<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-424\/24<\/p>\n
(…) el nominador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de brindarles un trato preferencial, como acci\u00f3n afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de m\u00e9ritos. Dicho trato preferencial puede concretarse mediante mecanismos que permitan que estas personas (i) sean las \u00faltimas en ser desvinculadas y, (ii) de ser posible, puedan ser reubicadas en empleos que a\u00fan se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que ven\u00edan ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. Ahora bien, en los eventos en que la persona deba dejar el cargo ocupado en provisionalidad y no sea posible su vinculaci\u00f3n en un empleo similar por inexistencia de vacantes, le corresponde al empleador mantener su afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se garantice la continuidad de los servicios m\u00e9dicos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, hasta que los mismos finalicen o un nuevo empleador asuma tal obligaci\u00f3n, cuandoquiera se identifique una afectaci\u00f3n grave de salud.<\/p>\n
TRABAJADOR PORTADOR DE VIH\/SIDA-Sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional<\/p>\n
MUJER EMBARAZADA-Protecci\u00f3n constitucional especial<\/p>\n
PREPENSIONADO-Sujeto de especial protecci\u00f3n<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACI\u00d3N SOBREVINIENTE-Juez constitucional orden\u00f3 reubicaci\u00f3n del accionante<\/p>\n
ACCI\u00d3N DE TUTELA-Hecho superado por reintegro al cargo<\/p>\n
DESVINCULACION EN CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela cuando afecta derechos fundamentales<\/p>\n
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fen\u00f3meno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, da\u00f1o consumado o situaci\u00f3n sobreviniente<\/p>\n
CARRERA ADMINISTRATIVA-Acceso mediante concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos<\/p>\n
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad relativa o intermedia<\/p>\n
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL INTERMEDIA-Deber de motivar el acto de desvinculaci\u00f3n de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que ocupan cargos en provisionalidad<\/p>\n
DERECHO A LA REUBICACION LABORAL-Criterios constitucionales para su viabilidad<\/p>\n
(i) Si el cargo sale a concurso, el \u00faltimo cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deber\u00e1 ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser prove\u00eddo y la plaza en la que se desempe\u00f1ar\u00e1 quien gan\u00f3 el concurso, debe ser el mismo para el que aplic\u00f3. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien gan\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos, se deber\u00e1 pagar a la mujer embarazada la protecci\u00f3n consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresi\u00f3n del cargo o liquidaci\u00f3n de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia<\/p>\n
EXHORTO-Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas<\/p>\n
Sentencia T-424 de 2024<\/p>\n
Expedientes acumulados: T-9.931.872, T-9.938.328 y T-9.954.989<\/p>\n
Acciones de tutela interpuestas por H\u00e9ctor, Julia y Bertha, respectivamente, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF<\/p>\n
Magistrada ponente:<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, as\u00ed como por el magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha dictado la siguiente,<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de los fallos de tutela del 20 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Civil del Circuito de Rio, del 14 de diciembre de 2023 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisi\u00f3n Civil Familia y del 6 de diciembre de 2023, del Tribunal Administrativo de Selva, Secci\u00f3n Cuarta, en las que se resolvieron las acciones de tutela de la referencia.<\/p>\n
Aclaraci\u00f3n preliminar<\/p>\n
En el presente asunto se har\u00e1 referencia a datos personales sensibles, vinculados al estado de salud de los accionantes. En consecuencia, ante la necesidad de proteger su derecho a la intimidad, la Sala de Revisi\u00f3n dispone que la versi\u00f3n p\u00fablica de esta decisi\u00f3n se presente de forma anonimizada.<\/p>\n
I. I. \u00a0SINTESIS DE LA DECISI\u00d3N<\/p>\n
1. 1. \u00a0S\u00edntesis de los hechos. En esta oportunidad se analizan tres acciones de tutela interpuestas por trabajadores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que ocupaban cargos en provisionalidad. Estos trabajadores fueron retirados del servicio por decisi\u00f3n de la entidad para ubicar en los cargos a personas que ostentaban derechos de la carrera administrativa, en desarrollo del principio del m\u00e9rito, a pesar de reunir condiciones que los acreditaban como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional.<\/p>\n
2. Decisiones de instancia en sede de tutela. (i) En el expediente T-9.931.872, el Juzgado Civil del Circuito de Rio decidi\u00f3 amparar transitoriamente los derechos a la seguridad social, m\u00ednimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la salud, en atenci\u00f3n a que se vulneraron los derechos de una persona que padece de VIH, al proveer el cargo para el favorecido en la lista de elegibles sin atender los requisitos jurisprudenciales que permiten un balance entre quienes tienen derechos a acceder al cargo en atenci\u00f3n al m\u00e9rito, y quienes lo ocupan en provisionalidad y se encuentran en condici\u00f3n de debilidad manifiesta. (ii) Frente al expediente T-9.938.328, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisi\u00f3n Civil Familia, confirm\u00f3 la sentencia de primer grado que consider\u00f3 que en este caso no se cumpli\u00f3 el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la tutela, en tanto no es el medio adecuado para controvertir el acto administrativo que ordena la desvinculaci\u00f3n de la servidora p\u00fablica que ocupa un cargo en provisionalidad, as\u00ed se encuentre en embarazo, para ser ocupado con el ganador del concurso. (iii) Respecto del expediente T-9.954.989, se analiz\u00f3 la sentencia del Tribunal Administrativo de Selva, Secci\u00f3n Cuarta, que confirm\u00f3 el amparo dispuesto en primer grado, por considerar que la desvinculaci\u00f3n autom\u00e1tica de un trabajador que desempe\u00f1a un cargo en provisionalidad, por llegar a una edad de retiro forzoso y reunir la calidad de prepensionado, constituye una vulneraci\u00f3n a los derechos fundamentales, incluso cuando se persigue el restablecimiento de un trabajador que tiene derechos de carrera administrativa.<\/p>\n
3. Decisi\u00f3n de la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n. Tras la verificaci\u00f3n de que en los tres casos analizados se superaban los requisitos de procedencia de la tutela, la Sala estudi\u00f3 la posible configuraci\u00f3n de carencia actual de objeto – CAO en cada uno de los casos, encontrando que en todos se configur\u00f3 este fen\u00f3meno por hecho sobreviniente (i) respecto a la accionante que se encontraba en embarazo, al ser reubicada voluntariamente por la accionada y al haberse satisfecho las pretensiones por el cumplimiento de las decisiones de instancia en el caso del accionante que padece de VIH, y (ii) tambi\u00e9n por hecho sobreviniente por la p\u00e9rdida del inter\u00e9s de la accionante en condici\u00f3n de prepensionada que renunci\u00f3 a la entidad despu\u00e9s de haber sido reubicada.<\/p>\n
4. A pesar de dicha declaratoria, la Sala advirti\u00f3 a la entidad accionada para que en lo sucesivo aplique de manera integral las medidas de protecci\u00f3n a los trabajadores en provisionalidad en situaci\u00f3n de estabilidad laboral, pues en los casos del accionante con VIH y la accionante en estado de embarazo, el ICBF no acredit\u00f3 haber asegurado que fueran los \u00faltimos en ser desvinculados y, en la medida de lo f\u00e1ctica y jur\u00eddicamente posible, no fuera viable que se mantuviesen de forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarqu\u00eda o equivalencia de los que ven\u00edan ocupando. Adem\u00e1s, en ambos casos se encontr\u00f3 que la entidad \u00fanicamente expuso argumentos generales sobre el exceso de aspirantes respecto de los cargos ofertados en un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, pero nunca se demostr\u00f3 que, respecto de los casos concretos, se aplicaran las medidas de protecci\u00f3n de prioridad en la desvinculaci\u00f3n o posibilidad de reubicaci\u00f3n.<\/p>\n
5. \u00a0Por \u00faltimo la Sala encontr\u00f3 que en el tercer caso, la accionante prepensionada ya hab\u00eda sido beneficiaria de medidas de protecci\u00f3n por dicha calidad frente a la provisi\u00f3n del cargo que desempe\u00f1aba en provisionalidad y que fue provisto en virtud de concurso p\u00fablico convocado en 2016. Por lo anterior, se determin\u00f3 que el ICBF ya hab\u00eda dispensado la protecci\u00f3n requerida por la accionante en virtud de su condici\u00f3n. Asimismo, se advirti\u00f3 (i) que la accionante hab\u00eda gozado de una reubicaci\u00f3n como medida de protecci\u00f3n por 4 a\u00f1os y 6 meses, periodo razonable y suficiente para atender las necesidades de un prepensionado, que adquiere tal calidad cuando le restan menos de 3 a\u00f1os para acceder a su pensi\u00f3n, y (ii) que estaba debidamente enterada de que cuando se extinguiera la situaci\u00f3n administrativa que le permit\u00eda el ejercicio en provisionalidad del \u00faltimo cargo al que fue trasladada para proteger sus intereses como prepensionada, su vinculaci\u00f3n finalizar\u00eda.<\/p>\n
. ANTECEDENTES<\/p>\n
A. A. \u00a0Selecci\u00f3n y acumulaci\u00f3n de los expedientes de tutela<\/p>\n
6. El 30 de abril de 2024, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cuatro de la Corte Constitucional decidi\u00f3 seleccionar para revisi\u00f3n y acumular los procesos de tutela presentados por H\u00e9ctor, Julia y Bertha, todas presentadas contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante \u201cICBF\u201d). El siguiente cuadro precisa el n\u00famero de expediente y las partes en cada uno de los procesos acumulados:<\/p>\n
Acciones de tutela acumuladas<\/p>\n
N\u00famero de expediente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionante (s) \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Accionada<\/p>\n
T-9.931.872 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
H\u00e9ctor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ICBF<\/p>\n
T-9.938.328 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Julia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ICBF<\/p>\n
T-9.954.989 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bertha \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ICBF<\/p>\n
B. Expedientes analizados<\/p>\n
i. (i) \u00a0Expediente T-9.931.872<\/p>\n
7. Hechos relevantes del caso e interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. El accionante prest\u00f3 sus servicios como psic\u00f3logo en el cargo de profesional universitario 2044-7 en el ICBF, centro zonal Noche. El accionante tiene 58 a\u00f1os y padece de enfermedad por VIH avanzado, en estadio 3, y varias enfermedades asociadas.<\/p>\n
8. A ra\u00edz de comunicaci\u00f3n del accionante del 13 de julio de 2022, en la que solicit\u00f3 la protecci\u00f3n de su estabilidad laboral reforzada dada su condici\u00f3n de salud, el ICBF manifest\u00f3 en oficio de la misma fecha, que el accionante \u201cseg\u00fan la resoluci\u00f3n 3974 e (sic) 2009 tiene enfermedad catastr\u00f3fica\u201d y que por lo mismo \u201cse garantizar\u00e1 su estabilidad laboral reforzada atendiendo el margen de maniobra que exista para la fecha en la que se materialice la causal objetiva para su desvinculaci\u00f3n por la posesi\u00f3n del elegible que resultare de la Convocatoria P\u00fablica No. 2149 de 2021 o con quien se efect\u00fae la provisi\u00f3n definitiva del empleo que actualmente [\u2026] ostenta en calidad de provisional\u201d.<\/p>\n
10. La entidad accionada contest\u00f3 a la solicitud el 25 de septiembre de 2023. Le inform\u00f3 que lamentaba su situaci\u00f3n, pero reiter\u00f3 \u201cla imposibilidad jur\u00eddica en la que se encuentra la Entidad para garantizar la continuidad de los 2899 servidores vinculados mediante nombramiento provisional en especial de los servidores provisionales que han manifestado ostentar alguna de las condiciones de especial protecci\u00f3n constitucional\u201d.<\/p>\n
11. A ra\u00edz del concurso de m\u00e9ritos ICBF No. 2149 de 2021, le fue notificada la resoluci\u00f3n No. 6848 del 19 de octubre de 2023, en la que se le informaba de la terminaci\u00f3n de su vinculaci\u00f3n en provisionalidad, atendiendo el nombramiento de la persona de la lista de elegibles para dicho cargo. En la anotada resoluci\u00f3n se nombr\u00f3 en periodo de prueba en el cargo de carrera administrativa de la planta global de personal del ICBF, identificado con el OPEC 166312, ubicado en el municipio de Rio, a quien gan\u00f3 el concurso de m\u00e9rito correspondiente y se dispuso a terminar el nombramiento provisional del accionante \u201ca partir de la fecha de posesi\u00f3n de la persona nombrada en periodo de prueba\u201d.<\/p>\n
12. El accionante inform\u00f3 que, para el momento de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, el 2 de noviembre de 2023, consideraba inminente la salida de su puesto de trabajo. Destac\u00f3 que su \u00fanica fuente de ingreso corresponde al salario que percibe por su trabajo en el ICBF, que asciende a la suma de $3,433,686, de lo que recibe luego de descuentos un total de $2.338.738. Por otra parte, manifest\u00f3 que sus egresos mensuales ascienden a un total de $2.270.000 y corresponden al pago de cr\u00e9ditos, alimentaci\u00f3n, servicios p\u00fablicos, transporte y gastos m\u00e9dicos.<\/p>\n
13. Solicit\u00f3 entonces la protecci\u00f3n de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, a la seguridad social, al trabajo en condiciones dignas, a la estabilidad laboral reforzada, a recibir una protecci\u00f3n especial por ser paciente de enfermedad catastr\u00f3fica, a la igualdad y a la salud, que considera vulnerados ante la omisi\u00f3n de la entidad accionada de reconocerle una estabilidad laboral reforzada. En consonancia con lo anterior, requiri\u00f3 que se le permitiera continuar en el cargo de \u201cProfesional Universitario, c\u00f3digo 244-7 o crear un cargo equivalente al de la relaci\u00f3n contractual que ven\u00eda desarrollando, o a uno de superior jerarqu\u00eda o en caso de no ser posible la anterior medida, contin\u00fae la oferta contractual hasta tanto la entidad logre ubicarme en un cargo equivalente\u201d.<\/p>\n
14. Contestaci\u00f3n del ICBF. La entidad resalt\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela se refiere al impacto de un nombramiento realizado en virtud del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado para el efecto. Destac\u00f3 que aquel es el mecanismo id\u00f3neo para hacer efectivo el principio del m\u00e9rito y que implica una causal objetiva de desvinculaci\u00f3n respecto de quienes ocupan cargos en provisionalidad, pues estos solo gozan de una estabilidad relativa o transitoria. Se refiri\u00f3 entonces a la Convocatoria 2149 de 2021, desarrollada para proveer 3.792 empleos vacantes de la entidad. Indic\u00f3 que el proceso de selecci\u00f3n estar\u00eda a cargo de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil, al cabo del cual los elegibles gozar\u00edan de un derecho prevalente para ocupar los cargos ofertados.<\/p>\n
15. Se\u00f1al\u00f3 que la entidad no pod\u00eda postergar la provisi\u00f3n de los cargos en propiedad y destac\u00f3 que las listas de elegibles est\u00e1n conformadas por m\u00e1s elegibles que vacantes \u2013se ofertaron 3.792 cargos, frente a 11.682 elegibles-, lo que impide mantener empleados en provisionalidad. Al respecto, inform\u00f3 que el accionante estar\u00eda vinculado a la entidad hasta el 1\u00b0 de diciembre de 2023, pues se esperaba que en dicha fecha se posesionara el elegible. Sobre esto, hizo \u00e9nfasis en la estabilidad relativa del trabajador en provisionalidad y c\u00f3mo el r\u00e9gimen aplicable para la provisi\u00f3n de los cargos (Decreto 1083 de 2015, art\u00edculo 2.2.5.3.2) tiene en cuenta al personal con alguna enfermedad catastr\u00f3fica, otorg\u00e1ndoles un orden de protecci\u00f3n \u2013en el sentido de que ser\u00e1n los \u00faltimos servidores en ser desvinculados- y disponiendo su reubicaci\u00f3n en la entidad o en otras del sector administrativo, cuando ello fuere posible. Se indic\u00f3 que la entidad aplic\u00f3 las siguientes medidas de acci\u00f3n afirmativa en el proceso de provisi\u00f3n de los cargos:<\/p>\n
\u201cAs\u00ed, ante la obligaci\u00f3n de nombrar en periodo de prueba a quienes por m\u00e9rito obtuvieron el derecho a ocupar un empleo p\u00fablico, la entidad adelant\u00f3 las siguientes acciones afirmativas que a continuaci\u00f3n se describen.<\/p>\n
* PRIMERA ACCI\u00d3N AFIRMATIVA: An\u00e1lisis e identificaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de las listas de elegibles, en la cual se determin\u00f3 que la Entidad se encontraba ante el panorama de tener m\u00e1s elegibles que vacantes ofertadas.<\/p>\n
\uf0b7 SEGUNDA ACCI\u00d3N AFIRMATIVA: Expedici\u00f3n del memorando 202312100000014713 del 10 de febrero de 2023 el cual se emiti\u00f3 con el fin de establecer las situaciones de especial protecci\u00f3n de servidores vinculados en provisionalidad de cara a la inminente provisi\u00f3n de empleos en virtud de la publicaci\u00f3n de las listas de elegibles de la Convocatoria 2149 de 2021.<\/p>\n
\uf0b7 TERCERA ACCI\u00d3N AFIRMATIVA: A partir de las diferentes situaciones identificadas por la Entidad, se estructur\u00f3 una base de datos con el fin de conocer y tener claridad sobre las solicitudes presentadas por los servidores y el an\u00e1lisis que adelant\u00f3 la entidad en cada caso concreto, lo cual permite tener claridad a esta entidad respecto de los servidores que cuentan con alg\u00fan tipo de condici\u00f3n que amerite acciones afirmativas estabilidad laboral reforzada. A la fecha han sido atendidas 1.707 solicitudes de estabilidad laboral reforzada elevadas por los servidores p\u00fablicos que consideran ostentar alguna de las condiciones se\u00f1aladas por la ley, para lo cual se han emitido respuestas.<\/p>\n
* CUARTA ACCI\u00d3N AFIRMATIVA: Atendiendo a lo se\u00f1alado por la jurisprudencia y dada la imposibilidad del ICBF de dar continuidad a los nombramientos de los servidores p\u00fablicos provisionales con condiciones de especial protecci\u00f3n constitucional, la Entidad en aras de desplegar acciones afirmativas tendientes a garantizar una posible vinculaci\u00f3n de aquellos servidores que ostentan condiciones de especial protecci\u00f3n constitucional, remiti\u00f3 oficio a 32 entidades del orden nacional poniendo en conocimiento y consideraci\u00f3n de estas, la viabilidad conforme el marco legal y jurisprudencial de efectuar alg\u00fan tipo de vinculaci\u00f3n que permita garantizar los derechos fundamentales de los servidores p\u00fablicos actualmente vinculados en provisionalidad y que padecen alguna condici\u00f3n de debilidad manifiesta . (Se adjuntan oficios y respuestas otorgadas por las entidades oficiadas)<\/p>\n
Se precia (sic) que a nivel nacional varias de estas Entidades se encuentran adelantando procesos de convocatoria p\u00fablica para proveer sus respectivos empleos por el sistema de m\u00e9rito, en las cuales pueden ser part\u00edcipes los servidores desvinculados en aras de acceder a uno de estos.<\/p>\n
\uf0b7 QUINTA ACCI\u00d3N AFIRMATIVA: MUJERES EMBARAZADAS. Dentro de las distintas medidas de protecci\u00f3n y acciones afirmativas desplegadas, El ICBF en atenci\u00f3n de los postulados jurisprudenciales, en especial lo se\u00f1alado en sentencia SU-070 de 2013, y ante la inexistencia de vacantes que permita reubicar a las servidoras provisionales, se EXPIDIERON actos administrativos por medio de los cuales se ordena el pago de prestaciones que permitan garantizar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, una vez se presente la causal objetiva de desvinculaci\u00f3n, esto es, cuando se realiza la provisi\u00f3n del cargo de la mujer embarazada o lactante por qui\u00e9n gan\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos\u201d.<\/p>\n
16. En cuanto al caso concreto, manifest\u00f3 que no se cumple el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, pues la cuesti\u00f3n corresponde al \u00e1mbito de la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil (en adelante \u201cCNSC\u201d), pues aquella fue la entidad encargada de dirigir el concurso para la provisi\u00f3n de las vacantes, dentro de la que se encuentra la del actor. Tampoco considera que se haya cumplido el requisito de subsidiariedad, pues los actos administrativos relacionados con la provisi\u00f3n del cargo pueden ser atacados ante los jueces de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo. Tambi\u00e9n puso de presente que existe una causal objetiva que amerita la desvinculaci\u00f3n por los resultados del concurso y que justifica la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo con el actor, por lo que no existe vulneraci\u00f3n alguna a los derechos fundamentales invocados.<\/p>\n
17. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, solicit\u00f3 declarar improcedente la tutela frente al ICBF y, subsidiariamente, negar las pretensiones de la demanda.<\/p>\n
18. Sentencia de instancia objeto de decisi\u00f3n. Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2023, el Juzgado Civil del Circuito de Rio decidi\u00f3 amparar transitoriamente los derechos a la seguridad social, m\u00ednimo vital, estabilidad laboral reforzada y a la salud, del se\u00f1or H\u00e9ctor. Indic\u00f3 que el accionante padece de VIH, enfermedad catastr\u00f3fica, lo que lo adscribe como una persona merecedora de una especial protecci\u00f3n constitucional. Asimismo, destac\u00f3 que su condici\u00f3n de salud lo obliga a tener una constante observaci\u00f3n m\u00e9dica, con constante necesidad de medicamentos y ex\u00e1menes de rigor, por lo que la potencial desvinculaci\u00f3n de su trabajo pondr\u00eda en peligro su vida y su salud, al quedar desprotegido en materia de atenci\u00f3n en salud.<\/p>\n
19. Puso de presente que en la sentencia T-063 de 2022 de esta Corte se se\u00f1al\u00f3 que sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que ocupen un cargo en provisionalidad deben ser los \u00faltimos en ser removidos, cuando se vayan a realizar los nombramientos de quienes superaron el concurso de m\u00e9ritos, y que \u201cen la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarqu\u00eda o equivalencia de los que se ven\u00edan ocupando\u201d.<\/p>\n
() Expediente T-9.938.328<\/p>\n
20. Hechos relevantes del caso e interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. La accionante refiri\u00f3 que en m\u00faltiples oportunidades se vincul\u00f3 al ICBF en planta temporal entre los a\u00f1os 2007 y 2017. El \u00faltimo cargo que ocup\u00f3 en la entidad lo ostent\u00f3 desde el 5 de abril de 2017, cuando fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo c\u00f3digo 4044, grado 13 de la Regional Sol, ubicada en Grupo Financiero, seg\u00fan acta de posesi\u00f3n No. 16 suscrita el 6 de septiembre de 2017. La accionante tiene 39 a\u00f1os.<\/p>\n
21. En el marco de la convocatoria No. 2149 de 2021, destinada a proveer cargos en la entidad, y luego de agotar todas sus etapas, la CNSC expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 2032 de 3 de febrero de 2023, conformando la respectiva lista de elegibles para proveer el cargo de auxiliar administrativa 4044-13, en la cual no figuraba la actora, pues no obtuvo puntaje suficiente.<\/p>\n
22. En virtud de lo anterior, recibi\u00f3 dos comunicaciones, el 24 de abril y 5 de mayo de 2023, indic\u00e1ndole que su vinculaci\u00f3n terminaba y que prestar\u00eda sus servicios hasta el 8 de mayo y 5 de julio de 2023, respectivamente.<\/p>\n
23. El 26 de junio de 2023, la accionante notific\u00f3 su estado de embarazo a la coordinadora financiera de la entidad, v\u00eda correo electr\u00f3nico, adjuntando la respectiva prueba de embarazo.<\/p>\n
24. El 10 de octubre de 2023, la entidad le comunic\u00f3 la Resoluci\u00f3n No. 6585 de 2023, por medio de la cual se nombraba en periodo de prueba al elegible para ocupar el cargo. Asimismo, se dispuso la terminaci\u00f3n del nombramiento provisional de la accionante para el 5 de febrero de 2024.<\/p>\n
25. La accionante advierte que dicha decisi\u00f3n, de materializarse, atentar\u00eda contra sus derechos fundamentales, pues el \u00fanico ingreso que recibe proviene del salario por el ejercicio de su cargo. Por lo anterior, solicit\u00f3 el amparo de sus derechos fundamentales al m\u00ednimo vital, la seguridad social, la vida, la igualdad, la salud y la estabilidad laboral reforzada, y pidi\u00f3 ordenar a la entidad convocada que \u201cproceda a dar continuidad a [su] cargo como profesional o crear un cargo equivalente al de la relaci\u00f3n contractual que ven\u00eda desarrollando, o uno de superior jerarqu\u00eda o en caso de no ser posible la anterior medida, contin\u00fae la oferta contractual hasta tanto la entidad logre ubicarme en un cargo equivalente, sin que ello afecte [su] n\u00facleo familiar\u201d.<\/p>\n
26. Contestaci\u00f3n del ICBF. La entidad se opuso a la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela, pues estim\u00f3 que no se cumplen los requisitos de subsidiariedad, no existe riesgo de perjuicio irremediable y no existe vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales que conjurar.<\/p>\n
27. En materia de procedencia consider\u00f3 que existen \u201cen cabeza [de la] accionante suficientes mecanismos que puede ejercer para proveer protecci\u00f3n eficaz de los derechos que considera vulnerados mediante los cuales puede cuestionar los actos administrativos que en su concepto puedan ser lesivos\u201d, y resalt\u00f3 que \u201cno existe un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo siquiera como mecanismo transitorio, pues no se evidencia existencia de un peligro que afecte de manera grave los derechos fundamentales, y que en tal sentido se requiera de una medida para neutralizar dicha afectaci\u00f3n\u201d. En este sentido, afirm\u00f3 que la accionante puede acudir a los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento de derecho para controvertir las decisiones administrativas de las que concluye afectaci\u00f3n.<\/p>\n
28. Asimismo, indic\u00f3 que la estabilidad de los funcionarios nombrados en provisionalidad es solo relativa o transitoria, por lo que debe ceder al m\u00e9rito cuandoquiera se realice un concurso y quien obtenga el mayor puntaje deba ser posesionado en el cargo ofertado. Se\u00f1al\u00f3 que, por lo anterior, a pesar de que se aplican criterios relativos al orden de provisi\u00f3n definitiva de los empleos que buscan proteger la situaci\u00f3n de algunas personas especialmente vulnerables, cuando el n\u00famero de elegibles supera el de proveer, surge una causa objetiva para su desvinculaci\u00f3n.<\/p>\n
29. Destac\u00f3 que en esta oportunidad los empleos ofertados eran menos de los elegibles identificados, pues hay 3.792 vacantes para 11.628 elegibles. En este escenario, manifest\u00f3 que la Corte Constitucional declar\u00f3 en la sentencia SU-070 de 2013 que es posible la desvinculaci\u00f3n de la trabajadora embarazada que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera si se adelanta el respectivo concurso, siempre que su puesto o cargo sea el \u00faltimo en proveerse por los ganadores del concurso y se le cancelen las prestaciones correspondientes a la licencia de maternidad.<\/p>\n
31. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2023, el Juzgado Civil del Circuito de Mar, decidi\u00f3 \u201cNO CONCEDER el amparo de tutela\u201d. Se resalt\u00f3 que los servidores vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad solo relativa o transitoria, que depende de la provisi\u00f3n del empleo que se encuentren desempe\u00f1ando por quien haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de m\u00e9ritos, lo que implica que \u201cla causal de despido de la accionante no recay\u00f3 por una falta de causa justa\u201d, por lo que, a pesar de la protecci\u00f3n que deriva de su condici\u00f3n de embarazada, en esta oportunidad no se present\u00f3 afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales que amerite la tutela, pues en el procedimiento se atendi\u00f3 el criterio del m\u00e9rito.<\/p>\n
32. No obstante, record\u00f3 lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013 sobre casos como el presente, y recalc\u00f3 que \u201csi bien la accionante no podr\u00e1 permanecer en el empleo en virtud al concurso de m\u00e9ritos, no podr\u00e1 la entidad accionada desconocer el pago de la licencia de maternidad de la accionante, ya que de conformidad con la jurisprudencia citada ser\u00e1 el ICBF el encargado del reconocimiento de la misma\u201d, ordenando lo correspondiente.<\/p>\n
33. La decisi\u00f3n fue impugnada por el ICBF sin desarrollar nuevos argumentos.<\/p>\n
34. Sentencia de segunda instancia. En providencia del 14 de diciembre de 2023, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisi\u00f3n Civil Familia, confirm\u00f3 la sentencia de primer grado. Destac\u00f3 que en este caso no se cumpli\u00f3 el requisito de subsidiariedad, pues la acci\u00f3n de tutela \u201cno es el medio para controvertir el acto administrativo del cual extrae la vulneraci\u00f3n enrostrada. Por manera que se encuentra impedida esta especialidad para intervenir en su favor o m\u00e1s all\u00e1 de la forma en que obr\u00f3 la autoridad de primer grado, quien en \u00faltimas garantiz\u00f3 que se cubra la respectiva licencia de maternidad. Entonces, se confirmar\u00e1 la sentencia impugnada\u201d.<\/p>\n
35. Destac\u00f3 que respecto de la Resoluci\u00f3n 6585 de 29 de septiembre de 2023, notificada el 10 de octubre de 2023 \u201ca\u00fan corren los 4 meses siguientes a la notificaci\u00f3n del acto administrativo, lapso m\u00e1ximo establecido para promover el medio de control y nulidad y restablecimiento de derecho que regla el art\u00edculo 138 del C\u00f3digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, donde puede plantear las divergencias que pudo encontrar en dicha decisi\u00f3n y requerir cautelas frente a su vigor y efectos\u201d.<\/p>\n
36. Finalmente, reiter\u00f3 lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013 y aplicado por el juez de primera instancia, reiterando el deber de pagar las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad correspondiente.<\/p>\n
() Expediente T-9.954.989<\/p>\n
37. Hechos relevantes del caso e interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela. La accionante prest\u00f3 sus servicios al ICBF, Regional Selva, desde el 7 de diciembre de 2001 hasta el 4 de junio de 2023. La accionante tiene 74 a\u00f1os.<\/p>\n
38. \u00a0Mediante Resoluci\u00f3n No. 5031 de 2 de junio de 2023, el ICBF decidi\u00f3 terminar su vinculaci\u00f3n provisional en el cargo de Profesional Especializado, C\u00f3digo 2028, Grado 19, a pesar de su edad avanzada y de contar con 1150 semanas cotizadas con corte a 13 de junio de 2023.<\/p>\n
39. El 29 de junio de 2023, la accionante present\u00f3 oposici\u00f3n a la decisi\u00f3n de la entidad, buscando que le reconocieran la estabilidad laboral reforzada como prepensionada. Resalt\u00f3 que solo le restan 150 semanas para cumplir con las 1.300 exigidas por la ley para acceder a su pensi\u00f3n de vejez, por lo que considera que es acreedora de dicha protecci\u00f3n especial.<\/p>\n
40. Se\u00f1al\u00f3 que el 25 de julio de 2023, el ICBF respondi\u00f3 a su solicitud reconociendo que, aunque ostenta la condici\u00f3n de prepensionada, el art\u00edculo 1 de la Ley 1821 de 2016 establece la edad de retiro forzoso que faculta a la entidad para retirarla del servicio.<\/p>\n
41. Indic\u00f3 tambi\u00e9n que padece afectaciones de salud, lo que sumado a su edad, le dificultan reubicarse laboralmente. Por ello, considera que la decisi\u00f3n del ICBF de desvincularla de su cargo afecta sus derechos al m\u00ednimo vital y la seguridad social.<\/p>\n
42. En virtud de lo anterior pidi\u00f3 que se tutelaran sus derechos a la vida, m\u00ednimo vital, trabajo, seguridad social y la estabilidad laboral reforzada presuntamente vulnerados por el ICBF, y que se ordenara su reintegro al cargo que se encontraba desempe\u00f1ando o a uno de igual o similar categor\u00eda, hasta el momento en que cumpla las 1.300 semanas necesarias para hacer efectivo el reconocimiento de la pensi\u00f3n por vejez.<\/p>\n
43. Contestaci\u00f3n del ICBF. La entidad se\u00f1al\u00f3 que la accionante fue vinculada a la entidad en provisionalidad el 7 de diciembre de 2018, en el cargo de Profesional Especializado Grado 19, asignado a la Regional de Selva en el Centro Zonal La Flor.<\/p>\n
44. Indic\u00f3 que la accionante tuvo que ser retirada del servicio a partir del 5 de junio de 2023, pues la servidora titular con derechos de carrera administrativa deb\u00eda retornar a su cargo, debido a que mediante Resoluci\u00f3n No. 5031 del 2 de junio de 2023 se dio por terminado su encargo en el empleo de director t\u00e9cnico, Grado 23. As\u00ed, en virtud de lo estipulado en el art\u00edculo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, se pod\u00eda dar por terminado el nombramiento en provisionalidad.<\/p>\n
45. En este sentido, puso de presente que la terminaci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n de la accionante \u2013a partir del 5 de junio de 2023- obedece \u00fanicamente a la prevalencia de los derechos de carrera administrativa de los cuales goza la titular del cargo. Adem\u00e1s, resalt\u00f3 que la entidad se encuentra realizando la provisi\u00f3n de cargos de la planta global de la lista de elegibles en carrera de la convocatoria 2149 de 2021, por lo que tiene poco margen de maniobra para reubicar a la servidora.<\/p>\n
46. Tambi\u00e9n se refiri\u00f3 a la edad de la accionante, que supera los 74 a\u00f1os, respecto de lo cual indic\u00f3 que incumple con lo estipulado en el decreto 1083 de 2015 y el art\u00edculo 1 de la ley 1821 de 2016, que impone la edad m\u00e1xima de 70 a\u00f1os para desempe\u00f1ar funciones p\u00fablicas.<\/p>\n
47. En virtud de lo anterior, destac\u00f3 que en este caso no se presenta la vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de la actora, pues solamente se est\u00e1 dando prevalencia a los derechos de quien es titular del empleo, frente a una situaci\u00f3n de provisionalidad en la que se encontraba la accionante. Asimismo, destac\u00f3 que la presente acci\u00f3n de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues existen otros mecanismos judiciales para controvertir las decisiones de la entidad, y advirti\u00f3 que no se est\u00e1 ante un perjuicio irremediable, por lo que solicit\u00f3 declarar improcedente el amparo o, en subsidio, negar las pretensiones de la accionante.<\/p>\n
48. Contestaci\u00f3n Administradora Colombiana de Pensiones \u2013 COLPENSIONES. La entidad inform\u00f3 que, una vez consultada la base de datos correspondiente, se verifica que la accionante se encuentra afiliada al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, y que el 18 de septiembre de 2023 present\u00f3 solicitud de reconocimiento y pago de pensi\u00f3n de vejez, que se encontraba dentro de los t\u00e9rminos de ley para ser resuelta. Por otra parte, se\u00f1al\u00f3 que COLPENSIONES no tiene responsabilidad alguna respecto de los hechos que motivan la acci\u00f3n, ni responsabilidad alguna respecto de la alegada trasgresi\u00f3n de derechos fundamentales, por lo que no se cumple el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Por lo anterior, solicit\u00f3 su desvinculaci\u00f3n del tr\u00e1mite.<\/p>\n
49. Contestaci\u00f3n de la CNSC. Advirti\u00f3 que la entidad no tiene legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, dado que no es la llamada a resolver el problema jur\u00eddico planteado por la accionante. La cuesti\u00f3n corresponde al ICBF, que debe garantizar el acceso al empleo p\u00fablico del elegible, sin lesionar los derechos del prepensionado.<\/p>\n
50. De otro lado, advirti\u00f3 que la acci\u00f3n de tutela resulta improcedente toda vez que existen otros mecanismos jurisdiccionales para cuestionar el acto administrativo mediante el cual el ICBF realiz\u00f3 el nombramiento motivo de discordia, por lo que el juez natural del caso es el Contencioso Administrativo. En el proceso ante dicha jurisdicci\u00f3n se dispone de las garant\u00edas que aseguran la eficacia del derecho y se permite una controversia adecuada para determinar si la desvinculaci\u00f3n de la accionante se adelant\u00f3 de manera adecuada.<\/p>\n
51. Se\u00f1al\u00f3 tambi\u00e9n que la vinculaci\u00f3n a un empleo de carrera bajo la figura de provisionalidad no implica que quien lo suple pueda desempe\u00f1arlo indefinidamente, puesto que es una situaci\u00f3n de car\u00e1cter temporal.<\/p>\n
52. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2023, el Juzgado Administrativo del Circuito de Bosque, decidi\u00f3 \u201cTUTELAR, los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, seguridad social y al m\u00ednimo vital\u201d de la accionante. En virtud de lo anterior, orden\u00f3 al ICBF el reintegro de la se\u00f1ora Bertha a un cargo equivalente o superior al que ven\u00eda desempe\u00f1ando, en caso de existir vacantes o, en su defecto efectuar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, desde el d\u00eda en que ces\u00f3 su vinculaci\u00f3n, hasta tanto obtuviera el reconocimiento de la pensi\u00f3n de vejez solicitada.<\/p>\n
53. El juez estim\u00f3 que el retiro de la accionante se debi\u00f3 al cumplimiento de la edad de retiro forzoso y que ello constitu\u00eda una discriminaci\u00f3n por raz\u00f3n de la edad y el g\u00e9nero, por lo que concluy\u00f3 que el ICBF no debi\u00f3 disponer la desvinculaci\u00f3n por dicha causa.<\/p>\n
54. Por otra parte, advirti\u00f3 inconsistencias en los tiempos de servicio cotizados, frente a los certificados por Colpensiones, pues en sus c\u00e1lculos la accionante habr\u00eda laborado 1.321 semanas, frente a las 1.150 certificadas por la entidad. Ello indicar\u00eda que la accionante no solamente tendr\u00eda la calidad de prepensionada, sino que, potencialmente, podr\u00eda acceder a la correspondiente pensi\u00f3n.<\/p>\n
55. Impugnaci\u00f3n de la accionante, Bertha. Aunque manifest\u00f3 su acuerdo con la tutela de los derechos invocados, estim\u00f3 que las medidas de restablecimiento ordenadas resultaban insuficientes para superar la vulneraci\u00f3n advertida. Indic\u00f3 que se condicion\u00f3 el reintegro a la existencia de vacantes en el correspondiente cargo, por lo que advirti\u00f3 que el ICBF podr\u00eda limitarse a realizar aportes al sistema de seguridad social, dejando potencialmente a la accionante sin un salario mensual, manteniendo la amenaza sobre su m\u00ednimo vital. Asimismo, se quej\u00f3 de que el fallo judicial guard\u00f3 silencio frente a la solicitud en torno al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculaci\u00f3n.<\/p>\n
57. Asimismo, record\u00f3 que dicha circunstancia se ve agravada por que la entidad no cuenta con margen de maniobra para la reubicaci\u00f3n de la accionante, pues est\u00e1 en proceso de proveer vacantes por las personas que conforman las listas de elegibles emitidas en virtud de la convocatoria 2149 de 2021.<\/p>\n
58. Sentencia de segunda instancia. En providencia del 6 de diciembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Selva, Secci\u00f3n Cuarta, confirm\u00f3 parcialmente la sentencia de primer grado. As\u00ed, \u00fanicamente modific\u00f3 el alcance de la medida de restablecimiento, en el sentido de ordenar al ICBF el reintegro de la accionante, eliminando la condicionante acerca de la existencia o no de vacantes.<\/p>\n
59. Estim\u00f3 que la accionante debe considerarse prepensionada, pues le faltan menos de tres a\u00f1os para cumplir con las semanas de cotizaci\u00f3n necesarias para acceder a la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida y ya tiene la edad y, por lo mismo es acreedora de una estabilidad laboral reforzada. Indic\u00f3 que la jurisprudencia constitucional ha establecido que en casos como los de la accionante, si el trabajador ha alcanzado la edad de retiro forzoso pero no ha completado las semanas de cotizaci\u00f3n, debe ser mantenido en funciones hasta completar las correspondientes cotizaciones.<\/p>\n
60. Ahora bien, consider\u00f3 que el ICBF deb\u00eda \u201cflexibilizar la aplicaci\u00f3n de la regla de retiro forzoso a fin de evaluar si la persona ha logrado garantizar su m\u00ednimo vital o no\u201d y estim\u00f3 que la entidad no tuvo en cuenta la condici\u00f3n de la accionante. Por ello, descart\u00f3 los argumentos formulados por el Instituto en su escrito de impugnaci\u00f3n sobre el supuesto cumplimiento de los requisitos para el acceso a la pensi\u00f3n de vejez.<\/p>\n
61. Asimismo, puso de presente que en la Resoluci\u00f3n No. 5031 del 2 de junio de 2023 consta que la servidora p\u00fablica quien retom\u00f3 sus funciones en el cargo de Profesional Especializado C\u00f3digo 2028, Grado 19, de la planta de personal del ICBF \u201cse encuentra asignada a la Regional de Luna, lo cual no maneja relaci\u00f3n (sic), ya que, si bien es el mismo cargo, estamos hablando de dos departamentos y regionales diferentes\u201d, respecto del ocupado por la accionante, que se encuentra en el departamento de Selva.<\/p>\n
62. Advirti\u00f3 entonces que \u201cno se entiende su desvinculaci\u00f3n por una funcionaria cuyo nombramiento en propiedad est\u00e1 ubicado en la Regional ICBF Luna, [por] lo cual no se puede considerar razonable la decisi\u00f3n de desvincular del servicio a una persona mayor que ha alcanzado la edad de retiro forzoso, pero no sus semanas de cotizaci\u00f3n\u201d y, en ese sentido, concluy\u00f3 que ocurri\u00f3 una violaci\u00f3n de su derecho a la estabilidad laboral reforzada y al m\u00ednimo vital.<\/p>\n
63. En consecuencia, el Tribunal dispuso que el ICBF deb\u00eda reintegrar a Bertha y permitirle completar sus cotizaciones para obtener su pensi\u00f3n. Sin embargo, se aclar\u00f3 que no se ordenar\u00eda el pago de salarios dejados de percibir, ya que no se demostr\u00f3 que dependiera exclusivamente de su salario para sus necesidades b\u00e1sicas, lo que obliga a mantener la competencia sobre aquel asunto en cabeza del juez natural del caso, que deber\u00e1 determinar si procede el pago de dichos salarios y prestaciones.<\/p>\n
C. C. \u00a0Actuaciones en sede de revisi\u00f3n<\/p>\n
64. Mediante auto del 15 de agosto de 2024, la magistrada sustanciadora orden\u00f3 la pr\u00e1ctica de pruebas. Esto, con el fin de obtener la siguiente informaci\u00f3n:<\/p>\n
Auto de pruebas<\/p>\n
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfLos se\u00f1ores H\u00e9ctor, Julia y Bertha fueron desvinculados efectivamente de la entidad? En particular, indicar si la desvinculaci\u00f3n se produjo, en que\u0301 fecha y, en caso de no haberse dado a que\u0301 circunstancia se debi\u00f3\u0301 (p. ej. medidas cautelares, \u00f3rdenes de tutela, decisi\u00f3n administrativa etc.). Asimismo, informar, en caso de haber permanecido en la entidad, que\u0301 cargos ocuparon los accionantes entre el momento en que se comunic\u00f3\u0301 la resoluci\u00f3n por medio de la cual se hacia el nombramiento en periodo de prueba de quien resulto\u0301 beneficiado por el concurso y se terminaba el nombramiento de los accionantes en provisionalidad, y el momento efectivo de la desvinculaci\u00f3n o la actualidad, seg\u00fan sean las circunstancias del caso.<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En el caso de H\u00e9ctor, se dio por terminado su nombramiento provisional como Profesional Universitario 2044-07 mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 6848 del 19 de octubre de 2023 y fue efectivamente desvinculado. Sin embargo, en atenci\u00f3n a la decisi\u00f3n de tutela del Juzgado Civil del Circuito de Rio del 20 de noviembre de 2023, que dispuso amparar transitoriamente los derechos fundamentales del actor, se nombr\u00f3 en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario 2044-09 mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 2325 del 30 de mayo de 2024, tomando posesi\u00f3n del cargo desde el 7 de junio del mismo a\u00f1o. El accionante se encuentra en este \u00faltimo cargo actualmente.<\/p>\n
En el caso de Bertha, su nombramiento provisional como Profesional Especializado C\u00f3digo 2028-19 termin\u00f3 el 5 de junio de 2023, cuando la titular de cargo termin\u00f3 su situaci\u00f3n administrativa. No obstante, en atenci\u00f3n a la acci\u00f3n de tutela instaurada por la accionante, el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bosque Secci\u00f3n Segunda \u2013 Oral, mediante fallo de primera instancia de fecha 20 de noviembre de 2023, dispuso tutelar los derechos fundamentales de la actora, raz\u00f3n por la cual se nombr\u00f3 nuevamente en provisionalidad mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 7911 del 22 de diciembre de 2023. La se\u00f1ora Bertha present\u00f3 su renuncia el 5 de febrero de 2024, la cual le fue aceptada a partir del 11 de marzo de 2024 mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 1052 del 11 de marzo de 2024.<\/p>\n
Julia actualmente se encuentra vinculada en provisionalidad el cargo de Auxiliar Administrativo C\u00f3digo 4044-13. En raz\u00f3n a su situaci\u00f3n de maternidad, el ICBF hizo el nombramiento en protecci\u00f3n a la situaci\u00f3n particular de la accionante, sin que estuviera desvinculada en ning\u00fan momento.<\/p>\n
\u00bfCu\u00e1l era la situaci\u00f3n de H\u00e9ctor, Julia y Bertha al momento en que se produjo efectivamente su desvinculaci\u00f3n? En particular, informar si hab\u00edan sido transferidos, reubicados, si se hab\u00eda pospuesto o diferido su desvinculaci\u00f3n por su situaci\u00f3n particular, y si se hab\u00edan adoptado medidas adicionales para la atenci\u00f3n de su situaci\u00f3n particular. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bertha y H\u00e9ctor gozaban de una estabilidad relativa que depend\u00eda de la terminaci\u00f3n de la vacancia de los empleos.<\/p>\n
La se\u00f1ora Bertha actualmente se encuentra desvinculada de la entidad ya que presento\u0301 renuncia al cargo. Para dar cumplimiento a las \u00f3rdenes judiciales y proteger los derechos fundamentales de la accionante se efectu\u00f3 su traslado en el empleo Profesional Especializado Grado 2028-21, de la Direcci\u00f3n General \u2013 Grupo de Gesti\u00f3n de Bienes a la Regional Bosque- Grupo de Protecci\u00f3n, por medio de Resoluci\u00f3n n\u00b0 0156 del 22 de enero de 2024.<\/p>\n
El se\u00f1or H\u00e9ctor actualmente desempe\u00f1a el cargo de Profesional Universitario 2044-09. Desde el 7 de junio de 2024 se desempe\u00f1a en el Centro Zonal Sur en la Regional Valle, pero anteriormente labor\u00f3 en el Centro Zonal Noche hasta octubre de 2023.<\/p>\n
Julia siempre ha desempe\u00f1ado el cargo de auxiliar administrativo 4044-13 desde su vinculaci\u00f3n en la Regional Sol. Nunca ha sido desvinculada.<\/p>\n
\u00bfCon qu\u00e9 margen de maniobra contaba la entidad para la reubicaci\u00f3n de personas con estabilidad laboral relativa? En particular, se solicit\u00f3 presentar informaci\u00f3n estad\u00edstica de la entidad en la que se identifique si se tomaron medidas en el marco de este concurso de m\u00e9ritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF respecto de dicha poblaci\u00f3n (p. ej. reubicaciones internas o externas, mantenimiento del personal en situaci\u00f3n de debilidad hasta los \u00faltimos turnos, etc.), de qu\u00e9 tipo fueron, y c\u00f3mo se les dio aplicaci\u00f3n a las mismas indicando, en caso de permanencia del personal en provisionalidad en la entidad, por ejemplo, en qu\u00e9 cargos fueron asignados. Se solicit\u00f3 incluir informaci\u00f3n sobre las ordenadas judicialmente, incluidas las aplicadas en cumplimiento de \u00f3rdenes en sede de tutela. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, el ICBF se\u00f1al\u00f3 que para la vigencia 2023 no exist\u00eda margen de maniobra, pues la Comisi\u00f3n Nacional del Servicio Civil expidi\u00f3\u0301 las listas de elegibles producto del proceso de selecci\u00f3n Convocatoria 2149 de 2023, raz\u00f3n por la cual el ICBF se encontraba adelantando los nombramientos en periodo de prueba de los elegibles quienes ocuparon posici\u00f3n de m\u00e9rito.<\/p>\n
Agregaron que desde el Grupo Jur\u00eddico de la Direcci\u00f3n de Gesti\u00f3n Humana se remitieron comunicaciones a diferentes entidades con el reporte de perfiles de servidores del ICBF en proceso de desvinculaci\u00f3n dentro del proceso de acciones afirmativas adelantado por el ICBF para reubicar a los trabajadores en provisionalidad, sin que se haya logrado.<\/p>\n
Sobre el cumplimiento de \u00f3rdenes de tutela de reintegro de trabajadores con estabilidad laboral, \u00bfse han realizado reintegros de trabajadores?, \u00bfEn qu\u00e9 cargos? \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad inform\u00f3 que se han adelantado algunos nombramientos por cumplimiento a fallo de tutela, en los cuales han logrado realizar las reubicaciones conforme lo ha permitido el margen de maniobra de la entidad. Las reubicaciones se han hecho en:<\/p>\n
* Profesional Universitario 2024, Grado 9, en los perfiles de Trabajo Social, Psicolog\u00eda, Nutrici\u00f3n y Diet\u00e9tica.<\/p>\n
* Auxiliar Administrativo 4044, Grado 15.<\/p>\n
* Auxiliar Administrativo 4044, Grado 19.<\/p>\n
Respecto del caso de la se\u00f1ora Julia, (i) si la accionante dio a luz a su hijo mientras la vinculaci\u00f3n con la entidad se encontraba vigente; y (ii) si se cumpli\u00f3 con el pago de la licencia de maternidad de la trabajadora \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La entidad contest\u00f3 que la accionante ha permanecido en el cargo y por lo tanto se han hecho los aportes a seguridad social de forma ininterrumpida, as\u00ed\u0301 como el pago de la licencia de maternidad. Sobre esto \u00faltimo, aport\u00f3 el desprendible de n\u00f3mina donde consta el pago de la licencia.<\/p>\n
H\u00e9ctor \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si efectivamente fue desvinculado de la entidad. En caso afirmativo, en qu\u00e9 fecha y cu\u00e1l era su situaci\u00f3n para ese momento \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante guard\u00f3 silencio.<\/p>\n
Si se le dio cumplimiento al amparo transitorio ordenado por el juez de instancia en su caso, que ordenaba al ICBF su vinculaci\u00f3n \u201cen el evento en el que existan vacantes disponibles o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad, […] a un cargo igual o equivalente al que ocupa antes de ser retirado\u201d. En caso afirmativo, informar en qu\u00e9 cargo se le mantuvo en la entidad, desde qu\u00e9 fecha, y si tal vinculaci\u00f3n persiste hasta la actualidad.<\/p>\n
Julia \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Si efectivamente fue desvinculada de la entidad. En caso afirmativo, en qu\u00e9 fecha y cu\u00e1l era su situaci\u00f3n para ese momento. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. 3. \u00a0La accionante guard\u00f3 silencio.<\/p>\n
La fecha en la que dio a luz a su hijo, si ello ocurri\u00f3 mientras se encontraba vinculada al ICBF y si recibi\u00f3 el pago de la licencia de maternidad correspondiente.<\/p>\n
Bertha \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Informe sobre su situaci\u00f3n actual, en particular si para este momento la accionante se encuentra trabajando o se le ha reconocido una pensi\u00f3n por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La accionante y su apoderado guardaron silencio.<\/p>\n
Registradur\u00eda Nacional del Estado Civil\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Qui\u00e9nes son los titulares de las c\u00e9dulas de ciudadan\u00eda No. 11.111.111 y No. 11.111.112; y cu\u00e1l es el estado de cada una de dichas c\u00e9dulas de ciudadan\u00eda. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Registradur\u00eda Nacional del Servicio Civil inform\u00f3 que el n\u00famero de c\u00e9dula de ciudadan\u00eda No. 11.111.112, corresponde a Bertha. Agreg\u00f3 que dicho documento se encuentra en estado vigente tal como consta en la certificaci\u00f3n que adjuntan.<\/p>\n
Respecto al No. 11.111.111 afirm\u00f3 que dicho n\u00famero de c\u00e9dula pertenec\u00eda a otra persona ajena al tr\u00e1mite, y este fue cancelado por causa de muerte.<\/p>\n
65. El 2 de septiembre de 2024, se recibi\u00f3 escrito de la Defensor\u00eda del Pueblo en el que se se\u00f1al\u00f3 que \u201cel comit\u00e9 jur\u00eddico determin\u00f3 no viable la solicitud de insistencia ante la Corte Constitucional en la revisi\u00f3n de la presente acci\u00f3n constitucional de tutela\u201d.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Competencia<\/p>\n
66. La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los tr\u00e1mites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.<\/p>\n
2. Problemas jur\u00eddicos y metodolog\u00eda de decisi\u00f3n<\/p>\n
67. Problemas jur\u00eddicos. le corresponde a la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n determinar:<\/p>\n
i. i. \u00a0Si el ICBF trasgredi\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al m\u00ednimo vital de H\u00e9ctor, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, para proveer el empleo que ocupaba con la persona que super\u00f3 satisfactoriamente un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos e integr\u00f3 la lista de elegibles, teniendo en cuenta su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, derivada del hecho de padecer enfermedad por infecci\u00f3n con el VIH.<\/p>\n
. Si el ICBF desconoci\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al m\u00ednimo vital de Julia, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, para proveer el empleo que ocupaba con la persona que super\u00f3 satisfactoriamente un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos e integr\u00f3 la lista de elegibles, teniendo en cuenta su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, por encontrarse en estado de embarazo para el momento en el que se tom\u00f3 la decisi\u00f3n sobre su desvinculaci\u00f3n, y<\/p>\n
. Si el ICBF vulner\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al m\u00ednimo vital de Bertha, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, para que el mismo pudiese ser reasumido por una persona que super\u00f3 satisfactoriamente y en su momento un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos e integr\u00f3 la lista de elegibles, teniendo en cuenta su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, por pertenecer a la tercera edad y encontrarse condici\u00f3n de prepensionada.<\/p>\n
68. Metodolog\u00eda de decisi\u00f3n. Para resolver los problemas jur\u00eddicos planteados, la Sala de Revisi\u00f3n analizar\u00e1, en primer lugar, si las acciones de tutela satisfacen los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, verificar\u00e1 si se configur\u00f3 carencia actual de objeto respecto de alguna de las solicitudes de los accionantes y, de ser procedente, se resolver\u00e1n los problemas jur\u00eddicos sustantivos previamente enunciados, para lo cual se reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con el principio del m\u00e9rito y su funci\u00f3n como principio rector del acceso al empleo p\u00fablico, y la estabilidad laboral relativa o intermedia de los servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, de cara a la situaci\u00f3n especial de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Con base en dichos fundamentos, se analizar\u00e1n los casos concretos.<\/p>\n
3. An\u00e1lisis de procedibilidad<\/p>\n
69. Requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y aut\u00f3nomo que tiene por objeto garantizar la \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u00a0de los derechos fundamentales\u201d de los ciudadanos por medio de un \u201cprocedimiento preferente y sumario\u201d. De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo jurisprudencial de esta Corte, los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela son: (i) la legitimaci\u00f3n en la causa, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad. El cumplimiento de estos requisitos de procedencia es una condici\u00f3n para que el juez de tutela pueda resolver la controversia suscitada. En este sentido, a continuaci\u00f3n, la Sala examinar\u00e1 si las tutelas aqu\u00ed analizadas satisfacen tales requisitos.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Expediente T-9.931.872.<\/p>\n
70. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u201c[t]oda persona\u00a0tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces (\u2026), por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala que la acci\u00f3n puede ser presentada nombre propio o a trav\u00e9s de un tercero. En este \u00faltimo supuesto, puede ser ejercida mediante las siguientes figuras: (i) mediante la representaci\u00f3n legal; (ii) por medio de apoderamiento judicial; (iii) a trav\u00e9s de agente oficioso; (iv) por intermedio del Defensor del Pueblo o los personeros municipales. En adici\u00f3n a lo anterior, el C\u00f3digo General del Proceso introdujo la posibilidad de que la Agencia de Defensa Jur\u00eddica del Estado ejerza la acci\u00f3n de amparo. En tales t\u00e9rminos, el requisito general de procedibilidad de legitimaci\u00f3n en la causa por activa exige que la acci\u00f3n de tutela sea ejercida, bien sea directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por quien tiene un inter\u00e9s sustancial \u201cdirecto y particular\u201d respecto de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados.<\/p>\n
71. La Sala constata que, en este caso, el se\u00f1or H\u00e9ctor present\u00f3 directamente la acci\u00f3n de tutela y es el titular de los derechos presuntamente vulnerados. En este sentido, se considera cumplido este primer requisito.<\/p>\n
72. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 5 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acci\u00f3n de tutela procede en contra de \u201ctoda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas (sic), que haya violado, viole o amenace violar derechos fundamentales\u201d. En este sentido, la Corte Constitucional ha resaltado que el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva exige que la acci\u00f3n de tutela sea interpuesta en contra del sujeto presuntamente responsable de la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este una autoridad o un particular.<\/p>\n
73. La Sala encuentra que en el presente caso existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, porque la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 contra el ICBF, entidad p\u00fablica que presuntamente habr\u00eda vulnerado los derechos fundamentales del accionante, al terminar su v\u00ednculo laboral con la entidad. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 86 constitucional y el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991, dicha autoridad p\u00fablica tiene la aptitud legal para responder por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados.<\/p>\n
74. El requisito de inmediatez de la acci\u00f3n de tutela. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo de protecci\u00f3n \u201cinmediata\u201d de los derechos fundamentales. No existe un t\u00e9rmino constitucional y legal dentro del cual los ciudadanos deben interponer esta acci\u00f3n. Sin embargo, esto no implica que la solicitud de amparo pueda presentarse en cualquier tiempo, puesto que ello \u201cdesvirtuar\u00eda el prop\u00f3sito mismo de la tutela, el cual es permitir una protecci\u00f3n urgente e inmediata de los derechos fundamentales\u201d. En tales t\u00e9rminos, seg\u00fan la jurisprudencia constitucional el requisito de inmediatez exige que la acci\u00f3n de tutela sea presentada en un \u201ct\u00e9rmino razonable\u201d respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales.<\/p>\n
75. La presente demanda de tutela satisface la exigencia de inmediatez. En efecto, el actor interpuso la acci\u00f3n de tutela el 2 de noviembre de 2023 frente a la decisi\u00f3n de la entidad de terminar su vinculaci\u00f3n en provisionalidad, por el nombramiento de la persona beneficiada en la lista de elegibles para ocupar el cargo de profesional universitario 2044-7 en el ICBF, centro zonal Noche, plasmada en la Resoluci\u00f3n No. 6848 del 19 de octubre de 2023. As\u00ed, transcurrieron tan solo 14 d\u00edas entre la ocurrencia del hecho que presuntamente afect\u00f3 los derechos del actor y el momento en que este acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n para solicitar el amparo, raz\u00f3n por la cual esta Sala de Revisi\u00f3n considera que la acci\u00f3n se interpuso en un t\u00e9rmino razonable y, en consecuencia, que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez.<\/p>\n
76. El requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica prescribe que la acci\u00f3n de tutela tiene car\u00e1cter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial. El principio de subsidiariedad parte del supuesto de que las acciones y recursos judiciales ordinarios est\u00e1n dise\u00f1ados para proteger la vigencia de los derechos fundamentales y, por lo tanto, los jueces ordinarios son quienes tienen el deber preferente de garantizarlos. En virtud del principio de subsidiariedad, la acci\u00f3n de tutela solo procede en dos supuestos excepcionales. Primero, como mecanismo de protecci\u00f3n definitivo, si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial id\u00f3neo y eficaz. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el mecanismo judicial ordinario es id\u00f3neo si \u201ces materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales\u201d. Por su parte, es eficaz si \u201cest\u00e1 dise\u00f1ado para brindar una protecci\u00f3n oportuna a los derechos amenazados o vulnerados\u201d (eficacia en abstracto), en consideraci\u00f3n de las circunstancias en que se encuentre el solicitante (eficacia en concreto). Segundo, como mecanismo de protecci\u00f3n transitorio si, a pesar de existir medios ordinarios id\u00f3neos y eficaces, la tutela se utiliza con el prop\u00f3sito de evitar un perjuicio irremediable.<\/p>\n
77. La Corte Constitucional ha reiterado que, por regla general, la acci\u00f3n de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos de car\u00e1cter particular y concreto. Lo anterior, debido a que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 de la Ley 1437 de 2011) es el mecanismo ordinario id\u00f3neo y eficaz para controvertirlos. Este medio de control es id\u00f3neo porque permite anular el acto administrativo y reparar el da\u00f1o generado por actuaciones administrativas que hubieren vulnerado \u201cun derecho subjetivo amparado en una norma jur\u00eddica\u201d. De otro lado, es eficaz en abstracto pues la normativa que lo regula cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares como la suspensi\u00f3n provisional del acto administrativo demandado, lo que le da la aptitud de \u201cmecanismo no menos id\u00f3neo y efectivo que la acci\u00f3n de tutela, (\u2026) cuando una Entidad vulnera en forma manifiesta los derechos del administrado\u201d.<\/p>\n
78. No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en algunos eventos el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho no es un mecanismo eficaz en concreto para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos para la provisi\u00f3n de empleos p\u00fablicos de carrera administrativa, incluso teniendo en cuenta la posibilidad de solicitar medidas cautelares. En concreto, este tribunal ha resaltado que esto ocurre cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condici\u00f3n social, entre otras), resulta desproporcionado exigir el agotamiento del mecanismo ordinario.<\/p>\n
79. En este caso, la Sala considera que la pretensi\u00f3n formulada por el accionante, tendiente a asegurar su estabilidad laboral reforzada resulta procedente, pues aunque busca controvertir actos administrativos de desvinculaci\u00f3n de servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, para lo cual est\u00e1 dispuesto en el ordenamiento el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tambi\u00e9n lo es que el accionante se encuentra en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta pues padece enfermedad grave por una infecci\u00f3n por VIH en estado avanzado y depende de su salario para su manutenci\u00f3n y tratamiento m\u00e9dico. En esta circunstancia, exigirle acudir a la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo implicar\u00eda imponerle una carga desproporcionada por lo extensos que resultan los procesos que all\u00ed se tramitan, incluso desde la presentaci\u00f3n de la demanda hasta el reparto de la misma, lo cual en ocasiones ri\u00f1en con la expectativa de vida de pacientes de este tipo de enfermedades que podr\u00edan quedar sometidos a no obtener satisfacci\u00f3n de los derechos reclamados, resultando entonces el mecanismo principal ineficaz para el caso en concreto. Debido a lo anterior, se estima que en el caso de H\u00e9ctor, se cumple el requisito de subsidiariedad.<\/p>\n
80. En consecuencia, esta Sala verifica que respecto de la acci\u00f3n presentada en el marco del expediente T-9.931.872 se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
() Expediente T-9.938.328<\/p>\n
81. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. Recordando el contenido del presente requisito rese\u00f1ado en el numeral 65 supra de esta providencia, se constata que, en este caso, la se\u00f1ora Julia present\u00f3 directamente la acci\u00f3n de tutela y es la titular de los derechos presuntamente vulnerados. En este sentido, se considera cumplido este primer requisito.<\/p>\n
82. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Con base en las reglas jurisprudenciales expresadas en el numeral 67 supra, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra que en el presente caso existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, porque la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 contra el ICBF, entidad p\u00fablica que presuntamente habr\u00eda vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, al terminar su v\u00ednculo laboral con la entidad. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 86 constitucional y el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991, dicha autoridad p\u00fablica tiene la aptitud legal para responder por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados.<\/p>\n
83. El requisito de inmediatez de la acci\u00f3n de tutela. A partir de lo indicado en el numeral 69 de esta providencia, la Sala considera que la presente demanda de tutela satisface la exigencia de inmediatez. En efecto, la tutela presentada por Julia fue admitida el 17 de noviembre de 2023 mientras que la decisi\u00f3n de la entidad de terminar su vinculaci\u00f3n en provisionalidad, por el nombramiento de la persona beneficiada en la lista de elegibles para ocupar el cargo de Auxiliar Administrativo c\u00f3digo 4044, grado 13 de la Regional Sol, ubicada en Grupo Financiero, fue plasmada en la Resoluci\u00f3n No. 6585 del 29 de septiembre de 2023, y notificada el 10 de octubre del mismo a\u00f1o. As\u00ed, transcurrieron tan solo 38 d\u00edas entre el conocimiento del hecho que presuntamente afect\u00f3 los derechos de la actora y el momento en que acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n para solicitar el amparo, raz\u00f3n por la cual esta Sala de Revisi\u00f3n considera que la acci\u00f3n se interpuso en un t\u00e9rmino razonable y, en consecuencia, que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez.<\/p>\n
84. El requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela. A partir de los par\u00e1metros explicados en los numerales 71. a 73. de esta providencia, se considera que en este caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la tutela.<\/p>\n
85. Es importante destacar que la jurisprudencia ha indicado que \u201ccuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protecci\u00f3n constitucional, como [\u2026] mujeres en estado de gestaci\u00f3n o de lactancia, [\u2026] el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis m\u00e1s amplios, pero no menos rigurosos\u201d. En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que \u201cen los casos en que el accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, la acci\u00f3n de tutela pierde su car\u00e1cter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protecci\u00f3n preferente\u201d, consideraci\u00f3n que se ha aplicado respecto de las mujeres en embarazo al apreciar que los medios ordinarios de defensa judicial no tienen \u201cun car\u00e1cter sumario para restablecer los derechos de sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que, amparados por la estabilidad laboral reforzada, requieren una medida urgente de protecci\u00f3n y un remedio integral\u201d. Asimismo, tambi\u00e9n se ha establecido la aplicaci\u00f3n de un criterio menos estricto en casos en los que se analiza la cuesti\u00f3n de la provisi\u00f3n de cargos luego de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, cuando \u201cse involucran sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional por su condici\u00f3n de salud, edad o econ\u00f3mica a quienes no les puede exigir acudir al proceso ordinario\u201d.<\/p>\n
86. Teniendo esto en cuenta se considera que el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho no es un mecanismo id\u00f3neo en este caso en concreto. En efecto, la controversia que plantea la accionante tiene una dimensi\u00f3n constitucional que excede el control de legalidad que lleva a cabo el juez administrativo, pues no tendr\u00eda que analizar solamente la regularidad de la Resoluci\u00f3n No. 6585 de 2023, sino que el objeto de la solicitud de amparo se fundamenta en una tensi\u00f3n constitucional entre el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos de las personas que integran la lista de elegibles, de un lado, y el derecho a la a salud y a la estabilidad en empleo -relativa o reforzada- de las personas que ocupaban estos cargos en provisionalidad, de otro. En este sentido, la ponderaci\u00f3n de estos principios constitucionales y derechos fundamentales, as\u00ed como los remedios para armonizar esta tensi\u00f3n constitucional, superan los l\u00edmites del control de legalidad de los actos administrativos que lleva a cabo el juez administrativo y justifican la intervenci\u00f3n del juez de tutela en el caso concreto.<\/p>\n
87. En consecuencia, esta Sala verifica que respecto de la acci\u00f3n presentada en el marco del expediente T-9.938.328 se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
() Expediente T-9.954.989.<\/p>\n
88. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. Recordando el contenido del presente requisito rese\u00f1ado en el numeral 65. de esta providencia, se constata que, en este caso, la se\u00f1ora Bertha present\u00f3 acci\u00f3n de tutela mediante apoderado especial, quien aport\u00f3 el poder correspondiente. En este sentido, se considera cumplido este primer requisito.<\/p>\n
89. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Con base en las reglas descritas en el numeral 67 de esta providencia, esta Sala de Revisi\u00f3n encuentra que en el presente caso existe legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva, porque la acci\u00f3n de tutela se dirigi\u00f3 contra el ICBF, entidad p\u00fablica que presuntamente habr\u00eda vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, al terminar su v\u00ednculo laboral con la entidad. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el art\u00edculo 86 constitucional y el art\u00edculo 13 del Decreto 2591 de 1991, dicha autoridad p\u00fablica tiene la aptitud legal para responder por la presunta vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales invocados.<\/p>\n
90. De otro lado, conviene precisar que durante el tr\u00e1mite se declar\u00f3 la nulidad de lo actuado a partir del auto del 8 de noviembre de 2023, proferido por el Juzgado Administrativo de Bosque; se encontr\u00f3 por parte del ad quem que \u201cel Juez de primera instancia no integr\u00f3 en debida forma el contradictorio y con ello incurri\u00f3 en la causal de nulidad se\u00f1alada en el numeral 8 del art\u00edculo 133 del C\u00f3digo General del proceso\u201d. Al rehacer el tr\u00e1mite, se orden\u00f3 vincular al proceso a COLPENSIONES y a la CNSC mediante auto del 9 de noviembre de 2023. No obstante, esta Sala de Revisi\u00f3n ordenar\u00e1 desvincular del proceso a dichas entidades, pues no tienen participaci\u00f3n alguna en la terminaci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n de la accionante, situaci\u00f3n que motiva la solicitud de tutela y tampoco se impartieron \u00f3rdenes frente a ellos en las decisiones de instancia.<\/p>\n
91. El requisito de inmediatez de la acci\u00f3n de tutela. Conforme el contenido del presente requisito rese\u00f1ado en el numeral 69 de esta providencia, la Sala considera que la presente demanda de tutela satisface la exigencia de inmediatez. En efecto, la tutela presentada por Bertha fue radicada el 10 de octubre de 2023 mientras que la decisi\u00f3n de la entidad de terminar su vinculaci\u00f3n en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado, C\u00f3digo 2028, Grado 19, en la Regional Selva, fue plasmada en la Resoluci\u00f3n No. 5031 del 2 de junio de 2023. As\u00ed, transcurrieron tan solo 4 meses y 8 d\u00edas entre la ocurrencia del hecho que presuntamente afect\u00f3 los derechos de la actora y el momento en que acudi\u00f3 a la jurisdicci\u00f3n para solicitar el amparo. A\u00fan m\u00e1s, luego de lo anterior, la accionante solicit\u00f3 a la entidad que reconsiderara su decisi\u00f3n por considerarse una persona prepensionada, a ra\u00edz de lo cual el ICBF le respondi\u00f3 el 25 de julio de 2023 inform\u00e1ndole que su desvinculaci\u00f3n deb\u00eda realizarse, tal como se efectu\u00f3, \u201cal superarse la edad de retiro forzoso del servicio oficial previamente se\u00f1alada, no es viable acceder a su solicitud\u201d. Tomando como par\u00e1metro dicha comunicaci\u00f3n, solo habr\u00edan transcurrido 2 meses y medio desde la \u00faltima actuaci\u00f3n de la entidad accionada. En cualquier escenario, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que la acci\u00f3n se interpuso en un t\u00e9rmino razonable y, en consecuencia, que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez.<\/p>\n
92. El requisito de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela. Con base en el par\u00e1metro descrito en los numerales 71 a 73 de esta providencia, se considera que en este caso se cumple el requisito de subsidiariedad de la tutela.<\/p>\n
93. Es importante destacar que la jurisprudencia ha indicado que \u201ccuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protecci\u00f3n constitucional, como [\u2026] personas de la tercera edad, [\u2026] el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a trav\u00e9s de criterios de an\u00e1lisis m\u00e1s amplios, pero no menos rigurosos\u201d, consideraci\u00f3n que tambi\u00e9n se ha extendido al caso de los prepensionados.<\/p>\n
94. La Corte Constitucional ha indicado que cuando se busca la protecci\u00f3n de los derechos del prepensionado, debe tenerse en cuenta que la situaci\u00f3n para el acceso a la pensi\u00f3n es relativamente inminente, pues debe ocurrir en menos de 3 a\u00f1os, tiempo m\u00e1ximo al que se proyecta la garant\u00eda. Sobre el particular, se ha indicado que \u201cel t\u00e9rmino para una decisi\u00f3n definitiva por parte de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo \u00fanicamente tendr\u00eda una finalidad resarcitoria, de considerarse inv\u00e1lido el acto de declaratoria de insubsistencia del [accionante]. Esto es as\u00ed si se tiene en cuenta que, de un lado, el acceso a esta jurisdicci\u00f3n, en este tipo de asuntos, supone el agotamiento previo del requisito de conciliaci\u00f3n prejudicial ante la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. De otro, solo luego es posible la presentaci\u00f3n de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, con posterioridad, su admisi\u00f3n por el Juez de lo Contencioso Administrativo, que si bien puede proferir una orden de suspensi\u00f3n de los efectos del acto que se demanda, no es posible inferir, razonablemente, que estas actuaciones se cumplan en un t\u00e9rmino inferior a 1 a\u00f1o\u201d.<\/p>\n
96. En consecuencia, esta Sala verifica que respecto de la acci\u00f3n presentada en el marco del expediente T-9.954.989 se encuentran cumplidos los requisitos de procedencia de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
4. Carencia actual de objeto. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
97. A continuaci\u00f3n, la Sala analizar\u00e1 si habida cuenta de la informaci\u00f3n allegada en sede de revisi\u00f3n, en los casos en estudio se configur\u00f3 el fen\u00f3meno de la CAO. Para este prop\u00f3sito, reiterar\u00e1 la jurisprudencia sobre el fen\u00f3meno de carencia actual de objeto y, luego, examinar\u00e1 los casos.<\/p>\n
98. Naturaleza de la CAO. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que la acci\u00f3n de tutela tiene como fin \u201cla protecci\u00f3n inmediata de [los] derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acci\u00f3n o la omisi\u00f3n de cualquier autoridad p\u00fablica\u201d. En este sentido, la intervenci\u00f3n del juez constitucional \u201cse justifica, \u00fanicamente, para hacer cesar dicha situaci\u00f3n\u201d y, en consecuencia, \u201cgarantizar la protecci\u00f3n cierta y efectiva de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados\u201d. No obstante, la Corte Constitucional ha precisado que, \u201csi cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto\u201d.<\/p>\n
99. Tipolog\u00eda de la CAO. La jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada, que el fen\u00f3meno de CAO se configura en tres supuestos, a saber:\u00a0(i)\u00a0da\u00f1o consumado,\u00a0(ii)\u00a0hecho superado y\u00a0(iii) hecho sobreviniente.<\/p>\n
Tipolog\u00eda de la CAO<\/p>\n
Da\u00f1o consumado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se configura cuando \u201cla amenaza o la vulneraci\u00f3n del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretend\u00eda evitar con la acci\u00f3n de tutela\u201d. En este evento, \u201cante la imposibilidad de hacer cesar la vulneraci\u00f3n o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela imparta una orden para retrotraer la situaci\u00f3n\u201d. La Corte ha se\u00f1alado que \u201cel da\u00f1o causado debe ser irreversible\u201d para que el juez de tutela pueda declarar la CAO. Por esto, esta categor\u00eda ha sido aplicada, entre otras situaciones, cuando el accionante fallece como consecuencia de la vulneraci\u00f3n alegada en la tutela.<\/p>\n
Hecho superado \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se presenta cuando la amenaza o vulneraci\u00f3n cesan porque el accionado, \u201cpor un acto voluntario\u201d, satisfizo la prestaci\u00f3n solicitada por el accionante. En concreto, \u201cel hecho superado se presenta cuando, por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n (seg\u00fan sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectaci\u00f3n de tal manera que \u2018carece\u2019 de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresi\u00f3n hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresi\u00f3n, es decir, dentro del contexto de la satisfacci\u00f3n de lo pedido en la tutela\u201d. Esta hip\u00f3tesis puede configurarse, por ejemplo, cuando la accionada reconoce las prestaciones o suministra los servicios de salud solicitados \u201cantes de que el juez constitucional emita una orden en uno u otro sentido\u201d.<\/p>\n
Hecho sobreviniente \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta categor\u00eda de CAO fue dise\u00f1ada con la finalidad de \u201ccubrir escenarios que no encajan en las categor\u00edas\u201d de da\u00f1o consumado o de hecho superado. En ese sentido, \u201cremite a cualquier \u2018otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ning\u00fan efecto y por lo tanto caiga en el vac\u00edo\u2019\u201d. Por tanto, no es \u201cuna categor\u00eda homog\u00e9nea y completamente delimitada\u201d. Este evento puede configurarse, por ejemplo, en los siguientes supuestos: (i) el accionante \u201casumi\u00f3 la carga que no le correspond\u00eda\u201d, (ii) el accionante perdi\u00f3 el inter\u00e9s en el resultado del proceso o (iii) \u201cun tercero \u2013distinto al accionante y a la entidad demandada\u2013 ha logrado que la pretensi\u00f3n de la tutela se satisfaga en lo fundamental\u201d.<\/p>\n
100. Facultades del juez de tutela ante la CAO. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela \u201cno est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de proferir un pronunciamiento de fondo\u201d en casos de CAO. Sin embargo, es posible que, a pesar de su configuraci\u00f3n, \u201cel proceso amerite un pronunciamiento adicional del juez de tutela, no para resolver el objeto de la tutela \u2013el cual desapareci\u00f3 por sustracci\u00f3n de materia\u2013, pero s\u00ed por otras razones que superan el caso concreto\u201d. Al respecto, la Corte ha manifestado que en supuestos de CAO el juez puede \u201cpronunciarse de fondo\u201d, con el fin de \u201cprecisar si se present\u00f3 o no la vulneraci\u00f3n que dio origen a la acci\u00f3n de amparo\u201d. En particular, la Corte ha se\u00f1alado que el juez podr\u00e1 \u201crealizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposici\u00f3n de la tutela\u201d, para efectos de: (i) \u201cllamar la atenci\u00f3n sobre la falta de conformidad constitucional de la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la tutela y tomar medidas para que los hechos [que generaron la vulneraci\u00f3n] no se repitan\u201d; (ii) \u201cadvertir la inconveniencia de su repetici\u00f3n, so pena de las sanciones pertinentes\u201d; (iii) \u201ccorregir las decisiones judiciales de instancia\u201d o (iv) \u201cavanzar en la comprensi\u00f3n de un derecho fundamental\u201d.<\/p>\n
101. A continuaci\u00f3n, la Sala examinar\u00e1 si en los casos sub examine se configur\u00f3 la CAO.<\/p>\n
i. (i) \u00a0Expediente T-9.931.872.<\/p>\n
102. La Sala considera que en el\u00a0caso de H\u00e9ctor se configur\u00f3 CAO por hecho sobreviniente. Esto, por cuanto la entidad accionada acredit\u00f3 que reubic\u00f3 al accionante en el cargo de Profesional Universitario 2044-09 en otro Centro Zonal, donde actualmente presta sus servicios, en virtud de la decisi\u00f3n de instancia del 20 de noviembre de 2023 del Juzgado Civil del Circuito de Rio. Con fundamento en lo anterior, se observa que la pretensi\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela se encuentra\u00a0satisfecha por cuanto el actor pretend\u00eda ser reubicado atendiendo su condici\u00f3n de salud y la estabilidad laboral reforzada a la que consideraba tener derecho. Por lo tanto, se est\u00e1 ante un hecho sobreviniente que configura la CAO.<\/p>\n
103. No obstante, en el caso sub judice, si bien la entidad llev\u00f3 a cabo algunas actividades para la reubicaci\u00f3n de personas con estabilidad laboral relativa, el accionante s\u00ed fue desvinculado de la entidad en raz\u00f3n al nombramiento en periodo de prueba de la elegible M\u00f3nica mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 6848 del 19 de octubre de 2023. Sin embargo, una vez proferido el fallo de instancia, la entidad procedi\u00f3 al reintegro y reubicaci\u00f3n del accionante en un cargo similar en otro Centro Zonal mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 2325 del 30 de mayo de 2024.<\/p>\n
104. Por lo anterior, la Sala concluye que, en este asunto, se presenta un hecho sobreviniente, dado que se dio cumplimiento a la sentencia dictada en primera instancia dentro del tr\u00e1mite de tutela la cual ampar\u00f3 los derechos del accionante y atendi\u00f3 a sus pretensiones. Por tanto, revocar\u00e1 el fallo del 20 de noviembre de 2023, dictado por el Juzgado Civil del Circuito de Rio y, en su lugar, declarar\u00e1 la CAO en relaci\u00f3n con su solicitud de reubicaci\u00f3n.<\/p>\n
ii. (ii) \u00a0Expediente T-9.938.328<\/p>\n
105. La Sala considera que en el\u00a0caso de Julia se configur\u00f3 CAO por hecho superado. Esto porque la entidad accionada, de manera voluntaria, dio continuidad a su nombramiento como auxiliar administrativo 4044-13 en la misma regional donde fue nombrada en provisionalidad por medio de Resoluci\u00f3n n\u00b0 7767 del 5 de septiembre de 2017, tal como se solicit\u00f3 por la accionante en su escrito de tutela. En este caso, la entidad no desvincul\u00f3 a la accionante a pesar de haber anunciado que terminar\u00eda su nombramiento debido al nombramiento en periodo de prueba de quien ocupar\u00eda de manera definitiva la vacante que ella ejerc\u00eda en provisionalidad, y en consecuencia, continu\u00f3 pag\u00e1ndole ininterrumpidamente sus salarios y prestaciones, incluyendo su licencia de maternidad.<\/p>\n
106. Por esta raz\u00f3n, la Sala revocar\u00e1 el fallo del 14 de diciembre de 2023 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mar, Sala Primera de Decisi\u00f3n Civil Familia, el cual confirm\u00f3 la sentencia de primer grado del 28 de noviembre de 2023 del Juzgado Civil del Circuito de Mar y, en su lugar, declarar\u00e1 la CAO.<\/p>\n
iii. (iii) \u00a0Expediente T-9.954.989.<\/p>\n
107. Respecto al caso de Bertha, la Sala encuentra que se configur\u00f3 el fen\u00f3meno de CAO por hecho sobreviniente. Al respecto, la entidad manifest\u00f3 que a pesar de que su nombramiento se hab\u00eda terminado por la finalizaci\u00f3n de la situaci\u00f3n administrativa de la titular del cargo que ocupaba en provisionalidad, la accionante fue reubicada y nombrada nuevamente en provisionalidad mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 7911 del 22 de diciembre de 2023, en el cargo de Profesional Especializado 2028-19, en virtud de la decisi\u00f3n de primera instancia del Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bosque Secci\u00f3n Segunda \u2013 Oral del 20 de noviembre de 2023, confirmada por el Tribunal Administrativo de Selva, Secci\u00f3n Cuarta.<\/p>\n
108. Agreg\u00f3 que la accionante present\u00f3 renuncia el 5 de febrero de 2024, la cual fue aceptada a partir del 11 de marzo de 2024 mediante Resoluci\u00f3n n\u00b0 1052 del mismo d\u00eda, raz\u00f3n por la cual ya no se encuentra vinculada a la entidad.<\/p>\n
109. Por lo anterior, la Sala advierte que en este caso se configura el supuesto de hecho sobreviniente porque (i) la accionante de manera voluntaria renunci\u00f3 al cargo desempe\u00f1ado en el ICBF, por lo que puede suponerse su p\u00e9rdida del inter\u00e9s en continuar trabajando para dicha entidad y (ii) en consecuencia, \u201ces imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada\u201d. En ese sentido, la Sala revocar\u00e1 el fallo del 06 de diciembre de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Selva, Secci\u00f3n Cuarta, el cual confirm\u00f3 la sentencia de primer grado del 20 de noviembre de 2023 del Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de Bosque Secci\u00f3n Segunda \u2013 Oral y, en su lugar, declarar\u00e1 la CAO por hecho sobreviniente.<\/p>\n
110. Pese a lo anterior, la Sala considera que los asuntos\u00a0sub examine\u00a0 ameritan un pronunciamiento de fondo. Esto, con la finalidad de analizar la pertinencia de un llamado de atenci\u00f3n sobre la falta de conformidad de las situaciones que originaron la interposici\u00f3n de las tutelas. Adem\u00e1s, esta decisi\u00f3n se justifica en que est\u00e1 demostrado que, en su momento y para los tres casos acumulados, el ICBF adopt\u00f3 la decisi\u00f3n de dar prelaci\u00f3n a la incorporaci\u00f3n mediante el m\u00e9rito y sin tener en cuenta las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte en los eventos en que el servidor en provisionalidad est\u00e1 en condici\u00f3n de debilidad manifiesta.<\/p>\n
5. El m\u00e9rito como principio rector del acceso al empleo p\u00fablico. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.<\/p>\n
111. El constituyente de 1991 estableci\u00f3 como criterio predominante para la designaci\u00f3n y promoci\u00f3n de servidores p\u00fablicos el principio del m\u00e9rito. As\u00ed, mediante el art\u00edculo 125 constitucional, estableci\u00f3 como regla general que los empleos en los \u00f3rganos y entidades del Estado ser\u00edan de carrera y que el ingreso a ella se dar\u00eda mediante concurso p\u00fablico. La jurisprudencia de esta Corte ha destacado que la constitucionalizaci\u00f3n de este principio busca tres prop\u00f3sitos fundamentales: (i) el primero consiste en asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y de la funci\u00f3n administrativa previstos en los art\u00edculos 2 y 209 superiores, pues la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico se dar\u00e1 por personas calificadas, lo que se traduce en eficacia, eficiencia, e imparcialidad en la funci\u00f3n p\u00fablica; (ii) el segundo, se enfoca en derechos de la ciudadan\u00eda como el de acceder al desempe\u00f1o de funciones y cargos p\u00fablicos, el debido proceso \u2013por la fijaci\u00f3n de reglas y criterios de selecci\u00f3n objetivos y transparentes previamente conocidos por los aspirantes-, y el derecho al trabajo, ya que una vez un servidor p\u00fablico adquiere derechos de carrera, solo la falta de m\u00e9rito puede ser causal para su remoci\u00f3n; y (iii) tercero, asegura la igualdad, ya que con el establecimiento de concursos p\u00fablicos cualquier persona podr\u00e1 participar sabiendo que no cabr\u00e1 la arbitrariedad del nominador, pues el m\u00e9rito ser\u00e1 el criterio fundamental para la provisi\u00f3n del cargo.<\/p>\n
112. Al respecto se ha se\u00f1alado que el m\u00e9rito \u201cconstituye plena garant\u00eda que desarrolla el principio a la igualdad, en la medida en que contribuye a depurar las pr\u00e1cticas clientelistas o pol\u00edticas en cuanto hace al nombramiento de los servidores p\u00fablicos o cuando fuese necesario el ascenso o remoci\u00f3n de los mismos, lo que les permite brindarles protecci\u00f3n y trato sin discriminaci\u00f3n de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religi\u00f3n, opini\u00f3n pol\u00edtica o filos\u00f3fica\u201d.<\/p>\n
113. La herramienta fundamental para concretar el principio del m\u00e9rito como rector de los sistemas de carrera se encuentra en la implementaci\u00f3n de concursos p\u00fablicos. Estos buscan determinar la idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo, considerando la categor\u00eda del empleo y las necesidades de la entidad, buscando identificar que los candidatos tengan las cualidades y competencias m\u00e1s adecuadas para el desarrollo de las funciones encomendadas a los cargos ofertados. Sobre esta cuesti\u00f3n, en la Sentencia C-588 de 2009, por medio de la cual se declar\u00f3 inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, esta Corporaci\u00f3n afirm\u00f3 que:<\/p>\n
\u201cEstrechamente vinculado al m\u00e9rito se encuentra el concurso p\u00fablico, pues el Constituyente lo previ\u00f3 como un mecanismo para establecer el m\u00e9rito y evitar que criterios diferentes a \u00e9l sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa. As\u00ed pues, el sistema de concurso \u2018como regla general regula el ingreso y el ascenso\u2019 dentro de la carrera y, por ello, \u2018el proceso de selecci\u00f3n entero se dirige a comprobar las calidades acad\u00e9micas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempe\u00f1o de los empleos\u2019, pues s\u00f3lo de esta manera se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual \u2018el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se har\u00e1n previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los m\u00e9ritos y calidades de los aspirantes\u2019.<\/p>\n
El concurso es as\u00ed un instrumento que garantiza la selecci\u00f3n fundada en la evaluaci\u00f3n y la determinaci\u00f3n de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempe\u00f1ar las funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del m\u00e9rito, favorezca criterios \u2018subjetivos e irrazonables\u2019\u201d.<\/p>\n
114. En desarrollo del mandato constitucional expuesto, el legislador expidi\u00f3 la Ley 909 de 2004, entre otras, para regular el ingreso y ascenso a los empleos de carrera. El art\u00edculo 27 de dicha ley defini\u00f3 la carrera administrativa como \u201cun sistema t\u00e9cnico de administraci\u00f3n de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administraci\u00f3n p\u00fablica y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio p\u00fablico\u201d. Asimismo, estableci\u00f3 que, para lograr ese objetivo, el ingreso, permanencia y ascenso en estos empleos se har\u00eda exclusivamente por m\u00e9rito, a trav\u00e9s de procesos de selecci\u00f3n que garanticen la transparencia y la objetividad, y que estar\u00e1n regidos por los principios de libre concurrencia e igualdad en el ingreso, publicidad, transparencia, eficacia y eficiencia. En la sentencia T-340 de 2020 se rese\u00f1an las etapas del proceso, as\u00ed:<\/p>\n
\u201cAs\u00ed pues, en la Ley 909 de 2004 se establecieron las etapas del proceso de selecci\u00f3n o concurso, en los siguientes t\u00e9rminos: La primera de ellas es la convocatoria, que debe ser suscrita por la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo cuyas necesidades de personal se pretenden satisfacer, y que se convierte en el acto administrativo que regula todo el concurso. La segunda, es el reclutamiento, que tiene como objetivo atraer e inscribir a los aspirantes que cumplan con los requisitos para el desempe\u00f1o del empleo convocado. La tercera, la constituyen las pruebas, cuyo fin es identificar la capacidad, aptitud, idoneidad y adecuaci\u00f3n de los participantes y establecer una clasificaci\u00f3n de candidatos. La cuarta, es la elaboraci\u00f3n de la lista de elegibles, por estricto orden de m\u00e9rito, la cual tendr\u00e1 una vigencia de dos a\u00f1os y con la cual se cubrir\u00e1n las vacantes. La quinta y \u00faltima etapa, es el nombramiento en per\u00edodo de prueba de la persona que haya sido seleccionada por el concurso\u201d.<\/p>\n
115. Sobre las etapas cuarta y quinta antes rese\u00f1adas, esta Corte ha resaltado que la lista de elegibles genera \u201cun derecho de car\u00e1cter subjetivo a ser nombradas en el cargo para el cual concursaron, cuando este quede vacante o est\u00e9 siendo desempe\u00f1ado por un funcionario en encargo o provisionalidad\u201d, por lo que, una vez publicadas y en firme, las listas de elegibles son inmodificables.<\/p>\n
6. La estabilidad laboral relativa o intermedia de los servidores p\u00fablicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y la situaci\u00f3n especial de quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia.<\/p>\n
116. Como se se\u00f1al\u00f3 anteriormente, quienes superen satisfactoriamente las etapas de un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, integrando la lista de elegibles, adquieren, entre otras prerrogativas, el derecho a acceder al empleo para el que concursaron, as\u00ed como tambi\u00e9n a la permanencia y estabilidad en el mismo.<\/p>\n
117. De manera excepcional, la ley permite que los empleos de carrera puedan ser ocupados por servidores nombrados en provisionalidad, cuando se presenten vacancias definitivas o temporales y, por razones del servicio, se requiera de personal suficiente para atender las necesidades de la administraci\u00f3n. Esta situaci\u00f3n, que por esencia no debe ser permanente, puede prolongarse mientras los cargos puedan ser provistos conforme al mecanismo est\u00e1ndar del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, o cuando cesa la situaci\u00f3n que origin\u00f3 la vacancia. Por lo anterior, \u201csi bien es cierto el servidor no podr\u00e1 permanecer indefinidamente en el cargo, tampoco se crea una equivalencia a un empleo de libre nombramiento y remoci\u00f3n, de ah\u00ed que no proceda su desvinculaci\u00f3n por la simple voluntad discrecional del nominador\u201d.<\/p>\n
118. Teniendo esto en cuenta, esta corporaci\u00f3n ha reconocido en reiterados pronunciamientos, que los servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que implica que su retiro del servicio solo puede ocurrir por razones objetivas establecidas en la Constituci\u00f3n y la ley, o para nombrar a una persona que haya superado el concurso de m\u00e9ritos. Sobre esto \u00faltimo ha indicado la jurisprudencia que \u201cla terminaci\u00f3n de una vinculaci\u00f3n en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que gan\u00f3 el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes est\u00e1n vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos\u201d.<\/p>\n
119. A pesar del car\u00e1cter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha indicado que respecto el servidor que se encuentra en dicha situaci\u00f3n administrativa y que, adem\u00e1s, es sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, \u201cconcurre una relaci\u00f3n de dependencia intr\u00ednseca entre la permanencia en el empleo p\u00fablico y la garant\u00eda de sus derechos fundamentales, particularmente el m\u00ednimo vital y la igualdad de oportunidades. De all\u00ed que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a trav\u00e9s de un ejercicio de ponderaci\u00f3n entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa\u201d. Por ello, el nominador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de brindarles \u201cun trato preferencial, como acci\u00f3n afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de m\u00e9ritos\u201d.<\/p>\n
120. Dicho trato preferencial puede concretarse mediante mecanismos que permitan que estas personas (i) sean las \u00faltimas en ser desvinculadas y, (ii) de ser posible, puedan ser reubicadas en empleos que a\u00fan se encuentren vacantes, iguales o equivalentes a aquellos que ven\u00edan ocupando en provisionalidad, mientras estos son cubiertos en propiedad mediante el sistema de carrera. Ahora bien, en los eventos en que la persona deba dejar el cargo ocupado en provisionalidad y no sea posible su vinculaci\u00f3n en un empleo similar por inexistencia de vacantes, \u201cle corresponde al empleador mantener su afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal suerte que se garantice la continuidad de los servicios m\u00e9dicos necesarios para el tratamiento de su enfermedad, hasta que los mismos finalicen o un nuevo empleador asuma tal obligaci\u00f3n\u201d, cuandoquiera se identifique una afectaci\u00f3n grave de salud.<\/p>\n
121. En el mismo sentido, el Decreto 1083 de 2015, en el par\u00e1grafo 3 del art\u00edculo 2.2.5.3.2., dispone incluso que cuando la lista de elegibles est\u00e9 conformada por un n\u00famero igual o superior al n\u00famero de empleos a proveer, la administraci\u00f3n deber\u00e1 adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que requieran alguna protecci\u00f3n especial sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales, ya sea en la misma entidad o en entidades que integran el sector administrativo, donde se encuentren vacantes, siempre y cuando cumplan con los requisitos para ello.<\/p>\n
122. Por ello, se ha indicado que la estabilidad laboral relativa de los sujetos que ocupan cargos en provisionalidad se concreta en dos garant\u00edas iusfundamentales que los protegen frente a actos de desvinculaci\u00f3n arbitrarios:<\/p>\n
\u201cGarant\u00eda de legalidad y legitimidad del retiro. Esta garant\u00eda exige que la desvinculaci\u00f3n se efect\u00fae por (i) las \u201ccausales objetivas\u201d previstas en la Constituci\u00f3n y en la ley, o bien (ii) para proveer el cargo que ocupan \u201ccon una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de m\u00e9ritos\u201d. Al respecto, la Corte Constitucional ha resaltado que la terminaci\u00f3n de una vinculaci\u00f3n en provisionalidad para nombrar al sujeto que gan\u00f3 el concurso no desconoce el derecho al trabajo del funcionario que ocupaba el cargo en provisionalidad. Esto, \u201cpues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes est\u00e1n vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso p\u00fablico de m\u00e9rito\u201d.<\/p>\n
Garant\u00eda de debido proceso y motivaci\u00f3n suficiente. Esta garant\u00eda exige al nominador exponer de forma clara, expresa y razonada las causales objetivas que justifican el retiro del servicio. Esta garant\u00eda limita la discrecionalidad del nominador y diferencia la estabilidad laboral relativa de los servidores que ocupan cargos en provisionalidad de aquella de los funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n (estabilidad laboral precaria)\u201d.<\/p>\n
123. La siguiente tabla sintetiza las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha aplicado para resolver las tensiones entre el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos de las personas que ocupan el primer puesto en la lista de elegibles vs. la estabilidad laboral de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que ocupan cargos en provisionalidad.<\/p>\n
Tensiones constitucionales entre el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos y la estabilidad laboral de los SEPC que ocupan cargos en provisionalidad<\/p>\n
1. 1. \u00a0El derecho a posesionarse en el cargo es una de las facetas del derecho fundamental de acceso a cargos p\u00fablicos de carrera (art. 40 de la CP) y una manifestaci\u00f3n del principio constitucional del m\u00e9rito (art 125 de la CP). Son titulares de este derecho los aspirantes que han superado el concurso de m\u00e9ritos y ocupan el primer lugar en la lista de elegibles para los cargos a los cuales se postularon.<\/p>\n
2. Los servidores que ocupan cargos de carrera en provisionalidad son titulares de estabilidad laboral relativa o intermedia. Esta estabilidad les confiere dos garant\u00edas iusfundamentales: (i) garant\u00eda de legalidad y legitimidad del retiro y (ii) garant\u00eda de debido proceso y motivaci\u00f3n suficiente, la cual exige al nominador exponer de forma clara, expresa y razonada las causales objetivas que justifican el retiro del servicio.<\/p>\n
3. La Constituci\u00f3n y la ley permiten que las vacantes definitivas en cargos de carrera sean provistas en provisionalidad por SEPC. En estos eventos, el eventual nombramiento en propiedad y la consecuente desvinculaci\u00f3n del SEPC puede causar un riesgo de afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales de estos \u00faltimos. Esta situaci\u00f3n produce una tensi\u00f3n entre dos grupos de intereses constitucionales: el derecho de acceso a cargos p\u00fablicos y el principio del m\u00e9rito vs., el derecho a la igualdad sustantiva y el mandato de protecci\u00f3n especial de los SEPC. La Corte Constitucional ha resuelto esta tensi\u00f3n conforme a las siguientes dos reglas de decisi\u00f3n:<\/p>\n
i. (i) \u00a0Regla 1. En estos casos prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos, puesto que la condici\u00f3n de SEPC no otorga a quienes ocupan el cargo en provisionalidad estabilidad laboral reforzada strictu sensu -dada la naturaleza temporal del v\u00ednculo-. La situaci\u00f3n de vulnerabilidad de estos sujetos no implica que estos tengan un\u00a0derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera. En tales t\u00e9rminos, la persona que ocup\u00f3 el primer lugar en la lista de elegibles tiene derecho a ser nombrado en propiedad y el SEPC debe ser desvinculado del cargo.<\/p>\n
4. Los nominadores que desconozcan la regla 1 supra, vulneran el derecho fundamental de acceso a cargos p\u00fablicos del aspirante que se postul\u00f3 al cargo y ocup\u00f3 el primer puesto en orden descendente de la lista de elegibles. Por su parte, los nominadores que no atienden la regla 2 supra, vulneran los derechos fundamentales de los SEPC.<\/p>\n
124. De otro lado, en la sentencia SU-070 de 2013 se establecieron reglas especiales para el caso de las trabajadoras en estado de embarazo que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, que sale a concurso o resulta suprimido. La Corte, en aquella providencia estableci\u00f3 que en aquel escenario aplicar\u00edan las siguientes reglas: \u201c(i) Si el cargo sale a concurso, el \u00faltimo cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deber\u00e1 ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser prove\u00eddo y la plaza en la que se desempe\u00f1ar\u00e1 quien gan\u00f3 el concurso, debe ser el mismo para el que aplic\u00f3. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quien gan\u00f3 el concurso de m\u00e9ritos, se deber\u00e1 pagar a la mujer embarazada la protecci\u00f3n consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresi\u00f3n del cargo o liquidaci\u00f3n de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia\u201d.<\/p>\n
7. Casos concretos<\/p>\n
i. (i) \u00a0Expediente T-9.931.872<\/p>\n
125. Como se expuso en los antecedentes, el aqu\u00ed accionante actualmente presta sus servicios como psic\u00f3logo, ocupando el cargo de profesional universitario 2044-9 en el ICBF, en la situaci\u00f3n administrativa de provisionalidad. Asimismo, est\u00e1 establecido que, por virtud de lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n No. 6848 del 19 de octubre de 2023, se le inform\u00f3 de la inminente terminaci\u00f3n de su vinculaci\u00f3n en provisionalidad, atendiendo la necesidad de dar posesi\u00f3n en el cargo que ocupaba a la persona que, en propiedad y por conformar la respectiva lista de elegibles, ten\u00eda derecho a acceder al mismo en virtud de la superaci\u00f3n del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos ICBF No. 2149 de 2021. Por otra parte, y seg\u00fan lo manifest\u00f3 el demandante, padece de enfermedad por VIH avanzado, en estadio 3, y varias enfermedades asociadas a su condici\u00f3n, y depende de su salario para solventar su m\u00ednimo vital.<\/p>\n
126. En ese contexto, le corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n determinar si el ICBF pudo haber transgredido los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al m\u00ednimo vital de H\u00e9ctor, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, para proveer el empleo que ocupaba con la persona que super\u00f3 satisfactoriamente un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos e integr\u00f3 la lista de elegibles, teniendo en cuenta su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, derivada del hecho de padecer enfermedad por infecci\u00f3n con el VIH.<\/p>\n
127. Examinado el contenido de la Resoluci\u00f3n No. 6848 del 19 de octubre de 2023, la Sala encuentra que la decisi\u00f3n del ICBF de desvincular al actor del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad estuvo debidamente motivada, pues atendi\u00f3 a una causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el m\u00e9rito.<\/p>\n
128. En este sentido, no se considera que la entidad haya actuado de manera arbitraria o abusiva, ni que la decisi\u00f3n haya estado relacionada con la enfermedad que aqueja al demandante, pues lo que se pretendi\u00f3 fue proveer la respectiva plaza por parte de la persona que super\u00f3 todas las etapas de un concurso de m\u00e9ritos. As\u00ed, y tal como se rese\u00f1\u00f3 anteriormente, la entidad busc\u00f3 realizar el principio del m\u00e9rito en el sistema de carrera administrativa y, en tal ejercicio, debi\u00f3 desplazar al accionante quien, en virtud del car\u00e1cter provisional de su vinculaci\u00f3n, \u00fanicamente ostenta una estabilidad relativa que debe ceder frente al mejor derecho que tienen aquellos que participaron en un concurso p\u00fablico e integraron la lista de elegibles.<\/p>\n
129. Sin embargo, es importante recordar que, cuando la persona que ocupa un cargo en provisionalidad es tambi\u00e9n sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, como lo es H\u00e9ctor, se le debe brindar un trato preferente antes de proceder al nombramiento en per\u00edodo de prueba de quien result\u00f3 elegible en un concurso de m\u00e9ritos. Por ello, la entidad est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de adoptar medidas que le garanticen a los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que sean los \u00faltimos en ser desvinculados del servicio p\u00fablico, permitan su vinculaci\u00f3n en cargos iguales o equivalentes a aquel que ven\u00edan ocupando en provisionalidad, en caso de existir vacantes disponibles y, en caso de no ser posible dicha reubicaci\u00f3n, asegurar la continuidad de la afiliaci\u00f3n al Sistema de Seguridad Social en Salud, hasta que dicha obligaci\u00f3n sea asumida por otro empleador.<\/p>\n
130. En el asunto que se revisa, esta Sala observa que la autoridad demandada cumpli\u00f3 solo parcialmente las pautas se\u00f1aladas en la jurisprudencia y el decreto 1083 de 2015, pues simplemente estableci\u00f3 mecanismos de acci\u00f3n afirmativa que permit\u00edan la identificaci\u00f3n de las situaciones de especial protecci\u00f3n y establec\u00edan lineamientos para el manejo de estas, pero err\u00f3 al dar prevalencia en la desvinculaci\u00f3n en el caso concreto, dada la debilidad manifiesta del actor. Ahora bien, los mecanismos de identificaci\u00f3n fueron agotados por el accionante, quien el 13 de julio de 2022 comunic\u00f3 a la entidad su situaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n y, como consecuencia de lo anterior, fue reconocido por el ICBF como portador de una enfermedad catastr\u00f3fica. La entidad advirti\u00f3 que la permanencia en el empleo estaba sujeta el margen de maniobra de la entidad, que depend\u00eda, a su turno, de los resultados de la Convocatoria P\u00fablica No. 2149 de 2021 y de la obligaci\u00f3n de proveer el empleo de manera definitiva, a quien resultase beneficiado en el respectivo concurso.<\/p>\n
131. Sobre la provisi\u00f3n de los cargos, el ICBF reporta que a ra\u00edz del mencionado concurso est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de aprovisionar 3.792 vacantes con 11.682 elegibles, por lo que la permanencia de los empleados en provisionalidad en la entidad se hace imposible. A pesar de lo anterior, destac\u00f3 que las personas en especial situaci\u00f3n de vulnerabilidad ser\u00edan los \u00faltimos servidores en ser desvinculados, y que intent\u00f3 incluso encontrar alternativas de reubicaci\u00f3n en otras entidades del sector administrativo, aunque tal alternativa result\u00f3 infructuosa.<\/p>\n
132. En consecuencia, esta Sala de Revisi\u00f3n considera que, aunque la autoridad demandada previ\u00f3 algunas medidas dirigidas a brindar las garant\u00edas adecuadas para atender a los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional que ocupaban en provisionalidad alguna de las plazas ofertadas mediante la Convocatoria 2149 de 2021, no demostr\u00f3 c\u00f3mo H\u00e9ctor, de manera concreta, fue protegido por su condici\u00f3n de salud. As\u00ed, no es claro c\u00f3mo estaba organizada la prioridad para la desvinculaci\u00f3n de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, en qu\u00e9 turno correspond\u00eda abandonar el cargo al aqu\u00ed accionante, o si exist\u00edan o no m\u00e1s cargos vacantes de igual o similar rango dentro de la planta de personal del ICBF que pudiera ocupar el actor para el momento en que se proyectaba su desvinculaci\u00f3n \u2013el 1 de diciembre de 2023-. Esta circunstancia tambi\u00e9n fue oportunamente advertida por el juez de instancia que resalt\u00f3 la generalidad de la informaci\u00f3n presentada por la entidad y la ausencia de demostraci\u00f3n de una verdadera y concreta protecci\u00f3n al actor.<\/p>\n
133. En efecto, el ICBF solo present\u00f3 cifras generales de los cargos a proveer y del n\u00famero de elegibles, que en el caso del cargo de profesional universitario 2044, grado 7, era de 2703 vacantes ofertadas y 4917 elegibles, pero no inform\u00f3 acerca de las circunstancias concretas que dieran cuenta de que las acciones afirmativas dispuestas en favor de los sujetos de especial protecci\u00f3n en el proceso hubieran sido aplicadas para el caso del accionante. En lo m\u00e1s relevante, no est\u00e1 claro que H\u00e9ctor se le haya ubicado en los \u00faltimos turnos para la provisi\u00f3n de los cargos en propiedad, o que se haya intentado la reubicaci\u00f3n para hacer valer la protecci\u00f3n de la que es acreedor.<\/p>\n
134. As\u00ed las cosas, no es claro para esta Corte que el ICBF haya aplicado, en su momento, las medidas de protecci\u00f3n derivadas de la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n del actor, de cara a su vinculaci\u00f3n en provisionalidad, y aunque ello no puede ser un obst\u00e1culo para la realizaci\u00f3n del m\u00e9rito en la provisi\u00f3n de los cargos de carrera de la entidad, s\u00ed obliga a la salvaguarda en torno a la aplicaci\u00f3n de las acciones afirmativas conducentes y necesarias para equilibrar dicho inter\u00e9s prevalente, con la necesidad de proteger a personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta que ostentan los cargos en provisionalidad. Con todo, como se explic\u00f3 en precedencia, la Sala advierte que en virtud de las decisiones de tutela, el ICBF reconoci\u00f3 la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales del actor que inicialmente conculc\u00f3.<\/p>\n
() Expediente T-9.938.328<\/p>\n
135. La se\u00f1ora Julia ocupa el cargo de Auxiliar Administrativo c\u00f3digo 4044, grado 13 de la Regional Sol, ubicada en Grupo Financiero, en la situaci\u00f3n administrativa de provisionalidad. Asimismo, est\u00e1 establecido que, por virtud de lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n No. 6585 de 29 de septiembre de 2023, se dispuso la terminaci\u00f3n del nombramiento provisional de la accionante a partir del 5 de febrero de 2024, atendiendo la necesidad de dar posesi\u00f3n en el cargo que ocupaba a la persona que, en propiedad y por conformar la respectiva lista de elegibles, ten\u00eda derecho a acceder al mismo en virtud de la superaci\u00f3n del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos ICBF No. 2149 de 2021. Por otra parte, y seg\u00fan lo manifest\u00f3 la demandante, durante el tr\u00e1mite de provisi\u00f3n definitiva del cargo entr\u00f3 en estado de embarazo, situaci\u00f3n que fue comunicada al ICBF el 26 de junio de 2023.<\/p>\n
136. En ese contexto, le corresponde a la Sala de Revisi\u00f3n determinar si el ICBF trasgredi\u00f3 los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al m\u00ednimo vital de Julia, al intentar dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, para proveer el empleo que ocupaba con la persona que super\u00f3 satisfactoriamente un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos e integr\u00f3 la lista de elegibles, teniendo en cuenta su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, por encontrarse en estado de embarazo para el momento en el que se tom\u00f3 la decisi\u00f3n sobre su desvinculaci\u00f3n.<\/p>\n
137. Examinado el contenido de la Resoluci\u00f3n No. 6585 del 29 de septiembre de 2023, la Sala encuentra que la decisi\u00f3n del ICBF de desvincular a Julia del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad estuvo debidamente motivada, pues atendi\u00f3 a una causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el m\u00e9rito.<\/p>\n
138. En este sentido, no se considera que la entidad haya actuado de manera arbitraria o abusiva, ni que la decisi\u00f3n haya estado relacionada con la situaci\u00f3n de embarazo de la demandante, pues lo que se pretendi\u00f3 fue proveer la respectiva plaza por parte de la persona que super\u00f3 todas las etapas del concurso de m\u00e9ritos. As\u00ed, y tal como se rese\u00f1\u00f3 anteriormente, la entidad busc\u00f3 realizar el principio del m\u00e9rito en el sistema de carrera administrativa y, en tal ejercicio, debi\u00f3 desplazar a la se\u00f1ora Julia quien, en virtud del car\u00e1cter provisional de su vinculaci\u00f3n, \u00fanicamente ostentaba una estabilidad relativa, que debe ceder frente al mejor derecho que tienen aquellos que participaron en un concurso p\u00fablico e integraron la lista de elegibles.<\/p>\n
139. Ahora bien, Julia no solo ocupaba su cargo en provisionalidad, sino que adquiri\u00f3 la calidad de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional al momento de quedar embarazada, situaci\u00f3n que inform\u00f3 oportunamente a la entidad. Por lo anterior se le deb\u00eda brindar un trato preferente antes de proceder al nombramiento en per\u00edodo de prueba de quien result\u00f3 elegible en un concurso de m\u00e9ritos, de acuerdo a lo anotado en las consideraciones de esta providencia. En este sentido, el ICBF estaba en la obligaci\u00f3n de adoptar medidas que le garantizaran ese equilibrio necesario entre el principio del m\u00e9rito y la necesaria salvaguarda a los derechos de los sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional, en atenci\u00f3n al principio de igualdad. En este sentido, deb\u00eda asegurarse que la accionante, por su estado de embarazo, deb\u00eda pertenecer al \u00faltimo grupo de empleados en ser desvinculados del servicio, y permitir su vinculaci\u00f3n en cargos iguales o equivalentes a aquel que ven\u00edan ocupando en provisionalidad, en caso de existir vacantes disponibles, asegurando el acceso a la correspondiente licencia de maternidad, como lo hizo en el presente caso, luego de la presentaci\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
140. Tal como ocurri\u00f3 en el caso anterior, esta Sala observa que la autoridad demandada cumpli\u00f3 solo parcialmente las pautas se\u00f1aladas en la jurisprudencia, pues estableci\u00f3 mecanismos de acci\u00f3n afirmativa que permit\u00edan la identificaci\u00f3n de las personas sometidas a condiciones que los colocaran en debilidad manifiesta y daban algunas pautas para el manejo de las mismas. Esto permiti\u00f3 a la accionante informar de su embarazo el 26 de junio de 2023.<\/p>\n
141. A pesar de lo anterior, la entidad no habr\u00eda implementado, previo a la interposici\u00f3n de la acci\u00f3n de tutela, medida alguna para asegurar que los derechos de la accionante, dado su estado de embarazo, fueran garantizados, reconocimiento que solo tuvo lugar a ra\u00edz de las \u00f3rdenes adoptadas por los jueces de tutela. As\u00ed, no se dio cuenta de su situaci\u00f3n de especial protecci\u00f3n en la Resoluci\u00f3n No. 6585 del 29 de septiembre de 2023, ni tampoco se indic\u00f3 en la intervenci\u00f3n procesal del ICBF c\u00f3mo se habr\u00eda garantizado que la accionante fuera de los \u00faltimos servidores en ser desvinculados, o que se hubiera intentado encontrar alternativas de reubicaci\u00f3n.<\/p>\n
142. En este sentido, aunque la decisi\u00f3n de la autoridad demandada de desvincular a la actora no obedeci\u00f3 a su situaci\u00f3n de embarazo, pues se debi\u00f3 a la justa causa consistente en la necesidad de aplicar el m\u00e9rito en la carrera administrativa, lo cierto es que no se demostr\u00f3 que Julia fuese efectivamente una de las \u00faltimas servidoras en provisionalidad que se contempl\u00f3 desvincular, dado su cargo y grado. Esto se confirma al analizar la contestaci\u00f3n del ICBF a la tutela, en la que manifiesta que no conoc\u00eda del estado de embarazo de la accionante para el momento en que le inform\u00f3 inicialmente de la terminaci\u00f3n de su nombramiento en provisionalidad, para el mes de abril de 2023, a partir de lo cual se\u00f1al\u00f3 que \u201cno existe un hecho generador de la presunta afectaci\u00f3n a los derechos fundamentales invocados por la parte accionante frente a este Instituto\u201d. En contraste, los hechos acreditados en el proceso dan cuenta de que la posible terminaci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n de Julia se instrument\u00f3 mediante la Resoluci\u00f3n No. 6585 del 29 de septiembre de 2023, fecha en que el embarazo de la actora era ya conocido, lo que obligaba a aplicar acciones afirmativas en favor de la accionante, que solo se evidencian cuando se interpuso la acci\u00f3n de tutela.<\/p>\n
143. As\u00ed las cosas, no es claro para esta Corte que el ICBF haya aplicado las medidas de protecci\u00f3n derivadas de la condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n de la actora, de cara a su vinculaci\u00f3n en provisionalidad, previo a las \u00f3rdenes judiciales en sede de instancia.<\/p>\n
() Expediente T-9.954.989.<\/p>\n
144. La se\u00f1ora Bertha ocup\u00f3 el cargo de Profesional Especializado, C\u00f3digo 2028, Grado 19, Regional Selva, en la situaci\u00f3n administrativa de provisionalidad. Asimismo, est\u00e1 establecido que, para la fecha de desvinculaci\u00f3n ostentaba la calidad de prepensionada, en tanto ten\u00eda 74 a\u00f1os y no hab\u00eda accedido a la pensi\u00f3n de vejez. Asimismo, que por virtud de lo dispuesto en la Resoluci\u00f3n No. 5031 de 2 de junio de 2023, se dispuso la terminaci\u00f3n de su ejercicio en el cargo que ostentaba en provisionalidad. En dicha resoluci\u00f3n se adujo la necesidad de dar posesi\u00f3n a la persona que en propiedad deb\u00eda ejercer el cargo ocupado por la accionante, debido a la terminaci\u00f3n de un encargo que aquella servidora ocupaba, como director regional C\u00f3digo 0042 Grado 18, asignado a la Regional Luna. Es importante destacar que en la mencionada resoluci\u00f3n se dispone, en su art\u00edculo segundo, que la servidora titular reasumir\u00eda \u201cel cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO C\u00f3digo 2028 Grado 19, de la planta de Personal del ICBF, asignado a la Regional Luna\u201d (subrayas a\u00f1adidas).<\/p>\n
145. En ese contexto, la Sala de Revisi\u00f3n determinar\u00e1 si el ICBF pudo haber transgredido los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y al m\u00ednimo vital de Bertha, al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera, para que el mismo pudiese ser reasumido por una persona que super\u00f3 satisfactoriamente y en su momento un concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos e integr\u00f3 la lista de elegibles, teniendo en cuenta su condici\u00f3n de sujeto de especial protecci\u00f3n constitucional, por pertenecer a la tercera edad y encontrarse condici\u00f3n de prepensionada.<\/p>\n
146. Examinado el contenido de la Resoluci\u00f3n No. 5031 de 2 de junio de 2023, la Sala encuentra que la decisi\u00f3n del ICBF de desvincular a Bertha del cargo que ven\u00eda desempe\u00f1ando en provisionalidad fue adecuadamente motivada, pues atendi\u00f3 a una causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga con base en el m\u00e9rito.<\/p>\n
147. En este sentido, no se considera que la entidad haya actuado de manera arbitraria o abusiva, ni que la decisi\u00f3n haya estado relacionada con la situaci\u00f3n de edad de la demandante, o con su condici\u00f3n de prepensionada, pues lo que se pretendi\u00f3 fue facilitar la reasunci\u00f3n de la respectiva plaza por parte de quien ten\u00eda mejor derecho para ocuparla, en atenci\u00f3n a los derechos de carrera administrativa que ostentaba. As\u00ed, y tal como se rese\u00f1\u00f3 anteriormente, la entidad adopt\u00f3 la medida para realizar el principio del m\u00e9rito en el sistema de carrera administrativa y, en tal ejercicio, resultaba necesario desvincular del cargo a la se\u00f1ora Bertha, quien lo ocupaba con car\u00e1cter provisional. En este sentido se reconoce que solo ostentaba una estabilidad relativa, que deb\u00eda ceder frente al mejor derecho de quienes ya ten\u00edan reconocidos los derechos asociados a la pertenencia a la carrera administrativa.<\/p>\n
148. En este punto es importante resaltar que el Tribunal de segunda instancia que conoci\u00f3 del caso, destac\u00f3 que la raz\u00f3n fundamental para disponer la desvinculaci\u00f3n de la actora obedeci\u00f3 a la necesidad de que la titular del cargo que ocupaba la accionante retomara sus funciones, por la terminaci\u00f3n de un encargo que desempe\u00f1aba. Al respecto, advirti\u00f3 que no coincid\u00edan las sedes en las que se prestar\u00eda el servicio pues mientras que Bertha se desempe\u00f1a en la Regional Selva, Centro Zonal La Flor, la servidora que retornaba a su cargo se desempe\u00f1ar\u00eda en la Regional Luna. A partir de lo anterior concluy\u00f3 que la discrepancia acerca del lugar de prestaci\u00f3n del servicio daba cuenta de que la desvinculaci\u00f3n de la aqu\u00ed accionante no era necesaria para restablecer el derecho prevalente de la persona que, inscrita en la carrera administrativa en atenci\u00f3n al principio del m\u00e9rito, deb\u00eda regresar al cargo al que ten\u00eda derecho.<\/p>\n
149. Sobre lo anterior resulta fundamental destacar que, en la contestaci\u00f3n de la demanda, el ICBF aport\u00f3 otra resoluci\u00f3n de cardinal importancia en el an\u00e1lisis del caso: la Resoluci\u00f3n No. 14252 del 5 de diciembre de 2018, por medio de la cual se nombr\u00f3 a la accionante \u201cen provisionalidad en garant\u00eda de la estabilidad laboral reforzada\u201d. En lo m\u00e1s relevante, se indica en dicho acto administrativo que el nombramiento en provisionalidad de la se\u00f1ora Bertha, en el cargo de Profesional Especializado, C\u00f3digo 2028, Grado 19, ya hab\u00eda sido terminado por el nombramiento en periodo de prueba del se\u00f1or Juan, al haberse visto beneficiado en concurso de m\u00e9ritos convocado en 2016, situaci\u00f3n que tuvo lugar el 17 de agosto de 2018. A pesar de lo anterior, y teniendo en cuenta la calidad de prepensionada de Bertha, el ICBF verific\u00f3 las vacantes existentes para el cargo de la actora y encontr\u00f3 una vacante temporal, reemplazando a la servidora Roc\u00edo. En este caso se advirtieron dos circunstancias: (i) que la vigencia del nombramiento ser\u00eda \u201chasta cuando el titular del empleo permanezca en la situaci\u00f3n administrativa que gener\u00f3 la vacancia temporal del cargo\u201d, o hasta que la accionante fuese incluida en n\u00f3mina de pensionados \u2013lo cual supon\u00eda el deber de la accionante de \u201cradicar la solicitud de reconocimiento ante Porvenir\u201d-, y (ii) que la vacante temporal en la que era nombrada Bertha pertenec\u00eda a la Regional Luna, por lo que cuando terminara el nombramiento provisional, \u201cla vacante deber\u00e1 ser provista en la ubicaci\u00f3n inicial, es decir, en la Regional Luna\u201d.<\/p>\n
150. Esto explica la divergencia de las sedes de origen de cada una de las servidoras y muestra c\u00f3mo la accionante conoc\u00eda que, en cualquier momento, al retornar la titular a su cargo, su nombramiento en provisionalidad terminar\u00eda. Asimismo, desvirt\u00faa la raz\u00f3n expuesta por el Tribunal de segunda instancia para considerar injustificada la terminaci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n de la accionante, pues la diferencia en los lugares de prestaci\u00f3n del servicio estaba planteada desde un principio y ten\u00eda una justificaci\u00f3n razonable.<\/p>\n
151. Ahora bien, con ocasi\u00f3n del presente proceso, el ICBF manifest\u00f3 que la accionante, al tener 74 a\u00f1os, superaba la edad de retiro forzoso establecida en el art. 1 de la Ley 1821 de 2016, lo que reforzar\u00eda la necesidad de retirar a la accionante, y la imposibilidad de reintegrarla en sus labores. Es importante destacar que dicho asunto no constituy\u00f3 el motivo de la terminaci\u00f3n de la vinculaci\u00f3n de la accionante, pues de ello nada se mencion\u00f3 en la Resoluci\u00f3n No. 5031 de 2 de junio de 2023, ni tampoco motiv\u00f3 la presente acci\u00f3n de tutela, pues con ella \u00fanicamente se busc\u00f3 la protecci\u00f3n del derecho de la accionante como prepensionada, por la terminaci\u00f3n de su vinculaci\u00f3n en provisionalidad bajo el argumento de que con ello se dar\u00eda prevalencia a los derechos de carrera administrativa de otra servidora p\u00fablica, la se\u00f1ora Roc\u00edo.<\/p>\n
152. En este sentido, el argumento de la superaci\u00f3n de la edad de retiro no explica el actuar de la entidad para desvincular a Bertha del cargo que ocupaba en provisionalidad. Tampoco puede tenerse en esta sede como justificaci\u00f3n para la terminaci\u00f3n de la relaci\u00f3n con la entidad, pues la garant\u00eda de debido proceso y motivaci\u00f3n suficiente de la que son titulares los servidores en provisionalidad, exige al nominador exponer de forma clara, expresa y razonada las causales objetivas que justifican el retiro del servicio, por lo que el cumplimiento de las previsiones de la Ley 1821 de 2016 no deben sustituir las verdaderas causas expuestas en el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n para el caso concreto. Por ello, la raz\u00f3n que debe tenerse en cuenta en esta oportunidad lo constituye el retorno de la servidora Roc\u00edo y la consecuente necesidad de garantizar la vinculaci\u00f3n de quien, bajo el criterio del m\u00e9rito, tiene mejor derecho para ocupar el respectivo cargo.<\/p>\n
153. Con esto en cuenta, esta Sala observa que la autoridad demandada cumpli\u00f3 las pautas se\u00f1aladas en la jurisprudencia para la protecci\u00f3n de las personas en situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, al ser prepensionadas, pues ya hab\u00eda establecido mecanismos de protecci\u00f3n, con ocasi\u00f3n de lo decidido mediante la Resoluci\u00f3n No.14252 del 5 de diciembre de 2018. Ahora bien, dicho acto administrativo era conocido en sus condiciones y alcances tanto por la entidad, como por la trabajadora, que deb\u00eda ser consciente de que su permanencia en el cargo en provisionalidad estaba sujeta al retorno de la titular del mismo. Asimismo, era claro que la accionante, titular de dicha medida tuitiva, deb\u00eda adelantar las gestiones para acceder a la pensi\u00f3n, teniendo en cuenta que para ese momento ten\u00eda acreditadas \u201c1.213 semanas de acuerdo con la sumatoria de semanas cotizadas en Porvenir y Colpensiones\u201d. Ahora bien, teniendo en cuenta que a la accionante le restaban por cotizar 87 semanas para acceder a la pensi\u00f3n, y que su vinculaci\u00f3n con el ICBF ha sido continua desde el 5 de diciembre de 2018, fecha en la que se le vincul\u00f3 al cargo en provisionalidad, es claro que para el momento de la desvinculaci\u00f3n la accionante ya habr\u00eda podido acceder a la prestaci\u00f3n, si hubiera agotado la solicitud correspondiente.<\/p>\n
154. Para esta Sala de Revisi\u00f3n, el escenario descrito da cuenta de que Bertha ya hab\u00eda sido protegida por una medida de protecci\u00f3n en atenci\u00f3n a su calidad de prepensionada frente a las exigencias de realizaci\u00f3n del principio del m\u00e9rito. Asimismo, que conoc\u00eda plenamente que la vinculaci\u00f3n en provisionalidad en el cargo de Profesional Especializado, C\u00f3digo 2028, Grado 19, hab\u00eda sido otorgada como medida de protecci\u00f3n dada su calidad de prepensionada, as\u00ed como tambi\u00e9n que su v\u00ednculo pod\u00eda terminar por la finalizaci\u00f3n de la situaci\u00f3n administrativa que hab\u00eda generado la vacancia temporal que cubr\u00eda, y que ten\u00eda el deber de radicar la solicitud de reconocimiento pensional cuando cumpliera los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n.<\/p>\n
155. En este sentido, se considera que la decisi\u00f3n de la autoridad demandada de desvincular a la actora no obedeci\u00f3 a su situaci\u00f3n de prepensionada, ni a su edad, pues se debi\u00f3 a la justa causa, debidamente advertida en la Resoluci\u00f3n No.14252 del 5 de diciembre de 2018, consistente en la terminaci\u00f3n de la situaci\u00f3n administrativa de encargo en la que se encontraba la servidora Roc\u00edo, titular de los derechos de carrera. Ahora bien, como se rese\u00f1\u00f3 anteriormente, ya se hab\u00eda evitado la terminaci\u00f3n laboral de la accionante, vinculada en provisionalidad, con ocasi\u00f3n de los resultados del concurso p\u00fablico de m\u00e9ritos convocado en 2016 para la provisi\u00f3n de cargos en la entidad, y tal protecci\u00f3n fue eficaz, en el sentido de que permiti\u00f3 la permanencia de la se\u00f1ora Bertha en el desempe\u00f1o de funciones hasta el 4 de junio de 2023. Con esto, se estima que el ICBF cumpli\u00f3 con las cargas exigidas en la jurisprudencia para la protecci\u00f3n de los derechos de personas que ocupan cargos en provisionalidad y son sujetos de especial protecci\u00f3n, pues se encontr\u00f3 una plaza disponible para su reubicaci\u00f3n, evitando la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo. Tambi\u00e9n, la actuaci\u00f3n administrativa adelantada en 2018 cumpli\u00f3 las cargas de legalidad y debido proceso, pues brind\u00f3 a la accionante un conocimiento completo y adecuado acerca de su situaci\u00f3n en la entidad.<\/p>\n
156. Ahora bien, la medida tomada mediante la Resoluci\u00f3n No. 5031 de 2 de junio de 2023 no puede considerarse violatoria de los derechos de la actora, pues ya hab\u00eda sido protegida y conoc\u00eda plenamente que su vinculaci\u00f3n podr\u00eda terminar por el retorno de Roc\u00edo al cargo sobre el cual ten\u00eda derechos de carrera administrativa. En este sentido, la actuaci\u00f3n del ICBF est\u00e1 plenamente justificada, en primer lugar, porque implement\u00f3 medidas protectoras en favor de la accionante como prepensionada, y, especialmente, porque la finalidad de dichas medidas ya se habr\u00eda agotado, teniendo en cuenta el tiempo de cotizaci\u00f3n que le faltaba a la accionante para acceder a la pensi\u00f3n de vejez, de acuerdo con lo establecido en la Resoluci\u00f3n 14252 del 5 de diciembre de 2018. En este punto, se considera m\u00e1s que razonable para la entidad haber mantenido en el cargo a la accionante 4 a\u00f1os y 6 meses como garant\u00eda para el acceso a la pensi\u00f3n para cuyo acceso solo deb\u00eda cotizar 87 semanas, es decir, algo m\u00e1s de 1 a\u00f1o y 8 meses, m\u00e1s cuando era deber de la accionante realizar las cotizaciones correspondientes y solicitar la pensi\u00f3n, sin que durante su permanencia en la entidad hubiera siquiera acudido a la entidad pensional a solicitar la prestaci\u00f3n.<\/p>\n
157. Finalmente, el retorno de quien ten\u00eda derechos de carrera sobre el cargo ocupado por la actora implicaba que conoc\u00eda de dicha condici\u00f3n para su permanencia en el cargo que ocupaba en provisionalidad, por lo que tambi\u00e9n era consciente de las circunstancias a las que estaba sometida la medida protectora oportunamente adoptada por el ICBF respecto de su situaci\u00f3n. Tambi\u00e9n es de destacar que la permanencia de la actora por 4 a\u00f1os y 6 meses en el ejercicio del cargo antes del retorno de la funcionaria con mejor derecho sobre el mismo se considera m\u00e1s que razonable y eficaz para brindar una protecci\u00f3n a la condici\u00f3n de prepensionado, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que quienes est\u00e1n cobijados por dicha figura son quienes estando vinculados \u201claboralmente al sector p\u00fablico o privado, que est\u00e1n pr\u00f3ximas (dentro de los 3 a\u00f1os siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensi\u00f3n de vejez (la edad y el n\u00famero de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida o el capital necesario en el R\u00e9gimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar as\u00ed su derecho a la pensi\u00f3n\u201d, raz\u00f3n de m\u00e1s para considerar que la terminaci\u00f3n del v\u00ednculo con la entidad, operada el 4 de junio de 2023, no tendr\u00eda la potencialidad de afectar unos derechos que ya se hab\u00edan salvaguardado con la medida adoptada a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 1<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-424\/24 (…) el nominador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de brindarles un trato preferencial, como acci\u00f3n afirmativa, antes de proceder a nombrar en sus cargos a quienes integraron la lista de elegibles una vez superadas todas las etapas del respectivo concurso de m\u00e9ritos. Dicho trato preferencial puede concretarse mediante mecanismos que permitan que estas […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30493","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30493","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30493"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30493\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30493"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30493"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30493"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}