<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-291\/24<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se configuraron los defectos f\u00e1ctico y sustantivo<\/p>\n
(…) no se configuraron los defectos f\u00e1ctico y sustantivo en los t\u00e9rminos expuestos por el accionante, por cuanto (i) las acciones desplegadas por la se\u00f1ora Isabel no ten\u00edan como fundamento abusar de la custodia de su hijo, sino de proteger su derecho a vivir libre de violencias; y bajo ese entendido, (ii) no se configur\u00f3 la retenci\u00f3n ilegal de la que habla el art\u00edculo 3 del Convenio de la Haya de 1980.<\/p>\n
ADMINISTRACI\u00d3N DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE G\u00c9NERO-Deber constitucional y legal de todos los jueces de administrar justicia con enfoque de g\u00e9nero, siempre que se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual<\/p>\n
(…) los jueces tanto del proceso ordinario como de tutela, desconocieron u omitieron como parte central de su valoraci\u00f3n que la (demandada) ha sido v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero de forma psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica por parte del (accionante)… esos fundamentos f\u00e1cticos debieron ser tenidos en cuenta por las autoridades judiciales involucradas en el proceso, para entender que, de conformidad con lo narrado, se deb\u00eda abordar el asunto con perspectiva de g\u00e9nero. Incluso, por esta raz\u00f3n la (demandada) inici\u00f3 los procedimientos que el ordenamiento jur\u00eddico, en el \u00e1mbito penal, dispone para la investigaci\u00f3n del delito de violencia intrafamiliar.<\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad<\/p>\n
DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
DEFECTO SUSTANTIVO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protecci\u00f3n y prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los dem\u00e1s<\/p>\n
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deberes de las autoridades administrativas y judiciales<\/p>\n
DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NI\u00d1O-Debe fundarse siempre en el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o<\/p>\n
TRAMITE DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo<\/p>\n
MENOR DE EDAD-Retenci\u00f3n ilegal en el marco del Convenio de La Haya de 1980<\/p>\n
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NI\u00d1OS-Finalidad\/CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NI\u00d1OS-Aplicaci\u00f3n en Colombia<\/p>\n
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NI\u00d1OS-ICBF como autoridad central para el tr\u00e1mite de restituci\u00f3n de menores<\/p>\n
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Inter\u00e9s superior de los menores de edad<\/p>\n
DISCRIMINACION Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Protecci\u00f3n a trav\u00e9s de mecanismos internacionales<\/p>\n
DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA-Contenido y alcance<\/p>\n
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Manifestaciones<\/p>\n
VIOLENCIA PSICOLOGICA-Caracter\u00edsticas<\/p>\n
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Obligaci\u00f3n del Estado de prevenir, investigar y sancionar con la diligencia debida<\/p>\n
ADMINISTRACI\u00d3N DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE G\u00c9NERO-Forma de combatir la violencia contra la mujer<\/p>\n
ADMINISTRACI\u00d3N DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE G\u00c9NERO-Su desconocimiento por parte de quienes ejercen funciones judiciales, puede convertirse en un nuevo acto de violencia en contra de la mujer denunciante<\/p>\n
ELIMINACION DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACION CONTRA LA MUJER-Funcionarios judiciales deben adoptar un lenguaje libre de discriminaci\u00f3n y estereotipos o prejuicios de g\u00e9nero<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Quinta de Revisi\u00f3n<\/p>\n
SENTENCIA T-291 DE 2024<\/p>\n
Expediente: T-9.641.551<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Pablo en representaci\u00f3n de su hijo Luis en contra de la Sala de Decisi\u00f3n Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo<\/p>\n
Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los Magistrados Antonio Jos\u00e9 Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente de las previstas en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo de tutela del 7 de junio de 2023, proferido por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n proferida el 27 de abril de 2023 por la Sala Civil-Agraria de esa misma Corporaci\u00f3n, en la cual se concedi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela promovida Pablo en representaci\u00f3n de su hijo, en contra del fallo dictado por la Sala de Decisi\u00f3n Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo dentro del proceso de restituci\u00f3n internacional de ni\u00f1os, por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales el debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la familia, a los derechos integrales y prevalentes de la primera infancia.<\/p>\n
1. 1. \u00a0El presente caso involucra datos sensibles del accionante, la se\u00f1ora Isabel y el ni\u00f1o Luis, por lo cual, de conformidad con el art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 1581 de 2012 y la Circular 10 de 2021 de la Corte Constitucional y en aras de proteger la intimidad, la privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, se eliminar\u00e1 de esta providencia el nombre de las personas y los datos e informaci\u00f3n que permitan su identificaci\u00f3n. Para efectos de identificar a las personas se utilizar\u00e1n nombres ficticios en cursiva. Por esto, la Sala proferir\u00e1 dos copias de esta providencia y publicar\u00e1 en la p\u00e1gina web la relativa a los nombres ficticios.<\/p>\n
I. I. \u00a0S\u00cdNTESIS DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
2. La Sala de Revisi\u00f3n conoci\u00f3 sobre una controversia relacionada con la restituci\u00f3n internacional de un ni\u00f1o. La familia viv\u00eda en Espa\u00f1a, despu\u00e9s de un proceso de separaci\u00f3n de cuerpos entre los padres, y de realizar un convenio regulador de medidas paternofiliales y econ\u00f3micas, la madre viaj\u00f3 con el ni\u00f1o a Colombia para, inicialmente, pasar un periodo de vacaciones. En territorio nacional, antes de que expirara el permiso de salida del pa\u00eds del ni\u00f1o, la madre inici\u00f3 el proceso para modificaci\u00f3n de cuidado y custodia ante las autoridades correspondientes, que result\u00f3 en que el padre promoviera un proceso para el restablecimiento internacional de su hijo para que el ni\u00f1o regresara a Espa\u00f1a.<\/p>\n
3. En este proceso de restablecimiento internacional, en primera instancia, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo orden\u00f3 el restablecimiento internacional del ni\u00f1o, al considerar que se acreditaban los requisitos previstos en el art\u00edculo 12 del Convenio de la Haya para tal efecto. A su vez, advirti\u00f3 que aunque la mujer asegur\u00f3 ser v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero por parte de su ex pareja, no lo demostr\u00f3 de manera suficiente en el proceso. Por su parte, en segunda instancia, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo revoc\u00f3 esta decisi\u00f3n, y consider\u00f3 que no se verific\u00f3 la ilicitud de la retenci\u00f3n por parte de la madre porque para el momento en que se present\u00f3 la solicitud de restituci\u00f3n, la madre a\u00fan estaba autorizada para permanecer con el ni\u00f1o en Colombia. A su vez, consider\u00f3 que los dos padres ten\u00edan a\u00fan la custodia compartida del ni\u00f1o, por lo que tendr\u00edan que hacer acuerdos sobre las visitas del padre a su hijo pero en territorio colombiano que es donde est\u00e1 la madre. Sobre todo porque se verific\u00f3 con informe del ICBF que el ni\u00f1o est\u00e1 bien con su madre, con quien tiene un buen apego.<\/p>\n
4. La acci\u00f3n de tutela fue presentada por el padre en contra de la decisi\u00f3n de segunda instancia que revoc\u00f3 la orden de restituci\u00f3n internacional. A juicio del accionante, se incurri\u00f3 en defectos f\u00e1ctico y sustantivo. El defecto f\u00e1ctico en tanto que el Tribunal habr\u00eda desconocido las pruebas aportadas que demostraban que la madre habr\u00eda incumplido el convenio regulador firmado en Espa\u00f1a. El defecto sustantivo pues se analiz\u00f3 de manera err\u00f3nea el alcance del Convenio de la Haya de 1980 al considerar que no hab\u00eda una retenci\u00f3n ilegal por parte de la madre.<\/p>\n
5. Las instancias del proceso de tutela accedieron a las pretensiones del accionante y, en consecuencia, ordenaron al Tribunal accionado proferir una nueva sentencia en la que se ordenara la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o, la cual se concret\u00f3 en sentencia de reemplazo del 15 de mayo de 2023. Por solicitud de la Defensor\u00eda del Pueblo, en Auto de 21 de noviembre de 2023, la Corte Constitucional declar\u00f3 la suspensi\u00f3n provisional de esa medida adoptada hasta que se resuelva el tr\u00e1mite en sede revisi\u00f3n del expediente de la referencia.<\/p>\n
6. De acuerdo con el material probatorio recogido en el marco de los procesos objeto de an\u00e1lisis, la Corte consider\u00f3 fundamental el hecho que la madre advirti\u00f3 haber sido v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, lo cual estar\u00eda demostrado, por lo que se destac\u00f3 que las autoridades judiciales ten\u00edan la obligaci\u00f3n de estudiar la problem\u00e1tica en el marco del derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias con una perspectiva de g\u00e9nero.<\/p>\n
7. Con base en este contexto, la Sala de Revisi\u00f3n concluy\u00f3 que la sentencia proferida por el Tribunal Superior que fue demandada en esta oportunidad, no hab\u00eda incurrido en ninguno de los dos defectos alegados. Con fundamento en ello, neg\u00f3 las pretensiones presentadas por el padre, dej\u00f3 sin efectos la sentencia de reemplazo proferida el 15 de mayo de 2023 en la que se orden\u00f3 la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o y dej\u00f3 en firme la Sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo que neg\u00f3 el restablecimiento internacional del ni\u00f1o. En todo caso, con fundamento en la obligaci\u00f3n de todas las autoridades judiciales de administrar justicia con enfoque de g\u00e9nero en los t\u00e9rminos previstos por la Corte, se orden\u00f3 al Tribunal accionado anexar copia de la presente providencia al fallo del 1 de febrero de 2023.<\/p>\n
8. A su vez, la Sala de Revisi\u00f3n adopt\u00f3 otras medidas para garantizar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. Tambi\u00e9n se inst\u00f3 al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo para que oriente sus decisiones al deber constitucional de aplicar perspectiva de g\u00e9nero a las decisiones que involucran los derechos de las mujeres v\u00edctimas de violencia. Finalmente se previno a la apoderada judicial del accionante para que oriente el ejercicio de su profesi\u00f3n a los deberes del abogado, dado que la estrategia de defensa en un proceso de familia no puede buscar revictimizar a la mujer v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, ni reproducir estereotipos de g\u00e9nero.<\/p>\n
. ANTECEDENTES<\/p>\n
9. El se\u00f1or Pablo y la se\u00f1ora Isabel sostuvieron una relaci\u00f3n sentimental entre los a\u00f1os 2017 y 2018 de la cual, el 11 de septiembre de 2018 naci\u00f3 Luis en la ciudad de Sincelejo. Para ese momento, la madre resid\u00eda en Colombia y el padre en Oviedo \u2013 Espa\u00f1a.<\/p>\n
10. En julio de 2020, establecieron una vida en com\u00fan con domicilio en la ciudad de Oviedo-Espa\u00f1a.<\/p>\n
11. El 7 de septiembre de 2021, la pareja se separ\u00f3 de cuerpos. Posteriormente, el 1\u00b0 de diciembre de 2021, en un convenio regulador, acordaron cl\u00e1usulas sobre: (i) la patria potestad, la cual estar\u00eda a cargo de ambos progenitores; (ii) la guarda y la custodia compartida del ni\u00f1o; (iii) el uso de la vivienda familiar, en la que se determin\u00f3 que la se\u00f1ora Isabely su hijo \u00a0habitar\u00edan en la vivienda de propiedad del accionante hasta el 31 de diciembre de 2022, mientras la madre del ni\u00f1o se incorporaba a la vida laboral; (iv) las estancias y las comunicaciones con programaci\u00f3n de los diferentes periodos de vacaciones; (v) el deber de informaci\u00f3n del destino y direcci\u00f3n de estancia del ni\u00f1o; (vi) la pensi\u00f3n de alimentos que se estipul\u00f3 en 200 euros a cargo del padre; entre otras situaciones. Este acuerdo ser\u00eda efectivo desde el 6 de diciembre de 2021.<\/p>\n
12. Posteriormente, el 30 de diciembre de 2021, los padres del ni\u00f1o iniciaron una demanda de medidas paternofiliales y econ\u00f3micas de mutuo acuerdo de un progenitor con el consentimiento del otro ante el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo \u2013 Espa\u00f1a, en la cual solicitaron aprobar las medidas acordadas en el convenio regulador. As\u00ed entonces, el 12 de enero de 2022 fueron citados para la ratificaci\u00f3n del convenio firmado por las partes.<\/p>\n
13. Por su parte, la madre del ni\u00f1o indic\u00f3 que se vio forzada a firmar el convenio propuesto por el demandante, pues \u00e9l hab\u00eda retenido el pasaporte de su hijo y, para ese momento, ella ten\u00eda programado un viaje a Colombia junto al ni\u00f1o. Por esta circunstancia, acept\u00f3 firmar dicho convenio.<\/p>\n
14. El 12 de enero de 2022, el Juzgado de Primera Instancia N\u00famero 7 de Oviedo-Espa\u00f1a profiri\u00f3 el acta de ratificaci\u00f3n en la que indic\u00f3 \u201cque conoce el escrito de demanda en petici\u00f3n de guarda, custodia o alimentos, as\u00ed como el convenio regulador que lo acompa\u00f1a, mostr\u00e1ndose conforme con el contenido de dichos documentos, decisi\u00f3n que adopta libremente, sin que la misma haya sido condicionada por ninguna clase de violencia o coacci\u00f3n, por todo lo cual ratifica tanto la petici\u00f3n como el convenio que la acompa\u00f1a de fecha uno de diciembre de dos mil veintiuno.\u201d Aquella fue firmada en la misma fecha por la madre del ni\u00f1o. Finalmente, el 19 de enero de 2022, la autoridad judicial dict\u00f3 la sentencia del proceso de guarda, custodia y alimentaci\u00f3n del ni\u00f1o, en la cual aprob\u00f3 el convenio regulador propuesto por las partes.<\/p>\n
15. El 13 de enero de 2022, la se\u00f1ora Isabel y el ni\u00f1o viajaron desde Oviedo-Espa\u00f1a a Colombia, para pasar un periodo de vacaciones que se acord\u00f3 hasta el 30 de marzo de 2022. Para tal efecto, el se\u00f1or Pablo firm\u00f3 el permiso de que habla el art\u00edculo 110 de la Ley 1098 de 2006, relativo a la salida del pa\u00eds de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.<\/p>\n
16. El 10 de febrero de 2022, mientras se encontraba en la ciudad de Sincelejo \u2013 Sucre, la se\u00f1ora Isabel se vincul\u00f3 laboralmente con un contrato a t\u00e9rmino indefinido. Por tal motivo, el 16 de febrero de 2022, radic\u00f3 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 Seccional Sucre, una solicitud de cuidado y custodia de su hijo, con el fin de conciliar la custodia y cuidado personal del ni\u00f1o, as\u00ed como el r\u00e9gimen de visitas de su padre.<\/p>\n
17. A trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico, la Defensora de Familia del Centro Zonal Sincelejo de la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar cit\u00f3 para el 25 de febrero de 2022 a todas las partes e intervinientes en el proceso a audiencia de conciliaci\u00f3n para la revisi\u00f3n de la custodia y el cuidado del ni\u00f1o.<\/p>\n
18. El 20 de febrero de 2022, el accionante inici\u00f3 el tr\u00e1mite de restituci\u00f3n internacional contenido en el art\u00edculo 12 del Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracci\u00f3n internacional de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, ante la Autoridad Central Espa\u00f1ola, quien comunic\u00f3 la solicitud a la autoridad central en Colombia, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.<\/p>\n
19. La audiencia de conciliaci\u00f3n en el proceso de revisi\u00f3n de custodia se celebr\u00f3 el d\u00eda y la hora acordada sin la presencia del se\u00f1or Pablo. En ella, se inform\u00f3 que la entidad hab\u00eda recibido un correo en el que se solicitaba la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o. Ante ello, la apoderada judicial de la se\u00f1ora Isabel indic\u00f3 que su poderdante no hab\u00eda retenido ilegalmente al ni\u00f1o, pues la fecha de retorno era el 30 de marzo de 2022. Sin embargo, manifest\u00f3 que tampoco resultaba cierto que el domicilio del ni\u00f1o fuera Espa\u00f1a, en la medida en que hab\u00eda viajado por primera vez a ese pa\u00eds el 29 de julio de 2019 y retorn\u00f3 a Colombia el 17 de agosto de esa misma anualidad, posteriormente, viaj\u00f3 el 21 de agosto de 2020 hasta el 14 de enero de 2022 por lo cual, era determinable que la mayor parte de su vida la hab\u00eda vivido en Colombia. As\u00ed entonces, la audiencia se declar\u00f3 fallida por la falta de comparecencia del padre del ni\u00f1o y por petici\u00f3n de la misma entidad. Adem\u00e1s, se suspendi\u00f3 el tr\u00e1mite de solicitud de custodia iniciado por la madre del ni\u00f1o, de conformidad con el art\u00edculo 15 de la Ley 173 de 1994.<\/p>\n
20. El 3 de marzo de 2022, la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar asignada al Centro Zonal Sincelejo \u2013 Regional Sucre avoc\u00f3 conocimiento de la solicitud de restituci\u00f3n internacional e inici\u00f3 el tr\u00e1mite de atenci\u00f3n extraprocesal. Como consecuencia de ello, fij\u00f3 para el 30 de marzo de 2022 la diligencia de persuasi\u00f3n a retorno voluntario en favor del ni\u00f1o promovida por el se\u00f1or Pablo ante el Ministerio de Justicia Servicios de Convenios de Espa\u00f1a. Dicha etapa se consider\u00f3 fallida en la medida en que la madre del ni\u00f1o se opuso al retorno de su hijo a Espa\u00f1a.<\/p>\n
21. El 22 de abril de 2022, la misma funcionaria inici\u00f3 la etapa judicial de la solicitud de restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o, en la cual se pretendi\u00f3 su retorno a Espa\u00f1a. El asunto correspondi\u00f3 por reparto al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo.<\/p>\n
22. Para oponerse a la restituci\u00f3n del ni\u00f1o, la apoderada judicial de la madre sostuvo, entre otras situaciones, que, durante su residencia en Espa\u00f1a, la se\u00f1ora Isabel hab\u00eda sido violentada psicol\u00f3gicamente por el accionante.<\/p>\n
23. Durante los d\u00edas 26 de agosto, 9 y 30 de septiembre y 24 de octubre de 2022, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo adelant\u00f3 audiencias en las que recibi\u00f3 testimonios y ampliaci\u00f3n de los hechos constitutivos de la demanda de restituci\u00f3n internacional para, finalmente, el 31 de octubre de 2022 escuchar los alegatos de conclusi\u00f3n y dictar sentencia.<\/p>\n
24. As\u00ed entonces, en la fecha indicada, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo indic\u00f3 que, aun cuando la demandada asegur\u00f3 que fue v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, durante su convivencia con el demandante, ello no qued\u00f3 suficientemente demostrado en el proceso. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que se acreditaban los requisitos contenidos en el Art\u00edculo 12 del Convenio de la Haya para la restituci\u00f3n del ni\u00f1o a Espa\u00f1a.<\/p>\n
25. En relaci\u00f3n con la falta de elementos para conocer el caso, a partir de la perspectiva de g\u00e9nero, sostuvo que (i) la falta de consentimiento o eventual constre\u00f1imiento de parte del demandante hacia la madre del ni\u00f1o para la firma del aludido documento quedaba descartada, por carencia de elementos de juicio fehacientes para su estudio. Asimismo, asegur\u00f3 que (ii) no observ\u00f3 la existencia de coacci\u00f3n que pudiera determinar que la voluntad de la demandada hubiera sido motivada por la conducta dolosa o de infracci\u00f3n que pudiera tener Pablo para obtener la custodia compartida, sino que la demandada tuvo la oportunidad de corregir dicho acuerdo antes de firmarlo y dialogar con un abogado de Gij\u00f3n y que, incluso, en el evento de no contar con una defensa t\u00e9cnica, en su condici\u00f3n de abogada, sab\u00eda que pod\u00eda solicitar la prestaci\u00f3n del servicio de un defensor de oficio.<\/p>\n
26. De otra parte, en su criterio, (iii) no se estructuraba en el caso la posible desigualdad o falta de equidad de g\u00e9nero por tratarse de una mujer que trabajaba y estudiaba o que intentaba trabajar en Espa\u00f1a y no lo consegu\u00eda, pues el accionante la respald\u00f3 econ\u00f3micamente para homologar su carrera. Adem\u00e1s, (iv) los presuntos maltratos que la se\u00f1ora Isabel adujo haber recibido de la familia paterna de su hijo se deb\u00edan a un choque cultural relacionado con que la madre del ni\u00f1o no realizaba labores dom\u00e9sticas, a pesar de que la prestaci\u00f3n de esos servicios no es f\u00e1cil de adquirir en Espa\u00f1a y su ejecuci\u00f3n es \u201cnecesaria para las relaciones cotidianas\u201d. Por \u00faltimo, consider\u00f3 que (v) la conducta de la demandada estaba influenciada por su madre, quien le reiteraba que pod\u00eda volver a Colombia, pues consideraba que estaba indefensa en Espa\u00f1a, \u201ccomo si se tratara de una persona con discapacidad o no pudiera darse cuenta de lo que le pod\u00eda pasar\u2026no puede el juzgado percibir que una persona que est\u00e9 enamorada pueda actuar de una forma y luego utilizar las circunstancias para sustraerse de cumplir un convenio\u201d. A partir de lo expuesto, concluy\u00f3 que no identificaba la violencia de g\u00e9nero en el asunto y, por tanto, no hab\u00eda tensi\u00f3n de derechos con la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o. Con base en esos argumentos, orden\u00f3 la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis.<\/p>\n
27. Inconforme con la decisi\u00f3n, la apoderada judicial de la madre del ni\u00f1o apel\u00f3 lo resuelto. A su juicio, el juez (i) realiz\u00f3 una indebida valoraci\u00f3n probatoria del informe pericial emitido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; (ii) no tuvo en cuenta las buenas condiciones del ni\u00f1o en el entorno que comparte con su madre; (iii) tampoco valor\u00f3 su inter\u00e9s superior; (iv) obvi\u00f3 el decreto de pruebas de oficio para verificar su estado; y, (iv) excluy\u00f3 de su valoraci\u00f3n el contexto de violencia de g\u00e9nero del caso, a pesar de que el demandante despleg\u00f3 conductas violentas, de \u00edndole verbal, psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica, en contra de su representada, con fundamento en los estereotipos de g\u00e9nero que existen con ocasi\u00f3n de las labores dom\u00e9sticas.<\/p>\n
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28. La segunda instancia le correspondi\u00f3 a la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, la cual profiri\u00f3 sentencia el 1\u00b0 de febrero de 2023. Consider\u00f3 que no se verific\u00f3 la ilicitud de la retenci\u00f3n, en la medida en que, para el 21 de febrero de 2022, cuando se present\u00f3 la solicitud de restituci\u00f3n, la madre a\u00fan estaba autorizada para permanecer con el ni\u00f1o en Colombia. Asimismo, indic\u00f3 que el acuerdo firmado en Espa\u00f1a no contempl\u00f3 cual ser\u00eda la residencia del ni\u00f1o despu\u00e9s del 31 de diciembre de 2022, momento para el cual deb\u00edan entregar el apartamento que el demandante hab\u00eda puesto a su disposici\u00f3n. As\u00ed entonces, no se configuraba la retenci\u00f3n ilegal. Adem\u00e1s, advirti\u00f3 que el informe socio familiar del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sosten\u00eda que el ni\u00f1o tiene buen apego y v\u00ednculo con la madre, ha estado la mayor parte de su vida bajo su cuidado y disfruta todos sus derechos. Por tanto, estableci\u00f3 que los padres continuaban con la custodia compartida del ni\u00f1o, con la excepci\u00f3n de que no residir\u00eda en Oviedo \u2013 Espa\u00f1a, sino en la ciudad de Sincelejo. En ese sentido, los padres deb\u00edan volver a hacer acuerdos respecto de las visitas del padre al hijo en suelo colombiano. En consecuencia, resolvi\u00f3 revocar la sentencia proferida por la primera instancia y denegar la restituci\u00f3n internacional.<\/p>\n
Solicitud de tutela<\/p>\n
29. El 14 de marzo de 2023, el se\u00f1or Pablo, a trav\u00e9s de apoderada judicial y en representaci\u00f3n de su hijo, inici\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la sentencia proferida por la Sala de Decisi\u00f3n Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, al considerar que se vulneraba su derecho fundamental al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la familia, a los derechos integrales y a la prevalencia del ni\u00f1o. A su juicio, el fallo ordinario incurri\u00f3 en (i) un defecto f\u00e1ctico, por cuanto no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas al proceso que daban cuenta del incumplimiento el convenio firmado; as\u00ed como (ii) un defecto sustantivo, comoquiera que se desestim\u00f3 que la madre hubiese ejercido una retenci\u00f3n ilegal, a pesar de que el no restituir al ni\u00f1o incumpl\u00eda los lineamientos contenidos en el Convenio de la Haya de 1980.<\/p>\n
30. En consecuencia, solicit\u00f3 a la autoridad judicial que tutelara los derechos invocados y dejara sin efecto la providencia cuestionada, para en su lugar, ordenara la restituci\u00f3n internacional de su hijo y mantuviera inc\u00f3lume el acuerdo aprobado por el Juzgado de Primera Instancia N\u00famero Siete de Oviedo \u2013 Espa\u00f1a.<\/p>\n
Tr\u00e1mite procesal de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
31. El 15 de marzo de 2023, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia admiti\u00f3 la acci\u00f3n constitucional y corri\u00f3 traslado a la Sala Civil Familia Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, extensiva a las autoridades, partes e intervinientes para que se pronunciaran sobre los hechos y las pretensiones de la demanda. Al tr\u00e1mite procesal se allegaron las respuestas que se mencionan a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
32. Contestaci\u00f3n de la se\u00f1ora Isabel. A trav\u00e9s de su apoderada judicial, la ciudadana respondi\u00f3 a los hechos y las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela con los siguientes argumentos. Como cuesti\u00f3n preliminar, se\u00f1al\u00f3 que el ni\u00f1o naci\u00f3 en la ciudad de Sincelejo el 11 de septiembre de 2018 y, para el momento de su nacimiento, fue registrado como Luis hijo de Isabel, pues el se\u00f1or Pablo lo reconoci\u00f3, a trav\u00e9s de escritura p\u00fablica, el 27 de julio de 2019, cuando se registr\u00f3 con el nombre de Luis hijo de Pablo e Isabel. Luego, manifest\u00f3 que, bajo la promesa realizada por el accionante de conformar una familia, viaj\u00f3 a Espa\u00f1a el 22 de agosto de 2020 y estableci\u00f3 su domicilio en la ciudad de Oviedo, puntualmente, en la vivienda de propiedad del padre del ni\u00f1o. All\u00ed estuvo a cargo del cuidado personal del ni\u00f1o, pues el se\u00f1or Pablo laboraba. Sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que, durante una discusi\u00f3n, el accionante le manifest\u00f3 que el viaje de ella y su hijo a Espa\u00f1a respond\u00eda a que quer\u00eda tener cerca a su hijo, m\u00e1s no construir una familia con ella.<\/p>\n
33. La se\u00f1ora Isabel indic\u00f3 que firm\u00f3 el convenio regulador para lograr que el se\u00f1or Pablo le reintegrara el pasaporte del ni\u00f1o pues, para ese momento, era el \u00fanico con el que contaba y ya ten\u00eda un viaje programado a Colombia. Sostuvo que firm\u00f3 el acuerdo sin mayores reparos, por cuanto no pod\u00eda pensar en iniciar un proceso contencioso de familia para obtener mejor custodia del ni\u00f1o, pues no contaba con un trabajo y carec\u00eda de la capacidad econ\u00f3mica suficiente para salvaguardar las necesidades su hijo con miras a siquiera considerar obtener la custodia.<\/p>\n
34. Por tal raz\u00f3n, en vista de que el pasaporte estaba retenido por el padre y no ten\u00eda las herramientas para impugnar el acuerdo planteado, acept\u00f3 lo contenido en el convenio regulador que fue ratificado por el Juzgado de Primera Instancia No.7 de Oviedo. Aunado a ello, sostuvo que fue el accionante quien contrat\u00f3 al abogado que adelant\u00f3 el tr\u00e1mite en el cual se estipul\u00f3 que: (i) sin consideraci\u00f3n de que el acuerdo fuera aprobado o no judicialmente, surtir\u00eda efectos a partir del 6 de diciembre de 2022; y, (ii) con posterioridad al 31 de diciembre de 2022, la se\u00f1ora Isabel y su hijo deb\u00edan buscar una residencia, lo cual resultaba muy dif\u00edcil para ella pues, al estar desempleada, no ten\u00eda ni los ingresos y la posibilidad de rentar un lugar.<\/p>\n
35. De otra parte, manifest\u00f3 que, durante su estad\u00eda en Espa\u00f1a, sufri\u00f3 varios ataques de ansiedad con motivo de la violencia psicol\u00f3gica de la que considera fue v\u00edctima. En ese sentido, indic\u00f3 que el accionante la increpaba con cuestionamientos sobre su capacidad de cuidar a su hijo. Sin embargo, asegur\u00f3 que le fue muy dif\u00edcil probar la violencia psicol\u00f3gica y que corr\u00eda el riesgo de que archivaran su solicitud. As\u00ed entonces, cit\u00f3 lo sostenido en la audiencia surtida el 9 de septiembre del 2022, ante el Juzgado Primero de Familia de Sincelejo en la cual expres\u00f3:<\/p>\n
\u201cEra muy dif\u00edcil de probar la violencia psicol\u00f3gica, que pasaba, que eso lo iban a archivar, eso no quita la violencia que \u00e9l me hizo, pero no lo pude aportar, yo adjunte los audios de c\u00f3mo es el comportamiento respecto de m\u00ed\u2026 yo he esperado todos los tiempos que \u00e9l ha querido, yo tuve mi embarazo sola, yo crie a mi ni\u00f1o sola, durante dos a\u00f1os y fui a Espa\u00f1a a formar mi hogar y solamente se aprovecharon de m\u00ed y del paso del tiempo para hacerme firmar un convenio, ojal\u00e1 ese Convenio no se hubiera firmado\u2026. No lo voy a negar fue horrible, la circunstancia fue verdaderamente horrorosa, Yo pens\u00e9 que yo iba a perder al ni\u00f1o entonces lo m\u00e1s apremiante era que mi pa\u00eds y el pa\u00eds que vio nacer a mi hijo y donde ha vivido la mayor\u00eda de su corta vida nos protegiera.\u201d<\/p>\n
36. Sostuvo que, en principio, el viaje que ten\u00eda programado hacia Colombia era de visita a su familia. Sin embargo, ante la mala relaci\u00f3n que tuvo con el se\u00f1or Pablo, a su desistimiento de la solicitud de prestaci\u00f3n de m\u00ednimo vital realizada ante el Ministerio de Inclusi\u00f3n, Migraciones y Seguridad Social de Espa\u00f1a, la falta de acceso a empleo en Espa\u00f1a y a los problemas de salud que hab\u00eda desarrollado por lo que estaba viviendo, inici\u00f3 el tr\u00e1mite de custodia y cuidado del ni\u00f1o ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en Sincelejo. Sobre tal situaci\u00f3n, indic\u00f3 que para la fecha en la que puso en marcha dicho tr\u00e1mite no se encontraba en retenci\u00f3n ilegal del ni\u00f1o, pues, a la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda de restituci\u00f3n internacional, no se hab\u00eda incumplido el permiso otorgado por el padre. En esta l\u00ednea, manifest\u00f3 que el tr\u00e1mite que inici\u00f3 ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respondi\u00f3 a que encontr\u00f3 mejores condiciones de vida a las que ten\u00eda en Espa\u00f1a y que en nada correspond\u00edan con una retenci\u00f3n ilegal del ni\u00f1o en Colombia. Esta situaci\u00f3n le permitir\u00eda mejorar su calidad de vida y no depender econ\u00f3micamente de lo que el se\u00f1or Pablo le pretend\u00eda proveer, como tampoco de su madre, que era quien la apoyaba econ\u00f3micamente durante su estad\u00eda en Espa\u00f1a.<\/p>\n
37. En consecuencia, la apoderada judicial solicit\u00f3 que se negara el amparo constitucional en la medida en que durante el tr\u00e1mite ordinario no se hab\u00edan vulnerado los derechos fundamentales alegados y, por el contrario, se salvaguardaron los derechos prevalentes del ni\u00f1o. Por tal motivo, sostuvo que era necesario que se mantuviera inc\u00f3lume la sentencia proferida el 1\u00b0 de febrero de 2023 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo que resolvi\u00f3 no restituir internacionalmente al ni\u00f1o.<\/p>\n
38. Contestaci\u00f3n del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Direcci\u00f3n de Protecci\u00f3n \u2013 Subdirecci\u00f3n. La Delegada de la Direcci\u00f3n General como Autoridad Central para la ejecuci\u00f3n del Convenio de la Haya de 1980 \u201csobre los aspectos Civiles de la Sustracci\u00f3n Internacional de Menores\u201d inform\u00f3 que la solicitud de restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis se radic\u00f3 ante la Autoridad Central de Espa\u00f1a de 21 de febrero de 2022 a petici\u00f3n del se\u00f1or Pablo, la cual fue direccionada a la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, porque el ni\u00f1o reside en esa ciudad. La fase administrativa del procedimiento se agot\u00f3 con la oposici\u00f3n de la madre del ni\u00f1o de hacer el retorno voluntario a Espa\u00f1a, por lo cual se inici\u00f3 la fase judicial, que culmin\u00f3 con el fallo de la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, que profiri\u00f3 fallo el 1 de febrero de 2023.<\/p>\n
39. Finalmente, cit\u00f3 la informaci\u00f3n recibida por la Autoridad Central de Espa\u00f1a al conocer la decisi\u00f3n de \u00faltima instancia dentro del proceso de restituci\u00f3n internacional, en la que se indic\u00f3:<\/p>\n
\u201c\u2026Adjunto se remite voto particular (salvamento de voto) de la Magistrada D\u00aa Claudia Patricia Pizarro Toledo, mostrando su disconformidad con el criterio de la mayor\u00eda (sus dos compa\u00f1eras Magistradas del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo), sosteniendo que la retenci\u00f3n ha sido il\u00edcita, y que se han vulnerado tanto el convenio regulador judicialmente ratificado y aprobado en Espa\u00f1a por la sustractora y el Sr. Pablo, como el Convenio de la Haya de 1980, sobre los Aspectos Civiles de la Sustracci\u00f3n Internacional de Menores , as\u00ed como las garant\u00edas del inter\u00e9s superior del menor, Luis . Rogamos recurran la resoluci\u00f3n del TGonzRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO de 01\/02\/2\u2026\u201d (correo de fecha 07 de febrero de 2023). Se remite correo de la abogada del solicitante. Suscribimos sus palabras, y comprobamos una vez m\u00e1s que Colombia no devuelve ni\u00f1os a Espa\u00f1a. El \u00fanico argumento utilizado por el Tribunal, es que la solicitud de restituci\u00f3n se promovi\u00f3 ante el ICBF, el 21 de febrero de 2022, es decir, anterior a la fecha l\u00edmite en que se hab\u00eda permitido el regreso del infante a su residencia habitual en aquel pa\u00eds (30\/3\/2022), acontecimiento que resulta relevante, porque permite inferir que para esa calenda la se\u00f1ora ISABEL a\u00fan no se encontraba en ‘retenci\u00f3n il\u00edcita’, por m\u00e1s que hubiera manifestado su intenci\u00f3n de no volver a Espa\u00f1a, pues la ‘ilicitud’ se predica del hecho, no de la voluntad de contrariar la ley. Lo curioso es que cuando juzga el Tribunal Superior 01\/02\/23, la retenci\u00f3n il\u00edcita est\u00e1 m\u00e1s que consumada. Si se trata de ser puristas, tambi\u00e9n deber\u00eda haberlo sido cuando la madre presenta el recurso extempor\u00e1neamente\u2026\u201d. (correo de fecha 15 de febrero de 2023).<\/p>\n
40. Contestaci\u00f3n Defensor\u00eda de Familia Centro Zonal Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 Regional Sucre. Coadyuv\u00f3 todo el tr\u00e1mite procesal surtido dentro de la acci\u00f3n de restituci\u00f3n internacional en ejecuci\u00f3n del Convenio de la Haya de 1980 Sobre los aspectos civiles de la sustracci\u00f3n de menores, el cual curs\u00f3 en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo; solicit\u00f3 al juez constitucional tener en cuenta las pruebas aportadas por el se\u00f1or Pablo al proceso indicado para que procediera a ordenar el retorno de su hijo a Espa\u00f1a, con el fin de salvaguardar sus derechos fundamentales.<\/p>\n
41. Sentencia de tutela en primera instancia. El 27 de abril de 2023, la Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia tutel\u00f3 los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la familia, a los derechos integrales y a la prevalencia del ni\u00f1o invocados por el padre. Para ello, consider\u00f3 que el Tribunal accionado desconoci\u00f3 los par\u00e1metros establecidos en el Convenio de la Haya de 1980 para determinar la ilicitud de la retenci\u00f3n, aunado a que interpret\u00f3 el instrumento internacional en desmedro de los intereses del ni\u00f1o. Asimismo, indic\u00f3 que si se considerara razonable el argumento seg\u00fan el cual el padre del ni\u00f1o inici\u00f3 el tr\u00e1mite de restituci\u00f3n antes de que la retenci\u00f3n fuera ilegal, se deb\u00eda tener en cuenta que iniciado el proceso y cumplida la fecha \u00faltima de regreso a Espa\u00f1a, el ni\u00f1o no viaj\u00f3. En tal sentido, resalt\u00f3 que el Tribunal no tuvo en cuenta, a la hora de determinar la ilicitud de la retenci\u00f3n, que aun cuando para la \u00e9poca de la petici\u00f3n de restituci\u00f3n internacional, su hijo se encontraba en Colombia amparado por el permiso de salida del pa\u00eds firmado por su padre, la madre ejerci\u00f3 de manera arbitraria su derecho a la custodia al determinar de manera unilateral la nueva residencia.<\/p>\n
42. As\u00ed entonces, la Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que se deb\u00eda dar prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal y que la interpretaci\u00f3n del Convenio de la Haya de 1980 deb\u00eda desplegarse conforme la hermen\u00e9utica m\u00e1s favorable para los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. En ese sentido, resalt\u00f3 que se reconoci\u00f3 como hecho cierto que el 17 de febrero de 2022 la se\u00f1ora Isabelle comunic\u00f3 telef\u00f3nicamente al se\u00f1or Pablo que ella y su hijo no regresar\u00edan a Espa\u00f1a e, incluso, de los documentos aportados, se advirti\u00f3 que matricul\u00f3 al ni\u00f1o en un colegio en la ciudad de Sincelejo y que, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, realiz\u00f3 la diligencia de persuasi\u00f3n a retorno voluntario el 29 de marzo de 2022 en la cual se verific\u00f3 la intenci\u00f3n de la madre de permanecer en Colombia con su hijo. Por tanto, concluy\u00f3 que el proceso judicial inici\u00f3 una vez cumplido dicho t\u00e9rmino, esto es, el 29 de abril de 2022.<\/p>\n
43. Finalmente, record\u00f3 que los mecanismos judiciales se deben activar cuando sean exigibles, en tanto la demanda es el hito temporal con el que el juez resuelve sobre las pretensiones. No obstante, aun cuando esta regla es inviolable en cuanto a hechos privados, acorde con la constituci\u00f3n y los tratados internacionales la protecci\u00f3n de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes es necesario flexibilizar esa m\u00e1xima, como en este caso en el que se advirti\u00f3 que la madre del ni\u00f1o no cumpli\u00f3 el t\u00e9rmino pactado para su regreso. En consecuencia, resolvi\u00f3 conceder la acci\u00f3n de tutela, dejar sin efectos la sentencia del 1\u00b0 de febrero de 2023 a trav\u00e9s de la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo resolvi\u00f3 la apelaci\u00f3n el proceso de restituci\u00f3n internacional en favor del ni\u00f1o Luis para que, en su lugar y en el t\u00e9rmino de 10 d\u00edas h\u00e1biles, resolviera nuevamente el litigio como en derecho correspondiera en atenci\u00f3n a las consideraciones indicadas.<\/p>\n
44. Impugnaci\u00f3n. La apoderada judicial de la accionante y la Magistrada Ponente de la decisi\u00f3n proferida por el Tribunal Superior de Sincelejo manifestaron su desacuerdo con la decisi\u00f3n proferida por el a quo en los siguientes t\u00e9rminos. Por un lado, la Magistrada Mirraquel Rodelo Navarro sostuvo que (i) en la cl\u00e1usula cuarta del acuerdo regulatorio se especific\u00f3 que el regreso vacacional del ni\u00f1o ser\u00eda hasta \u201cel d\u00eda anterior a la reanudaci\u00f3n del curso escolar\u201d de forma que si se pretend\u00eda demostrar la ilicitud de su permanencia en Colombia se deb\u00eda resaltar la fecha en la que el ni\u00f1o deb\u00eda volver a clases en Espa\u00f1a; (ii) la intenci\u00f3n de la madre de no volver a Espa\u00f1a no se materializ\u00f3 en la medida en que no se esper\u00f3 a la fecha del retorno; (iii) aunque la retenci\u00f3n se prolong\u00f3 m\u00e1s all\u00e1 del 31 de marzo de 2022, exist\u00eda una medida cautelar que imped\u00eda la salida del pa\u00eds del ni\u00f1o, lo cual implicaba un obst\u00e1culo, al menos temporal, para regresar a Espa\u00f1a. En suma, consider\u00f3 que la decisi\u00f3n deb\u00eda ser revocada, porque ech\u00f3 de menos reflexiones que se acogieron durante el proceso en sede ordinaria.<\/p>\n
45. De otra parte, la apoderada judicial de la se\u00f1ora Isabel sostuvo que el fallo impugnado solo se centr\u00f3 en demostrar el cumplimiento de los requisitos formales acerca de la eventual ilegalidad o no del traslado del ni\u00f1o a Espa\u00f1a, pero omiti\u00f3 resaltar aspectos importantes respecto de su estancia en Colombia con su madre como lo es el tiempo de crianza, el entorno de desarrollo con su familia materna, las condiciones de educaci\u00f3n, alimentaci\u00f3n y dem\u00e1s que son necesarios para proferir una decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, consider\u00f3 que el Tribunal hizo bien en identificar el contrato laboral firmado por la se\u00f1ora Isabel como el mejoramiento de sus circunstancias para cumplir son sus obligaciones como madre, las cuales no pod\u00eda tener en Espa\u00f1a pues, para seguir en ese pa\u00eds, deb\u00eda depender y someterse a otras personas. Lo expuesto, porque dentro del proceso de restituci\u00f3n se pudo determinar que, en Espa\u00f1a, ella no ten\u00eda la oportunidad de ejercer su carrera profesional para cumplir con las obligaciones contenidas en el convenio regulador. De manera que, regres\u00f3 a Colombia por la fragilidad econ\u00f3mica en la que se encontraba en la medida en que no contaba con un trabajo estable.<\/p>\n
47. En esa misma l\u00ednea, resalt\u00f3 que el accionante le manifest\u00f3 que \u201cel convenio es entre ambos sino se va directamente al juzgado No me est\u00e1s haciendo ning\u00fan favor encima que lo estoy pagando yo sino t\u00fa tendr\u00edas que ir con tu abogado y procurador\u201d, a efectos de resaltarle que ella no podr\u00eda, al menos econ\u00f3micamente, oponerse a ello. La situaci\u00f3n econ\u00f3mica de Isabel en ese momento le imped\u00eda solventar los gastos de un abogado que defendiera sus intereses. Adem\u00e1s, refiri\u00f3 que en el convenio regulador se estipul\u00f3, de un lado, que independientemente de la ratificaci\u00f3n y aprobaci\u00f3n por parte del juez, el acuerdo empezar\u00eda a regir desde el 6 de diciembre de 2022. Y, del otro, que la vivienda familiar pod\u00eda ser ocupada hasta el 31 de diciembre de 2022 y, con posterioridad a ello, deber\u00eda incorporarse a la vida laboral y solventar sus gastos.<\/p>\n
48. De otra parte, advirti\u00f3 que, si trataba de darle prevalencia a lo sustancial sobre las formas, deber\u00eda tenerse en cuenta que Isabel es quien ha cuidado ininterrumpidamente del ni\u00f1o desde su nacimiento y quien ha velado en todo momento por su cuidado y bienestar, mientras que el padre del ni\u00f1o, en principio, procur\u00f3 por el aborto del embarazo, lo reconoci\u00f3 hasta los 10 meses de nacido, con el sacrificio de la madre al dejar Colombia fue que empez\u00f3 a tener una presencia constante en la vida de Luis y, a pesar de conocer su lugar de residencia, nunca lo ha visitado. Adem\u00e1s, el juez de primera instancia no valor\u00f3 que el dictamen del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar estableci\u00f3 que Colombia y, particularmente, Sincelejo es donde el ni\u00f1o ha vivido la mayor parte de su vida, incluidos, los \u00faltimos 18 meses y que el ambiente es ideal para su desarrollo que est\u00e1 garantizado por su madre. Por \u00faltimo, explic\u00f3 que la se\u00f1ora Isabel promovi\u00f3 ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n una denuncia por considerar que fue v\u00edctima de trata de personas, con ocasi\u00f3n de que el se\u00f1or Pablo, le confes\u00f3 que su traslado a Espa\u00f1a solo respond\u00eda a que pretend\u00eda que Luis estuviera en ese pa\u00eds. En consecuencia, la apoderada judicial de la se\u00f1ora Isabel solicit\u00f3 que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones del accionante para que as\u00ed se salvaguarden los derechos prevalentes del ni\u00f1o.<\/p>\n
49. De otro lado, la Vicedefensor\u00eda del Pueblo, la Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de G\u00e9nero, la Delegada para la Infancia, la Juventud, y la Vejez y la Defensor\u00eda Regional Sucre, remitieron un escrito en el que coadyuvaron la interposici\u00f3n del recurso de impugnaci\u00f3n. Para ello, expusieron que han acompa\u00f1ado en las diferentes instancias nacionales y departamentales a la se\u00f1ora Isabel, en las que se han determinado posibles afectaciones a sus derechos y los derechos del ni\u00f1o Luis. De esa manera, pusieron de presente que han acompa\u00f1ado a la se\u00f1ora Isabel en el tr\u00e1mite de solicitar una sesi\u00f3n extraordinaria del Comit\u00e9 Interinstitucional de Lucha Contra la Trata de Personas – subcomit\u00e9 de Asistencia y Protecci\u00f3n. Finalmente solicitaron que se tuvieran en cuenta todas las pruebas y los hechos nuevos, de manera que el fallo tuviera en cuenta el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la decisi\u00f3n se tomara bajo el principio de la prevalencia de sus derechos.<\/p>\n
50. Sentencia de tutela de segunda instancia. En fallo del 7 de junio de 2023, la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo bajo la consideraci\u00f3n de que la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo no debi\u00f3 simplemente desestimar lo pretendido bajo el argumento estrictamente formal de la fecha pactada para el retorno del menor. Por el contrario, debi\u00f3 hacer \u00e9nfasis en que la retenci\u00f3n violaba el acuerdo de custodia aprobado por la autoridad competente en Espa\u00f1a, as\u00ed como el permiso otorgado por el padre. De igual forma, indic\u00f3 que debi\u00f3 analizarse de fondo el asunto y no centrarse en lo meramente formalista que no se correspond\u00eda con la realidad procesal y que se agotaba con el hecho de que, v al momento de la etapa judicial del proceso de restituci\u00f3n, el ni\u00f1o ya deb\u00eda haber retornado a Espa\u00f1a.<\/p>\n
51. De otra parte, en el fallo proferido por el Tribunal accionado indic\u00f3 que el juez ordinario de primera instancia omiti\u00f3 definir si la retenci\u00f3n hab\u00eda sido ilegal y analiz\u00f3 de facto las excepciones previstas en el Convenio, lo cual no se corresponde con los sostenido en la audiencia del 31 de octubre de 2022, en la cual el juez estudi\u00f3 f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente la configuraci\u00f3n de la retenci\u00f3n ilegal. As\u00ed entonces, concluy\u00f3 el ad quem que si la Sala del Tribunal \u201chubiese tenido en cuenta que la fecha pactada para el retorno del menor se cumpli\u00f3 antes de que se promoviera la demanda, la resoluci\u00f3n del problema jur\u00eddico abordado deb\u00eda ser diferente, esto es, no limitarse a un argumento estrictamente formalista, sino a analizar en concreto el fondo del caso en el marco de los t\u00e9rminos y par\u00e1metros establecidos en el Convenio de la Haya de 1980.\u201d<\/p>\n
52. Por \u00faltimo, indic\u00f3 que, con respecto a las nuevas condiciones econ\u00f3micas, sociales y especialmente familiares del ni\u00f1o, as\u00ed como de las circunstancias que expuso la Defensor\u00eda del Pueblo, estas deb\u00edan ser puestas en conocimiento de los jueces competentes. \u00a0A partir de ello, precis\u00f3 que \u201cdado que en el escrito en menci\u00f3n se advirti\u00f3 la presunta comisi\u00f3n de conductas punibles que puedan afectar las garant\u00edas superiores del menor, se hace un llamado al Tribunal para que al momento de proferir la decisi\u00f3n de remplazo las tenga en cuenta y las califique en el marco de su autonom\u00eda al momento de realizar el estudio sobre la procedencia de la restituci\u00f3n deprecada\u201d.<\/p>\n
53. Actuaciones en sede de revisi\u00f3n. El 17 de noviembre de 2023, la se\u00f1ora Isabelremiti\u00f3 a la Corte Constitucional la siguiente documentaci\u00f3n:<\/p>\n
* Denuncia interpuesta ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el 27 de enero del 2023 por la se\u00f1ora Isabel en contra de Pablo por el delito de trata de personas<\/p>\n
* Denuncia interpuesta ante la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n el 1 de junio del 2023 por la se\u00f1ora Isabel en contra del se\u00f1or Pablo por el delito violencia de g\u00e9nero, violencia intrafamiliar.<\/p>\n
* Informe pericial de cl\u00ednica forense del 2 de junio del 2023 emitido en el marco de la denuncia por matrimonio servil, del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Unidad B\u00e1sica de Sincelejo, mediante el cual dada las caracter\u00edsticas del n\u00facleo familiar estudiado solicit\u00f3 que el asunto se manejara como un caso de maltrato intrafamiliar y violencia de g\u00e9nero bajo los factores de riesgo de muerte inminente, autodestrucci\u00f3n y seguridad personal y mental.<\/p>\n
* Respuesta proferida a la se\u00f1ora Isabel por la Fiscal\u00eda General del a Naci\u00f3n el 2 de junio del 2023, frente a la denuncia de matrimonio servil.<\/p>\n
* Informe psicosocial del 4 de junio del 2023, en el que Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Unidad B\u00e1sica de Sincelejo valora el riesgo de violencia mortal a mujeres por parte de la pareja\/expareja, el cual tiene como objetivo contribuir a la toma de decisiones sobre las medidas de protecci\u00f3n, en donde se determinan los siguientes factores:<\/p>\n
\u201cFactores de riesgo victima: La usuaria se encuentra en riego debido a que el denunciado es un hombre se ofensivo, humillante, consume alcohol, droga y pone en riesgo su salud mental.<\/p>\n
Factores de riesgo agresor: El denunciado presenta problemas para resolver conflicto de manera asertiva, consume droga y alcohol. Conductas de intolerancia, el machismo, autoritarismo dificultades para resolver los problemas y dificultad de autocontrol por parte del denunciado. Enga\u00f1os, mentira, humillaciones, burlas infidelidades.\u201d<\/p>\n
Riesgo moderado teniendo en cuenta la cronicidad, la frecuencia y la intensidad de las agresiones f\u00edsicas y verbales que han puesto a la se\u00f1ora Isabelen una situaci\u00f3n en la que se hace imperativo tomar medidas urgentes en aras de proteger su vida.\u201d<\/p>\n
– Oficio N\u00b0 116-23 del 9 de junio del 2023 en el que la Fiscal\u00eda General de la Naci\u00f3n remite el expediente de la se\u00f1ora Isabel y ordena iniciar indagaci\u00f3n penal en contra del se\u00f1or Pablo por el presunto delito de violencia intrafamiliar y violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
54. El 16 de noviembre de 2023, a trav\u00e9s de correo electr\u00f3nico, el Defensor del Pueblo solicit\u00f3 a la Corte Constitucional adoptar medidas provisionales para suspender la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o involucrado en esta controversia, a efectos de evitar una vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales. Al respecto, afirm\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cel retorno del ni\u00f1o a Espa\u00f1a, podr\u00eda implicar necesariamente su afectaci\u00f3n psicol\u00f3gica y un riesgo de sufrir violencia intrafamiliar por parte de su padre, como fue el caso de su progenitora por parte del se\u00f1or [Pablo], teniendo en cuenta los hechos puestos en conocimiento por parte de [Isabel] sobre la denuncia de violencia intrafamiliar (\u2026) y el informe de Medicina Legal (\u2026), as\u00ed como la comunicaci\u00f3n de la Fiscal 17 Seccional de Sincelejo a la Directora de Asuntos Internacionales, poniendo en conocimiento dicha violencia de g\u00e9nero que ocurri\u00f3 durante la convivencia con [Pablo] en Espa\u00f1a (\u2026), lo que finalmente le causa actualmente alteraciones en la salud mental de la v\u00edctima tal como consta informe de valoraci\u00f3n de Psiquiatr\u00eda en Espa\u00f1a.\u201d<\/p>\n
55. El 21 de noviembre de 2023, la Sala Cuarta de Revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n adopt\u00f3 una medida provisional encaminada a suspender el cumplimiento de la orden judicial proferida por el juez constitucional, al considerarlo necesario para proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o Luis que, de acuerdo con el material probatorio allegado hasta ese momento, podr\u00eda estar en peligro. As\u00ed entonces se orden\u00f3:<\/p>\n
\u201cDECRETAR medida provisional en el expediente T-9.641.551 y, en consecuencia, SUSPENDER el cumplimiento de la Sentencia del 7 de junio de 2023 proferida por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia que confirm\u00f3 la dictada el 27 de abril de 2023 por la Sala de Casaci\u00f3n Civil de la Corte Suprema de Justicia en el marco del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela iniciado por el se\u00f1or Pablo, en representaci\u00f3n de su hijo Juan. Lo anterior, mientras se adelanta el tr\u00e1mite, se profiere y notifica la sentencia en sede de revisi\u00f3n del expediente de tutela T-9.641.551.\u201d<\/p>\n
56. \u00a0Posteriormente, con el prop\u00f3sito de contar con mayores elementos de juicio al momento de resolver la controversia constitucional, mediante Auto del 18 de diciembre de 2023, el Despacho estim\u00f3 pertinente decretar la pr\u00e1ctica de pruebas. En ese sentido, se orden\u00f3 (i) a la Defensora de Familia del Centro Zonal Sincelejo de la Regional Sucre del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la presentaci\u00f3n de un informe a este proceso en el que relacionara el estado emocional del ni\u00f1o, su salud, escolaridad, quienes conforman su n\u00facleo familiar, la situaci\u00f3n econ\u00f3mica de la familia, si est\u00e1 o no escolarizado y, en caso de estarlo, en qu\u00e9 instituci\u00f3n, cu\u00e1l es su desempe\u00f1o acad\u00e9mico y disciplinario; (ii) al accionante responde un cuestionario de preguntas personales, laborales y relacionadas con su vivienda y (iii) al Ministerio de Relaciones Exteriores que trav\u00e9s del C\u00f3nsul de Colombia en Bilbao \u2013 Espa\u00f1a, adelante una inspecci\u00f3n a los lugares de residencia y de trabajo del se\u00f1or Pablo; y, recaude copia de los documentos que reposan en el expediente que dio lugar al acuerdo de custodia y cuidado personal del ni\u00f1o, aprobado por el Juzgado de Primera Instancia N\u00famero Siete de Oviedo-Espa\u00f1a.<\/p>\n
57. A trav\u00e9s del oficio OPTB-307 del 19 de diciembre de 2023, la Secretar\u00eda General de la Corporaci\u00f3n comunic\u00f3 el auto a las partes. As\u00ed pues, se recibieron las siguientes respuestas:<\/p>\n
58. Se\u00f1or Pablo. \u00a0El 15 de enero de 2024, el accionante respondi\u00f3 los cuestionamientos planteados por la Sala y alleg\u00f3 una serie de documentos. En resumen se resaltan las siguientes respuestas:<\/p>\n
\u201cDesde que asum\u00ed la paternidad del ni\u00f1o los he venido solventando mes a mes.<\/p>\n
La educaci\u00f3n del ni\u00f1o la he seguido pagando mes a mes a la espera de su regreso a Espa\u00f1a. Trabajo de manera remota y circunstancialmente en revisi\u00f3n de obras.<\/p>\n
No es un trabajo de riesgo ni afecta a mi salud ni a la de mi hijo.<\/p>\n
Mi Jornada laboral es abierta sin horarios espec\u00edficos. El tiempo que dispongo para el cuidado del ni\u00f1o ser\u00e1n las horas que sean necesarias dado que no tengo horario especifico ni marcado al ser trabajador independiente. Ni mejor ni peor que la madre, sino el de un padre responsable que ama, protege y cuida diariamente de su hijo. Pues mi actividad profesional independiente me permite hacerme cargo del cuidado del ni\u00f1o mientras est\u00e1 en casa.<\/p>\n
El contacto de Luis con mi familia es muy estrecho ya que somos una familia muy unida y con valores familiares.<\/p>\n
La relaci\u00f3n que ten\u00edamos con nuestro hijo siempre fue excelente, es la de unos padres habituales basada en la educaci\u00f3n el respeto y cari\u00f1o. Prueba de ello es la alegr\u00eda, la capacidad de adaptaci\u00f3n que ha tenido el ni\u00f1o en este cambio de condiciones inesperadas para \u00e9l.<\/p>\n
Mi relaci\u00f3n con Luis siempre ha sido muy afectuosa pero tambi\u00e9n de respeto y de formaci\u00f3n constante.<\/p>\n
No nunca he sido investigado por ning\u00fan tipo de delito ni sanci\u00f3n. Ni tampoco he sido denunciado ni durante la convivencia con Isabel ni antes de nuestra relaci\u00f3n. Pues no es mi forma de llevar la vida, ni menos de vincularme de manera violenta en las relaciones de pareja. De ello dan cuenta tanto el interrogatorio a Lina, como los testimonios recepcionados en los que se evidencia que jam\u00e1s he tenido denuncias policivas o penales, menos de agresiones f\u00edsicas o sexuales. Ni como v\u00edctima ni como victimario<\/p>\n
Mi forma de contribuir y garantizar los derechos de Luis en tanto a convivencias y cuidado con su madre ser\u00eda ofreciendo a Isabel como as\u00ed lo hice en las pasadas audiencias que ella pueda venir a Espa\u00f1a y compartir con Luis. Ser\u00eda en los periodos de vacaciones escolares.\u201d<\/p>\n
59. Consulado de Colombia en Bilbao. El 24 de enero del 2024, el Consulado de Colombia en Bilbao alleg\u00f3 una serie de documentos as\u00ed como el informe de visita realizada al se\u00f1or Pablo en Oviedo – Espa\u00f1a, el 22 de enero del 2024, por orden de la Corte Constitucional. En ella, destac\u00f3 lo siguiente:<\/p>\n
\u201cEl apartamento se encuentra ubicado en el centro de la ciudad de Oviedo Asturias, en la calle Rio San Pedro No. 6 -4, consta de 3 habitaciones, sala, comedor, cocina y ba\u00f1o. El apartamento fue comprado y remodelado en septiembre de 2023 en donde vivi\u00f3 Luis con su madre desde esa fecha hasta enero de 2022 cuando ambos viajaron a Colombia y no volvieron\u201d<\/p>\n
60. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. El 29 de enero del 2024, por intermedio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, la entidad remiti\u00f3 las valoraciones realizadas, as\u00ed:<\/p>\n
– Consentimiento informado para la realizaci\u00f3n de valoraciones psicol\u00f3gicas e intervenciones<\/p>\n
– \u201cEn el medio familiar que se encuentra el ni\u00f1o tiene garantizados los derechos a la identidad, a salud y seguridad social, recreaci\u00f3n y libre expresi\u00f3n, alimentaci\u00f3n equilibrada y adecuada a su edad, educaci\u00f3n, as\u00ed como el desarrollo de su personalidad.\u201d<\/p>\n
– \u201cSe logra evidenciar a una progenitora garante de derechos, que ha estado presente en el proceso de crianza del ni\u00f1o, velando por las necesidades b\u00e1sicas de su hijo, as\u00ed como brindarle amor, afecto, atenci\u00f3n, cuidado y protecci\u00f3n, as\u00ed mismo cuenta con una red de apoyo familiar l\u00ednea materna, con relaciones familiares actualmente adecuadas y afectivas que aportan al proceso de crianza, formaci\u00f3n y desarrollo integral del ni\u00f1o\u201d.<\/p>\n
– \u201cSe considera que el medio familiar de la se\u00f1ora Isabel cumple con factores protectores y garant\u00edas de derechos que permiten el desarrollo integral del ni\u00f1o Luis.\u201d<\/p>\n
– \u201cSe puede analizar que al separar a madre e hijo posiblemente pueda ocasionar afectaciones emocionales por el v\u00ednculo afectivo de apego seguro que se evidencia entre madre e hijo.\u201d<\/p>\n
– \u201cSe allego certificado de matr\u00edcula del colegio Altair- Sincelejo\u201d<\/p>\n
61. La entidad anex\u00f3 un informe con enfoque psicosocial por parte del colegio Altair- Sincelejo, donde actualmente estudia el ni\u00f1o Luis, en el que se indica:<\/p>\n
\u201cDada la situaci\u00f3n de maltrato psicol\u00f3gico reportada, es esencial continuar observando el comportamiento de Luis, especialmente en cuanto a posibles signos de angustia, ansiedad o cambios en su conducta. Facilitar espacios seguros para que Luis exprese sus emociones y preocupaciones, ya sea a trav\u00e9s del juego, el arte u otras actividades que fomenten la expresi\u00f3n emocional. Se observ\u00f3 que Luis tiende a evitar conversaciones que generan malestar, prefiriendo desviar la atenci\u00f3n mediante el juego. Al abordar la relaci\u00f3n con el padre, se detectan emociones vinculadas al malestar, reflejando sentimientos de tristeza y enojo asociados a la din\u00e1mica sostenida con este progenitor.\u201d<\/p>\n
62. Igualmente, el ICBF remiti\u00f3 el resultado del informe de valoraci\u00f3n psicol\u00f3gica de verificaci\u00f3n de derechos, del cual se resalta lo siguiente:<\/p>\n
– Al indagar con el ni\u00f1o sobre la relaci\u00f3n con su padre, muestra una conducta evasiva<\/p>\n
– Luis reconoce y expresar emociones b\u00e1sicas sin embargo le cuesta manifestar emociones asociadas a la relaci\u00f3n con su padre, evidenciando poco inter\u00e9s y conducta evasiva, al momento de evaluar la relaci\u00f3n padre-e hijo, el ni\u00f1o reconoce a su padre como figura paterna, pero no lo identifica como alguien cercano, que haga parte de su cotidianidad, evidenciando un v\u00ednculo afectivo distante entre padre e hijo.<\/p>\n
– Es importante precisar que en el medio familiar actual donde se desarrolla el ni\u00f1o, cuenta con una red de apoyo familiar l\u00ednea materna, con relaciones familiares armoniosas y adecuadas entre los miembros del n\u00facleo familiar y canales de comunicaci\u00f3n asertiva, la progenitora ha ejercido su rol de madre garante y protectora en el desarrollo y crecimiento del ni\u00f1o, lo que ha favorecido la construcci\u00f3n de un v\u00ednculo afectivo de apego seguro entre madre e hijo.<\/p>\n
– Luis, tiene garantizados los derechos a la identidad, a salud y seguridad social, recreaci\u00f3n y libre expresi\u00f3n, alimentaci\u00f3n equilibrada y adecuada a su edad, educaci\u00f3n, as\u00ed como el desarrollo de su personalidad.<\/p>\n
63. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo. La Magistrada ponente de la providencia accionada descorri\u00f3 el traslado el 6 de febrero de 2024, sin exponer argumentos y ateni\u00e9ndose a la decisi\u00f3n que tome esta Sala.<\/p>\n
64. Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo. El 7 de febrero de 2024, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo, respondi\u00f3 al traslado de las pruebas solicitadas, reiter\u00f3 las razones que sirvieron de base para proferir la sentencia del 31 de octubre 2022, sin exponer argumentos adicionales.<\/p>\n
65. Defensor\u00eda del Pueblo. El 8 de febrero de 2024, el Defensor del Pueblo remiti\u00f3 un documento en el cual hizo un recuento de los hechos constitutivos de la demanda, las valoraciones que adelant\u00f3 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 ICBF y jurisprudencia de esta Corte para determinar que la Sala deber\u00eda fallar el caso a la luz del art\u00edculo 12 del Convenio de la Haya de 1980, en la medida en que el ni\u00f1o se encuentra arraigado a su n\u00facleo familiar materno.<\/p>\n
66. Apoderada judicial del se\u00f1or Pablo. El 8 de febrero de 2023, la apoderada judicial del accionante manifest\u00f3 que su poderdante nunca fue denunciado por los hechos de violencia intrafamiliar que la se\u00f1ora Isabel aduce haber sido v\u00edctima y eso se refleja en que el accionante no tiene antecedentes judiciales por delitos violentos o de cualquier tipo. Sostuvo que las alegaciones sobre la presunta violencia aparecen en el tiempo en el que la madre ejerce la defensa de su decisi\u00f3n de radicarse en Colombia y que ning\u00fan informe psicosocial sustenta la violencia alegada, m\u00e1s all\u00e1 de decir que fue v\u00edctima de maltrato psicol\u00f3gico. En ese sentido, expone que la literatura reconoce que en la relaci\u00f3n de pareja no todos los conflictos son violencia. Asimismo, expone que \u201c[d]e los resultados que aparecen en informes que obran en este expediente, tanto de las visitas domiciliarias como del Informe de la evaluaci\u00f3n psicol\u00f3gica del ni\u00f1o y la madre no se encuentra ninguna afirmaci\u00f3n o hallazgo que pueda inferir actos de violencia o maltrato por parte del progenitor\u201d.<\/p>\n
67. Respecto de las valoraciones realizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la apoderada afirm\u00f3 que llama la atenci\u00f3n \u201cque las hasta hace poco tambi\u00e9n viv\u00eda en la residencia familiar su otra hija con sus dos hijos menores de edad. No se visualiza en el panorama familiar al padre de los ni\u00f1os En esta afirmaci\u00f3n que realiza la demandada deja inferir claramente que el rol del padre PABLO est\u00e1 llamado a desaparecer porque esta familia viene de unas tradiciones regionales donde los figuras est\u00e1n definidas como mam\u00e1, abuela\u2026\u201d. Adicionalmente, con relaci\u00f3n a la entrevista que la misma entidad le hizo a la se\u00f1ora Isabel en la que expone las din\u00e1micas con el padre del ni\u00f1o para concluir que es v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero, la apoderada resalt\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cInformaci\u00f3n en tiempo que no coincide con una sana l\u00f3gica de madurez en la vida de una mujer que es abogada, que desde hace a\u00f1os ha laborado en la rama judicial y que a la edad en que ha quedado en embarazo (31 a\u00f1os), a la fecha del parto en Colombia (septiembre 11 de 2018) y la decisi\u00f3n de irse a conformar una familia en Espa\u00f1a con el se\u00f1or DAA (Agosto de 2020) transcurrieron a\u00f1os suficientes para hacer el ejercicio personal de autocr\u00edtica y autocuidado en el que se tuvo el tiempo suficiente para que la demandada encendiera las alarmas sobre violencia de g\u00e9nero o violencia contra su persona; hubiere existido al menos una denuncia por violencia, tuviera alg\u00fan correo, alguna grabaci\u00f3n de una llamada, alg\u00fan Whatsapp o en alguna consulta m\u00e9dica durante el embarazo, que evidenciara estas afirmaciones temerarias e infundadas que aparecen repentinamente en una valoraci\u00f3n realizada no en SINCELEJO sino en BARRANQUILLA, remitida por su hermana que es m\u00e9dico para que se le practique una valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica para luego proceder a instaurar una denuncia penal ante la Fiscal\u00eda con el \u00fanico fin de llegar hasta el Defensor del Pueblo.\u201d<\/p>\n
68. De otra parte, la apoderada puso de presente que en el nuevo informe del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no se relaciona que en la vivienda tambi\u00e9n reside el hermano de la se\u00f1ora Isabel. Al respecto se\u00f1al\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cDel se\u00f1or [hermano de Isabel] no se habla en el informe de su condici\u00f3n de discapacidad intelectual y del consumo de alcohol. No existe ning\u00fan rechazo o discriminaci\u00f3n a la condici\u00f3n de la persona del se\u00f1or [hermano de Isabel], pero si hay inconveniente con la forma como la familia maneja la condici\u00f3n de adicci\u00f3n del t\u00edo. Seg\u00f9n (sic) refiere mi representado \u00e9l conoci\u00f3 lo dif\u00edcil que es para la familia esta situaci\u00f3n, de la cual no se hace menci\u00f3n por ninguna parte del informe y es parte del contexto familiar\u2026Llama la atenci\u00f3n que en este nuevo informe ordenado por la Corte ha sido omitida su condici\u00f3n de discapacidad y su rol familiar y el papel que juega en la vida del ni\u00f1o LUIS como figura masculina en el d\u00eda a d\u00eda de la vida de la familia.\u201d<\/p>\n
69. Finalmente, destac\u00f3 de esa contestaci\u00f3n que dicho informe:<\/p>\n
\u201cfinaliza con el an\u00e1lisis de categor\u00edas de derechos entre los cuales enfatiza su informe en los derechos de supervivencia como son salud, alimentos, vivienda, educaci\u00f3n (sic). Sin embargo da por sentado que el ni\u00f1o tiene satisfecho su derecho a tener una familia, pero desconoce que la familia del ni\u00f1o tambi\u00e9n est\u00e1 construida sobre la existencia de su padre. Lo cual ni siquiera se menciona en el contexto de la visita social. No indaga sobre el padre del ni\u00f1o, sobre la relaci\u00f3n (sic) nutricia (sic) que debe protegerse en la vida del ni\u00f1o a tener su referente paterno.\u201d<\/p>\n
70. Con todo, sugiere como mecanismo de soluci\u00f3n del conflicto, que se considere ordenar una coordinaci\u00f3n parental o coordinaci\u00f3n de parentalidad de manera que puedan renegociar los acuerdos de las necesidades del ni\u00f1o, en la medida en que sus padres residen en diferentes pa\u00edses.<\/p>\n
71. Isabel. El 9 de febrero de 2024, la se\u00f1ora Isabel alleg\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n nueve archivos de los cuales siete corresponden a carpetas de conversaciones de la red social WhatsApp que sostuvo con el se\u00f1or Pablo y sus familiares; un documento de archivos fotogr\u00e1ficos del ni\u00f1o Luis \u00a0y un escrito en el que respondi\u00f3 a los estudios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y, posteriormente, preguntas elevadas por este despacho al se\u00f1or Pablo, de las que se resalta lo siguiente:<\/p>\n
\u201c[A] pesar de que tiene la obligaci\u00f3n de consignar los rubros necesarios para garantizar salud, vivienda, educaci\u00f3n, recreaci\u00f3n y dem\u00e1s, es importante se\u00f1alar que desde el mes de mayo del a\u00f1o 2023 no ha realizado pagos por concepto de alimentos debidos al menor, esta informaci\u00f3n qued\u00f3 consignada en el informe del ICBF.<\/p>\n
[C]uenta con un trabajo que lo obliga diariamente a salir desde tempranas horas de la ma\u00f1ana y regresar a altas horas de la noche, as\u00ed como tener que quedarse en distintos lugares a su vivienda cuando debe realizar verificaci\u00f3n de obras en la comunidad aut\u00f3noma de Asturias y sus alrededores,<\/p>\n
[H]ace aproximadamente 6 meses que la red familiar paterna extensa, d\u00edgase t\u00edas, primas y abuela de Luis NO se comunican v\u00eda telef\u00f3nica con el ni\u00f1o, y esta situaci\u00f3n no se debe a que exista alguna barrera por parte de los familiares que conviven actualmente con el ni\u00f1o, sino a la desidia por parte de los primeros a quienes poco les interesa realmente consolidar una relaci\u00f3n estrecha con el menor, es as\u00ed como durante el tiempo que el menor lleva viviendo en Colombia no ha sido visitado ni una vez ni por el padre ni por la familia del mismo<\/p>\n
[S]obre el mes de noviembre de 2023 espec\u00edficamente el d\u00eda 29, se tuvo que tomar la decisi\u00f3n que Luis no se comunicara telef\u00f3nicamente con la familia extensa del se\u00f1or [Pablo], y que dicha decisi\u00f3n fue comunicada al padre, ello dado que una vez se le indic\u00f3 al ni\u00f1o en el mes de agosto del 2023 que probablemente regresar\u00eda a Espa\u00f1a sin mi compa\u00f1\u00eda, para vivir con su progenitor y la familia paterna, el menor empez\u00f3 a mostrarse ansioso frente a dicha posibilidad y empez\u00f3 a desarrollar conductas asociadas con angustia por separaci\u00f3n y problemas de concentraci\u00f3n en el colegio, situaci\u00f3n que tambi\u00e9n qued\u00f3 documentada en el acta de informe del ICBF<\/p>\n
[N]o existe ninguna relaci\u00f3n cercana y afectuosa entre Luis y su padre, siendo que si bien Luis entiende y tiene pleno conocimiento que [Pablo] es su pap\u00e1, no lo considera como una figura de protecci\u00f3n, amor y\/o cuidado, por el contrario como qued\u00f3 demostrado en la entrevista psicol\u00f3gica, el menor se muestra distante ante la figura de [Pablo].<\/p>\n
[D]esde el primer momento que inici\u00e9 la convivencia con [Pablo] fui v\u00edctima de abuso psicol\u00f3gico y maltrato, especialmente por la posici\u00f3n econ\u00f3mica, social y profesional en la que yo me encontraba en Espa\u00f1a, era una posici\u00f3n de indefensi\u00f3n ante [Pablo], siendo que no pod\u00eda validar mi t\u00edtulo profesional de la manera expedita como lo intentaba y no ten\u00eda los medios para aportar lo suficiente para el sostenimiento de mi hijo y para sostenerme yo econ\u00f3micamente en ese pa\u00eds, teniendo que soportar todos los d\u00edas las expresiones ofensivas y hasta xenof\u00f3bicas por mi condici\u00f3n de mujer y mi procedencia, estando siempre en desventaja, debiendo estar en mi papel de madre, siendo la cuidadora, protectora, pero adem\u00e1s proveedora con la imperante amenaza de no poder subsistir por mi propia cuenta\u201d.<\/p>\n
72. A trav\u00e9s de un auto proferido el 4 de marzo del 2024, se corri\u00f3 el trasado de las pruebas allegadas. As\u00ed entonces se recibieron los siguientes documentos:<\/p>\n
73. Apoderada judicial del se\u00f1or Pablo. El 8 de marzo de 2023 la apoderada propuso algunas l\u00edneas en relaci\u00f3n a las pruebas allegadas, as\u00ed: (i) lo relacionado con la denuncia penal instaurada por una amenaza recibida en mensaje de texto; el informe pericial de cl\u00ednica forense que deriva de esta denuncia; la valoraci\u00f3n del riesgo encontrado en la valoraci\u00f3n de medicina legal; la historia cl\u00ednica particular de la psiquiatra Chafit Chain G\u00f3mez y el informe del Defensor del Pueblo debe ser analizado objetivamente pues responde a la estrategia planteada por la demandada quien tiene como objetivo dilatar el tiempo de retenci\u00f3n ilegal del ni\u00f1o Luis para as\u00ed alegar el arraigo al entorno colombiano; (ii) Ninguna de las pruebas que soportan los hechos de violencia intrafamiliar ha sido debatida, as\u00ed como su contenido no ha sido sustentado en evidencias cient\u00edficas o documentales. Sostiene que tampoco han sido sometido a debate judicial, derecho de contradicci\u00f3n ni derecho de defensa por parte del supuesto denunciado; (iii) para la apoderada, el inter\u00e9s de la Defensor\u00eda del Pueblo da total credibilidad y amparo aun proceso penal que no ha tenido ning\u00fan pronunciamiento de fondo y, bajo su consideraci\u00f3n, es un abuso de poder que se permita llamar al se\u00f1or Pablo como agresor o maltratador y lo inculpe como victimario en la demanda.<\/p>\n
74. Con todo, llama la atenci\u00f3n respecto de los que la se\u00f1ora Isabel pusiera de presente los hechos que presuntamente constituyen violencia de g\u00e9nero con posterioridad a la orden de restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis, e insiste en que el retorno a Colombia no se deb\u00eda a alguna situaci\u00f3n derivada de violencia de g\u00e9nero o intrafamiliar, sino a que hab\u00eda conseguido trabajo en la ciudad de Barranquilla.<\/p>\n
75. Finalmente, la apoderada plantea nuevamente la posibilidad de utilizar como mecanismo alternativo a la soluci\u00f3n de conflictos entre los padres del ni\u00f1o Luis, la coordinaci\u00f3n parental.<\/p>\n
76. Isabel. En documento remitido el 8 de marzo a este despacho, la se\u00f1ora Isabel alleg\u00f3 un documento en el cual se pronunci\u00f3 sobre las apreciaciones de la apoderada judicial del se\u00f1or Pablo, en el cual reiter\u00f3 que ha sido v\u00edctima de violencias basadas en g\u00e9nero y que de ello se da cuenta con los diferentes dict\u00e1menes m\u00e9dicos psiqui\u00e1tricos de tanto en Colombia como en Espa\u00f1a y la denuncia por el delito de trata de personas que inici\u00f3 en contra del accionante, de lo cual realiz\u00f3 un recuento.<\/p>\n
De otra parte, relacion\u00f3 la manera en la que se contrajo el convenio regulador. All\u00ed sostuvo que el documento lo redact\u00f3 el abogado del se\u00f1or Pablo y que, el 18 de noviembre tuvo una discusi\u00f3n con el accionante, durante la cual le manifest\u00f3 el hecho de que el traslado a Espa\u00f1a de ella y su hijo respond\u00eda a la necesidad de tener cerca al ni\u00f1o Luis y no al deseo de conformar una familia. Sostiene que desde ese momento evidenci\u00f3 la violencia de la que era v\u00edctima y entendi\u00f3 que deb\u00eda salir del pa\u00eds, por lo cual accedi\u00f3 a firmar el convenio. En ese sentido sostuvo: \u201cDesde ese d\u00eda pasaron casi dos meses para nuestro arribo a Colombia, el desgaste emocional al haber sido tan ultrajada, deja huellas que hoy en d\u00eda siguen latentes en mi salud mental, -pues ninguna madre en el mundo deber\u00eda tener que decidir entre su hijo y su libertad y dignidad\u201d.<\/p>\n
78. Puso de presente que:<\/p>\n
\u201cde los cinco a\u00f1os de vida que tiene Luis, solo un (1) a\u00f1o y tres (3) meses es lo que su padre ha estado con \u00e9l, sobre todo en los \u00faltimos tres meses y con eso se dio por sentado que \u00e9l pod\u00eda seguir cuid\u00e1ndolo y darle todas las posibilidades de crecimiento en Espa\u00f1a. Nunca se tuvo en cuenta que esto, pod\u00eda dar como desenlace un desarraigo del menor a la vida que \u00e9l conoce, pues sin importar el lugar donde nos encontr\u00e1ramos, fue su MAMA la que siempre lo acompa\u00f1o, la que le brinda amor, la que cubre sus necesidades, con la persona que ha desarrollado un fuerte v\u00ednculo de apego tal y como quedo consignado en los distintos dict\u00e1menes practicados a lo largo del proceso de restituci\u00f3n y de esta acci\u00f3n constitucional.\u201d<\/p>\n
79. Finalmente, sostuvo que lo que se asume como el rechazo del ni\u00f1o hacia su padre responde que Luis solo ha convivido con su padre ininterrumpidamente por espacio de tres meses pues, con anterioridad a eso se repart\u00edan completamente las tareas de cuidado. Considera que Pablo poco se ha esforzado para contribuir a la relaci\u00f3n paternofilial pues en los casi dos a\u00f1os de estad\u00eda en Colombia no lo ha visitado y, que ella no ha puesto trabas para que el ni\u00f1o tenga una adecuada relaci\u00f3n con su padre pues ha garantizado que puedan establecer comunicaci\u00f3n constante.<\/p>\n
II. II. \u00a0CONSIDERACIONES<\/p>\n
A. A. \u00a0Competencia<\/p>\n
80. La Sala Quinta de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar y decidir sobre la acci\u00f3n de tutela de la referencia con arreglo a lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Once, seg\u00fan consta en Auto de 29 de noviembre de 2022, notificado el d\u00eda 15 de diciembre de 2022.<\/p>\n
B. Examen de procedencia de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
81. De manera previa, se examinar\u00e1 si el caso sub examine cumple con los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. As\u00ed pues, para este caso debe tenerse en cuenta que la Corte ha sostenido que la acci\u00f3n de tutela solo procede contra providencias judiciales en casos excepcionales en la medida en que deben respetarse los principios de independencia y autonom\u00eda judicial. Tambi\u00e9n al hecho de que la cosa juzgada recae sobre las sentencias que profieren las autoridades judiciales en el marco de sus competencias, con miras a garantizar el principio de la seguridad jur\u00eddica.<\/p>\n
82. \u00a0As\u00ed pues, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n expondr\u00e1 y analizar\u00e1 cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencia judicial y en el evento en que se verifique su acreditaci\u00f3n, formular\u00e1 el problema jur\u00eddico y se pronunciar\u00e1 de fondo sobre la controversia.<\/p>\n
83. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. Para ello, el juez de tutela debe verificar la titularidad de los derechos fundamentales de la persona que acude a la acci\u00f3n de tutela. En el presente caso, se tiene que el se\u00f1or Pablo, a trav\u00e9s de apoderada judicial, interpuso la acci\u00f3n constitucional en representaci\u00f3n de su hijo, quien es un ni\u00f1o. El poder se present\u00f3 debidamente en el tr\u00e1mite. En tal sentido, se entiende cumplido el requisito.<\/p>\n
84. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. La acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 \u00fanicamente en contra del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Sincelejo y se vincul\u00f3 a la causa a la se\u00f1ora Isabel, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a su Defensor\u00eda de Familia adscrita y al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo.<\/p>\n
85. En primer lugar, esta Sala puede determinar que la autoridad judicial contra la cual se inici\u00f3 la acci\u00f3n de tutela se encuentra legitimada en la causa por pasiva por cuanto fue quien profiri\u00f3 la sentencia de segunda instancia el 1\u00b0 de febrero de 2023 dentro del proceso de restituci\u00f3n internacional que inici\u00f3 el accionante y fue tramitada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. As\u00ed entonces, en relaci\u00f3n con la entidad accionada, se supera el requisito de legitimaci\u00f3n.<\/p>\n
86. \u00a0En segundo lugar, la se\u00f1ora Isabel, que fue vinculada en el tr\u00e1mite de admisi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, se encuentra legitimada en la causa por pasiva, por cu\u00e1nto, si bien la acci\u00f3n de tutela se dirige contra la providencia judicial que revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de restituir internacionalmente a Luis, es ella quien, presuntamente, ejerci\u00f3 la alegada retenci\u00f3n ilegal del ni\u00f1o en Colombia y tiene en la actualidad la custodia material de ni\u00f1o. Por tanto, en virtud del inciso 2 del art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991, se puede determinar que tiene un inter\u00e9s leg\u00edtimo en el resultado del proceso, en esa medida, se encuentra legitimada en la causa por pasiva.<\/p>\n
87. En tercer lugar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la entidad que se encarga de adelantar tanto la parte administrativa como iniciar la judicial del proceso de restituci\u00f3n internacional, as\u00ed como de realizar el seguimiento a la solicitud internacional, de conformidad con el numeral 11 del art\u00edculo 82 y 137 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia y el art\u00edculo 11 de la Ley 173 de 1994. En ese sentido, se encuentra legitimado para continuar en la causa por pasiva. Por su parte, la Defensor\u00eda de Familia adscrita al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Sucre es una de las partes procesales que tiene como funci\u00f3n acompa\u00f1ar el proceso de restituci\u00f3n internacional velando por los intereses de ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente en favor de quien se activa el proceso.<\/p>\n
88. Finalmente, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo est\u00e1 legitimado en la causa por pasiva por cuanto es la autoridad que profiri\u00f3 el fallo de instancia ordinaria que orden\u00f3 la restituci\u00f3n internacional de ni\u00f1o Luis. En consecuencia, habida cuenta que las entidades y la persona natural vinculadas est\u00e1n directamente relacionadas con la situaci\u00f3n f\u00e1ctica expuesta, se supera el requisito de legitimaci\u00f3n por pasiva.<\/p>\n
89. Inmediatez. En el caso bajo estudio, se tiene que la acci\u00f3n de tutela se instaur\u00f3 el 14 de marzo de 2023 mientras que el fallo de restituci\u00f3n internacional atacado fue proferido por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo el 1\u00b0 de febrero de 2023. En consecuencia, el t\u00e9rmino de menos de dos meses para la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela es razonable, y se supera esta exigencia.<\/p>\n
90. Subsidiariedad. La decisi\u00f3n que se pretende controvertir a trav\u00e9s de esta acci\u00f3n constitucional es la proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Sincelejo en el marco del proceso verbal sumario de doble instancia por medio del cual se defin\u00eda la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis. Este proceso no es susceptible de recurso extraordinario de casaci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 334 del C\u00f3digo General del Proceso, en la medida en que la finalidad de este procedimiento, aun cuando es declarativo, no es econ\u00f3mico y se agota con la decisi\u00f3n de retornar o no a un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente a su lugar de residencia habitual. As\u00ed entonces, se entiende que, surtida la segunda instancia de dicho proceso, no exist\u00eda ning\u00fan recurso que pudiera ser invocado a efectos de elevar las pretensiones que se invocaron en esta acci\u00f3n de tutela, por tanto, se supera el requisito.<\/p>\n
91. Relevancia constitucional. Esta Sala considera que este requisito se encuentra superado en la medida en que en esencia supone el an\u00e1lisis de la garant\u00eda de los derechos fundamentales de un ni\u00f1o y su inter\u00e9s superior, quien se puede ver afectado por las decisiones que sobre su custodia se han adoptado. En efecto, porque en el sentir del accionante, el Tribunal accionado incurri\u00f3 en defectos f\u00e1ctico y sustantivo, y ello tiene afectaci\u00f3n directa en la satisfacci\u00f3n de los intereses del ni\u00f1o Luis, un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional en raz\u00f3n de su edad, en tanto tienen la entidad para alterar las regulares relaciones de convivencia que ten\u00eda en su aparente lugar de residencia.<\/p>\n
92. De otra parte, la relevancia constitucional de presente asunto, tambi\u00e9n se puede predicar de las declaraciones de la se\u00f1ora Isabel, en tanto ha sido enf\u00e1tica en sostener que es v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero por parte del se\u00f1or Pablo. As\u00ed entonces, lo que aqu\u00ed se discute exigir\u00eda analizar la necesidad de aplicar una perspectiva de g\u00e9nero a las decisiones que toman las autoridades judiciales con relaci\u00f3n a las violencias basadas en g\u00e9nero, lo cual, a su vez, redunda en las obligaciones propias del Estado Social de Derecho de generar un ambiente propicio para que las mujeres encuentren protecci\u00f3n a su derecho a vivir libre de violencia. Por tanto, para la Sala, el requisito est\u00e1 acreditado.<\/p>\n
94. El fallo atacado no es una decisi\u00f3n de tutela. La providencia que se busca controvertir es la proferida el 1\u00b0 de febrero de 2023 por medio de la cual la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Sincelejo resolvi\u00f3 la segunda instancia del proceso de restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis, esto es, no fue proferida por la jurisdicci\u00f3n constitucional, por tanto, el requisito se supera.<\/p>\n
C. Problema jur\u00eddico y esquema de la decisi\u00f3n<\/p>\n
95. La acci\u00f3n de tutela presentada por el se\u00f1or Pablo tiene como finalidad que se tutelen los derechos fundamentales de su hijo al debido proceso, a la vida, a la integridad personal, a la familia y a los derechos prevalentes de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los cuales considera vulnerados por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo, la cual, a trav\u00e9s del fallo del 1\u00b0 de febrero de 2022, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de restituir internacionalmente al ni\u00f1o Luis que hab\u00eda sido adoptada el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo.<\/p>\n
96. Bajo su consideraci\u00f3n, con la decisi\u00f3n de revocar la restituci\u00f3n internacional, el ad quem incurri\u00f3 en (i) un defecto f\u00e1ctico en la medida en que no valor\u00f3 los diferentes indicios que daban cuenta de que la se\u00f1ora Isabel vulner\u00f3 el convenio regulador firmado en Espa\u00f1a, y (ii) un defecto sustantivo pues interpret\u00f3, seg\u00fan aleg\u00f3, de maneja antojadiza el art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de la Haya de 1980 en lo que concierne a la configuraci\u00f3n de la retenci\u00f3n ilegal en el proceso de restituci\u00f3n internacional de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.<\/p>\n
97. Para la Sala Quinta de Revisi\u00f3n los derechos fundamentales que podr\u00edan resultar afectados en esta oportunidad se corresponden con el debido proceso, al acceso a la administraci\u00f3n de justicia, el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, y que su an\u00e1lisis debe atender al deber constitucional que tienen las autoridades judiciales de aplicar perspectiva de g\u00e9nero en sus decisiones.<\/p>\n
98. Bajo este panorama, se formulan los siguientes problemas jur\u00eddicos que deber\u00e1n ser abordados:<\/p>\n
a. a. \u00a0\u00bfLa sentencia del 1\u00ba de febrero de 2023 proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico al revocar la sentencia que orden\u00f3 la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis por presuntamente no valorar medios probatorios que demostraban, de acuerdo con el accionante, que la se\u00f1ora Isabel realiz\u00f3 acciones para incumplir con el convenio regulador firmado en Espa\u00f1a?<\/p>\n
b. \u00bfLa sentencia del 1\u00ba de febrero de 2023 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo incurri\u00f3 en un defecto sustantivo por el alcance otorgado al art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de la Haya de 1980, que llev\u00f3 a la conclusi\u00f3n que la madre no retuvo ilegalmente al ni\u00f1o?<\/p>\n
99. Para resolver los problemas jur\u00eddicos, la Sala Quinta de Revisi\u00f3n (i) reiterar\u00e1 la jurisprudencia en torno a las causales espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela por los defectos f\u00e1ctico y sustantivo. Agotado lo anterior, se referir\u00e1 a: (ii) el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el marco de protecci\u00f3n y garant\u00eda de sus derechos fundamentales y el deber de custodia y cuidado; (iii) la naturaleza jur\u00eddica de los procesos de restituci\u00f3n internacional de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes; y (iv) el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias, el deber constitucional de aplicar la perspectiva de g\u00e9nero en las decisiones que involucren violencia contra la mujer y la violencia institucional. Finalmente, (v) proceder\u00e1 con el estudio del caso concreto.<\/p>\n
D. Causales espec\u00edficas de procedencia de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
100. Ahora, verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra una decisi\u00f3n judicial, tambi\u00e9n se requiere que la misma haya incurrido en al menos una de las causales espec\u00edficas, asunto que la Sala resolver\u00e1 al decidir sobre el problema jur\u00eddico materia de esta Sentencia.<\/p>\n
Breve caracterizaci\u00f3n del defecto f\u00e1ctico<\/p>\n
101. Este defecto se configura cuando \u201cun juez emite una sentencia (providencia judicial) sin que se halle probado el supuesto de la norma, cuando quiera que: (i) se haya producido una omisi\u00f3n en el decreto o valoraci\u00f3n de una prueba, (ii) haya existido una apreciaci\u00f3n irrazonable de las mismas, (iii) se haya supuesto alg\u00fan medio probatorio, y\/o (iv) se haya otorgado a una prueba un alcance material y jur\u00eddico que no tiene\u201d.<\/p>\n
102. En la Sentencia SU-172 de 2015, esta Corporaci\u00f3n sostuvo que el defecto f\u00e1ctico comprende dos dimensiones, a saber: (i) una positiva que se presenta cu\u00e1ndo el juez realiza una valoraci\u00f3n equivocada, basa su decisi\u00f3n en una prueba no conducente para ello o cuando cu\u00e1ndo da por ciertos hechos de los cuales no existe sustento probatorio que apoyen el fallo y; (ii) otra negativa que ocurre cuando la autoridad judicial ignora u omite la valoraci\u00f3n de una prueba que resulta determinante para resolver el caso concreto o cuando no decreta la pr\u00e1ctica de alguna prueba sin que medie justificaci\u00f3n. En general, cuando omite la valoraci\u00f3n de pruebas que puedan confirmar la veracidad de la situaci\u00f3n f\u00e1ctica del caso.<\/p>\n
103. Ahora, la ocurrencia de este defecto en la valoraci\u00f3n probatoria es de car\u00e1cter excepcional pues, en los t\u00e9rminos de esta Corporaci\u00f3n, dicho error debe ser \u201costensible, flagrante y manifiesto\u201d, esto es, \u201cque tal yerro tenga una trascendencia fundamental en el sentido del fallo, de manera que si no se hubiera incurrido en \u00e9l, el funcionario judicial hubiera adoptado una decisi\u00f3n completamente opuesta\u201d. Dicha excepcionalidad radica en que el juez de tutela no se constituye como una instancia que deba evaluar la sana cr\u00edtica del fallador ordinario, por tanto, se debe respetar la autonom\u00eda judicial, la presunci\u00f3n de buena fe y la imparcialidad con la que obra el juez natural.<\/p>\n
104. As\u00ed entonces, la intervenci\u00f3n del juez constitucional debe ce\u00f1irse a verificar que la decisi\u00f3n judicial adoptada sea coherente con el acervo probatorio allegado al proceso. Esta coherencia se eval\u00faa en t\u00e9rminos de la racionalidad de la valoraci\u00f3n probatoria, m\u00e1s no en la preferencia entre determinadas conclusiones sobre otras, puesto que ese nivel de decisi\u00f3n corresponde exclusivamente al juez que conoce del respectivo proceso.<\/p>\n
Breve caracterizaci\u00f3n del defecto sustantivo<\/p>\n
\u201c(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0la decisi\u00f3n judicial se basa en una norma que no es aplicable porque: a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdi\u00f3 vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constituci\u00f3n, o e) a pesar de que la norma cuestionada est\u00e1 vigente y es constitucional, no se adec\u00faa a la situaci\u00f3n f\u00e1ctica a la cual se aplic\u00f3. Esto \u00faltimo ocurre, por ejemplo, porque a la norma utilizada se le dan efectos distintos a los se\u00f1alados expresamente por el Legislador.<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0a pesar de la autonom\u00eda judicial, la interpretaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n de la norma al caso concreto, no se encuentra,\u00a0prima facie, dentro del margen de interpretaci\u00f3n razonable\u00a0o \u201cla aplicaci\u00f3n final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretaci\u00f3n contraevidente (interpretaci\u00f3n contra legem) o claramente perjudicial para los intereses leg\u00edtimos de una de las partes\u201d\u00a0o cuando se aplica una norma jur\u00eddica de forma manifiestamente errada, de modo que la decisi\u00f3n judicial est\u00e1 fuera de los par\u00e1metros de la juridicidad y de la interpretaci\u00f3n jur\u00eddica aceptable.<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0en la aplicaci\u00f3n de una norma se exige la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica con otras que no son tenidas en cuenta y que resultan necesarias para la decisi\u00f3n adoptada.<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto.<\/p>\n
(v)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0el fallo incurre en incongruencia entre los fundamentos jur\u00eddicos y la decisi\u00f3n, al acreditarse que la resoluci\u00f3n del juez se aparta de las motivaciones expuestas en la providencia.<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0la aplicaci\u00f3n de una norma desconoce una sentencia con efectos\u00a0erga omnes. En esta hip\u00f3tesis se aplica una norma cuyo sentido contrar\u00eda la\u00a0ratio decidendi\u00a0de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n
(vii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0cuando la disposici\u00f3n aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
(viii)\u00a0\u00a0se adopta una decisi\u00f3n con fundamento en normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual, aun cuando el contenido normativo del precepto utilizado no haya sido declarado inexequible, se constata que el mismo es contrario a la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
(ix)\u00a0\u00a0cuando el juez no aplica la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad ante una manifiesta violaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
(x)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0la autoridad judicial se aparta del precedente judicial \u2013horizontal o vertical\u2013 sin justificaci\u00f3n suficiente, irregularidad que se distingue de la causal espec\u00edfica de procedencia de la acci\u00f3n de tutela contra providencias judiciales categorizada como desconocimiento del precedente judicial, el cual se circunscribe al fijado directamente por la Corte Constitucional.<\/p>\n
(xi)\u00a0\u00a0un poder concedido al juez por el ordenamiento jur\u00eddico se utiliza \u201cpara un fin no previsto en la disposici\u00f3n\u201d.\u201d<\/p>\n
E. El inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el marco de protecci\u00f3n y garant\u00eda de sus derechos fundamentales y el deber de custodia y cuidado. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
106. La connotaci\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tiene sustento, principalmente, en (i) el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica que consagra sus derechos fundamentales y la obligaci\u00f3n por parte del Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar su desarrollo arm\u00f3nico e integral, as\u00ed como la plena materializaci\u00f3n de sus garant\u00edas fundamentales; (ii) el marco internacional por virtud del bloque de constitucionalidad que reconoce el principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y; (iii) el C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia que re\u00fane las disposiciones normativas en favor de ese inter\u00e9s superior.<\/p>\n
107. En primer lugar, el art\u00edculo 44 Superior consagra los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, los riesgos prohibidos contra los que deben ser protegidos y la obligaci\u00f3n de la familia, la sociedad y el Estado de garantizar sus desarrollo arm\u00f3nico e integral. Asimismo, privilegi\u00f3 el tratamiento especial de esta poblaci\u00f3n en la medida en que elev\u00f3 sus derechos a una instancia superior de protecci\u00f3n al reconocer que los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. Puntualmente, este reconocimiento tiene fundamento en tanto se presume que no han alcanzado su desarrollo f\u00edsico, mental y emocional y requieren el mayor grado de protecci\u00f3n por parte de las diferentes esferas de la sociedad.<\/p>\n
108. En segundo lugar, en el \u00e1mbito internacional, la Declaraci\u00f3n de los Derechos Ni\u00f1o de 1959 se\u00f1al\u00f3 que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes gozan de una protecci\u00f3n especial y que, a trav\u00e9s de las leyes y otros medios, se debe disponer lo necesario para que se desarrollen f\u00edsica, mental, moral, espiritual y socialmente, as\u00ed como en condiciones de libertad y dignidad. Tambi\u00e9n contempl\u00f3 que, al promulgar leyes, la consideraci\u00f3n principal a la que se debe atender ser\u00e1 el inter\u00e9s superior. Esto se acord\u00f3 igualmente en la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del ni\u00f1o de 1989, en el art\u00edculo 3.1, en el cual se estableci\u00f3 que, en todas las medidas tomadas en relaci\u00f3n con ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, la \u201cconsideraci\u00f3n primordial a que se atender\u00e1 ser\u00e1 el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o\u201d. Seguidamente, el art\u00edculo 3.2 de ese mismo instrumento internacional establece la obligaci\u00f3n de los Estados parte de comprometerse a asegurar al ni\u00f1o la protecci\u00f3n y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de \u00e9l ante la ley y, con ese fin, prescribe que deber\u00e1n adoptarse por el Estado las medidas legislativas y administrativas adecuadas.<\/p>\n
109. De otra parte, el Comit\u00e9 de los Derechos del Ni\u00f1o, en una interpretaci\u00f3n de ese art\u00edculo 3.1, contenida en la Observaci\u00f3n General No.14, indic\u00f3 que el principio de inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes comprende tres dimensiones, a saber: (i) es un derecho sustantivo, del que se desprende que el inter\u00e9s superior es una consideraci\u00f3n y garant\u00eda primordial y se debe tener en cuenta para la toma de decisiones que los afecten; (ii) es un principio jur\u00eddico interpretativo fundamental, en la medida en que si una disposici\u00f3n normativa admite diferentes interpretaciones, se deber\u00e1 optar por aquella que satisfaga en mayor medida el inter\u00e9s superior y, (iii) es una norma de procedimiento, pues cuando se deba tomar una decisi\u00f3n que afecte los intereses de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, se debe incluir una estimaci\u00f3n de las posibles repercusiones de la misma, bien positivas o negativas.<\/p>\n
110. En esa misma Observaci\u00f3n General, el Comit\u00e9 indic\u00f3 que el concepto del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes debe determinarse en relaci\u00f3n con la situaci\u00f3n particular y concreta de uno de ellos. En igual sentido, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el contenido espec\u00edfico de este principio no es abstracto, debe atender a las circunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles de cada ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, como sujeto digno de derechos, y ser valoradas por la familia, la sociedad y el Estado con el rigor que demanda la Constituci\u00f3n.<\/p>\n
111. Ahora, en relaci\u00f3n con la determinaci\u00f3n que las autoridades deban tomar, y que puedan afectar los derechos o intereses de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, esta Corte sostuvo que, aun cuando se deben evaluar las particulares necesidades de cada uno de ellos, existen unas medidas generales llamadas a tener en cuenta como criterios orientadores cuales son, (i) las consideraciones f\u00e1cticas, que se definen como las condiciones espec\u00edficas del caso en su generalidad que no atienden a aspectos aislados y (ii) las consideraciones jur\u00eddicas, que refieren a los par\u00e1metros y criterios establecidos por el ordenamiento jur\u00eddico para proteger su bienestar, as\u00ed: a) la garant\u00eda del desarrollo integral del menor; b) la garant\u00eda de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; c) la protecci\u00f3n del menor frente a riesgos prohibidos; d) el equilibrio con los derechos de los padres; e) la provisi\u00f3n de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; y f) la necesidad de razones suficientes que justifiquen la intervenci\u00f3n del Estado en las relaciones paterno\/materno \u2013 filiales.<\/p>\n
112. Finalmente, este inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente se recogi\u00f3 en el art\u00edculo 8\u00b0 de la Ley 1098 de 2006 \u2013 C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia y se defini\u00f3 como: \u201cel imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacci\u00f3n integral y simult\u00e1nea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.\u201d Por su parte, el art\u00edculo 9\u00b0 del mismo compilado normativo, estableci\u00f3 que \u201cen todo acto, decisi\u00f3n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relaci\u00f3n con los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes, prevalecer\u00e1n los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona\u201d.<\/p>\n
113. En esa misma l\u00ednea, esta Corte ha resaltado la participaci\u00f3n determinante que tienen las autoridades judiciales en la satisfacci\u00f3n de las garant\u00edas fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. En ese sentido, ha fijado algunas reglas por medio de las cuales se asegure que durante los procesos judiciales que tengan la virtualidad de modificar la situaci\u00f3n de esta poblaci\u00f3n, se procure la salvaguarda de su bienestar en atenci\u00f3n a su condici\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional. As\u00ed se expuso:<\/p>\n
\u201ci) se deben contrastar sus\u00a0\u2018circunstancias individuales, \u00fanicas e irrepetibles\u2019\u00a0con los criterios generales que, seg\u00fan el ordenamiento jur\u00eddico, promueven el bienestar infantil; ii) los operadores jur\u00eddicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cu\u00e1les son las medidas id\u00f3neas para satisfacer el inter\u00e9s prevalente de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los conocimientos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo\u00a0m\u00e1s conveniente\u00a0para el menor; iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificaci\u00f3n de los criterios jur\u00eddicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra n\u00fam. 13); v) los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de ni\u00f1os de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un menor de edad deben ajustarse a par\u00e1metros de razonabilidad y proporcionalidad.\u201d<\/p>\n
114. Entonces, el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes debe ser el principio rector de todas las actuaciones administrativas o judiciales que se adelanten, conforme a los par\u00e1metros constitucionales, internacionales y legales que reconocen la prevalencia de sus derechos fundamentales y las obligaciones que tiene el Estado frente a la materializaci\u00f3n de estos.<\/p>\n
115. De otra parte, el art\u00edculo 44 Superior establece dentro de los derechos fundamentales de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, el de tener una familia y no ser separados de ella. En ese mismo sentido, el art\u00edculo 23 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia establece que \u201c[l]os ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligaci\u00f3n de cuidado personal se extiende adem\u00e1s a quienes convivan con ellos en los \u00e1mbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales\u201d.<\/p>\n
116. Sobre el deber de custodia y cuidado de los padres sobre los hijos, la jurisprudencia constitucional ha indicado que esta se relaciona con la obligaci\u00f3n de criar, educar, orientar, conducir y formar h\u00e1bitos y costumbres. En espec\u00edfico, el art\u00edculo 253 del C\u00f3digo Civil, expone que \u201ctoca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educaci\u00f3n de sus hijos\u201d, es decir, que corresponde a los padres el ejercicio de la custodia y el deber de cuidado de los hijos. Ahora, por regla general, se entiende que ambos padres deben ejercer el cuidado personal de los hijos para que en cabeza de ellos se rija (i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la reprensi\u00f3n cualquier clase de violencia f\u00edsica o moral; (ii) la direcci\u00f3n de la educaci\u00f3n de los hijos y su formaci\u00f3n moral e intelectual, seg\u00fan estimen m\u00e1s conveniente para estos; y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos.<\/p>\n
117. Esta Corte ha sostenido que, solo de manera excepcional el cuidado de los hijos estar\u00e1 a cargo de uno de los padres o ser\u00e1 ejercido por terceras personas, entre las cuales se prefiere a los abuelos o familiares m\u00e1s pr\u00f3ximos, en la medida en que, en aras de proteger su inter\u00e9s superior, sus cuidadores deber\u00e1n crear las mejores condiciones para su crecimiento, desarrollo y crianza. En todo caso, lo que resulta relevante es \u201crodear a los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes de las mejores condiciones para que su crecimiento, desarrollo y crianza sean arm\u00f3nicos e integrales\u201d, de tal suerte que se procure por la completa protecci\u00f3n ante los eventuales riesgos que puedan sufrir en su integridad f\u00edsica y mental.<\/p>\n
118. Comoquiera que el cuidado y la custodia de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, reviste especial importancia por ser el entorno de desarrollo arm\u00f3nico e integral, el art\u00edculo 23 de la ley 1098 de 2006 – C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, contempla la posibilidad de que la custodia sea conciliada o bien compartida. Sin embargo, si no pudiera conciliarse entre los padres, esta debe ser definida por las autoridades administrativas o judiciales, las cuales deber\u00e1n orientar sus decisiones en garant\u00eda del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. Por tal raz\u00f3n, \u201clos funcionarios administrativos y los jueces deben aplicar un especial grado de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento comprometa los derechos de los menores, en especial, cuando se trate de temas asociados a la custodia y el cuidado personal de los mismos.\u201d<\/p>\n
119. As\u00ed pues, todos los asuntos, judiciales o administrativos, que involucren los derechos de ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes deben ser estudiados tratando de anteponer a cualquier situaci\u00f3n su inter\u00e9s superior de manera que siempre se act\u00fae en garant\u00eda se salvaguardar su desarrollo arm\u00f3nico e integral.<\/p>\n
F. La naturaleza jur\u00eddica de los procesos de restituci\u00f3n internacional de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes<\/p>\n
120. La Convenci\u00f3n Internacional de los Derechos del Ni\u00f1o, en su art\u00edculo 11, expone que es obligaci\u00f3n de los Estados adoptar las medidas que sean necesarias para luchar contra los traslados y las retenciones il\u00edcitas de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes y, de conformidad con ello, buscar que se realicen acuerdos que materialice esa b\u00fasqueda. En la actualidad, Colombia ha ratificado dos tratados relacionados con la retenci\u00f3n il\u00edcita de menores de edad, cuales son: (i) el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de menores, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, adoptado en Colombia a trav\u00e9s de la Ley 173 de 1995, y (ii) la Convenci\u00f3n Interamericana sobre Restituci\u00f3n Internacional del Menores, que fue suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989 y aprobado a trav\u00e9s de la Ley 880 de 2004 y aplica para el \u00e1mbito continental americano. Estos dos tratados regulan algunos aspectos civiles del traslado o retenci\u00f3n il\u00edcita de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes -de hasta 16 a\u00f1os- establecen las condiciones para su restituci\u00f3n y cu\u00e1les son las autoridades encargadas de dar cumplimiento a las obligaciones que all\u00ed se contienen.<\/p>\n
121. En el caso que ocupa a esta Sala, el Convenio con base en el cual se activ\u00f3 la restituci\u00f3n internacional es el que se encuentra ratificado por los dos pa\u00edses involucrados en el asunto, esto es Colombia y Espa\u00f1a. As\u00ed pues, se expondr\u00e1n los contenidos de dicho procedimiento, (i) su finalidad y alcance, (ii) las excepciones para no ordenar la restituci\u00f3n internacional de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente y (iii) las etapas administrativa y judicial de este procedimiento.<\/p>\n
122. Finalidad y alcance del Convenio de La Haya de 1980. De conformidad con el art\u00edculo 1\u00b0 la finalidad del Convenio es asegurar que los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes que hayan sido trasladados o retenidos de forma il\u00edcita en cualquiera de los Estados parte puedan retornar a su pa\u00eds de residencia habitual, as\u00ed como garantizar el cumplimiento de los derechos de guarda y visita.<\/p>\n
123. Por su parte, la Sentencia C-402 de 1995 por medio de la cual se declar\u00f3 la exequibilidad de la Ley 173 de 1994 -Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Ni\u00f1os- sostuvo que este Convenio se constitu\u00eda como una herramienta eficaz para el fortalecimiento del respeto a la dignidad humanos, cual es un valor fundamental del Estado Colombiano, a la vez que promover\u00eda la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica Colombiana, especialmente en la prevalencia del inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.<\/p>\n
124. El Convenio sostiene que para que se configure la retenci\u00f3n ilegal de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente en alguno de los Estados contratantes, se deben acreditar ciertas caracter\u00edsticas, a saber, (i) que se impida el ejercicio de su derecho de custodia; (ii) que este no cuente con m\u00e1s de 16 a\u00f1os de edad; (iii) que su residencia habitual sea la del pa\u00eds requirente y; (iv) que la retenci\u00f3n se est\u00e9 efectuando en el pa\u00eds en el que efectivamente se est\u00e1 requiriendo.<\/p>\n
125. El art\u00edculo 3 del este Convenio establece cuales son las causales que han de tenerse en cuenta para considerar un traslado o retenci\u00f3n como il\u00edcitos, estos son (i) que se vulnere o se impida el ejercicio del derecho de custodia que le ha sido asignado a cualquier persona en uno de los Estados contratantes; o (ii) que una de las personas que tiene a su cargo o comparte la custodia de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, lo mantiene en otro pa\u00eds m\u00e1s all\u00e1 de un periodo acordado.<\/p>\n
126. Ahora, en la Sentencia T-275 de 2023, esta Corporaci\u00f3n determin\u00f3 que los procesos de restituci\u00f3n no tienen como finalidad (i) argumentar cu\u00e1l de los padres que tiene la custodia del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente puede ofrecerle mejores condiciones; (ii) analizar el estado actual del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, (iii) definir el derecho de custodia; o (iv) demostrar cu\u00e1l de los padres tiene un adecuado comportamiento moral de manera que pueda ejercer el derecho de custodia. Por el contrario, la decisi\u00f3n que se toma en el proceso de restituci\u00f3n internacional no altera los acuerdos de custodia que se haya decidido el cual, en todo caso, puede ser acordado nuevamente a trav\u00e9s de los mecanismos dispuestos para tal efecto.<\/p>\n
127. Este tipo de tr\u00e1mites al impactar directamente los derechos de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, deben adelantarse de manera que respondan al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o o ni\u00f1a, bajo las particularidades de cada caso. En otras palabras, el an\u00e1lisis probatorio que adelanten los jueces de familia deber\u00e1n buscar materializar el inter\u00e9s superior de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. As\u00ed las cosas, corresponder\u00e1 al juez determinar si se configura algunas de las excepciones a la restituci\u00f3n internacional, en los t\u00e9rminos en que pasa a exponerse.<\/p>\n
128. Excepciones a la restituci\u00f3n internacional contenidas en los art\u00edculos 12 y 13 del Convenio de la Haya. As\u00ed como se establecen las situaciones que deben cumplirse para que se decrete la restituci\u00f3n internacional, el Convenio tambi\u00e9n contempla tres escenarios que, de comprobarse, facultan al juez a abstenerse de decretar la restituci\u00f3n.<\/p>\n
129. La primera de ellas es (i) la integraci\u00f3n al nuevo medio social y familiar. En el art\u00edculo 12 se indica que, si la solicitud de restituci\u00f3n internacional de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente se activa con posterioridad al a\u00f1o desde que se produjo la retenci\u00f3n il\u00edcita, la autoridad encargada deber\u00e1 ordenar su regreso a menos que se demuestre que este se ha integrado a su nuevo medio. El t\u00e9rmino que se dispone para iniciar el tr\u00e1mite de restituci\u00f3n no se erige como una prescripci\u00f3n o una caducidad, pero s\u00ed resulta ser una de las maneras que impiden que esta excepci\u00f3n se aplique. As\u00ed pues, si no ha transcurrido un a\u00f1o entre la retenci\u00f3n ilegal y la solicitud, no se podr\u00e1 solicitar el an\u00e1lisis de esta excepci\u00f3n.<\/p>\n
130. Ahora, en la Sentencia T-202 de 2018, la Corte explic\u00f3 lo que debe entenderse por \u201cintegraci\u00f3n al nuevo medio social y familiar\u201d. As\u00ed entonces, sostuvo que ocurre cuando el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente:<\/p>\n
\u201cha dejado de ver el Estado requirente como el lugar donde se encuentra su centro de vida.[y] Si bien es cierto que esta situaci\u00f3n se ha logrado mediante un obrar il\u00edcito, puesto que el menor se ha integrado en un Estado al cual ha sido ingresado o retenido il\u00edcitamente, el Convenio, a trav\u00e9s de la excepci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 12, persigue la materializaci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, al entender que, ordenar la restituci\u00f3n de un menor que se ha integrado a un nuevo centro de vida y que ha constituido una nueva residencia habitual, vulnera este principio\u201d<\/p>\n
131. De esta manera, no puede entenderse la integraci\u00f3n como los lazos familiares normales, pues estos, en principio, siempre deben crearse. Lo que espec\u00edficamente se debe comprender de la integraci\u00f3n es el \u201cenraizamiento profundo\u201d que se define como \u201cla configuraci\u00f3n de dos elementos, el primero, uno material o f\u00edsico, el establecimiento en una comunidad, en un Estado, en una nueva cultura; el segundo, uno psicol\u00f3gico o emocional, la seguridad y estabilidad del lugar donde el menor se encuentra\u201d.<\/p>\n
132. La segunda de las situaciones exceptuadas es (ii) el grave riesgo de que la restituci\u00f3n exponga al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente a un peligro grave o a una situaci\u00f3n intolerable. La autoridad encargada de decidir sobre la restituci\u00f3n internacional puede negarla si se logra demostrar que existir\u00eda un grave riesgo que exponga al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente a un peligro f\u00edsico, ps\u00edquico o a una situaci\u00f3n intolerable. Esta excepci\u00f3n est\u00e1 directamente relacionada con su inter\u00e9s superior el cual debe prevalecer durante el tr\u00e1mite. Si bien la garant\u00eda de respetar el inter\u00e9s superior el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente se materializa en restablecerlo internacionalmente a su residencia habitual, el grave riesgo al que pueda exponerse merece ser valorado para procurar por su protecci\u00f3n. As\u00ed pues, el peligro f\u00edsico o ps\u00edquico, o la situaci\u00f3n intolerable debe ser cuestionado con mayor reparo que al que se deber\u00eda someter la retenci\u00f3n o sustracci\u00f3n il\u00edcita.<\/p>\n
133. Ahora, de la Gu\u00eda de Buenas Pr\u00e1cticas de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado elaborada en 2017 se puede identificar que una de las situaciones de las que se puede presumir la exposici\u00f3n de los ni\u00f1os a grave riesgo de da\u00f1o, es la violencia dom\u00e9stica por parte de los padres hacia los ni\u00f1os o entre ellos. Esta situaci\u00f3n los expone a la crianza de un medio violento que no se corresponde con la obligaci\u00f3n de los padres de crear un ambiente sano de custodia. As\u00ed entonces, para la aplicaci\u00f3n de la excepci\u00f3n se debe tener en cuenta que la exposici\u00f3n de los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes se puede constituir como da\u00f1o en la medida en que la violencia contra un padre puede tener un efecto traum\u00e1tico en los ni\u00f1os que la presencian. Esto no solo se constituir\u00eda como un riesgo cierto inmediato, sino futuro por la crianza en el medio da\u00f1ino.<\/p>\n
134. Por ejemplo, la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, en el Estudio multipa\u00eds sobre salud de la mujer y violencia dom\u00e9stica, sostuvo que \u201cla violencia ejercida contra la mujer tiene unas repercusiones mucho mayores que el da\u00f1o inmediato causado a la v\u00edctima. Tiene consecuencias devastadoras para las mujeres que la experimentan y un efecto traum\u00e1tico para los que la presencian, en particular los ni\u00f1os\u201d<\/p>\n
135. En la Sentencia T-006 de 2018, esta Corporaci\u00f3n conoci\u00f3 el caso de una madre quien en representaci\u00f3n de su hija formul\u00f3 acci\u00f3n de tutela contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagu\u00e9, dentro del proceso de restituci\u00f3n internacional de una ni\u00f1a, en el que orden\u00f3 el reintegro inmediato de su hija a su pa\u00eds de origen, cual era Argentina. Las pretensiones en aquella oportunidad estaban encaminadas a que se suspendiera la directriz impartida por ese estrado judicial, teniendo en cuenta que se present\u00f3 un defecto f\u00e1ctico en la decisi\u00f3n, al no valorar el acervo probatorio en debida forma. A juicio de la accionante, no se tuvo en cuenta, adem\u00e1s del arraigo de la ni\u00f1a a su nuevo entorno, el peligro al que se pod\u00eda someter en atenci\u00f3n a los malos tratos ejercidos en su contra por el padre de la ni\u00f1a.<\/p>\n
136. En esa oportunidad, la Sala Novena de Revisi\u00f3n consider\u00f3 que, con base en el literal b del art\u00edculo 13 de ese Convenio, la ni\u00f1a no deb\u00eda regresar a su lugar de residencia habitual por cuanto \u201cse ver\u00eda altamente expuesta a que all\u00ed hagan mella en ella las consecuencias negativas de la notoria animadversi\u00f3n entre sus padres y a la prolongaci\u00f3n de los pleitos en torno a la presunta violencia que se han propinado rec\u00edprocamente\u201d.<\/p>\n
137. Finalmente, el Convenio tambi\u00e9n sostiene que se debe (iii) considerar las opiniones de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes. El art\u00edculo 13 de este instrumento, indica que la autoridad judicial puede negarse a restituir internacionalmente al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescentes si logra determinar que este se opone a regresar a su residencia habitual. En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n ha reiterado que los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes tiene voz propia, deben ser escuchados y sus intereses visibilizados. Esto, no solo en el plano procesal sino en el \u00e1mbito familiar y social pues son los padres quienes toman decisiones que tienen consecuencias directas en sus opciones vitales. As\u00ed entonces en la Sentencia T-202 de 2018, se cit\u00f3 la Consideraci\u00f3n 21 de la Observaci\u00f3n General No. 12 del Comit\u00e9 de Derechos del Ni\u00f1o en la que se indic\u00f3:<\/p>\n
\u201cla plena aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicaci\u00f3n, como el juego, la expresi\u00f3n corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales los ni\u00f1os muy peque\u00f1os demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.<\/p>\n
\u201cEn segundo lugar, el ni\u00f1o no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensi\u00f3n suficiente para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.<\/p>\n
\u201cEn tercer lugar, los Estados partes tambi\u00e9n tienen la obligaci\u00f3n de garantizar la observancia de este derecho para los ni\u00f1os que experimenten dificultades para hacer o\u00edr su opini\u00f3n. Por ejemplo, los ni\u00f1os con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de comunicaci\u00f3n que necesiten para facilitar la expresi\u00f3n de sus opiniones.<\/p>\n
138. \u00a0En relaci\u00f3n con ello, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n ha sostenido que:<\/p>\n
\u201cla madurez y la autonom\u00eda de este grupo de especial protecci\u00f3n no est\u00e1n asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opini\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su madurez debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad que demuestre el ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente involucrado para entender lo que est\u00e1 sucediendo\u201d.<\/p>\n
139. Esto se corresponde y relaciona con el art\u00edculo 26 del C\u00f3digo de la Infancia y la Adolescencia en el cual se establece que, en todas las acciones administrativas, judiciales o de cualquier naturaleza que involucren los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes, estos tendr\u00e1n derecho a ser escuchados, as\u00ed como que sus opiniones deben ser tenidas en cuenta. Esta prerrogativa no desconoce el procedimiento de restituci\u00f3n internacional, en el cual tambi\u00e9n deber\u00e1n ser escuchados por tratarse de asuntos que involucran sus derechos.<\/p>\n
141. En la fase administrativa se enuncia a cargo de la Autoridad Central que tiene como funci\u00f3n la coordinaci\u00f3n local e internacional de hacer seguimiento durante todo el proceso. Por disposici\u00f3n del art\u00edculo 112 de la Ley 1098 de 2006 – C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia, la autoridad central es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a trav\u00e9s del Defensor de Familia quien deber\u00e1 adelantar las actuaciones tendientes a la restituci\u00f3n internacional e iniciar las medidas de restablecimiento de derechos que considere necesarias.<\/p>\n
142. As\u00ed entonces, dentro de sus funciones, en esta etapa debe (i) recibir la solicitud e impulsar su tr\u00e1mite; (ii) localizar al ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente; (iii) prevenir que sufra mayores da\u00f1os o que resulten perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptar\u00e1 o har\u00e1 que se adopten medidas provisionales necesarias; (iv) garantizar su restituci\u00f3n voluntaria o facilitar una soluci\u00f3n amigable a trav\u00e9s de las medidas que considere para posibilitar una entrega voluntaria que, de fracasar, la obliga a iniciar la etapa judicial ante el juez de familia; (v) conceder o facilitar, seg\u00fan el caso, la obtenci\u00f3n de asistencia judicial y jur\u00eddica, incluida la participaci\u00f3n de un abogado; (vi) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la restituci\u00f3n del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente sin peligro; y (vii) mantenerse informada con las Autoridades Centrales de otros pa\u00edses sobre la aplicaci\u00f3n del Convenio y eliminar los obst\u00e1culos que puedan oponerse a ella.<\/p>\n
143. De otra parte, en la fase judicial se le encarga a la autoridad judicial de familia quien deber\u00e1 decidir si se restituye internacionalmente a un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, tal como lo establece el numeral 3 del art\u00edculo 119 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia y el numeral 22 del art\u00edculo 23 de la Ley 1564 del 2012 \u2013 C\u00f3digo General del Proceso.<\/p>\n
144. Si bien en el numeral 3 del art\u00edculo 119 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia establece la competencia de los jueces de familia en \u00fanica instancia los procesos de restituci\u00f3n internacional de ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes, de conformidad con el art\u00edculo 1\u00b0 de la Ley 1008 de 2006 \u201clas controversias judiciales a que se refiere esta ley, que se resuelven en el marco de Tratados y Convenios Internacionales, se garantizar\u00e1 el principio de la doble instancia, la cual se tramitar\u00e1 de acuerdo con las disposiciones que la regulan para el proceso verbal de mayor y menor cuant\u00eda\u201d. En ese sentido, el proceso por medio del cual se resuelve judicialmente una solicitud de restituci\u00f3n internacional de ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente, ser\u00e1 un proceso verbal sumario de doble instancia.<\/p>\n
145. En el desarrollo procedimental, los jueces cuentan con facultades probatorias que permitan el mayor grado de certeza a la hora de proveer un fallo. Ello encuentra fundamento en el art\u00edculo 281 del C\u00f3digo General del Proceso que dispone que: \u201c[e]n los asuntos de familia, el juez podr\u00e1 fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protecci\u00f3n adecuada a la pareja, al ni\u00f1o, la ni\u00f1a o adolescente, a la persona con discapacidad mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma \u00edndole\u201d.<\/p>\n
146. Finalmente, de conformidad con el principio de urgencia que contiene el art\u00edculo 11 del Convenio, se les exige a las autoridades judiciales que este mecanismo se tramite de forma preferente, solo antecedido por las acciones de tutela y los habeas corpus. En ese sentido, el art\u00edculo 119 del C\u00f3digo de Infancia y Adolescencia establece que esto procesos no deber\u00edan superar los dos meses de tr\u00e1mite.<\/p>\n
G. El derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias, el deber constitucional de aplicar la perspectiva de g\u00e9nero en las decisiones que involucren violencia contra la mujer y la violencia institucional<\/p>\n
147. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 consagr\u00f3 en el art\u00edculo 13 el derecho y principio de igualdad. Estableci\u00f3 que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y deben recibir, por igual, protecci\u00f3n y trato de parte de las autoridades; as\u00ed como que gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin que pueda existir discriminaci\u00f3n por razones relacionadas con sexo, raza, origen nacional o familiar, entre otras. A su turno, el art\u00edculo 43 Superior expone la mujer no puede ser sometida a ning\u00fan tipo de discriminaci\u00f3n.<\/p>\n
148. Sobre este \u00faltimo particular, el ordenamiento jur\u00eddico nacional ha ido avanzando en la b\u00fasqueda de materializar dicho postulado. Esto tiene como base el reconocimiento de que el contexto social, hist\u00f3ricamente, ha posicionado a la mujer en escenarios de desigualdad respecto de su relaci\u00f3n con el entorno y, mayormente, en su relaci\u00f3n de \u201cinferioridad\u201d respecto de los hombres. Por tal motivo, en la b\u00fasqueda y la ratificaci\u00f3n de la igualdad de derechos y oportunidades, fue que la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica otorg\u00f3 especial relevancia a los derechos fundamentales de las mujeres y concedi\u00f3 una serie de garant\u00edas a trav\u00e9s de las cuales se pudiera materializar su protecci\u00f3n efectiva y reforzada. As\u00ed pues, se proscribieron todas las formas de violencia a las que hist\u00f3rica y reiterativamente hab\u00eda sido sometida, en el entendido que cualquier forma de discriminaci\u00f3n contra la mujer debe ser considerada como una forma de violencia.<\/p>\n
149. La discriminaci\u00f3n, y por ende violencia, de las que han sido v\u00edctimas las mujeres, responden a patrones basados en estereotipos de g\u00e9nero atados a una preconcepci\u00f3n de lo que significa -y espera- de ser mujer. Para el caso de las mujeres, se ahonda en su concepci\u00f3n de sujeto sobre el cual se puede ejercer poder y, en ese sentido, generar sobre ella actos de agresi\u00f3n f\u00edsica o psicol\u00f3gica para lograr su sometimiento. Sobre ello esta Corporaci\u00f3n sostuvo que:<\/p>\n
\u201c(\u2026) es un fen\u00f3meno que suele estar relacionado con diversas causas sociales, culturales, econ\u00f3micas, religiosas, \u00e9tnicas, hist\u00f3ricas y pol\u00edticas, que opera en conjunto o aisladamente en desmedro de la dignidad humana, y que afecta los derechos de un n\u00famero gravemente significativo de seres humanos. As\u00ed, se ha identificado que la violencia contra la mujer es una manifestaci\u00f3n de las relaciones de poder hist\u00f3ricamente desiguales \u2026, que conduce a perpetuar la discriminaci\u00f3n contra \u00e9sta y a obstaculizar su pleno desarrollo.\u201d<\/p>\n
150. Por su parte, la Asamblea General de la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas, en la Declaraci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de la Violencia contra la Mujer del 10 de diciembre de 1993, defini\u00f3 la violencia contra la mujer como \u201ctodo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un da\u00f1o o sufrimiento f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico para la mujer, as\u00ed como las amenazas de tales actos, la coacci\u00f3n o la privaci\u00f3n arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida p\u00fablica como en la vida privada.\u201d<\/p>\n
151. As\u00ed entonces, en aras de garantizar el principio de igualdad y de no discriminaci\u00f3n contra la mujer, tanto en el plano nacional como en el internacional, se han generado una serie de normas e instrumentos que velan por la materializaci\u00f3n de los derechos de las mujeres.<\/p>\n
152. Entre ellos, la Convenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1 establece que la violencia en contra de la mujer es \u201ccualquier acci\u00f3n o conducta, basada en su g\u00e9nero, que cause muerte, da\u00f1o o sufrimiento f\u00edsico, sexual o psicol\u00f3gico a la mujer, tanto en el \u00e1mbito p\u00fablico como en el privado\u201d. As\u00ed mismo, dispuso en el art\u00edculo 3\u00ba que toda mujer tiene derecho a vivir una vida libre de violencia, bien desde el \u00e1mbito p\u00fablico como en el privado, mientras que, en su art\u00edculo 6\u00ba indic\u00f3 que ello encierra el \u201ca. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminaci\u00f3n, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y pr\u00e1cticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
153. En ese mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n, fundada en consideraciones doctrinales, indic\u00f3 que la violencia de g\u00e9nero contra la mujer se define como \u201c\u2026aquella violencia ejercida contra las mujeres por el hecho de ser mujeres. Pero no por el hecho de ser mujeres desde una concepci\u00f3n biol\u00f3gica, sino de los roles y la posici\u00f3n que se asigna a las mujeres desde una concepci\u00f3n social y cultural.\u201d<\/p>\n
154. A su turno, el ordenamiento nacional tambi\u00e9n ha desarrollado tanto normatividad como jurisprudencia que se encamina a la afirmaci\u00f3n de la existencia de violencia de g\u00e9nero, en aras de contrarrestar su ocurrencia y brindar protecci\u00f3n a las mujeres v\u00edctimas. En ese sentido, esta Corte, en atenci\u00f3n a los postulados constitucionales, ha se\u00f1alado que las mujeres v\u00edctimas de violencia son sujetos de especial protecci\u00f3n.<\/p>\n
155. Al hilo con lo anterior, a trav\u00e9s de la Sentencia T-967 de 2014 esta Corporaci\u00f3n se\u00f1al\u00f3 que por violencia se deben entender las \u201cacciones u omisiones dirigidas intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorizaci\u00f3n e inferioridad sobre s\u00ed misma, que le generan baja de autoestima\u201d y que a su vez afectan la \u201cintegridad moral y psicol\u00f3gica, su autonom\u00eda y desarrollo personal y se materializa a partir de constantes y sistem\u00e1ticas conductas de intimidaci\u00f3n, desprecio, chantaje, humillaci\u00f3n, insultos y\/o amenazas de todo tipo\u201d. En ese mismo sentido, la violencia tambi\u00e9n se puede identificar cuando existen \u201cpautas sistem\u00e1ticas, sutiles y, en algunas ocasiones, imperceptibles para terceros, que amenazan la madurez psicol\u00f3gica de una persona y su capacidad de autogesti\u00f3n y desarrollo personal\u201d reflejadas en \u201chumillaci\u00f3n, culpa, ira, ansiedad, depresi\u00f3n, aislamiento familiar y social, baja autoestima, p\u00e9rdida de la concentraci\u00f3n, alteraciones en el sue\u00f1o, disfunci\u00f3n sexual, limitaci\u00f3n para la toma decisiones, entre otros\u201d<\/p>\n
156. A su turno, el ordenamiento nacional tambi\u00e9n ha desarrollado tanto normatividad como jurisprudencia que se encamina a la afirmaci\u00f3n de la existencia de violencia de g\u00e9nero, en aras de contrarrestar su ocurrencia y brindar protecci\u00f3n a las mujeres v\u00edctimas. En ese sentido, esta Corte, en atenci\u00f3n a los postulados constitucionales, ha destacado que las mujeres v\u00edctimas de violencia son sujetos de especial protecci\u00f3n. As\u00ed entonces, se sostuvo que \u201cla mujer es sujeto constitucional de especial protecci\u00f3n\u00a0y en esa medida no s\u00f3lo sus derechos generales sino igualmente los espec\u00edficos, requieren de atenci\u00f3n fija por parte de todo el poder p\u00fablico.\u201d<\/p>\n
157. Posteriormente, se sancion\u00f3 la Ley 1257 de 2008, por medio de la cual se dictan normas para la sensibilizaci\u00f3n, prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n de todas las formas de violencia y discriminaci\u00f3n contra las mujeres, la cual contiene dentro de sus objetivos principales la adopci\u00f3n de medidas que garanticen a las mujeres una vida libre de violencias, bien en el \u00e1mbito p\u00fablico como en el privado. Igualmente, brinda garant\u00edas para la protecci\u00f3n de sus derechos. Espec\u00edficamente, la ley expone que las mujeres tienen derecho a una:<\/p>\n
\u201cvida libre de violencia, tanto en el \u00e1mbito p\u00fablico como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jur\u00eddico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protecci\u00f3n y atenci\u00f3n, \u00a0a una vida digna, a la integridad f\u00edsica, sexual y psicol\u00f3gica, a la intimidad, a no ser sometidas a tortura o a tratos crueles y degradantes, a la igualdad real y efectiva, a no ser sometidas a forma alguna de discriminaci\u00f3n, a la libertad y autonom\u00eda, al libre desarrollo de la personalidad, a la salud, a la salud sexual y reproductiva y a la seguridad personal.\u201d<\/p>\n
158. Dentro del reconocimiento de la violencia contra la mujer, se han identificado algunas maneras de ejercer este tipo de maltrato, estas son:<\/p>\n
\u201c(i) la violencia f\u00edsica, que es toda acci\u00f3n voluntariamente realizada que provoca o puede provocar da\u00f1o o lesiones f\u00edsicas. Al constituir una forma de humillaci\u00f3n, tambi\u00e9n configura un maltrato psicol\u00f3gico; (ii) la violencia psicol\u00f3gica, que se refiere a conductas que producen desvaloraci\u00f3n o sufrimiento moral. Puede comprender insultos, amenazas, gritos, humillaciones en p\u00fablico, privaciones de la libertad, etc., que minan la autoestima de la v\u00edctima y le generan desconcierto e inseguridad; (iii) la violencia sexual, que consiste en cualquier actividad sexual no deseada y forzada en contra de la voluntad de la mujer, mediante fuerza f\u00edsica o bajo amenaza directa o indirecta, ante el temor a represalias. Su repercusi\u00f3n incluye tanto da\u00f1os f\u00edsicos como psicol\u00f3gicos de gravedad variable; y (iv) la violencia econ\u00f3mica, que se vincula al uso del poder econ\u00f3mico del hombre para controlar las decisiones y el proyecto de vida de la mujer, y se presenta bajo una apariencia de colaboraci\u00f3n en la que aquel se muestra como proveedor por excelencia. Bajo esta apariencia, el hombre le impide a la mujer participar de las decisiones econ\u00f3micas del hogar y le impone la obligaci\u00f3n de rendirle cuentas de todo tipo de gasto. Igualmente, le proh\u00edbe estudiar o trabajar para evitar que la mujer logre su independencia econ\u00f3mica y, de esa manera, se sienta en necesidad de mantenerse en la relaci\u00f3n. Por otra parte, cuando ocurre la ruptura de la pareja, la violencia econ\u00f3mica se manifiesta en mayores beneficios econ\u00f3micos para el hombre, mientras que la mujer termina \u201ccomprando su libertad\u201d para evitar pleitos dispendiosos\u201d.<\/p>\n
159. De otro lado, respecto de la violencia psicol\u00f3gica, en la Sentencia T-967 de 2014, esta Corte expuso una serie de conclusiones, as\u00ed:<\/p>\n
\u201c- Se trata de una realidad mucho m\u00e1s extensa y silenciosa, incluso, que la violencia f\u00edsica y puede considerarse como un antecedente de esta \/ Se ejerce a partir de pautas sistem\u00e1ticas, sutiles y, en algunas ocasiones, imperceptibles para terceros, que amenazan la madurez psicol\u00f3gica de una persona y su capacidad de autogesti\u00f3n y desarrollo personal.\/Los patrones culturales e hist\u00f3ricos que promueven una idea de superioridad del hombre (machismo \u2013 cultura patriarcal), hacen que la violencia psicol\u00f3gica sea invisibilizada y aceptada por las mujeres como algo \u201cnormal\u201d\/ Los indicadores de presencia de violencia psicol\u00f3gica en una v\u00edctima son: humillaci\u00f3n, culpa, ira, ansiedad, depresi\u00f3n, aislamiento familiar y social, baja autoestima, p\u00e9rdida de la concentraci\u00f3n, alteraciones en el sue\u00f1o, disfunci\u00f3n sexual, limitaci\u00f3n para la toma decisiones, entre otros.\/ La violencia psicol\u00f3gica a menudo se produce al interior del hogar o en espacios \u00edntimos, por lo cual, en la mayor\u00eda de los casos no existen m\u00e1s pruebas que la declaraci\u00f3n de la propia v\u00edctima.\u201d<\/p>\n
160. Sobre este mismo tipo de violencia, la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud, indic\u00f3 que las siguientes conductas son constitutivos de ella:<\/p>\n
– Cuando es humillada delante de los dem\u00e1s;<\/p>\n
– Cuando es intimidada o asustada a prop\u00f3sito (por ejemplo, por una pareja que grita y tira cosas);<\/p>\n
– Cuando es amenazada con da\u00f1os f\u00edsicos (de forma directa o indirecta, mediante la amenaza de herir a alguien importante para ella.\u201d<\/p>\n
161. En conclusi\u00f3n, la violencia contra la mujer est\u00e1 cimentada en patrones impuestos por estereotipos que culturalmente fueron aceptados y que sirven de base para perpetuar formas de discriminaci\u00f3n. A trav\u00e9s de ellos se pretende la sumisi\u00f3n de la mujer y la conservaci\u00f3n de los estereotipos que sobre ella se han impuesto, en abierta contradicci\u00f3n con el mandato constitucional de igualdad de g\u00e9nero. En todo caso, tanto a trav\u00e9s de diferentes instrumentos internacionales y el ordenamiento nacional se ha reconocido la igualdad entre hombre y mujeres, as\u00ed como que la discriminaci\u00f3n sobre la mujer es una forma de violencia. En ese mismo sentido, se ha reprochado este tipo de violencia en el \u00e1mbito de las relaciones de pareja, precisamente por la normalidad que ello supone en este tipo de relaciones.<\/p>\n
162. El deber constitucional de aplicar la perspectiva de g\u00e9nero en las decisiones que involucren violencia contra la mujer. La aplicaci\u00f3n de la perspectiva de g\u00e9nero en los distintos procesos que involucren temas de violencia contra la mujer tiene como objetivo que se la proteja de las consecuencias jur\u00eddicas que pudieran afectar sus derechos fundamentales como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. De ah\u00ed que \u201cse convierta en un\u00a0\u2018deber constitucional\u2019\u00a0no dejar sin contenido el art\u00edculo 13 Superior y, en consecuencia, [se deban] interpretar los hechos, pruebas y normas jur\u00eddicas con base en enfoques diferenciales de g\u00e9nero\u201d.<\/p>\n
163. En ese sentido, se debe resaltar que la toma de decisiones relativa a los casos de violencia de g\u00e9nero no ha sido ajena a la especial relevancia que deben tener los derechos fundamentales de las mujeres v\u00edctimas de violencias en el desarrollo de los procesos judiciales.<\/p>\n
164. Entre los mandatos contenidos en la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 y en los instrumentos internacionales sobre protecci\u00f3n a la mujer, explicados en apartado anterior de esta decisi\u00f3n, se consolida una obligaci\u00f3n a cargo del Estado respecto de la eliminaci\u00f3n de cualquier tipo de discriminaci\u00f3n y violencia ejercida contra una persona por el hecho de ser mujer y en relaci\u00f3n con los estereotipos que a ella se le imponen. En ese sentido, el Estado debe: \u201ca) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n del sexo; b) prevenir y proteger a las mujeres y las ni\u00f1as de cualquier tipo de discriminaci\u00f3n o violencia ejercida en su contra; c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer, entre muchas otras\u201d.<\/p>\n
165. Todo esto encuentra fundamento en los diferentes instrumentos internacionales aprobados por Colombia dentro de los cuales se resalta la Convenci\u00f3n Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer – Convenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1, ratificada a trav\u00e9s de la Ley 248 de 1995, la cual, en su art\u00edculo 7\u00ba estableci\u00f3 como obligaciones de los Estados parte:<\/p>\n
\u201cLos Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, pol\u00edticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:<\/p>\n
\u201ca. abstenerse de cualquier acci\u00f3n o pr\u00e1ctica de violencia contra la mujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligaci\u00f3n;<\/p>\n
\u201cb. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;<\/p>\n
\u201cc. incluir en su legislaci\u00f3n interna normas penales, civiles y administrativas, as\u00ed como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;<\/p>\n
\u201cd. adoptar medidas jur\u00eddicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, da\u00f1ar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad;<\/p>\n
\u201ce. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar pr\u00e1cticas jur\u00eddicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer;<\/p>\n
\u201cf. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protecci\u00f3n, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;<\/p>\n
\u201cg. establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparaci\u00f3n del da\u00f1o u otros medios de compensaci\u00f3n justos y eficaces, y<\/p>\n
\u201ch. Adoptar las disposiciones legislativas o de otra \u00edndole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convenci\u00f3n.\u201d<\/p>\n
166. En lo de su competencia, los \u00f3rganos que imparten justicia tienen gran incidencia en estas obligaciones, en atenci\u00f3n a su rol determinante de resoluci\u00f3n de los casos de violencia de g\u00e9nero. As\u00ed pues, resulta necesario que las decisiones que se impartan est\u00e9n revestidas de perspectiva de g\u00e9nero y se enmarquen en los mandatos constitucionales que proscriben la discriminaci\u00f3n por razones de g\u00e9nero y procuran por la igualdad y la protecci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta. Esto, tambi\u00e9n se corresponde con la necesidad de contrarrestar los patrones de desigualdad que entre hombre y mujeres ha permanecido.<\/p>\n
167. Por tal motivo, se pretende que a trav\u00e9s de la administraci\u00f3n de justicia existan l\u00edneas interpretativas que permitan entender visiones que se aparten de los patrones culturales discriminatorios en garant\u00eda de los derechos fundamentales de las mujeres v\u00edctimas de violencia.<\/p>\n
168. El art\u00edculo 6\u00ba de la Ley 1257 de 2008 enuncia diferentes medidas de sensibilizaci\u00f3n y prevenci\u00f3n que est\u00e1n llamadas a ser aplicadas. Estas consagran criterios de interpretaci\u00f3n y los principios que deben regir las actuaciones de las autoridades que tengan a su cargo la resoluci\u00f3n de casos de violencia contra la mujer. Estos son:<\/p>\n
\u201c- Igualdad real y efectiva. Corresponde al Estado dise\u00f1ar, implementar y evaluar pol\u00edticas p\u00fablicas para lograr el acceso de las mujeres a los servicios y el cumplimiento real de sus derechos.<\/p>\n
\u201c- Derechos humanos. Los derechos de las mujeres son Derechos Humanos.<\/p>\n
\u201c- Principio de Corresponsabilidad. La sociedad y la Familia son responsables de respetar los derechos de las mujeres y de contribuir a la eliminaci\u00f3n de la violencia contra ellas. El Estado es responsable de prevenir, investigar y sancionar toda forma de violencia contra las mujeres.<\/p>\n
\u201c- Integralidad. La atenci\u00f3n a las mujeres v\u00edctimas de violencia comprender\u00e1 informaci\u00f3n, prevenci\u00f3n, orientaci\u00f3n, protecci\u00f3n, sanci\u00f3n, reparaci\u00f3n y estabilizaci\u00f3n.<\/p>\n
\u201c- Autonom\u00eda. El Estado reconoce y protege la independencia de las mujeres para tomar sus propias decisiones sin interferencias indebidas.<\/p>\n
\u201c- Coordinaci\u00f3n. Todas las entidades que tengan dentro de sus funciones la atenci\u00f3n a las mujeres v\u00edctimas de violencia deber\u00e1n ejercer acciones coordinadas y articuladas con el fin de brindarles atenci\u00f3n integral.<\/p>\n
\u201c- No Discriminaci\u00f3n. Todas las mujeres con independencia de sus circunstancias personales, sociales o econ\u00f3micas tales como edad, etnia, orientaci\u00f3n sexual, procedencia rural o urbana, religi\u00f3n entre otras, tendr\u00e1n garantizados los derechos establecidos en esta ley a trav\u00e9s una previsi\u00f3n de est\u00e1ndares m\u00ednimos en todo el territorio nacional.<\/p>\n
\u201c- Atenci\u00f3n Diferenciada. El Estado garantizar\u00e1 la atenci\u00f3n a las necesidades y circunstancias espec\u00edficas de colectivos de mujeres especialmente vulnerables o en riesgo, de tal manera que se asegure su acceso efectivo a los derechos consagrados en la presente ley.\u201d<\/p>\n
169. Ahora, esta Corte ha resaltado la especial importancia que tiene la funci\u00f3n judicial en la erradicaci\u00f3n de la violencia contra la mujer y la persistencia de los estereotipos de g\u00e9nero en la resoluci\u00f3n de conflictos que involucren violencia de g\u00e9nero. De esa manera, estableci\u00f3 unas condiciones para garantizar que la administraci\u00f3n de justicia se revista de perspectiva de g\u00e9nero y que, de incumplirse, no solo desconocer\u00edan la obligaci\u00f3n de poner a disposici\u00f3n de la mujer recursos judiciales efectivos y actuar con la debida diligencia, sino que pueden generar nuevos actos de violencia contra la denunciante. En ese sentido, expuso que se debe:<\/p>\n
\u201c(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistem\u00e1ticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermen\u00e9utico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de g\u00e9nero; (iv) evitar la revictimizaci\u00f3n de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminaci\u00f3n, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas \u00faltimas resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales;(vii) efectuar un an\u00e1lisis r\u00edgido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a tr\u00e1mites judiciales; (ix) analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonom\u00eda de las mujeres\u201d<\/p>\n
170. En ese mismo sentido, esta Corporaci\u00f3n ha destacado que es necesario que el Estado fortalezca su intervenci\u00f3n en los casos que contienen asuntos de violencia contra la mujer o da\u00f1os psicol\u00f3gicos no solo en el \u00e1mbito penal. Se requiere entonces que los asuntos en los cuales las mujeres son v\u00edctimas de violencia trasciendan de la esfera de lo privado para convertirse en una preocupaci\u00f3n de \u00e1mbito p\u00fablico.<\/p>\n
171. En desarrollo de ello, la Sentencia T-016 de 2022 cuestion\u00f3 que solo los asuntos que tienen una marcada gravedad de violencia contra la mujer sean los que tienen respuestas estatales, ello es reprochable en la medida en que \u201cexisten diversos tipos y grados de violencia, ante las cuales el Estado debe proporcionar m\u00faltiples y coordinadas soluciones\u201d y que, por tal raz\u00f3n, se debe fortalecer la intervenci\u00f3n estatal en los casos de violencia domestica o psicol\u00f3gica. As\u00ed entonces, la Corte exalt\u00f3 que \u201cen ning\u00fan caso los derechos del agresor pueden ser valorados judicialmente con mayor peso que los derechos humanos de la mujer a su integridad f\u00edsica y mental y a vivir libre de cualquier tipo de violencia\u201d, por lo que es necesario que el operador judicial no act\u00fae desde la aplicaci\u00f3n de formas estereotipadas de ver a la familia o a la mujer, pues ello contribuye a normalizar e invisibilizar la violencia.<\/p>\n
172. Ahora, en relaci\u00f3n con la igualdad que debe haber durante el desarrollo de un proceso del que se presuma la existencia de violencia de g\u00e9nero, se ha sostenido que la aplicaci\u00f3n de la perspectiva de g\u00e9nero no es, en s\u00ed misma, una decisi\u00f3n parcializada. Por el contrario, es garant\u00eda del derecho a la igualdad de las mujeres. En ese sentido expuso:<\/p>\n
\u201c[la perspectiva de g\u00e9nero] i) no implica una actuaci\u00f3n parcializada del juez en su favor; reclama, al contrario, su independencia e imparcialidad; ii) ello comporta la necesidad de que su juicio no perpet\u00fae estereotipos de g\u00e9nero discriminatorios, y; iii) en tal sentido, la actuaci\u00f3n del juez al analizar una problem\u00e1tica como la de la violencia contra la mujer, exige un abordaje multinivel, pues, el conjunto de documentos internacionales que han visibilizado la tem\u00e1tica en cuesti\u00f3n -constituyan o no bloque de constitucionalidad- son referentes necesarios al construir una interpretaci\u00f3n pro f\u00e9mina, esto es, una consideraci\u00f3n del caso concreto que involucre el espectro sociol\u00f3gico o de contexto que describe el calamitoso estado de cosas, en punto de la discriminaci\u00f3n ejercida sobre la mujer. Se trata por tanto de, utilizar las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos junto con el derecho interno, para buscar la interpretaci\u00f3n m\u00e1s favorable a la mujer v\u00edctima.\u201d<\/p>\n
173. Sobre el primero de los puntos del aparte citado, ha sostenido la jurisprudencia constitucional que, decidir casos con perspectiva de g\u00e9nero tambi\u00e9n se ajusta a que los funcionarios administrativos y judiciales resuelvan los procesos de violencia contra la mujer en imparcialidad. En este escenario, la parcialidad del funcionario puede entenderse como aquellas nociones preconcebidas o estereotipos de g\u00e9nero, esto es, que \u201csu fallo este influenciado por sesgos o prejuicios personales, [con] ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra\u201d.<\/p>\n
174. En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n ha sentado una l\u00ednea jurisprudencial respecto de la violaci\u00f3n a la Constituci\u00f3n en la que incurren los operadores judiciales cuando no estudian los asuntos que son puestos en su conocimiento, en el deber constitucional de aplicar perspectiva de g\u00e9nero. Por ejemplo, en la Sentencia T-338 de 2018, esta Corte analiz\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta contra por una mujer quien adujo ser v\u00edctima de violencia f\u00edsica intrafamiliar y que inici\u00f3 una solicitud de medida de protecci\u00f3n ante la Comisaria de Familia de su domicilio. En esa providencia, se consider\u00f3 que tanto la accionante como su compa\u00f1ero permanente hab\u00edan cometido actos de violencia uno contra el otro y, por tal motivo, la medida de protecci\u00f3n definitiva se dictar\u00eda a favor de los compa\u00f1eros y su hija. Posteriormente, la accionante inici\u00f3 un tr\u00e1mite de incumplimiento de medida de protecci\u00f3n por cuanto el agresor la amenaz\u00f3 de muerte; all\u00ed se le declar\u00f3 responsable y se le impuso una multa convertible en arresto. Para ello, la Comisar\u00eda de Familia tuvo en cuenta que, de las pruebas recaudadas, se evidenciaba que el padre de la ni\u00f1a era el generador de los actos de violencia en el n\u00facleo familiar y quien la involucraba en los conflictos de pareja. Durante el grado jurisdiccional de consulta, el Juzgado accionado confirm\u00f3 la decisi\u00f3n y adicion\u00f3 un numeral en el que declar\u00f3 el incumplimiento de la medida de protecci\u00f3n por parte de la accionante, en consideraci\u00f3n a un evento ocurrido con el padre de la ni\u00f1a en la puerta de su colegio. As\u00ed entonces, le impuso multa convertible en arresto.<\/p>\n
<\/p>\n
175. As\u00ed las cosas, esta Corte consider\u00f3 que el Juzgado accionado hab\u00eda incurrido en un defecto f\u00e1ctico, por cuanto no valor\u00f3 las m\u00faltiples cargas de violencia que sufri\u00f3 la accionante, as\u00ed como un defecto por violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n, en la medida en que omiti\u00f3 conocer el asunto con perspectiva de g\u00e9nero y, en esa medida, se contribuye \u201ca perpetuar la violencia y la discriminaci\u00f3n contra la mujer y a invisibilizar la violencia dom\u00e9stica y psicol\u00f3gica\u201d.<\/p>\n
177. M\u00e1s adelante, en la Sentencia T-016 de 2022, conoci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por un hombre, quien consider\u00f3 vulnerados su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto fue condenado penalmente por el delito de violencia intrafamiliar contra su pareja. A su juicio, no se valoraron debidamente las pruebas practicadas en el juicio oral, as\u00ed como que no goz\u00f3 de una adecuada defensa t\u00e9cnica durante el proceso. Durante la instancia del proceso constitucional, el juez protegi\u00f3 el derecho fundamental del accionante y, de manera oficiosa y contraria a la jurisprudencia de la Corte, revis\u00f3 y dej\u00f3 sin efectos la sentencia que conden\u00f3 al actor a una pena privativa de la libertad por cuanto, en su sentir, no hab\u00eda prueba directa de la comisi\u00f3n del delito de violencia intrafamiliar. Asimismo, otorg\u00f3 mayor valor probatorio a los hechos narrados por el accionante y, aun cuando no vincul\u00f3 a la v\u00edctima del proceso penal al tr\u00e1mite de tutela, compuls\u00f3 copias a la Fiscal\u00eda local del municipio de residencia para que investigara algunos hechos punibles que presuntamente cometi\u00f3 la v\u00edctima en contra del accionante. En ese sentido, esta Corporaci\u00f3n consider\u00f3 que el juez constitucional \u201creprodujo las asimetr\u00edas de poder que persisten en la cultura actual, al no brindar a la v\u00edctima las herramientas necesarias para oponerse a los alegatos expuestos por su pareja\u201d.<\/p>\n
178. Con todo, puede concluirse que la perspectiva de g\u00e9nero debe orientar las decisiones de los funcionarios que tengan a su cargo cualquier solicitud de una mujer v\u00edctima de violencia en concordancia con los principios constitucionales. Deben ser especialmente atentos a la situaci\u00f3n de la mujer v\u00edctima de violencia en la sociedad y de su reconocimiento como sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional. Solo de esa manera se puede garantizar el acceso equitativo a la administraci\u00f3n de justicia y que de ella se desprenda la materializaci\u00f3n del derecho a la igualdad.<\/p>\n
179. La violencia institucional. En la Sentencia T-772 de 2015, esta Corte, con fundamento en los instrumentos internacionales, estableci\u00f3 que el trato judicial hacia las mujeres v\u00edctimas de violencia comprend\u00eda dos esferas: (i) el derecho a un recurso judicial efectivo; y (ii) la garant\u00eda de las v\u00edctimas a la no repetici\u00f3n y el deber del Estado de evitar su revictimizaci\u00f3n.<\/p>\n
180. Respecto del derecho al recurso judicial efectivo, ese mismo prove\u00eddo sostuvo que \u201cse entender\u00e1 que un recurso es ilusorio, cuando en la pr\u00e1ctica se haya demostrado su inutilidad, ya sea porque falten los medios para ejecutar las decisiones o por cualquier situaci\u00f3n que en s\u00ed misma configure un cuadro de denegaci\u00f3n de justicia\u201d. Sobre la segunda, indic\u00f3 que: \u201cest\u00e1 conformada por las acciones orientadas a impedir que se vuelvan a realizar las conductas que afectaron los derechos de las v\u00edctimas, las cuales se deben adecuar a la magnitud y naturaleza de la ofensa\u201d.<\/p>\n
181. As\u00ed pues, como se anot\u00f3 anteriormente, es necesario que los funcionarios administrativos y judiciales que tienen a su cargo asuntos de violencia contra la mujer sean imparciales en sus decisiones. Esa imparcialidad que es entendida como el despojo de nociones preconcebidas o estereotipos de g\u00e9nero, cobra mayor relevancia si lo que se pretende es impedir que el Estado se convierta en un segundo agresor. En estas situaciones, el Estado debe ser garante de los derechos fundamentales de las mujeres que han sido v\u00edctimas de violencia y acuden a sus instituciones en b\u00fasqueda de un recurso judicial efectivo, as\u00ed como de la protecci\u00f3n y restituci\u00f3n de los derechos fundamentales que considera se le han vulnerado.<\/p>\n
182. En ese mismo sentido, las autoridades administrativas y judiciales deben tener especial cuidado en evitar la revictimizaci\u00f3n de las mujeres que han sido v\u00edctimas de violencia, toda vez que de ellos se espera la garant\u00eda de amparo a sus derechos fundamentales y no la continuaci\u00f3n de patrones de desigualdad, discriminaci\u00f3n y, por ende, violencia. A trav\u00e9s de la Sentencia T-012 de 2016, esta Corte sostuvo que \u201ctales circunstancias [la desigualdad, la discriminaci\u00f3n y la violencia] se presentan, al menos, de dos formas. La primera por la \u201bnaturalizaci\u00f3n\u2019 de la violencia contra la mujer, obviando la aplicaci\u00f3n de enfoques de g\u00e9nero en la lectura y soluci\u00f3n de los casos y, la segunda, por la reproducci\u00f3n de estereotipos\u201d.<\/p>\n
183. A trav\u00e9s de la funci\u00f3n judicial, el uso de estereotipos se da cuando se reprochan los actos de la persona \u201cpor desviaci\u00f3n del comportamiento esperado\u201d. La Sentencia T-462 de 2018 proferida por la Corte Constitucional, hizo un recuento de los eventos en los que podr\u00eda entenderse que existe revictimizaci\u00f3n por parte de los funcionarios del Estado, as\u00ed:<\/p>\n
* \u201cSe desestima la violencia intrafamiliar por considerar que se dieron agresiones mutuas, sin examinar si ellas respond\u00edan a una defensa.<\/p>\n
\uf0b7 Se exige que la v\u00edctima del delito de acceso carnal violento demuestre que resisti\u00f3 significativamente el acto para que pueda ser considerado como tal.<\/p>\n
\uf0b7 Se desconoce la violencia psicol\u00f3gica denunciada, al estimar que los testigos de los actos no eran presenciales o que el v\u00ednculo matrimonial debe prevalecer para mantener la unidad familiar.<\/p>\n
\uf0b7 Se entiende que la violencia intrafamiliar es un asunto dom\u00e9stico que est\u00e1 exento de la intervenci\u00f3n del Estado.<\/p>\n
\uf0b7 Se le da prevalencia a la relaci\u00f3n familiar, ordenando el mantenimiento de las visitas del padre a sus hijos, sin importar que este cometi\u00f3 actos violentos en contra de la madre.<\/p>\n
\uf0b7 Se descalifica la credibilidad de la v\u00edctima por su forma de vestir, su ocupaci\u00f3n laboral, su conducta sexual o su relaci\u00f3n con el agresor.<\/p>\n
\uf0b7 No se tiene en cuenta el dictamen forense sobre el nivel de riesgo de violencia, al considerar que este se fundamenta en la versi\u00f3n de la denunciante y que no fue contrastado con un dictamen realizado al agresor.<\/p>\n
\uf0b7 No se tiene en cuenta la condena penal por violencia intrafamiliar a efectos de decidir sobre la condena en alimentos a cargo del c\u00f3nyuge culpable, porque se estima que la defensa de las agresiones configura una concurrencia de culpas.<\/p>\n
\uf0b7 Se analiza la versi\u00f3n de la mujer bajo el prejuicio de que la denuncia tiene como objetivo resultar vencedora en el juicio de divorcio u obtener venganza, o que ha deformado los hechos, exagerando su magnitud.<\/p>\n
\uf0b7 Se desestima la gravedad de la violencia por inexistencia de secuelas significativas f\u00edsicas o psicol\u00f3gicas, o porque la mujer no asume la actitud de inseguridad, angustia o depresi\u00f3n que se cree debe demostrar.\u201d<\/p>\n
184. Ahora, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales de las mujeres v\u00edctimas de violencia y, en ese orden, impedir la revictimizaci\u00f3n por parte del Estado, las autoridades judiciales tambi\u00e9n deben tener especial cuidado en el lenguaje que utilizan a la hora de proferir juicios respecto de las situaciones que han sido llevadas a su competencia. Ello se corresponde con la necesidad de frenar la utilizaci\u00f3n de las expectativas que se tiene de los g\u00e9neros para constituirlos como hechos ciertos o fundamentos y, sobre ellos, construir argumentos que vayan en detrimento de los derechos fundamentales de las mujeres v\u00edctimas.<\/p>\n
185. Esta Corte estudi\u00f3 un caso relacionado con esa materia en la Sentencia T-126 de 2018 en la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca, al estudiar un proceso penal que ten\u00eda como v\u00edctima sexual a una mujer, adem\u00e1s, v\u00edctima del conflicto armado, hizo suyas varias declaraciones de testigos basadas en prejuicios sociales relacionados con estereotipos de g\u00e9nero, as\u00ed como de contenido irrespetuoso respecto de su aspecto f\u00edsico. En esa oportunidad, esta Corte expuso que, dentro de las obligaciones especiales de los funcionarios del Estado, se encuentran las de no emitir conclusiones basadas en el comportamiento de las v\u00edctimas. Con ello, \u201cse permite garantizar a la v\u00edctima (a) su derecho a ser tratada con respeto y consideraci\u00f3n en espacios de confianza para evitar una segunda victimizaci\u00f3n y (b) su derecho a que se valore el contexto en el que ocurrieron los hechos independientemente de prejuicios sociales contra la mujer.\u201d<\/p>\n
186. Bas\u00e1ndose argumentos semejantes a los contenidos en este ac\u00e1pite, esta Corte profiri\u00f3 la Sentencia T-735 de 2017, en la cual una mujer solicit\u00f3 a una Comisar\u00eda de Familia que se impusiera una medida de protecci\u00f3n a su favor y en contra de su expareja por cuanto esta ven\u00eda realizando acciones de violencia psicol\u00f3gica a trav\u00e9s de mensajes de texto, correos electr\u00f3nicos y publicaciones en una red social, en las cuales la humillaba y descalificaba como madre. De una parte, el tr\u00e1mite en la Comisar\u00eda de familia tard\u00f3 dos a\u00f1os en resolverse y, de otra, se profiri\u00f3 fallo que neg\u00f3 la solicitud de la medida por cuanto, a criterio del comisario, resultaba extra\u00f1o que la v\u00edctima, aun cuando era psic\u00f3loga, hubiera mantenido la comunicaci\u00f3n con su agresor y no hubiera buscado ayuda profesional para superar el trastorno de ansiedad y depresi\u00f3n que manifest\u00f3 le generaba el conflicto con su expareja. Esa decisi\u00f3n fue revocada por el juez de familia y, en su lugar, orden\u00f3 el cese de cualquier acto de violencia en contra de la accionante y de sus hijos y conmin\u00f3 al agresor a la asistencia a tratamiento terap\u00e9utico y reeducativo. La violencia en contra de la mujer continu\u00f3 y, en esa medida, inici\u00f3 un tr\u00e1mite de incumplimiento que diera con la sanci\u00f3n al agresor. A lo largo de este tr\u00e1mite, la accionante tambi\u00e9n encontr\u00f3 multiplicidad de trabas como, por ejemplo, el aplazamiento de la audiencia en seis oportunidades, la negativa a la correcci\u00f3n del expediente en el que la nombraron como agresora y el desconocimiento de su solicitud de no confrontaci\u00f3n con su agresor.<\/p>\n
187. En esa oportunidad, la Corte consider\u00f3 que las irregularidades cometidas por la Comisar\u00eda de Familia durante el proceso se constituyeron en actos de violencia institucional en contra de una mujer v\u00edctima de violencia intrafamiliar, quien busc\u00f3 protecci\u00f3n en dicha autoridad y, como consecuencia, obtuvo una respuesta ineficiente. As\u00ed, la Corte indic\u00f3 que las autoridades encargadas de la atenci\u00f3n de las v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero incurren en violencia institucional cuando con su acci\u00f3n u omisi\u00f3n causan o amenazan con causar da\u00f1os psicol\u00f3gicos a quien busca protecci\u00f3n. Tambi\u00e9n argument\u00f3 que este tipo de violencia es el resultado de actos de discriminaci\u00f3n que le impiden a la mujer v\u00edctima acceder a una protecci\u00f3n efectiva, con lo cual se env\u00eda a las v\u00edctimas, su familia y la sociedad, el mensaje errado de que la autoridad estatal tolera la agresi\u00f3n contra las mujeres. En resumen, la Corte consider\u00f3 que para evitar que el Estado se convierta en un segundo agresor de las mujeres v\u00edctimas de violencia, se deben cumplir, entre otras, algunas reglas al momento de resolver casos de violencia de g\u00e9nero, as\u00ed: \u00a0<\/p>\n
\u201ci) el proceso de medidas de protecci\u00f3n y el tr\u00e1mite de cumplimiento deben darse dentro de un t\u00e9rmino razonable para evitar nuevos hechos de violencia; ii) se le debe permitir a las mujeres el acceso a la informaci\u00f3n sobre el estado de la investigaci\u00f3n para que ejerzan su derecho a la defensa; iii) los funcionarios encargados de la ruta de atenci\u00f3n deben ser imparciales, asegurando que sus decisiones no se basen en preconcepciones sobre la forma en que debe actuar una v\u00edctima de violencia o la gravedad de los hechos para que se reconozcan como una agresi\u00f3n; iv) los derechos reconocidos en la Ley 1257 de 2008, como elegir no ser confrontada a su agresor, deben ser garantizados en todos los procedimientos administrativos y judiciales para su protecci\u00f3n y atenci\u00f3n; v) las medidas de protecci\u00f3n deben ser id\u00f3neas para eliminar la violencia o la amenaza denunciada, atendiendo la modalidad del da\u00f1o y recurriendo a cualquier tipo medidas para conjurar la situaci\u00f3n de violencia o su riesgo.\u201d<\/p>\n
188. En jurisprudencia reciente, la Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n profiri\u00f3 la Sentencia SU-349 de 2022, que tuvo como fundamentos f\u00e1cticos que en el marco de un proceso de exoneraci\u00f3n de cuota alimentos en el que el juez ordinario incurri\u00f3 en violencia institucional, por cuanto \u201cse desconoci\u00f3 esta obligaci\u00f3n cuando no se escuch\u00f3 a la v\u00edctima en la determinaci\u00f3n del conflicto, se la cuestion\u00f3 por su actuar en una audiencia virtual como -mujer de 70 a\u00f1os- y tras justificar la ausencia de defecto espec\u00edfico en el proceso cuestionado, al considerar que la accionante no realizaba labor alguna, pese a que, a su juicio pod\u00eda hacerlo\u201d. En igual sentido, se resalt\u00f3 que no se valor\u00f3 adecuadamente que la demandante ejerc\u00eda labores de cuidado lo cual deb\u00eda tenerse como aporte a la sociedad conyugal. As\u00ed entonces, la Corte consider\u00f3 que el escenario fue revictimizante y reprodujo estereotipos de g\u00e9nero, por lo que se incurri\u00f3 en violencia institucional. En efecto, se sostuvo que la decisi\u00f3n cuestionada:<\/p>\n
\u201cIncurri\u00f3 en un defecto de\u00a0violaci\u00f3n directa de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, al crear un escenario de violencia institucional contra la accionante, desconociendo as\u00ed lo dispuesto en los art\u00edculos 13 y 43 del Texto Superior, relacionados con el derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n contra la mujer, as\u00ed como lo dispuesto en instrumentos internacionales. Manifest\u00f3 que se configur\u00f3 un escenario de violencia institucional en contra de quien ya hab\u00eda sido v\u00edctima de violencia por raz\u00f3n de g\u00e9nero en contra de la mujer. Por \u00faltimo, indic\u00f3 este tribunal que la actuaci\u00f3n del juez de instancia, en consideraci\u00f3n de la Sala Plena, reprodujo estereotipos sobre la ausencia de valoraci\u00f3n de las labores de cuidado como aporte a la sociedad conyugal.\u201d<\/p>\n
189. En similar sentido, la Sentencia T-379 de 2023 esta Corte conoci\u00f3 la acci\u00f3n de tutela interpuesta por una mujer v\u00edctima de violencias basadas en g\u00e9nero por parte de su compa\u00f1ero permanente, que debi\u00f3 abandonar la residencia que compart\u00edan por cuanto la hab\u00eda violentado f\u00edsicamente. En ese asunto, la accionante inici\u00f3 una medida de protecci\u00f3n ante la Comisar\u00eda de Familia de su domicilio para que cesaran los actos de violencia por parte de su compa\u00f1ero permanente, as\u00ed como para que se le desalojara de la vivienda y ella pudiera permanecer all\u00ed. En esa oportunidad, la Corte encontr\u00f3 que el Comisario de Familia que resolvi\u00f3 el asunto hab\u00eda incurrido en violencia institucional en la medida en que, en diferentes pronunciamientos, hab\u00eda sugerido que la accionante provocaba a su agresor y como respuesta a ello era violentada f\u00edsicamente. As\u00ed entonces, se consider\u00f3 que el funcionario replicaba estereotipos de g\u00e9nero y normalizaba e invisibilizaba la violencia contra la mujer.<\/p>\n
191. De lo expuesto se puede colegir, que la discriminaci\u00f3n en raz\u00f3n del g\u00e9nero como base para tramitar solicitudes de mujeres que buscan protecci\u00f3n sus derechos fundamentales como v\u00edctimas de violencia limita el acceso efectivo de ellas al sistema de justicia. Esto por cuanto, con las decisiones administrativas o judiciales que se tomen, pueden ser nuevamente v\u00edctimas de prejuicios y estereotipos. En ese sentido, se debe resaltar que \u201clos jueces, adem\u00e1s de reconocer derechos, tambi\u00e9n pueden confirmar patrones de desigualdad y discriminaci\u00f3n\u201d, lo cual no se corresponde con el mandato de erradicaci\u00f3n de todas las formas de violencia en contra de la mujer y puede incidir en el censurable escenario de la revictimizaci\u00f3n.<\/p>\n
H. An\u00e1lisis del caso concreto<\/p>\n
192. Sobre la obligaci\u00f3n de las autoridades judiciales de administrar justicia con perspectiva y enfoque de g\u00e9nero y la prevenci\u00f3n de la violencia institucional en el caso concreto. Para analizar los problemas jur\u00eddicos planteados es necesario aclarar de manera previa que los hechos del caso y las pruebas allegadas al expediente muestran un escenario de violencia contra la mujer respecto del cual los jueces constitucionales tienen la obligaci\u00f3n de pronunciarse, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial que fue relatado en las consideraciones generales de este fallo. Este deber resultaba extensivo a los jueces del proceso ordinario que resolvieron sobre la pretensi\u00f3n de restablecimiento internacional del ni\u00f1o, los cuales debieron abordar la problem\u00e1tica con enfoque y perspectiva de g\u00e9nero. A continuaci\u00f3n se expone c\u00f3mo se justifica esta afirmaci\u00f3n.<\/p>\n
193. A lo largo del proceso ordinario, la se\u00f1ora Isabel manifest\u00f3 que fue v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero por parte del se\u00f1or Pablo. La madre del ni\u00f1o sostuvo que durante su residencia en Espa\u00f1a sufri\u00f3 maltrato por parte del padre. Como prueba alleg\u00f3 al expediente ordinario las im\u00e1genes de las conversaciones sostenidas a trav\u00e9s de la red social Whatsapp, en las que el se\u00f1or Pablo utiliza insultos en su contra. Como hechos constitutivos de violencia, la se\u00f1ora Isabel ha relatado que:<\/p>\n
\u201cFue tanta la cosificaci\u00f3n realizada a mi persona, que tuve que acudir en dos oportunidades al servicio de urgencias en la ciudad de Oviedo para que me suministraran medicamentos para las crisis de ansiedad que en ese momento manejaba, con s\u00edntomas relacionados con dificultad para respirar, hipertensi\u00f3n, cefalea, insomnio, taquicardia, llanto, autolesiones (sin poner en riesgo mi vida), ganas de correr, mareos. La cosificaci\u00f3n se dio respecto de que el en todo momento descalificaba mis capacidades, virtudes, por mi condici\u00f3n de latina, de que \u00e9l era el proveedor econ\u00f3mico de la vivienda, pues yo no contaba con trabajo, poniendo en duda incluso mi capacidad para asumir mis labores como madre del menor LUIS, decidiendo por m\u00ed el lugar en el que yo deb\u00eda estar, donde pudiese desarrollarme personal, profesional y econ\u00f3micamente. Fue insistente siempre el abuso de \u00e9l porque seg\u00fan \u00e9l y su familia yo no sab\u00eda realizar en su totalidad las labores dom\u00e9sticas del hogar, siempre trat\u00e1ndome de floja, in\u00fatil, buena para nada y que lo \u00fanico bueno que ten\u00eda y que tambi\u00e9n era del \u00e9l, era el menor LUIS\u201d<\/p>\n
194. Para los mismos efectos, la se\u00f1ora Isabel alleg\u00f3 un documento contentivo de una nota de guardia por urgencias telef\u00f3nicas del Hospital Universitario Central de Asturias del 22 de diciembre de 2021, en el que se refiere que \u201ca ra\u00edz de un disgusto de hace una semana ha sufrido una crisis de ansiedad, refiere encontrarse muy nerviosa, con temblor de piernas y autolesiones\u201d y otra anotaci\u00f3n de urgencias del 29 de diciembre de 2021 en el que se indica \u201cacude por ataque ansiedad en casa a las 7pm \u2026 refiere miedo a que el padre de su hijo se quede con la custodia. Se encuentra muy nerviosa, con temblor y autolesiones (se ha mordido el antebrazo derecho). Tendente al llanto.\u201d Adicionalmente, anex\u00f3 una valoraci\u00f3n psiqui\u00e1trica del 22 de junio de 2022 en el que se refiere que el motivo de la consulta es:<\/p>\n
\u201clleva varios meses de presentar insomnio, angustia, temores, miedo, tristeza, desenga\u00f1o\u2026que tiene baj\u00f3n, llora mucho reexperimenta miedos por las escenas vividas de esos meses en los cuales viaj\u00f3 a Espa\u00f1a con su hijo\u2026paciente con llanto f\u00e1cil, con fascie (sic) de aflicci\u00f3n, de temor y de tristeza\u2026pensamiento: l\u00f3gico coherente, presenta reexperimentaci\u00f3n de escenas traum\u00e1ticas de su estancia en Espa\u00f1a, sentimientos de culpa por haber confiado en alguien que ya le hab\u00eda fallado. Diagn\u00f3stico: 1. Trastorno de estr\u00e9s postraum\u00e1tico, 2. Trastorno de p\u00e1nico (ansiedad parox\u00edstica epis\u00f3dica), 3. Episodio depresivo moderado. Tratamiento: 1. Zolof \/ 2. Xanas\u201d<\/p>\n
195. Adem\u00e1s, fue enf\u00e1tica en mencionar que el convenio regulador de acuerdo de custodia que firm\u00f3 se deriv\u00f3 de que el se\u00f1or Pablo le retuvo el pasaporte su hijo y la presion\u00f3 para que firmara el documento so pena de no retornar la identificaci\u00f3n del ni\u00f1o e impedir que realizaran el viaje a Colombia que previamente ten\u00edan acordado.<\/p>\n
196. Con base en m\u00faltiples situaciones, ha iniciado dos denuncias penales en contra del se\u00f1or Pablo, la primera del 27 de enero de 2023 por el delito de matrimonio servil, comoquiera que aduce que traslad\u00f3 su residencia hacia Espa\u00f1a bajo la promesa de conformar una familia pero el padre del su hijo le indic\u00f3 que el \u00fanico m\u00f3vil que tuvo con su ofrecimiento fue tener cercan\u00eda con el ni\u00f1o; y la segunda, el 9 de junio de 2023, por el delito de violencia intrafamiliar y violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
197. En el marco de la primera de esas denuncias, el 4 de junio de 2023, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses \u2013 Unidad B\u00e1sica de Sincelejo realiz\u00f3 una valoraci\u00f3n en la cual se determin\u00f3 como factores de riesgo para la v\u00edctima que \u201cel denunciado es un hombre se ofensivo, humillante\u2026que pone en riesgo su salud mental\u201d, as\u00ed como \u201cconductas de intolerancia, el machismo, autoritarismo dificultades para resolver los problemas y dificultad de autocontrol por parte del denunciado\u201d.<\/p>\n
199. Con la descripci\u00f3n de los elementos que se ha desarrollado hasta este punto, para la Sala es claro que en la relaci\u00f3n entre el padre y la madre del ni\u00f1o se ejerci\u00f3 violencia psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica en contra de la \u00faltima. Por esto, las autoridades judiciales tendr\u00edan que haber valorado el asunto con perspectiva y enfoque de g\u00e9nero.<\/p>\n
200. Con base en este panorama, la Sala deber\u00e1 resolver el primero de los problemas jur\u00eddicos formulados en el marco de la acci\u00f3n de tutela promovida por el se\u00f1or Pablo, a saber, si \u00bfla sentencia del 1\u00ba de febrero de 2023 proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico y vulner\u00f3 el derecho al debido proceso del se\u00f1or Pablo en representaci\u00f3n de su hijo Luis \u00a0por presuntamente no valorar que, a juicio del accionante, la se\u00f1ora Isabel realiz\u00f3 acciones tendientes a domiciliarse en Colombia aun habiendo firmado el convenio regulador que compart\u00eda la custodia en Espa\u00f1a y con ello infringi\u00f3 el derecho de custodia?<\/p>\n
201. Con fundamento en lo que se precis\u00f3 sobre los hechos y la necesidad de abordarlos con base en el enfoque y la perspectiva de g\u00e9nero, la Sala debe recordar que, en repetidas oportunidades durante el proceso ordinario y la acci\u00f3n de tutela, la se\u00f1ora Isabel ha sostenido que el convenio regulador que firm\u00f3 para compartir la custodia del ni\u00f1o Luis \u00a0con el se\u00f1or Pablo, estuvo mediado por la presi\u00f3n que sinti\u00f3 de parte de este \u00faltimo pues, como ya se expuso, hab\u00eda retenido el pasaporte de su hijo bajo el conocimiento de que realizar\u00edan un viaje a Colombia. As\u00ed pues, manifest\u00f3 que, para lograr el retorno de los documentos, el se\u00f1or Pablo le exigi\u00f3 la firma del convenio regulador. De otra parte, el accionante ha indicado que el convenio se firm\u00f3 de mutuo acuerdo y que, incluso, la se\u00f1ora Isabel pudo hacer las modificaciones que consider\u00f3 necesarias para, posteriormente, firmar lo acordado ante el juzgado competente.<\/p>\n
202. Por su parte, en la sentencia proferida el 1\u00b0 de febrero de 2023 la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo sostuvo que no evidenci\u00f3 el supuesto poder dominante sobre la se\u00f1ora Isabel para acceder a firmar el convenio. Por el contrario, consider\u00f3 que las partes repartieron principios b\u00e1sicos de la custodia, por cuanto se pudo evidenciar que compartieron el documento, e incluso la se\u00f1ora Isabel le realiz\u00f3 modificaciones y que, por tal motivo, el acuerdo deb\u00eda presumirse v\u00e1lido. Sin embargo, con base en otros argumentos, que ser\u00e1n estudiados por esta Sala m\u00e1s adelante, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n de restituir internacionalmente al ni\u00f1o.<\/p>\n
203. Como fundamento para instaurar la acci\u00f3n de tutela, la apoderada judicial del se\u00f1or Pablo expuso que la autoridad accionada incurri\u00f3 en un defecto f\u00e1ctico al no valorar dos situaciones. Primero que el 16 de febrero de 2022 la se\u00f1ora Isabel inici\u00f3 la solicitud de cuidado y custodia ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar debido a que hab\u00eda firmado un contrato laboral en la ciudad de Sincelejo, la situaci\u00f3n en Colombia hab\u00eda cambiado y, por esto, no pod\u00eda regresar a Espa\u00f1a. Aunado a ello, la apoderada expuso con detalle que, durante el tr\u00e1mite de la audiencia de primera instancia de restituci\u00f3n internacional, adelantado el 31 de octubre de 2022, la se\u00f1ora Isabel indic\u00f3 que su intenci\u00f3n, incluso antes de llegar a su pa\u00eds, era no retornar a Espa\u00f1a. En esa medida, la solicitud de cuidado y custodia que inici\u00f3 en Colombia era la ejecuci\u00f3n de la intenci\u00f3n que tuvo desde que abandon\u00f3 Oviedo, cual era, no regresar a esa ciudad en la que hab\u00eda acordado una custodia compartida.<\/p>\n
204. Segundo, la apoderada del accionante sostiene que, la madre del ni\u00f1o inici\u00f3 dicho tr\u00e1mite de custodia el 25 de febrero de 2022, esto es, antes de que finalizara el periodo acordado de vacaciones en Colombia que ir\u00eda hasta el 30 de marzo de ese mismo a\u00f1o. Posteriormente, el siguiente 29 de marzo, se realiz\u00f3 la audiencia de persuasi\u00f3n de retorno voluntario -como primera etapa del tr\u00e1mite de restituci\u00f3n internacional- durante la cual la se\u00f1ora Isabel se ratific\u00f3 en que su hijo no regresar\u00eda a Espa\u00f1a. As\u00ed entonces, sostiene que la valoraci\u00f3n integral de lo que la madre del ni\u00f1o hab\u00eda expresado en las diferentes diligencias, pod\u00eda dar claridad al juez ordinario de segunda instancia que su intenci\u00f3n, antes o despu\u00e9s de que se venciera el t\u00e9rmino vacacional acordado, era no cumplir el convenio regulador.<\/p>\n
205. En la parte general de esta providencia, se sostuvo que el defecto f\u00e1ctico se configura cuando el operador judicial carece del apoyo probatorio para aplicar la norma en la que pretende fundamentar su decisi\u00f3n. En ese sentido, se puede producir cuando haya apreciado irrazonablemente las pruebas que se allegan al proceso, o les den un alcance material o jur\u00eddico del cual carecen. As\u00ed entonces, se incurre en este defecto en alguna de sus dos dimensiones; una positiva, cuando basa su decisi\u00f3n en una valoraci\u00f3n equivocada o no conducente; o una negativa, cuando omite la valoraci\u00f3n de una prueba determinante para resolver la controversia. Finalmente, se sostuvo sobre este particular que el yerro del juez debe ser fundamental para el fallo, es decir que, si no hubiera incurrido en \u00e9l, la decisi\u00f3n adoptada ser\u00eda completamente opuesta.<\/p>\n
206. M\u00e1s all\u00e1 de la posible oponibilidad que tendr\u00eda el convenio en el marco de competencia del ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, lo cierto es que, en consideraci\u00f3n del escenario de violencia en el que viv\u00eda la se\u00f1ora Isabel, se podr\u00eda cuestionar la exigibilidad en el cumplimiento de un convenio que resultaba lesivo para ella, en relaci\u00f3n con su derecho a vivir una vida libre de violencias. En ese sentido, esta Sala no le haya raz\u00f3n al accionante en relaci\u00f3n con el planteamiento del defecto f\u00e1ctico, en la medida en que, las acciones desplegadas por la se\u00f1ora Isabel no ten\u00edan como fundamento abusar de la custodia de su hijo y, en ese sentido, ejercer la retenci\u00f3n ilegal, sino de proteger su derecho a vivir libre de violencias.<\/p>\n
207. En este sentido, exigirle a Isabel , una mujer v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero y, por ende, sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, el cumplimiento de un convenio que mantiene las condiciones de violencia psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica que padeci\u00f3, resulta desproporcionado, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que en la actualidad, tiene estabilidad emocional y econ\u00f3mica, pues se encuentra ejerciendo su profesi\u00f3n bajo un contrato laboral, as\u00ed como que cuenta con el apoyo de su familia, lo cual repercute directamente en la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o Luis, quien, bajo el an\u00e1lisis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se encuentra a gusto en su nueva residencia, as\u00ed como en su colegio y entorno familiar.<\/p>\n
208. Asimismo, con todo lo descrito, no se configur\u00f3 un defecto como lo aleg\u00f3 el actor en la medida en que el traslado a Colombia no parecer\u00eda haber tenido como finalidad trasgredir los derechos parentales del se\u00f1or Pablo sobre su hijo. Como prueba de ello, se tiene que el 16 de febrero de 2022, una vez la se\u00f1ora Isabel firm\u00f3 el contrato laboral e ingres\u00f3 a su hijo al colegio, se dirigi\u00f3 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para realizar el procedimiento administrativo para la modificaci\u00f3n de la custodia del ni\u00f1o. Esta situaci\u00f3n denota su voluntad de mantener la relaci\u00f3n paternofilial y los acuerdos de custodia, al tiempo de salvaguardar su derecho a vivir una vida libre de violencias lejos del entorno violento que decidi\u00f3 abandonar.<\/p>\n
209. Aun cuando esta Sala sostiene que no es posible cuestionar la validez del convenio regulador firmado por los padres del ni\u00f1o Luis, s\u00ed puede determinar que la se\u00f1ora Isabel, en atenci\u00f3n a las particulares condiciones de violencia de las que estaba siendo v\u00edctima y a la lectura en perspectiva de g\u00e9nero que merece este caso particular, no se ve\u00eda obligada a permanecer bajo las circunstancias que all\u00ed se establecieron, en la medida en que ello significaba el detrimento de sus derechos fundamentales. En esa medida, esta Sala considera que, la decisi\u00f3n de cambiar su domicilio y el de su hijo de Oviedo-Espa\u00f1a a Sincelejo en Colombia no tiene como fundamento el abuso del derecho de custodia que compart\u00eda con el se\u00f1or Pablo, sino, la necesidad de abandonar el entorno violento del cual estaba siendo v\u00edctima.<\/p>\n
210. Por esa raz\u00f3n, esta Sala considera que la providencia del 1\u00b0 de febrero del 2023 proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo no incurri\u00f3 un defecto f\u00e1ctico, pues no omiti\u00f3 valorar las pruebas relacionadas con la supuesta retenci\u00f3n ilegal del ni\u00f1o, sino que, contrario a lo planteado el Tribunal valor\u00f3 adecuadamente los medios probatorios y encontr\u00f3 que para el momento de la presentaci\u00f3n de la solicitud la retenci\u00f3n il\u00edcita no se hab\u00eda configurado. En efecto las acciones desplegadas por la se\u00f1ora Isabel al salir de Espa\u00f1a y establecer su domicilio y el de su hijo en la ciudad de Sincelejo, no ten\u00edan como fundamento incumplir el convenio regulador firmado, ni abusar del derecho de custodia o ejercer una retenci\u00f3n ilegal. Por el contrario, ten\u00edan como vocaci\u00f3n poner a salvo su integridad y salvaguardar su derecho a vivir una vida libre de violencias, as\u00ed como proteger el inter\u00e9s superior el ni\u00f1o Luis, quien, aun cuando no ha sido v\u00edctima directa de violencia intrafamiliar por parte de su padre, s\u00ed puede ver afectada su salud ps\u00edquica como consecuencia de los traumatismos en salud mental a los que ha sido sometida su madre, como su principal cuidadora.<\/p>\n
211. Agotado lo anterior, el segundo problema jur\u00eddico a resolver es el siguiente: \u00bfla sentencia del 1\u00ba de febrero de 2023 proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo incurri\u00f3 en un defecto sustantivo por el alcance otorgado al art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de la Haya de 1980, que llev\u00f3 a la conclusi\u00f3n que la madre no retuvo ilegalmente al ni\u00f1o?<\/p>\n
212. Para resolver este problema jur\u00eddico, en principio, se debe citar el contenido del art\u00edculo 3 del Convenio de la Haya el 1980, a saber:<\/p>\n
\u201cEl traslado o la retenci\u00f3n de un menor se considerar\u00e1n il\u00edcitos:<\/p>\n
a. a) \u00a0Cuando se hayan producido con infracci\u00f3n de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una instituci\u00f3n, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor ten\u00eda su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retenci\u00f3n; y<\/p>\n
b. b) \u00a0Cuando este derecho se ejerc\u00eda en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retenci\u00f3n, o se habr\u00eda ejercido de no haberse producido dicho traslado o retenci\u00f3n.<\/p>\n
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribuci\u00f3n de pleno derecho, de una decisi\u00f3n judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente seg\u00fan el derecho de dicho Estado\u201d<\/p>\n
213. De conformidad con el literal a) del citado art\u00edculo, la infracci\u00f3n al derecho de custodia atribuido a uno de los padres y la acci\u00f3n de generar la imposibilidad de cumplir de forma efectiva ese derecho, deviene en la configuraci\u00f3n de la retenci\u00f3n ilegal.<\/p>\n
214. Para analizar esta cuesti\u00f3n, primero, se deben recordar aspectos del convenio regulador suscrito en Espa\u00f1a por los padres del ni\u00f1o Luis que fueron tenidos en cuenta por el juez ordinario de segunda instancia para proferir su sentencia. El 1\u00b0 de diciembre de 2021 entre el se\u00f1or Pablo y la se\u00f1ora Isabel, se firm\u00f3 el acuerdo en el cual se estableci\u00f3 que la patria potestad del ni\u00f1o estar\u00eda en cabeza de los dos padres; que ambos ejercer\u00edan la guarda y custodia de forma compartida por periodos semanales; que, hasta el 31 de diciembre de 2022, la madre y el ni\u00f1o residir\u00edan en la vivienda de propiedad del se\u00f1or Pablo en la ciudad de Oviedo-Espa\u00f1a y que, con posterioridad a ello, la se\u00f1ora Isabel deb\u00eda incorporarse a la vida laboral y abandonar esa residencia; la divisi\u00f3n de los periodos vacacionales, del que se resalta que las vacaciones de navidad se entender\u00edan como el tiempo comprendido entre el \u00faltimo d\u00eda lectivo de finalizaci\u00f3n del colegio y hasta el d\u00eda anterior de retorno al mismo. En ese punto, tambi\u00e9n se contempl\u00f3 que si el ni\u00f1o requiriera viajar al exterior se deber\u00eda avisar al padre con al menos dos meses de anticipaci\u00f3n y se enunci\u00f3 que pr\u00f3ximamente realizar\u00edan un viaje a Colombia; entre otros asuntos de pensi\u00f3n de alimentos, gastos extraordinarios o comunicaciones con el ni\u00f1o.<\/p>\n
215. Con base en ello, la providencia del 1\u00b0 febrero de 2023 proferida por el Tribunal accionado sostuvo que la solicitud de restituci\u00f3n internacional inici\u00f3 su parte administrativa el 21 de febrero de 2022 en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar \u2013 ICBF y comoquiera que el acuerdo de permanencia del ni\u00f1o Luis en Colombia era hasta el 30 de marzo, no se pod\u00eda considerar que la se\u00f1ora Isabel estuviera ejerciendo la retenci\u00f3n il\u00edcita. Bajo la consideraci\u00f3n del juez ordinario de segunda instancia, aun cuando la madre del ni\u00f1o hubiese manifestado su intenci\u00f3n de no regresar a Espa\u00f1a, la ilicitud se configura con el hecho de retener y no con la sola voluntad de hacerlo. En ese mismo sentido, insisti\u00f3 en que no hab\u00eda prueba que demostrara la fecha de retorno a clases del ni\u00f1o, pues de ah\u00ed se deb\u00eda desprender cual era ciertamente el periodo de vacaciones que deb\u00eda tenerse en cuenta por cuanto el acuerdo indicaba que dicho lapso ir\u00eda hasta un d\u00eda anterior del retorno a clases. Continu\u00f3 con el argumento seg\u00fan el cual, de conformidad con el procedimiento de restituci\u00f3n internacional, se dict\u00f3 una medida cautelar para impedir la salida del pa\u00eds del ni\u00f1o, por lo cual, seg\u00fan la consideraci\u00f3n de la autoridad judicial, se imped\u00eda la salida del pa\u00eds de la se\u00f1ora Isabel y su hijo.<\/p>\n
216. Resalt\u00f3 que el ni\u00f1o Luis desde su nacimiento ha residido en Colombia en compa\u00f1\u00eda de su madre y que, para el momento de su nacimiento, el se\u00f1or Pablo correspond\u00eda con los gastos de manutenci\u00f3n. Por tanto, que si bien era cierto la residencia habitual del ni\u00f1o era Oviedo y que la custodia era compartida, nada se dijo de su permanencia en Espa\u00f1a con posterioridad al 31 de diciembre de 2022 cuando deb\u00eda abandonar la residencia de su padre. Adicionalmente, realiz\u00f3 un recuento de las circunstancias de vivienda, servicios de salud, ingresos de la se\u00f1ora Isabel, el apego y v\u00ednculo con la familia materna, en las que se encontraba actualmente el ni\u00f1o para determinar que ten\u00eda todos sus derechos garantizados. Finalmente, lleg\u00f3 a la conclusi\u00f3n de que Luis hab\u00eda estado la mayor parte de su vida en custodia y al cuidado de su madre y si bien en el convenio regulador se acord\u00f3 que la custodia estar\u00eda compartida, la se\u00f1ora Isabel sostuvo que era ella la encargada de atenderlo, mientras que, por el contrario, su padre se encargaba de \u00e9l por espacios limitados debido a sus ocupaciones laborales.<\/p>\n
218. Con base en lo expuesto por la autoridad judicial accionada, la apoderada judicial del accionante plante\u00f3 que al revocar la decisi\u00f3n adoptada el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo, no se valor\u00f3 adecuadamente que la se\u00f1ora Isabel se encontraba en ejercicio de la retenci\u00f3n legal del ni\u00f1o Luis.<\/p>\n
219. Por su parte, los jueces de instancia constitucional desestimaron las razones expuestas en la providencia accionada y sostuvieron que se hab\u00eda configurado un defecto sustantivo, por cuanto la interpretaci\u00f3n del Convenio debe leerse a la luz del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, quien segu\u00eda estando separado de su residencia habitual y que, en ese sentido, \u201cno debi\u00f3 simplemente desestimar lo pretendido bajo un argumento estrictamente formal concerniente a que no hab\u00eda fenecido el plazo pactado para el retorno del menor al momento de activar el canal administrativo, sino que ha debido ahondar en si aquella realidad materializaba el desconocimiento del bien jur\u00eddico protegido por el Convenio de La Haya de 1980, esto es, el acuerdo de custodia aprobado por una autoridad judicial de aquel pa\u00eds\u201d.<\/p>\n
220. En la parte general de esta providencia de tutela, se expuso que una de las maneras en que los jueces vulneran el derecho al debido proceso resulta ser la comisi\u00f3n de, entre otros, un defecto sustantivo, el cual puede identificarse cuando los operadores judiciales omiten realizar una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica de la norma que est\u00e1 llamada a aplicarse al caso concreto.<\/p>\n
221. En esta l\u00ednea, y siguiendo el argumento seg\u00fan el cual a la se\u00f1ora Isabel no le era exigible el cumplimiento de un convenio que ten\u00eda la virtualidad de preservar la vulneraci\u00f3n de su derecho fundamental a vivir una vida libre de violencias, el fallador accionado no incurri\u00f3 en el defecto alegado, en la medida en que, de la lectura de este asunto en perspectiva de g\u00e9nero, el traslado de la se\u00f1ora Isabel a Colombia y el del ni\u00f1o Luis a Colombia no correspond\u00eda al abuso del derecho de custodia y a una retenci\u00f3n ilegal, sino a la salvaguarda de dicho derecho fundamental, as\u00ed como al inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, quien pod\u00eda verse afectado por el detrimento de la salud mental de su madre. De manera que esa situaci\u00f3n no podr\u00eda derivar en una aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 3 del Convenio de la Haya que desconozca los par\u00e1metros constitucionales, sino que, al menos en lo que corresponde al sentido de la decisi\u00f3n adoptada en el sentido de no ordenar la restituci\u00f3n del ni\u00f1o, resulta acorde con la finalidad de proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y la vida de la madre a vivir una vida libre de violencias.<\/p>\n
222. El argumento del accionante se deriva de la lectura simple del art\u00edculo 3 de la Convenci\u00f3n de la Haya, pero desconoce que sobre ello debe realizarse una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y revestida de perspectiva de g\u00e9nero. Por tal motivo, esta Sala considera que la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo no incurri\u00f3 en un defecto sustantivo en los t\u00e9rminos planteados por el accionante, pues lo cierto es que el traslado de la se\u00f1ora Isabel no podr\u00eda ser entendido como una retenci\u00f3n ilegal sino interpretado en relaci\u00f3n con el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias.<\/p>\n
223. Con esto, la Sala concluye en el caso concreto, no se configuraron los defectos f\u00e1ctico y sustantivo en los t\u00e9rminos expuestos por el accionante, por cuanto (i) las acciones desplegadas por la se\u00f1ora Isabel no ten\u00edan como fundamento abusar de la custodia de su hijo, sino de proteger su derecho a vivir libre de violencias; y bajo ese entendido, (ii) no se configur\u00f3 la retenci\u00f3n ilegal de la que habla el art\u00edculo 3 del Convenio de la Haya de 1980.<\/p>\n
224. Conforme a lo expuesto, la Sala proceder\u00e1 a revocar el fallo proferido el 7 de junio de 2023 por la Sala de Casaci\u00f3n Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n dictada el 27 de abril de 2023 por la Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia para, en su lugar, negar las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela iniciada por el se\u00f1or Pablo en contra de la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas en esta providencia.<\/p>\n
225. En consecuencia, en l\u00ednea con la decisi\u00f3n de medida provisional adoptada en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la tutela, se dejar\u00e1 sin efectos la sentencia de reemplazo proferida el 15 de mayo de 2023 por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, la cual se realiz\u00f3 en cumplimiento de la orden proferida por los jueces de instancia constitucional. En l\u00ednea con lo anterior, se dejar\u00e1 en firme la sentencia dictada el 1\u00b0 de febrero del 2023 por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo que neg\u00f3 la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis.<\/p>\n
Sobre la exigencia de aplicar la perspectiva y el enfoque de g\u00e9nero para resolver el caso concreto y el incumplimiento que de esta obligaci\u00f3n ocurri\u00f3 en el marco del proceso ordinario de restituci\u00f3n internacional<\/p>\n
226. Como se anunci\u00f3 de manera previa al iniciar el an\u00e1lisis del caso concreto, en este caso las autoridades judiciales ten\u00edan la obligaci\u00f3n de valorar el asunto con base en una perspectiva y enfoque de g\u00e9nero.<\/p>\n
227. Como se expuso en la parte general de esta providencia, las mujeres tienen derecho a vivir una vida libre de violencias. Esta obligaci\u00f3n se desprende del derecho a la igualdad y no discriminaci\u00f3n contenidos en el art\u00edculo 13 constitucional. All\u00ed tambi\u00e9n se sostuvo que, de conformidad con la Convenci\u00f3n de Bel\u00e9m do Par\u00e1 se entiende como violencia contra la mujer cualquier acci\u00f3n o conducta basada en g\u00e9nero que, entre otras, cause da\u00f1o o sufrimiento psicol\u00f3gico a la mujer, tanto en el escenario p\u00fablico como en el privado. A su turno, la jurisprudencia constitucional la ha definido como las acciones u omisiones dirigidas a producir sentimientos de desvalorizaci\u00f3n e inferioridad que generan bajas en la autoestima, que afectan su integridad moral y psicol\u00f3gica, autonom\u00eda, desarrollo personal y que desprenden de conductas de intimidaci\u00f3n, desprecio, chantaje, humillaci\u00f3n insultos o amenazas de todo tipo.<\/p>\n
228. Adem\u00e1s, la jurisprudencia constitucional ha identificado a las mujeres v\u00edctimas de violencia de g\u00e9nero como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional y con base en ello se han establecido unas condiciones para que la administraci\u00f3n de justicia valore con mejor \u00f3ptica los casos en los que se exponen situaciones de violencia de g\u00e9nero. En ese sentido, se expuso que a la luz de estos asuntos se debe valorar de manera menos rigurosa la carga probatoria, de manera que se privilegien los indicios sobre las pruebas directas cuando estas \u00faltimas sean insuficientes.<\/p>\n
229. En los procesos que se han adelantado para resolver esta problem\u00e1tica familiar, se demostr\u00f3 a trav\u00e9s de distintos elementos probatorios que la se\u00f1ora Isabel fue v\u00edctima de violencia psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica, por lo que este escenario no pod\u00eda haber sido dejado de lado al valorar de manera integral la situaci\u00f3n en aras de procurar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o y el derecho de su madre a vivir una vida libre de violencias. De ah\u00ed que, m\u00e1s all\u00e1 de que en el caso no se configuraron los defectos f\u00e1ctico y sustantivo alegados por el accionante, la Corte Constitucional debe destacar el desconocimiento de esta obligaci\u00f3n de las autoridades de administrar justicia con perspectiva y enfoque de g\u00e9nero.<\/p>\n
230. Para tal efecto, cabe recordar que la sentencia adoptada el 31 de octubre de 2022 el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo consider\u00f3 expresamente que en este caso no correspond\u00eda abordar la problem\u00e1tica con esa perspectiva y enfoque.<\/p>\n
231. La apoderada judicial de la se\u00f1ora Isabel impugn\u00f3 la decisi\u00f3n bajo la consideraci\u00f3n, entre otras situaciones, que la decisi\u00f3n tomada por el juez replic\u00f3 estereotipos de g\u00e9nero. Sostuvo que el juez no consider\u00f3 que fue influenciada por factores externos para firmar el convenio regulador, que se encontraba sola, en imposibilidad de ejercer su profesi\u00f3n y que el \u00fanico medio econ\u00f3mico a su disposici\u00f3n era el que le prove\u00eda el se\u00f1or Pablo. Fue este \u00faltimo quien tramit\u00f3 dicho convenio y le recrimin\u00f3 que era \u00e9l quien lo hab\u00eda costeado, que le insinu\u00f3 que si el convenio no se firmaba, probablemente no la dejar\u00eda ver al ni\u00f1o, lo cual la hubiera obligado a iniciar un tr\u00e1mite que no hubiera podido sufragar, en la medida en que sus condiciones econ\u00f3micas no eran \u00f3ptimas para contratar un abogado que defendiera sus intereses, ni contaba con lo requerido legalmente para los cuidados de su hijo.<\/p>\n
232. En la sentencia proferida el 1\u00b0 de febrero de 2023, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo sostuvo que no evidenci\u00f3 el supuesto poder dominante sobre la se\u00f1ora Isabel para acceder a firmar el convenio. Por el contrario, consider\u00f3 que las partes repartieron principios b\u00e1sicos de la custodia, por cuanto se pudo evidenciar que compartieron el documento e incluso la se\u00f1ora Isabelle realiz\u00f3 modificaciones. M\u00e1s all\u00e1 de esto, con base en otros argumentos que ya fueron mencionados y estudiados, revoc\u00f3 acertadamente la decisi\u00f3n de restituir internacionalmente al ni\u00f1o.<\/p>\n
233. Durante el tr\u00e1mite constitucional, la primera instancia accedi\u00f3 a las pretensiones de la acci\u00f3n de tutela. La segunda instancia confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo, y agreg\u00f3 que en relaci\u00f3n con los planteamientos contenidos en la coadyuvancia de Defensor\u00eda del Pueblo, esto es, la exposici\u00f3n de las situaciones que podr\u00edan ser constitutivas de violencia de g\u00e9nero, deb\u00edan ser puestas en conocimiento de las autoridades competentes.<\/p>\n
234. Estas aproximaciones realizadas por los jueces tanto del proceso ordinario como de tutela, desconocieron u omitieron como parte central de su valoraci\u00f3n que la se\u00f1ora Isabel ha sido v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero de forma psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica por parte del se\u00f1or Pablo, comoquiera que en m\u00faltiples oportunidades el accionante la descalificaba consider\u00e1ndola in\u00fatil, floja o buena para nada por su origen latinoamericano; le recalcaba su falta de empleo en Espa\u00f1a por lo cual, incluso, cuestionaba su capacidad de cuidar a su hijo. Le insist\u00eda en que era el proveedor econ\u00f3mico y, con base en ello, decid\u00eda acerca de su desarrollo personal y profesional. Sobre estas acusaciones, la apoderada judicial del accionante se ha limitado a decir que esas situaciones no tienen sustento f\u00e1ctico ni legal. Adem\u00e1s, la se\u00f1ora Isabel ha sido violentada pues el accionante ha recriminado que no realiza labores dom\u00e9sticas, situaci\u00f3n que pretende reforzar los estereotipos de g\u00e9nero respecto de los cuales se califica y valora a una mujer por las conductas de cuidado que se espera que sepa desarrollar, con el \u00fanico fundamento de ser mujer. As\u00ed entonces, todos esos fundamentos f\u00e1cticos debieron ser tenidos en cuenta por las autoridades judiciales involucradas en el proceso, para entender que, de conformidad con lo narrado, se deb\u00eda abordar el asunto con perspectiva de g\u00e9nero. Incluso, por esta raz\u00f3n la se\u00f1ora Isabel inici\u00f3 los procedimientos que el ordenamiento jur\u00eddico, en el \u00e1mbito penal, dispone para la investigaci\u00f3n del delito de violencia intrafamiliar.<\/p>\n
235. Todas estas situaciones se deben contrastar con las diferentes valoraciones y atenciones psicol\u00f3gicas que se le han realizado, esto es, los reportes de asistencia a urgencias m\u00e9dicas en Espa\u00f1a, en los d\u00edas 22 y 29 de diciembre de 2021, fecha cercana a la de la firma del convenio regulador por medio del cual se distribuy\u00f3 la custodia del ni\u00f1o Luis y se determin\u00f3 que deb\u00eda abandonar la vivienda en la que resid\u00eda e incorporarse a la vida laboral. Ello presta sentido pues, en la atenci\u00f3n de final de diciembre, manifest\u00f3 que se encontraba en ese estado por cuando ten\u00eda miedo de que el se\u00f1or Pablo se quedara con la custodia del ni\u00f1o. Posteriormente, las valoraciones psiqui\u00e1tricas de las que se desprende que padece \u201c1. Trastorno de estr\u00e9s postraum\u00e1tico, 2. Trastorno de p\u00e1nico, 3. Episodio depresivo moderado\u201d, diagn\u00f3sticos que derivaron en una medicaci\u00f3n para su tratamiento. Finalmente, en las valoraciones que se realizaron en el marco de la denuncia penal por violencia intrafamiliar, se sostuvo que el aqu\u00ed accionante era una persona ofensiva y humillante que pon\u00eda en riesgo su salud mental.<\/p>\n
236. Adem\u00e1s, se ha resaltado tambi\u00e9n que la se\u00f1ora Isabel es abogada de profesi\u00f3n y que, por tal raz\u00f3n, se le dificult\u00f3 acceder al mercado laboral en Espa\u00f1a. En consecuencia, depend\u00eda econ\u00f3micamente del se\u00f1or Pablo quien tambi\u00e9n se val\u00eda de su vulnerabilidad econ\u00f3mica para violentar sus derechos. Precisamente por la incapacidad material de ejercer su profesi\u00f3n y proveerse sus propios medios econ\u00f3micos, fue maltratada y humillada.<\/p>\n
237. Todas las situaciones que aqu\u00ed se expusieron deb\u00edan ser objeto de an\u00e1lisis por los jueces de instancia en la medida en que existe una obligaci\u00f3n supranacional que reviste a toda autoridad judicial de aplicar perspectiva de g\u00e9nero en los asuntos que involucren violencia contra una mujer. En ese sentido, como se sostuvo en la parte general de esta providencia, la funci\u00f3n judicial tiene un papel determinante en la erradicaci\u00f3n de la violencia contra las mujeres, pues le corresponde al operador judicial analizar los hechos de manera que se entienda que, de conformidad con lo narrado, la situaci\u00f3n de la se\u00f1ora Isabel requer\u00eda un trato diferencial. De esa manera, tanto los jueces de instancia del proceso de restablecimiento, de instancia de tutela (sobre todo el de primera instancia), deber\u00edan haber reprochado las acciones constitutivas de violencia de g\u00e9nero, como en este caso la violencia psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica; no invisibilizarlas. Es una de las obligaciones del Estado, extraer las diferentes formas de violencia del \u00e1mbito privado para que, de esa manera, se pueda ejercer una protecci\u00f3n en la esfera p\u00fablica.<\/p>\n
238. Bajo este panorama, para esta Sala resulta de especial importancia hacer algunas apreciaciones respecto del manejo dado por los operadores judiciales a lo largo del proceso ordinario.<\/p>\n
239. Sobre la perspectiva y enfoque de g\u00e9nero en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022 por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo y la configuraci\u00f3n de violencia institucional contra la se\u00f1ora Isabel. Como se indic\u00f3, durante el tr\u00e1mite de restituci\u00f3n internacional, una vez se escuch\u00f3 a los intervinientes en el tr\u00e1mite de primera instancia y se agotaron las etapas del proceso, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo dict\u00f3 sentencia en audiencia del 31 de octubre de 2022. En esa providencia se hicieron algunas apreciaciones que esta Sala no puede pasar por alto pues, aun cuando no est\u00e1n relacionadas con el asunto de la retenci\u00f3n il\u00edcita o la custodia del ni\u00f1o Luis, s\u00ed pudieran ser valoraciones que replican los estereotipos de g\u00e9nero proscritos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. As\u00ed entonces, en esa providencia el juez sostuvo:<\/p>\n
[para efectos de dictar sentencia el juez expuso las siguientes consideraciones] Se tiene conocimiento por las mismas declaraciones que los acuerdos fueron conocidos por la se\u00f1ora Isabel que dialog\u00f3 con abogados para analizar el convenio. No obstante, indica que no cont\u00f3 con asesor\u00eda t\u00e9cnica. La se\u00f1ora Isabel en su condici\u00f3n de abogada pod\u00eda asistir a defensor\u00eda p\u00fablica para solicitar un abogado de oficio. As\u00ed entonces no se avizora que el convenio hubiera estado mediado por el constre\u00f1imiento.<\/p>\n
Podr\u00eda pensarse el caso a la luz de la equidad de g\u00e9nero por tratarse de una mujer que trabaja y estudiaba o lo intentaba y no pod\u00eda. Tampoco es menos cierto que ten\u00eda el respaldo econ\u00f3mico del padre de su hijo quien en la gran mayor\u00eda de los momentos transfer\u00eda dinero. El juzgado no ve que en esta condici\u00f3n de mujer un eventual maltrato o violencia econ\u00f3mica, lo que se observa es que el padre ofrec\u00eda apoyo econ\u00f3mico a la madre para que ella pudiera estudiar y culminar con la carrera. Violencia econ\u00f3mica no hubo pues no la uso en su favor o para obtener beneficios.<\/p>\n
La discriminaci\u00f3n de la madre por parte de la familia paterna del ni\u00f1o no tiene la suficiente fuerza para considerar que est\u00e1 siendo sometida a conductas agresivas por los parientes del ni\u00f1o porque lo que exist\u00eda era una cordialidad permanente en las relaciones. Todo parece indicar, sin ahondar en ello por la subjetividad de quien se siente agredida, lo que sucedi\u00f3 fue un choque de culturas por la idiosincrasia colombiana en la que se depende de la actividad econ\u00f3mica de los padres y esto choc\u00f3 con un Estado espa\u00f1ol en donde no existen estas facilidades para realizar las actividades domesticas necesarias para las relaciones cotidianas. Se considerar\u00eda como una v\u00edctima porque ten\u00eda un entorno diferente al cual fue criada, pero no deja de ser cierto que como dijo la apoderada del demandante, que Isabel en cierta forma pod\u00eda ser influenciada por su madre para que regresara a Colombia. Que aqu\u00ed la defend\u00edan porque ella estaba indefensa como si ella fuera una persona con discapacidad o que no pudiera darse cuenta de lo que le pod\u00eda pasar. El juzgado no puede percibir c\u00f3mo una persona que est\u00e9 enamorada pueda actuar de una forma y luego despu\u00e9s utilizar las circunstancias para sustraerse de cumplir un convenio que tiene el car\u00e1cter (inentendible) nos encontramos en una tensi\u00f3n de derechos fundamentales en el que se esgrime como argumento que existe una violaci\u00f3n al derecho a la igualdad del ni\u00f1o y de la madre por cuanto el padre la somet\u00eda por su violencia econ\u00f3mica.<\/p>\n
El juzgado no lo ve as\u00ed porque el padre siempre estuvo presto a pagar y se ofreci\u00f3 econ\u00f3micamente varias veces para la que la madre pudiera obtener trabajo. El argumento que esgrime la se\u00f1ora abogada es que puede existir estereotipos de violencia, es decir, pensar que la joven Isabel est\u00e1 sometida por violencia dom\u00e9stica y econ\u00f3mica por el padre y su familia al ser una persona que no pod\u00eda tener acceso al trabajo o al trabajo acorde a su posici\u00f3n de abogada y esto la convierte en v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero o de violencia econ\u00f3mica por su debilidad manifiesta en su calidad de extranjera.<\/p>\n
El derecho interno no impide que tengamos unos conceptos m\u00ednimos de lo que es la justicia para poder acudir a los entes correspondientes en orden a restablecer nuestros derechos (inaudible) como si ella fuera una persona mentalmente con minusval\u00eda en cuanto al razonamiento de determinar que ella bien pod\u00eda defenderse y as\u00ed como la madre (inaudible) la acogi\u00f3 econ\u00f3micamente para que lo hiciera (inaudible) que ciertamente estuvo asesorada por abogados… El juzgado no configura la violencia de g\u00e9nero que entra en tensi\u00f3n con el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o que en la legislaci\u00f3n global e interna debe prevalecer sobre los derechos. El constre\u00f1imiento de la demandad no se verifica de las pruebas o testimonios ni de ning\u00fan documento simplemente se entienden (como pareja) y han tenido discusiones\u201d.<\/p>\n
240. Con base en estas consideraciones, el juez de instancia ordinario orden\u00f3 la restituci\u00f3n internacional ni\u00f1o y advirti\u00f3 que lo narrado por la se\u00f1ora Isabel no ten\u00eda relevancia suficiente para que el asunto fuera decidido con perspectiva de g\u00e9nero.<\/p>\n
241. Como se anunci\u00f3 previamente, la apoderada judicial de la se\u00f1ora Isabel impugn\u00f3 bajo la consideraci\u00f3n de que, entre otras situaciones, la decisi\u00f3n adoptada por el juez replic\u00f3 estereotipos de g\u00e9nero. A su juicio, la autoridad judicial no valor\u00f3 que ella fue influenciada por factores externos para firmar el convenio regulador, que se encontraba sola, en imposibilidad de ejercer su profesi\u00f3n y que el \u00fanico medio econ\u00f3mico a su disposici\u00f3n era el que le prove\u00eda el se\u00f1or Pablo. De igual modo, que fue este \u00faltimo quien tramit\u00f3 dicho convenio y le recrimin\u00f3 que era \u00e9l quien lo hab\u00eda costeado, que le insinu\u00f3 que si el convenio no se firmaba probablemente no la dejar\u00eda ver al ni\u00f1o, lo cual la hubiera obligado a iniciar un tr\u00e1mite que no hubiera podido sufragar, en la medida en que sus condiciones econ\u00f3micas no eran \u00f3ptimas para contratar un abogado que defendiera sus intereses, ni contaba con lo requerido legalmente para los cuidados de su hijo.<\/p>\n
242. De la informaci\u00f3n que reposa en el expediente, la Sala advierte que en la sentencia proferida el 31 de octubre de 2022, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo pretermiti\u00f3 la obligaci\u00f3n de administrar justicia con perspectiva y enfoque de g\u00e9nero, y por el contrario, incurri\u00f3 en violencia de g\u00e9nero. En efecto, replic\u00f3 estereotipos de g\u00e9nero, humillaciones y apreciaciones que no se corresponden con el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n que impone la obligaci\u00f3n de eliminar todo tipo de discriminaci\u00f3n y violencia ejercida contra una mujer por el hecho de ser mujer y en relaci\u00f3n con los estereotipos que a ella se le imponen.<\/p>\n
243. Dentro de las consideraciones que elucubr\u00f3 el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo, insisti\u00f3 en principio en que, si la se\u00f1ora Isabel hubiese sido presionada para firmar el convenio regulador, pod\u00eda haber utilizado los medios de defensa que dispone el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol y que, si con lo que no contaba era con capacidad econ\u00f3mica para hacerlo, en su calidad de abogada, pod\u00eda optar por asistir a un defensor p\u00fablico para que la asesorara. Sobre este particular, es reprochable que el juez anteponga la profesi\u00f3n de abogada a la condici\u00f3n de v\u00edctima de violencia de la se\u00f1ora Isabel, pues recrimina a quien es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional no haber desplegado las herramientas sin ahondar en las circunstancias espec\u00edficas de violencia, lo cual podr\u00eda ir en detrimento de la salud mental de la mujer que ya se mostraba lastimada. En ese mismo sentido, reprob\u00f3 que no hubiera denunciado los hechos de violencia que adujo haber sufrido por parte del aqu\u00ed accionante.<\/p>\n
244. Seguidamente, consider\u00f3 que el asunto no deb\u00eda entenderse desde la perspectiva de g\u00e9nero pues, en su sentir, no estaba demostrada la violencia econ\u00f3mica. Como fundamento para ello, sostuvo que lo que se pod\u00eda apreciar era que el padre del ni\u00f1o hab\u00eda ofrecido su apoyo econ\u00f3mico para que pudiera estudiar y culminar su carrera en Espa\u00f1a, y que de esa manera no se pod\u00eda valorar que el factor econ\u00f3mico fuera utilizado en su favor. Lo que desconoce el juez es que una de las maneras de ejercer violencia econ\u00f3mica en contra de las mujeres es utilizar el poder\u00edo econ\u00f3mico para controlar las decisiones o el proyecto de vida de la mujer; y que frecuentemente se utiliza bajo la apariencia de la colaboraci\u00f3n para, de esa manera, lograr mayores beneficios. Esto se corresponde con lo expuesto por Isabel, quien sostuvo que \u00e9l fung\u00eda como proveedor econ\u00f3mico para determinar el lugar en el que deb\u00eda estar o donde pudiera desarrollase personal o profesionalmente. En ese sentido, resulta errado considerar que el apoyo econ\u00f3mico se constitu\u00eda como garant\u00eda del buen trato entre el accionante y la madre de su hijo.<\/p>\n
245. De otro lado, cuando la se\u00f1ora Isabel sostuvo que el maltrato tambi\u00e9n proven\u00eda de la familia paterna de su hijo, el juez consider\u00f3 que lo que se presentaba era un choque cultural. En principio, sostuvo que Isabel ten\u00eda una visi\u00f3n subjetiva por ser quien se sent\u00eda agredida y que lo que se pod\u00eda determinar era que ella no realizaba actividades dom\u00e9sticas por pertenecer a un entorno diferente al que se encontraba. Lo que aqu\u00ed se evidencia es que el juez tom\u00f3 como consideraciones para proveer el fallo ordinario, las declaraciones de los testigos del demandante, quien sugiri\u00f3 lo que el juez replic\u00f3. Esta apreciaci\u00f3n tampoco se ci\u00f1e a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de las mujeres v\u00edctimas de violencia, pues las autoridades judiciales deben tener especial cuidado en el lenguaje que utilizan ya que con ello reproducen estereotipos de g\u00e9nero que, finalmente, se traducen en la vulneraci\u00f3n del derecho \u2013 principio de igualdad. Adem\u00e1s, es una de las obligaciones de los funcionarios del Estado no emitir conclusiones basadas prejuicios sociales.<\/p>\n
246. Finalmente, el \u00faltimo argumento esbozado por el juez para tomar la decisi\u00f3n de no aplicar perspectiva de g\u00e9nero al caso concreto estaba relacionado con que la madre de la se\u00f1ora Isabel ejerc\u00eda mucha influencia sobre ella y fue quien la persuadi\u00f3 para que regresara a Colombia. Para ello, sugiri\u00f3 que su madre le daba trato de una persona con discapacidad, como si ella fuera una persona mentalmente con minusval\u00eda. La consideraci\u00f3n aqu\u00ed citada se traduce en un trato irrespetuoso con la se\u00f1ora Isabel, m\u00e1s cuando correspond\u00eda con una apreciaci\u00f3n sobre un asunto que no reviste relevancia alguna para la soluci\u00f3n del caso que se pretend\u00eda abordar. Se recuerda entonces que los argumentos de los operadores de justicia, como los de todos los funcionarios del Estado, no deben ir en detrimento de los derechos fundamentales de las v\u00edctimas, pues estas acuden a tales instancias en busca de una tutela judicial efectiva y no, obviamente, para enfrentar escenarios de revictimizaci\u00f3n.<\/p>\n
247. En suma, estas apreciaciones realizadas por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo constituyen de violencia institucional, pues la fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica en la que bas\u00f3 su decisi\u00f3n replic\u00f3 y normaliz\u00f3 estereotipos de g\u00e9nero en contra de la se\u00f1ora Isabel lo cual tiene la virtualidad de vulnerar el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias.<\/p>\n
248. En esa medida, esta Sala instar\u00e1 a dicho funcionario para que, en lo sucesivo, oriente sus decisiones al deber constitucional de aplicar perspectiva de g\u00e9nero a los asuntos que involucran los derechos de las mujeres v\u00edctimas de violencia, y a que se abstenga de utilizar lenguaje que reproduzca estereotipos de g\u00e9nero o genere espacios de revictimizaci\u00f3n en quienes buscan garantizarse su derecho al acceso a la administraci\u00f3n de justicia.<\/p>\n
249. Sobre la perspectiva y enfoque de g\u00e9nero en la sentencia proferida el 1 de febrero de 2023 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo. Ahora, en lo relativo al Tribunal Superior de Distrito Judicial accionado en esta oportunidad, la Sala destaca que aun cuando no se configuraron los defectos alegados por el padre del ni\u00f1o, y que esta autoridad judicial acert\u00f3 la revocar la decisi\u00f3n de restituir internacionalmente al hijo de la se\u00f1ora Isabel, lo cierto es que parte de las consideraciones que justificaron esta decisi\u00f3n desconocieron tambi\u00e9n una aproximaci\u00f3n sistem\u00e1tica e integral de las normas que respaldan esta decisi\u00f3n, con base en una perspectiva y enfoque de g\u00e9nero, tal como pasa a exponerse.<\/p>\n
250. As\u00ed las cosas, adem\u00e1s de lo indicado en torno a la lectura realizada sobre el art\u00edculo 3 del Convenio de la Haya cuando se desacredit\u00f3 la configuraci\u00f3n del defecto sustantivo alegado por el padre del ni\u00f1o, en otra lectura de la decisi\u00f3n tambi\u00e9n podr\u00eda haberse aplicado el art\u00edculo 13 del precitado Convenio en el cual se establecen algunas circunstancias que deben ser evaluadas por las autoridades a efectos de determinar si se debe ordenar la restituci\u00f3n internacional de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente. Entre esas el que \u201cexist[a] un grave riesgo de que la restituci\u00f3n del menor lo exponga a un peligro f\u00edsico o ps\u00edquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situaci\u00f3n intolerable\u201d.<\/p>\n
251. El proceso contenido en el Convenio de la Haya de 1980 vela por la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente y busca que este sea retornado a su lugar de residencia habitual. Sin embargo, la protecci\u00f3n integral de un ni\u00f1o tambi\u00e9n se desprende de que su n\u00facleo familiar tenga las condiciones necesarias para garantizar su desarrollo integral y arm\u00f3nico. As\u00ed entonces, lo que se pretende con las excepciones a la restituci\u00f3n internacional de un ni\u00f1o, ni\u00f1a o adolescente es que no se genere una situaci\u00f3n de da\u00f1o, peligro f\u00edsico o ps\u00edquico que sea a\u00fan m\u00e1s gravosa que la posible retenci\u00f3n ilegal de la que fue sujeto.<\/p>\n
252. Una lectura en ese sentido se relaciona, nuevamente, con el deber constitucional que tienen los operadores de la justicia de aplicar perspectiva de g\u00e9nero a los casos en los que se evidencia que existi\u00f3 violencia contra la mujer, pues someter a los ni\u00f1os, ni\u00f1as o adolescentes a ambientes de violencia, no solo afecta su derecho a crecer en un ambiente arm\u00f3nico e integral, sino que puede influir de manera indirecta y negativa, pues si quienes ejercen su custodia no se encuentran en condiciones f\u00edsicas o psicol\u00f3gicas de hacerlo, se interrumpe la garant\u00eda de sus derechos.<\/p>\n
253. As\u00ed entonces, como se determin\u00f3 anteriormente, la se\u00f1ora Isabel fue v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero psicol\u00f3gica y econ\u00f3mica por parte del padre del ni\u00f1o, quien ahora reclama la custodia en suelo espa\u00f1ol. En esa medida, deb\u00edan haber considerado la excepci\u00f3n contenida en el literal b) del art\u00edculo 13 del Convenio de restituci\u00f3n internacional a la luz de la perspectiva de g\u00e9nero para analizar el da\u00f1o al que se pod\u00eda someter al ni\u00f1o si se retornaba a su residencia habitual sin su madre, con quien se encuentra suficientemente probado que tiene apego.<\/p>\n
254. Si bien es cierto no existe indicio de que el se\u00f1or Pablo haya ejercido violencia en contra de su hijo, la madre del ni\u00f1o si demostr\u00f3 que la cercan\u00eda con el padre de su hijo le gener\u00f3 a ella problemas de salud mental que la llevaron a asistir a urgencias m\u00e9dicas en dos oportunidades mientras estaba en Espa\u00f1a, lo cual, posteriormente, deriv\u00f3 en el diagn\u00f3stico psiqui\u00e1trico que ahora padece.<\/p>\n
255. De otra parte, es claro que la restituci\u00f3n internacional del ni\u00f1o Luis no necesariamente obliga a la se\u00f1ora Isabel a regresar con su hijo a Espa\u00f1a, empero un eventual acuerdo de visitas que la obligue a regresar al entorno que signific\u00f3 para ella la vulneraci\u00f3n de su derecho a vivir una vida libre de violencias, no resulta acorde a las obligaciones nacionales y supranacionales de proteger a las mujeres v\u00edctimas e impedir su revictimizaci\u00f3n.<\/p>\n
256. En todo caso, se debe resaltar que si bien el proceso de restituci\u00f3n internacional tiene como objetivo proteger el inter\u00e9s superior de un ni\u00f1o, ni\u00f1a y adolescente que haya sido retenido ilegalmente por fuera de su pa\u00eds de residencia habitual, y no resulta ser un acuerdo de custodia entre los padres porque los requisitos para que este tr\u00e1mite sea procedente se encuentran en los art\u00edculos 3, 4 y 5 del Convenio de la Haya de 1980, las autoridades judiciales deben revisar cada uno de los aspectos que se relacionan en el caso a efectos de que, realmente, lo que se logre con el proceso sea proteger el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o. En esa medida se debe analizar si se cumplen los requisitos que permiten al juez decretar la restituci\u00f3n internacional, como tambi\u00e9n estudiar las excepciones que trae el mismo convenio, a efectos de saber cu\u00e1ndo le es posible abstenerse de ordenar la restituci\u00f3n.<\/p>\n
257. En ese mismo orden, debe ponerse de presente que el art\u00edculo 20 del mismo convenio, establece que: \u201c[l]a restituci\u00f3n del menor conforme a lo dispuesto en el Art\u00edculo 12 podr\u00e1 denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protecci\u00f3n de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.\u201d As\u00ed entonces, de conformidad con lo que se expuso en la parte general de esta providencia, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica en su art\u00edculo 13 proscribe la discriminaci\u00f3n por razones de sexo; as\u00ed como los instrumentos internacionales adheridos al ordenamiento a trav\u00e9s del bloque de constitucional, imponen la obligaci\u00f3n del Estado de garantizar que las mujeres vivan una vida libre de violencias, as\u00ed como la erradicaci\u00f3n de todas las formas de violencia que contra ellas se cometan. De esta manera, lo aqu\u00ed planteado, es el cumplimiento de la obligaci\u00f3n adquirida por el Estado colombiano en favor de los derechos de las mujeres v\u00edctimas de violencia, como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
258. De all\u00ed que, en relaci\u00f3n con la contestaci\u00f3n que remiti\u00f3 la autoridad central espa\u00f1ola a trav\u00e9s del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en que se sostiene que \u201cColombia no devuelve ni\u00f1os a Espa\u00f1a\u201d se debe resaltar que en el caso concreto, en atenci\u00f3n al art\u00edculo 20 precitado, se pudo evidenciar la necesidad de aplicar perspectiva de g\u00e9nero en beneficio no s\u00f3lo del inter\u00e9s superior del ni\u00f1o Luis , si no en garant\u00eda de los derechos de las mujeres a vivir una vida libre de violencias.<\/p>\n
259. Con fundamento en lo indicado hasta este punto, en reconocimiento de que la decisi\u00f3n adoptada el 1\u00b0 de febrero del 2023 por la Sala Civil- Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo fue acertada en su parte resolutiva al negar el restablecimiento internacional del ni\u00f1o Luis, esta Corporaci\u00f3n anunci\u00f3 que se dejar\u00eda en firme tal decisi\u00f3n. No obstante, en cumplimiento del deber de las autoridades judiciales de administrar justicia con enfoque y perspectiva de g\u00e9nero en los t\u00e9rminos previstos, se considera imperativo ordenar a esa misma autoridad judicial que anexe una copia de esta providencia al fallo proferido el 1\u00b0 de febrero del 2023, de manera que resalte que la motivaci\u00f3n para revocar la sentencia de primera instancia del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo, son las contenidas en esta providencia.<\/p>\n
260. Finalmente, en aras de garantizar el inter\u00e9s superior del ni\u00f1o Luis y en atenci\u00f3n a que se deber\u00e1 llegar nuevamente a un acuerdo de custodia y cuidado, esta Sala ordenar\u00e1 al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, en ejercicio de sus competencias, adelante las labores a las que haya lugar para que garantice que el ni\u00f1o siga teniendo contacto con su padre, mientras que la se\u00f1ora Isabel y el se\u00f1or Pablo, convienen lo relacionado con los asuntos de custodia y cuidado.<\/p>\n
261. Sobre la protecci\u00f3n de la mujer a vivir una vida libre de violencias en el marco de la tutela judicial efectiva. De otra parte, revisados todos los elementos constitutivos de la violencia de g\u00e9nero ejercida contra la se\u00f1ora Isabel, la Sala de Revisi\u00f3n llamar\u00e1 la atenci\u00f3n de la apoderada judicial del se\u00f1or Pablo, quien a trav\u00e9s de las contestaciones del proceso ordinario y lo allegado en esta sede, ha orientado sus argumentos a replicar la violencia contra la mujer y los estereotipos de g\u00e9nero. En el memorial que remiti\u00f3 a la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Sincelejo durante la apelaci\u00f3n del fallo de primera instancia, la apoderada sostuvo para la se\u00f1ora Isabel \u201cprevaleci\u00f3 la comodidad de vivir en la casa materna, prevaleci\u00f3 el inter\u00e9s a no tener que luchar para ganarse su propio sustento; prevaleci\u00f3 la opini\u00f3n de su familia y la exigencia de devolverse a Colombia para no tener que realizar labores propias de una madre en su hogar\u201d. Mientras que, para responder al traslado de las pruebas recaudadas en esta sede, la abogada tambi\u00e9n sugiri\u00f3 que la se\u00f1ora Isabel no realiz\u00f3 ninguna denuncia en contra del se\u00f1or Pablo y que por su edad, su condici\u00f3n de madre y su profesi\u00f3n de abogada deb\u00eda hacer un ejercicio de autocr\u00edtica y autocuidado para impedir ser v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
262. Para ello se recuerda que el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n protege especialmente a las personas que por su condici\u00f3n se encuentren en debilidad manifiesta, al tiempo que proscribe la discriminaci\u00f3n en su contra. Si bien es cierto los asuntos de derecho de familia per se deben resaltar las situaciones que componen los n\u00facleos familiares, ello no es \u00f3bice para que las partes del proceso se valgan de argumentos discriminatorios e irrespetuosos que repliquen estereotipos de g\u00e9nero y revictimicen a una mujer v\u00edctima de violencia de g\u00e9nero.<\/p>\n
263. Esta Corporaci\u00f3n ha definido el derecho de defensa como una de las principales garant\u00edas del debido proceso, en esa medida, ha considerado que:<\/p>\n
\u201cEs la oportunidad reconocida a toda persona, en el \u00e1mbito de cualquier proceso o actuaci\u00f3n judicial o administrativa, de ser o\u00edda, de hacer valer las propias razones y argumentos, de\u00a0<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-291\/24 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-No se configuraron los defectos f\u00e1ctico y sustantivo (…) no se configuraron los defectos f\u00e1ctico y sustantivo en los t\u00e9rminos expuestos por el accionante, por cuanto (i) las acciones desplegadas por la se\u00f1ora Isabel no ten\u00edan como fundamento abusar de la custodia de su hijo, sino de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30397","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30397","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30397"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30397\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30397"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30397"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30397"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}