TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-403\/24<\/p>\n
TRASLADO LABORAL-Acto administrativo debe sujetarse al respeto de los derechos fundamentales del trabajador<\/p>\n
El ICBF se abstuvo de considerar la situaci\u00f3n particular de la solicitante y de su hijo y, en esa medida, desconoci\u00f3 su obligaci\u00f3n no solo de examinar con especial cuidado la situaci\u00f3n de la accionante sino tambi\u00e9n de ponderar de manera clara y precisa las circunstancias en las que se encontraba… a pesar de la situaci\u00f3n en la que se encontraba el hijo de la accionante, no identific\u00f3 si exist\u00edan o no alternativas que permitieran enfrentar adecuadamente la situaci\u00f3n. Su respuesta se limit\u00f3 a indicar, sin una explicaci\u00f3n suficiente, que durante el periodo de prueba no era procedente un traslado.<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO Y ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Traslado de empleados en per\u00edodo de prueba<\/p>\n
(…) los empleados que se encuentran en periodo de prueba son titulares de la facultad para solicitar el traslado. A esa facultad se adscriben varias posiciones constitucionalmente protegidas: (i) el derecho a que la administraci\u00f3n examine con especial cuidado las razones en las que se apoya la solicitud presentada; (ii) el derecho a que la administraci\u00f3n p\u00fablica pondere de forma clara y precisa -no de forma ambigua, gen\u00e9rica o abstracta- las razones invocadas por el solicitante a la luz de las necesidades existentes para el adecuado cumplimiento de las funciones a cargo del Estado; y (iii) el derecho a que las autoridades identifiquen, a partir de la valoraci\u00f3n y ponderaci\u00f3n realizada, las alternativas de traslado existentes en atenci\u00f3n a la configuraci\u00f3n de la planta de personal y la forma en que se encuentren provistos los cargos.<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Alcance<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Garant\u00eda de derechos y principios<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramientos en periodo de prueba<\/p>\n
DERECHO A LA REUBICACI\u00d3N O TRASLADO EN LA CARRERA ADMINISTRATIVA-Marco normativo<\/p>\n
IUS VARIANDI-Alcance y l\u00edmites<\/p>\n
ACCION DE TUTELA RESPECTO DE TRASLADOS LABORALES-Procedencia excepcional cuando afecta derechos fundamentales<\/p>\n
CUIDADO DE LAS PERSONAS EN SITUACI\u00d3N DE DISCAPACIDAD-Garant\u00edas<\/p>\n
NI\u00d1OS Y NI\u00d1AS CON DISCAPACIDAD-Sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
ACTUACIONES DE LAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES-Obligaci\u00f3n de adoptar la perspectiva de g\u00e9nero<\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Garant\u00eda constitucional de los derechos laborales de las mujeres trabajadoras<\/p>\n
RETIRO DEL SERVICIO POR ABANDONO DEL CARGO-Funcionario debe contar con las garant\u00edas del debido proceso previa expedici\u00f3n de acto administrativo<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad relativa o intermedia<\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD-Deber de motivar el acto de desvinculaci\u00f3n<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORES EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Reubicaci\u00f3n<\/p>\n
(…) cuando el funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, adem\u00e1s es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional… la autoridad nominadora… debe realizar un ejercicio de ponderaci\u00f3n y tomar medidas de acci\u00f3n afirmativa en favor de estos sujetos… relativas a su reubicaci\u00f3n, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente \u00a0al que ven\u00edan ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la \u00e9poca de su desvinculaci\u00f3n, como en el momento del posible nombramiento.<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala Novena de Revisi\u00f3n<\/p>\n
Sentencia T-403 de 2024<\/p>\n
Referencia: expediente T-10.102.107<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela instaurada por Leidy contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil.<\/p>\n
Magistrado ponente:<\/p>\n
Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas<\/p>\n
Bogot\u00e1 D.C., veintitr\u00e9s (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024).<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo y los magistrados Juan Carlos Cort\u00e9s Gonz\u00e1lez y Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, espec\u00edficamente las previstas en los art\u00edculos 86 y 241 numeral 9 de la Constituci\u00f3n, profiere la siguiente:<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n<\/p>\n
1. 1. \u00a0La se\u00f1ora Leidy, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF y la CNSC. Consider\u00f3 vulnerado su derecho fundamental al trabajo y los derechos fundamentales de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad a la salud, la vida y la unidad familiar. Lo anterior, debido a que el ICBF decidi\u00f3 no trasladarla en periodo de prueba al empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
2. Al resolver el caso concreto, la Corte concluy\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela cumpl\u00eda los requisitos de procedencia. Adem\u00e1s, encontr\u00f3 que el ICBF vulner\u00f3 el derecho fundamental al trabajo, toda vez que no valor\u00f3 con detalle las circunstancias particulares que expuso la accionante en sus peticiones, ni identific\u00f3 si exist\u00edan o no alternativas que permitieran enfrentar adecuadamente la situaci\u00f3n que se le puso de presente.<\/p>\n
3. Para remediar esta situaci\u00f3n, la Corte revoc\u00f3 las decisiones de instancia y, en su lugar, concedi\u00f3 el amparo. Orden\u00f3 al ICBF que (i) realizara un estudio detallado sobre las vacantes disponibles en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 del empleo desempe\u00f1ado por la accionante, y de encontrar una, la trasladara a esa plaza; (ii) caso contrario, identificara si una de las personas en ese mismo empleo en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 estaba interesada en ocupar la plaza asignada a la accionante, y de ser as\u00ed, adelantara el procedimiento para dichos efectos; (iii) si no \u00a0resultaba procedente ninguna de dichas alternativas, deb\u00eda trasladar a la accionante al cargo en provisionalidad ocupado por la se\u00f1ora Amalia; y (iv) dejara sin efectos los procedimientos administrativos iniciados por la renuncia de la accionante y los relativos al abandono del cargo.<\/p>\n
I. ANTECEDENTES<\/p>\n
Hechos<\/p>\n
4. El 18 de enero de 2024, la se\u00f1ora Leidy present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en adelante el ICBF- y la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil -en adelante la CNSC-. Consider\u00f3 vulnerado su derecho fundamental al trabajo y los derechos fundamentales de su hijo Tom\u00e1s a la salud, la vida y la unidad familiar. Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos.<\/p>\n
5. La accionante explic\u00f3 que su n\u00facleo familiar se compone de su esposo Roberto y su hijo tomas de nueve a\u00f1os, con quienes reside en Medell\u00edn, Antioquia. A su vez, indic\u00f3 que el ni\u00f1o fue diagnosticado con s\u00edndrome de Down, foramen oval persistente, asma, enfermedad tiroidea y autismo, por lo que depende totalmente del cuidado y acompa\u00f1amiento de sus padres.<\/p>\n
6. La se\u00f1ora Leidy resalt\u00f3 que, con el fin de lograr su estabilidad laboral y garantizar la rehabilitaci\u00f3n integral de su hijo, se present\u00f3 a la convocatoria 2149 de 2021 para proveer los empleos en vacancia definitiva de carrera administrativa de la planta de personal del ICBF, en el empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica -en adelante PUG 7-. Se resalta que de conformidad con los art\u00edculos 1 y 2 del Decreto No. 2280 de 2023, se reclasific\u00f3 la planta de personal del ICBF y el empleo de Profesional Universitario C\u00f3digo 2044 Grado 07, se modific\u00f3 al empleo Profesional Universitario Grado 09.<\/p>\n
7. Explic\u00f3 que ocup\u00f3 la posici\u00f3n 1** -con un total de 6*.** puntos- en la lista de elegibles adoptada por la CNSC mediante la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023. Por lo anterior, mediante la Resoluci\u00f3n 4638 del 23 de mayo de 2023 del ICBF fue nombrada en periodo de prueba en el mencionado cargo de carrera administrativa en la Regional Caldas, ubicado en el Centro Zonal Manizales Dos. A su vez, indic\u00f3 que tom\u00f3 posesi\u00f3n del empleo el 9 de agosto de 2023.<\/p>\n
8. Advirti\u00f3 que el 21 de julio de 2023 y de manera previa a la posesi\u00f3n, radic\u00f3 ante el ICBF una petici\u00f3n en la que expuso las condiciones de salud de su hijo y la necesidad de estar a su cuidado, por lo que solicit\u00f3 que fuera nombrada en periodo de prueba en uno de los centros zonales del \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. Al respecto, indic\u00f3 que el 15 de agosto de 2023, recibi\u00f3 respuesta desfavorable por parte de la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Humana – Grupo de Administraci\u00f3n de la Carrera Administrativa del ICBF, en la que no se tuvo en cuenta la situaci\u00f3n de discapacidad y salud del ni\u00f1o. Agreg\u00f3 que el 23 de agosto de 2023, present\u00f3 una nueva petici\u00f3n dirigida a la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Humana del ICBF, en la que solicit\u00f3 informaci\u00f3n sobre las vacantes definitivas disponibles para el cargo de profesional universitario C\u00f3digo 2044 grado 7 (Nutricionista) en Medell\u00edn y su \u00e1rea metropolitana. Sin embargo, aduce que la respuesta que recibi\u00f3 el 11 de septiembre de 2023 no fue de fondo.<\/p>\n
9. La actora relat\u00f3 que durante su estancia en Manizales en los meses de agosto y septiembre de 2023, su hijo qued\u00f3 al cuidado de su padre. Sin embargo, indic\u00f3 que por su ausencia, el ni\u00f1o present\u00f3 una desmejora en su estado de salud, debido a cambios de comportamiento y s\u00edntomas de v\u00f3mito, disminuci\u00f3n de peso y de apetito. \u00a0En consecuencia, explic\u00f3 que el 2 de octubre de 2023 solicit\u00f3 una licencia no remunerada de 45 d\u00edas h\u00e1biles, la cual fue concedida y prorrogada hasta el 20 de febrero de 2024.<\/p>\n
10. Conforme a lo anterior, la se\u00f1ora Leidy pretende que (i) se ordene al ICBF y a la CNSC que en un t\u00e9rmino no superior a 48 horas, efect\u00faen su traslado a la ciudad de Medell\u00edn o su \u00e1rea metropolitana, en el mismo cargo; (ii) se disponga la ampliaci\u00f3n de la licencia ordinaria no remunerada hasta que se tome una decisi\u00f3n definitiva; y (iii) se ordene al ICBF que d\u00e9 respuesta integral y completa a la petici\u00f3n radicada el 23 de agosto de 2023.<\/p>\n
Tr\u00e1mite procesal<\/p>\n
11. Mediante auto del 19 de enero de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales admiti\u00f3 la acci\u00f3n de tutela y corri\u00f3 traslado al ICBF y a la CNSC.<\/p>\n
Sujeto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Intervenci\u00f3n<\/p>\n
CNSC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se opuso a las pretensiones, solicit\u00f3 que se negara la acci\u00f3n de tutela por inexistencia de vulneraci\u00f3n por parte de esa entidad a los derechos fundamentales invocados y aleg\u00f3 falta de legitimaci\u00f3n por pasiva. Inform\u00f3 que la accionante se inscribi\u00f3 para el empleo denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, identificado con el c\u00f3digo OPEC No. 166326, ofertado en la modalidad de concurso abierto por el ICBF en el Proceso de Selecci\u00f3n No. 2149 de 2021.<\/p>\n
Agreg\u00f3 que expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023, que conform\u00f3 la lista de elegibles para la referida convocatoria, en la que la accionante ocup\u00f3 la posici\u00f3n 1**, con un total de 6*.** puntos, junto a otros elegibles, por lo que se realiz\u00f3 proceso de desempate en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 30 del Acuerdo No. 0236 de 2020 y la accionante finalmente ocup\u00f3 el puesto 2** en la lista.<\/p>\n
Resalt\u00f3 que la lista de elegibles cobr\u00f3 firmeza el 5 de mayo de 2023 y posteriormente se realiz\u00f3 la audiencia p\u00fablica para la escogencia de la vacante, en la que la accionante debi\u00f3 seleccionar la plaza de su preferencia en relaci\u00f3n con el puesto que ocup\u00f3. Finalmente, indic\u00f3 que garantiz\u00f3 el debido proceso de los participantes en el proceso de selecci\u00f3n y es el ICBF el encargado de realizar los respectivos nombramientos y traslados.<\/p>\n
ICBF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Explic\u00f3 que la accionante se inscribi\u00f3 para concursar por el referido empleo y ocup\u00f3 la posici\u00f3n 1** con 6*.** puntos en la lista de elegibles conformada por la CNSC mediante la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023. Luego de ello se realiz\u00f3 la audiencia de escogencia de vacante en el aplicativo dispuesto por la CNSC.<\/p>\n
Agreg\u00f3 que esa entidad, mediante oficio No. 2023RS066772 del 18 de mayo de 2023, le remiti\u00f3 el reporte de la elecci\u00f3n que realizaron los elegibles, en el que se evidenci\u00f3 que la accionante escogi\u00f3 de forma libre, espont\u00e1nea y voluntaria, la vacante en la Regional Caldas – Centro Zonal Manizales 2. Por tanto, mediante Resoluci\u00f3n No. 4638 del 23 de mayo de 2023, efectu\u00f3 su nombramiento en periodo de prueba.<\/p>\n
Resalt\u00f3 que seg\u00fan el par\u00e1grafo 4 del art\u00edculo 8 del Acuerdo 2081 de 2021, los aspirantes se inscriben al empleo y no a sus ubicaciones geogr\u00e1ficas. Adem\u00e1s, explic\u00f3 que realiz\u00f3 en estricto orden de m\u00e9rito los nombramientos de los elegibles, en los t\u00e9rminos del numeral 5 del art\u00edculo 5 del Acuerdo No. 0166 de 2020 del CNSC.<\/p>\n
Conforme a lo anterior, solicit\u00f3 que se declarara improcedente el amparo, pues no se demostr\u00f3 la configuraci\u00f3n de un perjuicio irremediable y, subsidiariamente, que se negaran las pretensiones de la accionante ante la inexistencia de vulneraci\u00f3n por parte de esa entidad.<\/p>\n
Decisiones objeto de revisi\u00f3n<\/p>\n
12. Sentencia de primera instancia. En sentencia del 30 de enero de 2024 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales neg\u00f3 el amparo. Indic\u00f3 que de conformidad con el art\u00edculo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015, es posible el traslado de empleados en periodo de prueba, siempre que dicho cambio no implique el ejercicio de funciones distintas a las se\u00f1aladas desde la convocatoria que determinaron su nombramiento. Sin embargo, resalt\u00f3 que no era posible ordenar el traslado de la se\u00f1ora Leidy, pues de conformidad con una certificaci\u00f3n expedida por la Coordinadora del Grupo de Registro y Control del ICBF, no se encontraron vacantes definitivas disponibles para el mismo cargo de la accionante.<\/p>\n
13. Sentencia de segunda instancia. En fallo del 19 de febrero de 2024, la Sala Segunda de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Caldas confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. Explic\u00f3 que la negativa al traslado solicitado por la accionante no se dio por razones arbitrarias, sino debido a la falta de vacantes disponibles con las mismas funciones del cargo actual de la se\u00f1ora Leidy. Agreg\u00f3 que no se acredit\u00f3 que el estado de salud del hijo de la accionante fuera consecuencia directa de su ausencia.<\/p>\n
Tr\u00e1mite de revisi\u00f3n ante la Corte<\/p>\n
14. El magistrado ponente decret\u00f3 pruebas para esclarecer, en general, (i) las condiciones laborales y personales de la accionante y su n\u00facleo familiar, as\u00ed como su inter\u00e9s en el presente tr\u00e1mite. Igualmente (ii) para establecer la disponibilidad de vacantes para el mismo cargo o uno equivalente al que desempe\u00f1a la accionante. La Corte recaud\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n.<\/p>\n
Sujeto \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta<\/p>\n
Accionante \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta al Auto del 24 de mayo de 2024. La accionante narr\u00f3 las diferentes atenciones en salud que ha tenido su hijo e indic\u00f3 que el estado emocional y de salud del menor de edad ha mejorado desde su regreso de la ciudad de Manizales. Sobre su situaci\u00f3n econ\u00f3mica, explic\u00f3 que su n\u00facleo familiar tiene deudas por concepto de una deuda hipotecaria y un cr\u00e9dito de libre inversi\u00f3n, aunado a los gastos relacionados con el cuidado de su hijo relativos a la educaci\u00f3n, la alimentaci\u00f3n especial y el transporte. Agreg\u00f3 que dichas cargas se han asumido con el salario de su esposo, debido a las licencias no remuneradas que debi\u00f3 solicitarle al ICBF.<\/p>\n
En lo que respecta a su situaci\u00f3n laboral, indic\u00f3 que no culmin\u00f3 el periodo de prueba dado que tuvo que tomar licencias no remuneradas desde el 9 de octubre de 2023 hasta el 14 de mayo de 2024 para estar al cuidado de su hijo. Agreg\u00f3 que el 19 de marzo de 2024 solicit\u00f3 nuevamente al ICBF su traslado y recibi\u00f3 respuesta negativa el 6 de mayo de 2024. Ese mismo d\u00eda present\u00f3 renuncia fundada en el inter\u00e9s superior de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad, la cual no fue tramitada por dicha entidad. Por lo anterior, resalt\u00f3 que el 10 de mayo siguiente, reiter\u00f3 su solicitud de renuncia a partir del 15 de mayo de 2024. El 17 de mayo siguiente el ICBF le comunic\u00f3 que su solicitud de desvinculaci\u00f3n estaba en tr\u00e1mite y que deb\u00eda continuar ejerciendo las funciones propias de su cargo, hasta que esa entidad expidiera el acto administrativo que aceptara su renuncia. Advirti\u00f3 que el 23 de mayo de 2024 recibi\u00f3 un memorando por \u201causentismo laboral\u201d, por no presentarse en su puesto de trabajo a partir del 15 de mayo. Sobre este aspecto, indic\u00f3 que dio respuesta el 27 de mayo siguiente, en el sentido de reiterarle a la entidad nominadora que el 6 y 10 de mayo hab\u00eda presentado su renuncia por motivo del inter\u00e9s superior de su hijo.<\/p>\n
Respuesta al Auto del 21 de junio de 2024. La accionante realiz\u00f3 un recuento de las solicitudes de renuncia que present\u00f3 ante el ICBF el 6 y 10 de mayo de 2024 y afirm\u00f3 que persiste su inter\u00e9s en el amparo de los derechos invocados en la acci\u00f3n de tutela. Agreg\u00f3 que el 20 de junio de 2024 recibi\u00f3 un nuevo memorando por \u201causentismo laboral\u201d por parte del ICBF, el cual respondi\u00f3 el 23 de junio siguiente, remiti\u00e9ndole nuevamente a la accionada, los documentos relacionados con la renuncia por motivos del inter\u00e9s superior de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
CNSC \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta al Auto del 24 de mayo de 2024. La CNSC indic\u00f3 que la informaci\u00f3n relativa a vacantes definitivas disponibles, vacantes ocupadas en provisionalidad o encargo o cargos equivalentes relacionados con el empleo PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, deb\u00eda ser resuelta exclusivamente por el ICBF. Agreg\u00f3 que el ICBF no le ha reportado vacantes definitivas para el cargo PUG 7 o empleos equivalentes respecto de la lista de elegibles conformada mediante la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023 para la OPEC 166326.<\/p>\n
A su vez, aport\u00f3 una base de datos en la que relacion\u00f3 veinticuatro (24) empleos PUG 7, ubicados en Bello y Medell\u00edn en el departamento de Antioquia, no provistos u ocupados en provisionalidad en el ICBF.<\/p>\n
ICBF \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta al Auto del 24 de mayo de 2024. El ICBF indic\u00f3 que el 6 de mayo de 2024 dio respuesta negativa a la accionante sobre una petici\u00f3n de traslado. Agreg\u00f3 que la se\u00f1ora Leidy actualmente se encuentra vinculada a esa entidad y que no ha superado el periodo de prueba, por lo que no ha sido posible efectuar su traslado.<\/p>\n
Para fundamentar lo anterior, aport\u00f3 los siguientes documentos: (i) la Resoluci\u00f3n 0601 del 06 de octubre de 2023, que le otorg\u00f3 una licencia ordinaria no remunerada a la accionante por el t\u00e9rmino de 45 d\u00edas h\u00e1biles, a partir del 9 de octubre y hasta el 14 de diciembre de 2023; (ii) la Resoluci\u00f3n 6727 del 12 de octubre de 2023, que prorrog\u00f3 el periodo de prueba por el mismo lapso del tiempo de la licencia; (iii) la Resoluci\u00f3n 0757 del 4 de diciembre de 2023, que extendi\u00f3 la licencia ordinaria por un t\u00e9rmino de 15 d\u00edas h\u00e1biles, a partir del 15 de diciembre de 2023 y hasta el 9 de enero de 2024 y prorrog\u00f3 la licencia ordinaria no remunerada por el t\u00e9rmino de 30 d\u00edas h\u00e1biles m\u00e1s, desde el 10 de enero de 2024 y hasta el 20 de febrero siguiente; (iv) la Resoluci\u00f3n 0112 del 17 de enero de 2024, que prorrog\u00f3 el periodo de prueba por el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2023 hasta el 20 de enero de 2024; (v) la Resoluci\u00f3n 0097 del 20 de febrero de 2024, que otorg\u00f3 licencia ordinaria no remunerada a la accionante por el t\u00e9rmino de 25 d\u00edas h\u00e1biles a partir del 21 de febrero de 2024 y hasta el 27 de marzo de 2024; (vi) la Resoluci\u00f3n 0922 del 28 de febrero de 2024, que prorrog\u00f3 el periodo de prueba por el mismo lapso de tiempo de la licencia; (vii) la Resoluci\u00f3n 0246 del 27 de marzo de 2024, que prorrog\u00f3 la licencia ordinaria no remunerada por el termino de 30 d\u00edas a partir del 1 de abril de 2024 y hasta el 14 de mayo de 2024; y (viii) la Resoluci\u00f3n 1574 del 11 de abril de 2024, que prorrog\u00f3 el periodo de prueba por el mismo lapso de tiempo de la licencia.<\/p>\n
Agreg\u00f3 que no encontr\u00f3 vacantes definitivas disponibles para el empleo PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. Sin embargo, inform\u00f3 que existen dos de estos cargos ocupados en provisionalidad en dicha \u00e1rea metropolitana. Finalmente, explic\u00f3 que report\u00f3 a la CNSC tres vacantes definitivas para el empleo PUG 7 en Bello y Medell\u00edn del departamento de Antioquia, que cumpl\u00edan con los par\u00e1metros de \u201cmismo empleo\u201d y que se generaron con posterioridad a la convocatoria p\u00fablica de la que trata el Acuerdo No. 2149 de 2021.<\/p>\n
Respuesta al Auto del 21 de junio de 2024. El ICBF explic\u00f3 que el 17 de mayo de 2024, le indic\u00f3 a la accionante que su solicitud de renuncia se encuentra en tr\u00e1mite y que actualmente est\u00e1 en estudio de viabilidad para abrir el procedimiento administrativo a fin de establecer si se present\u00f3 abandono del cargo por parte de la se\u00f1ora Leidy. Agreg\u00f3 que no existen personas nombradas en el cargo PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, que hayan ocupado una posici\u00f3n inferior a la de la accionante, de conformidad en la lista de elegibles expedida por la CNSC mediante la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023.<\/p>\n
15. De conformidad con la informaci\u00f3n presentada por el ICBF respecto de las dos funcionarias que se encuentran nombradas en provisionalidad en empleos PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, el despacho sustanciador mediante Auto del 22 de julio de 2024 vincul\u00f3 a las se\u00f1oras Amalia y Marcela Giraldo G\u00f3mez, para que se pronunciaran frente a la acci\u00f3n de tutela de la referencia, informaran sus condiciones actuales y las razones que originaron su vinculaci\u00f3n provisional en dichos cargos. Sobre este aspecto, se alleg\u00f3 la siguiente informaci\u00f3n.<\/p>\n
Vinculada \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta<\/p>\n
Amalia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta al Auto del 22 de julio de 2024. Explic\u00f3 que tiene 45 a\u00f1os de edad, est\u00e1 domiciliada en el municipio de Caldas, Antioquia, reside en una vivienda en arriendo y cuenta con los diagn\u00f3sticos de hipotiroidismo, seguimiento por ginecolog\u00eda por presencia p\u00f3lipos en el cuello uterino, alergias al fr\u00edo, polvo y \u00e1caros, conjuntivitis y rinitis. A su vez, indic\u00f3 que destina su salario a los costos de vivienda, servicios p\u00fablicos, alimentaci\u00f3n y transporte. Agreg\u00f3 que apoya econ\u00f3micamente a su madre con los costos de trasporte para su atenci\u00f3n en salud, quien tiene 74 a\u00f1os y se encuentra diagnosticada con falla renal cr\u00f3nica, hipertensi\u00f3n arterial y movilidad reducida como consecuencia de una fractura de f\u00e9mur. A su vez, ayuda econ\u00f3micamente a su hermana, quien es madre de un menor de edad de 15 meses y actualmente se encuentra desempleada.<\/p>\n
Estableci\u00f3 que labora en provisionalidad para el ICBF en el cargo Profesional Universitario C\u00f3digo 2044 Grado 07, actualmente Grado 09, desde el d\u00eda 2 de diciembre de 2022 y que no se present\u00f3 a la convocatoria 2149 de 2021, toda vez que trabajaba en otra entidad. Finalmente consider\u00f3 que a la accionante le garantizaron sus derechos de carrera administrativa y trabajo por parte de la CNCS y el ICBF.<\/p>\n
Aport\u00f3 con su respuesta la Resoluci\u00f3n de nombramiento en provisionalidad 5111 del 31 de octubre de 2022 del ICBF y tres documentos denominados \u201c[valoraci\u00f3n servidores vinculados bajo nombramiento provisional]\u201d.<\/p>\n
Marcela Giraldo G\u00f3mez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Respuesta al Auto del 22 de julio de 2024. Explic\u00f3 que su n\u00facleo familiar se compone por su esposo, su madre de 74 a\u00f1os y dos sobrinos de 15 y 12 a\u00f1os. A su vez, narr\u00f3 que las obligaciones econ\u00f3micas que asume junto a su esposo y su hermana, quien aporta una cuota mensual de manutenci\u00f3n de sus hijos, se compone de un cr\u00e9dito hipotecario, alimentaci\u00f3n, servicios p\u00fablicos, vestuario, recreaci\u00f3n y matr\u00edculas escolares.<\/p>\n
Agreg\u00f3 que el 8 de septiembre de 2017 fue vinculada en provisionalidad en el empleo en el cargo Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, en el Centro Zonal La Floresta, Regional Antioquia del ICBF y que se present\u00f3 a la convocatoria 2149 de 2021 cumpliendo todos los requisitos para acceder al puesto de carrera administrativa dentro del ICBF.<\/p>\n
Anex\u00f3 la Resoluci\u00f3n 4675 del 23 de mayo de 2023 del ICBF por la cual se nombr\u00f3 en periodo de prueba a la se\u00f1ora Giraldo G\u00f3mez en un cargo PUG 7 en el municipio de Riosucio de la \u201cREGIONAL-DEPENDENCIA CALDAS C.Z. OCCIDENTE\u201d.<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES<\/p>\n
Competencia<\/p>\n
16. La Sala Novena de Revisi\u00f3n es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n y los art\u00edculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Problema jur\u00eddico y metodolog\u00eda de la decisi\u00f3n<\/p>\n
17. Leidy, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF y la CNSC. A su juicio la decisi\u00f3n de no autorizar su traslado a un lugar m\u00e1s cerca de su hijo en el Valle de Aburr\u00e1 implic\u00f3 una infracci\u00f3n de su derecho fundamental al trabajo, as\u00ed como de los derechos fundamentales de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad a la salud, la vida y la unidad familiar.<\/p>\n
18. Le corresponde a la Sala Novena de Revisi\u00f3n establecer si el ICBF vulner\u00f3 el derecho fundamental al trabajo de la accionante y los derechos de su hijo a la salud, la vida y la unidad familiar, al negar su traslado al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 en el cargo Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica, argumentando que la accionante hab\u00eda escogido la vacante ubicada en la ciudad Manizales y que, en todo caso, deb\u00eda culminar el periodo de prueba.<\/p>\n
19. Con el objetivo de abordar el problema planteado la Sala seguir\u00e1 el siguiente orden. Inicialmente y como cuesti\u00f3n previa (i) evaluar\u00e1 si, atendiendo las actuaciones de la accionante en el curso del proceso, se ha configurado una carencia actual de objeto por hecho superado. En caso de que ello no haya ocurrido, la Corte (ii) se referir\u00e1 brevemente a la carrera administrativa, el concurso de m\u00e9ritos y los derechos de los funcionarios en periodo de prueba. A continuaci\u00f3n (iii) identificar\u00e1 el alcance de la competencia de las autoridades para definir las condiciones de trabajo de los funcionarios en lo relativo al lugar en que deben ejecutar sus labores (ius variandi), precisando el deber de motivaci\u00f3n de las decisiones de las autoridades p\u00fablicas respecto a las solicitudes de traslado de sus funcionarios. Luego de ello (iv) resolver\u00e1 el caso concreto.<\/p>\n
Cuesti\u00f3n previa: inexistencia de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente<\/p>\n
20. La carencia actual de objeto es un fen\u00f3meno procesal que se presenta cuando la acci\u00f3n de tutela pierde su objeto debido a la \u201calteraci\u00f3n o el desaparecimiento de las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos\u201d, por lo que la orden del juez de tutela caer\u00eda en el vac\u00edo. En ese sentido, la Corte ha identificado tres supuestos para su configuraci\u00f3n.<\/p>\n
21. (i) El hecho superado, que se refiere a la satisfacci\u00f3n de lo pretendido en el amparo, por iniciativa o voluntad del accionado y previo a que el juez de tutela profiera alguna orden; (ii) el da\u00f1o consumado, que se presenta cuando se materializa la afectaci\u00f3n que se pretend\u00eda evitar con la acci\u00f3n de tutela, lo que impide al juez constitucional retrotraer la situaci\u00f3n; y (iii) el hecho sobreviniente, seg\u00fan el cual, las circunstancias que originan la acci\u00f3n de tutela cambian, pues la parte accionante asume directamente una carga que no le correspond\u00eda, un tercero satisface la pretensi\u00f3n principal, es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la parte accionada o el accionante ha perdido inter\u00e9s en el resultado del proceso.<\/p>\n
22. En el curso del proceso, la accionante se\u00f1al\u00f3 que ante la negativa del ICBF de trasladarla a un cargo PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, el 6 de mayo de 2024 present\u00f3 renuncia fundada en el inter\u00e9s superior de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad, la cual no fue tramitada por dicha entidad. Por lo anterior, resalt\u00f3 que el 10 de mayo siguiente, reiter\u00f3 su solicitud a partir del 15 de mayo de 2024.<\/p>\n
23. Esta circunstancia, podr\u00eda indicar que la se\u00f1ora Leidy perdi\u00f3 su inter\u00e9s en la solicitud de traslado y con ello se configur\u00f3 el fen\u00f3meno de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Sin embargo, la accionante le indic\u00f3 a la Corte que persiste su inter\u00e9s en el amparo de los derechos invocados en la acci\u00f3n de tutela al tiempo que el ICBF inform\u00f3 que actualmente sigue vinculada a esa entidad. Conforme a ello no existe un obst\u00e1culo para que la Sala de Revisi\u00f3n, en caso de ser procedente la acci\u00f3n de tutela, se pronuncie sobre el fondo de la controversia.<\/p>\n
Carrera administrativa, concurso de m\u00e9ritos y el r\u00e9gimen de los funcionarios en periodo de prueba<\/p>\n
24. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica consagra en su art\u00edculo 40 el derecho de las personas de acceder a cargos p\u00fablicos. En esa direcci\u00f3n el art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n se ocupa de establecer algunos de los principios y reglas que concretan el ejercicio de ese derecho. Seg\u00fan lo ha indicado la jurisprudencia constitucional del art\u00edculo 125 se desprenden las siguientes prescripciones: \u201c(i) la carrera administrativa como regla general de vinculaci\u00f3n con el Estado; (ii) el concurso p\u00fablico como instrumento de clausura o cierre para acreditar el m\u00e9rito cuando la Constituci\u00f3n o la ley no establezcan otro sistema de nombramiento; (iii) la obligaci\u00f3n de satisfacer las condiciones y requisitos previstos en la ley como indicativos del m\u00e9rito y las calidades personales, para el ingreso y ascenso en el r\u00e9gimen de carrera, y la garant\u00eda de que el retiro del servicio se produce por calificaci\u00f3n insatisfactoria, violaci\u00f3n al r\u00e9gimen disciplinario y las dem\u00e1s causales constitucionales y legales; y (iv) la prohibici\u00f3n de que la filiaci\u00f3n pol\u00edtica influya en el nombramiento, ascenso o remoci\u00f3n de un empleado de carrera\u201d.<\/p>\n
25. \u00a0Esta Corporaci\u00f3n ha subrayado que la carrera administrativa guarda un v\u00ednculo estrecho con el m\u00e9rito. En palabras de la Corte \u201cel m\u00e9rito constituye una piedra angular sobre la cual se funda el sistema de carrera administrativa\u201d. En ese sentido ha indicado que el concurso, como elemento de articulaci\u00f3n de los principios constitucionales del m\u00e9rito y de la carrera administrativa, es \u201cel procedimiento complejo previamente reglado por la Administraci\u00f3n, mediante el se\u00f1alamiento de las bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona entre varios participantes que han sido convocados y reclutados, a la persona o personas que por raz\u00f3n de sus m\u00e9ritos y calidades adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo p\u00fablico\u201d.<\/p>\n
26. A su vez, la Corte Constitucional ha indicado que la carrera administrativa y el concurso de m\u00e9ritos constituyen \u201cun sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantiza que los concursantes participen en igualdad de condiciones y los cargos p\u00fablicos sean ocupados por los mejor calificados\u201d. En ese sentido, ha indicado que la carrera \u00a0(i) contribuye a evitar el uso de criterios arbitrarios y subjetivos en la selecci\u00f3n de los aspirantes por parte de la entidad p\u00fablica nominadora; (ii) asegura que la administraci\u00f3n p\u00fablica se integre por funcionarios con las aptitudes profesionales y morales necesarias para las funciones a desarrollar; (iii) garantiza los principios que orientan la funci\u00f3n administrativa y los derechos de los trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y la estabilidad en el empleo.<\/p>\n
27. La Ley 909 de 2004 establece en el art\u00edculo 23 que los nombramientos en los empleos p\u00fablicos ser\u00e1n ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso. A su vez los art\u00edculos 29 y 30 indican que la provisi\u00f3n definitiva de los empleos p\u00fablicos de carrera administrativa se har\u00e1 mediante concursos o procesos de selecci\u00f3n abiertos y de ascenso a trav\u00e9s de procedimientos adelantados por la CNSC. El art\u00edculo 31, determina las etapas de dichos concursos previendo, en el numeral 5\u00ba, de una parte, (i) que la persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso ser\u00e1 nombrada en periodo de prueba por el t\u00e9rmino de seis (6) meses y, de otra, (ii) que al final del periodo de prueba, la persona es evaluada y, si el resultado es satisfactorio adquiere los derechos de la carrera. De lo contrario, precisa la disposici\u00f3n, se declara insubsistente.<\/p>\n
28. Sobre los derechos de los empleados de carrera administrativa, el primer estatuto sobre la materia, esto es, la Ley 165 de 1938 estableci\u00f3 en su art\u00edculo segundo, los derechos a no ser removido del empleo sino por faltas a los deberes y mediante un procedimiento especial, y al ascenso por m\u00e9rito y competencia. Por su parte, esta Corporaci\u00f3n ha explicado que \u201cdentro del ordenamiento jur\u00eddico colombiano se protegen derechos como el de acceso y permanencia en la funci\u00f3n p\u00fablica, sobre todo, por medio de la carrera administrativa\u201d. En ese sentido, la Corte ha indicado que \u201cen la carrera es esencial realizar una motivaci\u00f3n a los funcionarios que permita garantizar mejores resultados incentiv\u00e1ndolos para permanecer y ascender en la misma\u201d. Adicionalmente, el art\u00edculo 44 de la ya referida Ley 909 de 2004, establece los derechos de incorporaci\u00f3n, reincorporaci\u00f3n o indemnizaci\u00f3n de los empleados de carrera en caso de supresi\u00f3n del cargo. Mientras que el art\u00edculo 52 de esa misma ley, prev\u00e9 de manera espec\u00edfica el derecho de reubicaci\u00f3n o traslado del servidor de carrera en condici\u00f3n de desplazamiento. Igualmente el art\u00edculo 42 prev\u00e9 las causales que dan lugar a la p\u00e9rdida de los mencionados derechos.<\/p>\n
29. La regulaci\u00f3n reglamentaria relativa a los movimientos de personal en las entidades se encuentra contenida en el Decreto 1083 de 2015. Sobre los funcionarios que se encuentran en servicio activo establece las siguientes reglas:<\/p>\n
i. (i) \u00a0A los empleados en servicio activo se les podr\u00e1 efectuar los movimientos de traslado o permuta, encargo, reubicaci\u00f3n y ascenso (art. 2.2.5.4.1).<\/p>\n
() El traslado se configura cuando se provee con un empleado en servicio activo un cargo vacante definitivo con funciones afines, misma categor\u00eda y requisitos m\u00ednimos similares o cuando la administraci\u00f3n hace permutas entre empleados que desempe\u00f1an cargos con funciones afines, de igual categor\u00eda y requisitos m\u00ednimos similares (art. 2.2.5.4.2).<\/p>\n
() El traslado se configura tambi\u00e9n cuando la administraci\u00f3n hace permutas entre empleados que desempe\u00f1en cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categor\u00eda y para los cuales se exijan requisitos m\u00ednimos similares para su desempe\u00f1o (art. 2.2.5.4.2).<\/p>\n
() El traslado podr\u00e1 hacerse por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado o cuando sea solicitado por el empleado, siempre que el movimiento no afecte el servicio (art 2.2.5.4.3).<\/p>\n
<\/p>\n
30. El referido decreto tambi\u00e9n prev\u00e9 disposiciones relacionadas con la designaci\u00f3n de un funcionario en periodo de prueba. Algunas de las reglas que all\u00ed se establecen son las siguientes:<\/p>\n
i. (i) \u00a0La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso ser\u00e1 nombrada en periodo de prueba por seis (6) meses. Si se aprueba dicho periodo con una calificaci\u00f3n satisfactoria, el empleado adquiere los derechos de carrera y debe ser inscrito en el Registro P\u00fablico de la Carrera Administrativa. En caso contrario deber\u00e1 ser declarado insubsistente por resoluci\u00f3n motivada (art. 2.2.6.25).<\/p>\n
() El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera ser\u00e1 nombrado en periodo de prueba y su empleo se declarar\u00e1 vacante temporal mientras dura dicho periodo (art. 2.2.5.5.49).<\/p>\n
() El periodo de prueba es el tiempo en el que el empleado demuestra sus capacidades para el cargo en que fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempe\u00f1o de las funciones y su integraci\u00f3n a la cultura institucional (art. 2.2.6.24).<\/p>\n
() El empleado de carrera tiene derecho a permanecer en el cargo por el t\u00e9rmino de dicho periodo, salvo que incurra en una falta disciplinaria o exista una causa legal que origine el retiro. Durante el periodo de prueba, no se le podr\u00e1 efectuar al funcionario ning\u00fan movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las establecidas en la convocatoria (art. 2.2.6.29).<\/p>\n
31. De conformidad con lo expuesto, el m\u00e9rito es el principio constitucional, que otorga sentido y fundamenta el sistema de la carrera administrativa. A su vez, la carrera administrativa y el concurso de m\u00e9ritos constituyen un sistema t\u00e9cnico para selecci\u00f3n y administraci\u00f3n de personal y un mecanismo de promoci\u00f3n de los principios de igualdad e imparcialidad, seg\u00fan las aptitudes profesionales y morales del funcionario p\u00fablico.<\/p>\n
<\/p>\n
32. El ordenamiento regula de manera espec\u00edfica los movimientos del personal en servicio activo, esto es, de aquellos que ejercen las funciones del empleo del cual han tomado posesi\u00f3n. En ese contexto prev\u00e9 la posibilidad de realizar traslados o permutas bajo la condici\u00f3n de que se cumplan las condiciones para el ejercicio del cargo, que ello no afecte la prestaci\u00f3n del servicio y que no se desconozcan los derechos de los trabajadores.<\/p>\n
33. A su vez, la normativa vigente regula la situaci\u00f3n de los empleados seleccionados en un concurso de m\u00e9ritos previendo que estar\u00e1n en periodo de prueba durante seis meses. Durante dicho lapso, la entidad p\u00fablica nominadora no podr\u00e1 efectuar ning\u00fan movimiento del empleado para el desempe\u00f1o de funciones diferentes a las establecidas en la convocatoria para la que concurs\u00f3. Finalizado el periodo de prueba y bajo la condici\u00f3n de que obtenga una calificaci\u00f3n satisfactoria, el funcionario adquiere los derechos de carrera administrativa.<\/p>\n
El ius variandi y el deber de motivaci\u00f3n de las decisiones de las autoridades p\u00fablicas respecto a las solicitudes de traslado de sus funcionarios<\/p>\n
34. Esta Corporaci\u00f3n ha indicado que el ius variandi consiste la facultad que tiene el empleador seg\u00fan su poder subordinante, de modificar las condiciones de modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo de sus empleados. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por (i) el ordenamiento jur\u00eddico, (ii) las interpretaciones jurisprudenciales y (iii) los acuerdos contractuales propios de la relaci\u00f3n laboral.<\/p>\n
35. En igual sentido, la Corte ha indicado que en ejercicio del ius variandi, el empleador puede modificar\u00a0el lugar o la sede de trabajo, en las relaciones laborales privadas o p\u00fablicas. Tambi\u00e9n ha establecido que en el caso de las relaciones laborales p\u00fablicas, esta atribuci\u00f3n \u201cencuentra su fundamento en las facultades constitucionales de que dispone la administraci\u00f3n para satisfacer el inter\u00e9s general\u201d. No obstante, la entidad estatal nominadora no puede ejercer dicha potestad de manera arbitraria, sino que debe obedecer a razones objetivas y v\u00e1lidas, seg\u00fan criterios t\u00e9cnicos, operativos, organizativos o administrativos que justifiquen su decisi\u00f3n y aseguren la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico.<\/p>\n
36. Adem\u00e1s, este Tribunal tambi\u00e9n ha determinado que \u201cla facultad de promover el traslado de una sede de trabajo a otra, no es exclusiva del empleador, pues la misma tambi\u00e9n puede surgir como una prerrogativa propia de los trabajadores, como parte esencial de su derecho al trabajo que adem\u00e1s se halla estrechamente ligada a otras garant\u00edas iusfundamentales como la vida, la dignidad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad\u201d.<\/p>\n
37. El reconocimiento de la facultad de solicitar el traslado exige que la Corte precise si de ella tambi\u00e9n son titulares los empleados que se encuentran en periodo de prueba y que, en consecuencia, no son todav\u00eda titulares de los derechos de carrera. Para la Sala no existe una raz\u00f3n definitiva para excluir a personas como la accionante de la posibilidad de invocarlo. Ello es as\u00ed por varias razones.<\/p>\n
38. Primero. De la ley no se desprende expl\u00edcitamente una limitaci\u00f3n en esa direcci\u00f3n. El hecho de que la regulaci\u00f3n vigente se ocupe de los traslados y permutas respecto de los funcionarios en carrera no implica, por s\u00ed mismo, una prohibici\u00f3n de extender esa posibilidad cuando se configuran hip\u00f3tesis que la justifican.<\/p>\n
39. Segundo. El Decreto 1083 de 2015 no excluye la posibilidad de que los funcionarios en periodo de prueba soliciten su traslado. Lo que proh\u00edbe el art\u00edculo 2.2.6.29 es que las autoridades efect\u00faen movimientos dentro de la planta de personal que impliquen el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvi\u00f3 de base para el nombramiento de los funcionarios. De ello se desprende que, bajo la condici\u00f3n de no imponer el ejercicio de funciones distintas, las autoridades son titulares de una competencia para realizar tales movimientos.<\/p>\n
40. Tercero. Disponer cualquier movimiento de personal no implica, en modo alguno, la alteraci\u00f3n del estatus del empleado en periodo de prueba. Su condici\u00f3n no var\u00eda y, en esa direcci\u00f3n, se sujeta plenamente a las reglas previstas.<\/p>\n
41. Cuarto. El deber de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales no se aten\u00faa o contrae respecto de estos funcionarios. En efecto, la vigencia de tales derechos no puede depender de una situaci\u00f3n administrativa espec\u00edfica. Su vocaci\u00f3n expansiva tiene como efecto la necesidad de reconocer su aplicaci\u00f3n en todos los \u00e1mbitos en los cuales, las razones que acompa\u00f1an su supremac\u00eda, se tornan tambi\u00e9n relevantes. El silencio de la ley no se erige en un l\u00edmite definitivo para reconocer la vigencia de una facultad al traslado cuando se satisfagan las condiciones que lo hagan posible.<\/p>\n
42. Precisamente en esa direcci\u00f3n y en consideraciones que ahora deben reproducirse, la Corte ha concluido que \u201cla administraci\u00f3n debe encontrar un punto de equilibrio dentro del ordenamiento jur\u00eddico vigente, que permita la realizaci\u00f3n de los derechos fundamentales de los funcionarios p\u00fablicos en los t\u00e9rminos de la Carta Pol\u00edtica, sin afectar negativamente la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico a su cargo\u201d. Por tanto, si la administraci\u00f3n ejerce dicha facultad de manera caprichosa, injustificada o arbitraria, podr\u00eda vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores y sus familias. De all\u00ed que resulte imprescindible que la entidad nominadora observe las circunstancias personales y familiares del trabajador que ha solicitado el traslado.<\/p>\n
43. La jurisprudencia constitucional ha insistido en el deber de las autoridades de motivar con suficiencia las decisiones relativas a los traslados. Para la Sala el deber de motivaci\u00f3n \u201cevita posibles abusos o arbitrariedades de la entidad que profiere el acto administrativo, asegura las condiciones sustanciales y procesales para que el interesado ejerza la defensa de sus derechos al controvertir la decisi\u00f3n que le es desfavorable y hace posible que los funcionarios judiciales adelanten el control jur\u00eddico del acto\u201d . Por tanto, la satisfacci\u00f3n de este deber \u201cno se reduce a la presentaci\u00f3n de argumentos ligados a la aplicaci\u00f3n formal de las normas\u201d, sino que \u201cexige la exposici\u00f3n de razones suficientes que expliquen de manera clara, detallada y precisa el sentido de la determinaci\u00f3n adoptada\u201d. Este mandato \u201csalvaguarda el derecho de defensa, porque exige a la administraci\u00f3n demostrar razonadamente que tom\u00f3 en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado\u201d.<\/p>\n
44. De conformidad con lo expuesto el ius variandi es una potestad limitada del empleador, que en los casos de las relaciones laborales p\u00fablicas debe responder al inter\u00e9s general y a la necesidad del servicio. A su vez, tambi\u00e9n es una facultad propia de los trabajadores, que se adscribe al derecho fundamental al trabajo y que contribuye a optimizar otros intereses iusfundamentales vinculados a la solicitud de traslado, tal y como ocurre, por ejemplo, con la protecci\u00f3n de la vida, salud, la dignidad, la unidad familiar, la seguridad, la integridad personal y el libre desarrollo de la personalidad. En ese sentido, la entidad p\u00fablica nominadora tiene el deber de armonizar las exigencias derivadas de la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico a su cargo con los derechos fundamentales de sus funcionarios. En ese marco las decisiones de la administraci\u00f3n, no pueden ser caprichosas, injustificadas o arbitrarias. Por el contrario, la entidad p\u00fablica debe motivar suficientemente su decisi\u00f3n de traslado o su respuesta a una petici\u00f3n de traslado, seg\u00fan las condiciones particulares en las que se encuentre el funcionario p\u00fablico.<\/p>\n
45. En suma, la Corte considera necesario precisar que los empleados que se encuentran en periodo de prueba son titulares de la facultad para solicitar el traslado. A esa facultad se adscriben varias posiciones constitucionalmente protegidas: (i) el derecho a que la administraci\u00f3n examine con especial cuidado las razones en las que se apoya la solicitud presentada; (ii) el derecho a que la administraci\u00f3n p\u00fablica pondere de forma clara y precisa -no de forma ambigua, gen\u00e9rica o abstracta- las razones invocadas por el solicitante a la luz de las necesidades existentes para el adecuado cumplimiento de las funciones a cargo del Estado; y (iii) el derecho a que las autoridades identifiquen, a partir de la valoraci\u00f3n y ponderaci\u00f3n realizada, las alternativas de traslado existentes en atenci\u00f3n a la configuraci\u00f3n de la planta de personal y la forma en que se encuentren provistos los cargos.<\/p>\n
<\/p>\n
Caso concreto<\/p>\n
46. La se\u00f1ora Leidy, present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra del ICBF y la CNSC. Consider\u00f3 vulnerado su derecho fundamental al trabajo y los derechos fundamentales de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad a la salud, la vida y la unidad familiar. Lo anterior, debido a que el ICBF decidi\u00f3 no trasladarla en periodo de prueba al empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
47. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales neg\u00f3 el amparo. Consider\u00f3 que no era posible ordenar el traslado de la accionante, pues no encontr\u00f3 vacantes definitivas disponibles para el mismo cargo, en al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. Por su parte, la Sala Segunda de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Caldas confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. Explic\u00f3 que la negativa del ICBF respecto de la solicitud de traslado no fue arbitraria, pues se fundament\u00f3 en la falta de vacantes disponibles para el cargo desempe\u00f1ado por la se\u00f1ora Leidy, aunado a que no acredit\u00f3 que el estado de salud de su hijo fuera consecuencia directa de su ausencia.<\/p>\n
48. Para resolver el caso concreto, la Sala (i) verificar\u00e1 el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela y (ii) se pronunciar\u00e1 sobre el fondo del asunto.<\/p>\n
La acci\u00f3n de tutela satisface los requisitos de procedencia<\/p>\n
49. La Sala Novena de Revisi\u00f3n encuentra que la acci\u00f3n de tutela cumple con los presupuestos de procedencia seg\u00fan lo que se indica a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
Requisito \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acreditaci\u00f3n en el caso concreto<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por activa<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se cumple. La acci\u00f3n de tutela fue presentada de manera personal por la se\u00f1ora Leidy, para reclamar la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos fundamentales y los de su hijo menor de edad en situaci\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
Legitimaci\u00f3n por pasiva<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se cumple. La acci\u00f3n de tutela se dirige en contra del ICBF y la CNSC. Respecto del ICBF, se evidencia que es la entidad p\u00fablica a la que se encuentra vinculada laboralmente la accionante y que neg\u00f3 su traslado a un cargo PUG 7 al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
Por su parte, la CNSC es la entidad p\u00fablica que realiz\u00f3 la convocatoria 2149 de 2021, de conformidad con la competencia establecida en el art\u00edculo 29 de la Ley 909 de 2004, expidi\u00f3 la lista de elegibles mediante la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023 y autoriz\u00f3 su aplicaci\u00f3n para proveer los cargos PUG 7 dentro del ICBF y realiz\u00f3 la audiencia p\u00fablica para la escogencia de la vacante, en la que la accionante seleccion\u00f3 la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica vacante en relaci\u00f3n con el puesto que ocup\u00f3 en la lista de elegibles. Adem\u00e1s, las entidades pertenecientes a los sistemas general o especial de carrera vigilados por la CNSC, deber\u00e1n reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta P\u00fablica de Empleos de Carrera a esta autoridad y se encarga de la organizaci\u00f3n, actualizaci\u00f3n y control del Registro P\u00fablico de Carrera Administrativa.<\/p>\n
De otra parte, mediante el Auto del 22 de julio de 2024, la Corte vincul\u00f3 a las se\u00f1oras Amalia y Marcela Giraldo G\u00f3mez, quienes seg\u00fan la informaci\u00f3n aportada por el ICBF en el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n, se encontraban nombradas en provisionalidad en dos cargos Profesional Universitario C\u00f3digo 2044 Grado 07, actualmente Grado 09, en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. En ese sentido, las referidas empleadas pueden intervenir en el proceso como terceros con inter\u00e9s directo en el asunto, por cuanto la definici\u00f3n de la situaci\u00f3n jur\u00eddica de la accionante podr\u00eda incidir en su vinculaci\u00f3n laboral en provisionalidad con el ICBF.<\/p>\n
Inmediatez \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se cumple. La acci\u00f3n de tutela se interpuso el 18 de enero de 2024 frente a la respuesta del 15 de agosto de 2023 de la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Humana – Grupo de Administraci\u00f3n de la Carrera Administrativa del ICBF, que neg\u00f3 el traslado de la accionante en periodo de prueba a un cargo PUG 7. En este sentido, transcurrieron alrededor de cinco meses entre ambos sucesos, t\u00e9rmino que se considera razonable. Adem\u00e1s, la accionante tom\u00f3 una licencia no remunerada a partir del 9 de octubre de 2023 para estar al cuidado de su hijo. Esta situaci\u00f3n justifica que no haya acudido con anterioridad a la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
Subsidiariedad \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se cumple. Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela no es procedente para solicitar un traslado, debido a que el interesado debe agotar el mecanismo administrativo dispuesto para dicho fin y la respuesta de la administraci\u00f3n es susceptible de control por parte de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo a trav\u00e9s del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.<\/p>\n
Sin embargo, la Corte ha reconocido la existencia de algunos supuestos, a partir de los cuales, puede considerarse que existe una amenaza o vulneraci\u00f3n del orden constitucional que demande la intervenci\u00f3n del juez de tutela. Por esta raz\u00f3n, se ha admitido que la intervenci\u00f3n judicial encuentra condicionada a un examen particular del caso concreto.<\/p>\n
Al respecto, esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que el examen de procedibilidad de la acci\u00f3n de tutela debe flexibilizarse cuando en el caso concreto se encuentren inmersos derechos fundamentales de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, como lo son los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes.<\/p>\n
De otra parte, la Sala de Revisi\u00f3n entiende que de acuerdo con la jurisprudencia, para definir la procedencia excepcional de la acci\u00f3n de tutela en materia de traslados laborales, debe existir evidencia significativa acerca de que el acto de traslado o el que lo niega afecta, prima facie, los derechos fundamentales del accionante o de su n\u00facleo familiar. En ese sentido, debe verificarse en el an\u00e1lisis de procedencia, si en principio, la decisi\u00f3n que dispone o niega el traslado (i) es ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implica una desmejora de sus condiciones de trabajo; y (ii) afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su n\u00facleo familiar.<\/p>\n
Conforme a lo anterior, la Sala considera que la acci\u00f3n de tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. La accionante elev\u00f3 dos peticiones al ICBF para obtener su traslado. Una de ellas, previa a la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, el 21 de julio de 2023 y la segunda durante el tr\u00e1mite de selecci\u00f3n y revisi\u00f3n del asunto, el 19 de marzo de 2024.<\/p>\n
Aunque podr\u00eda sugerirse que la accionante deb\u00eda acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo con el prop\u00f3sito de demandar la negativa del traslado -seg\u00fan las respuestas que recibi\u00f3 respectivamente el 15 de agosto de 2023 y el 6 de mayo de 2024- para este Tribunal existe urgencia de definir la situaci\u00f3n y proveer una respuesta definitiva en garant\u00eda de sus derechos fundamentales y los de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad. Esto, toda vez que para la Corte y a efectos del estudio de subsidiariedad, las decisiones del ICBF que negaron el traslado de la accionante, en principio, no parecen ofrecer un fundamento adecuado a las circunstancias expuestas.<\/p>\n
Al respecto, la respuesta del 15 de agosto de 2023 del ICBF no analiz\u00f3 las circunstancias espec\u00edficas que expuso la accionante en su petici\u00f3n de traslado. En ese sentido, la entidad se limit\u00f3 a indicar que la accionante hab\u00eda escogido la vacante ubicada en la ciudad Manizales y no valor\u00f3 los diagn\u00f3sticos y la afectaci\u00f3n a la salud de su hijo, la necesidad de estar a su cuidado, de brindarle acompa\u00f1amiento y la dependencia entre el menor de edad y su madre. A su vez, en la respuesta del 6 de mayo de 2024, el ICBF le indic\u00f3 a la accionante que deb\u00eda culminar el periodo de prueba para proceder con el traslado. Con ello, nuevamente no valor\u00f3 las mencionadas circunstancias particulares y la licencia ordinaria no remunerada que le fue reconocida a la se\u00f1ora Leidy. Por tanto, desconoci\u00f3 el derecho fundamental al trabajo de la accionante y afect\u00f3 directamente el derecho a la unidad familiar del ni\u00f1o.<\/p>\n
En ese sentido, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podr\u00eda ser id\u00f3neo, pero no eficaz para atender las pretensiones desarrolladas en el escrito de tutela, que se encuentran relacionadas con los efectos de la negativa del traslado sobre los derechos fundamentales de la accionante y la unidad familiar y el cuidado de un menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad, quien es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
El ICBF vulner\u00f3 el derecho fundamental al trabajo de la accionante y a la unidad familiar de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
50. La se\u00f1ora Leidy se present\u00f3 a la Convocatoria 2149 de 2021 para proveer el empleo PUG 7 y seg\u00fan la Resoluci\u00f3n No. 5872 del 24 de abril de 2023 de la CNSC y el proceso de desempate, ocup\u00f3 el puesto 2**. Mediante la Resoluci\u00f3n 4638 del 23 de mayo de 2023 del ICBF fue nombrada en periodo de prueba en el Centro Zonal Manizales Dos y tom\u00f3 posesi\u00f3n el 9 de agosto de 2023. Sin embargo, antes de ese momento, el 21 de julio de 2023, radic\u00f3 ante el ICBF una petici\u00f3n en la que expuso las condiciones de salud de su hijo, indic\u00f3 la necesidad de estar su cuidado seg\u00fan sus diagn\u00f3sticos y solicit\u00f3 su nombramiento en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
51. El 15 de agosto de 2023, el ICBF respondi\u00f3 la petici\u00f3n y se\u00f1al\u00f3 que la accionante hab\u00eda escogido la ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica de la vacante ofertada y que los aspirantes se inscriben al empleo y no a su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica. En consecuencia, la accionante inici\u00f3 el periodo de prueba en la ciudad de Manizales, desde el 9 de agosto de 2023 hasta el 9 de octubre siguiente, cuando el ICBF le concedi\u00f3 una licencia ordinaria no remunerada, la cual se prorrog\u00f3, junto al periodo de prueba, hasta el 14 de mayo de 2024. Lo anterior, seg\u00fan precis\u00f3 la accionante, con fundamento en que mientas estuvo ausente, su hijo present\u00f3 v\u00f3mito, disminuci\u00f3n de peso y cambios de comportamiento, por lo que regres\u00f3 a la ciudad de Medell\u00edn para acompa\u00f1ar el proceso de rehabilitaci\u00f3n integral y atender sus problemas de salud.<\/p>\n
52. Sobre la situaci\u00f3n del hijo de la accionante en la historia cl\u00ednica se se\u00f1ala (i) en el apartado de \u201cnotas de an\u00e1lisis y plan\u201d que el 11 de agosto de 2023 se advirtieron \u201ccambios en comportamiento asociados a ausencia de la madre reciente por cambio de domicilio se remite a neuropsicolog\u00eda para abordaje\u201d; y (ii) en el apartado de \u201cnota de evoluci\u00f3n\u201d que el 23 de noviembre de 2023 se estableci\u00f3 que \u201cla madre gan[\u00f3] un concurso para trabajar en otro lugar, pero el ni\u00f1o no com\u00eda y cada mes estaba presentando un virus\u201d.<\/p>\n
53. El 19 de marzo de 2024 y posterior al inicio del tr\u00e1mite de tutela, la accionante present\u00f3 una nueva petici\u00f3n al ICBF en la que reiter\u00f3 los diagn\u00f3sticos de su hijo, explic\u00f3 el objeto de la licencia no remunerada y la atenci\u00f3n en salud recibida por el menor durante la misma. Igualmente solicit\u00f3 su reubicaci\u00f3n en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, para culminar con el periodo de prueba y estar al cuidado de la vida e integridad del menor de edad.<\/p>\n
54. Sin embargo, el 6 de mayo siguiente, el ICBF respondi\u00f3 a la petici\u00f3n, en el sentido de indicarle que para efectuar el traslado de empleados p\u00fablicos, la solicitud deb\u00eda ser posterior a la aprobaci\u00f3n del periodo de prueba. En consecuencia, ese mismo d\u00eda la accionante present\u00f3 renuncia invocando el inter\u00e9s superior de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad, la cual no fue tramitada por el ICBF. Por ello, el 10 de mayo siguiente, reiter\u00f3 su solicitud de renuncia a partir del 15 de mayo de 2024. El 17 de mayo siguiente, el ICBF le comunic\u00f3 a la se\u00f1ora Leidy que su solicitud de desvinculaci\u00f3n estaba en tr\u00e1mite y que deb\u00eda continuar ejerciendo las funciones propias de su cargo, hasta que esa entidad expidiera el acto administrativo que aceptara su renuncia.<\/p>\n
55. El 23 de mayo de 2024, la Direcci\u00f3n Regional Caldas del ICBF remiti\u00f3 a la accionante un memorando por \u201causentismo laboral\u201d, en la que la requiri\u00f3 por no presentarse en su puesto de trabajo a partir del 15 de mayo. Sobre este aspecto, la se\u00f1ora Leidy dio respuesta el 27 de mayo siguiente, en el sentido de reiterarle a la entidad nominadora que el 6 y 10 de mayo hab\u00eda presentado su renuncia por motivo del inter\u00e9s superior de su hijo. A su vez, el 20 de junio de 2024, dicha autoridad comunic\u00f3 a la accionante un nuevo memorando por \u201causentismo laboral\u201d, por no concurrir al puesto de trabajo sin previa autorizaci\u00f3n, desde el 15 de mayo de 2024. Al respecto, la actora respondi\u00f3 esta comunicaci\u00f3n el 23 de junio siguiente y le envi\u00f3 nuevamente a la accionada, los documentos relacionados con su renuncia por motivos del inter\u00e9s superior de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad. Finalmente, en respuesta al Auto de pruebas del 21 de junio de 2024, el ICBF explic\u00f3 que actualmente se encuentra realizando un estudio de viabilidad para iniciar el procedimiento administrativo a fin de establecer si se present\u00f3 abandono del cargo por parte de la se\u00f1ora Leidy .<\/p>\n
56. La Sala Novena de Revisi\u00f3n encuentra que el ICBF vulner\u00f3 el derecho fundamental al trabajo de la accionante. Como se ha indicado, los empleados nombrados en periodo de prueba son titulares de la facultad para solicitar el traslado (ut supra 42). A esa facultad se adscriben varias posiciones constitucionalmente protegidas: (i) el derecho a que la administraci\u00f3n examine con especial cuidado las razones en las que se apoya la solicitud presentada; (ii) el derecho a que la administraci\u00f3n p\u00fablica pondere de forma clara y precisa -no de forma ambigua, gen\u00e9rica o abstracta- las razones invocadas por el solicitante a la luz de las necesidades existentes para el adecuado cumplimiento de las funciones a cargo del Estado; y (iii) el derecho a que las autoridades identifiquen, a partir de la valoraci\u00f3n y ponderaci\u00f3n realizada, las alternativas de traslado existentes en atenci\u00f3n a la configuraci\u00f3n de la planta de personal y la forma en que se encuentren provistos los cargos.<\/p>\n
57. A continuaci\u00f3n, se presentan las razones que evidencian el desconocimiento del derecho de la accionante. Para ello la Corte evaluar\u00e1 las decisiones adoptadas por el ICBF frente a las diferentes solicitudes de la se\u00f1ora Leidy.<\/p>\n
a. a) \u00a0La primera solicitud de traslado del 21 de julio de 2023 y la respuesta negativa del ICBF<\/p>\n
58. La respuesta del 15 de agosto de 2023 del ICBF no valor\u00f3 adecuadamente las circunstancias particulares que expuso la accionante en su petici\u00f3n: (i) los diagn\u00f3sticos de s\u00edndrome de Down, foramen oval persistente, asma, enfermedad tiroidea y autismo de su hijo, as\u00ed como (ii) la necesidad, afirmada por su madre, de estar al cuidado del menor de edad y de brindarle acompa\u00f1amiento en el tratamiento a sus diagn\u00f3sticos. Por tanto, el ICBF se limit\u00f3 a indicar que la accionante hab\u00eda escogido la vacante ubicada en la Regional Caldas, ciudad Manizales, Centro Zonal 2.<\/p>\n
59. El ICBF se abstuvo de considerar la situaci\u00f3n particular de la solicitante y de su hijo y, en esa medida, desconoci\u00f3 su obligaci\u00f3n no solo de examinar con especial cuidado la situaci\u00f3n de la accionante sino tambi\u00e9n de ponderar de manera clara y precisa las circunstancias en las que se encontraba. Tampoco emprendi\u00f3 un estudio sobre las alternativas existentes en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 respecto de cargos con funciones afines, de la misma categor\u00eda y requisitos m\u00ednimos similares al empleo PUG 7 que desempe\u00f1aba la accionante en la ciudad de Manizales, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015.<\/p>\n
60. Con esa actuaci\u00f3n el ICBF no solo desconoci\u00f3 el derecho al trabajo de la accionante y, en particular, las diferentes dimensiones de la facultad para solicitar el traslado. Tambi\u00e9n tuvo un efecto directo en la unidad familiar dado que, a pesar de la situaci\u00f3n en la que se encontraba el hijo de la accionante, no identific\u00f3 si exist\u00edan o no alternativas que permitieran enfrentar adecuadamente la situaci\u00f3n. Su respuesta se limit\u00f3 a indicar, sin una explicaci\u00f3n suficiente, que durante el periodo de prueba no era procedente un traslado.<\/p>\n
61. De acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 44 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, los derechos de los menores prevalecen sobre los derechos de los dem\u00e1s. A partir de esta cl\u00e1usula, este Tribunal ha se\u00f1alado que los ni\u00f1os, las ni\u00f1as y los adolescentes requieren para su crecimiento arm\u00f3nico del afecto de sus familiares, por tanto, la ausencia de dichos lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su desarrollo integral podr\u00eda implicar la vulneraci\u00f3n de sus derechos fundamentales.<\/p>\n
62. Adem\u00e1s, respecto de los derechos de los ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes en situaci\u00f3n de discapacidad, el art\u00edculo 23 de la Convenci\u00f3n sobre los Derechos del Ni\u00f1o contempla el derecho a recibir cuidados especiales, as\u00ed como el deber de los Estados de alentar y asegurar la asistencia adecuada que requieran. La Corte ha indicado que la protecci\u00f3n constitucional reforzada de los menores de edad en condici\u00f3n de discapacidad es mayor, por tratarse de sujetos en circunstancias especiales de debilidad manifiesta. Precisamente la Corte ha dicho que las autoridades deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que puedan impedir la unidad familiar. Por el contrario, deben garantizar el justo equilibrio entre la satisfacci\u00f3n de las necesidades econ\u00f3micas de las familias y la atenci\u00f3n y cuidados especiales que demandan los menores de edad. A su vez, esta Corporaci\u00f3n ha indicado que el derecho a la unidad familiar es un l\u00edmite de la facultad del\u00a0ius variandi\u00a0del empleador. En concreto, ha establecido que \u201cel ius variandi es una facultad con la que cuentan tanto las entidades p\u00fablicas como las privadas\u201d al amparo de la cual es posible \u201cvariar las condiciones de tiempo, modo y lugar del trabajador y, en el caso del sector p\u00fablico, encuentra su raz\u00f3n de ser en la satisfacci\u00f3n del inter\u00e9s general\u201d. Ha precisado, no obstante, que esta potestad no es absoluta y debe tener en cuenta, entre otros, el derecho a la unidad familiar.<\/p>\n
63. De otra parte, de conformidad con lo establecido en el art\u00edculo 13 de la Constituci\u00f3n, existe un deber de las autoridades administrativas y judiciales de adoptar una perspectiva de g\u00e9nero en sus actuaciones, para garantizar la igualdad material de las mujeres y el ejercicio efectivo de todos los derechos, en este caso, el acceso al trabajo bajo una real igualdad de condiciones. Esta especial protecci\u00f3n, tambi\u00e9n se desprende de distintos convenios internacionales que promueven la igualdad de g\u00e9nero, entre los cuales se destaca la Convenci\u00f3n sobre la Eliminaci\u00f3n de todas las Formas de Discriminaci\u00f3n contra la Mujer. Esta Corporaci\u00f3n ha indicado que el Estado debe orientar sus esfuerzos para erradicar patrones, estereotipos y pr\u00e1cticas que subvaloren la condici\u00f3n femenina en \u201ctodos los \u00e1mbitos sociales -econ\u00f3mico, laboral, pol\u00edtico, educativo, en la administraci\u00f3n de justicia, en las relaciones familiares y privadas\u201d. A su vez, ha resaltado que en los actos administrativos que niegan o realizan los traslados resulta necesario dar aplicaci\u00f3n al enfoque de g\u00e9nero, pues tampoco resulta admisible que las autoridades ignoren el contexto particular de las mujeres afectadas con la decisi\u00f3n.<\/p>\n
64. Conforme a todo lo anterior, para la Sala la actuaci\u00f3n del ICBF implic\u00f3 para la accionante afrontar un dilema particularmente complejo. En efecto, tuvo que enfrentarse a la decisi\u00f3n de continuar con el desarrollo de su actividad laboral o separarse de ella a efectos de acompa\u00f1ar el proceso de rehabilitaci\u00f3n integral del menor de edad y para atender sus problemas de salud. Tal situaci\u00f3n se tradujo en la necesidad de solicitar una licencia ordinaria no remunerada a partir del 9 de octubre de 2023, que se prorrog\u00f3 hasta el 14 de mayo de 2024 de modo que los fines perseguidos con su participaci\u00f3n en el concurso se vieron frustrados.<\/p>\n
65. En ese sentido, la respuesta negativa a la solicitud de traslado, la cual se expidi\u00f3 sin un enfoque sensible de g\u00e9nero, impuso una carga desproporcionada sobre la accionante, quien se vio forzada a elegir entre la ejecuci\u00f3n de las actividades de cuidado respecto de su hijo y su derecho al trabajo. Esta situaci\u00f3n perpet\u00faa la desigualdad estructural que las mujeres enfrentan en el mercado laboral, donde se les asignan mayores responsabilidades en el \u00e1mbito del cuidado, se limita su acceso en igualdad de condiciones a oportunidades laborales y consecuentemente se afecta su autonom\u00eda econ\u00f3mica. Por tanto, no se garantiz\u00f3 a la accionante un entorno laboral que le permitiera cumplir con sus responsabilidades familiares sin sacrificar su desarrollo profesional.<\/p>\n
b) La segunda solicitud de traslado del 19 de marzo de 2024 y la respuesta negativa del ICBF<\/p>\n
66. La respuesta del 6 de mayo de 2024 del ICBF no atendi\u00f3 las circunstancias particulares que expuso la accionante en su petici\u00f3n: (i) los diagn\u00f3sticos de su hijo y (ii) la licencia ordinaria no remunerada que le fue reconocida y que se encontraba vigente para ese momento. Tampoco se desprende de ella ning\u00fan an\u00e1lisis que hubiera considerado un enfoque de g\u00e9nero. En contraste, la accionada, se limit\u00f3 a indicarle a la se\u00f1ora Leidy que para efectuar su traslado deb\u00eda aprobar el periodo de prueba. Por tanto, una vez m\u00e1s omiti\u00f3 el estudio del asunto a partir de la facultad que ten\u00eda la accionante de solicitar el traslado y ahond\u00f3 en el dilema de forzarla a elegir entre las actividades de cuidado respecto de su hijo y el desarrollo de sus proyectos profesionales.<\/p>\n
67. Para la Sala, esta decisi\u00f3n se fundament\u00f3 en un escenario que el mismo ICBF cre\u00f3, pues la accionante no ha podido culminar su periodo de prueba, por la negativa de la entidad nominadora de conceder su traslado, lo que la llev\u00f3 a solicitar una licencia no remunerada y trasladarse a la ciudad de Medell\u00edn para estar al cuidado de su hijo y garantizar el acompa\u00f1amiento y la atenci\u00f3n en salud que requiere. Una actuaci\u00f3n en contrario, obligar\u00eda a la accionante a retornar a la ciudad de Manizales, circunstancia que desconocer\u00eda nuevamente el derecho a la unidad familiar del que goza Leidy.<\/p>\n
68. Adem\u00e1s, el argumento que presenta el ICBF no resulta de recibo para la Sala. Tal como se indic\u00f3 en la parte considerativa, seg\u00fan el art\u00edculo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015, la facultad de solicitar el traslado no se contrae a los funcionarios que han superado satisfactoriamente el periodo de prueba. En hilo de lo anterior, se resalta que el par\u00e1grafo tercero de la Resoluci\u00f3n No. 4638 del 23 de mayo de 2023, que efectu\u00f3 el nombramiento de la accionante en periodo de prueba, replic\u00f3 el contenido del art\u00edculo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015. Tampoco se evidencia ninguna restricci\u00f3n en lo referente al traslado en periodo de prueba, dentro de la convocatoria 2149 de 2021. En consecuencia, la segunda negativa tambi\u00e9n contrari\u00f3 el derecho fundamental al trabajo de la accionante, quien decidi\u00f3 presentar su renuncia al cargo PUG 7 el 10 de mayo de 2024 y gener\u00f3 un nuevo riesgo de ruptura de la unidad familiar.<\/p>\n
c) El procedimiento administrativo por abandono del cargo<\/p>\n
69. Seg\u00fan se indic\u00f3 m\u00e1s arriba, el 23 de mayo y el 23 de junio de 2024, la Direcci\u00f3n Regional Caldas del ICBF remiti\u00f3 a la accionante dos memorandos por \u201causentismo laboral\u201d, en los que la requiri\u00f3 para que justificara los motivos de su ausencia en su puesto de trabajo a partir del 15 de mayo de 2024. En igual sentido, la accionada le indic\u00f3 a esta Corporaci\u00f3n que se encuentra realizando un estudio de viabilidad para iniciar el procedimiento administrativo a fin de establecer si se present\u00f3 abandono del cargo por parte de la accionante.<\/p>\n
70. Para la Sala, las actuaciones administrativas que actualmente tramita el ICBF no solo son desproporcionadas respecto del derecho al trabajo. Tambi\u00e9n constituyen una vulneraci\u00f3n de la garant\u00eda al debido proceso administrativo de la accionante, tal y como se encuentra reconocido en el art\u00edculo 29 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Esta Corporaci\u00f3n ha establecido que como garant\u00eda del debido proceso administrativo, a las personas se les debe respetar el derecho de contradicci\u00f3n, que se compone de (i) la comunicaci\u00f3n del tr\u00e1mite que se est\u00e1 desarrollando; (ii) la posibilidad de ser o\u00eddo por la autoridad administrativa antes de que adelante una decisi\u00f3n que tenga la virtualidad de afectar sus derechos; y (iii) la notificaci\u00f3n del acto administrativo que defina la controversia, de conformidad con todos los requisitos legales.<\/p>\n
71. La Corte evidencia que el ICBF decidi\u00f3 continuar con el procedimiento administrativo por abandono del cargo por parte de la accionante, aun cuando la se\u00f1ora Leidy respondi\u00f3 dichos memorandos en el sentido de reiterarle a la accionada su renuncia a partir del 15 de mayo de 2024, con fundamento en el inter\u00e9s superior de su hijo menor de edad con discapacidad. En ese sentido, la entidad accionada no valor\u00f3 y desconoci\u00f3 que, ante la negativa sobre el traslado, la actora solicit\u00f3 una licencia no remunerada que fue concedida por la misma entidad hasta el 14 de mayo de 2024, sino que tambi\u00e9n present\u00f3 en dos ocasiones su renuncia debido a su decisi\u00f3n de acompa\u00f1ar a su hijo y garantizarle la atenci\u00f3n que este requiere.<\/p>\n
72. A pesar de que la accionante present\u00f3 argumentos relevantes que ten\u00edan la aptitud de justificar la ausencia en su puesto de trabajo en la ciudad de Manizales, la entidad nominadora no los ha considerado detalladamente y sigue adelantando el procedimiento administrativo por abandono del cargo. Abstenerse de valorar de manera precisa y expl\u00edcita los planteamientos de una persona que -en medio del dilema al que la actuaci\u00f3n de la entidad accionada la someti\u00f3- ha propuesto diferentes opciones para precisar su situaci\u00f3n administrativa, implica en la pr\u00e1ctica una infracci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo. Ese derecho no se satisface \u00fanicamente con la existencia de un tr\u00e1mite para exponer los argumentos. Tambi\u00e9n implica, cuando ellos han sido planteados a partir de normas de derecho fundamental, el deber de tomarlos en serio y ofrecer respuestas adecuadas a la situaci\u00f3n. Ello, tal y como lo evidencia el expediente administrativo, no ocurri\u00f3 en este caso.<\/p>\n
d) La violaci\u00f3n de los derechos de la accionante y las medidas para asegurar su protecci\u00f3n<\/p>\n
73. Constatada la violaci\u00f3n del derecho al trabajo de la accionante, le corresponde a la Corte establecer las medidas que deben adoptarse a efectos de asegurar su protecci\u00f3n.<\/p>\n
74. Ser\u00eda del caso ordenar el traslado de la accionante a un cargo PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. Sin embargo, el ICBF le ha indicado a la Corte que no existen vacantes disponibles para dicho empleo en ese lugar. No obstante, tambi\u00e9n ha se\u00f1alado que en la actualidad existen dos personas nombradas en provisionalidad en cargos equivalentes a los de la accionante.<\/p>\n
75. En efecto, en respuesta al requerimiento de la Corte, el ICBF inform\u00f3 que las servidoras Amalia y Marcela Giraldo G\u00f3mez se encuentran nombradas en provisionalidad en dos empleos PUG 7, en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. Vinculadas al proceso por parte de la Corte se recibieron las siguientes respuestas.<\/p>\n
1. %1.1. \u00a0 Amalia indic\u00f3 que trabaja para el ICBF en un cargo PUG 7 en provisionalidad desde el 2 de diciembre de 2022, seg\u00fan resoluci\u00f3n del 31 de octubre de 2022<\/p>\n
75.2. \u00a0A su vez Marcela Giraldo G\u00f3mez, manifest\u00f3 que el 8 de septiembre de 2017 fue vinculada en provisionalidad en un empleo PUG 7 en el Centro Zonal La Floresta, Regional Antioquia. Sin embargo, tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que se present\u00f3 a la misma convocatoria en la que particip\u00f3 la accionante, cumpliendo todos los requisitos para acceder al puesto de carrera administrativa. Para el efecto anex\u00f3 la Resoluci\u00f3n 4675 del 23 de mayo de 2023 del ICBF por la cual se nombr\u00f3 en periodo de prueba en un cargo PUG 7.<\/p>\n
76. De acuerdo con lo expuesto, por lo menos una persona se encuentra vinculada en provisionalidad en un cargo PUG 7 en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1. Tal escenario le exige a la Corte preguntarse si, en atenci\u00f3n a las circunstancias expuestas por la accionante, es procedente impartir una orden a efectos de que el ICBF disponga su traslado a fin de que reanude sus actividades laborales y complete el periodo de prueba. A dicha pregunta subyace una tensi\u00f3n entre los intereses de la accionante y los derechos a la estabilidad laboral relativa que se predican de las personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.<\/p>\n
77. La jurisprudencia constitucional ha se\u00f1alado que el nombramiento en provisionalidad en los cargos de carrera constituye una forma de vinculaci\u00f3n excepcional y transitoria. Ocurre mientras \u00e9stos se proveen en propiedad o cesa la situaci\u00f3n administrativa que origin\u00f3 la vacante. Seg\u00fan ha precisado, las personas as\u00ed nombradas gozan de una estabilidad laboral intermedia, pues\u00a0el acto de retiro debe ser debidamente motivado en garant\u00eda de los derechos al debido proceso y a la defensa de quien ocupa el cargo.<\/p>\n
78. Como consecuencia de ello la Corte ha sostenido que la estabilidad relativa de las personas nombradas en provisionalidad cede frente al inter\u00e9s de quienes han participado en el proceso de selecci\u00f3n y han adquirido un mejor derecho para ocupar dicho lugar, justamente en virtud de sus m\u00e9ritos. En todo caso, la Corte ha se\u00f1alado que cuando el funcionario que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, adem\u00e1s es un sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, resulta necesario no solo motivar el acto de desvinculaci\u00f3n, sino que la autoridad nominadora tambi\u00e9n debe realizar un ejercicio de ponderaci\u00f3n y tomar medidas de acci\u00f3n afirmativa en favor de estos sujetos.<\/p>\n
79. Conforme a lo anterior, este Tribunal ha establecido que \u201cen aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del m\u00e9rito, la obligaci\u00f3n de nombrar de la lista de elegibles a la persona que super\u00f3 las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protecci\u00f3n (\u2026), las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopci\u00f3n de medidas afirmativas, relativas a su reubicaci\u00f3n, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente \u00a0al que ven\u00edan ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la \u00e9poca de su desvinculaci\u00f3n, como en el momento del posible nombramiento\u201d.<\/p>\n
80. Es importante advertir que la tensi\u00f3n que puede surgir en esta oportunidad entre los intereses de la accionante a ser trasladada y los de quien ocupa un cargo en provisionalidad a preservar su vinculaci\u00f3n, no es equivalente a la de aquellos eventos en los cuales no existen cargos disponibles para ambos. A diferencia de tal supuesto, en el caso que ahora analiza la Corte existen dos plazas disponibles ocupadas por funcionarios en situaciones administrativas diversas. Por ello, lo que debe definir la Corte es si la administraci\u00f3n debe reconocer la prevalencia de la pretensi\u00f3n de la accionante para ocupar un cargo que optimice la unidad familiar, en consideraci\u00f3n a las circunstancias de su hijo menor de edad en condici\u00f3n de discapacidad.<\/p>\n
81. La se\u00f1ora Amalia, de 45 a\u00f1os, nombrada en un cargo PUG 7 en provisionalidad en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 desde el 2 de diciembre de 2022, est\u00e1 diagnosticada con hipotiroidismo, seguimiento por ginecolog\u00eda por presencia p\u00f3lipos en el cuello uterino, alergias al fr\u00edo, polvo y \u00e1caros, conjuntivitis y rinitis. Se\u00f1ala que adem\u00e1s de asumir sus gastos, apoya econ\u00f3micamente a su madre de 74 a\u00f1os -diagnosticada con falla renal cr\u00f3nica, hipertensi\u00f3n arterial y movilidad reducida como consecuencia de una fractura de f\u00e9mur- y a su hermana -quien es madre de un menor de edad de 15 meses y se encuentra desempleada-.<\/p>\n
82. Teniendo en cuenta las circunstancias espec\u00edficas de la accionante, el ICBF ha debido valorar con mayor detalle las posibilidades de disponer su traslado al cargo ocupado actualmente en provisionalidad por la se\u00f1ora Amalia. En efecto, su posici\u00f3n adquiere un peso especial teniendo en cuenta no solo (i) que fue nombrada despu\u00e9s de su participaci\u00f3n en un concurso de m\u00e9ritos desarrollado al amparo del art\u00edculo 125 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, sino tambi\u00e9n (ii) que su hijo se encuentra en una situaci\u00f3n especial de salud que, seg\u00fan considera, requiere su presencia. Tal situaci\u00f3n ha motivado a la accionante no solo a solicitar el otorgamiento de licencias no remuneradas sino incluso a presentar su renuncia.<\/p>\n
<\/p>\n
83. La preferencia por los intereses de la accionante, no implica desconocer aquellos que se radican en la se\u00f1ora Amalia. Sin embargo, la situaci\u00f3n actual en la que se encuentra, si bien refleja la necesidad de contar con recursos econ\u00f3micos para satisfacer las necesidades propias y las de su familia, no son equivalentes a los de Leidy. Ello es as\u00ed, entre otras cosas, por la especial importancia que ha tenido el desarrollo actual de su hijo y la necesidad de acompa\u00f1arlo en ese proceso.<\/p>\n
84. El examen realizado a partir de las pruebas aportadas en el curso del proceso, permiten concluir que el ICBF ten\u00eda no solo la obligaci\u00f3n de valorar m\u00e1s detalladamente las circunstancias concretas en las que se encontraba la accionante, sino que ha podido considerar algunas opciones de traslado en aplicaci\u00f3n de su facultad para definir las condiciones del empleo en cuanto al lugar de trabajo.<\/p>\n
85. Esta valoraci\u00f3n, como se indicar\u00e1 m\u00e1s adelante no implica necesariamente disponer el traslado de la accionante al cargo actualmente ocupado por la se\u00f1ora Amalia. Por tanto, la Corte dispondr\u00e1 que el ICBF, antes de ello, valore en un t\u00e9rmino breve las otras posibilidades existentes. Sin embargo, en caso de que no resulte procedente ninguna de las alternativas que a continuaci\u00f3n se precisan y el ICBF deba disponer el traslado de la accionante al cargo en provisionalidad ocupado por la se\u00f1ora Amalia, esta actuaci\u00f3n deber\u00e1 adelantarse mediante la adopci\u00f3n de medidas afirmativas. Tales medidas deber\u00e1n dirigirse a promover la reubicaci\u00f3n en provisionalidad de la se\u00f1ora Amalia dentro de la planta de personal del ICBF o la vinculaci\u00f3n en un cargo similar o equivalente al que viene ocupando. Conforme a ello el ICBF deber\u00e1 procurar, tomando en cuenta las posibilidades f\u00e1cticas y jur\u00eddicas, que dicha funcionaria sea la \u00faltima en ser desvinculada.<\/p>\n
86. En caso de que no puedan adoptarse tales medidas por inexistencia de la vacante, el acto de retiro de dicha funcionaria debe estar debidamente motivado, de conformidad con los criterios que delimitan la estabilidad relativa de las personas nombradas en provisionalidad. Advierte la Corte que la decisi\u00f3n que llegue a ser adoptada, en caso de requerirse, ser\u00e1 susceptible de los recursos judiciales previstos en el ordenamiento.<\/p>\n
87. La Sala ha constatado que la se\u00f1ora Amalia manifest\u00f3 que viene siendo objeto de tratamiento m\u00e9dico tendiente a la recuperaci\u00f3n de su salud, por presencia de p\u00f3lipos en el cuello uterino, entre otros diagn\u00f3sticos. En consecuencia, en caso de producirse la desvinculaci\u00f3n, el ICBF deber\u00e1 mantener la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Amalia al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para su recuperaci\u00f3n o sea afiliada al sistema por otro empleador. A su vez, en la medida de lo posible, en caso que el ICBF encuentre otra vacante disponible en un cargo similar o equivalente al que ocupa la se\u00f1ora Amalia, deber\u00e1 vincularla nuevamente en provisionalidad por el tiempo que dure el tratamiento integral de sus patolog\u00edas.<\/p>\n
\u00d3rdenes por adoptar<\/p>\n
88. El deber de guardar la integridad de la Constituci\u00f3n tiene como correlato la obligaci\u00f3n de su int\u00e9rprete de adoptar decisiones que contribuyan a la armonizaci\u00f3n concreta de los intereses relevantes. El juez constitucional debe entonces procurar la reducci\u00f3n de los costos constitucionales identificando las soluciones que optimicen la realizaci\u00f3n de tales intereses. La inadvertencia de alguno de los costados de la controversia puede conducir a su sacrificio. Bajo esa perspectiva, la Sala ha identificado los remedios aplicables en esta ocasi\u00f3n.<\/p>\n
89. Conforme a lo anterior adoptar\u00e1 las siguientes \u00f3rdenes.<\/p>\n
89.2. Ordenar\u00e1 al ICBF que, en el plazo m\u00e1ximo de diez d\u00edas contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, realice un estudio detallado sobre las vacantes disponibles en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 respecto del empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7 -ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica-. Una vez concluido dicho examen el ICBF deber\u00e1 proceder como se indica a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
i. (i) \u00a0En caso de identificar alguna vacante, deber\u00e1 disponer el traslado de inmediato de la accionante a esa plaza, para que culmine el periodo de prueba conforme a lo establecido en el art\u00edculo 2.2.6.25 del Decreto 1083 de 2015.<\/p>\n
() En el evento de que no exista una vacante definitiva deber\u00e1 realizar, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco d\u00edas contados a partir del vencimiento del plazo inicial, la identificaci\u00f3n de las personas que desempe\u00f1en el empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, con el fin de establecer si alguna de ellas se encuentra interesada en ocupar la plaza asignada a la accionante en la Regional Caldas, ciudad Manizales, Centro Zonal 2.<\/p>\n
De ser el caso, el ICBF deber\u00e1 adelantar de inmediato el procedimiento requerido a efectos de que la accionante sea trasladada al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
() Si no resulta procedente ninguna de las alternativas indicadas el ICBF deber\u00e1 adoptar los tr\u00e1mites que correspondan a fin de disponer el traslado de la accionante al cargo en provisionalidad ocupado por la se\u00f1ora Amalia, adoptando las medidas que sean administrativamente posibles respecto de esta \u00faltima. En particular, dichas medidas deber\u00e1n dirigirse a promover la reubicaci\u00f3n en provisionalidad de la se\u00f1ora Amalia dentro de la planta de personal del ICBF o la vinculaci\u00f3n en un cargo similar o equivalente al que viene ocupando. Conforme a ello el ICBF deber\u00e1 procurar, tomando en cuenta las posibilidades f\u00e1cticas y jur\u00eddicas, que dicha funcionaria sea la \u00faltima en ser desvinculada.<\/p>\n
() En caso de que no puedan adoptarse tales medidas, el acto administrativo de retiro de la se\u00f1ora Amalia debe estar debidamente motivado, seg\u00fan las exigencias previstas para ello en la ley y en la jurisprudencia de este tribunal. En todo caso, el ICBF deber\u00e1 mantener la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Amalia al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para su recuperaci\u00f3n o sea afiliada al sistema por otro empleador. A su vez, en caso que el ICBF encuentre otra vacante disponible en un cargo similar o equivalente al que ocupa la se\u00f1ora Amalia, deber\u00e1 vincularla nuevamente en provisionalidad por el tiempo que dure el tratamiento integral de sus patolog\u00edas.<\/p>\n
89.3. \u00a0Ordenar al ICBF que deje sin efectos inmediatamente los procedimientos administrativos iniciados por la renuncia presentada el 10 de mayo de 2024 por parte de la se\u00f1ora Leidy y los relativos al abandono del cargo.<\/p>\n
III. DECISI\u00d3N<\/p>\n
<\/p>\n
En virtud de lo anterior, administrando justicia en nombre de la Rep\u00fablica y por autoridad de la Ley, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional de Colombia<\/p>\n
RESUELVE<\/p>\n
Primero. REVOCAR las sentencias del 30 de enero de 2024 del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, Caldas, y del 19 de febrero de 2024, de la Sala Segunda de Decisi\u00f3n del Tribunal Administrativo de Caldas, y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho al trabajo de la accionante Leidy.<\/p>\n
Segundo. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que en el plazo m\u00e1ximo de diez d\u00edas, contados a partir de la notificaci\u00f3n de esta providencia, realice un estudio detallado sobre las vacantes disponibles en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1 respecto del empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7 -ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica-. Una vez concluido dicho examen el ICBF deber\u00e1 proceder como se indica a continuaci\u00f3n:<\/p>\n
i. (i) \u00a0En caso de identificar alguna vacante, deber\u00e1 disponer el traslado de inmediato de la accionante a esa plaza, para que culmine el periodo de prueba conforme a lo establecido en el art\u00edculo 2.2.6.25 del Decreto 1083 de 2015.<\/p>\n
() En el evento de que no exista una vacante definitiva deber\u00e1 realizar, en el t\u00e9rmino m\u00e1ximo de cinco d\u00edas contados a partir vencimiento del plazo inicial, la identificaci\u00f3n de las personas que desempe\u00f1en el empleo de nivel profesional, denominado Profesional Universitario, C\u00f3digo 2044, Grado 7, ofertado con el C\u00f3digo OPEC No. 166326, rol nutrici\u00f3n y diet\u00e9tica en el \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1, con el fin de establecer si alguna de ellas se encuentra interesada en ocupar la plaza asignada a la accionante en la Regional Caldas, ciudad Manizales, Centro Zonal 2.<\/p>\n
De ser el caso, el ICBF deber\u00e1 adelantar de inmediato el procedimiento requerido a efectos de que la accionante sea trasladada al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
() Si no resulta procedente ninguna de las alternativas indicadas el ICBF deber\u00e1 adoptar los tr\u00e1mites que correspondan a fin de disponer el traslado de la accionante al cargo en provisionalidad ocupado por la se\u00f1ora Amalia, adoptando las medidas que sean administrativamente posibles respecto de esta \u00faltima. En particular, dichas medidas deber\u00e1n dirigirse a promover la reubicaci\u00f3n en provisionalidad de la se\u00f1ora Amalia dentro de la planta de personal del ICBF o la vinculaci\u00f3n en un cargo similar o equivalente al que viene ocupando. Conforme a ello el ICBF deber\u00e1 procurar, tomando en cuenta las posibilidades f\u00e1cticas y jur\u00eddicas, que dicha funcionaria sea la \u00faltima en ser desvinculada.<\/p>\n
() En caso de que no puedan adoptarse tales medidas, el acto administrativo de retiro de la se\u00f1ora Amalia debe estar debidamente motivado, seg\u00fan las exigencias previstas para ello en la ley y en la jurisprudencia de este tribunal. En todo caso, el ICBF deber\u00e1 mantener la afiliaci\u00f3n de la se\u00f1ora Amalia al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta tanto finalicen los tratamientos que sean necesarios para su recuperaci\u00f3n o sea afiliada al sistema por otro empleador. A su vez, en caso que el ICBF encuentre otra vacante disponible en un cargo similar o equivalente al que ocupa la se\u00f1ora Amalia, deber\u00e1 vincularla nuevamente en provisionalidad por el tiempo que dure el tratamiento integral de sus patolog\u00edas.<\/p>\n
Tercero. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que deje sin efectos inmediatamente los procedimientos administrativos iniciados por la renuncia presentada el 10 de mayo de 2024 por parte de la se\u00f1ora Leidy y los relativos al abandono del cargo.<\/p>\n
Cuarto. L\u00cdBRENSE por Secretar\u00eda General las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y c\u00famplase.<\/p>\n
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
NATALIA \u00c1NGEL CABO<\/p>\n
Magistrada<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
Magistrado<\/p>\n
Con Aclaraci\u00f3n de voto<\/p>\n
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ<\/p>\n
Secretaria General<\/p>\n
ACLARACI\u00d3N DE VOTO DEL MAGISTRADO<\/p>\n
JUAN CARLOS CORT\u00c9S GONZ\u00c1LEZ<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-403\/24<\/p>\n
Referencia: expediente T-10.102.107<\/p>\n
Magistrado Ponente:<\/p>\n
Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas<\/p>\n
Acompa\u00f1o la decisi\u00f3n adoptada en la Sentencia T-403 de 2024, pues en este caso la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional encontr\u00f3 que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoci\u00f3 el derecho fundamental al trabajo de la accionante, y los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la unidad familiar de su hijo menor de edad en situaci\u00f3n de discapacidad, debido a que omiti\u00f3 estudiar a profundidad las razones por las cuales la accionante solicitaba el traslado al \u00e1rea metropolitana del Valle de Aburr\u00e1.<\/p>\n
En ese sentido, aunque acompa\u00f1o la decisi\u00f3n de conceder el amparo, considero necesario aclarar el voto respecto de los argumentos expuestos por la Sala Novena de Revisi\u00f3n para determinar la posibilidad de que, en el marco de garantizar los derechos fundamentales de la accionante, se opte, como alternativa \u00faltima, por la desvinculaci\u00f3n de Amalia del cargo que desempe\u00f1a en provisionalidad.<\/p>\n
Al respecto, tal y como se afirma en la Sentencia T-403 de 2024, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el nombramiento en provisionalidad de las personas en los cargos de carrera constituye una forma de vinculaci\u00f3n excepcional y transitoria. En este sentido, las personas que han sido nombradas en dicha calidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, pues su nombramiento cede frente al inter\u00e9s de quienes han participado en el proceso de selecci\u00f3n y han adquirido un mejor derecho para ocupar el cargo, justamente en virtud de sus m\u00e9ritos. Y es a partir de esta regla que la Sentencia T-403 de 2024 autoriza la posibilidad excepcional de que, para la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de Leidy, y bajo algunas condiciones espec\u00edficas, se retire del servicio a Amalia del cargo que actualmente ostenta en provisionalidad.<\/p>\n
A pesar de que estoy de acuerdo con la raz\u00f3n de la decisi\u00f3n, pues esta regla ha sido reiterada en m\u00faltiples ocasiones por la jurisprudencia constitucional, considero que en este caso no debi\u00f3 estudiarse la situaci\u00f3n jur\u00eddica de Amalia para garantizar los derechos fundamentales de la accionante, pues ello le corresponde a la autoridad administrativa accionada en el caso concreto.<\/p>\n
En efecto, de conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, Amalia tiene 45 a\u00f1os de edad, est\u00e1 domiciliada en el municipio de Caldas, Antioquia, reside en una vivienda en arriendo y cuenta con los diagn\u00f3sticos de hipotiroidismo, presencia p\u00f3lipos en el cuello uterino, alergias al fr\u00edo, polvo y \u00e1caros, conjuntivitis y rinitis. A su vez, indic\u00f3 que destina su salario a los costos de vivienda, servicios p\u00fablicos, alimentaci\u00f3n y transporte, y que apoya econ\u00f3micamente a su madre con los costos de trasporte para su atenci\u00f3n en salud, quien tiene 74 a\u00f1os y se encuentra diagnosticada con falla renal cr\u00f3nica, hipertensi\u00f3n arterial y movilidad reducida como c<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-403\/24 TRASLADO LABORAL-Acto administrativo debe sujetarse al respeto de los derechos fundamentales del trabajador El ICBF se abstuvo de considerar la situaci\u00f3n particular de la solicitante y de su hijo y, en esa medida, desconoci\u00f3 su obligaci\u00f3n no solo de examinar con especial cuidado la situaci\u00f3n de la accionante sino tambi\u00e9n de ponderar […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30478","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30478","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30478"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30478\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30478"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30478"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30478"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}