<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-353\/24<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Acceso a pruebas y ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos indispensables para determinar si se requiere o no un servicio de salud<\/p>\n
(…) la negativa de realizar el examen requerido por el m\u00e9dico tratante de la (accionante) vulnera el derecho a la salud en su faceta de diagn\u00f3stico. Esto porque la UT impidi\u00f3 que la accionante conociera, con certeza, su estado de salud con el agravante de los antecedentes gen\u00e9ticos de su n\u00facleo familiar, su evoluci\u00f3n, las consecuencias de la enfermedad- si se determina la existencia de alguna- y el tratamiento oportuno […] no es de recibo que la accionada se haya negado o haya omitido ordenar el examen u otro equivalente que permitiera dar un diagn\u00f3stico oportuno teniendo en cuenta sus antecedentes familiares. Adem\u00e1s de esto, el Ministerio de Salud, desde 2021, expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 2292 en la cual se incluyeron los CUPS para estudios moleculares de genes. Igualmente, la Sala no comparte los argumentos de la (accionada) para negar el examen, entre los cuales el hecho que a la accionante no le han diagnosticado ning\u00fan tipo de c\u00e1ncer. Esta Sala debe reprochar que una entidad que presta servicios de salud a los maestros y a sus familiares no tenga en cuenta que la prevenci\u00f3n y\/o un diagn\u00f3stico temprano -sobre todo en enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer- puede salvar vidas.<\/p>\n
PREVENCI\u00d3N DEL C\u00c1NCER DE MAMA COMO PARTE DEL N\u00daCLEO ESENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD-Detecci\u00f3n temprana y aplicaci\u00f3n del enfoque de g\u00e9nero<\/p>\n
(…) las mujeres son m\u00e1s propensas a desarrollar la enfermedad y puntualmente el c\u00e1ncer de mama tiene mayor tasa de mortalidad, menor prevenci\u00f3n y mayor barrera de acceso para el diagn\u00f3stico de la enfermedad. Por lo tanto, el acceso al diagn\u00f3stico debe tener en cuenta esta circunstancia de acuerdo con el enfoque de g\u00e9nero.<\/p>\n
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios<\/p>\n
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia\/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Est\u00e1 compuesto por tres etapas: identificaci\u00f3n, valoraci\u00f3n y prescripci\u00f3n<\/p>\n
ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de m\u00e9dico tratante se protege la salud en la faceta de diagn\u00f3stico<\/p>\n
PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no est\u00e9 expresamente excluido, se entiende incluido<\/p>\n
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas jurisprudenciales para no aplicar la exclusi\u00f3n<\/p>\n
(…)esta regla puede ser inaplicada si se cumplen cuatro requisitos, a saber: (i) la ausencia del servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido causa una amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud, vigente, claro y grave; (ii) no existe dentro del PBS otro servicio o tecnolog\u00eda en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario; (iii) el paciente carece de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnolog\u00eda en salud. Asimismo, no cuenta con la posibilidad de acceder al suministro a trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci\u00f3n especiales otorgados por algunos empleadores; y (iv) el servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido del PBS debe haber sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.<\/p>\n
SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD EN EL REGIMEN ESPECIAL DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Sistema de inclusiones y exclusiones equiparable al Plan de Beneficios en Salud<\/p>\n
REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Cobertura del servicio de transporte<\/p>\n
(…) el servicio de transporte dentro del r\u00e9gimen de salud del magisterio, corresponde a aquel que est\u00e1 incluido en el PBS cuando deba hacerse una remisi\u00f3n a otra ciudad.<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Segunda de Revisi\u00f3n<\/p>\n
SENTENCIA T- 353 DE 2024<\/p>\n
Referencia: expediente T-9.781.438<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por el personero municipal de Valledupar, en nombre de Ver\u00f3nica, en contra de la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub<\/p>\n
Asunto: exclusiones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el r\u00e9gimen especial en salud del magisterio<\/p>\n
Magistrado sustanciador:<\/p>\n
Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 estudi\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte Constitucional estudi\u00f3 una acci\u00f3n de tutela interpuesta por el personero municipal de Valledupar, en nombre de una mujer de 56 a\u00f1os, a la cual su m\u00e9dico mast\u00f3logo le orden\u00f3 el examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, por encontrarse en riesgo de desarrollar s\u00edndrome de c\u00e1ncer hereditario. Sin embargo, dicha prueba fue negada por la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub. (\u00a71-10).<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 consider\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Corte reiter\u00f3 su postura vigente en las sentencias SU-124 de 2018 y T-050 de 2023. En l\u00ednea con este precedente constitucional, el tribunal expuso que \u00abel examen ordenado a la paciente por su m\u00e9dico tratante es una prueba gen\u00e9tica que busca identificar factores de riesgo oncol\u00f3gicos asociados al c\u00e1ncer de mama. Para las entidades p\u00fablicas y los expertos consultados por la Corte, es un procedimiento que se encuentra en el Plan de Beneficios en Salud\u00bb. Adem\u00e1s, este tribunal ha advertido que \u00abla Carta Pol\u00edtica y la ley proh\u00edben que servicios y tecnolog\u00edas en salud, que formen parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS), sean excluidos de cobertura en el r\u00e9gimen del magisterio\u00bb.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 decidi\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala encontr\u00f3 que la Uni\u00f3n Temporal demandada interpret\u00f3 equivocadamente el anexo correspondiente a las exclusiones de la Fiduprevisora y no tuvo en cuenta los fallos proferidos por esta corporaci\u00f3n en materia de servicios y tecnolog\u00edas en salud que hacen parte del PBS. En esa medida, la Corte Constitucional decidi\u00f3 amparar los derechos fundamentales invocados por la actora y dejar sin efectos la sentencia objeto de la acci\u00f3n. Ello luego de verificar que (i) el r\u00e9gimen de excepci\u00f3n del magisterio solo puede excluir de sus servicios de salud lo que la Ley Estatutaria de Salud (LES) expresamente autorice; (ii) la accionante es una persona que, por sus antecedentes familiares, se encuentra en un alto riesgo de desarrollar el s\u00edndrome de predisposici\u00f3n hereditaria de c\u00e1ncer y (iii) fue el profesional especializado en cirug\u00eda oncol\u00f3gica\/mastolog\u00eda quien le orden\u00f3 el examen molecular, luego de una valoraci\u00f3n m\u00e9dica.<\/p>\n
\u00bfQu\u00e9 orden\u00f3 la Corte? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., veintis\u00e9is (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fern\u00e1ndez Andrade y Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez, quien la preside, ha proferido la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n del fallo proferido el 1\u00ba de septiembre de 2023 por el Juzgado 3.\u00ba Civil Municipal de Valledupar, que neg\u00f3 el amparo promovido por el personero municipal de Valledupar, en nombre de Ver\u00f3nica, contra la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub.<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n previa. Reserva de la identidad<\/p>\n
1. De conformidad con el art\u00edculo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y la Circular Interna N.\u00ba 10 de 2022, las Salas de Revisi\u00f3n podr\u00e1n determinar que en la publicaci\u00f3n de la providencia se omitan nombres o informaci\u00f3n que permitan identificar a las partes. Debido a que en el presente caso se hace referencia a la historia cl\u00ednica y al estado de salud de la accionante, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n advierte que, como medida de protecci\u00f3n de su intimidad, resulta necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicaci\u00f3n su nombre y cualquier otro dato o informaci\u00f3n que permita individualizarla. En consecuencia, la Sala cambiar\u00e1 el nombre de la persona involucrada por uno ficticio, que se escribir\u00e1 en cursiva.<\/p>\n
2. Por tanto, en atenci\u00f3n a lo dispuesto en el Acuerdo 02 de 2015 y la Circular Interna N.\u00ba 10 de 2022, esta providencia se registrar\u00e1 en dos archivos: uno con el nombre real de la actora, que la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional remitir\u00e1 a las partes y autoridades involucradas. Otro con el nombre ficticio, que seguir\u00e1 el canal previsto por esta corporaci\u00f3n para la difusi\u00f3n de informaci\u00f3n p\u00fablica.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos<\/p>\n
3. El 2 de febrero de 2023, Ver\u00f3nica asisti\u00f3 a consulta con su m\u00e9dico mast\u00f3logo por un dolor en la regi\u00f3n axilar derecha que se desplazaba hasta el brazo. Como consecuencia de la valoraci\u00f3n, el galeno le orden\u00f3 un examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, ya que, seg\u00fan sus antecedentes familiares (su hermana y su prima murieron de c\u00e1ncer de seno, su mam\u00e1 muri\u00f3 de c\u00e1ncer de ovario, su otra hermana, de c\u00e1ncer en la sangre y actualmente, otra prima tiene un diagn\u00f3stico de c\u00e1ncer de seno), la actora se encuentra en alto riesgo de desarrollar s\u00edndrome de c\u00e1ncer hereditario.<\/p>\n
4. Ese mismo mes, la accionante acudi\u00f3 a la Uni\u00f3n Temporal Red Integrada Foscal Cub (UT), a la que est\u00e1 afiliada, por ser beneficiaria de su esposo docente, para solicitar la autorizaci\u00f3n del examen. Sin embargo, pasaron seis meses sin que la UT autorizara la prueba.<\/p>\n
5. A ra\u00edz de lo anterior, la demandante pidi\u00f3 apoyo a la Personer\u00eda Municipal de Valledupar para proteger sus derechos vulnerados y que la UT le diera una respuesta al tr\u00e1mite solicitado.<\/p>\n
6. El 3 de agosto de 2023, el personero municipal env\u00edo un derecho de petici\u00f3n a la UT accionada en el que solicitaba realizar el examen ordenado por el m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
7. El 14 de agosto siguiente, la entidad demandada comunic\u00f3 a la accionante que no era posible realizarle el examen especializado porque este tipo de pruebas deben hacerse por fuera del pa\u00eds y est\u00e1n expresamente excluidas del plan de beneficios de la Fiduprevisora y del plan de beneficios en salud (PBS).<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
8. El 18 de agosto de 2023, el personero municipal de Valledupar present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en nombre de Ver\u00f3nica, en contra de la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub, por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante.<\/p>\n
9. El funcionario del ministerio p\u00fablico manifest\u00f3 que, el 2 de febrero de 2023, el m\u00e9dico mast\u00f3logo le orden\u00f3 a la paciente el examen \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb por encontrarse en alto riesgo de desarrollar s\u00edndrome de c\u00e1ncer hereditario. Lo anterior, porque \u00abbuena parte de su familia hab\u00eda fenecido producto de c\u00e1ncer hereditario [\u2026] Y recientemente, \u00abla se\u00f1ora est\u00e1 presentando dolor en regi\u00f3n axilar derecha que se irradia al miembro superior derecho (brazo) y otros s\u00edntomas\u00bb.<\/p>\n
10. Sin embargo, la UT neg\u00f3 el procedimiento porque, a su juicio, es un examen que se realiza en el extranjero y no est\u00e1 cubierto por el PBS. En consecuencia, el personero solicit\u00f3 que se ordene a la UT que realice el examen formulado por el galeno tratante, que asuma los costos necesarios para llevar a cabo el procedimiento, incluido los vi\u00e1ticos. Adicionalmente, \u00ablos controles peri\u00f3dicos, intervenciones o remisiones que deban realiz\u00e1rsele, garantiz\u00e1ndole as\u00ed el derecho a la salud integral, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social\u00bb.<\/p>\n
Actuaciones procesales en sede de tutela<\/p>\n
11. El Juzgado 3.\u00ba Civil Municipal de Valledupar admiti\u00f3 la demanda y corri\u00f3 traslado a la accionada, mediante auto del 22 de agosto de 2023.<\/p>\n
12. Respuesta de la UT Red Integrada Foscal -CUB. Indic\u00f3 que no procede la realizaci\u00f3n del examen ordenado porque se hace fuera del pa\u00eds y, adem\u00e1s, este estudio gen\u00e9tico no solo est\u00e1 excluido del plan de beneficios de la Fiduprevisora sino del PBS. Adicionalmente, manifest\u00f3 que la accionante tiene los medios econ\u00f3micos para pagar el examen de manera particular, \u00abtoda vez que la accionante es DOCENTE ACTIVA DEL MAGISTERIO [\u2026] LOS INGRESOS ECON\u00d3MICOS DE LA ACCIONANTE SUPERAN LOS CINCO (5) SALARIOS M\u00cdNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES\u00bb (may\u00fasculas dentro del texto).<\/p>\n
Sentencia de primera instancia que no fue impugnada<\/p>\n
13. El 1\u00ba de septiembre de 2023, el Juzgado 3.\u00ba Civil Municipal de Valledupar \u00abneg\u00f3 por improcedente\u00bb el amparo, con fundamento en que no se demostr\u00f3 que la UT o la FIDUPREVISORA \u00abhayan realizado conductas mediante las cuales impidan a la actora el acceso a los servicios y tratamientos de salud indicados por los m\u00e9dicos tratantes\u00bb. Adem\u00e1s, que \u00abla se\u00f1ora VER\u00d3NICA, no padece c\u00e1ncer en la actualidad y en caso de requerir un diagn\u00f3stico existen otros procedimientos a trav\u00e9s de los cuales se le puede diagnosticar\u00bb. De la misma manera, manifest\u00f3 que la accionante es \u00abuna persona con capacidad econ\u00f3mica para acceder a servicios que requiere, el cual, se itera, no hace parte del plan de beneficios\u00bb. En conclusi\u00f3n, el despacho no advirti\u00f3 ninguna vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales por parte de la accionada y por tanto no imparti\u00f3 \u00f3rdenes \u00abpara su protecci\u00f3n o hacer un juicio de reproche a la entidad accionada\u00bb. Dicha decisi\u00f3n no fue impugnada.<\/p>\n
II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
14. Selecci\u00f3n. El asunto lleg\u00f3 a la Corte Constitucional a trav\u00e9s del Juzgado 3.\u00ba Civil Municipal de Valledupar, en cumplimiento de lo dispuesto por el art\u00edculo 31 del Decreto 2591 de 1991. En auto del 18 de diciembre de 2023, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Doce de esta corporaci\u00f3n escogi\u00f3 el proceso para su revisi\u00f3n, bajo los criterios objetivos de exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental y el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. El 23 de enero de 2024, la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional remiti\u00f3 el expediente al despacho del magistrado sustanciador, para lo de su competencia.<\/p>\n
15. Decreto y pr\u00e1ctica de pruebas. Por medio del auto del 12 de febrero de 2024, el magistrado sustanciador orden\u00f3 vincular al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y a la Fiduciaria La Previsora S.A. Asimismo, orden\u00f3 indagar a la accionante sobre los hechos expuestos en la tutela y ofici\u00f3 a la UT, al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social y al Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda. Adem\u00e1s, invit\u00f3 a la Federaci\u00f3n Colombiana de los Trabajadores de la Educaci\u00f3n -FECODE- y a la experta en salud Diana Isabel C\u00e1rdenas Gamboa. En el mismo auto, ofici\u00f3 a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, a la Defensor\u00eda del Pueblo y a la Superintendencia Nacional de Salud. Por \u00faltimo, requiri\u00f3 a entidades p\u00fablicas de salud y entidades privadas, para que remitieran la informaci\u00f3n solicitada en el auto mencionado.<\/p>\n
16. Ver\u00f3nica \u00a0rindi\u00f3 declaraci\u00f3n de parte, en la que respondi\u00f3 a las preguntas que le formul\u00f3 el magistrado auxiliar delegado para esta diligencia, como se expone a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
Asunto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta<\/p>\n
Estado de salud actual \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abYo tengo una gen\u00e9tica muy mala, con respectivo (sic) al c\u00e1ncer. Yo soy de una familia que todas murieron y la \u00fanica que existo soy yo. Entonces a m\u00ed me mand\u00f3 el doctor Iv\u00e1n Zuleta a hacer una prueba gen\u00e9tica para ver cu\u00e1l es el alto riesgo de yo contraer la enfermedad y entonces ese fue el examen que me negaron. Y yo ahoritica mismo tengo un problema aqu\u00ed, estoy desde el a\u00f1o pasado con ello, un dolor del ombligo para abajo, mantengo un dolor, un dolor y me dan unas picadas, y he luchado para ver si me mandan una colonoscopia, y yo fui y a m\u00ed me dijeron para que me viera la ginec\u00f3loga. La ginec\u00f3loga me dijo que ten\u00eda que mandarme una colonoscopia. Yo, ya yo vengo reportando que necesito una colonoscopia porque yo tengo un dolor y yo no puedo vivir con el dolor. Eso no es normal que yo mantenga ese dolor. Entonces yo fui a donde la doctora que me atiende en la preventiva y me ha mandado una dieta para el col[o]n. Yo no soy mujer de comer, estoy cumpliendo mi dieta, de hecho, he bajado much\u00edsimo, porque yo estaba pesando 67 y hoy estoy creo que en 62 kilos. Por la dieta que tengo. Y a m\u00ed no me ha funcionado nada, yo sigo con el dolor. Entonces ella vino y me dijo que no sab\u00eda qu\u00e9 iba a hacer porque ya me han hecho, me hicieron una ecograf\u00eda completa y no me sale nada. Pero yo digo, no es normal que yo permanezca con este dolor. Yo ahora que fui a donde la ginec\u00f3loga, que me mand\u00f3 a hacer la colonoscopia, que le pidiera el favor [a la doctora de la preventiva] que me hiciera la colonoscopia porque yo la necesito y que lo tengo inflamado el col[o]n. Pero eso s\u00ed, no he podido ir a la preventiva para que me la manden. Me tiene en un tratamiento para el dolor\u00bb. Adem\u00e1s de lo anterior, la se\u00f1ora Ver\u00f3nica manifest\u00f3 que ten\u00eda quistes en el seno.<\/p>\n
R\u00e9gimen de salud \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abA fundaci\u00f3n m\u00e9dico preventiva, que creo que ahora es la Foscal. Soy beneficiaria de mi esposo\u00bb.<\/p>\n
N\u00facleo familiar y situaci\u00f3n econ\u00f3mica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abEstoy desempleada, estoy en la casa. Mi sustento viene de mi esposo. Mi esposo es docente. Los ingresos familiares mensuales ascienden a 7.300.000 COP y tenemos otras cositas materiales como una casa\u00bb.<\/p>\n
Tipo de enfermedades en su familia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abMi mam\u00e1 muri\u00f3 de c\u00e1ncer de ovario, mi hermana muri\u00f3 de c\u00e1ncer de seno, mi otra hermana muri\u00f3 de leucemia, tengo una prima que muri\u00f3 hace dos a\u00f1os de c\u00e1ncer de seno, tengo otra prima enferma de c\u00e1ncer del seno (sic). Mi n\u00facleo familiar ya murieron todas de c\u00e1ncer (sic). La \u00fanica que no, gracias a Dios, que no tengo nada, soy yo. Entonces es por eso que el doctor Iv\u00e1n me manda a hacer ese examen urgente y ellos me lo negaron, me dijeron que no, que no lo pod\u00edan hacer\u00bb.<\/p>\n
Razones por las que el m\u00e9dico tratante ordena el examen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abTengo quistes en el seno y esa ha sido la enfermedad que nos ha matado a todos (sic)\u00bb.<\/p>\n
Fecha de la orden del examen \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abEl doctor me vio el a\u00f1o pasado el 2 de febrero y no me lo quisieron hacer. Yo dije que iba a volver otra vez a la Personer\u00eda a que me gestionaran eso por qu\u00e9 c\u00f3mo es posible que no me vayan a mandar ese examen. Adem\u00e1s, el doctor Iv\u00e1n me dijo, \u201cest\u00e1 en riesgo tu vida\u201d (sic)\u00bb.<\/p>\n
\u00abEl examen de la gen\u00e9tica no me lo pod\u00edan hacer porque ese examen no lo hac\u00edan ellos. Es que me mandaron un texto y dec\u00eda, es que no me acuerdo, dec\u00eda que no me lo pod\u00edan hacer creo que era porque era muy costoso, o algo. O no lo hacen ellos, ellos no hacen eso. Como me mandaron ese documento donde dec\u00edan que ellos no pod\u00edan hacerlo, yo algunas veces fui a discutir y les dije que como era posible que no me fueran a hacer el examen, que yo lo necesitaba, que no era un lujo. Ya como al mes me mandaron a decir que no, entonces yo dije voy a ir otra vez a la Personer\u00eda pero no he vuelto a gestionar m\u00e1s nada\u00bb.<\/p>\n
Alternativas ofrecidas por la UT \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00abNada, no, fue un rotundo no. Que no me lo pueden hacer, porque yo lo que necesitaba era el examen. Yo pienso que, si lo necesito, porque adem\u00e1s ya tengo riesgo porque tengo un quiste y me est\u00e1 creciendo\u00bb.<\/p>\n
17. La Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub, en escrito del 16 de febrero de 2024, asegur\u00f3 que \u00abes una IPS contratista, con la cual la FIDUPREVISORA, suscribi\u00f3 convenio de prestaci\u00f3n de servicios de salud, pero este contrato no es integral, es limitado a las prestaciones que quedaron establecidas en los anexos del convenio, as\u00ed como aquellas que est\u00e1n excluidas del mismo\u00bb. Adem\u00e1s, admiti\u00f3 que no le ha realizado el examen a la accionante, porque su procesamiento se hace en el exterior y porque est\u00e1 excluido del convenio, espec\u00edficamente en el ordinal 3 (sic) del Manual del Usuario del FOMAG. Asimismo, indic\u00f3 que el valor del examen, seg\u00fan una cotizaci\u00f3n de un laboratorio externo es de $14.392.495. Tambi\u00e9n aclar\u00f3 que \u00abel examen myRisk solo determina si los antecedentes familiares pueden determinar la predisposici\u00f3n de la paciente para padecer un c\u00e1ncer, la frecuencia de sus controles y ex\u00e1menes de supervisi\u00f3n peri\u00f3dica\u00bb [sic]. Finalmente, concluy\u00f3 que, actualmente, los m\u00e9dicos de la UT no le han diagnosticado c\u00e1ncer a la accionante.<\/p>\n
18. La Defensor\u00eda del Pueblo alleg\u00f3 oficio el 21 de febrero de 2024, mediante el cual inform\u00f3 a esta corporaci\u00f3n que en el a\u00f1o 2019 cumpli\u00f3 con lo ordenado en el numeral s\u00e9ptimo de la Sentencia SU-124 de 2018. Desde marzo de 2019, solicit\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, a la Superintendencia Nacional de Salud y la Contralor\u00eda General de la Rep\u00fablica avances sobre el cumplimiento del fallo en menci\u00f3n. Al respecto, la cartera de salud se\u00f1al\u00f3 que a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 3804 de 2016 gener\u00f3 la \u00abestandarizaci\u00f3n sem\u00e1ntica de las descripciones CUPS y su actualizaci\u00f3n [\u2026] y que para evitar que cada prestador nombrara de manera diferente un procedimiento, obstaculizando su autorizaci\u00f3n, establecieron la obligatoriedad de la CUPS\u00bb.<\/p>\n
19. Diana Isabel C\u00e1rdenas Gamboa respondi\u00f3 a las preguntas de la Corte, en escrito del 20 de febrero de 2024. En el documento explic\u00f3 que \u00abel Plan Integral en Salud del Magisterio es coherente con el marco jur\u00eddico definido por la Ley Estatutaria en \u00a0 \u00a0 Salud, en este sentido, el sistema (incluido Magisterio) garantizar\u00e1 el derecho fundamental de los servicios de salud estructurados de manera integral, con excepci\u00f3n de aquellos que cumplan las condiciones de exclusi\u00f3n del art\u00edculo 15 de la citada Ley\u00bb. En relaci\u00f3n con las exclusiones del r\u00e9gimen exceptuado, destac\u00f3 que lo que no est\u00e9 incluido en ese anexo, debe entenderse excluido del r\u00e9gimen, tal como lo determin\u00f3 el \u00abANEXO-NO-01-COBERTURA-Y-PLAN-DE-BENEFICIO\u00bb. Asimismo, indic\u00f3 que con la Resoluci\u00f3n 2292 de 2021, el Sistema General de Seguridad Social en Salud actualiz\u00f3 los servicios y tecnolog\u00edas que se financian con la unidad de pago por capitaci\u00f3n y se incluyeron en los anexos de aquella resoluci\u00f3n, procedimientos de diagn\u00f3stico que permiten evaluar mutaciones gen\u00e9ticas. Los c\u00f3digos CUPS incluidos son entre otros: 908420 estudios moleculares de genes, 908424 estudios moleculares de mutaci\u00f3n.<\/p>\n
20. La Federaci\u00f3n Colombiana de los Trabajadores de la Educaci\u00f3n-FECODE- alleg\u00f3 escrito el 20 de febrero de 2024, en el que destac\u00f3 el r\u00e9gimen exceptuado para los docentes; reconoci\u00f3 que la UT es la responsable de realizar el examen cuando el profesional m\u00e9dico que se encuentre vinculado a la entidad establezca la necesidad del mismo e insisti\u00f3 en que la Fiduprevisora es responsable de \u00abgarantizar y auditar la calidad del servicio requerido seg\u00fan las prescripciones m\u00e9dicas, en aras de prestar la mejor atenci\u00f3n a los pacientes en este caso a la docente o su beneficiario usuario del FOMAG\u00bb.<\/p>\n
21. La Fiduciaria La Previsora, en documento del 20 de febrero de 2024, advirti\u00f3 que la entidad fiduciaria no es superior jer\u00e1rquico de las uniones temporales, pues aquellas gozan de autonom\u00eda administrativa. En ese sentido, corresponde a la UT autorizar el examen solicitado por la accionante. Con base en lo anterior, le solicit\u00f3 a la Corte Constitucional \u00abDECLARAR LA INEXISTENCIA DE LA VULNERACI\u00d3N DE DERECHOS FUNDAMENTALES, como quiera que la accionante no ha radicado solicitud de reconocimiento de pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n y se encuentra retirada del Fomag\u00bb. [may\u00fasculas dentro del texto].<\/p>\n
22. El Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda, en escrito del 21 de febrero de 2024, expuso que \u00abel prop\u00f3sito de realizar el examen denominado \u201cpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u201d en pacientes sin un diagn\u00f3stico previo de c\u00e1ncer, radica en identificar variantes gen\u00e9ticas patog\u00e9nicas o probablemente patog\u00e9nicas en genes asociados a la susceptibilidad al c\u00e1ncer. Esta pr\u00e1ctica permite un diagn\u00f3stico precoz y certero de s\u00edndromes de c\u00e1ncer hereditario [\u2026] El reconocimiento temprano de estas variantes gen\u00e9ticas habilita la implementaci\u00f3n de estrategias de prevenci\u00f3n y vigilancia espec\u00edficas, orientadas a la detecci\u00f3n y tratamiento oportuno del c\u00e1ncer\u00bb. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que aquel examen permite evaluar m\u00e1s de 10 tipos \u00abde s\u00edndromes de c\u00e1ncer hereditario, incluyendo los asociados a c\u00e1ncer de mama, ovario, colorrectal, uterino, de piel, pr\u00f3stata, renal, entre otros\u00bb. Respecto de pacientes sin c\u00e1ncer, destac\u00f3 que \u00abla realizaci\u00f3n de estos estudios se justifica principalmente por la historia familiar de c\u00e1ncer y la posible identificaci\u00f3n de variantes gen\u00e9ticas en familiares directos, permitiendo una evaluaci\u00f3n precisa del riesgo y la implementaci\u00f3n de medidas preventivas y seguimientos personalizados\u00bb. En lo concerniente a la prueba como tal, indic\u00f3 que \u00abes una prueba de marca registrada y dise\u00f1ada por la compa\u00f1\u00eda MYRIAD genetics en los EE. UU. No obstante, existen alternativas tecnol\u00f3gicas a esta, propias de la secuenciaci\u00f3n de nueva generaci\u00f3n (NGS) que pueden ofrecer resultados similares en la detecci\u00f3n de variantes gen\u00e9ticas asociadas a s\u00edndromes de c\u00e1ncer hereditario\u00bb. Respecto del examen practicado en Colombia, asegur\u00f3 que \u00ab[d]iversos laboratorios disponen de la tecnolog\u00eda NGS y pueden realizar paneles de genes adaptados a las necesidades espec\u00edficas del paciente, bajo la gu\u00eda de m\u00e9dicos especialistas en gen\u00e9tica, biolog\u00eda molecular y bioinform\u00e1tica. (\u2026) La tecnolog\u00eda NGS es ampliamente utilizada en Colombia, con equipos de diversas compa\u00f1\u00edas como Illumina, Roche, o MGI. Aunque todas estas tecnolog\u00edas pertenecen al \u00e1mbito del NGS, sus rendimientos pueden variar en funci\u00f3n de las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de cada tecnolog\u00eda, los genes que se estudian, y otros factores t\u00e9cnicos\u00bb. En relaci\u00f3n con las alternativas tecnol\u00f3gicas, afirm\u00f3 que \u00abpueden provenir de paneles dise\u00f1ados localmente o por otras compa\u00f1\u00edas internacionales, siempre que incluyan los genes de inter\u00e9s. La solicitud de estas pruebas en el sistema de salud colombiano se realiza mediante el c\u00f3digo CUPS 908420, especificando el tipo de prueba y los genes a estudiar\u00bb. En relaci\u00f3n con la cobertura del examen en el PBS, la entidad reconoci\u00f3 que \u00abla solicitud de estas pruebas en el sistema de salud colombiano se realiza mediante el c\u00f3digo CUPS 908420, especificando el tipo de prueba y los genes a estudiar\u00bb. Finalmente, el instituto recomend\u00f3 \u00abque tanto la solicitud como la interpretaci\u00f3n de los resultados de estos estudios, especialmente en pacientes sin diagn\u00f3stico de c\u00e1ncer, sean gestionados por m\u00e9dicos genetistas dentro del marco del asesoramiento gen\u00e9tico. Este enfoque asegura una comprensi\u00f3n adecuada de los hallazgos y facilita la toma de decisiones informadas sobre el manejo cl\u00ednico y las opciones preventivas disponibles\u00bb.<\/p>\n
Traslado de Pruebas<\/p>\n
23. El 22 de febrero de 2024, a trav\u00e9s de oficio, la Secretar\u00eda General de esta corporaci\u00f3n puso a disposici\u00f3n de las partes y sujetos procesales copia de las comunicaciones recibidas en respuesta al auto de pruebas del 12 de febrero del corriente.<\/p>\n
24. La Asociaci\u00f3n Colombiana de Hematolog\u00eda y Oncolog\u00eda alleg\u00f3 escrito el 26 de febrero de 2024 en el que indic\u00f3 que mediante el examen m\u00e9dico \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb \u00abse eval\u00faan 48 genes relacionados con el riesgo de c\u00e1ncer (c\u00e1ncer de seno, ovario, p\u00e1ncreas, colon, g\u00e1strico, entre otros) y esto permite determinar si en alguno de los genes evaluados existen mutaciones (instrucciones equivocadas) que llevan a que se incrementen el riesgo de presentar alg\u00fan tipo de c\u00e1ncer [\u2026] Adicionalmente, permite evaluar el riesgo de que se presenten m\u00e1s casos de c\u00e1ncer en la familia de una persona afectada por una alteraci\u00f3n gen\u00e9tica en los genes evaluados\u00bb.<\/p>\n
25. La Defensor\u00eda del Pueblo, en correo electr\u00f3nico del 27 de febrero de 2024, remiti\u00f3 algunos oficios de 2019, en donde consta la gesti\u00f3n realizada por esta entidad en relaci\u00f3n con el seguimiento al cumplimiento de la Sentencia SU-124 de 2018.<\/p>\n
26. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, en escrito del 26 de febrero de 2024, manifest\u00f3 que le era imposible responder a las preguntas en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen especial de salud para el magisterio planteadas en el numeral cuarto, espec\u00edficamente los literales del b) al i) del Auto de 12 de febrero de 2024. Respecto del cumplimiento de la orden cuarta de la Sentencia SU-124 de 2018, aport\u00f3 la Resoluci\u00f3n 2366 de 2023, en la que, en su anexo 2, enlista los \u00abprocedimientos en salud financiados con recursos de la UPC\u00bb, dentro de los cuales se encuentra los estudios moleculares de genes espec\u00edficos, los cuales son financiados con recursos del sistema general de salud. Adem\u00e1s, reiter\u00f3 que \u00abpor prescribirse de una forma inapropiada y omitiendo la reglamentaci\u00f3n establecida en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, como es la prescripci\u00f3n por nombre comercial como es el CENTOCANCERA\u0302\u00ae ha derivado en todas las situaciones que evidencia no un obst\u00e1culo desde la financiaci\u00f3n y cobertura especifica por una fuente de reconocimiento y pago o v\u00eda prescripci\u00f3n por MIPRES cuando aplica, sino una omisi\u00f3n al cumplimiento reglamentario y por ende obst\u00e1culo al SGSSS, al no prescribirse en los t\u00e9rminos apropiados y estipulados por la Clasificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud \u2013CUPS (Actualmente Resoluci\u00f3n 2336 de 2023) en donde se se\u00f1alan en su est\u00e1ndar sem\u00e1ntico de c\u00f3digo y descripci\u00f3n entre otros\u00bb. Adicionalmente, asegur\u00f3 \u00abque en los casos donde se oferte el procedimiento en salud pero que su procesamiento fuera en el exterior no se tendr\u00eda como exclusi\u00f3n expl\u00edcita\u00bb. Tambi\u00e9n advirti\u00f3 \u00abque la entidad promotora de salud debi\u00f3 garantizar el procedimiento en salud que hac\u00eda parte del conjunto de tecnolog\u00edas en salud reconocidas con la UPC o que a trav\u00e9s de MIPRES se prescriba y reconozca con presupuestos m\u00e1ximos o recobros seg\u00fan corresponda y que deb\u00eda garantizar a trav\u00e9s de su red de prestadores de servicios debidamente habilitados en el territorio nacional en cumplimiento de las normas de calidad vigente, sin que tramites de car\u00e1cter administrativos sirvieran de barreras de acceso o negaci\u00f3n de servicios\u00bb. Por \u00faltimo, adjunt\u00f3 la Resoluci\u00f3n 2367 de 2023, \u00abpor la cual se modifican los art\u00edculos 1, 2 y 3 de la Resoluci\u00f3n 1035 de 2022 y los cap\u00edtulos 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 11 del anexo t\u00e9cnico “Plan Decenal de Salud P\u00fablica 2022-2031″\u00bb. Dicho Plan es una \u00abpol\u00edtica de Estado -que- es la hoja de ruta que define la estrategia y la manera como la institucionalidad y la ciudadan\u00eda en general enfrentar\u00e1n los retos de la salud p\u00fablica en los territorios del pa\u00eds durante diez a\u00f1os\u00bb.<\/p>\n
27. El laboratorio Gencell Pharma S.A.S, el 28 de febrero de 2024, alleg\u00f3 respuesta a los cuestionamientos planteados por la Corte. En primer lugar, explic\u00f3 que myRisk es un examen gen\u00e9tico que eval\u00faa 48 genes relacionados con el c\u00e1ncer hereditario y es una herramienta precisa para evaluar el riesgo al c\u00e1ncer de mama. En segundo lugar, se\u00f1al\u00f3 que \u00abel uso generalizado de esta herramienta estandarizada de evaluaci\u00f3n de riesgos gen\u00e9ticos puede aumentar la identificaci\u00f3n de pacientes con alto riesgo de c\u00e1ncer y potencialmente mejorar la atenci\u00f3n al cambiar los procedimientos de vigilancia y\/o tratamiento de neoplasias malignas\u00bb. En relaci\u00f3n con el costo de la prueba en Colombia, adujo que tiene un valor de $7.800.000. Finalmente, manifest\u00f3 que dicho examen no est\u00e1 incluido en el plan de beneficios del r\u00e9gimen especial del magisterio.<\/p>\n
28. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG -, en escrito del 14 de marzo de 2024, adjunt\u00f3 el oficio enviado a la Corte Constitucional por la Uni\u00f3n Temporal. Sin embargo, no dio ninguna respuesta a las preguntas planteadas.<\/p>\n
29. El Fondo\u00a0Colombiano\u00a0de Enfermedades de Alto Costo\u00a0(Cuenta de Alto Costo), el 5 de marzo de 2024, expuso que \u00ab[l]os s\u00edndromes de predisposici\u00f3n hereditaria al c\u00e1ncer concentran el 5-10% de todos los casos de c\u00e1ncer diagnosticados a nivel mundial. La identificaci\u00f3n de estos casos es importante ya que tiene implicaciones en la orientaci\u00f3n terap\u00e9utica y seguimiento personalizado de los pacientes, as\u00ed como en la prevenci\u00f3n de neoplasias malignas asociadas a cada s\u00edndrome espec\u00edfico\u00bb. Se\u00f1al\u00f3 que el panel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk, es una prueba que aplica una tecnolog\u00eda molecular para identificar 35 genes de 8 tipos de c\u00e1nceres hereditarios en mama, ovarios, colon y recto, \u00fatero, melanoma, p\u00e1ncreas, est\u00f3mago y pr\u00f3stata. Finalmente, manifest\u00f3 que desconoce si en el r\u00e9gimen especial del magisterio existe una exclusi\u00f3n para este examen.<\/p>\n
30. La Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, mediante oficio del 7 de marzo de 2024, inform\u00f3 que no recibi\u00f3 respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud.<\/p>\n
III. CONSIDERACIONES<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
31. Corresponde a la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional revisar el fallo proferido por el Juzgado 3.\u00ba Civil Municipal de Valledupar, el 1.\u00ba de septiembre de 2023, dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
An\u00e1lisis de los requisitos de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela<\/p>\n
32. La acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten comprometidos por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n de autoridades o particulares. No obstante, pese a la informalidad que se predica de este mecanismo, su procedencia est\u00e1 sometida al cumplimiento de los requisitos de legitimaci\u00f3n, inmediatez y subsidiariedad, los cuales se proceden a verificar en el presente caso.<\/p>\n
Requisito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acreditaci\u00f3n<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se satisface este requisito. El personero municipal interpuso la acci\u00f3n de tutela en nombre de Ver\u00f3nica. En la declaraci\u00f3n de parte llevada a cabo por esta corporaci\u00f3n el d\u00eda 21 de febrero de 2024, la actora ratific\u00f3 la actuaci\u00f3n del personero y manifest\u00f3 que acudi\u00f3 a la Personer\u00eda con el fin de requerir sus servicios para que se protejan sus derechos fundamentales.<\/p>\n
En la Sentencia T-197 de 2022, la Corte admiti\u00f3 la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela por el personero municipal de Saman\u00e1, Caldas, como agente oficioso de un ciudadano contra la Nueva EPS.<\/p>\n
En la Sentencia T-289 de 2022, este tribunal precis\u00f3 que \u00abla legitimaci\u00f3n por activa de los personeros municipales para interponer acciones de tutela se justifica constitucionalmente en la posibilidad \u201cde asegurar, por todos los medios posibles y por distintas v\u00edas institucionales, la efectividad de los derechos b\u00e1sicos de las personas\u201d\u00bb. Asimismo, explic\u00f3 que \u00absi los factores de la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales tienen ocurrencia en el \u00e1rea de jurisdicci\u00f3n de la personer\u00eda que acude a la tutela, tambi\u00e9n se encuentra justificada su facultad para actuar\u00bb.<\/p>\n
Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su art\u00edculo 46, establece que \u00ab[e]l defensor del pueblo podr\u00e1, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acci\u00f3n de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que est\u00e9 en situaci\u00f3n de desamparo e indefensi\u00f3n\u00bb. En la misma l\u00ednea, el art\u00edculo 49 destac\u00f3 que \u00ab[e]n cada municipio, el personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podr\u00e1, por delegaci\u00f3n expresa del defensor del pueblo, interponer acciones de tutela o representarlo en las que \u00e9ste interponga directamente\u00bb. En la Sentencia T-234 de 1993, la Corte se\u00f1al\u00f3 que \u00abel Defensor del Pueblo en cumplimiento de sus funciones constitucionales \u00a0y legales y en especial de las contenidas en el art. 282 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, deleg\u00f3 en los personeros municipales en todo el pa\u00eds la facultad para \u00a0interponer acci\u00f3n de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o se encuentre en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n (Resoluci\u00f3n 001 del 2 de abril de 1992); luego no queda duda sobre la legitimidad o inter\u00e9s para actuar de la Personera para formular la presente acci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se satisface este requisito. En este asunto, la acci\u00f3n se presenta en contra de la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub, \u00a0por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la accionante. Esta es \u00abuna alianza estrat\u00e9gica de dos instituciones CL\u00cdNICA DE URGENCIAS BUCARAMANGA y la CLINICA FOSCAL, entidades que para el a\u00f1o 2017 decidieron unirse y crear la UT, con el fin de participar en el proceso de selecci\u00f3n p\u00fablica establecido por la FIDUPREVISORA, para participar en dicha licitaci\u00f3n\u00bb. Es decir que es una entidad privada que presta el servicio p\u00fablico de salud en Valledupar, dentro del r\u00e9gimen exceptuado del magisterio. Adem\u00e1s, es la entidad prestadora de los servicios de salud de la accionante, de acuerdo con el certificado de afiliaci\u00f3n allegado al proceso. Por tanto, se encuentra legitimada por pasiva en el caso objeto de revisi\u00f3n.<\/p>\n
Respecto de la Fiduprevisora S.A., la entidad se encarga de contratar las instituciones prestadoras de servicios o las uniones temporales que prestar\u00e1n los servicios de atenci\u00f3n en salud a los docentes afiliados y a sus beneficiarios (\u00a7 63). Por lo anterior, se mantiene su vinculaci\u00f3n en el asunto materia de an\u00e1lisis.<\/p>\n
Por su parte, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag es una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia presupuestal, cuyo fin es garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud de los docentes del pa\u00eds y sus respectivos beneficiarios. En ese orden, su vinculaci\u00f3n al caso se encuentra justificada.<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se satisface el requisito. La Sala analiza la vulneraci\u00f3n de los derechos a la salud y a la vida. Si bien la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) tiene facultades jurisdiccionales para garantizar la efectiva prestaci\u00f3n del servicio de salud a los usuarios, lo cierto es que la salud y la vida de la accionante se encuentra en alto riesgo por sus antecedentes familiares relacionados con el s\u00edndrome de predisposici\u00f3n hereditaria de c\u00e1ncer y esta situaci\u00f3n hace indispensable la intervenci\u00f3n del juez constitucional.<\/p>\n
En la Sentencia SU-124 de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional reconoci\u00f3 que aunque el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud podr\u00eda resultar id\u00f3neo y eficaz frente a situaciones que pongan el riesgo la salud de las personas, lo cierto es que el juez de tutela deb\u00eda analizar caso a caso y determinar si el amparo constitucional proced\u00eda y enfatiz\u00f3 en \u00ablas particularidades que pueden tornar procedente la acci\u00f3n de tutela, entre las cuales se encuentran: (i) la calidad de sujetos de especial protecci\u00f3n de quienes solicitan el amparo; (ii) la gravedad del riesgo para la salud o la vida digna de los afectados; y (iii) las condiciones de debilidad manifiesta de los solicitantes\u00bb.<\/p>\n
Sin embargo, en la reciente Sentencia T-005 de 2023, la corporaci\u00f3n reconoci\u00f3 que el medio judicial ante la SNS no es id\u00f3neo, ni eficaz. Por un lado, porque la SNS no cuenta con las herramientas necesarias para resolver las peticiones dentro del t\u00e9rmino legal. Lo que se traduce en un atraso institucional de m\u00e1s de dos a\u00f1os. En consecuencia, la Corte advirti\u00f3 que \u00abmientras dichas condiciones persistan, este medio judicial no resultar\u00e1 id\u00f3neo, ni eficaz\u00bb. Por el otro, en el 2019, el Congreso expidi\u00f3 la Ley 1949 que buscaba fortalecer la capacidad de la SNS en materia sancionatoria. No obstante,\u00a0la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia SU-508 de 2020,\u00a0observ\u00f3 que las dificultades administrativas persisten,\u00a0porque no hay informaci\u00f3n que permita concluir de forma objetiva que la situaci\u00f3n fue superada. As\u00ed las cosas, aquel mecanismo jurisdiccional carece de idoneidad y eficacia. Es importante aclarar que, las funciones previstas en el art\u00edculo 6 de la mencionada ley, est\u00e1n dirigidas a \u201cgarantizar la efectiva prestaci\u00f3n del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud\u201d, del cual no hacen parte los afiliados al r\u00e9gimen especial del magisterio conforme a la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
Inmediatez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se satisface el requisito. Del escrito de tutela se entiende que, el 2 de febrero de 2023, el cirujano onc\u00f3logo tratante le orden\u00f3 a la se\u00f1ora Ver\u00f3nica el examen \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) MyRisk\u00bb. En el transcurso del mes, la accionante acudi\u00f3 a la UT con la orden m\u00e9dica para que le autorizara el procedimiento m\u00e9dico. Ante la negativa de la UT, la accionante acudi\u00f3 a la Personer\u00eda Municipal el 1.\u00ba de agosto siguiente para solicitar apoyo con su caso. El 3 de agosto, el personero env\u00edo derecho de petici\u00f3n a la UT en donde solicitaba que realizara el examen formulado por el galeno tratante. En respuesta del 14 de agosto, la UT neg\u00f3 el procedimiento porque en su entendimiento se trata de un examen de \u00aborden internacional que no se realiza en el pa\u00eds [\u2026] se encuentra EXCLUIDO DEL PLAN DE BENEFICIOS DE LA FIDUPREVISORA. Adem\u00e1s NO se encuentra incluido en el PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD\u00bb. El 18 de agosto siguiente, la actora, a trav\u00e9s del personero municipal, interpuso la acci\u00f3n de tutela para proteger sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, presuntamente vulnerados por la UT al negarle el examen m\u00e9dico ordenado. En ese sentido, entre la \u00faltima negativa de la UT y la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n tutela solo transcurrieron cuatro d\u00edas, por lo que el presupuesto de inmediatez se satisface.<\/p>\n
Esta Corte ha se\u00f1alado que el presupuesto de la inmediatez se cumple cuando son razonables: (i) el tiempo que transcurre desde que se produjo la vulneraci\u00f3n o amenaza a los derechos fundamentales, hasta la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela y (ii) el lapso dentro del cual se promovi\u00f3 la \u00faltima actuaci\u00f3n en defensa de los derechos aparentemente vulnerados y la solicitud de amparo (T-176 de 2018). Tambi\u00e9n, cuando la vulneraci\u00f3n de los derechos de la v\u00edctima permanece en el tiempo (T-413-2019). Estas circunstancias se acreditan en el presente caso.<\/p>\n
33. As\u00ed las cosas, la Sala advierte que la solicitud de amparo cumple con los presupuestos para su procedencia, por lo que corresponde a la Sala el estudio de fondo, al cual procede.<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
34. En la presente actuaci\u00f3n se estudia el amparo impetrado por el personero municipal de Valledupar, quien en nombre de Ver\u00f3nica, solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos a la salud y vida, presuntamente vulnerados por la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub al haberle negado la realizaci\u00f3n del examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb. Aquel fue ordenado por su m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
35. De conformidad con los antecedentes expuestos, a juicio de la Sala, el problema jur\u00eddico que tendr\u00e1 que resolver en este asunto es el siguiente:<\/p>\n
\u00bfLa UT vulner\u00f3 los derechos a la salud y a la vida de la se\u00f1ora Ver\u00f3nica al negarle el examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, a pesar de haber sido ordenado por el m\u00e9dico especialista tratante?<\/p>\n
36. Con el fin de resolver el problema jur\u00eddico planteado, la Sala abordar\u00e1 los siguientes temas: (i) reiteraci\u00f3n del derecho fundamental a la salud, con una especial menci\u00f3n a la detecci\u00f3n temprana del c\u00e1ncer de mama en Colombia y al enfoque de g\u00e9nero; (ii) reiteraci\u00f3n del derecho fundamental a la salud en su faceta de diagn\u00f3stico; (iii) reiteraci\u00f3n del acceso a servicios y tecnolog\u00edas en salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el r\u00e9gimen de inclusi\u00f3n y exclusi\u00f3n; (iv) el suministro de servicios y tecnolog\u00edas en salud en el r\u00e9gimen especial de seguridad social del magisterio; (v) el r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud del magisterio. Cobertura del servicio de transporte; (vi) el examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb; (vii) el precedente de la Sentencia SU-124 de 2018 y (viii) examinar\u00e1 el caso concreto, para establecer si los derechos fundamentales alegados por la accionante fueron vulnerados.<\/p>\n
i. (i) \u00a0El derecho fundamental a la salud. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
37. El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n reconoce el derecho fundamental a la salud. Tambi\u00e9n se encuentra consagrado en otros instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. En particular, el art\u00edculo 25 de la Declaraci\u00f3n Universal de los Derechos Humanos, el art\u00edculo 10 del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos y el art\u00edculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales. La protecci\u00f3n de la salud es un pilar esencial del Estado Social de Derecho debido a que busca \u00abgenerar unas condiciones de vida m\u00ednimas que sean compatibles con la dignidad del ser humano\u00bb y, adem\u00e1s, es un \u00abelemento indispensable para el ejercicio de los dem\u00e1s derechos humanos\u00bb.<\/p>\n
38. Aquel corresponde al derecho fundamental universal a gozar y disfrutar del \u00abm\u00e1s alto nivel posible de salud\u00bb que permita a las personas vivir dignamente. La Corte Constitucional ha enfatizado que el objeto de protecci\u00f3n de este derecho -la salud- debe entenderse de forma amplia, lo que implica que no se restringe a la simple preservaci\u00f3n de la \u00abnormalidad org\u00e1nica funcional, f\u00edsica y mental\u00bb. La protecci\u00f3n a la salud tambi\u00e9n abarca una amplia gama de factores socioecon\u00f3micos, bienes y servicios que inciden en la posibilidad de que una persona pueda llevar una vida sana. Estos incluyen, entre otros, la \u00abalimentaci\u00f3n y la nutrici\u00f3n, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano\u00bb.<\/p>\n
39. En el ordenamiento jur\u00eddico colombiano, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n del derecho fundamental a la salud est\u00e1 desarrollado, principalmente, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 \u00ab[p]or medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones\u00bb (\u00abLES\u00bb). De acuerdo con la LES y la jurisprudencia constitucional, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n de este derecho fundamental comprende (i) cuatro componentes esenciales, (ii) los principios constitucionales del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), (iii) las obligaciones del Estado en la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n en salud y (iv) los derechos de los usuarios y afiliados.<\/p>\n
40. Los componentes o \u00abelementos esenciales e interrelacionados\u00bb del derecho fundamental a la salud son (i) la disponibilidad, (ii) la aceptabilidad, (iii) la accesibilidad y (iv) la calidad.<\/p>\n
Componentes del derecho fundamental a la salud<\/p>\n
Disponibilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Impone al Estado la obligaci\u00f3n de garantizar \u00abla existencia de servicios y tecnolog\u00edas e instituciones de salud, as\u00ed como de programas de salud y personal m\u00e9dico y profesional competente\u00bb.<\/p>\n
Aceptabilidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Exige a los diferentes agentes del sistema (i) ser respetuosos de la \u00e9tica m\u00e9dica, as\u00ed como de las diversas culturas de las personas, minor\u00edas \u00e9tnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisi\u00f3n de la salud, (ii) \u00abresponder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el g\u00e9nero y el ciclo de vida\u00bb y (iii) \u00abprestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad\u00bb.<\/p>\n
Los servicios y tecnolog\u00edas de salud deben ser accesibles a todos, \u00aben condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural\u00bb. La accesibilidad comprende la no discriminaci\u00f3n, la accesibilidad f\u00edsica, la asequibilidad econ\u00f3mica y el acceso a la informaci\u00f3n<\/p>\n
Calidad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los establecimientos, servicios y tecnolog\u00edas de salud deber\u00e1n estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista m\u00e9dico y t\u00e9cnico y responder a est\u00e1ndares de calidad aceptados por las comunidades cient\u00edficas.<\/p>\n
41. El art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n dispone que la atenci\u00f3n en salud es un servicio p\u00fablico a cargo del Estado. Por tanto, el legislador cre\u00f3 el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y lo defini\u00f3 como el conjunto articulado y arm\u00f3nico de principios y normas, pol\u00edticas p\u00fablicas e instituciones dispuestas por el Estado para regular la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de atenci\u00f3n salud. El art\u00edculo 6.\u00ba de la LES prev\u00e9 que son principios del SGSSS (i) la equidad, (ii) la universalidad, (iii) la continuidad, (iv) la oportunidad, (v) la solidaridad, (vi) la eficiencia, (vii) la sostenibilidad, (viii) la interculturalidad, (ix) el principio de interpretaci\u00f3n pro homine, (x) la progresividad, (xi) la libre elecci\u00f3n y (xi) la integralidad, entre otros.<\/p>\n
42. La detecci\u00f3n temprana del c\u00e1ncer de mam\u00e1 en Colombia. El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social alleg\u00f3 a esta corporaci\u00f3n la Resoluci\u00f3n 2367 de 2023 y asegur\u00f3 que contiene las metas para los pr\u00f3ximos 10 a\u00f1os en materia de c\u00e1ncer. En este instrumento se plasm\u00f3 el comportamiento del s\u00edndrome de c\u00e1ncer de mama, as\u00ed: \u00abLa mortalidad por c\u00e1ncer de mama en el pa\u00eds tiene una tendencia al aumento, para el 2012 la tasa fue de 7,30 por cada 100.000 mujeres y paso al a 2022 a 16,65 por cada 100.000 mujeres. Los departamentos de Atl\u00e1ntico, Bol\u00edvar, Antioquia, Valle del Cauca y Bogot\u00e1. Para el mismo a\u00f1o, Choc\u00f3, Amazonas y Guain\u00eda tuvieron las tasas m\u00e1s bajas de mortalidad por mama y estuvieron por debajo de la tasa nacional. Al hacer el an\u00e1lisis de equidad para los dos estratificadores, se observa que en el periodo de estudio quienes estuvieron en el quintil m\u00e1s alto de PIB per c\u00e1pita y para a\u00f1os promedios de educaci\u00f3n. Tanto la brecha como las tasas m\u00e1s altas se observaron para los a\u00f1os promedios de educaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n
43. El c\u00e1ncer de mama y el enfoque de g\u00e9nero. Seg\u00fan la Cuenta de Alto Costo del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00ab[e]n el marco del aseguramiento en Colombia, al 31 de agosto de 2023 se han informado, 107.181 casos prevalentes de c\u00e1ncer de mama en mujeres y -este tipo de c\u00e1ncer- es el m\u00e1s frecuente entre los 11 tipos de c\u00e1ncer priorizados en el sistema de salud\u00bb. Adem\u00e1s, en la Resoluci\u00f3n antes mencionada, se estableci\u00f3 que la tasa de mortalidad por c\u00e1ncer de mama en mujeres tuvo un aumento entre 2012 y 2019, pas\u00f3 de 10,55 a 14,28 por cada 100.000 mujeres (Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, 2021). Y \u00ablos peores resultados en las tasas de mortalidad por c\u00e1ncer de mama parecen estar m\u00e1s relacionados con la inequidad en el acceso a servicios de salud, en particular la inequidad que estructura el r\u00e9gimen subsidiado (Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda, 2017), esto tambi\u00e9n se encuentra en menores tiempos de supervivencia global y libre de enfermedad\u00bb.<\/p>\n
44. Con motivo del d\u00eda mundial contra el c\u00e1ncer que se conmemor\u00f3 el 2 de febrero del corriente, la Universidad del Rosario recogi\u00f3 las cifras presentadas por la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud para el a\u00f1o 2022, as\u00ed:<\/p>\n
* Alrededor de 10 millones de personas en el mundo murieron a causa del c\u00e1ncer.<\/p>\n
* En Am\u00e9rica Latina y el Caribe, 1 de cada 9 hombres y 1 de cada 12 mujeres mueren como consecuencia de esta enfermedad.<\/p>\n
* En Colombia, para el a\u00f1o 2022, los c\u00e1nceres que generaron mayor mortalidad para la mujer fueron el c\u00e1ncer de mama, colorrectal y est\u00f3mago, mientras que, para el hombre lo constituyeron los c\u00e1nceres de pr\u00f3stata, est\u00f3mago y pulm\u00f3n.<\/p>\n
* Las tasas de mortalidad son m\u00e1s altas en los pa\u00edses de medianos y bajos ingresos, lo que indica la existencia de menores acciones preventivas y mayores barreras de acceso para el diagn\u00f3stico y el inicio temprano del tratamiento. Por ejemplo, es el c\u00e1ncer de mama, en donde los pa\u00edses de menores ingresos tienen un 50% menos probabilidades para diagnosticar oportunamente la enfermedad.<\/p>\n
* El\u00a0acceso limitado a ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos\u00a0en los servicios de salud de baja complejidad y de formaci\u00f3n espec\u00edfica dificulta la coordinaci\u00f3n entre niveles de atenci\u00f3n para el diagn\u00f3stico oportuno del c\u00e1ncer.<\/p>\n
45. En virtud de lo anterior, se destaca que las mujeres son m\u00e1s propensas a desarrollar la enfermedad y puntualmente el c\u00e1ncer de mama tiene mayor tasa de mortalidad, menor prevenci\u00f3n y mayor barrera de acceso para el diagn\u00f3stico de la enfermedad. Por lo tanto, el acceso al diagn\u00f3stico debe tener en cuenta esta circunstancia de acuerdo con el enfoque de g\u00e9nero.<\/p>\n
(ii) El derecho al diagn\u00f3stico. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
46.\u00a0El derecho al diagn\u00f3stico, ha sido definido por la jurisprudencia como un componente esencial del derecho fundamental a la salud, que implica el acceso a una valoraci\u00f3n t\u00e9cnica, cient\u00edfica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos m\u00e9dicos que requiere. En efecto, el derecho al diagn\u00f3stico constituye un elemento indispensable para:\u00a0(i)\u00a0establecer la patolog\u00eda que padece el paciente,\u00a0(ii)\u00a0determinar el tratamiento m\u00e9dico adecuado para su tratamiento e\u00a0(iii)\u00a0iniciar oportunamente dicho tratamiento.<\/p>\n
47.\u00a0Para la Corte, dicha garant\u00eda est\u00e1 compuesta por tres dimensiones: identificaci\u00f3n, valoraci\u00f3n y prescripci\u00f3n. La etapa de identificaci\u00f3n comprende la pr\u00e1ctica de los ex\u00e1menes ordenados por el m\u00e9dico a partir de los s\u00edntomas del paciente. La valoraci\u00f3n es el an\u00e1lisis oportuno e integral que, con fundamento en los resultados de dichos ex\u00e1menes, realizan los especialistas que amerite el caso. Finalmente, la prescripci\u00f3n se refiere a la emisi\u00f3n de las \u00f3rdenes m\u00e9dicas pertinentes y adecuadas para tratar el estado de salud.<\/p>\n
48.\u00a0Lo anterior quiere decir que la garant\u00eda del derecho al diagn\u00f3stico solamente se satisface \u00abcon la prescripci\u00f3n de los elementos de salud requeridos para tratar al paciente\u00bb, pues la identificaci\u00f3n de las patolog\u00edas o incluso su valoraci\u00f3n por especialistas, resultan insuficientes para iniciar los tratamientos requeridos, si estos no son ordenados por el m\u00e9dico tratante.<\/p>\n
49.\u00a0En desarrollo de estos criterios, la Sentencia SU-508 de 2020 se\u00f1al\u00f3 que, en casos en lo que no existe f\u00f3rmula m\u00e9dica, el juez constitucional puede encontrarse ante dos escenarios que justifican una orden de amparo:<\/p>\n
50. Primero: el juez puede ordenar el servicio o tecnolog\u00eda en salud cuando, ante un hecho notorio, advierta la evidente necesidad de suministrarlo, siempre que la orden se condicione a la posterior ratificaci\u00f3n del profesional tratante.<\/p>\n
52.\u00a0En esos t\u00e9rminos, la Sala Plena indic\u00f3 que el amparo de este derecho resulta procedente cuando el encargado de prestar el derecho a la salud del paciente no realiza\u00a0\u00ablas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evoluci\u00f3n, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente.\u00a0Incluso, tal amparo debe otorgarse indistintamente de la urgencia de su pr\u00e1ctica, es decir, no simplemente frente al riesgo inminente que pueda sufrir la vida del paciente, sino adem\u00e1s frente a patolog\u00edas que no la comprometan directamente\u00bb.<\/p>\n
(iii) El acceso a servicios y tecnolog\u00edas en salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. R\u00e9gimen de inclusi\u00f3n y exclusi\u00f3n. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
53. El art\u00edculo 10 de la LES prescribe que las personas tienen derecho al acceso y provisi\u00f3n oportuna de los servicios y tecnolog\u00edas que sean necesarios para asegurar una atenci\u00f3n en salud integral. El acceso y provisi\u00f3n de servicios y tecnolog\u00edas en salud debe ser \u00abintegral\u00bb, lo que implica que el Estado tiene el deber de \u00abasegurar la disponibilidad de todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones necesarias para garantizar la plenitud f\u00edsica y mental de los individuos\u00bb. En el mismo sentido, el Comit\u00e9 de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales de la ONU se\u00f1ala que una de las obligaciones internacionales b\u00e1sicas (core obligations) de cumplimiento inmediato de los Estados es garantizar el acceso a los medicamentos esenciales, bienes y servicios de salud \u00absobre una base no discriminatoria\u00bb.<\/p>\n
54. La LES prescribi\u00f3 que el Estado garantizar\u00e1 el acceso a los servicios y tecnolog\u00edas en salud que se encuentren cubiertos por el PBS, esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnolog\u00edas a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevenci\u00f3n, paliaci\u00f3n y atenci\u00f3n de la enfermedad y la rehabilitaci\u00f3n de sus secuelas.<\/p>\n
55. Por medio del art\u00edculo 15 de la citada ley, se adopt\u00f3 un \u00abmodelo de exclusi\u00f3n expresa\u00bb conforme al cual el paciente tiene derecho a recibir todos los servicios y tecnolog\u00edas en salud, salvo aquellos que est\u00e9n expresamente excluidos. En estos t\u00e9rminos, la cobertura de todos los servicios y tecnolog\u00edas que son necesarios para garantizar el derecho a la salud es la regla general y \u00ablas exclusiones la excepci\u00f3n\u00bb. Los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS se financian con recursos p\u00fablicos, en particular, con recursos de los fondos del SGSSS que son girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS). El art\u00edculo 2.\u00ba del Decreto Ley 4107 de 2011 dispone que es funci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social definir los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS, as\u00ed como fijar el listado de exclusiones. Asimismo, el inciso 1.\u00ba del art\u00edculo 15 de la LES dispone que la cartera de salud debe actualizar el PBS anualmente a partir de una \u00abconcepci\u00f3n integral de la salud\u00bb, as\u00ed como criterios t\u00e9cnicos y financieros.<\/p>\n
56. Esta corporaci\u00f3n ha se\u00f1alado que, a partir de los criterios de inclusi\u00f3n\/exclusi\u00f3n en el PBS contenidos en el art\u00edculo 15 de la LES, existen dos tipos de servicios y tecnolog\u00edas en salud:<\/p>\n
57. Grupo 1: Los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS. De acuerdo con el art\u00edculo 15 de la LES y la jurisprudencia constitucional, forman parte del PBS (i) los servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente incluidos en el PBS (regla de inclusi\u00f3n expl\u00edcita) y (ii) todos los servicios o tecnolog\u00edas en salud que no se encuentren excluidos de forma expresa en la lista de exclusiones (regla de inclusi\u00f3n impl\u00edcita). Estos servicios y tecnolog\u00edas en salud deben ser financiados con cargo a los recursos del SGSSS. Las EPS y las IPS est\u00e1n obligadas a suministrar los servicios y tecnolog\u00edas en salud que forman parte del PBS. El suministro de estos s\u00f3lo est\u00e1 supeditado al cumplimiento de un requisito: la existencia de una prescripci\u00f3n del m\u00e9dico tratante que determine que el paciente lo requiere. La capacidad econ\u00f3mica del paciente no es un requisito para la entrega de los servicios y tecnolog\u00edas en salud que formen parte del PBS. En tales t\u00e9rminos, la negativa a su provisi\u00f3n o entrega, si existe orden m\u00e9dica, constituye una vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la salud.<\/p>\n
58. Grupo 2: Los servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente excluidos. La LES dispone que no forman parte del PBS y no pueden ser financiados con cargo a recursos p\u00fablicos los servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente excluidos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las exclusiones del PBS deben estar previstas de forma \u00abexpresa, clara y determinada\u00bb en la norma reglamentaria que expida el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social a partir de \u00abun procedimiento t\u00e9cnico-cient\u00edfico, de car\u00e1cter p\u00fablico, colectivo, participativo y transparente\u00bb. Asimismo, las exclusiones deben corresponder a los criterios previstos en el inciso 2.\u00ba del art\u00edculo 15 de la LES. Por regla general, los servicios y tecnolog\u00edas en salud expresamente excluidos del PBS no pueden ser financiados con cargo a los recursos p\u00fablicos del SGSSS.<\/p>\n
59. La Corte Constitucional ha precisado que la regla de exclusi\u00f3n, en virtud de la cual el suministro de los servicios y tecnolog\u00edas expresamente excluidos del PBS no pueden ser financiados con cargo a recursos p\u00fablicos del SGSSS, no es absoluta. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta regla puede ser inaplicada si se cumplen cuatro requisitos, a saber: (i) la ausencia del servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido causa una amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos a la vida o la integridad f\u00edsica del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro del estado de salud, vigente, claro y grave; (ii) no existe dentro del PBS otro servicio o tecnolog\u00eda en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el m\u00ednimo vital del afiliado o beneficiario; (iii) el paciente carece de los recursos econ\u00f3micos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnolog\u00eda en salud. Asimismo, no cuenta con la posibilidad de acceder al suministro a trav\u00e9s de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atenci\u00f3n especiales otorgados por algunos empleadores; y (iv) el servicio o tecnolog\u00eda en salud excluido del PBS debe haber sido ordenado por el m\u00e9dico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.<\/p>\n
60. En caso de que se acredite el cumplimiento de estos requisitos, los agentes del SGSSS deben suministrar el servicio y tecnolog\u00eda de salud correspondiente con cargo a los recursos p\u00fablicos asignados a la atenci\u00f3n en salud. Asimismo, el cumplimiento de estos requisitos habilita al juez ordinario y constitucional a ordenar su suministro.<\/p>\n
(iv) El suministro de servicios y tecnolog\u00edas en salud en el r\u00e9gimen especial de seguridad social del magisterio<\/p>\n
61. El art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993 prescribe que las reglas del Sistema Integral de Seguridad Social no se aplican a los \u00abreg\u00edmenes especiales\u00bb. Estos reg\u00edmenes tienen como finalidad \u00abconceder beneficios legales\u00bb y otorgar una mayor protecci\u00f3n en seguridad social a grupos determinados de trabajadores.<\/p>\n
62. Tal como lo indic\u00f3 la Sentencia T-042 de 2020 \u00abla existencia de los reg\u00edmenes exceptuados, como lo es, el del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no desconoce los principios constitucionales, en especial al de igualdad, siempre y cuando las normas que rigen a este mejoren las condiciones de sus miembros y no le sean desfavorables en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen general\u00bb.<\/p>\n
63. El r\u00e9gimen de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – es uno especial que se rige por sus propias reglas. De acuerdo con la Ley 91 de 1989, el FOMAG es una cuenta especial de la Naci\u00f3n, con independencia presupuestal, que tiene como fin garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud que requieran los docentes del pa\u00eds y sus respectivos beneficiarios. El art\u00edculo 6.\u00ba de la Ley 60 de 1993 dispone que todos los docentes, ya sean de vinculaci\u00f3n departamental, distrital o municipal, tienen la obligaci\u00f3n de afiliarse al FOMAG para recibir los servicios de atenci\u00f3n en salud. Actualmente, los recursos del FOMAG son administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A, Fiduprevisora, entidad que tiene la obligaci\u00f3n de contratar las instituciones prestadoras de servicios o las uniones temporales que prestar\u00e1n los servicios de atenci\u00f3n en salud a los docentes afiliados y a sus beneficiarios. Este r\u00e9gimen especial cuenta con un Plan Integral de Salud que est\u00e1 contenido en el Acuerdo 04 de 2004.<\/p>\n
64. El Anexo 1 al Plan Integral de Salud del magisterio, regula las reglas de cobertura y el plan de beneficios. Este Anexo prev\u00e9 una regla general similar a la dispuesta en el art\u00edculo 15 de la LES seg\u00fan la cual \u00ab[t]odo lo que no est\u00e1 expl\u00edcitamente excluido se considera incluido\u00bb.<\/p>\n
65. La Constituci\u00f3n no permite que el r\u00e9gimen de salud del magisterio confiera \u00abuna cobertura inferior a la prestada a los afiliados del r\u00e9gimen general en salud\u00bb. La Fiduprevisora tiene la obligaci\u00f3n de actualizar la lista de exclusiones del r\u00e9gimen del magisterio y los contratos respectivos \u00abde conformidad a la legislaci\u00f3n y jurisprudencia vigente en materia de salud\u00bb. Considerando lo anterior y de conformidad con la opini\u00f3n de los expertos, el examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb se incluye en el PBS.<\/p>\n
(v) El r\u00e9gimen especial de seguridad social en salud del magisterio. Cobertura del servicio de transporte<\/p>\n
66. Tal como se explic\u00f3 en l\u00edneas anteriores, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran excluidos de la aplicaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993.<\/p>\n
67. En la Sentencia C-461 de 1995, esta corporaci\u00f3n se pronunci\u00f3 sobre la constitucionalidad de la exclusi\u00f3n dispuesta en el art\u00edculo 279 de la mencionada ley. Al respecto, concluy\u00f3 que, en materia de salud, los afiliados al citado fondo no cuentan con un cat\u00e1logo de servicios m\u00ednimos a los que tengan derecho, pues ello es definido a trav\u00e9s de los par\u00e1metros que fije el Consejo Directivo, de la situaci\u00f3n de cada departamento del pa\u00eds y de la oferta de servicios que exista en cada regi\u00f3n, atendiendo a lo pactado en el contrato que se suscriba con la respectiva empresa que preste los servicios en determinada regi\u00f3n.<\/p>\n
68. Debido a lo anterior, no es posible determinar qu\u00e9 servicios m\u00e9dico-asistenciales est\u00e1n cubiertos por este r\u00e9gimen. Sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desarroll\u00f3 la Gu\u00eda del Usuario 2012-2016\u00a0con el objeto de dar a conocer a sus afiliados sus derechos m\u00ednimos en cuanto a servicios de salud. Esta fue actualizada por el Manual del Usuario 2017-2021. En lo que respecta el traslado de los pacientes, dicho documento establece que:<\/p>\n
\u00abLos traslados de los pacientes est\u00e1n a cargo del prestador y tiene el objetivo de garantizar la continuidad de la prestaci\u00f3n de los servicios y el acceso integral en todos los niveles de atenci\u00f3n y se dan como consecuencia de las remisiones que haga el m\u00e9dico tratante del prestador.<\/p>\n
Para los casos de servicios ambulatorios, que por indicaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante perteneciente a la red ofertada por el contratista no amerite traslado en ambulancia a otro municipio, \u00e9ste se har\u00e1 por medio de transporte terrestre, fluvial o a\u00e9reo suministrado por el contratista, ida y vuelta.<\/p>\n
El contratista no asumir\u00e1 los costos de traslados de pacientes en el caso de requerir servicios ambulatorios en los siguientes casos, salvo que el m\u00e9dico se\u00f1ale la necesidad de transporte en ambulancia dentro del municipio de origen.<\/p>\n
Entre los municipios conurbados, las \u00e1reas metropolitanas y la capital; o cuando el costo del transporte sea menor o igual a un (1) salario m\u00ednimo legal diario vigente (SMLDV) por trayecto.<\/p>\n
Para los afiliados en poblaciones dispersas se reconocer\u00e1 el costo del transporte terrestre, fluvial o a\u00e9reo, incluso dentro del mismo municipio, para acudir a los servicios tanto b\u00e1sicos como especializados, cuando este transporte regularmente cueste m\u00e1s de un (1) salario m\u00ednimo diario, con el fin de suprimir dicha barrera de acceso a los servicios de salud.<\/p>\n
En los casos de menores de quince (15) a\u00f1os o personas en alto grado de discapacidad, que requieran de la compa\u00f1\u00eda de un familiar, el medio de transporte empleado para el acompa\u00f1ante ser\u00e1 el mismo que se emplee para el paciente, conforme a las condiciones de seguridad del transporte a utilizar y el costo ser\u00e1 asumido por la entidad.<\/p>\n
Cuando un afiliado, por distancia o disponibilidad horaria de la oficina administrativa del contratista no pueda hacer el requerimiento del costo de transporte p\u00fablico colectivo con la debida anticipaci\u00f3n tendr\u00e1 derecho a solicitar posteriormente el reembolso de los gastos de transporte seg\u00fan el procedimiento establecido por la sociedad Fiduprevisora S.A.\u00bb<\/p>\n
69. No obstante lo anterior, este tribunal tambi\u00e9n ha\u00a0se\u00f1alado que en aquellos casos en que se excluya alg\u00fan beneficio de los planes de cobertura de los reg\u00edmenes exceptuados de la aplicaci\u00f3n de la Ley 100 de 1993, como es el caso del r\u00e9gimen especial de salud del magisterio, por analog\u00eda, resultan aplicables las mismas reglas que permiten el suministro de servicios de salud no incluidos en el PBS.<\/p>\n
70. Al referirse al tema, en la Sentencia T-680 de 2013 la Corte consider\u00f3 que:<\/p>\n
\u00ab(\u2026) dichas reglas jurisprudenciales son aplicables a los reg\u00edmenes de excepci\u00f3n contemplados en el Art\u00edculo 279 de la Ley 100 de 1993, entre los cuales, se encuentra el de \u201clos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio\u201d,\u00a0en la medida en que la Corte ha asimilado el POS, al Plan de Beneficios y Coberturas. En efecto, por v\u00eda anal\u00f3gica, la Corte ha sostenido que a los afiliados que pertenecen a los diversos reg\u00edmenes exceptuados en materia de salud, habida cuenta que si requieren con necesidad un servicio y les es imposible costearlo directamente, es deber del prestador de salud extender excepcionalmente el plan de coberturas y beneficios en procura de garantizar el m\u00e1s alto nivel de salud y de calidad de vida que se le pueda prestar al afiliado o a sus beneficiarios\u00bb.<\/p>\n
71. En la Sentencia T-122 de 2021, esta corporaci\u00f3n reiter\u00f3 que \u00ab(\u2026) una EPS vulnera el derecho a la salud de una persona afiliada a ella cuando se abstiene de pagar los gastos de transporte intermunicipal y de estad\u00eda (incluidos su alojamiento y alimentaci\u00f3n) \u2013estos \u00faltimos si la persona debe permanecer m\u00e1s de un d\u00eda en el lugar donde recibir\u00e1 la atenci\u00f3n que necesita\u2013 que el usuario debe cubrir para acceder a un servicio o tecnolog\u00eda en salud ambulatorio (incluido en el plan de beneficios vigente) que requiere y que es prestado por fuera del municipio o ciudad donde est\u00e1 domiciliado. En la Sentencia SU-508 de 2020, la Sala Plena unific\u00f3 las reglas sobre el suministro del servicio de transporte intermunicipal para pacientes ambulatorios, es decir, que no requieren hospitalizaci\u00f3n. Dicha providencia reiter\u00f3 la jurisprudencia que ha establecido que, aunque el transporte no es una prestaci\u00f3n m\u00e9dica en s\u00ed misma, es necesario para garantizar la faceta de accesibilidad del derecho fundamental a la salud, a la que se hizo referencia anteriormente, por lo que su falta de suministro se puede convertir en una barrera de acceso\u00bb.<\/p>\n
72. En conclusi\u00f3n, se entiende que el servicio de transporte dentro del r\u00e9gimen de salud del magisterio, corresponde a aquel que est\u00e1 incluido en el PBS cuando deba hacerse una remisi\u00f3n a otra ciudad.<\/p>\n
(vi) El examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb<\/p>\n
73. El \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, es un examen especializado que eval\u00faa 48 genes asociados con el desarrollo del c\u00e1ncer hereditario. Las entidades cient\u00edficas que brindaron informaci\u00f3n sobre este examen coincidieron en que se trata de una prueba multigen\u00e9tica que proporciona un an\u00e1lisis exhaustivo de los genes relacionados con algunos tipos de c\u00e1ncer hereditario.<\/p>\n
74. De conformidad con la respuesta de la UT, la toma del panel para c\u00e1ncer hereditario se procesa en el exterior y aclar\u00f3 que, el examen myRisk \u00absolo determina si los antecedentes familiares pueden determinar la predisposici\u00f3n de la paciente para padecer un c\u00e1ncer, la frecuencia de sus controles y ex\u00e1menes de supervisi\u00f3n peri\u00f3dica\u00bb y a\u00f1adi\u00f3 que \u00abseg\u00fan cotizaci\u00f3n del laboratorio externo para el panel c\u00e1ncer hereditario (\u2026) el estudio molecular de enfermedades Myriad Mirys (panel 35 genes)\u00bb tiene un valor de $14.392.495.<\/p>\n
75.En el mismo sentido, se pronunci\u00f3 Gencell Pharma, empresa oferente de la prueba mencionada y la representante en Colombia del laboratorio estadounidense Myriad Genetics que procesa el examen. Para Gencell, MyRisk es un examen gen\u00e9tico que eval\u00faa 48 genes relacionados con c\u00e1ncer hereditario e incluye el an\u00e1lisis de RiskScore, la cual es una herramienta precisa que eval\u00faa el riesgo al c\u00e1ncer de mama.<\/p>\n
76. Adicionalmente, el Fondo Colombiano de Enfermedades de Alto Costo explic\u00f3 que \u00abla prueba \u201cMyRisk\u201d es desarrollada por el laboratorio Myriad Genetics, de origen estadounidense, con una experiencia de m\u00e1s de 30 a\u00f1os en el diagn\u00f3stico gen\u00e9tico y en medicina de precisi\u00f3n\u00bb. Adem\u00e1s, indic\u00f3 que \u00abactualmente, Myriad Genetics ofrece el panel de 48 genes para c\u00e1ncer hereditario que mantiene los resultados operacionales anteriormente descritos (8). Sin embargo, no es el \u00fanico laboratorio que realiza este tipo de pruebas gen\u00e9ticas. Entre los ex\u00e1menes que usan una metodolog\u00eda similar se encuentran:<\/p>\n
* Panel multig\u00e9nico Centocancer: emplea la tecnolog\u00eda NGS para detectar 67 genes relacionados con diferentes tipos de c\u00e1ncer hereditarios. Reporta una sensibilidad superior al 90% y una especificidad de m\u00e1s del 99%. Laboratorio Centogene, Alemania (13,14).<\/p>\n
\uf0b7 Color Hereditary c\u00e1ncer test: en colaboraci\u00f3n con la Sociedad Americana de C\u00e1ncer, detecta 29 genes asociados con diferentes tipos de c\u00e1ncer hereditario. Reporta una exactitud, sensibilidad, especificidad y valor predictivo positivo del 100%. Color Diagnostics, Estados Unidos (15).<\/p>\n
\uf0b7 INSIGHTA: Panel gen\u00e9tico de c\u00e1ncer hereditario mediante un abordaje NGS, que analiza las regiones codificantes de 35 genes dise\u00f1ado para identificar mutaciones de 8 tipos de c\u00e1ncer. Su estudio de validez reporta una sensibilidad del 99,9% y una especificidad del 100%. Prenetics, China (16).<\/p>\n
\uf0b7 A parte de las pruebas en panel, que son multig\u00e9nicas, existen aquellas que son espec\u00edficas para ciertos tipos de c\u00e1ncer (por ejemplo, pruebas individuales para BRCA1 y BRCA2).<\/p>\n
77. El Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda indic\u00f3 que \u00abel examen denominado “panel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35genes) myRisk” en pacientes sin un diagn\u00f3stico previo de c\u00e1ncer radica en identificar variantes gen\u00e9ticas patog\u00e9nicas o probablemente patog\u00e9nicas en genes asociados a la susceptibilidad al c\u00e1ncer\u00bb. Adem\u00e1s, se\u00f1al\u00f3 que \u00ablos paneles NGS, como el “MyRisk \u00ae” de 35 genes, dise\u00f1ado por MYRIAD Genetics, permiten en un \u00fanico an\u00e1lisis la evaluaci\u00f3n de m\u00e1s de diez tipos de s\u00edndromes de c\u00e1ncer hereditario, incluyendo los asociados a c\u00e1ncer de mama, ovario, colorrectal, uterino, de piel, pr\u00f3stata, renal, entre otros\u00bb.<\/p>\n
78. La Asociaci\u00f3n Colombiana de Hematolog\u00eda y Oncolog\u00eda se\u00f1al\u00f3 que \u00abel estudio panel Hereditario Myrisk es un estudio de secuenciaci\u00f3n gen\u00e9tica (se extraen los genes de las c\u00e9lulas y se analizan mediante un proceso de lectura por medios bioinform\u00e1ticos), siendo los genes, la manera en la cual las c\u00e9lulas almacenan la informaci\u00f3n que dicta el comportamiento y funci\u00f3n de las c\u00e9lulas). Mediante esta prueba, se eval\u00faan 48 genes relacionados con el riesgo de c\u00e1ncer (C\u00e1ncer de seno, ovario, p\u00e1ncreas, colon, g\u00e1strico, entre otros), y esto permite determinar si en alguno de los genes evaluados existen mutaciones (instrucciones equivocadas) que llevan a que se incrementen el riesgo de presentar alg\u00fan tipo de c\u00e1ncer\u00bb.<\/p>\n
(vii) Precedente de la Sentencia SU-124 de 2018 que es relevante para el caso que nos ocupa<\/p>\n
79. En la Sentencia SU-124 de 2018, la Sala Plena de la Corte Constitucional estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela de una mujer en contra de su EPS por la presunta vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social, debido a la negativa de la entidad de autorizar el examen de panel gen\u00e9tico denominado CENTOCANCER, ordenado por el m\u00e9dico tratante al ser diagnosticada con \u201cadenocarcinoma mamario\u201d, bajo el argumento de que la prescripci\u00f3n cl\u00ednica no fue adjuntada al aplicativo MIPRES.<\/p>\n
80. En aquella oportunidad, a pesar de que se configur\u00f3 una carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte previno a la EPS para que prestara los servicios de salud que requiriera la accionante en relaci\u00f3n con su patolog\u00eda oncol\u00f3gica. Adem\u00e1s, exhort\u00f3 al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social para que expidiera un acto administrativo en el que precisara los ex\u00e1menes gen\u00e9ticos como el CENTOCANCER en la Clasificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud \u2013CUPS\u2013 y definiera su inclusi\u00f3n o no en el PBS.<\/p>\n
81. El examen CENTOCANCER ordenado por el m\u00e9dico tratante a la accionante, es una prueba gen\u00e9tica que busca identificar factores de riesgo asociados al c\u00e1ncer de mama hereditario. Para las entidades y los expertos consultados por esta corporaci\u00f3n, este procedimiento est\u00e1 incluido en el PBS y no requiere la gesti\u00f3n del aplicativo MIPRES para su autorizaci\u00f3n.<\/p>\n
82. En relaci\u00f3n con dicho examen gen\u00e9tico, la Sala Plena advirti\u00f3 que \u00ab(\u2026) todos los expertos y autoridades p\u00fablicas, coincidieron en que dicha prueba- \u201cPANEL NGS PARA CANCER HEREDITARIO (NGS 25 GENES) O (MY RISK PANEL MULTIG\u00c9NICO)- era equivalente al CENTOCANCER, por lo que, prima facie, podr\u00eda estar incluida en el PBS y contar con financiamiento y compensaci\u00f3n de la UPC\u00bb.<\/p>\n
83.Asimismo, se pronunci\u00f3 sobre la prioridad de la pol\u00edtica p\u00fablica en salud y la prevenci\u00f3n y detecci\u00f3n temprana del c\u00e1ncer por los \u00edndices de diagn\u00f3stico y de muertes de las mujeres que lo padecen. Recalc\u00f3 que la detecci\u00f3n del c\u00e1ncer en estadios tempranos permitir\u00eda reducir la morbilidad y se extender\u00eda a promocionar una vida saludable.<\/p>\n
Caso concreto<\/p>\n
84. A Ver\u00f3nica, luego de tener una consulta con su m\u00e9dico mast\u00f3logo por un dolor en la regi\u00f3n axilar derecha que se desplazaba hasta el brazo, le fue ordenado un examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, porque seg\u00fan sus antecedentes familiares se encuentra en riesgo de desarrollar el s\u00edndrome de c\u00e1ncer hereditario. La UT que le presta servicios de salud, por ser beneficiaria de su esposo docente, le neg\u00f3 el examen, bajo el argumento que es una prueba que se realiza en el exterior y por tanto la entidad no la practica.<\/p>\n
85. Con el fin de determinar si la negativa de la UT vulner\u00f3 los derechos fundamentales de la actora, la Sala hace una recapitulaci\u00f3n de los hechos probados.<\/p>\n
86. La se\u00f1ora Ver\u00f3nica tiene 56 a\u00f1os, es beneficiaria del r\u00e9gimen de salud del magisterio, su esposo es docente y ella se dedica a las labores del hogar. Desde hace m\u00e1s de un a\u00f1o padece de un dolor que le empez\u00f3 en la axila derecha y, actualmente, presenta un dolor abdominal.<\/p>\n
87. Su familia por parte materna desarroll\u00f3 el s\u00edndrome de predisposici\u00f3n hereditaria de c\u00e1ncer y tanto su hermana como una prima murieron de c\u00e1ncer de seno; su mam\u00e1 muri\u00f3 de c\u00e1ncer de ovario; su otra hermana, de c\u00e1ncer en la sangre y, hoy en d\u00eda, a su prima le diagnosticaron c\u00e1ncer de seno. Teniendo en cuenta este antecedente catastr\u00f3fico, el m\u00e9dico especialista en cirug\u00eda oncol\u00f3gica\/mastolog\u00eda le orden\u00f3 un examen gen\u00e9tico con el fin de determinar si ella tiene una predisposici\u00f3n a desarrollar este s\u00edndrome de c\u00e1ncer hereditario.<\/p>\n
88. A pesar de la premura con la que necesita el examen y de las varias veces que la accionante acudi\u00f3 a la UT accionada para solicitar la autorizaci\u00f3n, aquella no realiz\u00f3 la prueba requerida. Como consecuencia de lo anterior, la actora pidi\u00f3 apoyo a la Personer\u00eda Municipal de Valledupar, la cual solicit\u00f3 a la UT que le realizara el examen m\u00e9dico a la accionante.<\/p>\n
89. El 14 de agosto de 2023, la entidad demandada dio respuesta al ministerio p\u00fablico y comunic\u00f3 a la accionante que no era posible realizarle el examen especializado porque este tipo de pruebas deben hacerse por fuera del pa\u00eds, y est\u00e1 expresamente excluido del plan de beneficios de la Fiduprevisora y del PBS.<\/p>\n
90. Esta Sala evidencia que la negativa de realizar el examen requerido por el m\u00e9dico tratante de la se\u00f1ora Ver\u00f3nica vulnera el derecho a la salud en su faceta de diagn\u00f3stico. Esto porque la UT impidi\u00f3 que la accionante conociera, con certeza, su estado de salud con el agravante de los antecedentes gen\u00e9ticos de su n\u00facleo familiar, su evoluci\u00f3n, las consecuencias de la enfermedad- si se determina la existencia de alguna- y el tratamiento oportuno.<\/p>\n
91. Tal como se dijo en l\u00edneas anteriores, la accionante necesita que la entidad accionada le autorice y realice el estudio molecular de genes para definir el riesgo en el que se encuentra y, puntualmente, el examen ordenado por su m\u00e9dico especialista en cirug\u00eda oncol\u00f3gica\/ mastolog\u00eda denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb. De las respuestas allegadas en sede de revisi\u00f3n, esta Sala advierte que existen varios tipos de ex\u00e1menes en Colombia para detectar una predisposici\u00f3n al c\u00e1ncer hereditario, sin embargo, el estudio que prescribi\u00f3 el galeno es el molecular de genes. La Sala encuentra que los laboratorios que procesan estas pruebas se encuentran en el exterior (Alemania, Estados Unidos y China); sin embargo, en el PBS est\u00e1n incluidos los estudios moleculares de genes espec\u00edficos bajo el c\u00f3digo 908420. Sobre el particular, el Instituto Nacional de Cancerolog\u00eda afirm\u00f3 que \u00abdiversos laboratorios disponen de la tecnolog\u00eda NGS y pueden realizar paneles de genes adaptados a las necesidades espec\u00edficas del paciente, bajo la gu\u00eda de m\u00e9dicos especialistas en gen\u00e9tica, biolog\u00eda molecular y bioinform\u00e1tica. (\u2026) La tecnolog\u00eda NGS es ampliamente utilizada en Colombia, con equipos de diversas compa\u00f1\u00edas como Illumina, Roche, o MGI. Aunque todas estas tecnolog\u00edas pertenecen al \u00e1mbito del NGS, sus rendimientos pueden variar en funci\u00f3n de las caracter\u00edsticas espec\u00edficas de cada tecnolog\u00eda, los genes que se estudian, y otros factores t\u00e9cnicos\u00bb.<\/p>\n
92. En l\u00ednea con lo anterior, la experta en salud Diana Isabel C\u00e1rdenas Gamboa, invitada a rendir concepto t\u00e9cnico en la presente acci\u00f3n de tutela, manifest\u00f3 que \u00aba partir de 2022, el sistema general de seguridad social a trav\u00e9s de la resoluci\u00f3n 2291 (sic) en el principio de integralidad actualiz\u00f3 los servicios y tecnolog\u00edas que se financia con la unidad de pago por capitaci\u00f3n. En dicho documento regulatorio se incluyeron en los anexos, procedimientos de diagn\u00f3stico que permiten evaluar mutaciones gen\u00e9ticas. Los c\u00f3digos CUPS incluidos son entre otros: 908420 estudios moleculares de genes, 908424 estudios moleculares de mutaci\u00f3n, entre otros\u00bb, lo que corrobora que este examen est\u00e1 incluido en el PBS y por tanto no es de recibo el argumento de la UT mediante el cual niega dicha prueba, con base en que es un examen que no se hace en Colombia si no en el exterior y por tanto est\u00e1 excluido del PBS.<\/p>\n
93. Asimismo, desde la Sentencia SU-124 de 2018, la Corte Constitucional advirti\u00f3 que \u00abeste tipo de ex\u00e1menes se encuentra incluido en el c\u00f3digo usado en la orden suscrita por el m\u00e9dico tratante [908412], por lo que dicho servicio deb\u00eda ser prestado con fundamento en el mecanismo colectivo de protecci\u00f3n\u00bb. Asimismo, en la Sentencia T-050 de 2023, esta corporaci\u00f3n observ\u00f3 que \u00abla Carta Pol\u00edtica y la ley proh\u00edben que servicios y tecnolog\u00edas en salud, que formen parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS), sean excluidos de cobertura en el r\u00e9gimen del Magisterio\u00bb. Adicionalmente, en esta decisi\u00f3n, la Corte estableci\u00f3 que \u00ab[c]onforme a la jurisprudencia constitucional reiterada, los reg\u00edmenes especiales de seguridad social deben otorgar un \u201cnivel de protecci\u00f3n igual o superior\u201d al del r\u00e9gimen general. \u00a0En este sentido, no es posible que los reg\u00edmenes especiales excluyan de la cobertura servicios y tecnolog\u00edas en salud que, conforme al r\u00e9gimen general, forman parte del PBS. Lo anterior, a menos de que dispongan de otras prestaciones adicionales que \u201ccompensen la desigualdad frente al sistema general de seguridad social\u201d. Esto no supone equiparar el sistema de cobertura general con el sistema de cobertura de los reg\u00edmenes especiales. \u00danicamente implica que el r\u00e9gimen general constituye un piso o m\u00ednimo de protecci\u00f3n social\u00bb.<\/p>\n
94. Adicionalmente, es de suma relevancia poner de presente que las afirmaciones de las entidades y los expertos invitados por la Corte Constitucional al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n no fueron controvertidas por la UT durante el traslado probatorio. Lo anterior, refuerza la idea de que el examen molecular est\u00e1 incluido en el PBS y corresponde al CUPS 908420.<\/p>\n
95. Aunado a lo anterior, para la Sala es claro que la UT est\u00e1 evadiendo su responsabilidad de garantizar el derecho a la salud de la accionante, pues seg\u00fan la m\u00e1s reciente resoluci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, la 2366 de 2023, los estudios moleculares de genes espec\u00edficos se encuentran enlistados en el Anexo 3, correspondiente a los procedimientos de laboratorio cl\u00ednico financiados con recursos de la UPC, espec\u00edficamente en el c\u00f3digo 908420, y tal como se expuso en l\u00edneas anteriores, todo lo que no est\u00e9 expresamente excluido del PBS, se entiende incluido. Aun trat\u00e1ndose de reg\u00edmenes exceptuados, como en este caso el que corresponde al FOMAG.<\/p>\n
96. De esta forma, el actuar de la UT impidi\u00f3 que la demandante tuviera un diagn\u00f3stico oportuno y eficaz por lo que, a hoy, desconoce si est\u00e1 en riesgo de desarrollar el s\u00edndrome de predisposici\u00f3n hereditaria de c\u00e1ncer, debido a su historia familiar y a la sintomatolog\u00eda que viene manifestando. Lo que demuestra que la se\u00f1ora Ver\u00f3nica vio interrumpido, por trabas administrativas, su derecho a recibir el servicio de salud de manera continua. Esta situaci\u00f3n gener\u00f3 que la accionante tenga dudas sobre su estado de salud y en la obtenci\u00f3n de un resultado oportuno que conlleve a un tratamiento adecuado.<\/p>\n
98. Adicionalmente, para la Sala no es de recibo que la accionada se haya negado o haya omitido ordenar el examen u otro equivalente que permitiera dar un diagn\u00f3stico oportuno teniendo en cuenta sus antecedentes familiares. Adem\u00e1s de esto, el Ministerio de Salud, desde 2021, expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 2292 en la cual se incluyeron los CUPS para estudios moleculares de genes. Igualmente, la Sala no comparte los argumentos de la UT para negar el examen, entre los cuales el hecho que a la accionante no le han diagnosticado ning\u00fan tipo de c\u00e1ncer. Esta Sala debe reprochar que una entidad que presta servicios de salud a los maestros y a sus familiares no tenga en cuenta que la prevenci\u00f3n y\/o un diagn\u00f3stico temprano -sobre todo en enfermedades catastr\u00f3ficas como el c\u00e1ncer- puede salvar vidas.<\/p>\n
99. Finalmente, sobre la pretensi\u00f3n de que se ordene a la UT que asuma los costos necesarios para llevar a cabo el procedimiento, incluido los vi\u00e1ticos, no procede en este caso por las dos razones. Primero, porque no hay indicaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante que amerite transporte, alojamiento y alimentaci\u00f3n. Y segundo, porque el examen que debe realizar la UT a la se\u00f1ora Ver\u00f3nica consiste en una toma de sangre que posteriormente ser\u00e1 enviada al laboratorio correspondiente y para esto, no es necesario que la UT cubra los costos de transporte y vi\u00e1ticos, pues la paciente no se debe desplazar.<\/p>\n
100. Para reforzar esta idea, la Sala entiende que los laboratorios que procesan este tipo de examen se encuentran en el exterior y que en Colombia la tecnolog\u00eda NGS es ampliamente utilizada por compa\u00f1\u00edas como Illumina, Roche, o MGI. Sin embargo, la muestra de sangre se toma en Colombia y posteriormente se env\u00eda a uno de los laboratorios. Por ejemplo, en Estados Unidos, el laboratorio de Myriad Genetics procesa el resultado y Gencell Pharma, que es su representante en Colombia, ofrece la prueba y la recauda. As\u00ed las cosas, al ser Gencell Pharma, la empresa oferente de la prueba en el pa\u00eds, se descarta la exclusi\u00f3n especial consistente en que el examen deba realizarse en el exterior. Por tanto, la pretensi\u00f3n de la actora de que la UT asuma los costos necesarios para llevar a cabo el procedimiento, incluido los vi\u00e1ticos, no procede.<\/p>\n
\u00d3rdenes por proferir<\/p>\n
101. La Sala ordenar\u00e1\u00a0a\u00a0la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub\u00a0o quien hagas sus veces que,\u00a0en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, autorice y realice el examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.<\/p>\n
102. Asimismo, la Sala prevendr\u00e1 a la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal o quien hagas sus veces para que se abstenga, en el futuro, de incurrir en acciones u omisiones que puedan perjudicar o poner en riesgo la salud de los pacientes, especialmente en el caso de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos, por no atender el r\u00e9gimen de inclusiones y exclusiones aplicable en el r\u00e9gimen de salud exceptuado del magisterio.<\/p>\n
103. Finalmente, la Sala ordenar\u00e1 a la Personer\u00eda Municipal de Valledupar que, de acuerdo con sus competencias legales y constitucionales, brinde acompa\u00f1amiento a la accionante en aras de verificar que la orden final a tomar sea cumplida.<\/p>\n
IV. DECISI\u00d3N<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR\u00a0la sentencia proferida\u00a0el 1.\u00ba de septiembre de 2023 por el Juzgado 3.\u00ba Civil Municipal de Valledupar,\u00a0en el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela promovido por\u00a0el personero municipal de Valledupar, en representaci\u00f3n de Ver\u00f3nica, contra la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub, que neg\u00f3 el amparo invocado. En su lugar\u00a0CONCEDER\u00a0el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante.<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR\u00a0a\u00a0la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal Cub\u00a0o quien hagas sus veces que,\u00a0en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificaci\u00f3n de esta sentencia, autorice y realice el examen denominado \u00abpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u00bb, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.<\/p>\n
TERCERO.- PREVENIR a la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada Foscal para que se abstenga, en el futuro, de incurrir en acciones u omisiones que puedan perjudicar o poner en riesgo la salud de los pacientes, especialmente en el caso de ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos, por no atender el r\u00e9gimen de inclusiones y exclusiones aplicable en el r\u00e9gimen de salud exceptuado del magisterio.<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a la Personer\u00eda Municipal de Valledupar que, de acuerdo con sus competencias legales y constitucionales, brinde acompa\u00f1amiento a la accionante en aras de verificar que la orden final a tomar sea cumplida.<\/p>\n
QUINTO.- Por la Secretar\u00eda General de la Corte Constitucional, L\u00cdBRESE la comunicaci\u00f3n a la que se refiere el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
DIANA FAJARDO RIVERA<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
VLADIMIR FERN\u00c1NDEZ ANDRADE<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
VLADIMIR FERN\u00c1NDEZ ANDRADE<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-353\/24<\/p>\n
Referencia: expediente T-9.781.438<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela interpuesta por el personero municipal de Valledupar, en nombre de Cleotilde Fonseca Caro, en contra de la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada FOSCAL \u2013 CUB<\/p>\n
Asunto: exclusiones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el r\u00e9gimen especial en salud del magisterio<\/p>\n
Magistrado sustanciador:<\/p>\n
Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez<\/p>\n
1. 1. \u00a0La sentencia T-353 de 2024 resolvi\u00f3 \u201cCONCEDER\u202f el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante\u201d. En consecuencia, se orden\u00f3 a\u00a0la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada FOSCAL \u2013 CUB,\u00a0o quien hagas sus veces, autorizar y realizar el examen denominado \u201cpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u201d. Asimismo, previno a la Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada FOSCAL \u2013 CUB para que, en adelante, se abstenga de incurrir en acciones u omisiones que puedan poner en riesgo la salud de los pacientes, especialmente en lo relacionado con ex\u00e1menes diagn\u00f3sticos, al no atender el r\u00e9gimen de inclusiones y exclusiones aplicable al r\u00e9gimen de salud del Magisterio. Finalmente, orden\u00f3 a la Personer\u00eda Municipal de Valledupar que, dentro de sus competencias legales y constitucionales, acompa\u00f1e a la accionante para verificar el cumplimiento de la orden emitida.<\/p>\n
2. Acompa\u00f1\u00e9 esta decisi\u00f3n al existir condiciones que justifican la intervenci\u00f3n del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales de la accionante. La Uni\u00f3n Temporal UT Red Integrada FOSCAL \u2013 CUB le neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n y pr\u00e1ctica del examen \u201cpanel para c\u00e1ncer hereditario NGS (35 genes) myRisk\u201d, argumentando que dicho examen no estaba incluido en el r\u00e9gimen especial de salud del Magisterio debido a que este se procesa en el exterior, aunque el m\u00e9dico tratante, especialista en cirug\u00eda oncol\u00f3gica y mastolog\u00eda, le orden\u00f3 el estudio molecular de genes para evaluar su riesgo.<\/p>\n
3. Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Revisi\u00f3n, aclar\u00e9 mi voto para destacar que la problem\u00e1tica sobre la codificaci\u00f3n y la inclusi\u00f3n de las pruebas gen\u00e9ticas y, la consiguiente falta de claridad en su cobertura, es la explicaci\u00f3n que se mantiene subyacente a la negaci\u00f3n del servicio en estos casos y que se traduce en el desconocimiento del derecho fundamental a la salud. De hecho, durante este tr\u00e1mite de tutela la Sala evidenci\u00f3 esta situaci\u00f3n.<\/p>\n
4. En este sentido la Sentencia T-353 de 2024 hizo alusi\u00f3n a la Sentencia SU-124 de 2018. Al respecto, en esta oportunidad, la Sala debi\u00f3 referirse expresamente a la persistencia de la problem\u00e1tica identificada por esta corporaci\u00f3n en 2018, con el fin de precisar el alcance del reproche que la Sala realiz\u00f3 en esta ocasi\u00f3n, el cual subyace a la negaci\u00f3n del servicio en favor de la accionante.<\/p>\n
5. La Corte Constitucional en la mencionada decisi\u00f3n, revis\u00f3 el caso de una mujer diagnosticada con \u201cadenocarcinoma mamario\u201d, para quien su m\u00e9dico recomend\u00f3 la prueba gen\u00e9tica \u201cPanel Multig\u00e9nico CENTOCANCER 31 genes C\u00f3digo 908412 PBS\u201d, destinada a detectar mutaciones BRCA1 y BRCA2 debido a su alto riesgo de c\u00e1ncer hereditario. Sin embargo, la EPS accionada neg\u00f3 la autorizaci\u00f3n para realizar la prueba espec\u00edfica, lo que llev\u00f3 a la paciente a presentar la acci\u00f3n de tutela. En esa oportunidad, la Sentencia SU-124 concluy\u00f3 que el examen ordenado a la paciente estaba efectivamente incluido en el Plan de Beneficios de Salud (PBS) bajo el c\u00f3digo 908412, conforme a la Resoluci\u00f3n 5521 de 2013. Sin embargo, la EPS ignor\u00f3 esta inclusi\u00f3n y someti\u00f3 a la paciente a un procedimiento administrativo inapropiado utilizando la plataforma MIPRES, innecesario para aprobar un examen ya cubierto por el PBS. La Sala Plena se\u00f1al\u00f3 que esta actuaci\u00f3n fue negligente y evidenci\u00f3 un \u201ccompleto desprecio por la salud y la integridad f\u00edsica de la actora\u201d, al imponerle tr\u00e1mites innecesarios y dilatorios que generaron incertidumbre y riesgo de complicaciones m\u00e9dicas irreparables.<\/p>\n
6. En esa oportunidad, la Corte observ\u00f3 que la confusi\u00f3n en la identificaci\u00f3n y clasificaci\u00f3n de procedimientos en el sistema de Clasificaci\u00f3n \u00danica de Procedimientos en Salud (CUPS), especialmente en relaci\u00f3n con pruebas gen\u00e9ticas, afecta la claridad y certeza necesarias para garantizar la cobertura de estos servicios dent<\/p>\n
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