimientos. De esta forma, considera que la Cl\u00ednica Inser fue negligente al definir los tiempos, los procesos y los consentimientos, por lo que es la llamada a reembolsar y pagar los da\u00f1os y perjuicios a la se\u00f1ora Camila. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 14 de julio de 2023, Camila envi\u00f3 un nuevo escrito en el que se pronunci\u00f3 sobre lo dicho por el se\u00f1or Andr\u00e9s y la Cl\u00ednica Inser. En primer lugar, explic\u00f3 que el accionado minti\u00f3, pues ella nunca ejerci\u00f3 violencia en contra de su exesposo y su hija. Afirm\u00f3 que, por el contrario, fue el se\u00f1or Andr\u00e9s quien fue violento en contra de ella.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, la accionante explic\u00f3 sus pretensiones en este proceso de tutela. Primero, indic\u00f3 que quiere que el se\u00f1or Andr\u00e9s tenga el estatus de un donante an\u00f3nimo, lo que significa que en un futuro no buscar\u00e1 exigirle una cuota de alimentos o derechos herenciales o patrimoniales. Adem\u00e1s, la se\u00f1ora Camila reiter\u00f3 que, debido a su edad, esta es su \u00faltima oportunidad para ser madre, pues la doctrina cient\u00edfica ha establecido que despu\u00e9s de los 40 a\u00f1os existe una baja posibilidad de implantaci\u00f3n de los embriones crio preservados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La accionante tambi\u00e9n aclar\u00f3 que la Cl\u00ednica Inser incumpli\u00f3 con sus deberes, porque no brind\u00f3 la informaci\u00f3n verbal y escrita de los documentos relativos al consentimiento. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que el consentimiento informado que les presentaron no corresponde al consentimiento que se debe firmar en este tipo de situaciones. Por otro lado, manifest\u00f3 que la cl\u00ednica incumpli\u00f3 con lo que se hab\u00eda pactado inicialmente, esto es, una fertilizaci\u00f3n en fresco y no una crio preservaci\u00f3n, acuerdo que se reflej\u00f3 en el \u00fanico consentimiento firmado por el accionado y la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, la se\u00f1ora Camila mencion\u00f3 que, el 23 de enero de 2023, suscribi\u00f3 un contrato adicional de pr\u00f3rroga por un a\u00f1o para el almacenamiento de los embriones. Sin embargo, el 15 de marzo de 2023, la Cl\u00ednica Inser le comunic\u00f3 la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n contractual debido a la revocatoria del consentimiento del se\u00f1or Andr\u00e9s, pero no le devolvi\u00f3 lo que hab\u00eda pagado por concepto de la pr\u00f3rroga de la preservaci\u00f3n de los embriones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El se\u00f1or Andr\u00e9s nuevamente respondi\u00f3 al auto del 15 de agosto de 2023 por medio de escritos enviados el 25 de agosto y el 03 de septiembre de 2023. En sus escritos, anex\u00f3 las acciones policivas que inici\u00f3 en contra de su exesposa. Por otro lado, el accionado manifest\u00f3 que el Instituto Inser se contradijo en sus respuestas, pues afirm\u00f3 que hubo consentimiento sobre el procedimiento, pero, al tiempo, explic\u00f3 que no es claro cu\u00e1l era el procedimiento que hab\u00edan contratado las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Camila tambi\u00e9n envi\u00f3 nuevos escritos el 25 de agosto y 4 de septiembre de 2023. Con los documentos, anex\u00f3 las pruebas del examen psicol\u00f3gico que le fue realizado y de la forma en que le comunicaron la revocatoria del consentimiento del accionado. De igual forma, la actora manifest\u00f3 que su firma s\u00ed es la que est\u00e1 en el acuerdo, que su exesposo no logr\u00f3 probar la supuesta violencia que ella ejerci\u00f3 en contra de \u00e9l y que la Cl\u00ednica Inser incurri\u00f3 en varias inconsistencias administrativas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 20 de noviembre de 2023, el accionado envi\u00f3 un escrito en el que se pronunci\u00f3 sobre la intervenci\u00f3n de la Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho \u201cSinEncierro\u201d. Se\u00f1al\u00f3 que dicha instituci\u00f3n no tiene las capacidades t\u00e9cnicas o cient\u00edficas para poder hablar de da\u00f1o psicol\u00f3gico por violencia reproductiva. Adem\u00e1s, reiter\u00f3 que la se\u00f1ora Camila tiene otras posibilidades para iniciar el procedimiento y que nunca firm\u00f3 el consentimiento. La se\u00f1ora Camila tambi\u00e9n envi\u00f3 escrito en la misma fecha en el que se\u00f1al\u00f3 que volver a iniciar un procedimiento de reproducci\u00f3n asistida es muy costoso e implica muchos desgastes en t\u00e9rminos de tiempo y esfuerzos. Tambi\u00e9n indic\u00f3 que, a su juicio, la revocatoria del consentimiento del se\u00f1or Andr\u00e9s fue una retaliaci\u00f3n porque ella no lo quiso acompa\u00f1ar en un negocio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 7 de diciembre de 2023, la accionante envi\u00f3 escrito, en el que inform\u00f3 que actualmente cursa ante el Juzgado Primero de Familia de Pasto un proceso de divorcio en el que el demandante es el se\u00f1or Andr\u00e9s y la demandada la se\u00f1ora Camila. Por esta raz\u00f3n solicit\u00f3 que el despacho remita al juez de divorcio el expediente en el que se explique el tr\u00e1mite dado en sede de revisi\u00f3n a la tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El 12 de julio de 2023, el m\u00e9dico Nicol\u00e1s y el Instituto de Fertilidad Humana en Colombia Inser enviaron, por separado, sus respectivas respuestas. En primer lugar, explicaron que los embriones actualmente est\u00e1n crio preservados y almacenados y que pueden estar en ese estado por muchos a\u00f1os.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, tanto la Cl\u00ednica Inser como el Dr. Nicol\u00e1s desarrollaron la forma en la que se dieron los hechos. As\u00ed, aclararon que el personal administrativo de la cl\u00ednica se enter\u00f3 de la retractaci\u00f3n del se\u00f1or Andr\u00e9s el 29 de septiembre de 2022, y que el accionado se comunic\u00f3 con el m\u00e9dico tratante v\u00eda whatsapp. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Particularmente, el m\u00e9dico Nicol\u00e1s indic\u00f3 que no es cierto, como afirma la accionante, que la transferencia de los embriones estuviera programada para el d\u00eda 27 o 30 de septiembre de 2022, pues el 28 de septiembre se realiz\u00f3 una ecograf\u00eda y por lo tanto la accionante sab\u00eda que todav\u00eda no se pod\u00edan transferir. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que, en este caso, se obtuvieron 4 embriones que fueron congelados y que los pacientes ten\u00edan amplio conocimiento que la posibilidad de \u00e9xito con cada transferencia es de un 60% en promedio. Por \u00faltimo, el m\u00e9dico se\u00f1al\u00f3 que le inform\u00f3 a la accionante que es posible iniciar desde el principio otro tratamiento, pero le aconsej\u00f3 que, para dar celeridad al proceso, intentara con la misma donante de \u00f3vulos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por otro lado, la Cl\u00ednica Inser sostuvo que actu\u00f3 con la debida diligencia administrativa y que mantiene una posici\u00f3n neutral en este caso. Espec\u00edficamente, mencion\u00f3 que todo su personal est\u00e1 capacitado en materia de consentimiento informado y cumpli\u00f3 con todos los requisitos aplicables. De igual forma, explic\u00f3 que, por regla general, la comunicaci\u00f3n y la entrega de informaci\u00f3n sobre los procedimientos se hace a la pareja, pero que es v\u00e1lido entregar la informaci\u00f3n solo a uno de los miembros porque ambos conforman para el instituto una sola parte dentro del proceso adelantado. Por lo tanto, indic\u00f3 que, al entregar la informaci\u00f3n o documentaci\u00f3n al se\u00f1or Andr\u00e9s, para entonces pareja de la se\u00f1ora Camila se entendi\u00f3 que ambos ten\u00edan conocimiento del contenido de los documentos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, el Instituto explic\u00f3 que la se\u00f1ora Camila contact\u00f3 a su personal de facturaci\u00f3n para realizar el pago de un a\u00f1o de almacenamiento adicional de los embriones, pero que dicho personal no estaba al tanto de que la situaci\u00f3n de dicha paciente estuviera resolvi\u00e9ndose en sede judicial. Se\u00f1al\u00f3 que el personal no estaba enterado porque quer\u00edan garantizar la confidencialidad de los datos de las partes involucradas en este caso. En relaci\u00f3n con el proceso ante la Superintendencia de Salud, el Instituto Inser se\u00f1al\u00f3 que esta se pronunci\u00f3 el 30 de mayo de 2023, respuesta que est\u00e1 publicada en la p\u00e1gina de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En escrito del 03 de septiembre de 2023, el Instituto de Fertilidad Humana Inser Eje Cafetero S.A. explic\u00f3 las razones por las cuales le fue realizada una ecograf\u00eda a la se\u00f1ora Camila el 28 de septiembre. Adem\u00e1s, reiter\u00f3 que la revocatoria del consentimiento es un derecho y su ejercicio no requiere ninguna formalidad. As\u00ed mismo, en escrito de 10 de noviembre de 2023, la Instituci\u00f3n envi\u00f3 un escrito en el que explic\u00f3 en detalle qu\u00e9 deber\u00eda hacer la accionante si vuelve a empezar el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida y se\u00f1al\u00f3 espec\u00edficamente cu\u00e1l fue el servicio contratado. El 20 de noviembre el Instituto Inser envi\u00f3 un nuevo escrito en el que se pronunci\u00f3 sobre lo manifestado por la Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho \u201cSinEncierro\u201d. Se\u00f1al\u00f3 que la accionante no fue v\u00edctima de violencia reproductiva porque tambi\u00e9n es necesario analizar los derechos del se\u00f1or Andr\u00e9s. Adem\u00e1s, a\u00f1adi\u00f3 que no hubo mal manejo administrativo porque la decisi\u00f3n de no continuar con el procedimiento fue consecuencia de la revocatoria del consentimiento y de la ausencia de suscripci\u00f3n del documento de consentimiento informado para la transferencia embrionaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A continuaci\u00f3n, en la siguiente tabla, se presentan las otras intervenciones que fueron allegadas a la Corte en sede de revisi\u00f3n. Por cuestiones de extensi\u00f3n, las intervenciones fueron agrupadas de acuerdo con la naturaleza de la entidad o instituci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
Entidades o instituciones \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Concepto \u00a0\u00a0<\/p>\n
Respuestas del Consejo Nacional de Bio\u00e9tica, Federaci\u00f3n Colombiana de Obstetricia y Ginecolog\u00eda (FECOLSOG), universidades Externado, del Rosario, de Caldas, del Bosque, de La Sabana y Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho \u201cSinEncierro\u201d. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En primer lugar, la Universidad Externado y la Universidad del Rosario se\u00f1alaron que existe una necesidad de regular el estatus jur\u00eddico de los embriones, debido a que hay un vac\u00edo legal sobre el tema.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por su parte, la Universidad del Bosque sostuvo que en la doctrina existen dos posturas. La primera es personalista y afirma que el embri\u00f3n es vida humana, es persona, y es sujeto de cuidados, derechos y dignidad desde la concepci\u00f3n (desde la fertilizaci\u00f3n). La otra es gradualista y mantiene que el embri\u00f3n adquiere un valor moral diferencial en la medida en que completa diferentes etapas cr\u00edticas en su desarrollo embrionario y fetal y en la adquisici\u00f3n de funciones neurol\u00f3gicas. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo Nacional y las universidades del Rosario y del Externado se\u00f1alaron que el embri\u00f3n tiene una protecci\u00f3n jur\u00eddica at\u00edpica, en la medida en que no se le puede dar la condici\u00f3n de persona, pero tampoco se puede regular por el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de los bienes. De esta forma, se impiden pr\u00e1cticas como la manipulaci\u00f3n gen\u00e9tica, la clonaci\u00f3n, la comercializaci\u00f3n de embriones, sin que esto implique una equiparaci\u00f3n a un sujeto de derechos. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A diferencia de las anteriores instituciones, la Universidad de la Sabana sostuvo que el embri\u00f3n debe ser considerado como vida humana y, en ese sentido, debe evitarse cualquier manipulaci\u00f3n que suponga una contravenci\u00f3n a los derechos de la persona. Por consiguiente, explic\u00f3 que, debido a que el se\u00f1or Andr\u00e9s don\u00f3 su esperma para la creaci\u00f3n de unos embriones que deben ser protegidos, estos deben ser transferidos a la se\u00f1ora Camila .En caso de no ser posible, deber\u00e1n ser transferidos a una madre subrogada.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las universidades Externado y del Rosario hicieron particular \u00e9nfasis en los intereses generados alrededor de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, discusi\u00f3n que incluye asuntos como la decisi\u00f3n de ser o no padre o madre, la constituci\u00f3n familiar y la estabilidad econ\u00f3mica de las partes. La Universidad del Rosario explic\u00f3 que esta decisi\u00f3n tendr\u00e1 un importante efecto sobre los derechos de otras parejas inf\u00e9rtiles.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El Consejo Nacional y las universidades del Rosario y del Externado tambi\u00e9n se refirieron a la necesidad de hacer un ejercicio de ponderaci\u00f3n, debido a las tensiones entre los derechos involucrados. La Universidad Externado sostuvo que, en este ejercicio, es importante preguntarse si la accionante tiene otras opciones para ser madre biol\u00f3gica, de forma que pueda gozar de la faceta positiva de su derecho a la reproducci\u00f3n sin afectar la faceta negativa del derecho a la reproducci\u00f3n del se\u00f1or Andr\u00e9s. Adem\u00e1s, agreg\u00f3 que es importante considerar que la accionante no aport\u00f3 material gen\u00e9tico y que no existe claridad en los hechos sobre el contenido del consentimiento informado, su existencia y la previsi\u00f3n de la disposici\u00f3n sobre los embriones ante posibles conflictos o incluso separaci\u00f3n de la pareja. En todo caso, el Consejo recomend\u00f3 que, si se decide la eliminaci\u00f3n de los embriones, debe haber un acompa\u00f1amiento psicosocial a la accionante; mientras que, si son concedidas las pretensiones de la se\u00f1ora Camila, deber\u00e1n garantizarse las condiciones para proteger al se\u00f1or Andr\u00e9s de las consecuencias de los lazos de paternidad sociales. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Como \u00faltima consideraci\u00f3n jur\u00eddica, el Consejo Nacional y las universidades Externado, de Caldas, del Bosque y del Rosario llamaron la atenci\u00f3n acerca de la importancia de garantizar el consentimiento informado y de que las partes tengan la posibilidad de ratificarlo en cada etapa de la reproducci\u00f3n asistida. En este punto, es importante mencionar que la Universidad Externado sostuvo que el derecho de revocatoria del consentimiento para la implantaci\u00f3n de embriones merece especial atenci\u00f3n y tiene limitaciones, las cuales obedecen al respeto por los principios de la buena fe y el abuso del derecho. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, en relaci\u00f3n con el aspecto m\u00e9dico, las universidades del Rosario y de Caldas explicaron que, en general, se recomienda transferir embriones antes de los 40 a\u00f1os, ya que por encima de esa edad la mujer tiene mayor riesgo de desarrollar patolog\u00edas asociadas al embarazo, como son la preeclampsia, la eclampsia, la diabetes gestacional y el retardo del crecimiento intrauterino. As\u00ed mismo, despu\u00e9s de los 40 a\u00f1os la tasa de implantaci\u00f3n de un embri\u00f3n desciende. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, la Federaci\u00f3n Colombiana de Obstetricia y Ginecolog\u00eda y las universidades del Rosario y de Caldas explicaron el proceso de obtenci\u00f3n de \u00f3vulos y fecundaci\u00f3n in vitro.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Federaci\u00f3n explic\u00f3 que la transferencia embrionaria puede realizarse bajo 2 contextos. El primero, como parte del proceso de una fertilizaci\u00f3n in vitro directa, en el que se transfieren directamente los embriones. El segundo como parte de una transferencia embrionaria diferida, cuando, una vez realizado el proceso de extracci\u00f3n y fertilizaci\u00f3n, los embriones son congelados (criopreservados) para que posteriormente se prepare a la mujer para la transferencia embrionaria.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la conservaci\u00f3n de los preembriones, la Universidad del Rosario y la Federaci\u00f3n se\u00f1alaron que esta puede darse de forma indefinida, siempre que los preembriones se preserven en condiciones \u00f3ptimas. Sin embargo, la universidad precis\u00f3 que es importante tener en cuenta el tiempo de exposici\u00f3n del embri\u00f3n al crio preservante por el nivel de toxicidad de \u00e9ste. Tambi\u00e9n, la universidad y la Federaci\u00f3n explicaron que, frente a los embriones remanentes, se pueden tomar las siguientes decisiones: (i) conservarlos para futuros procesos de fertilizaci\u00f3n en la propia paciente o la pareja, (ii) donarlos para procesos de fertilizaci\u00f3n de otras mujeres, (iii) donarlos para procesos de investigaci\u00f3n o (iv) destruirlos mediante su congelaci\u00f3n. De acuerdo con la Universidad del Bosque, las personas parte del proceso ostentan la propiedad para la disposici\u00f3n o transferencia consentida de dichos embriones. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Red de Estudios para la Sociedad y el Derecho \u201cSinEncierro\u201d envi\u00f3 un escrito mediante el cual se\u00f1al\u00f3 que permitir la trasmisi\u00f3n del embri\u00f3n \u201ccriopreservado\u201d al vientre de la se\u00f1ora Camila, permitir\u00e1 destruir las relaciones asim\u00e9tricas de poder y la violencia reproductiva a la que ha sido sometida la accionante. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Respuesta del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, y de la Superintendencia Nacional de Salud \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Por un lado, el 11 de julio de 2023, la Superintendencia Nacional de Salud present\u00f3 un escrito en el que respondi\u00f3 a las preguntas planteadas por el despacho. Por otro lado, el 17 de julio de 2023, el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social present\u00f3 su escrito. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En primer lugar, el Ministerio y la Superintendencia se refirieron a la Resoluci\u00f3n 228 de 2020, por medio de la cual se adopt\u00f3 la pol\u00edtica p\u00fablica de prevenci\u00f3n y tratamiento de la infertilidad, dirigida a fortalecer la calidad en la atenci\u00f3n de la infertilidad. En virtud de esta, los prestadores de servicios de salud que realicen intervenciones para la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico y tratamiento de la infertilidad, deben cumplir los procedimientos y condiciones de inscripci\u00f3n de los prestadores y habilitaci\u00f3n de servicios de salud35. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la Superintendencia explic\u00f3 que, de acuerdo con el Registro Especial de Prestadores, hay 5.287 prestadores que tienen inscrita la habilitaci\u00f3n de servicios de Ginecoobstetricia, Obstetricia y Ginecolog\u00eda Oncol\u00f3gica, por lo que podr\u00edan realizar los procedimientos de fecundaci\u00f3n in vitro y crio preservaci\u00f3n de embriones. El Ministerio de Salud aclar\u00f3 que no existe una norma que determine espec\u00edficamente las condiciones que rigen la autorizaci\u00f3n y el funcionamiento de las instituciones dedicadas al desarrollo de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. Por esta raz\u00f3n, debe acudirse a la Resoluci\u00f3n 3100 del 25 de noviembre de 2019, que define los procedimientos y las condiciones de inscripci\u00f3n de los prestadores de servicios de salud y de habilitaci\u00f3n de los servicios de salud. \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por \u00faltimo, la Superintendencia Nacional de Salud se\u00f1al\u00f3 que la realizaci\u00f3n de los procedimientos de fertilizaci\u00f3n in vitro est\u00e1 sujeta a la adopci\u00f3n de gu\u00edas de pr\u00e1ctica cl\u00ednica basadas en la evidencia cient\u00edfica. Se\u00f1al\u00f3 que el Sistema \u00danico de Habilitaci\u00f3n contiene las condiciones para que los servicios de salud ofertados y prestados cumplan con los requisitos m\u00ednimos para brindar seguridad a los usuarios en el proceso de la atenci\u00f3n en salud.\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Respuesta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y Profamilia \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
El ICBF envi\u00f3 su respuesta el 4 de julio de 2023. En su escrito explic\u00f3 los requisitos b\u00e1sicos para adoptar. Seg\u00fan la Ley 1098 de 2006, son: (i) ser plenamente capaz; (ii) tener m\u00ednimo 25 a\u00f1os cumplidos; (iii) demostrar la idoneidad f\u00edsica, mental, moral y social suficiente para ofrecerle una familia adecuada y estable a un menor de 18 a\u00f1os; y (iv) tener al menos 15 a\u00f1os m\u00e1s que el adoptable. As\u00ed mismo, explic\u00f3 que pueden adoptar las personas solteras, los c\u00f3nyuges conjuntamente, los compa\u00f1eros permanentes conjuntamente (siempre que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos a\u00f1os), el guardador al pupilo o ex-pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administraci\u00f3n, y el c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero permanente al hijo de su c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero (siempre que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos a\u00f1os). \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Igualmente, el ICBF se\u00f1al\u00f3 que las mujeres solteras mayores de 40 a\u00f1os no tienen ninguna restricci\u00f3n para adoptar. Sin embargo, precis\u00f3 que la recepci\u00f3n de solicitudes nacionales se debe enmarcar dentro de los rangos de edad que establece el Lineamiento T\u00e9cnico Administrativo del Programa de Adopci\u00f3n, aprobado mediante Resoluci\u00f3n No. 0239 del 19 de enero de 2021. En dicho lineamiento se establece que, dependiendo de la edad del ni\u00f1o, los padres deben tener cierta edad, pero en cualquier caso no se podr\u00e1 superar la diferencia de 45 a\u00f1os de edad entre el menor y la persona adoptante.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Profamilia manifest\u00f3 en su respuesta enviada el 20 de noviembre de 2023 que los centros de reproducci\u00f3n asistida tienen el deber de presentar los consentimientos informados antes de que empiece el procedimiento. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que estos documentos deben incluir una cl\u00e1usula en la que se se\u00f1ale qu\u00e9 hacer en caso de separaci\u00f3n. \u00a0As\u00ed mismo, se\u00f1al\u00f3 cu\u00e1l es la diferencia entre fertilizaci\u00f3n in vitro en fresco y crio preservaci\u00f3n, c\u00f3mo funciona el proceso de b\u00fasqueda de donantes y la diferencia entre las nociones de madre gen\u00e9tica y madre biol\u00f3gica. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Planteamiento del problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta oportunidad, la Sala analiza el caso de la se\u00f1ora Camila, una mujer de 41 a\u00f1os quien, tras no poder quedar en embarazo de forma natural, inici\u00f3 junto a su entonces esposo, el se\u00f1or Andr\u00e9s, un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con \u00f3vulo donado en la cl\u00ednica de reproducci\u00f3n asistida Inser. El proceso inici\u00f3 en enero de 2022. El 26 de agosto del mismo a\u00f1o el se\u00f1or Andr\u00e9s aport\u00f3 su semen para desarrollar el embri\u00f3n a partir de la fecundaci\u00f3n de un \u00f3vulo donado. Ese mismo d\u00eda, la pareja firm\u00f3 un documento de consentimiento informado en el que ambas partes manifestaron su voluntad de realizar el proceso. Sin embargo, un mes despu\u00e9s \u2013 es decir el 27 de septiembre de 2022- el se\u00f1or Andr\u00e9s manifest\u00f3 que no deseaba continuar con el procedimiento. Ante la retractaci\u00f3n del se\u00f1or Andr\u00e9s, la Cl\u00ednica Inser decidi\u00f3 detener el tratamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de las circunstancias descritas, y en caso de que se concluya que la tutela es procedente, le corresponde a la Sala Primera de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jur\u00eddicos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En el marco de una fertilizaci\u00f3n in vitro, \u00bfvulnera un hombre los derechos fundamentales de su expareja al revocar su consentimiento antes de la transferencia de un embri\u00f3n que se cre\u00f3 con su material gen\u00e9tico y un \u00f3vulo donado? \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00bfVulnera una cl\u00ednica de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida los derechos fundamentales de una de sus pacientes cuando decide no continuar con el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida antes de la transferencia porque una de las partes no est\u00e1 de acuerdo con dicho procedimiento?\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para dar respuesta a estos cuestionamientos, la Corte iniciar\u00e1 con el estudio de aptitud. Luego, y si hay lugar a un estudio de fondo, se analizar\u00e1n varios temas. En primer lugar, se har\u00e1 una introducci\u00f3n al concepto de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA) y se explicar\u00e1n de manera general los t\u00e9rminos t\u00e9cnicos y las fases de estos procedimientos. En segundo lugar, se estudiar\u00e1 el r\u00e9gimen de filiaci\u00f3n, para entender c\u00f3mo opera el parentesco en las TRA y cu\u00e1les son las novedades que aportan estos tratamientos a este concepto. En tercer lugar, se estudiar\u00e1 el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y sus facetas en las TRA, pues es el derecho que ambas partes reivindicaron en esta discusi\u00f3n. En cuarto lugar, y en vista de que el accionado revoc\u00f3 su consentimiento, se abordar\u00e1 el estudio del consentimiento informado, se explicar\u00e1n cu\u00e1les son las caracter\u00edsticas de ese concepto y en qu\u00e9 consiste el derecho a la revocatoria del consentimiento. En quinto lugar, se har\u00e1 referencia a las controversias judiciales que se han presentado sobre embriones, cu\u00e1les son las soluciones que se han dado en el mundo para resolverlas y cu\u00e1l ha sido hasta el momento la aproximaci\u00f3n de la Corte Constitucional colombiana sobre la materia. Finalmente, se abordar\u00e1 el caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
2. Procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Acuerdo 02 de 2015. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el presente asunto se cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional por las razones que se explican a continuaci\u00f3n. Por un lado, se cumple con el requisito de legitimaci\u00f3n por activa36, pues la se\u00f1ora Camila es la titular de los derechos presuntamente afectados y es quien interpuso la acci\u00f3n de tutela, inicialmente por medio de apoderado judicial -al que otorg\u00f3 un poder de representaci\u00f3n-37. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Por otro lado, se cumple con la legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Como se expuso en los antecedentes, \u00a0la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 dirigida en contra del (i) Instituto Antioque\u00f1o de Reproducci\u00f3n Humana Inser S.A.S., (ii) el Instituto de Fertilidad Humana Inser Eje Cafetero S.A.S., (iii) el Instituto de Fertilidad Humana S.A.S., (iv) el profesional de la salud Nicol\u00e1s y contra (v) el se\u00f1or Andr\u00e9s. Las personas jur\u00eddicas y naturales mencionadas se encuentran legitimadas por pasiva por las razones que se exponen a continuaci\u00f3n: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primero, el se\u00f1or Andr\u00e9s fue quien manifest\u00f3 que no daba su consentimiento para continuar con el proceso de transferencia de los embriones y el Instituto de Fertilidad Humana S.A.S. fue quien se neg\u00f3 a continuar con el proceso a ra\u00edz de la manifestaci\u00f3n hecha por el se\u00f1or Andr\u00e9s. Adem\u00e1s, esa entidad es una persona jur\u00eddica particular que presta actividades vinculadas al servicio p\u00fablico de salud, y la controversia planteada surge por la aplicaci\u00f3n de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida. En sentido similar, el profesional Nicol\u00e1s fue quien sigui\u00f3 el procedimiento en el que participaron las partes y a quien la accionante le atribuye varias omisiones en torno a la prestaci\u00f3n del servicio m\u00e9dico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segundo, en caso de prosperar las pretensiones planteadas en la tutela, los tres accionados estar\u00edan en la posibilidad de ejercer las acciones dirigidas a restablecer los derechos de la accionante y\/o se ver\u00edan afectados por las \u00f3rdenes a proferir. Sobre este punto, se advierte que, aunque la acci\u00f3n de tutela est\u00e1 dirigida en contra del Instituto Antioque\u00f1o de Reproducci\u00f3n Humana Inser S.A.S. y el Instituto de Fertilidad Humana Inser Eje Cafetero S.A.S., en realidad se trata de una misma accionada pues ambas son sucursales de la misma persona jur\u00eddica: el Instituto de Fertilidad Humana S.A.S. (Inser), entidad representada jur\u00eddicamente por el se\u00f1or Carlos Andr\u00e9s Gonz\u00e1lez V\u00e1squez. As\u00ed, las tres accionadas constituyen un solo centro de imputaci\u00f3n jur\u00eddica y, por tanto, de ahora en adelante se har\u00e1 referencia general solamente a la actuaci\u00f3n del Instituto Inser. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En tercer lugar, la demandante se encuentra en una situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n frente a los accionados. La revocaci\u00f3n del consentimiento por parte del se\u00f1or Andr\u00e9s y las actuaciones de la Cl\u00ednica Inser y del doctor Nicol\u00e1s dejaron a la se\u00f1ora Camila sin la oportunidad de expresar su desacuerdo con la revocatoria. En efecto, la cl\u00ednica simplemente inform\u00f3 a la accionante sobre la decisi\u00f3n tomada por el accionado, y no le garantiz\u00f3 ninguna posibilidad efectiva de participar en ese proceso de revocaci\u00f3n del consentimiento, el cual afectaba directamente sus derechos y su bienestar personal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto al requisito de inmediatez, la Corte observa que tambi\u00e9n se cumple. En efecto, al analizar el expediente, se observa que el primer hecho que gener\u00f3 la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante, esto es, la revocatoria del consentimiento del se\u00f1or Andr\u00e9s, tuvo lugar el 27 de septiembre de 2022 y la tutela fue presentada el 21 de noviembre de 2022, es decir, menos de dos meses despu\u00e9s.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Finalmente, se cumple con el requisito de subsidiariedad porque la se\u00f1ora Camila no cuenta con un medio eficaz para plantear sus pretensiones. Aunque la accionante podr\u00eda acudir a un medio judicial ordinario para solicitar la transferencia del embri\u00f3n \u2013 como un proceso civil declarativo, por ejemplo- lo cierto es que dicho medio no ser\u00eda eficaz pues, en este caso, tiene vital importancia que la decisi\u00f3n definitiva se tome en un periodo de tiempo corto. En efecto, como lo sostiene la jurisprudencia de la Corte38, en los escenarios de tratamientos de reproducci\u00f3n asistida, esperar a que se resuelva un proceso ordinario podr\u00eda generar en un perjuicio irremediable en los derechos reproductivos de la accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de lo anterior, se observa que: (i) la accionante elev\u00f3 una petici\u00f3n ante la Superintendencia de Salud, pero en dicha entidad solo le enviaron una respuesta formal; y (ii) el presente caso suscita una controversia relevante para los derechos fundamentales -especialmente los derechos asociados a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva-, lo que justifica un pronunciamiento por parte de la Corte en esta materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una vez establecida la competencia de la Sala para resolver de fondo el presente asunto, se procede al an\u00e1lisis de la presente acci\u00f3n de tutela.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3. An\u00e1lisis de Fondo \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.1 Las TRA y sus conceptos esenciales\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para poder abordar con m\u00e1s claridad los problemas jur\u00eddicos que plantea el presente caso, en este ac\u00e1pite se explicar\u00e1n, en t\u00e9rminos generales, las diferentes modalidades de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida (en adelante TRA) y se har\u00e1n algunas precisiones necesarias para entender su funcionamiento. Esto es importante, pues ayuda a comprender mejor las repercusiones f\u00edsicas y las problem\u00e1ticas asociadas a la aplicaci\u00f3n de estas t\u00e9cnicas, cuesti\u00f3n que es relevante para el an\u00e1lisis del presente caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En sentido estricto, las TRA son el conjunto de m\u00e9todos biom\u00e9dicos que permiten facilitar o sustituir los procesos biol\u00f3gicos naturales que conducen a la procreaci\u00f3n humana39. As\u00ed mismo, estas t\u00e9cnicas se pueden definir como todas aquellas que sustituyen una o m\u00e1s fases del proceso de reproducci\u00f3n que se inicia a partir de las relaciones sexuales40. En Colombia, las TRA est\u00e1n definidas en el art\u00edculo 2 de la Ley 1953 de 2019, en el que se establece que son todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulaci\u00f3n tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las TRA pueden ser intracorp\u00f3reas o extracorp\u00f3reas41. Los tratamientos intracorp\u00f3reos son aquellos en los que la fecundaci\u00f3n del \u00f3vulo por el espermatozoide se da en el aparato reproductor femenino42 y est\u00e1n clasificados en: la inseminaci\u00f3n artificial (IA)43, la inseminaci\u00f3n intrauterina directa44 (IIUD); la inseminaci\u00f3n intraperitoneal45 (IIP), y la transferencia intratub\u00e1rica de gametos46 (Gamete Intra- Fallopian Transfert, GIFT por sus siglas en ingl\u00e9s).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Las TRA extracorp\u00f3reas, por su parte, son aquellas en las que la fecundaci\u00f3n se da por fuera del aparato femenino47. En estos m\u00e9todos se obtiene un embri\u00f3n que despu\u00e9s es transferido al \u00fatero de la mujer y, por lo tanto, existe la posibilidad de que esta transferencia no se lleve a cabo en el \u00fatero de quien don\u00f3 el \u00f3vulo sino en el de otra mujer. Estas TRA est\u00e1n clasificadas en la fecundaci\u00f3n in vitro (FIV), y la inyecci\u00f3n intracitopl\u00e1smica de espermatozoides (Intra-Cytoplasmatic Sperm Injection, ICSI por sus siglas en ingl\u00e9s).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tanto en las TRA intracorp\u00f3reas como en las extracorp\u00f3reas el procedimiento puede ser aut\u00f3logo o heter\u00f3logo48:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Aut\u00f3logo: es aquel en el que tanto el espermatozoide como el \u00f3vulo proceden de la pareja que se somete a la TRA. Es decir, se da cuando quienes desean ser padres son los donantes del material gen\u00e9tico utilizado en el procedimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
– Heter\u00f3logo: es aquel en el que cualquiera de los gametos (\u00f3vulo o espermatozoide) o ambos, proceden de donantes ajenos a la pareja. As\u00ed, en los procedimientos heter\u00f3logos, quien aporta el material gen\u00e9tico no es necesariamente quien tiene la voluntad de emprender el proyecto parental.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En Colombia, el art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 1546 de 1998 defini\u00f3 al donante heter\u00f3logo como la persona -an\u00f3nima o conocida- que proporciona sus gametos, para que sean utilizados en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducci\u00f3n. As\u00ed mismo, defini\u00f3 al donante hom\u00f3logo49 como la persona que aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con fines de reproducci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La fertilizaci\u00f3n in vitro es la t\u00e9cnica m\u00e1s utilizada en la actualidad50 y es el tratamiento que representa, por regla general, a los procedimientos extracorp\u00f3reos. Esta TRA se puede definir como aquella que sucede por fuera del cuerpo de la mujer y que consiste en unir espermatozoides y ovocitos para producir la fecundaci\u00f3n de los gametos51. Para entender las repercusiones de este procedimiento y c\u00f3mo afecta a quienes participan en \u00e9l, se explicar\u00e1n de manera sucinta sus etapas y desarrollo52:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Primera etapa: hiperestimulaci\u00f3n ov\u00e1rica o superovulaci\u00f3n. En este punto la mujer que va a aportar el \u00f3vulo toma medicamentos para estimular sus ovarios y producir muchos \u00f3vulos maduros a la vez. Estos medicamentos se administran mediante una inyecci\u00f3n durante 8 a 14 d\u00edas. Cuando los \u00f3vulos llegan a un tama\u00f1o determinado se inicia el proceso de maduraci\u00f3n con una inyecci\u00f3n de la hormona hCG. La extracci\u00f3n de \u00f3vulos sucede 36 horas despu\u00e9s de la inyecci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Segunda etapa: extracci\u00f3n de \u00f3vulos (aspiraci\u00f3n folicular). Este es el proceso quir\u00fargico utilizado para extraer los \u00f3vulos de los ovarios para que puedan ser fecundados. Este procedimiento ambulatorio se realiza bajo anestesia (sedaci\u00f3n) y normalmente involucra: (i) insertar una sonda de ecograf\u00eda por la vagina para ver los ovarios; (ii) insertar una aguja a trav\u00e9s de la pared de la vagina hasta los ovarios; (iii) realizar una succi\u00f3n para extraer los \u00f3vulos de los ovarios a trav\u00e9s de la aguja. \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Tercera etapa: fertilizaci\u00f3n. En este punto, se hace uso de la muestra de semen (de la pareja o del donante) en el laboratorio. Si los espermatozoides est\u00e1n sanos53, se colocan en una cubeta junto con el \u00f3vulo y se dejan en una incubadora (fertilizaci\u00f3n in vitro) o, en el caso de que est\u00e9n alterados se proceder\u00e1 a inyectarlos directamente dentro del \u00f3vulo (ICSI). Se observa el desarrollo embrionario en el laboratorio y los embriones obtenidos se transfieren al \u00fatero (generalmente 3 a 5 d\u00edas despu\u00e9s de la extracci\u00f3n). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a. Cuarta etapa: transferencia embrionaria. Proceso en el cual se inserta un cat\u00e9ter largo y fino a trav\u00e9s de la vagina hasta el \u00fatero y se inyecta el embri\u00f3n dentro de la cavidad uterina. Despu\u00e9s de 10-12 d\u00edas de la transferencia se solicita la prueba de embarazo para determinar si hubo implantaci\u00f3n (es decir, si el embri\u00f3n se inserta en la membrana que recubre el \u00fatero y se logra el embarazo). \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Los procedimientos de FIV pueden ser de transferencia en fresco, es decir, que se transfieren pocos d\u00edas despu\u00e9s de la fecundaci\u00f3n, pero tambi\u00e9n es posible congelar los embriones para hacer la transferencia del embri\u00f3n en una fecha posterior (criopreservaci\u00f3n). Esto suele hacerse cuando los embriones frescos no se implantan o cuando una mujer quiere conservarlos para quedar embarazada en el futuro. La implantaci\u00f3n de los embriones vitrificados se programa seg\u00fan el ciclo de ovulaci\u00f3n de la mujer o persona que los va a gestar (en ciclo natural), o, tambi\u00e9n, dicha persona puede recibir medicamentos con estr\u00f3geno y progesterona para preparar el endometrio (la membrana que recubre el \u00fatero) para la implantaci\u00f3n. A este \u00faltimo se le llama ciclo de preparaci\u00f3n endometrial artificial o sustituido. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Durante los 7 primeros d\u00edas de fecundaci\u00f3n y antes de que se d\u00e9 la implantaci\u00f3n se habla de preembri\u00f3n. Despu\u00e9s del proceso de implantaci\u00f3n y la formaci\u00f3n del disco embrionario se habla de embri\u00f3n54 (esta distinci\u00f3n, sin embargo, no se adoptar\u00e1 a lo largo de esta sentencia, pues se utilizar\u00e1 indistintamente el t\u00e9rmino de embri\u00f3n para referirse a los \u00f3vulos fecundados). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por \u00faltimo, resulta conveniente abordar el t\u00e9rmino de madre o padre biol\u00f3gico, que tambi\u00e9n es empleado en estos contextos. En cuanto a los hombres, por regla general se puede decir que el padre biol\u00f3gico ser\u00e1 aquel que don\u00f3 los gametos y padre civil ser\u00e1 quien decide asumir la filiaci\u00f3n55. En lo relativo a las mujeres, la distinci\u00f3n es menos evidente. Un sector de la doctrina56 distingue entre la maternidad gen\u00e9tica (que se define por la aportaci\u00f3n del \u00f3vulo); la biol\u00f3gica (que se caracteriza por adelantar en su propio \u00fatero el proceso de gestaci\u00f3n) y la maternidad legal (en la que se asumen los derechos y obligaciones propios de la filiaci\u00f3n materna de acuerdo con la ley). Sin embargo, hay otras posturas que establecen que la madre biol\u00f3gica es la donante del gameto femenino. En esta sentencia, para efectos de claridad, se acoger\u00e1 la distinci\u00f3n entre mujer gestante (quien adelanta el proceso de gestaci\u00f3n), madre gen\u00e9tica (aportante de gameto femenino) y madre civil (quien quiere asumir los efectos derivados de la filiaci\u00f3n).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con las precisiones anteriores se puede entender mejor cu\u00e1les son las repercusiones de las TRA en el cuerpo de las personas, cu\u00e1nto tiempo pueden tardar y cu\u00e1les son las diferentes modalidades y conceptos relevantes. Con estas ideas ya aclaradas, la Sala proceder\u00e1 a estudiar algunas de las problem\u00e1ticas jur\u00eddicas que plantea el presente caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.2 La filiaci\u00f3n en el contexto de las TRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, la accionante mencion\u00f3 que quiere asumir sola la filiaci\u00f3n de las personas que eventualmente nazcan de los embriones. El accionado, por su parte, manifest\u00f3 que no desea ser padre y que tiene el derecho a que no se utilice su material gen\u00e9tico para fines de procreaci\u00f3n. En ambas posiciones est\u00e1n en juego los derechos de poder asumir o no el parentesco, pero las partes tienen nociones diferentes de lo que tal relaci\u00f3n implica. Por esta raz\u00f3n, en el siguiente apartado, se examinar\u00e1 la definici\u00f3n del derecho a la filiaci\u00f3n, las formas c\u00f3mo surge la filiaci\u00f3n (fuentes de filiaci\u00f3n) y c\u00f3mo se ejerce la filiaci\u00f3n en el marco de las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Desde un punto de vista gramatical, la filiaci\u00f3n se define como la procedencia de los hijos o hijas respecto de sus padres57. La Corte Constitucional la ha definido como \u201cel estado de familia que se deriva de la relaci\u00f3n entre dos personas de las cuales una es el hijo(a) y otra el padre o la madre del mismo\u201d58 o \u201cla relaci\u00f3n que se genera entre procreantes y procreados o entre adoptantes y adoptado\u201d59. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que la filiaci\u00f3n es un v\u00ednculo jur\u00eddico y, por lo tanto, la ha definido como un reconocimiento legal \u201cen virtud del cual a una persona se le tiene como madre o padre de otra, debido al parentesco que bien puede tener origen biol\u00f3gico o no\u201d60. En el mismo sentido, de acuerdo con la doctrina, la filiaci\u00f3n es \u201cun estado jur\u00eddico, un estado social, y un estado civil\u201d61, y tambi\u00e9n puede ser definida como:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cun v\u00ednculo jur\u00eddico que une a un hijo o hija con su padre o con su madre, y que tiene fundamento, en principio, en un hecho natural, la procreaci\u00f3n, pero que jur\u00eddicamente puede tener otras fuentes como la adopci\u00f3n o la reproducci\u00f3n asistida\u201d62 . \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte ha establecido que la filiaci\u00f3n es un derecho fundamental, en la medida que se relaciona con \u201cel derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jur\u00eddica y conlleva atributos inherentes a su condici\u00f3n humana como el estado civil, la relaci\u00f3n de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros\u201d63. En ese sentido, esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que este derecho est\u00e1 ligado a la protecci\u00f3n de otros derechos como la dignidad64, el libre desarrollo de la personalidad65 y el estado civil66.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c[m]iradas las cosas a la inversa, tambi\u00e9n es de inter\u00e9s de los progenitores establecer jur\u00eddicamente que en efecto gozan de esa condici\u00f3n respecto de determinada persona, no solamente para los fines de cumplir con sus propias obligaciones sino por la natural inclinaci\u00f3n a brindar a sus hijos cari\u00f1o y apoyo, y aun para definir igualmente los derechos que la ley les otorga sobre la persona y el patrimonio de aquellos, tales como la patria potestad67\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Entonces la filiaci\u00f3n es un derecho relacionado con la certeza jur\u00eddica, en la medida que pretende garantizar que, tanto hijos como padres, tengan seguridad sobre sus relaciones de parentesco y puedan ejercer los deberes y derechos derivados de estos v\u00ednculos. El derecho de filiaci\u00f3n para el hijo es el derecho a establecer su estado civil y definir si puede o no exigir los derechos que se derivan de esta condici\u00f3n. En el caso de los padres, el derecho a la filiaci\u00f3n es la garant\u00eda de establecer con certeza si le son o no exigibles las obligaciones o derechos propios del parentesco. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, para efectos de proporcionar certeza sobre el parentesco, la legislaci\u00f3n colombiana previ\u00f3 una serie de presunciones, acciones y medios de prueba. As\u00ed, por ejemplo, seg\u00fan el art\u00edculo 213 del C\u00f3digo Civil, el hijo concebido durante el matrimonio o durante la uni\u00f3n marital de hecho tiene por padres a los c\u00f3nyuges o compa\u00f1eros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigaci\u00f3n o de impugnaci\u00f3n de paternidad68. De la misma manera, el hijo que nace despu\u00e9s de expirados los ciento ochenta d\u00edas subsiguientes al matrimonio o a la declaraci\u00f3n de la uni\u00f3n marital de hecho, se reputa concebido en el marco de dicho v\u00ednculo y tiene por padres a los c\u00f3nyuges o a los compa\u00f1eros permanentes69. Sin embargo, es importante destacar que el C\u00f3digo Civil regul\u00f3 realidades familiares y sociales de hace mucho tiempo, y por lo tanto en la actualidad sus disposiciones no permiten dar respuestas a muchas de las dudas y discusiones que surgen sobre la filiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, adem\u00e1s del contenido de este derecho, y de las presunciones anotadas, es importante entender c\u00f3mo, a la luz del ordenamiento jur\u00eddico colombiano, surge la filiaci\u00f3n o, en otros t\u00e9rminos, cu\u00e1les son las fuentes de filiaci\u00f3n reconocidas por la ley. Esto es relevante porque permite entender que el v\u00ednculo biol\u00f3gico no es el \u00fanico y es necesario para entender los diferentes contextos en los que se puede generar el v\u00ednculo de parentesco.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Originalmente, la Corte Constitucional estableci\u00f3 que la filiaci\u00f3n pod\u00eda clasificarse entre matrimonial, extramatrimonial o adoptiva70. Sin embargo, a partir de lo propuesto por un sector de la doctrina71 y del an\u00e1lisis de la jurisprudencia de la Corte, se puede decir que en la actualidad hay nuevas fuentes de filiaci\u00f3n y que el ordenamiento jur\u00eddico colombiano hoy reconoce las siguientes: (i) la procreaci\u00f3n; (ii) la ley; (iii) la filiaci\u00f3n \u201cde hecho\u201d y (iv) el consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La primera fuente de filiaci\u00f3n es la procreaci\u00f3n. La filiaci\u00f3n por procreaci\u00f3n es aquella que surge por la procreaci\u00f3n entre humanos. Seg\u00fan este concepto, la filiaci\u00f3n surge por el v\u00ednculo gen\u00e9tico y, por lo tanto, el elemento biol\u00f3gico es el determinante. Es la manera tradicional de concebir la filiaci\u00f3n y el ordenamiento colombiano da cierta preponderancia a este factor72.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, desde hace varios a\u00f1os la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que lo gen\u00e9tico no puede ser un elemento definitivo para entender la filiaci\u00f3n73. En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia mencion\u00f3, en una sentencia en la que se declar\u00f3 que un hijo extramatrimonial ten\u00eda derechos patrimoniales en la sucesi\u00f3n de su padre, que \u201cno puede olvidarse que los conceptos de padre, madre e hijo, hunden sus ra\u00edces en definiciones eminentemente culturales, antes que biol\u00f3gicas\u201d74 .\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La segunda fuente de filiaci\u00f3n es la ley, y se presenta, por ejemplo, en los casos de adopci\u00f3n. As\u00ed, el art\u00edculo 61 del C\u00f3digo de la Infancia y Adolescencia establece que la adopci\u00f3n es una medida de protecci\u00f3n a trav\u00e9s de la cual, bajo la estricta vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relaci\u00f3n paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza. Sobre esta posibilidad, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la adopci\u00f3n permite que personas que no quieren o pueden ser padres biol\u00f3gicos logren serlo de manera civil, posibilit\u00e1ndoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc.75. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La tercera forma de filiaci\u00f3n es la que se establece de hecho. Esta forma de filiaci\u00f3n se refiere a la figura de los hijos de crianza, es decir, a los casos en los que la filiaci\u00f3n surge a partir del reconocimiento de una relaci\u00f3n de solidaridad, cuidado y cari\u00f1o que se desarroll\u00f3 con el tiempo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Este fen\u00f3meno no es reconocido por la ley en Colombia, pero la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al respecto. En efecto, en sede de tutela, la Corte, al analizar los derechos fundamentales de las familias de crianza en casos particulares, ha aceptado estos modelos como fuente de parentesco a partir del concepto de \u201cfiliaci\u00f3n social\u201d76.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Del recuento anterior se puede concluir que, en efecto, la filiaci\u00f3n no es una estructura monol\u00edtica, est\u00e1tica e inalterable, sino que, por el contrario, evoluciona con las din\u00e1micas sociales y la cultura. Figuras como el parentesco y la filiaci\u00f3n se va formando a medida que se van construyendo nuevos modelos de familia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por tanto, para analizar el derecho a la filiaci\u00f3n, se debe tener en cuenta que el parentesco puede estar fundamentado en varios criterios que se deben analizar en conjunto para justificar el eventual surgimiento de deberes y obligaciones. A partir de estas consideraciones se analizar\u00e1 c\u00f3mo surge la filiaci\u00f3n en el contexto de la reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
La filiaci\u00f3n el contexto de las TRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La filiaci\u00f3n por consentimiento es aquella que predomina en el contexto de la reproducci\u00f3n asistida. Como su nombre lo expresa, es aquella que se configura cuando las partes expresan su voluntad de querer asumir la filiaci\u00f3n. Se diferencia de la filiaci\u00f3n social pues en aqu\u00e9lla el paso del tiempo y el contexto en el que surge la relaci\u00f3n es determinante para que se materialice. En cambio, en la filiaci\u00f3n por voluntad, el hecho de que una persona haya asumido el cuidado de otra no resulta determinante, sino que lo relevante es el consentimiento expl\u00edcito para asumir la filiaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta forma de filiaci\u00f3n fue reconocida en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano desde hace varios a\u00f1os. As\u00ed, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia ha se\u00f1alado que \u201cel consentimiento es uno de los factores que la ley toma en consideraci\u00f3n para efectos de fijar la filiaci\u00f3n\u201d77 y que el art\u00edculo 239 del C\u00f3digo Civil -que somete a la voluntad de los padres y los hijos la legitimaci\u00f3n de estos cuando el matrimonio no los ha legitimado ipso iure- es una muestra del papel que juega el consentimiento en la figura de la filiaci\u00f3n78. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Suprema de Justicia ya se ha pronunciado sobre la relevancia de la filiaci\u00f3n por consentimiento en las TRA. As\u00ed, por ejemplo, en un caso sobre el reconocimiento de un hijo extramatrimonial en una sucesi\u00f3n, afirm\u00f3 que \u201cen la actualidad, el consentimiento se robustece con el auxilio de un nuevo principio que cada vez tiende a ser m\u00e1s relevante, en la medida en que evolucionan y se popularizan los avances de la reproducci\u00f3n asistida. Se trata del principio de la responsabilidad en la procreaci\u00f3n (\u2026)\u201d79. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la mencionada decisi\u00f3n, la Corte Suprema de Justicia se\u00f1al\u00f3 que el principio de la responsabilidad en la procreaci\u00f3n es el deseo de asumir la responsabilidad derivada del nacimiento de una persona. En ese sentido sostuvo que es un fen\u00f3meno que merece tutela jur\u00eddica, pues supone una noci\u00f3n de la filiaci\u00f3n en la que el criterio biol\u00f3gico resulta insuficiente o, incluso in\u00fatil80.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte Constitucional tambi\u00e9n ha resaltado la relevancia del consentimiento en el contexto de las TRA. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T- 357 de 2022 -que es la primera decisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n que aborda una disputa por el destino de los embriones en Colombia y cuyo contenido se recoger\u00e1 m\u00e1s adelante en esta providencia-, la Corte se\u00f1al\u00f3 que la voluntad de ser padre o madre en las TRA es la que define la filiaci\u00f3n, incluso cuando no existe duda alguna de que la relaci\u00f3n gen\u00e9tica se establece con otra persona. En la mencionada sentencia, la Corte indic\u00f3 que \u201cse superpone entonces el deseo de ser padre o madre mediante el uso de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida a la relaci\u00f3n consangu\u00ednea con el donante que no tiene voluntad alguna de emprender un proyecto parental\u201d81. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, se puede decir que la filiaci\u00f3n por consentimiento es esencial para entender el parentesco en las TRA. Sin embargo, la Sala considera necesario analizar la filiaci\u00f3n por consentimiento en un escenario particular de la reproducci\u00f3n asistida: en los casos de inseminaci\u00f3n heter\u00f3loga (en los que el embri\u00f3n no tiene v\u00ednculo gen\u00e9tico con uno o ambos padres). Es esencial hacer esta consideraci\u00f3n especial, no s\u00f3lo porque es la hip\u00f3tesis en el presente caso, sino tambi\u00e9n porque permite entender el valor que se le debe dar a la voluntad en las disputas por el destino de los embriones.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, en los casos en los que hay un donante el v\u00ednculo de filiaci\u00f3n no solo est\u00e1 asociado al factor gen\u00e9tico sino a la voluntad de emprender un proyecto parental. Entonces, aunque por regla general la fuente de filiaci\u00f3n en las TRA es la voluntad, en las inseminaciones heter\u00f3logas esto cobra a\u00fan m\u00e1s relevancia. La filiaci\u00f3n adquiere un matiz particular, pues el parentesco surge de la voluntad de iniciar un proceso que permite, as\u00ed sea parcialmente, experimentar algunas de las sensaciones propias de la procreaci\u00f3n natural.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se puede entonces decir que estas t\u00e9cnicas son un mecanismo que permite ampliar la posibilidad de procreaci\u00f3n a las personas que, por razones de diferente tipo, se les dificulta tener hijos (como, por ejemplo, personas con infertilidad, personas sin pareja, mujeres de edad avanzada, parejas del mismo sexo). De hecho, la Corte, frente a esto, mencion\u00f3 que \u201clos TRA permiten disociar la procreaci\u00f3n y la sexualidad y, por esa v\u00eda, ofrecen mayores alternativas para aquellas personas cuyas relaciones sexuales no pueden conducir a un embarazo\u201d82. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, la prevalencia del criterio gen\u00e9tico como factor determinante en estas disputas sobre filiaci\u00f3n ha tenido varias cr\u00edticas. Por ejemplo, el Comit\u00e9 Director del Consejo de Europa sobre Bio\u00e9tica recomend\u00f3 que la decisi\u00f3n final sobre el destino de los embriones recayera en las dos personas que iniciaron el proyecto parental, incluso si el embri\u00f3n no hab\u00eda sido creado con sus propios gametos83. En el mismo sentido, desde una perspectiva doctrinaria se se\u00f1al\u00f3 que:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cla desvinculaci\u00f3n entre filiaci\u00f3n jur\u00eddica y gen\u00e9tica que las TRA hacen posible, debe permitir priorizar el consentimiento a la disposici\u00f3n de los preembriones prestado por las personas que autorizaron su generaci\u00f3n en el marco de un proyecto parental com\u00fan, con independencia de su aportaci\u00f3n gen\u00e9tica\u201d84.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por tanto, en los casos en los que las partes que participaron en el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida heter\u00f3loga no est\u00e9n de acuerdo sobre una decisi\u00f3n concerniente al tratamiento, se deber\u00e1 realizar un an\u00e1lisis de los derechos de las partes en juego que vaya m\u00e1s all\u00e1 del v\u00ednculo gen\u00e9tico que existe con el embri\u00f3n. Dicho examen deber\u00e1 partir de un an\u00e1lisis ponderado y global que tenga en cuenta, entre otras cuestiones, el estado del proceso y la situaci\u00f3n social, cultural, psicol\u00f3gica y f\u00edsica en la que se encuentran quienes intervienen en \u00e9l.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Con lo anterior se concluye entonces que la fuente de filiaci\u00f3n en las TRA \u2013 sobre todo en la inseminaci\u00f3n heter\u00f3loga- es el consentimiento o la voluntad. Como ya se se\u00f1al\u00f3, tradicionalmente el derecho a la filiaci\u00f3n en los padres o madres se concibe como la garant\u00eda que estos tienen de poder establecer con certeza si le son o no exigibles las obligaciones o los derechos propios del parentesco. Por tanto, el derecho a la filiaci\u00f3n en las TRA es el derecho: (i) de quienes aportan su material gen\u00e9tico a tener la certeza de poder decidir si no quieren generar obligaciones propias del parentesco, y (ii) de quienes quieren emprender el proyecto parental a que se respete su voluntad de querer asumir las obligaciones propias de la filiaci\u00f3n, as\u00ed no hayan aportado su material gen\u00e9tico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.3 Las dimensiones de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva en las TRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso la discusi\u00f3n surgi\u00f3 porque, por un lado, la accionante reclam\u00f3 su derecho a ser madre gestante y, por el otro, el accionado reivindic\u00f3 su derecho a no ser forzado a procrear. En ambos casos el derecho que est\u00e1 en juego es la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. Por esta raz\u00f3n, en este apartado se analizar\u00e1 el contenido de este derecho y las dimensiones que adquiere en el marco de las TRA. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan la Corte Constitucional, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva es un derecho fundamental85 que consiste en el reconocimiento, respeto y garant\u00eda de la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia, as\u00ed como el acceso a los medios y a la informaci\u00f3n para hacerlo86.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte se\u00f1al\u00f3 en varias ocasiones que el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva est\u00e1 fundamentado en el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que consagra el derecho a la familia y el derecho de los individuos y las parejas a decidir libremente el n\u00famero de sus hijos87. Es decir, la jurisprudencia constitucional estableci\u00f3 que el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva se funda en la libertad para poder decidir c\u00f3mo se quiere configurar una familia y si una persona quiere o no tener hijos. Por esta raz\u00f3n, la Corte consider\u00f3 que se vulnera este derecho cuando, por ejemplo, se recurre a la coacci\u00f3n para obtener una decisi\u00f3n respecto del desarrollo de la progenitura88, o cuando se ejerce presi\u00f3n para que una determinada persona tome una decisi\u00f3n relacionada con la posibilidad de procrear. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La titularidad de este derecho recae en todos los individuos, sin importar el g\u00e9nero o el sexo. Por tanto, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva \u201creconoce y protege la facultad de las personas, hombres y mujeres, de tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducci\u00f3n\u201d89. Sin embargo, la Corte tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que los derechos reproductivos tienen una protecci\u00f3n reforzada en relaci\u00f3n con las mujeres, pues el desarrollo y alcance de estos derechos se defini\u00f3, en gran medida, gracias a los debates y las reivindicaciones que plantearon las mujeres en torno a la autonom\u00eda sobre su cuerpo y a la manera en la que quieren llevar los procesos de reproducci\u00f3n y de gestaci\u00f3n90. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva est\u00e1 ligado a otros derechos, como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, el derecho a fundar una familia91. En efecto, quien decide tener o no hijos toma una decisi\u00f3n en la que determina c\u00f3mo quiere vivir su vida, sus lazos familiares y su proyecci\u00f3n frente al mundo en general. Por lo tanto, este derecho busca garantizar que, en la medida de lo posible, la decisi\u00f3n de tener o no hijos sea la consecuencia de una reflexi\u00f3n interior y la expresi\u00f3n del proyecto de vida de cada persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A pesar de esto, es necesario precisar que la autodeterminaci\u00f3n reproductiva tambi\u00e9n est\u00e1 relacionada con la salud mental, en la medida que afecta de manera particular las emociones y la situaci\u00f3n psicol\u00f3gica de las personas. Esto cobra particular relevancia en las TRA92, pues est\u00e1 demostrado que estos procedimientos pueden generar situaciones de estr\u00e9s, ansiedad, depresi\u00f3n y conflictos de pareja. En efecto, las repercusiones psicol\u00f3gicas son una preocupaci\u00f3n creciente en las TRA y aplican tanto en hombres como mujeres. As\u00ed, por ejemplo, en un estudio realizado por investigadores de la Revista Iberoamericana de Fertilidad en el que entrevistaron alrededor de 197 pacientes se observ\u00f3 que existe:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cuna asociaci\u00f3n entre el proceso de FIV y la aparici\u00f3n de s\u00edntomas como la depresi\u00f3n, hipersensibilidad y hostilidad, as\u00ed como la utilizaci\u00f3n de mecanismos de afrontamiento basados en la evitaci\u00f3n. En mujeres, especialmente la religi\u00f3n, y una menor b\u00fasqueda de apoyo social, en los hombres\u201d93. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Entonces, hasta el momento, se puede decir que el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva est\u00e1 relacionado con la noci\u00f3n de familia, el libre desarrollo de la personalidad, la filiaci\u00f3n y la salud de las personas. Sin embargo, con las TRA han surgido nuevas nociones de familia y filiaci\u00f3n, y, con ellas, nuevas dimensiones del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una primera faceta de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva surgida con las TRA es la noci\u00f3n de autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica, es decir, el derecho de los y las donantes a decidir c\u00f3mo se utiliza el material gen\u00e9tico propio. En efecto, como ya se se\u00f1al\u00f3 en esta sentencia, con la reproducci\u00f3n asistida naci\u00f3 la posibilidad de disociar la procreaci\u00f3n biol\u00f3gica del concepto de filiaci\u00f3n. \u00a0Por esta raz\u00f3n, tambi\u00e9n ha surgido la necesidad de reflexionar sobre el derecho de los donantes de los gametos a decidir si quieren que su material gen\u00e9tico se destine a procrear, sin que necesariamente haya un debate sobre la filiaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho de otro modo, en el marco de las TRA, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva no consiste solo en la decisi\u00f3n de tener o no hijos (en el sentido de querer asumir la filiaci\u00f3n), sino tambi\u00e9n se abre la posibilidad de decidir solamente por el aspecto biol\u00f3gico, esto es, si el material gen\u00e9tico propio puede o no ser utilizado para procrear. As\u00ed, un donante en un proceso de reproducci\u00f3n asistida -que desde un principio no ten\u00eda la voluntad de asumir el parentesco- puede tener el derecho a determinar, en virtud del derecho a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica, que no quiere que se utilice su material gen\u00e9tico para fines reproductivos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Otra nueva perspectiva al derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva que se hace evidente con las TRA es el derecho de las mujeres a poder acceder a la reproducci\u00f3n asistida para decidir el momento en el que quieren ser madres.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sobre esto, la Corte ya se\u00f1al\u00f3 que, por un lado, el transcurso del tiempo reduce la probabilidad del \u00e9xito de los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida para las mujeres94 y que, por el otro, hay una tendencia que permite ver que las mujeres est\u00e1n postergando la edad en la que deciden ser madres95. En ese sentido, esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que la longevidad reproductiva es un avance relevante para los derechos de las mujeres porque les permite posicionarse con autonom\u00eda en su proyecto de vida y en la decisi\u00f3n de ser o no madres. Al respecto, la sentencia T-370 de 2023 se\u00f1al\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEn efecto, la disminuci\u00f3n en la presi\u00f3n que tienen las mujeres para reproducirse a cierta edad ha permitido que: (i) adquieran mayor autonom\u00eda sobre sus cuerpos y su derechos sexuales y reproductivos porque pueden decidir con m\u00e1s libertad en qu\u00e9 momento pueden plantearse la posibilidad de ser madres; y (ii) tener una ventana de tiempo m\u00e1s amplia para desarrollarse, si as\u00ed lo desean, desde el punto de vista acad\u00e9mico, o para ingresar y establecerse en el mercado laboral y, en general posicionarse de la forma que quieren en la sociedad antes de ser madres\u201d96. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, cuando se trata de una mujer que, por su edad o por una condici\u00f3n f\u00edsica particular, cuenta con una menor probabilidad de quedar embarazada, la garant\u00eda de poder acceder a las TRA se convierte en un aspecto importante de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. Por eso, en algunos casos en los que se resolvieron disputas sobre el destino de los embriones, el elemento determinante para ordenar la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n fue el hecho de que la mujer tuviera una edad en la que ya no tuviera la posibilidad de ser madre biol\u00f3gica97. Por tanto, en el contexto de las TRA, el paso del tiempo y el efecto que este tiene en la posibilidad de que las mujeres puedan aplazar la maternidad debe ser analizado desde una perspectiva de g\u00e9nero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En s\u00edntesis, este apartado abord\u00f3 el contenido del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva porque es un punto esencial en las disputas sobre el destino de los embriones. As\u00ed, se se\u00f1al\u00f3 que es un derecho amparado por la Constituci\u00f3n, incluyendo por el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, que protege el derecho de las personas a la familia y a decidir si quieren o no tener hijos. Sin embargo, con las TRA han surgido nuevas facetas de este derecho, tales como: (i) el derecho a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica, en virtud de la cual las personas tienen la posibilidad de decidir c\u00f3mo se utiliza su material gen\u00e9tico sin que entre en discusi\u00f3n el tema de la filiaci\u00f3n; y (ii) el derecho de las mujeres de acceder a las TRA para postergar la decisi\u00f3n de la maternidad si as\u00ed lo quieren.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.4 La expresi\u00f3n del consentimiento y su revocatoria en el contexto de la TRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como qued\u00f3 expuesto en los antecedentes, \u00a0el caso que ocupa a la Corte surge de una disputa en donde un hombre manifest\u00f3 su voluntad de revocar el consentimiento para continuar con el tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, a pesar de que su exesposa s\u00ed quer\u00eda continuar con el procedimiento. Uno de los argumentos del accionado para retractarse fue que, en estricto sentido, \u00e9l no dio su consentimiento, pues la cl\u00ednica de reproducci\u00f3n asistida no le inform\u00f3 sobre el alcance y los riesgos de las t\u00e9cnicas empleadas. Por estas razones, en el siguiente punto se analizar\u00e1 la naturaleza del consentimiento en el escenario de las TRA. As\u00ed, se examinar\u00e1n: primero, las caracter\u00edsticas del consentimiento informado en el contexto de las TRA y, segundo, el derecho a la revocatoria del consentimiento en los acuerdos sobre las TRA.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El consentimiento, por regla general, es una manifestaci\u00f3n en la que se acepta o se niega establecer un v\u00ednculo con alguien o algo. En el \u00e1mbito jur\u00eddico, el consentimiento es un presupuesto de validez del acto jur\u00eddico98 y un sector de la doctrina lo entiende como el acuerdo de voluntades para crear obligaciones99. El consentimiento es un requisito para que pueda surgir un acuerdo y lo que determina que a una persona se le pueda exigir el cumplimiento de dicho acuerdo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En algunos casos, la manifestaci\u00f3n de consentimiento requiere unas condiciones especiales. Esto sucede, por regla general, cuando la persona que manifiesta su consentimiento decide sobre una situaci\u00f3n que implica la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales propios o ajenos. En este sentido, se requiere un consentimiento especial \u201cen los casos en los cuales, por alg\u00fan determinado aspecto, se ha de proteger especialmente la autonom\u00eda y la libertad del consentimiento que otorga una persona en un evento espec\u00edfico\u201d100. De manera que se puede exigir un consentimiento m\u00e1s riguroso en materias como las intervenciones de la salud, la prestaci\u00f3n del servicio militar, la autorizaci\u00f3n de los padres para dar a un menor de edad en adopci\u00f3n, y tambi\u00e9n en temas que involucran los derechos a la intimidad y a la propia imagen101.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el contexto de los tratamientos m\u00e9dicos existe el concepto del consentimiento informado, El consentimiento informado es una declaraci\u00f3n, com\u00fanmente escrita, mediante la que una persona acepta, de manera libre e informada, someterse a cierto procedimiento m\u00e9dico102. En Colombia la obtenci\u00f3n del consentimiento informado, como una obligaci\u00f3n m\u00e9dica, se encuentra expresamente consagrada en el art\u00edculo 15 de la Ley 23 de 1981 que dispone que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u201c[e]l m\u00e9dico no expondr\u00e1 a su paciente a riesgos injustificados. Pedir\u00e1 su consentimiento para aplicar los tratamientos m\u00e9dicos, y quir\u00fargicos que considere indispensables y que puedan afectarlo f\u00edsica o s\u00edquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar\u00e1 al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente\u201d.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En l\u00ednea con ello, el art\u00edculo 2\u00ba de la Resoluci\u00f3n 13437 de 1991 prev\u00e9 que el paciente tiene derecho a disfrutar de una comunicaci\u00f3n plena y clara con el m\u00e9dico, que le permita obtener toda la informaci\u00f3n necesaria respecto a la enfermedad que tiene. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Corte defini\u00f3 al consentimiento informado como una garant\u00eda, derivada del derecho a la autonom\u00eda y a la informaci\u00f3n, que permite a los pacientes ser informados de manera clara objetiva, id\u00f3nea y oportuna de aquellos procedimientos m\u00e9dicos a los que se van a someter103. En ese sentido, esta corporaci\u00f3n estableci\u00f3 que, en materia de salud, el consentimiento debe ser:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201c(i) libre, es decir, debe ser voluntario y sin que medie ninguna interferencia indebida o coacci\u00f3n; (ii) informado, en el sentido de que la informaci\u00f3n provista debe ser suficiente, esto es \u2013oportuna, completa, accesible, fidedigna y oficiosa- y en algunos casos; (iii) cualificado, criterio bajo el cual el grado de informaci\u00f3n que debe suministrarse al paciente para tomar su decisi\u00f3n se encuentra directamente relacionado con la complejidad del procedimiento. As\u00ed, en los casos de mayor complejidad tambi\u00e9n pueden exigirse formalidades adicionales para que dicho consentimiento sea v\u00e1lido, como que se d\u00e9 por escrito para los eventos en los que la intervenci\u00f3n o el tratamiento son altamente invasivos\u201d104.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La Sentencia C- 182 de 2016 estudi\u00f3 a profundidad el concepto de consentimiento informado en intervenciones m\u00e9dicas. En dicho pronunciamiento la Corte se\u00f1al\u00f3 que (i) la obligaci\u00f3n de informar al paciente en todos los casos tiene rango constitucional y (ii) reconoce que el consentimiento informado tiene car\u00e1cter de principio aut\u00f3nomo. Al respecto la providencia indic\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cEl consentimiento informado hace parte del derecho a recibir informaci\u00f3n y del derecho a la autonom\u00eda que se encuentran reconocidos por la Constituci\u00f3n en los art\u00edculos 16 y 20. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que este tiene un car\u00e1cter de principio aut\u00f3nomo y que adem\u00e1s materializa otros principios constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad individual (mandato pro libertate), el pluralismo y constituye un elemento determinante para la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y a la integridad de la persona humana\u201d105. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En ese sentido, la Corte Constitucional indic\u00f3 que el ejercicio del consentimiento informado tambi\u00e9n promueve el principio de pluralismo reconocido en los art\u00edculos 1 y 7 superiores en la medida \u201cque existen, dentro de ciertos l\u00edmites, diversas formas igualmente v\u00e1lidas de entender y valorar en que\u0301 consiste la bondad de un determinado tratamiento m\u00e9dico\u201d106. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el marco de las TRA, el consentimiento informado adquiere una relevancia particular porque es la fuente directa de la decisi\u00f3n de adquirir un v\u00ednculo de filiaci\u00f3n y, por lo tanto, supone la garant\u00eda de otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminaci\u00f3n reproductiva107. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifest\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cLa decisi\u00f3n de tener hijos biol\u00f3gicos a trav\u00e9s de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida forma parte del \u00e1mbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar, adem\u00e1s de c\u00f3mo se construye dicha decisi\u00f3n es parte de la autonom\u00eda de la identidad de la persona tanto en su dimensi\u00f3n individual como de pareja\u201d108. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En Colombia no existe un marco normativo que regule los elementos espec\u00edficos que debe tener un consentimiento informado en materia de reproducci\u00f3n asistida, pero s\u00ed se defini\u00f3 y reconoci\u00f3 que dicho marco es necesario. As\u00ed, el Decreto 2493 de 2004109, en su art\u00edculo 2, estableci\u00f3 que el consentimiento informado es \u201cla manifestaci\u00f3n de voluntad de aquella persona que tiene la calidad de donante o receptor de un componente anat\u00f3mico, que ha sido emitida en forma libre y expresa, luego de haber recibido y entendido la informaci\u00f3n relativa al procedimiento que deba practicarse\u201d110. En el mismo sentido, los art\u00edculos 16 y 27 de dicho decreto dispusieron que, para el trasplante o implantaci\u00f3n de los componentes anat\u00f3micos, es necesario que exista consentimiento informado expreso. Ante la falta de regulaci\u00f3n, el contenido preciso del formato del consentimiento informado que utilizan los centros de reproducci\u00f3n asistida en Colombia se ha desarrollado a partir de las din\u00e1micas de la autonom\u00eda privada y de los pronunciamientos de la jurisprudencia111.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la Sentencia T-357 de 2022 ya citada, la Corte determin\u00f3 que el consentimiento informado en las TRA, adem\u00e1s de ser libre, debe ser cualificado, es decir, se debe basar en una informaci\u00f3n detallada acerca de la complejidad del tratamiento. La Corte precis\u00f3 que los acuerdos que se firman al iniciar estos procesos son de doble dimensi\u00f3n- porque son firmados entre las partes y con las cl\u00ednicas- y recaen sobre materias particularmente sensibles, que tienen la aptitud de incidir en la vida, la intimidad, la libertad, la salud y la familia de las personas. Por tanto, indic\u00f3 que \u201cen decisiones tan trascendentales en el futuro del ser humano, debe asegurarse que el proceso de toma de decisi\u00f3n se realice con el soporte m\u00e1s informado y detallado posible\u201d112.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En concreto, la Corte determin\u00f3 que el consentimiento informado en las TRA solo es v\u00e1lido cuando los part\u00edcipes pueden conocer: (i) el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, (ii) sus riesgos m\u00e1s significativos, (iii) los objetivos espec\u00edficos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los efectos derivados de su suscripci\u00f3n y (vi) el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de los anteriores requisitos que la Corte estableci\u00f3 en la Sentencia T-357 de 2022, la Sala enunciar\u00e1 algunas condiciones adicionales que tambi\u00e9n son necesarias para que el consentimiento informado cumpla su prop\u00f3sito, esto es, informar de manera completa los alcances y los riesgos derivados de las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, se debe se\u00f1alar que el consentimiento en las TRA, adem\u00e1s de informado y calificado, debe ser continuo. Esto se traduce en una obligaci\u00f3n para los centros m\u00e9dicos de reproducci\u00f3n asistida de ratificar el consentimiento de los usuarios en las diferentes etapas del tratamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, el consentimiento informado en las TRA no es solamente la firma de un documento en el que los usuarios asumen de antemano todos los riesgos derivados de estos procedimientos. Estos tratamientos suponen la afectaci\u00f3n de diferentes factores emocionales, sociales y psicol\u00f3gicos que pueden variar a lo largo del proceso y, por tanto, es equivocado pensar que, desde un principio, las partes entienden y asumen todas las consecuencias y riesgos derivados de los tratamientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De modo que no se puede entender el consentimiento como un momento \u00fanico en el que las partes aceptan o descartan todos los riesgos. El consentimiento, sobre todo en contextos como los de las TRA, es un acuerdo que se manifiesta poco a poco, que se expresa de diversas formas, y que solo puede consolidarse cuando los centros m\u00e9dicos comparten la informaci\u00f3n suficiente para que los pacientes puedan reflexionar sobre su decisi\u00f3n. Dicho de otro modo: en el consentimiento en las TRA la l\u00f3gica del \u201ctodo o nada\u201d debe ceder a la l\u00f3gica de lo gradual y entenderse, ante todo, como un proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El car\u00e1cter continuo del consentimiento informado no tiene un fundamento normativo, pero s\u00ed hay antecedentes jurisprudenciales que permiten concluir que, en algunos procedimientos m\u00e9dicos, es necesario ratificar de manera constante el consentimiento informado. En efecto, la Corte Constitucional colombiana ya ha indicado que en algunos casos es necesario que el consentimiento informado en materia m\u00e9dica sea persistente. Por ejemplo, en la Sentencia SU-337 de 1999, esta corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que, cuando los tratamientos m\u00e9dicos se extienden en periodos en el tiempo, existe la \u201cobligaci\u00f3n de reiterar el asentimiento despu\u00e9s de que haya transcurrido un per\u00edodo razonable de reflexi\u00f3n\u201d113. Este concepto fue aplicado en asuntos relacionados con el consentimiento sustituto de los padres para la pr\u00e1ctica de intervenciones de asignaci\u00f3n o afirmaci\u00f3n de sexo y remodelaci\u00f3n genital en ni\u00f1os y ni\u00f1as de corta edad. Frente a esto, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cel consentimiento debe ser persistente, es decir, reiterado y debidamente reflexionado, y no debe obedecer a meras presiones sociales y de estigmatizaci\u00f3n sobre los padres\u201d114. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo sentido, la Corte se\u00f1al\u00f3, en un caso relacionado con el derecho a la muerte digna115, que el consentimiento en los procedimientos m\u00e9dicos puede variar seg\u00fan el momento en el que se otorgue.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De este modo se puede entender que, si un proceso m\u00e9dico es extendido en el tiempo y tiene la potencialidad de afectar de manera directa los derechos fundamentales de las personas \u2013 como en el caso de las TRA-, es necesario que se confirme o renueve de manera continua la expresi\u00f3n de la voluntad. Esto, en concreto, significa que el personal m\u00e9dico est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de corroborar constantemente que las partes est\u00e1n seguras de sus decisiones y que tienen la informaci\u00f3n suficiente para determinar con autonom\u00eda si quieren o no continuar con el tratamiento. Finalmente, en el marco de las TRA las diferentes etapas que suponen estos procedimientos permiten una verificaci\u00f3n persistente del consentimiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, es importante se\u00f1alar que el consentimiento informado tambi\u00e9n debe advertir sobre las repercusiones psicol\u00f3gicas y emocionales que involucran las TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, las TRA son procedimientos que tienen una importante incidencia en la existencia y el \u00e1nimo de las personas en la medida en que: (i) en muchos casos comportan tratamientos de tipo hormonal; (ii) aluden a una decisi\u00f3n que involucra diferentes dimensiones del ser humano; (iii) presentan porcentajes de \u00e9xito, lo que puede suponer la frustraci\u00f3n de expectativas de las personas sobre sus proyectos de vida. Por lo tanto, los centros de reproducci\u00f3n asistida deben comunicar a las partes cu\u00e1les son los riesgos emocionales, mentales, o incluso relacionales116 que se pueden derivar de un resultado positivo o negativo de estos tratamientos. Como lo se\u00f1ala la doctrina, la necesidad de tomar en consideraci\u00f3n la salud emocional de las parejas que recurren a las TRA se convirti\u00f3 en uno de los grandes retos de estos procedimientos117. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, varios ordenamientos internacionales incluyeron el aspecto psicol\u00f3gico en los consentimientos informados con el fin de garantizar que las personas entendieran verdaderamente las repercusiones de las TRA. As\u00ed, por ejemplo, en Suiza, la loi f\u00e9d\u00e9rale sur la procr\u00e9ation m\u00e9dicalement assist\u00e9e118 (LPMA) establece que antes de la aplicaci\u00f3n de una TRA el m\u00e9dico responsable deber\u00e1 informar a los miembros de la pareja sus implicaciones f\u00edsicas y emocionales, y ofrecerles asistencia psicol\u00f3gica durante las fases del tratamiento. De la misma manera, en B\u00e9lgica119, el Reino Unido120 y los Estados Unidos121, la legislaci\u00f3n prev\u00e9 mecanismos para que las cl\u00ednicas ofrezcan un asesoramiento psicol\u00f3gico en las TRA. En Espa\u00f1a, los formularios de consentimiento informado de la Sociedad Espa\u00f1ola de Fertilidad, al advertir de los riesgos de los tratamientos, se\u00f1alan lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPueden aparecer trastornos psicol\u00f3gicos como s\u00edntomas de ansiedad y s\u00edntomas depresivos, tanto en el hombre como en la mujer. En algunos casos, pueden surgir dificultades en la relaci\u00f3n de pareja (sexual y emocional) y niveles elevados de ansiedad en el periodo de espera entre la aplicaci\u00f3n de la t\u00e9cnica y la confirmaci\u00f3n de la consecuci\u00f3n o no del embarazo, as\u00ed como ante los fallos repetidos de la t\u00e9cnica\u201d122. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, la informaci\u00f3n de este tipo de riesgos no se limita a la redacci\u00f3n de una cl\u00e1usula adicional en el documento del consentimiento informado. La Sala reitera que el aspecto psicol\u00f3gico supone un acompa\u00f1amiento, continuo y pedag\u00f3gico, que permita a las partes prepararse para las eventualidades de estos procedimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuarto lugar, se debe precisar un aspecto adicional sobre el consentimiento informado en las TRA: su car\u00e1cter relacional. Esto significa que, en estos tratamientos, el consentimiento informado no es un documento unilateral en el cual un m\u00e9dico informa al paciente los riesgos del procedimiento. En las TRA el consentimiento es un verdadero acuerdo con derechos y obligaciones para las partes, pues trasciende la esfera individual del paciente e involucra los derechos de los otros participantes en el tratamiento. En ese sentido la doctrina se\u00f1ala: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cel alcance del consentimiento informado en las TRA, cuando este no atiende a la estricta integridad personal, no puede valorarse de manera unilateral sino de manera relacional, esto es, en consideraci\u00f3n de los intereses de la otra parte del proyecto parental frustrado\u201d123.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, en la Sentencia T-357 de 2022, la Corte asimil\u00f3 el concepto del consentimiento informado a un acuerdo contractual. En dicha decisi\u00f3n, se\u00f1al\u00f3 que era importante analizar el contenido del consentimiento informado para establecer hasta d\u00f3nde se deb\u00edan aplicar los acuerdos pactados. As\u00ed mismo, algunas de las disputas por el destino de los embriones a nivel comparado se resolvieron a partir de esta postura contractual (la cual se explicar\u00e1 en detalle en el p\u00e1rrafo 191 de esta sentencia), que le da mayor peso a lo pactado por las partes cuando firmaron el consentimiento informado. Por tanto, en muchos casos, los t\u00e9rminos en los que se plante\u00f3 el consentimiento podr\u00e1n ayudar a establecer el contenido de las obligaciones de las partes y sus eventuales incumplimientos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de todo lo anterior se puede concluir que el consentimiento informado, en el contexto de las TRA, debe cumplir unos requisitos particulares pues debe ser libre, calificado y continuo. Para adquirir validez, el documento del consentimiento informado debe garantizar que el usuario conozca, como m\u00ednimo: (i) el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, (ii) sus riesgos m\u00e1s significativos, (iii) los objetivos espec\u00edficos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los efectos derivados de su suscripci\u00f3n, (vi) el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir y (vii) las eventuales repercusiones emocionales, f\u00edsicas y mentales de los procedimientos. As\u00ed mismo, para analizar el consentimiento se deber\u00e1 tener en cuenta que se trata de una manifestaci\u00f3n de la voluntad que es de car\u00e1cter relacional y supone un acuerdo que genera obligaciones para las partes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b. El derecho a la revocatoria del consentimiento en las TRA \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El derecho a la revocatoria del consentimiento en las TRA es aquel que faculta a la persona que participa en un proceso de reproducci\u00f3n asistida a decidir que no quiere continuar con el tratamiento. Este derecho permite la retractaci\u00f3n y, por tanto, supone la garant\u00eda de que a nadie se le puede imponer la continuaci\u00f3n del tratamiento y las consecuencias que se pueden derivar de su desarrollo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como ya se se\u00f1al\u00f3, en materia de TRA en Colombia no hay realmente un marco normativo que regule el consentimiento y, por tanto, no es claro c\u00f3mo debe operar el derecho a la revocatoria del consentimiento en estos procedimientos. Hasta el momento, solo el Decreto 2493 de 2004 reconoce en su art\u00edculo 2\u00ba el consentimiento informado en las TRA, y en su art\u00edculo 16 la validez de la revocatoria en la donaci\u00f3n. Dicha disposici\u00f3n establece lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cla voluntad manifestada por la persona donante en la forma se\u00f1alada en el presente art\u00edculo, prevalecer\u00e1 sobre la de sus deudos. El donante podr\u00e1 revocar en cualquier tiempo, en forma total o parcial, antes de la ablaci\u00f3n, la donaci\u00f3n de \u00f3rganos o componentes anat\u00f3micos, utilizando el mismo procedimiento que utiliz\u00f3 para la donaci\u00f3n\u201d124.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, en Colombia el derecho a la revocatoria del consentimiento en materia de TRA s\u00ed est\u00e1 reconocido, pero s\u00f3lo para los donantes. En efecto, en la norma no hay regulaci\u00f3n sobre la revocaci\u00f3n del consentimiento de las partes que quieren emprender el proyecto parental. Sin embargo, de la lectura de la norma citada se puede entender que el ordenamiento reconoce que la revocatoria del consentimiento en estos contextos tiene relevancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el \u00e1mbito internacional, tambi\u00e9n se consagr\u00f3 el derecho a la revocatoria de las partes en las TRA. Por ejemplo, el art\u00edculo 6 de la Declaraci\u00f3n Universal de la UNESCO sobre Bio\u00e9tica y Derechos Humanos establece que, en las intervenciones m\u00e9dicas, el consentimiento debe ser expreso y el usuario podr\u00e1 revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto entra\u00f1e una desventaja o perjuicio alguno. As\u00ed mismo, el art\u00edculo 5 de la Convenci\u00f3n Europea de Derechos Humanos y Biomedicina establece que se requiere el consentimiento informado de la persona interesada para cualquier intervenci\u00f3n en su salud, consentimiento que se puede revocar libremente en cualquier momento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la jurisprudencia comparada tambi\u00e9n se ha hecho \u00e9nfasis particular en la importancia del derecho a revocar el consentimiento en el escenario de la disputa sobre el destino de los embriones. As\u00ed, por ejemplo, en Estados Unidos (pa\u00eds en el que se han presentado la mayor\u00eda de las sentencias sobre disputas por el destino de los embriones en el mundo125) la mayor parte de la jurisprudencia126 ha decidido no ordenar la transferencia, y el fundamento ha sido el derecho que tienen todos los seres humanos \u2013 tanto hombres como mujeres- a no ser forzados a procrear. As\u00ed, como ilustraci\u00f3n, en el caso Davis vs Davis127 (primer caso por la disputa de los embriones en Estados Unidos), la Corte Suprema de Tennessee dio la raz\u00f3n a la parte que se opuso a la transferencia bajo el argumento de que ninguna persona, en virtud de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, debe ser forzada a tener hijos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La revocatoria del consentimiento en las TRA es entonces un derecho reconocido a nivel internacional que opera no solamente para los donantes sino para todas las partes que intervienen en el proceso de reproducci\u00f3n asistida. Este derecho consiste en la garant\u00eda que tiene cada persona de manifestar su voluntad de no continuar con el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida y, en esa medida, permite decidir sobre la posibilidad de autorizar el uso del propio material gen\u00e9tico, o asumir las consecuencias derivadas de la filiaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La revocatoria del consentimiento guarda una estrecha relaci\u00f3n con los derechos a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva -al que ya se hizo alusi\u00f3n en esta sentencia- y al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, el consentimiento en las TRA es determinante y por tanto es necesario protegerlo en las dos formas en las que se expresa: el derecho positivo a procrear y el derecho negativo a no ser forzado a la procreaci\u00f3n. La decisi\u00f3n de no tener hijos, ni por la filiaci\u00f3n jur\u00eddica ni por un v\u00ednculo gen\u00e9tico, es v\u00e1lida y tambi\u00e9n debe ser protegida como una manifestaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. No obstante, tambi\u00e9n es importante resaltar que este derecho no se puede concebir en abstracto ni de manera absoluta y, por lo tanto, tambi\u00e9n tiene l\u00edmites y matices. Por eso, a continuaci\u00f3n, se har\u00e1n algunas precisiones sobre el alcance y los l\u00edmites del derecho a la revocatoria del consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
b.1 Precisiones sobre los l\u00edmites a la revocatoria del consentimiento \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se indic\u00f3 el derecho a la revocatoria del consentimiento est\u00e1 reconocido y consagrado por el ordenamiento jur\u00eddico colombiano. Sin embargo, no es un derecho absoluto, ajeno a la posibilidad de establecer l\u00edmites. Por ende, y como una manera de facilitar la resoluci\u00f3n de casos en los que est\u00e9n involucrado este derecho, a continuaci\u00f3n, se har\u00e1n una serie de precisiones sobre la materia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Primera precisi\u00f3n: el derecho a la revocatoria del consentimiento en las TRA prevalece completamente cuando quien se arrepiente de continuar en el procedimiento es la persona que va a resultar embarazada, es decir, la persona gestante128 (que es diferente de la donante de \u00f3vulo, en quien la intervenci\u00f3n en el cuerpo termina con el momento de la donaci\u00f3n y por lo tanto no se encuentra en la misma situaci\u00f3n129). En efecto, las TRA para el caso de las personas que asumen la gestaci\u00f3n comportan una injerencia directa en su cuerpo y por tanto no hay posibilidad que nadie, diferente a esa persona, decida sobre la continuaci\u00f3n del proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En otros t\u00e9rminos, en los casos de las personas que van a gestar, la decisi\u00f3n sobre continuar o no con el procedimiento recae exclusivamente sobre ellas, pues no se puede forzar a alguien a quedar embarazada. En los casos en los cuales quien se arrepiente es quien don\u00f3 el material gen\u00e9tico (hombre donante de esperma o mujer donante de \u00f3vulo), el derecho a la revocatoria del consentimiento no es absoluto y, en dichos casos, s\u00ed se debe tener en cuenta la posici\u00f3n de ambas partes y se deber\u00e1 hacer un an\u00e1lisis ponderado de sus derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Segunda precisi\u00f3n: el derecho a la revocatoria del consentimiento s\u00f3lo se puede ejercer hasta el momento de la transferencia del embri\u00f3n en el \u00fatero de la mujer. En efecto, en el mundo no hay una posici\u00f3n pac\u00edfica al respecto y los diferentes ordenamientos han adoptado soluciones distintas sobre el momento hasta el cual se puede ejercer la revocatoria del consentimiento. En Francia130, por ejemplo, se reconoce que cualquiera de las partes involucradas en el TRA puede revocar su consentimiento en cualquier momento anterior a la transferencia del embri\u00f3n en el \u00fatero de la mujer. Por el contrario, en Italia, el consentimiento solo se puede revocar con anterioridad a la fecundaci\u00f3n (es decir antes de que se unan los gametos masculinos y femeninos)131, y en Argentina se estableci\u00f3 que el consentimiento informado es un acto esencialmente revocable mientras no se haya producido la concepci\u00f3n en la persona o la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n132.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso de Colombia, no existe una posici\u00f3n expresamente definida sobre el asunto. Sin embargo, la Corte Constitucional ha se\u00f1alado que la importancia del consentimiento en las TRA radica en \u201cla posibilidad f\u00e1ctica de diferenciar las etapas y el transcurso del tiempo a veces extendido antes de que se produzca la implantaci\u00f3n\u201d133. Dicha afirmaci\u00f3n se traduce en que el consentimiento de las partes tiene relevancia en las TRA porque se pueden diferenciar las etapas de la fecundaci\u00f3n, hasta el momento de la implantaci\u00f3n. Como ya se indic\u00f3, a partir del momento de la transferencia134 ya no hay relevancia del consentimiento porque en ese momento solo la mujer puede tomar decisiones sobre la gestaci\u00f3n, pero en etapas anteriores el an\u00e1lisis es distinto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Se puede entonces concluir que la regla aplicable en Colombia es la siguiente: el ejercicio leg\u00edtimo del derecho a la revocatoria del consentimiento en las TRA depende del momento en el que este se ejerza. Por un lado, una vez se haya hecho la transferencia de los embriones al \u00fatero de la mujer, la decisi\u00f3n de continuar o no con el tratamiento, depender\u00e1 exclusivamente de ella. Por otro lado, cuando todav\u00eda no se ha hecho la transferencia de los embriones, el ejercicio leg\u00edtimo del derecho a la revocatoria depender\u00e1 de las circunstancias espec\u00edficas de cada caso. Cuando se presenten controversias en sede judicial, el juez deber\u00e1 hacer un an\u00e1lisis de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica y ponderar los derechos en juego. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Tercera precisi\u00f3n: la revocaci\u00f3n del consentimiento en las TRA no solo afecta a quien se arrepiente, tambi\u00e9n afecta a todas las partes involucradas en el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida. En efecto, como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, el consentimiento informado que se firma en las TRA tiene un car\u00e1cter contractual o relacional, porque no s\u00f3lo involucra a la parte individualmente considerada, sino que tambi\u00e9n afecta de manera indirecta los derechos de las otras partes involucradas en el procedimiento. Por tanto, cuando alguien decide retirarse del tratamiento afecta con dicha decisi\u00f3n los derechos de los dem\u00e1s, y eso debe tenerse en cuenta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para determinar si la revocatoria del consentimiento en las TRA fue ejercida de manera adecuada, la doctrina y la jurisprudencia internacional proponen acudir a los principios de buena fe y la confianza leg\u00edtima. En efecto, desde la doctrina colombiana se se\u00f1al\u00f3 que uno de los posibles l\u00edmites del derecho a la revocatoria del consentimiento es la protecci\u00f3n de la RESUELVEconfianza que la otra parte ha podido depositar en la invariabilidad del consentimiento de quien luego se opone a la transferencia135.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo sentido, en el conocido caso israel\u00ed Nahmani vs Nahmani136 – uno de los primeros en el mundo en el que un juez orden\u00f3 la transferencia del embri\u00f3n- el Tribunal Supremo de Israel tuvo en cuenta el principio de buena fe para resolver el caso concreto. En efecto, la autoridad judicial hizo referencia al principio de promisory stoppel (principio de buena fe en el sistema colombiano) para destacar que el comportamiento del esposo durante a\u00f1os hab\u00eda generado una confianza razonable en la mujer y por lo tanto era leg\u00edtimo que ella esperara que el acuerdo se cumpliera. En ese sentido, el Tribunal concluy\u00f3 que la retractaci\u00f3n intempestiva del esposo afect\u00f3 los derechos de la mujer. Es decir, para el juez, en dicho caso, el derecho a la revocatoria del consentimiento no era absoluto, en la medida que el hombre tambi\u00e9n deb\u00eda asumir las consecuencias derivadas de la forma en c\u00f3mo ejerci\u00f3 su derecho.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Entonces, los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima pueden ser herramientas importantes para analizar la manera en c\u00f3mo se ejerce el derecho a la revocatoria en las TRA. Aunque se trata de principios que por lo general se aplican en el \u00e1mbito contractual, lo cierto es que tambi\u00e9n adquieren relevancia constitucional cuando se relacionan con el cumplimiento de acuerdos que afectan derechos fundamentales (como es el caso de los acuerdos en las TRA)137. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, al analizar estos principios, se deber\u00e1 examinar. (i) en qu\u00e9 momento se ejerci\u00f3 el derecho a la revocatoria; (ii) la manera c\u00f3mo se comunic\u00f3 a la otra parte la retractaci\u00f3n; y, (iii) en general, todas las circunstancias del caso que permitan ilustrar si se trat\u00f3 de una manifestaci\u00f3n sorpresiva e intempestiva que afect\u00f3 de manera desproporcionada unas expectativas leg\u00edtimas del cumplimiento del acuerdo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Es importante aclarar que los principios mencionados no imponen un l\u00edmite absoluto al derecho de revocar el consentimiento y, por lo tanto, no determinan autom\u00e1ticamente la orden de la transferencia del embri\u00f3n. Lo que se quiere resaltar es que la buena fe y la confianza leg\u00edtima son principios que permiten evaluar si la manera en la que se revoc\u00f3 el consentimiento afect\u00f3 los derechos de la otra parte involucrada en el acuerdo. De hecho, al analizar estos principios, se abre la posibilidad de que, incluso si no se ordena la transferencia del embri\u00f3n al \u00fatero de la mujer gestante, la persona que no actu\u00f3 de buena fe y no respet\u00f3 la confianza leg\u00edtima al ejercer su derecho de retractaci\u00f3n, pueda tomar medidas para reparar los derechos afectados en la otra parte del acuerdo.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En s\u00edntesis, este apartado analiz\u00f3 el contenido y alcance del derecho a la revocatoria del consentimiento. En primer lugar, se concluy\u00f3 que la posibilidad de la revocatoria del consentimiento en las TRA es un derecho reconocido y de suma importancia en el contexto de estos procedimientos, pues est\u00e1 vinculado a otros derechos como la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y el libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, en segundo lugar, se indic\u00f3 que para determinar el alcance de este derecho se deben tener en consideraci\u00f3n diferentes asuntos, a saber: (i) el derecho a la revocatoria del consentimiento de la persona gestante prevalece sobre los derechos de las otras partes en el procedimiento de las TRA; (ii) la facultad de manifestar la revocatoria s\u00f3lo tiene eficacia hasta antes de la transferencia del embri\u00f3n, pues despu\u00e9s de ese momento la decisi\u00f3n de continuar o no con el embarazo recae exclusivamente sobre quien lo gesta, por ser una decisi\u00f3n sobre su cuerpo; (iii) en el ejercicio de la revocatoria pueden verse afectados derechos de otra persona y, por lo tanto, el juez est\u00e1 llamado a hacer una ponderaci\u00f3n entre los diferentes intereses y efectos de la revocatoria en los derechos de las partes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5 Soluciones a las disputas de embriones: la ponderaci\u00f3n de los derechos de las partes\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el contexto de las TRA la regla general es que quien participa en estos procedimientos puede revocar su consentimiento y decidir no continuar con \u00e9l. Sin embargo, la decisi\u00f3n de retirar el consentimiento, en muchos casos, puede re\u00f1ir con la decisi\u00f3n de quien s\u00ed quiere seguir con el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida o con lo pactado en el contrato o en el consentimiento informado. En estos casos surge la disputa sobre el destino de los embriones en la que se discute si se debe o no proceder a su implantaci\u00f3n. A manera de ilustraci\u00f3n, y para mostrar los retos que presenta esta materia, en este apartado se recoger\u00e1n las soluciones que se han propuesto en otros pa\u00edses para resolver estas discusiones y que ya fueron advertidas por la Corte en la Sentencia T-357 de 2022. Por \u00faltimo, se har\u00e1 referencia a lo establecido por esta corporaci\u00f3n en la mencionada sentencia, en la que se ponderaron los derechos de las partes involucradas en un caso de TRA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.1 Soluciones en derecho comparado\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la Sentencia T-357 de 2022 la Corte hizo un recuento de las soluciones que se han presentado en el derecho comparado en materia de las disputas en torno al destino de los embriones. All\u00ed mostr\u00f3 que la jurisprudencia comparada ha propuesto una soluci\u00f3n i) contractual, ii) en torno a los intereses de las partes y iii) consensual. A continuaci\u00f3n, se hace una breve explicaci\u00f3n de cada una de ellas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La soluci\u00f3n contractual: una primera aproximaci\u00f3n a estos casos implica que, en caso de desacuerdo sobre la destinaci\u00f3n de los embriones, luego de la ruptura de la relaci\u00f3n de la pareja, deben aplicarse las estipulaciones contractuales, de modo que no es posible que las partes modifiquen unilateralmente su alcance. De acuerdo con esta aproximaci\u00f3n, ninguno de los integrantes de la pareja, si el contrato fue claro, puede invocar su derecho a no procrear con el fin de dejarlo sin efecto. Por ejemplo, esta fue la aproximaci\u00f3n que aplic\u00f3 el Tribunal Europeo de Derechos humanos en el caso Evans v. the United Kingdom138. En ese caso, una mujer acudi\u00f3 con su esposo a una cl\u00ednica de reproducci\u00f3n asistida para realizar un tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro. Durante el tratamiento la mujer fue diagnosticada de c\u00e1ncer y, por tal raz\u00f3n, la pareja decidi\u00f3 fecundar unos embriones con sus \u00f3vulos antes de que ambos ovarios les fueran extirpados. Sin embargo, la pareja se separ\u00f3 poco despu\u00e9s, \u00a0el hombre revoc\u00f3 su consentimiento para continuar con el tratamiento y solicit\u00f3 que los embriones fueran destruidos. Por esta raz\u00f3n la mujer interpuso una demanda para que la cl\u00ednica le permitiera conservar los embriones. Para resolver el caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se\u00f1al\u00f3 que el hombre que se opon\u00eda a la implantaci\u00f3n ten\u00eda el derecho a hacerlo porque las partes lo hab\u00edan previsto en el consentimiento informado, cuyas estipulaciones eran acordes a la legislaci\u00f3n del Reino Unido.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En un sentido similar se resolvi\u00f3 el caso Kass v. Kass139, en Estados Unidos. En dicho caso, una pareja de esposos crio preserv\u00f3 cinco embriones fecundados con su material gen\u00e9tico. Al hacerlo firmaron un formulario de consentimiento informado en la cl\u00ednica en el que se indic\u00f3 que los embriones no podr\u00edan ser descongelados sin el mutuo acuerdo de las partes. Para resolver el caso, la Corte de Apelaciones de Nueva York dictamin\u00f3 que, en los casos de disputas por el destino de los embriones, los consentimientos informados son v\u00e1lidos, vinculantes y aplicables y por tanto sus cl\u00e1usulas deben mantenerse. En ese sentido, concluy\u00f3 que no era posible descongelarlos sin que ambas partes estuvieran de acuerdo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La soluci\u00f3n a partir de los intereses de las partes: otra aproximaci\u00f3n en la que se ha avanzado para resolver los casos de controversias sobre el destino de los embriones ante un desacuerdo de la pareja es la de considerar las condiciones en las que se encuentran ambas partes a efectos de poder ponderar sus derechos. Esto implica reconocer que los acuerdos previos no ofrecen siempre todos los elementos relevantes para la resoluci\u00f3n del conflicto y, en algunas ocasiones, es posible no aplicar sus cl\u00e1usulas cuando se presenta una variaci\u00f3n de las circunstancias iniciales. Esta fue la teor\u00eda utilizada en el ya mencionado caso Nahmani v. Nahmani en el que el Tribunal Superior de Israel ponder\u00f3 la afectaci\u00f3n de los derechos de ambas partes y concluy\u00f3 que la afectaci\u00f3n en el caso analizado era mayor para los derechos de la mujer porque era su \u00faltima posibilidad de ser madre biol\u00f3gica. En esa medida, el Tribunal concluy\u00f3 que era procedente la orden de transferencia del embri\u00f3n siempre y cuando no se generara una relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n con el hombre de la pareja 140. En el mismo sentido, en el caso Rebber v. Reiss141, la Corte Suprema de Pennsylvania tuvo en cuenta que la mujer que pretend\u00eda la transferencia de los embriones se hab\u00eda sometido a un tratamiento de quimioterapia que la dej\u00f3 est\u00e9ril y, por lo tanto, le era imposible volver a fecundar un embri\u00f3n. En tal sentido, el Tribunal se\u00f1al\u00f3 que, hasta que no hubiera una legislaci\u00f3n precisa en dicho Estado sobre el tema, se deb\u00eda considerar la situaci\u00f3n de las partes en cada caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La soluci\u00f3n consensual: una aproximaci\u00f3n adicional que ha exhibido la jurisprudencia de otros tribunales, es la que exige el consentimiento mutuo para que se pueda ordenar la transferencia de los embriones. Por tanto, una vez producida la ruptura del proyecto parental, esta soluci\u00f3n otorga preferencia al acuerdo al que lleguen las partes en el momento de la transferencia de los embriones. As\u00ed, si una persona manifiesta no querer continuar con el procedimiento, se le debe dar prevalencia a dicha decisi\u00f3n. Esta aproximaci\u00f3n se basa en fundamentos distintos, como el principio seg\u00fan el cual nadie puede ser forzado a procrear y la asunci\u00f3n seg\u00fan la cual los individuos que recurren a las TRA son m\u00e1s proclives a tomar decisiones basadas en sentimientos e instintos que en deliberaciones racionales142. Esta soluci\u00f3n fue aplicada, por ejemplo, en la decisi\u00f3n In re Marriage of Witten. En este caso, un matrimonio empez\u00f3 un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro y logr\u00f3 fecundar unos embriones con el material gen\u00e9tico de los dos miembros de la pareja. Sin embargo, se separaron antes de que el tratamiento culminara: la mujer solicit\u00f3 que le fueran transferidos los embriones y el hombre se opuso a dicha petici\u00f3n. Para resolver el caso, el Tribunal Supremo de Iowa decidi\u00f3 que ninguna de las partes pod\u00eda utilizar o destruir los embriones crio preservados a menos que la expareja pudiera llegar a un acuerdo mutuo. La decisi\u00f3n de dejar la elecci\u00f3n en manos de ambas partes se fundament\u00f3 en el hecho de que, para el Tribunal, los dos compart\u00edan la misma autoridad para tomar decisiones sobre los embriones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de la exposici\u00f3n de estas soluciones, se puede ver que no existe una sola f\u00f3rmula para resolver las disputas sobre el destino de los embriones. Lo cierto es que, en la mayor\u00eda de los casos, estas disputas no son resueltas a partir de la aplicaci\u00f3n estricta y formal de una sola aproximaci\u00f3n, sino por la interpretaci\u00f3n en conjunto de todas las soluciones posibles. As\u00ed, en general se hace un an\u00e1lisis del contenido de los acuerdos firmados y se le da cierto peso en la soluci\u00f3n, pero este an\u00e1lisis tambi\u00e9n se complementa con el estudio de la situaci\u00f3n de las partes y los derechos fundamentales que se pueden ver afectados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, en Colombia, la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 expl\u00edcitamente en la Sentencia T-357 de 2022, la cual se pasar\u00e1 a explicar, que para resolver este tipo de casos, es necesario hacer un an\u00e1lisis que combine la soluci\u00f3n contractual con la ponderaci\u00f3n de los derechos de las partes. En efecto, la Corte, en esa \u00fanica sentencia que hasta ahora ha abordado espec\u00edficamente el tema de las disputas sobre embriones, indic\u00f3 que la teor\u00eda contractual era relevante pero no suficiente para abordar estos asuntos, en la medida en que estas situaciones pueden afectar de manera importante los derechos fundamentales de los involucrados y, por lo tanto, era indispensable aplicar un enfoque constitucional. En consecuencia, como se mostrar\u00e1 m\u00e1s adelante, la Corte decidi\u00f3 hacer un an\u00e1lisis que denomin\u00f3 \u201csui generis\u201d en el que analiz\u00f3 el contenido de los derechos de las partes involucradas y los contenidos de la cl\u00e1usula contractual143.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esa aproximaci\u00f3n que combina un an\u00e1lisis contractual del consentimiento, pero tambi\u00e9n el an\u00e1lisis de los derechos y la situaci\u00f3n en la que se encuentran las partes involucradas es la que, a juicio de esta Sala, y como bien lo se\u00f1al\u00f3 la Sentencia T-357 de 2022, debe prevalecer.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta perspectiva se justifica porque se trata de situaciones en las que median acuerdos que se rigen por la autonom\u00eda de la voluntad, pero que tambi\u00e9n afectan los derechos fundamentales de las partes. En otros t\u00e9rminos, es necesario combinar una perspectiva contractual, que tenga en consideraci\u00f3n la manifestaci\u00f3n del consentimiento y los efectos de la revocatoria, pero tambi\u00e9n una perspectiva constitucional, que permita entender el alcance que tienen las TRA en los derechos fundamentales de las personas.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, con anterioridad, y en otro contexto, la Corte Constitucional colombiana hab\u00eda ya se\u00f1alado que, aunque la regla general es que los asuntos contractuales no deben ser decididos por el juez constitucional, es necesario hacer una excepci\u00f3n cuando estos acuerdos involucran directamente la afectaci\u00f3n de derechos fundamentales144. En estos casos, el an\u00e1lisis de estos pactos debe tambi\u00e9n hacerse desde una perspectiva constitucional, esto es, desde una visi\u00f3n que permita examinar la situaci\u00f3n en la que se encuentran las partes y evitar que se presenten asimetr\u00edas injustas que puedan afectar los derechos fundamentales. En este caso, es claro que los acuerdos de las TRA tienen la potencialidad de afectar derechos fundamentales145 y, por tanto, tambi\u00e9n se debe hacer un estudio de la situaci\u00f3n en la que las partes se encuentran y los derechos fundamentales que est\u00e1n involucrados en los acuerdos. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, se puede decir que las diferentes soluciones que se han propuesto en el mundo centran su an\u00e1lisis en lo que las partes que se someten a las TRA manifiestan y necesitan. Aunque en algunos casos se le dio prioridad a lo pactado previamente por las partes, en otros se le dio mayor peso a la necesidad de un consentimiento actual de ambas partes y en otros se opt\u00f3 por hacer una ponderaci\u00f3n de los derechos e intereses, lo cierto es que todos los criterios son relevantes para poder entender y responder a estos casos en su complejidad. Por tanto, se concluye, a partir del an\u00e1lisis del derecho comparado, que la soluci\u00f3n de estos casos debe efectuarse a trav\u00e9s de una ponderaci\u00f3n que incluya todos los aspectos relevantes en juego: por un lado, los derechos que permiten comprender los componentes sociales, f\u00edsicos y econ\u00f3micos de la situaci\u00f3n en la que se encuentran las partes, pero tambi\u00e9n los elementos contractuales y los que involucran la manifestaci\u00f3n de la voluntad de las partes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.2 La ponderaci\u00f3n de los derechos y la Sentencia T-357 de 2022\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, como se ha indicado, esta corporaci\u00f3n se ha pronunciado en una oportunidad anterior sobre disputas en materia del destino de los embriones ante un desacuerdo de la pareja. En efecto, en la decisi\u00f3n T-357 de 2022 la Corte estudi\u00f3 el caso de una pareja que se hab\u00eda sometido a un proceso de fertilizaci\u00f3n in vitro, pero, antes de la transferencia del embri\u00f3n, y luego de que la mujer se hab\u00eda sometido a varios tratamientos en el marco de ese procedimiento, el hombre se arrepinti\u00f3 y revoc\u00f3 su consentimiento. Por lo tanto, a continuaci\u00f3n, se har\u00e1 un resumen de dicha decisi\u00f3n y despu\u00e9s se precisar\u00e1n los aspectos que difieren entre ese caso y el que hoy examina la Corte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En dicha oportunidad, una pareja decidi\u00f3 iniciar un procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro a partir del cual result\u00f3 un embri\u00f3n fecundado con el material gen\u00e9tico de los dos miembros de la pareja. Sin embargo, la pareja se separ\u00f3 antes de que culminara el procedimiento: el hombre manifest\u00f3 su deseo de no querer continuar con el procedimiento porque ya hab\u00eda conformado otra familia y la mujer manifest\u00f3 su deseo de que el embri\u00f3n fuera transferido a su cuerpo. Sin embargo, la cl\u00ednica se neg\u00f3 a proceder a la transferencia pues consider\u00f3 que la retractaci\u00f3n del hombre era v\u00e1lida. Es relevante mencionar que las partes hab\u00edan firmado un acuerdo en el que se dispuso que, en caso de presentarse cambios en la relaci\u00f3n de la pareja -separaci\u00f3n o divorcio- que originaran un desacuerdo acerca de la destinaci\u00f3n de los embriones, la decisi\u00f3n ser\u00eda tomada por la \u201cmadre\u201d.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para solucionar el caso, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n indic\u00f3 en ese entonces que se presentaba una tensi\u00f3n entre, por un lado, el deber de cumplimiento de un contrato que otorg\u00f3 a la mujer la facultad para decidir sobre el destino de los embriones en caso de separaci\u00f3n y, por otro lado, el derecho a la libertad reproductiva de quien se opuso a la transferencia. En ese sentido, la Corte se\u00f1al\u00f3 que era una tensi\u00f3n entre dos posturas que se fundamentan en el derecho a decidir sobre la procreaci\u00f3n. Sin embargo, tambi\u00e9n indic\u00f3 que, en principio, el nivel de afectaci\u00f3n del derecho si se llega a obligar a la parte que retir\u00f3 su consentimiento a procrear es m\u00e1s intenso pues tiene efectos definitivos y permanentes, mientras que, para quien exige que se cumpla el contrato se puede tratar de una afectaci\u00f3n tan solo temporal, pues puede intentar ser madre o padre en otra ocasi\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la sentencia tambi\u00e9n precis\u00f3 que esa premisa no es absoluta y, para solucionar el caso, se deb\u00edan tener en cuenta las circunstancias concretas de quien busca continuar con el tratamiento. En ese sentido, frente al caso concreto, destac\u00f3 que para la accionante la transferencia de los embriones representaba su \u00faltima oportunidad para ser madre biol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, la sentencia recalc\u00f3 que, dadas esas circunstancias espec\u00edficas, la afectaci\u00f3n de no seguir con el tratamiento ser\u00eda tambi\u00e9n permanente para la mujer como para el hombre. La sentencia tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que es necesario adoptar una perspectiva de g\u00e9nero que permita identificar el impacto diferenciado que el desarrollo de las TRA supone para las mujeres y, en esa medida, la importancia de conferir un peso especial a sus intereses. Por esta raz\u00f3n indic\u00f3 que la intensidad en la afectaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva \u201cpodr\u00e1 considerarse mayor si la persona que lo solicita para implantarlo se enfrenta a dificultades para emprender nuevos tratamientos debido a su edad o a las condiciones de salud\u201d146.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. Con base en la identificaci\u00f3n del escenario anterior, el fallo determin\u00f3 que lo que hac\u00eda prevalecer el derecho de la mujer era (i) el hecho de que fuera su \u00faltima oportunidad de ser madre biol\u00f3gica147, (ii) la existencia de un acuerdo entre las partes en donde se indicaba que, en caso de separaci\u00f3n, ella podr\u00eda decidir sobre la disposici\u00f3n de los embriones, y (iii) la adopci\u00f3n de un enfoque de g\u00e9nero en el que se tuvieron en cuenta las repercusiones f\u00edsicas148 y psicol\u00f3gicas que tienen este tipo de tratamientos en las mujeres. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de dicho an\u00e1lisis, la Corte plante\u00f3 la siguiente premisa para la resoluci\u00f3n del caso:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cconstituye una restricci\u00f3n grave de la autonom\u00eda reproductiva, en su manifestaci\u00f3n del derecho a procrear, la interrupci\u00f3n del proceso de fecundaci\u00f3n in vitro de naturaleza hom\u00f3loga cuando la persona que reclama su continuaci\u00f3n (i) apoya su pretensi\u00f3n en el contenido expl\u00edcito de un acuerdo respecto del cual no se ha indicado ni probado alg\u00fan hecho que afecte su existencia o validez y que representan la expresi\u00f3n -en varios momentos- de un consentimiento inequ\u00edvoco y, adicionalmente, (ii) se encuentra en condiciones etarias y de salud que, en la pr\u00e1ctica, implican que no tiene m\u00e1s opciones para ser madre biol\u00f3gica\u201d. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, al desarrollar la anterior premisa, la Corte determin\u00f3 que la afectaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de quien busca la transferencia es de alta intensidad, si se tiene en cuenta que: \u00a0(i) se firm\u00f3 previamente un consentimiento informado expl\u00edcito y (ii) que es la \u00faltima oportunidad de la mujer, en t\u00e9rminos de salud, de ser madre biol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ese caso, no obstante, tiene algunos supuestos f\u00e1cticos que difieren del que ahora estudia la Corte, por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) en esa ocasi\u00f3n, se trataba de un proceso hom\u00f3logo, es decir que no hab\u00eda un donante porque el embri\u00f3n fue creado con el \u00f3vulo y espermatozoide de la pareja. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(ii) la mujer que interpuso la tutela fue quien aport\u00f3 los \u00f3vulos con los que se fecund\u00f3 el embri\u00f3n y por lo tanto su solicitud estaba dirigida a poder ser madre biol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(iii) en ese caso, la pareja hab\u00eda firmado un consentimiento informado en el que se indicaba expresamente que, en caso de divorcio o separaci\u00f3n, ser\u00eda la mujer quien decidir\u00eda sobre el futuro de los embriones. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El caso que ahora se estudia presenta entonces unas condiciones diferentes que las examinadas por la Corte en aquella oportunidad. En tanto se trata todav\u00eda de un tema novedoso y los casos son diferentes, es preciso en esta oportunidad hacer algunas precisiones adicionales a las establecidas en la Sentencia T-357 de 2022, para abordar los casos en los que existan disputas por el destino de los embriones. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.3 Elementos adicionales para abordar las disputas por el destino de los embriones \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.3.1. Sobre el an\u00e1lisis para determinar si es la \u00faltima oportunidad de lograr el proyecto reproductivo. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
1. En la Sentencia T-357 de 2022, la Corte indic\u00f3 que para determinar si es la \u00faltima oportunidad de la persona para ser madre o padre biol\u00f3gicos, se deben tener en cuenta los factores cient\u00edficos, como la edad, o si existen enfermedades previas. Si bien esto es esencial, el presente caso muestra que otros elementos, adem\u00e1s del cient\u00edfico, son relevantes para determinar si es la \u00faltima oportunidad de una persona de cumplir su proyecto reproductivo por medio de las TRA. Lo que ilustra el presente caso, es que tambi\u00e9n es necesario analizar de manera integral la situaci\u00f3n individual en la que se encuentra quien quiere someterse a estos tratamientos. Esto implica identificar, en primer lugar, los objetivos que persigue la persona al recurrir a los TRA, ya que el proyecto parental puede variar de un caso a otro149. Adem\u00e1s de esto, se debe examinar su historial m\u00e9dico, analizar su capacidad emocional para enfrentar nuevamente los procedimientos, e incluso su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, ya que los mismos pueden traer impactos complejos en la persona. Esto significa, en otros t\u00e9rminos, que para determinar si es la \u00faltima oportunidad de una persona de cumplir su proyecto parental por medio de las TRA no es suficiente considerar la edad o el criterio m\u00e9dico; tambi\u00e9n se requiere un an\u00e1lisis de otras circunstancias de la persona. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
3.5.3.2. Sobre el criterio gen\u00e9tico \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En la sentencia T-357 de 2022 la Corte se enfrent\u00f3 a un caso de disputa de embriones, en el cual se concedi\u00f3 la transferencia por diferentes razones, pero, en especial, por el hecho de que el embri\u00f3n ten\u00eda material gen\u00e9tico de la mujer y era su \u00faltima oportunidad de ser madre biol\u00f3gica. El caso que hoy analiza la Corte es distinto. Una de las diferencias es que se trata de una inseminaci\u00f3n heter\u00f3loga, con una donante de \u00f3vulo. Es decir que en este contexto, el criterio gen\u00e9tico que tuvo en consideraci\u00f3n la Corte en la sentencia T- 357 de 2022 no es aplicable a este caso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En consecuencia, como lo deja en claro este caso y como se explic\u00f3 en las consideraciones de esta sentencia, se puede concluir que el criterio gen\u00e9tico no es suficiente para entender la complejidad de la filiaci\u00f3n en las TRA, sobre todo en los casos de inseminaci\u00f3n heter\u00f3loga. Esto lleva a precisar que, en el escenario de la disputa por el destino de los embriones, no es posible basar una decisi\u00f3n exclusivamente en el criterio gen\u00e9tico. Por el contrario, es necesario hacer una an\u00e1lisis integral de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica, y hacer un ejercicio de ponderaci\u00f3n sobre la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. Caso concreto \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.1 Metodolog\u00eda para resolver el presente caso \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta oportunidad, la se\u00f1ora Camila interpuso una acci\u00f3n de tutela en la que manifest\u00f3 que quiere continuar con el procedimiento de TRA porque es su \u00faltima oportunidad de ser madre gestante, y debido a que firm\u00f3 un contrato con la Cl\u00ednica Inser, a la que atribuye ciertas falencias administrativas. Por su parte, el se\u00f1or Andr\u00e9s, ex pareja de la accionante, se\u00f1al\u00f3 que nunca dio realmente su consentimiento para que se transfirieran los embriones porque la cl\u00ednica no le explic\u00f3 los alcances del procedimiento, y aleg\u00f3 que tiene derecho a cambiar de parecer en la medida en que no se le puede obligar a ser padre. Se trata, entonces, de un conflicto en el que est\u00e1n en juego los derechos de la se\u00f1ora Camila, que quiere ser madre gestante, y los derechos del se\u00f1or Andr\u00e9s, que manifiesta que no quiere que sus gametos sean utilizados para procrear.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante la complejidad del presente caso, la Sala considera que es necesario integrar los elementos ya expuestos en las consideraciones generales de esta sentencia y proponer una metodolog\u00eda para resolver el problema jur\u00eddico. Para ello, en primer lugar, la Sala analizar\u00e1 el contenido del documento de consentimiento informado firmado por las partes en la Cl\u00ednica Inser. En este punto se verificar\u00e1 si el centro de reproducci\u00f3n asistida present\u00f3 un documento expl\u00edcito de consentimiento informado a las partes que participaron en el tratamiento. En caso de que el documento s\u00ed exista, se examinar\u00e1: (i) si las partes asumieron de manera expresa lo contenido en las cl\u00e1usulas del consentimiento informado; (ii) si las cl\u00e1usulas del documento informan de manera suficiente los elementos determinantes del procedimiento; y (iii) si existi\u00f3 una cl\u00e1usula de retractaci\u00f3n del consentimiento, cu\u00e1l es su alcance y c\u00f3mo fue ejercida por el se\u00f1or Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En segundo lugar, se deber\u00e1 evaluar c\u00f3mo se afectan los derechos de las partes por la aplicaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas del consentimiento informado. En efecto, como se explic\u00f3 anteriormente, aunque estos conflictos tienen origen contractual, no pueden ser ajenos al examen desde una perspectiva constitucional. Para realizar dicho an\u00e1lisis, la Sala examinar\u00e1 la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes. Por lo tanto, se har\u00e1 una ponderaci\u00f3n de los derechos de las partes para analizar cu\u00e1l es el escenario en el que menos se ven afectados derechos fundamentales. En tercer lugar, se estudiar\u00e1 la responsabilidad de la Cl\u00ednica Inser y del profesional de la salud Nicol\u00e1s. A partir de este an\u00e1lisis, la Sala determinar\u00e1 si la instituci\u00f3n contribuy\u00f3, de alguna manera, a la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, definida la metodolog\u00eda de an\u00e1lisis, se procede a resolver el caso concreto, en atenci\u00f3n a las consideraciones que se plantearon en los apartados anteriores.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.2 Contenido del acuerdo de consentimiento informado firmado por las partes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, una de las primeras cosas que se observa, y que difiere de lo se\u00f1alado por el accionado en la contestaci\u00f3n de la tutela, es que en este caso la Cl\u00ednica Inser s\u00ed le present\u00f3 a las partes un documento de consentimiento informado. Como consta en el expediente, la cl\u00ednica facilit\u00f3 un documento denominado \u201cConsentimiento informado para fertilizaci\u00f3n in vitro (FIV) con o sin inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00f3vulos (ICSI) y crio preservaci\u00f3n de \u00f3vulos\u201d150, en el cual la pareja manifest\u00f3 que, de manera libre, consciente y expresa prestaba su consentimiento para la utilizaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como tambi\u00e9n queda claro en dicho documento, en \u00e9l consta la firma de ambas partes. Sobre esto el se\u00f1or Andr\u00e9s manifest\u00f3 en la contestaci\u00f3n de la tutela que \u201cno existe ni contrato ni consentimiento informado al respecto, ni autorizaci\u00f3n al uso de su material gen\u00e9tico\u201d151. Sin embargo, mediante auto de 15 de agosto de 2023, la Corte le pregunt\u00f3 a \u00e9l y a la se\u00f1ora Camila si las firmas que aparecen en el documento del consentimiento informado les pertenec\u00edan. Ambas partes confirmaron en sus respuestas que, en efecto, cada uno hab\u00eda firmado dicho consentimiento. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, el se\u00f1or Andr\u00e9s indic\u00f3 en su respuesta al auto de pruebas enviada el 25 de agosto de 2023 que \u00e9l no dio su consentimiento porque, aunque s\u00ed firm\u00f3 el documento, no ten\u00eda la informaci\u00f3n suficiente y el documento estaba en blanco152. Es decir, el argumento del se\u00f1or Andr\u00e9s es que \u00e9l no dio su consentimiento para la transferencia de los embriones ya que en realidad no fue debidamente informado. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que ese consentimiento era v\u00e1lido solo para la donaci\u00f3n del material gen\u00e9tico, pero no para la transferencia de los embriones. En vista de lo anterior, la Sala debe establecer si en este caso las partes dieron realmente su consentimiento informado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como qued\u00f3 expuesto en esta sentencia, para concluir que hubo un consentimiento informado de las partes se debe demostrar que estas ten\u00edan claridad sobre: (i) el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas; (ii) sus riesgos y (iii) los derechos y las obligaciones derivadas del tratamiento. Si bien m\u00e1s adelante se profundizar\u00e1 en el an\u00e1lisis sobre el comportamiento de la cl\u00ednica sobre la presentaci\u00f3n del consentimiento informado, por ahora se examinar\u00e1 simplemente lo relativo al consentimiento de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed, en relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n sobre el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, se observa que en el documento de consentimiento informado s\u00ed se incluy\u00f3 una descripci\u00f3n del procedimiento que se iba a seguir y de sus etapas. Por ejemplo, en la cl\u00e1usula segunda del documento se explic\u00f3 que el consentimiento se prestaba para la utilizaci\u00f3n de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida con semen de la pareja y con \u00f3vulos de donante. En la cl\u00e1usula cuarta tambi\u00e9n se se\u00f1al\u00f3 que la t\u00e9cnica empleada ser\u00eda la inyecci\u00f3n intracitoplasm\u00e1tica de \u00f3vulos (ICSI). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Igualmente, se observa que algunas cl\u00e1usulas del consentimiento informado son expl\u00edcitas sobre el hecho de que la autorizaci\u00f3n inclu\u00eda la transferencia de los embriones. Prueba de ello es que el art\u00edculo 7 de dicho documento establece claramente lo siguiente: \u201c[a]utorizo\/ Autorizamos y consiento\/consentimos la transferencia de un m\u00e1ximo de 2 embriones\u201d153. As\u00ed mismo, en un apartado posterior, justo antes de las firmas, se dispone lo siguiente: \u201cAUTORIZO\/ AUTORIZAMOS: a la aplicaci\u00f3n de los procedimientos de tratamiento y control necesarios para el tratamiento de la Fecundaci\u00f3n in Vitro (FIV)\/ Microinyecci\u00f3n Esperm\u00e1tica (ICSI), transferencia de embriones y congelaci\u00f3n embrionaria si procede\u201d154. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De acuerdo con lo anterior, no tiene cabida el argumento del se\u00f1or Andr\u00e9s en virtud del cual no se le inform\u00f3 sobre la naturaleza del procedimiento. En efecto, adem\u00e1s de lo consignado en el documento escrito, existen varios indicios que permiten deducir que el accionado ten\u00eda la intenci\u00f3n inicial de dar su consentimiento, al menos sobre la ejecuci\u00f3n del procedimiento. En ese sentido, por ejemplo, el se\u00f1or Andr\u00e9s no s\u00f3lo se desplaz\u00f3 hasta el Instituto Inser en Pereira (cuando se encontraba en Cartagena) para firmar el documento, sino que, adem\u00e1s, accedi\u00f3 a entregar una muestra de su material gen\u00e9tico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por todo lo anterior, se puede constatar que s\u00ed exist\u00eda claridad entre Camila y Andr\u00e9s sobre elementos esenciales del procedimiento, tales como su naturaleza, las fases que este cubr\u00eda y la posibilidad de retirar el consentimiento para su realizaci\u00f3n. En efecto, tanto la Se\u00f1ora Camila como el se\u00f1or Andr\u00e9s alcanzaron ciertos acuerdos relevantes relacionados con la recolecci\u00f3n de la muestra de semen para el tratamiento, la fecundaci\u00f3n de los \u00f3vulos con ese material gen\u00e9tico y las condiciones de transferencia de los embriones. Sin embargo, como se demostrar\u00e1 a continuaci\u00f3n, el documento no incluye varias cl\u00e1usulas necesarias para considerarse un consentimiento informado suficiente y adecuado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por ejemplo, en relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n sobre los riesgos m\u00e1s significativos, se observa que en el documento no se incluyeron disposiciones precisas sobre los posibles riesgos del tratamiento ni se expusieron los eventuales conflictos que se pod\u00edan derivar del procedimiento. El documento solo presenta cl\u00e1usulas en las que se afirma de manera gen\u00e9rica que las partes fueron informadas de todos los riesgos de las TRA. En la cl\u00e1usula 6, por ejemplo, se indica que \u201cel equipo m\u00e9dico nos ha informado tambi\u00e9n de los riesgos relacionados con nuestras circunstancias personales\u201d155. As\u00ed mismo, en la cl\u00e1usula 3 consta un numeral en el que se indica que las partes recibieron informaci\u00f3n sobre \u201clos posibles riesgos que se pueden derivar de la maternidad a una edad cl\u00ednicamente inadecuada\u201d156. Dichas cl\u00e1usulas anuncian de manera general los riesgos, pero no de manera espec\u00edfica o detallada. Adem\u00e1s, tampoco est\u00e1 acreditado que lo enunciado en dichas cl\u00e1usulas sea cierto, pues no hay pruebas de que la cl\u00ednica efectivamente hubiera informado a las partes sobre dichos riesgos a lo largo del proceso.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Otro aspecto que se destaca es que el documento presentado a las partes no contiene disposiciones para resolver disputas por el destino de los embriones entre las partes en caso de separaci\u00f3n o fallecimiento de ellas. Es decir, el consentimiento informado no aborda qu\u00e9 suceder\u00eda en tales situaciones ni hay evidencia de que la cl\u00ednica haya informado completamente a las partes sobre esta posibilidad. Es m\u00e1s, se advierte que la Cl\u00ednica Inser hizo firmar a las partes el consentimiento informado el 26 de agosto de 2022 y no cuando empez\u00f3 el procedimiento formalmente, es decir, el 13 de junio de 2022157. Por lo tanto, pareciera que durante dos meses la cl\u00ednica no inform\u00f3 sobre ninguno de los riesgos derivados del tratamiento a las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir de las anteriores consideraciones, se puede concluir que el documento de consentimiento informado no contiene suficiente informaci\u00f3n ni, a lo largo del procedimiento, la cl\u00ednica le detall\u00f3 a las partes con precisi\u00f3n los posibles escenarios riesgosos que podr\u00edan surgir del tratamiento. Es decir, las partes no estaban completamente informadas sobre la verdadera naturaleza y extensi\u00f3n de los riesgos derivados del procedimiento cuando lo aceptaron.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la informaci\u00f3n sobre el alcance de los derechos de las partes, la Corte constata que, si bien en el documento firmado se enuncian algunos de los derechos y obligaciones que ten\u00edan las partes, la Cl\u00ednica Inser no dio una explicaci\u00f3n detallada sobre la manera c\u00f3mo se deb\u00edan ejercer. As\u00ed, por ejemplo, en lo referente al derecho de revocatoria de las partes, en el consentimiento informado hay una cl\u00e1usula en virtud de la cual las partes pod\u00edan suspender, en cualquier momento, la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. En t\u00e9rminos precisos, el numeral 5 del consentimiento informado establece lo siguiente: \u201cconocemos que en cualquier momento anterior a la transferencia embrionaria puedo\/podemos pedir que se suspenda la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, y que dicha petici\u00f3n deber\u00e1 atenderse\u201d158.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Es decir que, si bien el documento indica que las partes tienen la opci\u00f3n de revocar su consentimiento, no proporciona ninguna explicaci\u00f3n adicional sobre c\u00f3mo ejercer esa facultad y sobre cu\u00e1les eran los derechos asociados o las posibles consecuencias de realizarlo. Adem\u00e1s, no se observa que la cl\u00ednica haya detallado esta informaci\u00f3n en el documento o en alg\u00fan otro momento posterior a su entrega. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, sobre este primer punto del an\u00e1lisis, la Sala concluye que el centro de reproducci\u00f3n asistida no present\u00f3 un documento expl\u00edcito de consentimiento informado a las partes que participaron en el tratamiento. El consentimiento informado entregado no contiene informaci\u00f3n suficiente, pues el documento omite requisitos esenciales como el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, sus riesgos m\u00e1s significativos, la totalidad de derechos y obligaciones que surgen, el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir y las eventuales repercusiones emocionales, f\u00edsicas y mentales de los procedimientos. En otras palabras, no se trat\u00f3 de un consentimiento cualificado como el que se espera en procedimientos m\u00e9dicos novedosos que involucran la efectividad de diversos derechos fundamentales para los firmantes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201clos planes con Camila cambiaron, la relaci\u00f3n se torn\u00f3 muy mal y nos vamos a separar, pero ella me dijo que quiere seguir con el procedimiento sola. Yo no quiero as\u00ed, entonces mi pregunta es: ella puede continuar sola, \u00bfaunque yo no quiera?\u201d 159 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, el 29 de septiembre de 2022, el accionado envi\u00f3 un mensaje por whatsapp al doctor Nicol\u00e1s en el que manifest\u00f3 que no quer\u00eda continuar con el procedimiento. Seg\u00fan sus propias palabras: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Doc buenas tardes, le cuento que las cosas ya no pueden ser con Camila, me voy a separar, y pues en realidad yo ya no quiero seguir con el procedimiento, he tratado de comunicarme con la sic\u00f3loga est\u00e1 semana, pero ha estado muy ocupada. Realmente yo no estoy en condiciones mentales \u00f3ptimas. Doc tengo que mandar un oficio a inser para comunicar lo sucedido?\u201d160 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ante este mensaje, el profesional respondi\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
“Hola Andr\u00e9s, enterado de la situaci\u00f3n, entonces por favor env\u00eda ma\u00f1ana a Marcela un correo electr\u00f3nico en el cual nos dices la situaci\u00f3n actual con Camila y que no autorizas la transferencia de los embriones de ustedes por ahora, tambi\u00e9n se la debes copiar a Camila.”161 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el expediente no obra ninguna prueba en la que se acredite que el se\u00f1or Andr\u00e9s envi\u00f3 un correo oficial para confirmar la revocatoria de su consentimiento. La \u00fanica manifestaci\u00f3n fue entonces el mensaje por whatsapp enviado al doctor Nicol\u00e1s. Es decir, la se\u00f1ora Camila se enter\u00f3 de la decisi\u00f3n de revocatoria directamente por la cl\u00ednica. De hecho, la se\u00f1ora Camila expres\u00f3, en respuesta enviada el 04 de julio de 2023, que para esa fecha no hab\u00eda recibido un aviso de la retractaci\u00f3n por parte de su expareja.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera el se\u00f1or Andr\u00e9s: (i) expres\u00f3 su decisi\u00f3n en una etapa del procedimiento avanzada; (ii) manifest\u00f3 la revocatoria de su consentimiento en los d\u00edas en los que estaba programada la transferencia de los embriones en el \u00fatero de su exesposa; y (iii) no inform\u00f3 a la se\u00f1ora Camila directamente sobre dicha decisi\u00f3n, pues s\u00f3lo se la manifest\u00f3 a la cl\u00ednica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, el accionado no ten\u00eda ning\u00fan deber de seguir un protocolo para ejercer su derecho a la revocatoria y la cl\u00ednica nunca le explic\u00f3 el alcance de este. A pesar de esto, la situaci\u00f3n de desinformaci\u00f3n e incertidumbre implic\u00f3 la afectaci\u00f3n de los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima de la se\u00f1ora Camila. En efecto, la accionante no s\u00f3lo gener\u00f3 unas expectativas alrededor de un proyecto de maternidad, sino que tambi\u00e9n firm\u00f3 con la cl\u00ednica un contrato que signific\u00f3 para ella mucho dinero162. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, esto no significa que el ejercicio de la cl\u00e1usula de revocatoria del consentimiento del se\u00f1or Andr\u00e9s no sea v\u00e1lida o no tenga efectos jur\u00eddicos vinculantes. Aunque es cierto que la decisi\u00f3n no fue comunicada directamente a la accionante, como ya se se\u00f1al\u00f3, el se\u00f1or Andr\u00e9s no hab\u00eda sido debidamente informado por parte de la Cl\u00ednica Inser sobre c\u00f3mo ejercer el derecho de revocatoria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, la Cl\u00ednica Inser no inform\u00f3 al se\u00f1or Andr\u00e9s ning\u00fan protocolo para expresar su voluntad de revocar el consentimiento o una forma de comunicar formalmente su decisi\u00f3n a la se\u00f1ora Camila. En otras palabras, el se\u00f1or Andr\u00e9s carec\u00eda de los elementos necesarios para determinar c\u00f3mo ejercer su derecho, y por lo tanto no le eran exigibles requisitos previos que lo obligaran a manifestar su retractaci\u00f3n de una manera espec\u00edfica. As\u00ed, se puede concluir que el accionado ejerci\u00f3 v\u00e1lidamente una prerrogativa que le conced\u00eda el documento de consentimiento informado. Se evidencia, por lo tanto, que se dio la revocaci\u00f3n del consentimiento por parte del accionado, al menos en lo que respecta a los aspectos sobre los que s\u00ed hab\u00eda manifestado su acuerdo y de los que ten\u00eda conocimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. M\u00e1s all\u00e1 de las circunstancias espec\u00edficas que se presentaron en este caso, la Corte evidencia que en los procesos de reproducci\u00f3n asistida s\u00ed es necesario que la revocatoria del consentimiento se ejerza de forma adecuada, en consideraci\u00f3n con los derechos de la otra parte y de los principios de buena fe y confianza leg\u00edtima. Por esta raz\u00f3n en la parte resolutiva de la presente sentencia se insistir\u00e1 en el exhorto que plante\u00f3 la sentencia T-357 de 2022, que orden\u00f3 al Congreso regular lo relativo a las TRA. En dicha insistencia se ordenar\u00e1 que, en la regulaci\u00f3n que eventualmente se profiera sobre la reproducci\u00f3n asistida, se incluya una indicaci\u00f3n para que los centros establezcan protocolos que clarifiquen el proceso de revocatoria del consentimiento. Este protocolo deber\u00e1 definir c\u00f3mo se debe retractar el consentimiento y deber\u00e1 tener en cuenta los criterios establecidos en las consideraciones generales de esta sentencia, esto es: (i) que el derecho a la revocatoria del consentimiento de la persona gestante prevalece sobre los derechos de las otras partes en el procedimiento de las TRA; (ii) la facultad de manifestar la revocatoria s\u00f3lo tiene eficacia hasta antes de la transferencia del embri\u00f3n, pues despu\u00e9s de ese momento la decisi\u00f3n de continuar o no con el embarazo recae exclusivamente sobre quien lo gesta, por ser una decisi\u00f3n sobre su cuerpo y (iii) en el ejercicio de la revocatoria pueden verse afectados derechos de otra persona y, por lo tanto, el juez est\u00e1 llamado a hacer una ponderaci\u00f3n entre los diferentes intereses y verificar cu\u00e1les son los efectos de la revocatoria de las partes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed pues, se puede concluir que el se\u00f1or Andr\u00e9s ejerci\u00f3 de manera v\u00e1lida el derecho conferido por la cl\u00e1usula 5 del consentimiento informado y, por lo tanto, tiene el derecho a revocar su consentimiento para que no se transfieran los embriones. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para resolver el presente caso, pues como se explic\u00f3 a lo largo de esta providencia en estos casos es necesario, adem\u00e1s del estudio contractual, hacer un an\u00e1lisis desde la perspectiva constitucional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3 Ponderaci\u00f3n de los derechos de las partes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso hay dos intereses en juego. Por un lado, la se\u00f1ora Camila manifest\u00f3 su deseo de que le transfieran los embriones que fueron fecundados con el material gen\u00e9tico de una donante y su exesposo. Por otro lado, el se\u00f1or Andr\u00e9s se\u00f1al\u00f3 que no desea continuar con el procedimiento de reproducci\u00f3n asistida ni que se haga uso de su material gen\u00e9tico. Este escenario pone de manifiesto un conflicto en relaci\u00f3n con los derechos a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de ambas partes. Sin embargo, el conflicto no se limita \u00fanicamente a este derecho, ya que ambas partes manifestaron que la decisi\u00f3n de ordenar o no la transferencia afectar\u00e1, adem\u00e1s de sus derechos reproductivos, sus perspectivas de vida, su salud emocional y psicol\u00f3gica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Para abordar la tensi\u00f3n entre los intereses en juego, la Sala llevar\u00e1 a cabo un juicio de ponderaci\u00f3n en el que se evaluar\u00e1 el grado de afectaci\u00f3n de los derechos de ambas partes. Se considerar\u00e1n las afectaciones de los derechos de la accionante y el accionado en los dos escenarios posibles: el de transferir los embriones y el de no hacerlo. A partir de ese an\u00e1lisis se establecer\u00e1 qu\u00e9 opci\u00f3n supone una menor afectaci\u00f3n de derechos fundamentales. Para realizar este estudio, se examinar\u00e1, en primer lugar, el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de ambas partes; en segundo lugar, se estudiar\u00e1 c\u00f3mo se ven afectados los derechos a la salud psicol\u00f3gica y emocional, teniendo en cuenta entre otros asuntos la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del accionado y la accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3.1 Primer paso: an\u00e1lisis de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Seg\u00fan la Corte Constitucional, la autodeterminaci\u00f3n reproductiva es un derecho fundamental que consiste en el reconocimiento, respeto y garant\u00eda de la facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cu\u00e1ndo y con qu\u00e9 frecuencia, as\u00ed como el acceso a los medios y a la informaci\u00f3n para hacerlo. Este derecho comprende diversos aspectos, como la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica y la decisi\u00f3n de la persona sobre si desea, c\u00f3mo y cu\u00e1ndo iniciar un proyecto parental. A continuaci\u00f3n, la Corte examinar\u00e1 c\u00f3mo este derecho se ve afectado en relaci\u00f3n con las dos partes involucradas en el presente caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso del se\u00f1or Andr\u00e9s, la decisi\u00f3n de transferir los embriones al \u00fatero de la se\u00f1ora Camila implica una limitaci\u00f3n de la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, en su faceta gen\u00e9tica. El se\u00f1or Andr\u00e9s manifest\u00f3 que tiene derecho a decidir sobre el \u201cuso y destinaci\u00f3n de su material gen\u00e9tico\u201d163. En particular, se\u00f1al\u00f3 que: \u201cno se me puede obligar, ni puede el juez reemplazar mi consentimiento en el uso de mi material gen\u00e9tico, si ya no tengo un v\u00ednculo afectivo, ni puedo ser obligado a donar un esperma\u201d164. En tal sentido, manifest\u00f3 que no quiere ser padre legal ni gen\u00e9tico y que para \u00e9l es importante saber que no tiene un hijo que naci\u00f3 de sus gametos. Por lo tanto, si se ordena la transferencia, hay una afectaci\u00f3n significativa a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica del se\u00f1or Andr\u00e9s, en la medida que se le forzar\u00eda a emplear su material gen\u00e9tico para fines reproductivos, incluso cuando manifest\u00f3 categ\u00f3ricamente estar en desacuerdo con esta opci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo sentido se puede ver que hay una afectaci\u00f3n en el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva del se\u00f1or Andr\u00e9s en su faceta de decidir c\u00f3mo y cu\u00e1ndo ser padre. En efecto, \u00e9l indic\u00f3 que ya tiene una hija de 11 a\u00f1os165 y se\u00f1al\u00f3 que en su proyecto de vida no est\u00e1 volver a tener un hijo porque quiere dedicar su tiempo a fortalecer la relaci\u00f3n con la que ya tiene166. As\u00ed mismo, manifest\u00f3 que no quiere tener otro hijo porque para \u00e9l es importante que haya unidad familiar en su proceso de paternidad y, por eso, la ruptura con su exesposa fue determinante para arrepentirse de continuar con el proceso de reproducci\u00f3n asistida167.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dichas manifestaciones demuestran que el accionado expres\u00f3 su voluntad de no querer emprender un nuevo proyecto parental porque va en contra de sus proyecciones de vida. Por lo tanto, si se le obliga a asumir la paternidad se afectar\u00eda, como se indic\u00f3, de manera severa el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva -en la faceta de poder decidir c\u00f3mo se emprende un proyecto parental-, pues se desconocer\u00eda su voluntad de no querer tener m\u00e1s hijos. Incluso si se decide transferir el embri\u00f3n sin imponerle la paternidad, esta decisi\u00f3n tambi\u00e9n afectar\u00eda su plan de vida, ya que expres\u00f3 que ser\u00eda dif\u00edcil para \u00e9l saber que tiene un hijo que naci\u00f3 por sus gametos y no tener relaci\u00f3n con \u00e9l. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esa medida, tras analizar el contexto particular en el que se encuentra el se\u00f1or Andr\u00e9s, se puede concluir que la decisi\u00f3n de implantar los embriones tendr\u00eda consecuencias definitivas y permanentes para \u00e9l pues se le estar\u00eda forzando a emplear su material gen\u00e9tico con fines reproductivos en contra de su voluntad y se estar\u00eda modificando su proyecto familiar. Por estas razones se puede concluir que la orden de transferencia supone una afectaci\u00f3n alta del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva del accionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho lo anterior, se procede a analizar c\u00f3mo se afectar\u00eda el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de la se\u00f1ora Camila en caso de no ordenar la transferencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso de la accionante, la afectaci\u00f3n a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica es inexistente porque, en este caso, los embriones fueron fecundados con los \u00f3vulos de una donante. En esa medida, no se evidencia que la orden de transferencia implique alguna manipulaci\u00f3n del material gen\u00e9tico de la se\u00f1ora Camila y, por lo tanto, se puede concluir que la actora no ver\u00e1 afectado este aspecto de su derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, como se explic\u00f3 en las consideraciones de esta sentencia, en los casos de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA), la fuente de la filiaci\u00f3n no se limita \u00fanicamente a los lazos gen\u00e9ticos, sino que tambi\u00e9n incluye la voluntad y el consentimiento de las partes involucradas. Por lo tanto, es crucial examinar el derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva considerando no solo la gen\u00e9tica, sino tambi\u00e9n la voluntad de la persona que busca estos procedimientos. Esto implica analizar el proyecto parental de la persona y su capacidad para lograrlo mediante estas t\u00e9cnicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso, la se\u00f1ora Camila solicit\u00f3 que le transfieran los embriones, aunque hayan sido fecundados con un \u00f3vulo donado porque para ella lo importante es tener la posibilidad de gestar los embriones. Es decir, lo que la actora principalmente quiere es poder vivir la experiencia del embarazo, m\u00e1s all\u00e1 del criterio gen\u00e9tico . En ese sentido, en su respuesta al auto de pruebas del 23 de junio de 2023, la peticionaria indic\u00f3 lo siguiente:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cNo he contemplado cumplir mi deseo o sue\u00f1o de ser madre por un camino diferente que no sea el de ser madre gestante. Es mi sue\u00f1o de realizaci\u00f3n como mujer ya que para m\u00ed el concepto de madre proviene de ese periodo de gestaci\u00f3n y cada uno de los s\u00edntomas, malestares y experiencias que s\u00f3lo las mujeres en embarazo pueden conocer\u201d168. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esto resulta determinante para el an\u00e1lisis que har\u00e1 la Corte pues, con el fin de determinar el grado de afectaci\u00f3n de su derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva, es necesario establecer qu\u00e9 tanto la orden de no transferir el embri\u00f3n afecta su proyecto parental inicial, que en este caso es ser madre gestante. Lo primero que se concluye es que s\u00ed hay una afectaci\u00f3n a este derecho porque, si no se transfieren los embriones inmediatamente, las posibilidades de que haya una implantaci\u00f3n en el \u00fatero y que la se\u00f1ora Camila cuan pueda quedar embarazada disminuyen. En efecto, como se se\u00f1al\u00f3 en esta sentencia, el tiempo es un elemento clave para las mujeres en las TRA y se debe entender esta problem\u00e1tica desde una perspectiva de g\u00e9nero. En este caso, no solo la se\u00f1ora Camila ha llevado a cabo varios intentos de procedimientos de reproducci\u00f3n asistida que la han afectado f\u00edsica y psicol\u00f3gicamente, sino que tambi\u00e9n es claro que sus posibilidades de quedar embarazada y dar a luz disminuyen ahora, porque tiene 41 a\u00f1os. Esto afecta las proyecciones de ser madre gestante, supone una limitaci\u00f3n de su derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva y le impone una carga injustificada por ser mujer. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, la Corte considera que la afectaci\u00f3n del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva en el caso de la se\u00f1ora Camila es medio y no alto por las siguientes razones: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En primer lugar, al analizar la situaci\u00f3n cl\u00ednica espec\u00edfica de la se\u00f1ora Camila, se observa que no existe un diagn\u00f3stico m\u00e9dico que permita afirmar que \u00e9sta es la \u00faltima oportunidad de la accionante de ser madre gestante. En efecto, en la cita m\u00e9dica que tuvo la se\u00f1ora Camila el 12 de junio de 2021, el profesional Nicol\u00e1s se\u00f1al\u00f3 que la paciente tiene \u201cbaja reserva ov\u00e1rica por edad\u201d y en esa medida le recomend\u00f3 a la accionante iniciar el programa Ovodon (es decir la t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida con una donante de \u00f3vulos).\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, el diagn\u00f3stico m\u00e9dico de la accionante no excluye la posibilidad de intentar ser madre gestante nuevamente. Lo que la historia cl\u00ednica de la se\u00f1ora Camila sugiere es que es poco probable que pueda ser madre gen\u00e9tica (donante de \u00f3vulos) mediante las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. A esto se suma que, cuando la accionante le pregunt\u00f3 al profesional Nicol\u00e1s por la posibilidad de iniciar de nuevo el procedimiento, este manifest\u00f3 que esto era \u201cperfectamente posible\u201d169. Es decir, la se\u00f1ora Camila tiene la posibilidad de iniciar de nuevo el procedimiento con otro donante, sin que esto suponga dificultades excesivas para realizar su proyecto de ser madre gestante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s, la edad de 41 a\u00f1os de la demandante no constituye una limitaci\u00f3n absoluta de convertirse en madre gestante, como ella lo manifiesta. En general, se puede afirmar que, aunque a los 40 a\u00f1os empieza una etapa en la que se dificulta el \u00e9xito de estos procesos, lo cierto es que eso no significa que sea imposible. Sobre esto, por ejemplo, la intervenci\u00f3n remitida por la Facultad de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario se\u00f1al\u00f3 que, aunque es recomendable hacer la transferencia de los embriones antes de los 40 a\u00f1os, no existe un l\u00edmite objetivo para que la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n sea posible170. En esa medida, aunque las probabilidades de \u00e9xito disminuyen a partir de los 40 a\u00f1os, la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n sigue siendo una posibilidad realizable despu\u00e9s de esa edad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, se observa que no hay elementos que permitan afirmar que esta es la \u00faltima oportunidad de la accionante para ser madre gestante. En efecto, la se\u00f1ora Camila tiene la posibilidad f\u00edsica de volver a ser madre gestante y, en esa medida, puede volver a iniciar un procedimiento de reproducci\u00f3n asistida. Como las repercusiones de la decisi\u00f3n de no ordenar la transferencia no son definitivas y permanentes en el proyecto parental de la se\u00f1ora Camila, para la Corte la orden de no transferencia supone una afectaci\u00f3n media al derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de la accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3.2 Segundo paso: an\u00e1lisis del derecho a la salud psicol\u00f3gica, emocional y situaci\u00f3n econ\u00f3mica de las partes \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esta sentencia se se\u00f1al\u00f3 que los procedimientos de reproducci\u00f3n asistida no solo deben ser analizados desde una perspectiva m\u00e9dica o cient\u00edfica, pues tambi\u00e9n afectan otros aspectos de la vida de las personas que participan en estos procesos. En consecuencia, para analizar la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes, tambi\u00e9n es necesario examinar aspectos como la situaci\u00f3n psicol\u00f3gica, emocional y econ\u00f3mica de quienes acuden a estos procedimientos. Por esta raz\u00f3n, en este punto, se examinar\u00e1 c\u00f3mo se afectan estos aspectos en el caso del se\u00f1or Andr\u00e9s y la se\u00f1ora Camila. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el caso del se\u00f1or Andr\u00e9s, y seg\u00fan \u00e9l lo indic\u00f3, la orden de transferencia de los embriones afecta su situaci\u00f3n emocional y psicol\u00f3gica. En ese sentido, \u00e9l se\u00f1al\u00f3 que la posibilidad de tener otro hijo en contra de su voluntad lo tiene \u201cinmerso en una gran desesperaci\u00f3n y ansiedad\u201d171, raz\u00f3n por la cual quiere retirarse del procedimiento de reproducci\u00f3n asistida para encontrar algo de bienestar psicol\u00f3gico. As\u00ed mismo el se\u00f1or Andr\u00e9s present\u00f3 en la contestaci\u00f3n al escrito de tutela una valoraci\u00f3n realizada por un psic\u00f3logo en la cual se demostr\u00f3 que desde en noviembre de 2022 fue diagnosticado con un trastorno de ansiedad ocasionado por las discusiones con su expareja172. A pesar de esto, no existe una prueba que demuestre que el se\u00f1or Andr\u00e9s tiene un diagn\u00f3stico m\u00e9dico o psicol\u00f3gico particular que no le permita seguir con su vida de manera normal. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. As\u00ed mismo, si adem\u00e1s de ordenar la transferencia de los embriones se ordenara que el accionado asuma la paternidad, se ver\u00eda afectada la situaci\u00f3n econ\u00f3mica del accionante. En efecto, en los anexos enviados por el se\u00f1or Andr\u00e9s, se adjunt\u00f3 el contrato en el que consta que recibe honorarios por un promedio mensual de tres millones novecientos noventa y dos mil pesos m\/cte ($3.992.000) y que, adem\u00e1s, tiene que sostener a su hija y cubrir sus gastos de alimentos y educaci\u00f3n173. Aunque el accionado no se encuentra en una situaci\u00f3n apremiante, s\u00ed es claro que asumir la filiaci\u00f3n de un nuevo hijo implicar\u00eda un cambio determinante en las expectativas que tiene de su proyecto de vida. Claro est\u00e1, la afectaci\u00f3n econ\u00f3mica s\u00f3lo se presentar\u00eda en el caso de que se asumiera la filiaci\u00f3n. Si se ordenara la transferencia del embri\u00f3n sin atribuirle al se\u00f1or Andr\u00e9s las responsabilidades de la paternidad,\u00a0no existir\u00eda tal impacto econ\u00f3mico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En s\u00edntesis, se puede afirmar que, en caso de ordenar la transferencia de los embriones, se presenta una afectaci\u00f3n media de los derechos a la salud mental y emocional del se\u00f1or Andr\u00e9s. No se trata de una afectaci\u00f3n severa porque, aunque la situaci\u00f3n actual le genera angustia e intranquilidad, no hay evidencia concluyente de que no pueda llevar una vida normal o tenga un diagn\u00f3stico especialmente delicado. Tambi\u00e9n se concluye que, si se ordenara que el se\u00f1or Andr\u00e9s, adem\u00e1s de otorgar su material gen\u00e9tico asumiera la filiaci\u00f3n, se presentar\u00eda una carga financiera adicional significativa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. La se\u00f1ora Camila tambi\u00e9n presenta afectaciones en su salud emocional y psicol\u00f3gica. En efecto, la accionante sostuvo en la tutela que la situaci\u00f3n de incertidumbre en torno a la transferencia de los embriones le gener\u00f3 una carga psicol\u00f3gica acompa\u00f1ada de ansiedad, depresi\u00f3n, tristeza, frustraci\u00f3n y estr\u00e9s. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 en diversas ocasiones que desarroll\u00f3 un v\u00ednculo emocional con los embriones y que, por lo tanto, se ha visto muy afectada por la suspensi\u00f3n del tratamiento. Adem\u00e1s, aport\u00f3 un diagn\u00f3stico realizado por un psiquiatra en el que este determin\u00f3 que la actora tiene antecedentes de depresi\u00f3n y ansiedad ocasionados por la frustraci\u00f3n que le causa su infertilidad174.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el mismo sentido, la Corte no estima que existan elementos de \u00edndole econ\u00f3mico que permitan concluir que para la accionante es imposible volver a acceder a las TRA. Ciertamente, la se\u00f1ora Camila no aleg\u00f3 que tuviera dificultades econ\u00f3micas para empezar de nuevo un procedimiento y, de hecho, en respuesta del 4 de julio de 2023, manifest\u00f3 que su estado econ\u00f3mico es solvente. Sin embargo, es importante se\u00f1alar que, aunque la se\u00f1ora Camila se encuentra en una buena situaci\u00f3n econ\u00f3mica, es innegable que los tratamientos de reproducci\u00f3n asistida son muy costosos. Es decir, la Corte reconoce que empezar uno de estos tratamientos desde el inicio representa un esfuerzo econ\u00f3mico importante para la accionante y, por lo tanto, este ser\u00e1 un aspecto que se tendr\u00e1 en cuenta cuando se analice la responsabilidad de la Cl\u00ednica Inser. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A partir del anterior an\u00e1lisis se concluye que, en el caso de la se\u00f1ora Camila, la orden de no transferencia de los embriones presenta una afectaci\u00f3n media a sus derechos a la salud mental y emocional. Aunque la demandante ha experimentado angustia y estr\u00e9s significativos, no se identific\u00f3 ning\u00fan factor objetivo que indique que iniciar nuevamente un procedimiento de reproducci\u00f3n asistida resultar\u00eda particularmente dif\u00edcil o imposible de lograr desde un punto de vista psicol\u00f3gico. En lo relativo a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica, tampoco es posible afirmar que, m\u00e1s all\u00e1 del esfuerzo econ\u00f3mico que normalmente suponen este tipo de tratamientos, para la accionante sea completamente imposible volver a acceder a un procedimiento de este tipo. Por esta raz\u00f3n se considera que la orden de no transferencia de los embriones no supone una afectaci\u00f3n significativa a la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la accionante porque no afecta su proyecto de vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de analizar la situaci\u00f3n emocional y psicol\u00f3gica en la que se encuentran las partes, conviene hacer una precisi\u00f3n adicional en torno a las acusaciones mutuas que se hicieron sobre el ejercicio de supuestos maltratos y violencia psicol\u00f3gica. La Corte constata que ambas partes tienen una percepci\u00f3n diferente sobre el trato que ejerci\u00f3 el uno hacia el otro y no hay un incidente espec\u00edfico o evidencia concreta que demuestre de manera objetiva que ha ocurrido alg\u00fan tipo de maltrato que justifique una intervenci\u00f3n judicial. Tampoco encuentra sustento la acusaci\u00f3n de violencia de g\u00e9nero alegada por la se\u00f1ora Camila. En efecto, para la Corte la retractaci\u00f3n del se\u00f1or Andr\u00e9s no constituye este tipo de violencia, ya que, como se indic\u00f3 en el an\u00e1lisis del documento de consentimiento informado, el se\u00f1or Andr\u00e9s hizo uso de una prerrogativa que le otorgaba dicho documento. Por lo tanto, se concluye que las acusaciones presentadas por ambas partes a este respecto no pueden ser consideradas en el ejercicio de ponderaci\u00f3n para evaluar la afectaci\u00f3n de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.3.3 An\u00e1lisis de las afectaciones \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Despu\u00e9s de examinar tanto el escenario de transferencia de los embriones como el de no transferencia, se observa que en ambos casos los derechos de ambas partes pueden resultar afectados, independientemente de la decisi\u00f3n tomada. Por ende, para llegar a una conclusi\u00f3n sobre los remedios a adoptar, la Corte analizar\u00e1 cu\u00e1l es el escenario en el que hay una menor afectaci\u00f3n de derechos fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Al ponderar el grado de afectaci\u00f3n de los derechos de las partes se puede concluir que, en caso de no ordenar la transferencia si bien hay un impacto en los derechos a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva de la accionante, este no es determinante en su posibilidad de gestaci\u00f3n. Para llegar a esta conclusi\u00f3n, se observa que el deseo de la accionante de ser madre gestante se puede lograr si ella vuelve a iniciar un procedimiento con un donante de esperma diferente a su exmarido. Por lo tanto, una orden de no transferencia supone una limitaci\u00f3n que no es permanente o definitiva. As\u00ed mismo, con base en el material probatorio con el que cuenta la Corte, se observa que no hay una afectaci\u00f3n significativa en la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la se\u00f1ora Camila en caso de no ordenarse la transferencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por el contrario, en este particular caso, se observa que si se ordenara la transferencia del embri\u00f3n la afectaci\u00f3n al derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva del se\u00f1or Andr\u00e9s s\u00ed habr\u00eda para \u00e9l un impacto severo. En efecto, la orden de transferencia implicar\u00eda obligar al se\u00f1or Andr\u00e9s a hacer uso de su material gen\u00e9tico y a que este sea empleado para procrear. En esa medida, dicha orden tendr\u00eda consecuencias definitivas y permanentes, lo cual supone una afectaci\u00f3n alta del derecho a la autodeterminaci\u00f3n reproductiva del accionado. De igual manera, si adem\u00e1s de ordenar la transferencia, se ordenara que el accionado asumiera la filiaci\u00f3n, habr\u00eda un impacto considerable en otros aspectos de su vida, incluyendo el econ\u00f3mico.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En cuanto a la afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica, se observa que en ambas partes tambi\u00e9n hay un impacto. En efecto, tanto la accionante como el accionado presentaron diagn\u00f3sticos psicol\u00f3gicos que se\u00f1alaban que la disputa en torno a los embriones les gener\u00f3 cuadros de ansiedad y depresi\u00f3n. En esa medida, es claro que ambas partes han tenido que vivir situaciones muy dif\u00edciles que los han afectado psicol\u00f3gicamente y adem\u00e1s tienen un relacionamiento diferente con los embriones. Ambas personas se han visto afectadas psicol\u00f3gicamente, y no hay nada en el expediente que sugiera que una situaci\u00f3n sea m\u00e1s apremiante que otra. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En suma, tras realizar el juicio de ponderaci\u00f3n, se puede ver que el escenario que supone la menor afectaci\u00f3n de derechos fundamentales es la orden de no transferir los embriones. Con este escenario si bien hay un impacto para la accionante porque no puede usar los embriones con material gen\u00e9tico del se\u00f1or Andr\u00e9s, lo cierto es que no se le cierra su posibilidad de ser madre gestante. Como se indic\u00f3, ella aun cuenta con la alternativa de ser madre gestante con un donante de material gen\u00e9tico distinto. En cambio, en el escenario opuesto, no habr\u00eda mayores alternativas para el se\u00f1or Andr\u00e9s. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta afectaci\u00f3n persistir\u00eda incluso si, al ordenar la transferencia, no se establece que el se\u00f1or Andr\u00e9s asuma la filiaci\u00f3n (tal como se estableci\u00f3 en la Sentencia T-357 de 2022). En efecto, esta soluci\u00f3n podr\u00eda permitir que el se\u00f1or Andr\u00e9s se exima de ciertas responsabilidades econ\u00f3micas y sociales asociadas con la filiaci\u00f3n, pero el derecho a la autodeterminaci\u00f3n gen\u00e9tica, que le otorga el poder de decidir sobre el uso de su material gen\u00e9tico y a no ser forzado a procrear, seguir\u00eda siendo afectado en un alto grado.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esa medida, se reitera, el elemento preponderante que permite decidir en este caso es que la se\u00f1ora Camila tiene otras alternativas para cumplir su proyecto reproductivo de ser madre gestante, ya que no se evidenciaron elementos que le impidan de manera definitiva volver a iniciar un procedimiento de reproducci\u00f3n asistida.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. N\u00f3tese que, como arriba se indic\u00f3, este caso es diferente al analizado por la Corte, en la Sentencia T-357 de 2022, en la que se acept\u00f3 la transferencia. En esa oportunidad, el embri\u00f3n contaba con material gen\u00e9tico de la accionante, era su \u00faltima oportunidad de gestaci\u00f3n y se dio una revocatoria tard\u00eda del consentimiento. Aqu\u00ed, como se ha explicado, la situaci\u00f3n es sustancialmente distinta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Una vez definido que no se ordenar\u00e1 la transferencia, es necesario establecer qu\u00e9 debe hacer la cl\u00ednica con los embriones que actualmente est\u00e1n criopreservados. La Corte destaca que el se\u00f1or Andr\u00e9s solicit\u00f3 en la contestaci\u00f3n de la tutela que el juez se abstenga de hacer uso de su material gen\u00e9tico, pero no se refiri\u00f3 espec\u00edficamente a qu\u00e9 hacer con los embriones en caso de no ordenar su transferencia. Sin embargo, se observa que el numeral 10) del documento denominado consentimiento informado que fue firmado por las partes dispone lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cde no utilizarlos [los embriones] en el futuro para mi\/nuestro proyecto reproductivo, el destino que desea para los posibles embriones\/ \u00f3vulos congelados sobrantes es: cese de su conservaci\u00f3n y no utilizaci\u00f3n al finalizar el plazo de conservaci\u00f3n\u201d175. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por todo lo anterior, la Corte concluye que, en el presente caso, no es procedente ordenar la transferencia de los embriones que se encuentran criopreservados en la Cl\u00ednica Inser. Como los embriones remanentes no ser\u00e1n utilizados se dar\u00e1 aplicaci\u00f3n al documento de consentimiento informado y, por lo tanto, se ordenar\u00e1 que sean descartados por dicha instituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Dicho lo anterior, es necesario examinar cu\u00e1l fue el papel de la Cl\u00ednica Inser en la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes y las consecuencias que se pueden derivar de su actuaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
4.4 La responsabilidad de la Cl\u00ednica Inser \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este punto las partes coincidieron: en el escrito de tutela la accionante mencion\u00f3 que la Cl\u00ednica Inser incurri\u00f3 en omisiones administrativas porque no fue clara en explicar a las partes los procedimientos que se iban a realizar. Por su parte, el accionado manifest\u00f3 que la Cl\u00ednica Inser nunca le explic\u00f3 el alcance de los procedimientos ni el contenido del CI que les hicieron firmar. Por esta raz\u00f3n, la Sala analizar\u00e1 si, en efecto, la instituci\u00f3n incurri\u00f3 en omisiones administrativas que contribuyeron a la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Como se se\u00f1al\u00f3 en esta providencia, cuando se analiz\u00f3 el contenido del consentimiento informado, lo primero que hay que indicar es que la Cl\u00ednica Inser incurri\u00f3 en varias omisiones en torno a la informaci\u00f3n que otorg\u00f3 a las partes sobre los riesgos derivados del tratamiento y el alcance de los derechos que ten\u00edan a su disposici\u00f3n. As\u00ed, se constat\u00f3 que la cl\u00ednica, a pesar de que incluy\u00f3 el derecho a la revocatoria del consentimiento informado, no inform\u00f3 al se\u00f1or Andr\u00e9s de ning\u00fan protocolo para expresar su voluntad de revocar el consentimiento ni proporcion\u00f3 una forma de comunicar formalmente su decisi\u00f3n a la se\u00f1ora Camila. Adem\u00e1s, tambi\u00e9n se comprob\u00f3 que, a pesar de anunciar de manera global los riesgos en el consentimiento informado, la cl\u00ednica en ning\u00fan momento hizo un real acompa\u00f1amiento a las partes, en las que les informara de los eventuales peligros o situaciones que se pod\u00edan derivar de este tipo de tratamiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adem\u00e1s de esto, la Sala identific\u00f3 que el consentimiento presentado el 26 de agosto de 2022 por la Cl\u00ednica Inser previ\u00f3 algunos aspectos sobre el procedimiento, pero no incluy\u00f3 una cl\u00e1usula que era de vital importancia para abordar la situaci\u00f3n que ahora suscita la actual controversia: los protocolos y procedimientos aplicables en caso de separaci\u00f3n de la pareja.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En efecto, los centros de reproducci\u00f3n asistida deben incluir cl\u00e1usulas en las que se contemple c\u00f3mo solucionar las eventuales disputas que surjan en torno a los embriones. Aunque estas cl\u00e1usulas deben ser interpretadas en conjunto con los derechos y las situaciones sobrevinientes de las partes, lo cierto es que son una herramienta importante para que estas puedan entender los alcances y riesgos de estos procedimientos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En el concepto enviado por la facultad de medicina de la Universidad del Rosario, tambi\u00e9n se indic\u00f3 que los consentimientos informados presentados por los centros de reproducci\u00f3n asistida deben contemplar la hip\u00f3tesis de qu\u00e9 hacer en caso de separaci\u00f3n de las partes. En el mismo sentido, el concepto enviado por Profamilia se\u00f1al\u00f3 que los consentimientos informados presentados por los centros deben incluir criterios para que la pareja defina qu\u00e9 hacer con los embriones congelados en caso de separaci\u00f3n o muerte de uno de los miembros de la pareja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Esta obligaci\u00f3n se fundamenta en los intereses especial\u00edsimos que est\u00e1n de por medio en las TRA. En el marco de esos tratamiento, el consentimiento adquiere una relevancia particular porque es la fuente directa de la decisi\u00f3n de adquirir un v\u00ednculo de filiaci\u00f3n y, por lo tanto, supone la garant\u00eda de otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad y la autodeterminaci\u00f3n reproductiva. Por tanto, el documento de consentimiento informado en estas situaciones debe ser particularmente riguroso en informar a los pacientes de las eventuales consecuencias que se pueden derivar del tratamiento. Por eso, aunque no existe una normatividad en el pa\u00eds que regule el contenido que deben tener los consentimientos en el marco de las TRA, lo cierto es que la Corte s\u00ed estableci\u00f3 unos m\u00ednimos exigibles a tener en cuenta a la hora de analizar estos documentos mientras se expide la regulaci\u00f3n correspondiente. As\u00ed, en la Sentencia T-357 de 2022, esta corporaci\u00f3n indic\u00f3 que los requisitos que deben tener los consentimientos informados que presentan los centros de reproducci\u00f3n asistida deben incluir los siguientes criterios:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
(i) el alcance de las t\u00e9cnicas empleadas, (ii) sus riesgos m\u00e1s significativos, (iii) los objetivos espec\u00edficos del acuerdo, (iv) los derechos y obligaciones que surgen, (v) los efectos derivados de su suscripci\u00f3n y (vi) el modo en que deben resolverse las disputas que puedan sobrevenir.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De hecho, incluir esta cl\u00e1usula es una pr\u00e1ctica reiterada en los centros de reproducci\u00f3n asistida. As\u00ed, por ejemplo, se evidencia que en el consentimiento informado que las partes firmaron en la Cl\u00ednica Imbanaco176 en 2020 -en donde realizaron el primer procedimiento de FIV- se incluy\u00f3 una cl\u00e1usula en la que se se\u00f1al\u00f3 expresamente que en caso de separaci\u00f3n ser\u00eda la se\u00f1ora Camila quien decidir\u00eda el destino de los embriones. As\u00ed mismo, en el consentimiento informado que se analiz\u00f3 en la Sentencia T-357 de 2022, la cl\u00ednica tambi\u00e9n se asegur\u00f3 de incluir una cl\u00e1usula sobre la hip\u00f3tesis de separaci\u00f3n de las partes.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. A diferencia de otras instituciones, la Cl\u00ednica Inser no incluy\u00f3 en el consentimiento informado dicha cl\u00e1usula. Aunque el consentimiento informado que present\u00f3 a las partes inclu\u00eda los riesgos f\u00edsicos y psicol\u00f3gicos del procedimiento, el n\u00famero de embriones que se iban a transferir y el destino de los embriones sobrantes, entre otros, nunca incluy\u00f3 las consecuencias en caso de separaci\u00f3n de las partes o las formas de solucionar las disputas. Es decir que las partes no fueron informadas sobre todos los riesgos que se pod\u00edan derivar del tratamiento, lo que supone una limitaci\u00f3n de sus derechos como usuarios del servicio. Dicha omisi\u00f3n tuvo una incidencia muy importante en sus derechos fundamentales, en la medida que dej\u00f3 al se\u00f1or Andr\u00e9s y a la se\u00f1ora Camila en una situaci\u00f3n de incertidumbre que hoy es el origen de la presente disputa.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pero, adem\u00e1s, se presentaron otras irregularidades en torno a la firma del consentimiento. En efecto, no queda claro por qu\u00e9 la Cl\u00ednica Inser hizo firmar a las partes el consentimiento informado el 26 de agosto de 2022 y no cuando empez\u00f3 el procedimiento formalmente, es decir, el 13 de junio de 2022177. De hecho, el 31 de marzo de 2022, la cl\u00ednica envi\u00f3 a la accionante un cronograma en el que indic\u00f3 lo siguiente: \u201c[p]ara el inicio del procedimiento es necesario tener contrato y consentimiento diligenciados\u201d178. Es decir, la cl\u00ednica misma se\u00f1al\u00f3 que desde el principio del procedimiento era necesario que las partes firmaran el consentimiento informado y el contrato. Sin embargo, solo en agosto de 2022, cuando ya se hab\u00eda encontrado la donante y se procedi\u00f3 a la captaci\u00f3n de esperma, la cl\u00ednica present\u00f3 el consentimiento informado y el contrato.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En esas circunstancias, las etapas del procedimiento previas al 26 de agosto de 2022 se desarrollaron sin que las partes hubieran firmado el consentimiento y, por tanto, sin que tuvieran claros los alcances y riesgos derivados del procedimiento FIV. Para la Corte es claro que antes de dar inicio al tratamiento, las instituciones de reproducci\u00f3n asistida deben suministrar un consentimiento informado espec\u00edfico y suficiente, y este debe ser firmado por las partes. Como lo indica Profamilia, de hecho se deben firmar dos consentimientos informados: uno para el proceso de fertilizaci\u00f3n del \u00f3vulo y otro para la transferencia.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, para la Sala es evidente que la Cl\u00ednica Inser no cumpli\u00f3 con los requisitos para que las partes pudieran otorgar un consentimiento informado espec\u00edfico y suficiente. Como se se\u00f1al\u00f3 en las consideraciones de esta sentencia, este tipo de tratamientos requieren de un consentimiento cualificado179 en virtud del cual las instituciones deben proveer la informaci\u00f3n m\u00e1s precisa posible en el caso de tratamientos particularmente complejos para la salud de los pacientes180. La Cl\u00ednica Inser ten\u00eda entonces la responsabilidad de proporcionar una comprensi\u00f3n clara de las obligaciones y responsabilidades de todas las partes involucradas, as\u00ed como de anticipar reglas para situaciones futuras, como la separaci\u00f3n de la pareja. Es deber inclu\u00eda establecer pol\u00edticas y protocolos que abordaran estas contingencias.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Pero adem\u00e1s de las omisiones en torno al consentimiento informado, se present\u00f3 otra irregularidad por parte de la Cl\u00ednica Inser: la falta de precisi\u00f3n sobre el procedimiento que se iba a llevar a cabo. En efecto, tras analizar el expediente, no queda claro por qu\u00e9, a pesar de que la accionante pag\u00f3 el procedimiento denominado \u201cFecundaci\u00f3n In Vitro, Ciclo 1 m\u00e1s transferencia\u201d181 (que supon\u00eda la transferencia del embri\u00f3n en fresco), los embriones se criopreservaron y no fueron transferidos inmediatamente. De hecho, en un pantallazo de WhatsApp que se adjunt\u00f3 como prueba al escrito de tutela, la accionante pregunt\u00f3 a la cl\u00ednica lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cquer\u00eda consultarte por qu\u00e9 no se me inform\u00f3 de la preparaci\u00f3n de mi endometrio simultaneo con la de la donante ya que se hab\u00eda hablado de transferencia en fresco\u201d182. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. El argumento de la cl\u00ednica ante esto es que \u201cen cualquier caso se requer\u00eda la congelaci\u00f3n y almacenamiento de embriones, situaci\u00f3n tambi\u00e9n ampliamente explicada a la pareja en varias ocasiones\u201d183. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que \u201cla transferencia en fresco no se logr\u00f3 hacer por cuanto la preparaci\u00f3n de la se\u00f1ora Camila dependi\u00f3 de los tiempos de la llegada de su periodo menstrual, de manera que no coincidieron los tiempos con la formaci\u00f3n y disposici\u00f3n de los embriones\u201d184. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Frente a estas circunstancias conviene destacar que, como se se\u00f1al\u00f3 en esta sentencia, en la fertilizaci\u00f3n in vitro existe un ciclo de preparaci\u00f3n endometrial y, por tanto, la transferencia de los embriones, por regla general, se programa seg\u00fan el ciclo de ovulaci\u00f3n de la mujer o persona que los va a gestar (en ciclo natural) o, tambi\u00e9n, dicha persona puede recibir medicamentos con estr\u00f3geno y progesterona para preparar el endometrio para la implantaci\u00f3n. As\u00ed mismo, como lo explico Profamilia, en el procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro, mientras se estimulan los ovarios de la donante, a la receptora se le realiza la preparaci\u00f3n endometrial para que reciba los embriones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por lo tanto, era obligaci\u00f3n de la cl\u00ednica hacer una preparaci\u00f3n endometrial y coordinar los ciclos de la se\u00f1ora Camila para poder hacer la transferencia a tiempo. Adem\u00e1s, tampoco se entiende por qu\u00e9, si la crio preservaci\u00f3n era necesaria, no se advirti\u00f3 desde el principio y, por el contrario, se cobr\u00f3 otro procedimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la Sala encuentra que las irregularidades de la cl\u00ednica en torno a la informaci\u00f3n y a la autonom\u00eda en que se funda el consentimiento informado incidieron en la afectaci\u00f3n de los derechos de las partes. En concreto, la instituci\u00f3n permiti\u00f3 que las partes avanzaran en el proceso sin antes haberles informado sus repercusiones y alcances. Adem\u00e1s, tampoco les indic\u00f3 qu\u00e9 hacer en caso de revocatoria del consentimiento ni tampoco fue clara en definir cu\u00e1l era el tipo de tratamiento prestado. \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Estas omisiones contribuyeron particularmente en los derechos de la se\u00f1ora Camila. En efecto, aunque la cl\u00ednica deb\u00eda suspender el tratamiento cuando el se\u00f1or Andr\u00e9s se arrepinti\u00f3, lo cierto es que la instituci\u00f3n nunca le inform\u00f3 o explic\u00f3 a la accionante sobre la posibilidad de que esto sucediera ni tampoco realiz\u00f3 un acompa\u00f1amiento para mitigar el impacto psicol\u00f3gico o econ\u00f3mico de este riesgo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Es preciso mencionar que Cl\u00ednica Inser ten\u00eda la responsabilidad especial de informar completamente a la se\u00f1ora Camila sobre su tratamiento, ya que, al ser ella mujer, este podr\u00eda tener consecuencias particularmente significativas en su salud f\u00edsica y mental. Como se mencion\u00f3 en las consideraciones de esta sentencia, es necesario considerar el g\u00e9nero en este tipo de procedimientos. En ese sentido, la Sentencia T-357 de 2022 estableci\u00f3 las siguientes obligaciones que surgen al adoptar una perspectiva de g\u00e9nero en las TRA:\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u201cPrimero, existe una obligaci\u00f3n de asegurar la participaci\u00f3n plena y permanente de la mujer en todas las etapas del proceso. Segundo, debe proveerse informaci\u00f3n completa y detallada respecto de cada uno de los procedimientos, las alternativas existentes, as\u00ed como sus efectos y riesgos. Tercero, se impone establecer mecanismos eficientes de comunicaci\u00f3n y respuesta frente a cualquier vicisitud que surja en el curso de los tratamientos. Cuarto, requiere que se ofrezca asesor\u00eda suficiente cuando ella es requerida en cada una de las etapas del procedimiento, a efectos de que la mujer pueda comprender los efectos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de los acuerdos o consentimientos que se suscriben. Esta perspectiva reconoce que si bien el desarrollo de las TRHA puede tener impactos emocionales para quienes participan en ellas con la expectativa de ser padre o madre, es fundamental resaltar el impacto diferenciado que tiene para las mujeres. Se trata de un hecho importante para la valoraci\u00f3n de todos los aspectos que se encuentran en juego\u201d185. \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. De esta manera, la cl\u00ednica no adopt\u00f3 un enfoque de g\u00e9nero, pues la se\u00f1ora Camila no estuvo involucrada en todas las fases del procedimiento ni tampoco recibi\u00f3 la informaci\u00f3n detallada de los riesgos que se pod\u00edan derivar de este procedimiento.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En conclusi\u00f3n, la Sala considera que la Cl\u00ednica Inser s\u00ed contribuy\u00f3 a la afectaci\u00f3n de los derechos de la se\u00f1ora Camila pues no fue clara con el procedimiento, no contempl\u00f3 qu\u00e9 hacer en caso de que las partes se separaran, no le explic\u00f3 al se\u00f1or Andr\u00e9s c\u00f3mo ejercer el derecho a la revocatoria y entreg\u00f3 el consentimiento Informado en un estado avanzado del tratamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora bien, en vista de que la cl\u00ednica contribuy\u00f3 de manera importante en la afectaci\u00f3n de los derechos de la accionante por las omisiones que se explicaron en los p\u00e1rrafos anteriores, la Corte considera que dicha instituci\u00f3n deber\u00e1 restaurar en lo posible dicha situaci\u00f3n. Por ende, se ordenar\u00e1 iniciar un nuevo tratamiento de fertilizaci\u00f3n in vitro con la accionante y se le asignar\u00e1 a la Cl\u00ednica Inser la responsabilidad de cubrir el costo del nuevo tratamiento. Si la se\u00f1ora Camila est\u00e1 de acuerdo con comenzar nuevamente el proceso de FIV, la cl\u00ednica debe asegurar que este se realice de manera r\u00e1pida y eficiente para evitar vulneraciones de sus derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Adicionalmente, se instar\u00e1 a la Cl\u00ednica Inser para que, en los servicios futuros que preste relacionados con la reproducci\u00f3n asistida, se asegure de presentar a las partes un consentimiento informado que incluya todos los requisitos planteados en la presente sentencia y establezca un protocolo para el retiro del consentimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Ahora, en la acci\u00f3n de tutela la se\u00f1ora Camila tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que el profesional Nicol\u00e1s fue negligente porque para el momento de la extracci\u00f3n de los \u00f3vulos de la donante, no hab\u00eda preparado su endometrio para la transferencia. En particular, se\u00f1al\u00f3 que el profesional: \u201cno plane\u00f3 ni hizo el procedimiento de preparaci\u00f3n de mi endometrio para la transmisi\u00f3n de mi\/mis embri\u00f3n\/embriones de manera planeada entre los ciclos menstruales de la donante y la receptora\u201d186.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Sin embargo, al analizar el historial cl\u00ednico, no se evidencia que el se\u00f1or Nicol\u00e1s hubiera incurrido en una conducta m\u00e9dica reprochable. En efecto, esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que se puede hablar de una omisi\u00f3n del m\u00e9dico cuando este no realiza el an\u00e1lisis que deber\u00eda serle exigido por su condici\u00f3n de profesional187. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. En este caso la vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante no se debi\u00f3 a un error m\u00e9dico o a una negligencia profesional por parte de la salud Nicol\u00e1s. Las omisiones a las que se refiere la accionante en su acci\u00f3n de tutela se relacionan con los tiempos establecidos para el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida y su eventual dilaci\u00f3n. Estas cuestiones son responsabilidad de la gesti\u00f3n administrativa de la Cl\u00ednica Inser y, por lo tanto, es la instituci\u00f3n la que puede ser responsabilizada por la falta de planificaci\u00f3n que afect\u00f3 los derechos de la accionante.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Por tal raz\u00f3n, no se adjudicar\u00e1 al profesional de la salud ninguna carga para reparar la vulneraci\u00f3n de los derechos de la accionante, es decir, no se le incluir\u00e1 en la carga que tiene la cl\u00ednica de contribuir en la iniciaci\u00f3n de un nuevo procedimiento de fertilizaci\u00f3n in vitro para la se\u00f1ora Camila. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de San Juan de Pasto, que confirm\u00f3 el fallo emitido el 7 de diciembre de 2022 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Funciones de Control de Garant\u00edas de Pasto, y, por lo tanto, NEGAR el amparo invocado por la ciudadana Camila en contra del se\u00f1or Andr\u00e9s por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. En esa medida no se ordenar\u00e1 la transferencia de los embriones que actualmente est\u00e1n criopreservados en la Cl\u00ednica Inser y estos deber\u00e1n ser descartados por la instituci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
SEGUNDO. ORDENAR a la Cl\u00ednica Inser que, en el t\u00e9rmino de diez (10) d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, garantice el inicio de un nuevo procedimiento FIV sin costo alguno en los t\u00e9rminos que se explic\u00f3 en esta sentencia y si as\u00ed lo desea la accionante. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
TERCERO. INSTAR a la Superintendencia de Salud para que haga un seguimiento del nuevo procedimiento de TRA prestado a la se\u00f1ora Camila por la Cl\u00ednica Inser y verifique que el tratamiento se desarrolle de manera c\u00e9lere y eficaz. As\u00ed mismo, se instar\u00e1 a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la Procuradur\u00eda para que brinden un acompa\u00f1amiento a la accionante durante el procedimiento. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
CUARTO. REITERAR el exhorto impartido en la sentencia T-357 de 2022 por parte de la Corte Constitucional al Gobierno nacional y al Congreso de la Rep\u00fablica para que adelanten todas las gestiones para presentar y tramitar un proyecto que regule integralmente la materia relativa a las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA). Dicha regulaci\u00f3n deber\u00e1 incorporar, adem\u00e1s de los lineamientos planteados en dicha providencia, unos protocolos para ejercer de manera adecuada el derecho a la revocatoria del consentimiento en las TRA que tenga en cuenta los criterios establecidos en esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
QUINTO. LIBRAR por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos all\u00ed contemplados. \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese y c\u00famplase\u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ \u00a0<\/p>\n
Secretaria General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1 Sentencias SU-082 de 1995, T-477 de 1995, T-618 de\u00a0 2000, T-220 de 2004, T-539 de 2004, T-436 de 2004 y T-810 de 2004. \u00a0<\/p>\n
2 La informaci\u00f3n sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela es complementada con los elementos de prueba que obran en el expediente. \u00a0<\/p>\n
3 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 88. \u00a0<\/p>\n
4 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 10. \u00a0<\/p>\n
5 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 95. \u00a0<\/p>\n
6 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 124. \u00a0<\/p>\n
7 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 144. \u00a0<\/p>\n
8 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 150. \u00a0<\/p>\n
9 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 168. \u00a0<\/p>\n
10 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 241. \u00a0<\/p>\n
11 Expediente digital. Documento: 0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 4. \u00a0<\/p>\n
12 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 263. \u00a0<\/p>\n
13Ibid. \u00a0<\/p>\n
14 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 280. \u00a0<\/p>\n
15 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 263. \u00a0<\/p>\n
16 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 263. (Hecho confirmado por la Cl\u00ednica Inser y el m\u00e9dico Nicol\u00e1s). \u00a0<\/p>\n
17 Expediente digital. Documento: 0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 5. \u00a0<\/p>\n
18 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 304. \u00a0<\/p>\n
19 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 300. \u00a0<\/p>\n
20 Ibid. \u00a0<\/p>\n
21 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 316. \u00a0<\/p>\n
22 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 285. \u00a0<\/p>\n
23 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 317. \u00a0<\/p>\n
24 Expediente digital. Documento: 0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 15. \u00a0<\/p>\n
25 Expediente digital. Documento: 0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 5. \u00a0<\/p>\n
26 Expediente digital. Documento: 0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 15. \u00a0<\/p>\n
27 Expediente digital. Documento:0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 5. \u00a0<\/p>\n
28 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 21. \u00a0<\/p>\n
29 Expediente digital. Documento:0RESPUESTA ACCION DE TUTELA RADICADO No. 202200162. .pdf. P\u00e1gina 15. \u00a0<\/p>\n
30 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf.P\u00e1gina 313. \u00a0<\/p>\n
31 Expediente digital. CONTESTACION TUTELA REPRODUCCION IN VITRO ANEXOS.pdf. P\u00e1g 40. \u00a0<\/p>\n
32 En esta decisi\u00f3n, la Corte decidi\u00f3 el \u00fanico caso que se ha presentado en Colombia sobre disputa por el destino de los embriones. En dicho caso, fue una mujer de 47 a\u00f1os quien solicit\u00f3 la implantaci\u00f3n, pero su ex esposo reivindic\u00f3 su derecho a no ser forzado a procrear. Adem\u00e1s, exist\u00eda un acuerdo informado que se\u00f1alaba expl\u00edcitamente que en caso de disputa ser\u00eda la mujer quien decidir\u00eda. La Corte le dio la raz\u00f3n a la mujer pues, aunque reconoci\u00f3 que el hombre ten\u00eda derecho a retractarse, era la \u00faltima posibilidad de la mujer de ser madre biol\u00f3gica y por lo tanto su derecho deb\u00eda prevalecer. \u00a0<\/p>\n
33 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf.P\u00e1gina 36. \u00a0<\/p>\n
34 Respuesta al auto de pruebas de 23 de junio de 2023 enviada por la se\u00f1ora Camila el 04 de julio de 2023. \u00a0<\/p>\n
35 De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n social, en la Pol\u00edtica P\u00fablica de Prevenci\u00f3n y Tratamiento de la Infertilidad\u201d se plantean los siguientes enfoques: a. Enfoque de derechos; b. Enfoque diferencial; c. Enfoque de g\u00e9nero; d. Dignidad humana; e. Autonom\u00eda reproductiva; f. Justicia distributiva.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
36 Sentencia T-511 de 2017. \u00a0<\/p>\n
37 Expediente digital. Documento: 01 ACCION DE TUTELA 2022-00277.pdf. P\u00e1gina 55. \u00a0<\/p>\n
38 En tal sentido, ver Sentencia T-357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
39 Santamar\u00eda Solis, Luis. (2000). T\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. Aspectos bio\u00e9ticos.\u00a0Cuadernos de bio\u00e9tica,\u00a041, 37-47. Obtenido en: http:\/\/aebioetica.org\/revistas\/2000\/1\/41\/37.pdf \u00a0<\/p>\n
40 Weldon Havins, James Dalessio. The ever- widening gap between the science of artificial reproductive technology and the laws which govern that technology. Citado en: Farn\u00f3s Amor\u00f3s E, Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Crisis de pareja y disposici\u00f3n de embriones, Atelier, Barcelona, 2011.\u00a0P\u00e1g. 35. \u00a0<\/p>\n
41 Vidal Erika.(2021) Problem\u00e1tica actual de las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TRA): avance tecnol\u00f3gico y atraso normativo.Obtenido de: https:\/\/ius360.com\/wp-content\/uploads\/2022\/05\/3.pdf \u00a0<\/p>\n
43 La lA consiste en la introducci\u00f3n de los espermatozoides mediante un cat\u00e9ter en la vagina de la mujer. A continuaci\u00f3n, la llegada de los espermatozoides hasta el \u00f3vulo y la fecundaci\u00f3n se efect\u00faan de modo id\u00e9ntico a lo que sucede en el proceso fisiol\u00f3gico normal. \u00a0<\/p>\n
44 En la IIUD los espermatozoides se depositan directamente en el \u00fatero, evitando su tr\u00e1nsito por la vagina. \u00a0<\/p>\n
45 En la IIP, los gametos masculinos se introducen mediante una sonda guiada por ecograf\u00eda en el interior de la cavidad peritoneal de la mujer haci\u00e9ndolos llegar a la regi\u00f3n de la trompa uterina m\u00e1s pr\u00f3xima al ovario. \u00a0<\/p>\n
46\u00a0 En la GIFT la transferencia se hace mediante un cat\u00e9ter que se lleva hasta la porci\u00f3n ampular de la trompa por v\u00eda vaginal, del \u00f3vulo y los espermatozoides. En la zona ampular se liberan para que se produzca la fecundaci\u00f3n de modo espont\u00e1neo en su lugar fisiol\u00f3gico. \u00a0<\/p>\n
47Vidal Erika.(2021) Problem\u00e1tica actual de las T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n Asistida (TERAS): avance tecnol\u00f3gico y atraso normativo. Obtenido de: https:\/\/ius360.com\/wp-content\/uploads\/2022\/05\/3.pdf. \u00a0<\/p>\n
48 Definici\u00f3n construida con base en la definici\u00f3n propuesta en: Santamar\u00eda Solis, Luis. (2000). T\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. Aspectos bio\u00e9ticos.\u00a0Cuadernos de bio\u00e9tica,\u00a041, 37-47. Obtenido en: http:\/\/aebioetica.org\/revistas\/2000\/1\/41\/37.pdf \u00a0<\/p>\n
49 No utiliz\u00f3 el t\u00e9rmino aut\u00f3logo pero son t\u00e9rminos equiparables.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
50 Farn\u00f3s Amor\u00f3s Esther (2011). Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Crisis de pareja y disposici\u00f3n de embriones, Atelier, Barcelona.\u00a0P\u00e1g. 35. \u00a0<\/p>\n
51 Santamar\u00eda Solis, Luis. (2000). T\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida. Aspectos bio\u00e9ticos.\u00a0Cuadernos de bio\u00e9tica,\u00a041, 37-47. Obtenido en: http:\/\/aebioetica.org\/revistas\/2000\/1\/41\/37.pdf \u00a0<\/p>\n
52 La descripci\u00f3n del desarrollo de las etapas se obtuvo a partir de las intervenciones de las facultades de medicina y en: National Institutes of Health.T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n asistida. Obtenida en: https:\/\/espanol.nichd.nih.gov\/salud\/temas\/infertility\/informacion\/tratamientos-art \u00a0<\/p>\n
53 Las condiciones m\u00ednimas del semen del donante para ser usado en programas de fertilizaci\u00f3n est\u00e1n establecidas en el art\u00edculo 5 de la Resoluci\u00f3n 1628 de 2004. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54 Corella D, Ordovas JM. (2017) Conceptos b\u00e1sicos en biolog\u00eda molecular relacionados con la gen\u00e9tica y la epigen\u00e9tica. Disponible en:\u00a0http:\/\/www.revespcardiol.org\/es\/conceptos-basicos-biologia-molecular-relacionados\/articulo\/90461342\/ \u00a0<\/p>\n
55 Aunque le regla general es que no es posible la gestaci\u00f3n en el cuerpo masculino, para la Corte es claro que esta regla tiene excepciones, como, por ejemplo, el caso de los hombres trans. \u00a0<\/p>\n
56 \u00a0Gonz\u00e1lez de Cancino, Emilssen. (2003) Seminario sobre \u201cFiliaci\u00f3n y prueba gen\u00e9ticas de ADN\u201d. Centro de Estudios sobre gen\u00e9tica y derecho. Universidad Externado de Colombia. ISSN 1692-6495. Obtenido en: https:\/\/www.uexternado.edu.co\/wp-content\/uploads\/2019\/11\/Boletin-DER-Y-VID-23.pdf. En su intervenci\u00f3n, Profamilia acompa\u00f1\u00f3 esta distinci\u00f3n.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
57 Diccionario de la lengua espa\u00f1ola, Real Academia espa\u00f1ola. Vig\u00e9sima segunda edici\u00f3n, Espasa Calpe. Madrid 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
58Sentencia T-071 de 2016. \u00a0<\/p>\n
59 \u00a0Sentencia T-488 de 1999.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
60 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia de fecha\u00a02 de junio de 2022. Ref.: SC1225-2022. \u00a0<\/p>\n
61 Su\u00e1rez Franco, Roberto. Derecho de Familia. 3 edici\u00f3n. Bogot\u00e1 1999. Editorial Temis. P\u00e1gina 4. \u00a0<\/p>\n
62 Abello Juliana. Programa de formaci\u00f3n judicial especializada para el \u00e1rea de familia: Filiaci\u00f3n en el derecho de familia. Bogot\u00e1 D.C.: Grafi-Impacto Ltda., 2007. P. 25. \u00a0<\/p>\n
63 Sentencia C-258 de 2015. \u00a0<\/p>\n
64 Sentencia T-090 de 1995. \u00a0<\/p>\n
65 Sentencia T-090 de 1995.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
66 En la Sentencia T-997 de 2003, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u201cuno de los m\u00e1s importantes atributos de la personalidad consiste en el reconocimiento del estado civil, a trav\u00e9s del cual las personas logran su ubicaci\u00f3n jur\u00eddica en su n\u00facleo familiar y social\u201d. Y es all\u00ed donde se encuentra el derecho a la filiaci\u00f3n, es decir, a establecer una relaci\u00f3n jur\u00eddica entre procreantes y procreados o entre adoptantes y adoptado, de la cual se derivan ciertas prerrogativas y surgen simult\u00e1neamente algunas obligaciones en sentido rec\u00edproco. \u00a0<\/p>\n
67 Sentencia T- 329 de 1996. \u00a0<\/p>\n
68 Art\u00edculo 213 del C\u00f3digo Civil, modificado por el art\u00edculo 1\u00ba de la Ley 1060 de 2006. \u00a0<\/p>\n
69 Art\u00edculo 214 del C\u00f3digo Civil, modificado por el art\u00edculo 2\u00ba de la Ley 1060 de 2006. All\u00ed se contemplan dos excepciones: 1. Cuando el C\u00f3nyuge o el compa\u00f1ero permanente demuestre por cualquier medio que \u00e9l no es el padre.\u00a02. Cuando en proceso de impugnaci\u00f3n de la paternidad mediante prueba cient\u00edfica se desvirt\u00fae esta presunci\u00f3n, en atenci\u00f3n a lo consagrado en la Ley 721 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
70 Sentencia T-488 de 2009. En esa misma direcci\u00f3n se encuentran, por ejemplo, las sentencias T-997 de 2003, T-609 de 2004 y T-584 de 2008.\u00a0Seg\u00fan explic\u00f3 este Tribunal en la Sentencia C-131 de 2018, desde el punto de vista conceptual la filiaci\u00f3n puede clasificarse de tres formas. La matrimonial \u201ces aquella que se genera del nacimiento de un ni\u00f1o luego de celebrado el matrimonio o inclusive 300 d\u00edas despu\u00e9s de disuelto\u201d as\u00ed como la que se predica del \u201chijo nacido despu\u00e9s de la declaraci\u00f3n de la uni\u00f3n marital de hecho\u201d. La extramatrimonial \u201chace referencia al v\u00ednculo que se contrae por fuera del matrimonio o de la uni\u00f3n marital de hecho, es decir, que los hijos (\u2026) hubieren sido procreados por fuera de alguna de estas dos figuras\u201d. A su vez la adoptiva \u201ces aquella que se adquiere en virtud de la adopci\u00f3n, es decir, que una vez se haya surtido todo el tr\u00e1mite de la adopci\u00f3n entre adoptantes y adoptado, estos adquieren un v\u00ednculo filial\u201d. \u00a0<\/p>\n
71 Torres Eraso, L. (2022). La sentencia de plano en procesos de investigaci\u00f3n de la paternidad desde una perspectiva constitucional de la filiaci\u00f3n. Universidad Externado de Colombia. \u00a0<\/p>\n
72 En la Sentencia T-357 de 2022 la Corte afirm\u00f3 lo siguiente: \u00a0\u201cAs\u00ed pues, en materia de filiaci\u00f3n el v\u00ednculo gen\u00e9tico ha ocupado un lugar de significativa relevancia y, de hecho, una porci\u00f3n amplia del ordenamiento ha reconocido que la familia se conforma por v\u00ednculos de esa naturaleza\u201d. \u00a0<\/p>\n
73 Sobre esto la Corte indic\u00f3 en la Sentencia T-207 de 2017 lo siguiente: \u201cla filiaci\u00f3n tiene un fundamento que no necesariamente atiende a las evidencias cient\u00edficas, es as\u00ed como la familia est\u00e1 construida bajo la \u00e9gida de valores como la solidaridad, el afecto y la dependencia\u201d. \u00a0<\/p>\n
74 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006. Ref.:\u00a00024-01 \u00a0<\/p>\n
75 Sentencia C-814 de 2001.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
76 Ver sentencias: T- 606 de 2013, T \u2013 279 de 2020, T- 285 de 2023. \u00a0<\/p>\n
78 Ibid. \u00a0<\/p>\n
79 Ibid. \u00a0<\/p>\n
80 Corte Suprema de Justicia -Sala de Casaci\u00f3n Civil. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2010. Ref. No. 52001 3110 001 2004 00072 01. \u00a0<\/p>\n
81 Sentencia T- 357 de 2022. \u00a0<\/p>\n
82 Ibid. \u00a0<\/p>\n
83 Steering Committee on bioethics CDBI), The protection of the human embryo \u201cin vitro, Report by the Working Party on Protection of the Human Embryo and Fetus. Estrasburgo, Consejo de Europa, 19 de junio de 2003, pp1-42.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
84 Farn\u00f3s Amor\u00f3s E, Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Crisis de pareja y disposici\u00f3n de embriones, Atelier, Barcelona, 2011. P\u00e1g. 166. \u00a0<\/p>\n
85 \u00a0Sentencia C-355 de 2006. \u00a0<\/p>\n
86 Sentencia SU-074 de 2020. \u00a0<\/p>\n
87\u00a0 Sentencias C-123 de 2020, T-627 de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
88 Sentencia SU 096 de 2018. \u00a0<\/p>\n
89 Sentencia T-732 de 2009.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
90 Ibid. \u00a0<\/p>\n
91 Sentencia T- 528 de 201. \u00a0<\/p>\n
92 Aunque la Sentencia T-357 de 2022 se\u00f1al\u00f3 que la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n no constituye una afectaci\u00f3n al derecho a la salud para el hombre porque no supone una injerencia en su cuerpo, lo es cierto que, la salud debe ser considerada de manera amplia, es decir como salud mental y social.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
93 Garc\u00eda Jim\u00e9nez, Valero Arroyo, G\u00f3mez Manzorro, Casla Mart\u00edn, Tirado Carrillo, Mantrana Bermejo. Revista Iberoamericana de Fertilidad y Reproducci\u00f3n Humana .Vol. 36 n\u00ba 2 Abril-Mayo-Junio 2019. \u00a0<\/p>\n
94 Sentencia T-357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
95 Sentencia T-370 de 2023. \u00a0<\/p>\n
96 Ibid.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
97 En ese sentido se pueden ver las decisiones Nahmani vs. Nahmani y la Sentencia T- 357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
98 Art\u00edculo 1502 del C\u00f3digo Civil. \u00a0<\/p>\n
99 Cardozo Isaza, Jorge. Obligaciones, Tomo 1: sus fuentes y su clasificaci\u00f3n. Bogot\u00e1, 1981. Editorial Temis. P\u00e1gina 26. \u00a0<\/p>\n
100 Sentencia T-407A de 2018. En este caso una ciudadana interpuso acci\u00f3n de tutela en contra de los propietarios de dos p\u00e1ginas\u00a0web\u00a0por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la propia imagen, a la intimidad y al buen nombre, toda vez que los accionantes divulgaron sin su autorizaci\u00f3n un video pornogr\u00e1fico que ella hab\u00eda grabado con ellos. La Corte en dicho caso concedi\u00f3 los derechos de la accionante y se\u00f1al\u00f3 que el consentimiento informado a las personas que autorizan la utilizaci\u00f3n de su imagen debe garantizar que la persona comprende cabalmente los alcances y las consecuencias de su decisi\u00f3n, por lo que resulta de gran importancia la manera en que se otorga la informaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n
102 Serrano-Franco, Francisco J. (2022). El consentimiento informado como un continuo narrativo.\u00a0Revista de Bio\u00e9tica y Derecho, (54), 83-102. Epub 12 de diciembre de 2022. Disponible en: https:\/\/dx.doi.org\/10.1344\/rbd2021.54.36542 \u00a0<\/p>\n
103 Sentencia T-303 de 2016. \u00a0<\/p>\n
104 Sentencia T-622 de 2014. \u00a0<\/p>\n
105 Sentencia C- 182 de 2016. \u00a0<\/p>\n
106 Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
107 Salgado Catalina. \u201cDisputas sobre \u201cembriones\u201d y abuso en el ejercicio del derecho de revocatoria a su implantaci\u00f3n: consideraciones para el derecho colombiana\u201d, en Actos de disposici\u00f3n del cuerpo humano. Tradici\u00f3n jur\u00eddica romanista y perspectivas contempor\u00e1neas, Petrucci, Aldo y Santamar\u00eda Enrique Eds.), Universidad Externado de Colombia, 2020, p. 173-195. \u00a0<\/p>\n
108 Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros Vs Costa Rica. 28 de noviembre de 2012.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
109 Por medio del cual se regula la obtenci\u00f3n, donaci\u00f3n, preservaci\u00f3n, almacenamiento, transporte, destino y disposici\u00f3n final de componentes anat\u00f3micos y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos en seres humanos. \u00a0<\/p>\n
110 Art\u00edculo 2\u00ba del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
111 \u00a0Salgado, Catalina, \u201cDisputas sobre \u201cembriones\u201d y abuso en el ejercicio del derecho de revocatoria a su implantaci\u00f3n: consideraciones para el derecho colombiana\u201d, en Actos de disposici\u00f3n del cuerpo humano. Tradici\u00f3n jur\u00eddica romanista y perspectivas contempor\u00e1neas, Petrucci, Aldo y Santamar\u00eda Enrique Eds.), Universidad Externado de Colombia, 2020, p. 173-195. \u00a0<\/p>\n
112 Sentencia T- 357 de 2022. \u00a0<\/p>\n
113 Sentencia SU-337 de 1999. \u00a0<\/p>\n
114 Sentencia T-622 de 2014. \u00a0<\/p>\n
115 Sentencia T-544 de 2017. \u00a0<\/p>\n
116 Un art\u00edculo publicado en el peri\u00f3dico El Pa\u00eds, de Espa\u00f1a, se\u00f1al\u00f3 que, seg\u00fan un estudio realizado por Human Reproduction,\u201cel 65% de las parejas que abandonan el tratamiento de reproducci\u00f3n asistida antes de lograr el embarazo lo dejan por cansancio psicol\u00f3gico\u201d. EMBROJO Joan Carles. (2009) El ‘s\u00edndrome de infertilidad’ acaba en el div\u00e1n. Diario El Pa\u00eds. Enlace disponible en: https:\/\/elpais.com\/diario\/2009\/01\/07\/sociedad\/1231282802_850215.html \u00a0<\/p>\n
117 \u00a0 Farn\u00f3s Amor\u00f3s, Esther\u00a0(2011).\u00a0Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Atelier. P\u00e1gina 85. Sobre este tema, la autora hizo referencia al art\u00edculo denominado \u201cFertility clinics begin to address mental health\u201d publicado en 2008 en el New York times en el que se se\u00f1al\u00f3 \u00a0que en Estados Unidos, entre 2000 y 2002 casi la mitad de las cl\u00ednicas de infertilidad mejoraron su servicio de asesoramiento psicol\u00f3gico. De acuerdo con los datos aportados por estos centros, la angustia, la soledad, problemas de sue\u00f1o, dolor, estr\u00e9s conyugal y problemas sexuales son los m\u00e1s comunes entre las mujeres inf\u00e9rtiles. Aunque con menos frecuencia, estos problemas tambi\u00e9n se observan en los hombres.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
118 Ley federal sobre la procreaci\u00f3n medicamente asisitida. \u00a0<\/p>\n
119\u00a0 Art\u00edculo 6 de la loi du 6 juillet de 2007 relative \u00e0 la procr\u00e9ation m\u00e9dicalement assist\u00e9e et \u00e0 la destination des embryons surnum\u00e9raires et des gam\u00e8tes.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
120 El c\u00f3digo de pr\u00e1ctica de la Autoridad brit\u00e1nica establece que ninguna pareja deber\u00e1 recibir tratamiento sin la oportunidad de recibir asesoramiento.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
121 Art\u00edculo 3 de la Model Act Governing Assisted Reproductive Technologies. \u00a0<\/p>\n
122 Citado en Farn\u00f3s Amor\u00f3s, Esther\u00a0(2011).Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Atelier. P\u00e1gina 87. \u00a0<\/p>\n
123 Ibid. \u00a0<\/p>\n
124 Art\u00edculo 16 del Decreto 2493 de 2004. \u00a0<\/p>\n
125 Farn\u00f3s Amor\u00f3s E, Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Crisis de pareja y disposici\u00f3n de embriones, Atelier, Barcelona, 2011.\u00a0P\u00e1g. 35. \u00a0<\/p>\n
126 Algunos de los casos en Estados Unidos que se resolvieron con este criterio fueron A.z vs B.z, J.B vs M.B, y In re marriage of Witten. \u00a0<\/p>\n
127 Davis vs. Davis, 842 S.W. 2d. 588, Jun 1, 1992. \u00a0<\/p>\n
128Sobre la distinci\u00f3n entre madre gen\u00e9tica y madre gestante ver p\u00e1rrafo 96 de esta sentencia.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
129 Sobre esta distinci\u00f3n resulta ilustrativo el caso Vergara vs Loeb. En este caso Sof\u00eda Vergara y su esposo decidieron preservar unos embriones, pero, tras la ruptura de la pareja, ella decidi\u00f3 que no quer\u00eda que se hiciera uso de estos. \u00c9l, sin embargo, insist\u00eda en que quer\u00eda que se hiciera una implantaci\u00f3n de dichos embriones, as\u00ed fuera en vientre subrogado. Se trata de un caso en el que hab\u00eda una clara distinci\u00f3n entre la madre gen\u00e9tica (donante de \u00f3vulos) y madre biol\u00f3gica (vientre subrogado).\u00a0 \u00a0<\/p>\n
130 El art\u00edculo 2141-2 de la Loi n\u00ba 2004-800 du 6 ao\u00fbt 2004, relative \u00e0 la bio\u00e9thique (JORF 7.8.2004) niega efectos al consentimiento en caso de muerte de una de las partes, divorcio, separaci\u00f3n judicial o cesaci\u00f3n de la comunidad de vida anterior a la realizaci\u00f3n de la procreaci\u00f3n asistida, as\u00ed como cuando el hombre o la mujer lo revoque por escrito antes de la realizaci\u00f3n de la transferencia embrionaria. \u00a0<\/p>\n
131 El art\u00edculo 6.3 de la ley italiana de procreaci\u00f3n asistida, Legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita (Gazzetta Ufficiale n. 45 del 24 febbraio 2004), establece que la voluntad de los dos sujetos de acceder a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida debe manifestarse conjuntamente y por escrito al m\u00e9dico responsable del centro donde estas t\u00e9cnicas se van a llevar a cabo. As\u00ed mismo, entre la manifestaci\u00f3n de esta voluntad y la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas deben transcurrir, como m\u00ednimo, siete d\u00edas, y cualquiera de los dos sujetos puede revocar su consentimiento hasta al momento de la fecundaci\u00f3n del \u00f3vulo. \u00a0<\/p>\n
132 El art\u00edculo 7 de la Ley n.\u00b0 26.862 en Argentina prev\u00e9 la posibilidad de revocaci\u00f3n del consentimiento informado, hasta antes de producirse la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en la mujer. \u00a0<\/p>\n
133 Sentencia T-357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
134 Vale la pena se\u00f1alar que en la sentencia T-357 de 2022 se mencion\u00f3 que la revocatoria no procede cuando la decisi\u00f3n termina afectando el cuerpo de la persona gestante, que en la sentencia se determin\u00f3 en el momento de la implantaci\u00f3n. Sin embargo, tambi\u00e9n precis\u00f3 que la interferencia en el cuerpo de la mujer sucede a partir de la transferencia, pues, as\u00ed no est\u00e9 comprobada la implantaci\u00f3n del embri\u00f3n, el proceso ocurre dentro del cuerpo de la mujer.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
135 Salgado Catalina. \u201cDisputas sobre \u201cembriones\u201d y abuso en el ejercicio del derecho de revocatoria a su implantaci\u00f3n: consideraciones para el derecho colombiana\u201d, en Actos de disposici\u00f3n del cuerpo humano. Tradici\u00f3n jur\u00eddica romanista y perspectivas contempor\u00e1neas, Petrucci, Aldo y Santamar\u00eda Enrique Eds.), Universidad Externado de Colombia, 2020, p. 173-195. \u00a0<\/p>\n
136\u00a0 En este caso, una pareja de esposos hab\u00edan criopreservado unos embriones. Despu\u00e9s, como consecuencia de un c\u00e1ncer en el \u00fatero de la mujer, la pareja accedi\u00f3 a la FIV para que los embriones fueran implantados a una madre subrogada. Sin embargo, el esposo se arrepinti\u00f3 porque la pareja se divorci\u00f3. El Tribunal Superior de Israel decidi\u00f3 a favor de la mujer por la falta de alternativas que ten\u00eda para tener un hijo biol\u00f3gico. El Tribunal \u00a0sin embargo condicion\u00f3 su decisi\u00f3n a que la mujer no reclamara nada al hombre respecto de los hijos que pudieran nacer. \u00a0<\/p>\n
137 \u00a0La Corte en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre la relevancia constitucional de los principios a la buena fe y la confianza leg\u00edtima. As\u00ed, por ejemplo, en el contexto de los acuerdos entre la Administraci\u00f3n y los vendedores ambulantes la Corte reiter\u00f3 en la Sentencia T 940 de 2011 que \u201clas relaciones con la comunidad han de ce\u00f1irse al principio de confianza leg\u00edtima, lo que implica, de una parte, el deber de proceder con lealtad en las relaciones jur\u00eddicas y, de otra, el derecho a esperar que los dem\u00e1s obren de la misma forma\u201d. \u00a0<\/p>\n
138 Evans v. The United Kingdom (II) (Gran Sala, 10.4.2007 JUR 2007\/101309). \u00a0<\/p>\n
139 Kass v. Kass, 673 N.Y.S 2d 350 (N.Y. 1998). \u00a0<\/p>\n
140 \u00a0As\u00ed mismo, este razonamiento se aplic\u00f3 en la decisi\u00f3n adoptada en el a\u00f1o 2001 por la Corte Suprema de New Jersey en el\u00a0caso J.B v. B.M, se sostuvo que deb\u00eda mantenerse protegida la posibilidad de cambiar la decisi\u00f3n por parte de cualquiera de las partes y que, en todo caso, deber\u00edan considerarse los intereses de las personas involucradas.\u00a0\u00a0 \u00a0<\/p>\n
142 Farn\u00f3s Amor\u00f3s E, Consentimiento a la reproducci\u00f3n asistida. Crisis de pareja y disposici\u00f3n de embriones, Atelier, Barcelona, 2011.\u00a0P\u00e1g. 187. \u00a0<\/p>\n
143 Sobre este punto la Corte estableci\u00f3 que no se pod\u00eda decidir exclusivamente con fundamento en la teor\u00eda contractual pero tampoco se pod\u00eda desechar. En ese sentido mencion\u00f3 que en las controversias contractuales tambi\u00e9n se debe hacer un an\u00e1lisis constitucional de los derechos fundamentales afectados a partir del \u201cefecto de irradiaci\u00f3n\u201d y en la dimensi\u00f3n objetiva de los derechos. \u00a0<\/p>\n
144 Sentencia T-229 de 2016. \u00a0<\/p>\n
145 Para ver con m\u00e1s profundidad cu\u00e1les son los derechos involucrados en estas situaciones ver el numeral 3.2 de esta sentencia. \u00a0<\/p>\n
146 Sentencia T-357 de 2022.\u00a0 \u00a0<\/p>\n
147 Para determinar si se trataba de la \u00faltima oportunidad de la mujer para procrear, la Corte analiz\u00f3 lo siguiente: (i) que al momento de la disputa s\u00f3lo exi<\/p>\n
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\u00a0 \u00a0 NOTA\u00a0DE\u00a0RELATOR\u00cdA:\u00a0Mediante Auto de 26\u00a0de\u00a0agosto\u00a0de\u00a02024 suscrito por\u00a0la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo\u00a0y comunicado en oficio\u00a0C-397\/2024\u00a0de 3\u00a0de\u00a0septiembre\u00a0de\u00a02024\u00a0de\u00a0la Secretar\u00eda General\u00a0de\u00a0la Corporaci\u00f3n, se corrige el numeral cuarto resolutivo\u00a0de\u00a0la presente providencia, en el sentido\u00a0de\u00a0reemplazar la expresi\u00f3n “orden” por “exhorto”.\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0 TEMAS-SUBTEMAS\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 Sentencia T-274\/24\u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0 DERECHO A LA AUTODETERMINACI\u00d3N REPRODUCTIVA-Deber de analizar integralmente la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30387","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30387","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30387"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30387\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30387"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30387"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30387"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}