<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS<\/p>\n
Sentencia T-470\/24<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Afectaci\u00f3n directa para determinar su procedencia<\/p>\n
(…) las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante. Esto se fundamenta en que no existe evidencia razonable y concreta, siquiera m\u00ednima, de la afectaci\u00f3n directa a la comunidad accionante que se generar\u00eda con la ejecuci\u00f3n del proyecto, lo que impide que se conceda el amparo solicitado.<\/p>\n
DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participaci\u00f3n<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance<\/p>\n
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para identificar en qu\u00e9 casos procede por existir una afectaci\u00f3n directa de los grupos \u00e9tnicos<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL<\/p>\n
Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n<\/p>\n
SENTENCIA T-470 DE 2024<\/p>\n
Referencia: expediente T-10.205.132<\/p>\n
Acci\u00f3n de Tutela interpuesta por el Consejo Comunitario Guapi Abajo contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales \u2013ANLA\u2013 y otros<\/p>\n
Magistrada ponente:<\/p>\n
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA<\/p>\n
Bogot\u00e1, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)<\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, as\u00ed como por el magistrado Jos\u00e9 Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente<\/p>\n
SENTENCIA<\/p>\n
1. 1. \u00a0En el tr\u00e1mite de revisi\u00f3n de la sentencia del 9 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Superior de Bogot\u00e1, por medio de la cual revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del Juzgado Cuarenta y Seis Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, que neg\u00f3 el amparo y, en su lugar, tutel\u00f3 los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso, dentro de la acci\u00f3n de tutela que promovi\u00f3 el Consejo Comunitario Guapi Abajo en contra de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otros.<\/p>\n
2. S\u00edntesis de la decisi\u00f3n. La controversia gir\u00f3 en torno a la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa. Para la Comunidad Guapi Abajo, esta garant\u00eda fue vulnerada, por una parte, con la expedici\u00f3n de las licencias ambientales del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Nacional Natural Gorgona, pues no se agot\u00f3 el tr\u00e1mite de consulta previa; y, por la otra, debido a que se desconoci\u00f3 el \u201cAcuerdo de uso\u201d celebrado entre Parques Nacionales Naturales de Colombia \u2013 Parque Nacional Natural Gorgona y la Comunidad de Pescadores de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar. Por su parte, las entidades accionadas y vinculadas manifestaron que no se vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa, debido a que para cada una de las licencias y sus modificaciones, mediante las cuales se autoriz\u00f3 la ejecuci\u00f3n del proyecto, se cont\u00f3 con la respectiva certificaci\u00f3n y\/o resoluci\u00f3n del Ministerio del Interior y de la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, en las cuales se determin\u00f3 la improcedencia de la consulta previa y, adem\u00e1s, que el proyecto no generaba ninguna afectaci\u00f3n directa a la Comunidad Guapi Abajo.<\/p>\n
3. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala fij\u00f3 el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bflas entidades accionadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Guapi Abajo, con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite de licenciamiento y ejecuci\u00f3n del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Nacional Natural Gorgona? Para su resoluci\u00f3n, luego de encontrar acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, se reiter\u00f3 la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa y, particularmente, el precedente judicial sobre el requisito de afectaci\u00f3n directa.<\/p>\n
4. Para resolver el caso concreto, la Sala comenz\u00f3 por precisar el alcance del \u201cAcuerdo de uso\u201d, expresando que este se dirige a establecer las condiciones bajo las cuales la comunidad de pescadores podr\u00e1 hacer uso de una playa en la Isla Gorgona. Posteriormente, se refiri\u00f3 al Parque Nacional Natural Gorgona y las condiciones bajo las cuales se desarrollan actividades pesqueras por fuera del \u00e1rea de protecci\u00f3n, precisando que al interior del \u00e1rea protegida est\u00e1n restringidas las actividades de pesca, tanto industrial como artesanal. Luego, explic\u00f3 las razones mediante las cuales concluy\u00f3 que no existe evidencia razonable y concreta de la afectaci\u00f3n directa que se generar\u00eda a la Comunidad Guapi Abajo con la construcci\u00f3n de la obra en el Parque Gorgona. Concretamente, la Sala estableci\u00f3 que el proyecto no desconoci\u00f3 el \u201cAcuerdo de uso\u201d, ni supuso una afectaci\u00f3n a las actividades pesqueras, puesto que estas se continuar\u00edan adelantando bajo los mismos t\u00e9rminos, si no existiera el proyecto. Por lo anterior, revoc\u00f3 la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, confirm\u00f3 la decisi\u00f3n del a quo que neg\u00f3 el amparo.<\/p>\n
I. I. \u00a0ANTECEDENTES<\/p>\n
1. 1. \u00a0 Hechos relevantes<\/p>\n
5. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (en adelante, ANLA) expidi\u00f3 la licencia ambiental solicitada por la Armada Nacional, adscrita al Ministerio de Defensa, para la construcci\u00f3n de una Estaci\u00f3n de Guardacostas en el Parque Nacional Natural Gorgona (desde aqu\u00ed, Parque Gorgona). Esto, mediante la Resoluci\u00f3n 1730 del 30 de diciembre de 2015, modificada por las Resoluciones 1009 del 12 de mayo de 2023 y 3159 del 29 de diciembre de 2023.<\/p>\n
6. El proyecto comprende tres obras: (i) una torre de comunicaciones, (ii) un muelle y (iii) una estaci\u00f3n de guardacostas de tercer nivel. Adicionalmente, est\u00e1 contemplada la construcci\u00f3n de un tanque de almacenamiento de combustible. Esta licencia se otorg\u00f3 \u201csin haber[se] realizado el mecanismo de consulta previa establecido en el Convenio 169 de 1989 de la Organizaci\u00f3n Internacional del Trabajo\u201d.<\/p>\n
7. El Parque Gorgona es administrado por la UAE Parques Nacionales Naturales de Colombia. En agosto de 2010, la unidad celebr\u00f3 el \u201cAcuerdo de Uso [\u2026] con la Comunidad de Pescadores de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar\u201d. En las consideraciones de ese acuerdo se expres\u00f3, entre otras cosas, que \u201c[l]os pescadores artesanales de Playa Baz\u00e1n, presentan una tradici\u00f3n de uso en el territorio amparada en su pr\u00e1ctica tradicional de pesca, para los cuales Gorgona no solo forma parte de su concepci\u00f3n de territorio sino que hace parte de su \u2018hacer\u2019 pues ella connota la puesta en escena de los conocimientos heredados generacionalmente, es refugio, fuente de agua, punto de ubicaci\u00f3n y espacio de trabajo. La tradici\u00f3n que el pescador de esta comunidad ha tejido con la isla se rompi\u00f3 por la instauraci\u00f3n del \u00e1rea protegida sin embargo sus niveles de resistencia y fijaci\u00f3n al reconocimiento de la misma como parte de su territorio se ha mantenido en el tiempo y ha conducido a que hoy se respete el \u00e1rea como espacio protegido pero se reconozca el acceso al espacio como sitio de llegada y refugio\u201d.<\/p>\n
8. La \u201cFundaci\u00f3n Biodiversidad\u201d interpuso recurso de reposici\u00f3n en contra de la Resoluci\u00f3n 1009 del 12 de mayo de 2023, que impuso obligaciones ambientales adicionales a la licencia otorgada. Ese recurso fue resuelto de forma negativa. Adem\u00e1s, en el Oficio 20232300327641 del 15 de agosto de 2023, la ANLA expres\u00f3, frente a la ausencia de consulta previa, que: \u201cpara la modificaci\u00f3n de la Licencia Ambiental llevada a cabo a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 516 del 3 de marzo de 2022, tal y como se presenta en las consideraciones de la misma resoluci\u00f3n, se verific\u00f3 que fuese aportada la certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa emitida por la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la cual correspondi\u00f3 a la Resoluci\u00f3n ST- 0292 del 08 mayo 2021 en la cual se estableci\u00f3 lo siguiente: (…) SEGUNDO: Que no se registra presencia de comunidades Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras en el \u00e1rea del proyecto CONSTRUCCI\u00d3N DE LA ESTACI\u00d3N GUARDACOSTAS EN LA ISLA GORGONA localizado en el corregimiento de la isla Gorgona, jurisdicci\u00f3n del municipio de Guapi\u201d.<\/p>\n
2. \u00a0Tr\u00e1mite de la tutela<\/p>\n
9. Solicitud de amparo. El 8 de febrero de 2024, el Consejo Comunitario Guapi Abajo present\u00f3 acci\u00f3n de tutela en contra de la ANLA. Pidi\u00f3 el amparo de su derecho fundamental a la consulta previa y, en consecuencia, solicit\u00f3 que \u201cse decrete la nulidad y por ende la suspensi\u00f3n de las Resoluciones 1730 del 31 de diciembre de 2015, 1009 del 12 de mayo de 2023 y 3159 del 29 de diciembre de 2023 y dem\u00e1s complementarias mediante las cuales la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales autoriz\u00f3 la construcci\u00f3n de la Estaci\u00f3n Guardacostas en el Parque Natural Gorgona\u201d. Lo anterior, al considerar que se omiti\u00f3 la \u201crealizaci\u00f3n de la Consulta Previa e Informada con el Consejo Comunitario de Comunidades Negras Guapi Abajo, as\u00ed como con las dem\u00e1s Comunidades Negras de los municipios de Guapi en Cauca y Playa Baz\u00e1n en Nari\u00f1o\u201d.<\/p>\n
10. Adem\u00e1s de referirse a la consulta previa, la comunidad accionante estim\u00f3 que las demandadas estar\u00edan desconociendo el \u201cAcuerdo de uso\u201d (fj. 6 supra). Agreg\u00f3 que la afectaci\u00f3n a la comunidad no debe obviarse con base en argumentos formales, aludiendo a la certificaci\u00f3n de procedencia de consulta previa emitida por la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, sin tener en consideraci\u00f3n un concepto amplio de territorio. Finalmente, expres\u00f3 que \u201cla Mesa para la Gobernanza Ambiental del Territorio Insular, \u00c9tnico y Estrat\u00e9gico Gorgona \u2013 Sanquianga\u201d, como espacio de di\u00e1logo y construcci\u00f3n conjunta conformada en el marco del desarrollo del proyecto de la construcci\u00f3n y operaci\u00f3n de la Estaci\u00f3n de Guardacostas, integrada por distintas organizaciones y colectivos, en reuni\u00f3n del 11 al 12 de abril de 2023, reafirm\u00f3 la postura de oponerse al proyecto. Adicionalmente, exigi\u00f3 la revocatoria de la licencia otorgada por la ANLA, por violar el derecho a la consulta previa, libre e informada, al igual que de las certificaciones emitidas por el Ministerio del Interior.<\/p>\n
11. Admisi\u00f3n de la tutela y vinculaci\u00f3n de otros sujetos. El Juzgado Cuarenta y Seis Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, mediante auto del 21 de febrero de 2024, admiti\u00f3 la demanda y vincul\u00f3 a la \u201cNaci\u00f3n \u2013 Ministerio de Interior y de Justicia, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, la Armada Nacional de Colombia y Parques Nacionales Naturales de Colombia\u201d.<\/p>\n
12. Contestaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior (en adelante DANCP). Expres\u00f3 que la determinaci\u00f3n de la consulta previa, as\u00ed como el proceso consultivo, debe estar mediado por una solicitud del ejecutor del proyecto, porque esa direcci\u00f3n no act\u00faa de manera oficiosa. Indic\u00f3 que, en relaci\u00f3n con los proyectos asociados a la estaci\u00f3n de guardacostas en la Isla Gorgona, profiri\u00f3 los siguientes documentos:<\/p>\n
1. %1.1. \u00a0Certificaci\u00f3n 0345 del 20 de junio de 2019. Se emiti\u00f3 con ocasi\u00f3n de la solicitud del Ministerio de Defensa el 13 de marzo de 2019, consistente en que se profiriera certificaci\u00f3n sobre la presencia o no de comunidades \u00e9tnicas para el proyecto \u201cConstrucci\u00f3n de las edificaciones de tipo administrativo operativo, alojamientos, comedores, cocina, guardia y muelle para embarcaciones menores, como elementos b\u00e1sicos que requiere la estaci\u00f3n de guardacostas en la isla de gorgona a ubicarse en el sector del poblado, cerro la trinidad y \u00e1rea de arribo de las embarcaciones de parques nacionales naturales y la concesi\u00f3n vive gorgona; cuyo fin consiste en contrarrestar actividades ilegales de pesca, narcotr\u00e1fico, uso inadecuado de recursos naturales y contaminaci\u00f3n mar\u00edtima\u201d. Previamente, el 24 de mayo de 2019, la DANCP hab\u00eda elaborado el informe t\u00e9cnico, el cual sirvi\u00f3 como fundamento para proferir el mencionado documento, por medio del cual se certific\u00f3, entre otras cosas, que \u201c(\u2026) no se registra presencia de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (\u2026)\u201d.<\/p>\n
11.2. Resoluci\u00f3n ST-0292 del 8 de mayo de 2020. Se fundament\u00f3 en la solicitud presentada el 4 de febrero de 2020, por el Ministerio de Defensa, que pidi\u00f3 que la direcci\u00f3n se pronunciara sobre la procedencia de la consulta previa con comunidad \u00e9tnicas para el proyecto \u201cConstrucci\u00f3n de las edificaciones de tipo administrativo operativo, alojamientos, comedores, cocina, guardia y muelle para embarcaciones menores, como elementos b\u00e1sicos que requiere la estaci\u00f3n de guardacostas en la isla de gorgona\u201d. Para resolver la solicitud, se elabor\u00f3 el informe t\u00e9cnico del 4 de marzo de 2020, que sirvi\u00f3 como sustento de la resoluci\u00f3n referida, donde se resolvi\u00f3 que para el proyecto no proced\u00eda la consulta previa con comunidades ind\u00edgenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, ni con comunidades Rom.<\/p>\n
13. La DANCP indic\u00f3 que los actos administrativos que expide reflejan las caracter\u00edsticas t\u00e9cnicas informadas por el solicitante, y que el an\u00e1lisis se fundamenta en \u201cla consulta en las bases de datos institucionales de comunidades \u00e9tnicas y tomando en consideraci\u00f3n el contexto cartogr\u00e1fico y geogr\u00e1fico del proyecto y de las comunidades, as\u00ed como las actividades a realizar\u201d. Se\u00f1al\u00f3 que su concepto de no procedencia de la consulta previa tuvo como fundamento que la ejecuci\u00f3n de los proyectos no generaba una afectaci\u00f3n directa a las comunidades \u00e9tnicas. En ese sentido, asegur\u00f3 que no existe una prueba ni siquiera sumaria que evidencie la afectaci\u00f3n que generar\u00eda para la comunidad la ejecuci\u00f3n del proyecto, por lo que la tutela debe desestimarse. Igualmente, indic\u00f3 que los actos administrativos expedidos por esa autoridad gozan de presunci\u00f3n de legalidad, y de acuerdo con su contenido es posible establecer que no se vulner\u00f3 el derecho invocado, al haberse decidido sobre la improcedencia de la consulta previa.<\/p>\n
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14. Contestaci\u00f3n del Ministerio de Defensa \u2013 Armada Nacional. Luego de aludir a la importancia del proyecto, relacionada con el fortalecimiento de las capacidades para el control de delitos trasnacionales y contra el medio ambiente, se\u00f1al\u00f3 que ha cumplido con todas las exigencias normativas y obtenido los respectivos permisos, autorizaciones y licencias. Refiri\u00f3 que el Ministerio del Interior y la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, mediante las resoluciones No. 1263 del 4 de septiembre de 2015 y 1609 del 18 de noviembre de 2015, certificaron que no se registraba la presencia de comunidades \u00e9tnicas y, adicionalmente, que, por medio de la Resoluci\u00f3n No. ST-0292 del 8 de mayo de 2020, establecieron que \u201cno procede la consulta previa con comunidades ind\u00edgenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom\u201d. Afirm\u00f3, en consecuencia, que la tutela es improcedente en tanto existen otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo. Subsidiariamente, pidi\u00f3 negar el amparo solicitado, debido a que no se han vulnerado derechos fundamentales de la comunidad accionante, al haberse cumplido todas las exigencias normativas para la ejecuci\u00f3n del proyecto.<\/p>\n
15. Contestaci\u00f3n de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n. Expres\u00f3, por un lado, que la Procuradur\u00eda Delegada para Asuntos Ambientales, Minero Energ\u00e9ticos y Agrarios est\u00e1 adelantando vigilancia preventiva al proyecto. Agreg\u00f3 que tambi\u00e9n interviene en la acci\u00f3n popular adelantada ante la Secci\u00f3n Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se pretende la protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos al medio ambiente sano, biodiversidad y equilibrio ecol\u00f3gico, la cual est\u00e1 en etapa probatoria. De otro lado, pidi\u00f3 que se le desvincule del proceso por no ser responsable de las actuaciones y omisiones que habr\u00edan afectado los derechos fundamentales de la comunidad accionante. Finalmente, indic\u00f3 que la tutela resulta improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa, como ser\u00eda la nulidad simple.<\/p>\n
16. Contestaci\u00f3n del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Pidi\u00f3 que se le desvinculara del proceso por falta de legitimaci\u00f3n por pasiva. Para ello, explic\u00f3 el alcance de sus funciones e indic\u00f3 que la tutela se dirige a cuestionar las licencias ambientales otorgadas en relaci\u00f3n con el proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en la Isla Gorgona, por lo que el asunto compete a la ANLA.<\/p>\n
17. Contestaci\u00f3n de la UAE Parques Nacionales Naturales de Colombia (en adelante, PNNC). Indic\u00f3 que, efectivamente, celebr\u00f3 el \u201cAcuerdo de uso [con] la comunidad de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar\u201d. Precis\u00f3 que dicho acuerdo \u201cdispone las bases para definir conjuntamente las actividades de uso en la Playa \u2013el Agujero\u2013 como sitio de permanencia temporal por parte de los pescadores artesanales durante sus largas faenas de pesca que no incluyen la isla Gorgona, dignificando la labor del pescador, ofreciendo un lugar de llegada y refugio temporal\u201d. Agreg\u00f3 que este acuerdo refuerza la intenci\u00f3n de no pescar dentro del \u00e1rea protegida. Explic\u00f3 que las medidas concertadas contemplan \u201caspectos relacionados con el ingreso de mallas, la disposici\u00f3n de las cavas, el establecimiento de un sitio de fondeo (de anclaje) exclusivo para pescadores, manejo de residuos eviscerados, [\u2026] org\u00e1nicos y basuras, construcci\u00f3n y disposici\u00f3n de un espacio para fogones, la no comercializaci\u00f3n al interior del parque [\u2026]\u201d. Finalmente, se\u00f1al\u00f3 que carece de legitimaci\u00f3n por pasiva, debido a que no es la entidad encargada de decidir sobre la realizaci\u00f3n o no de la consulta previa, ni fue la entidad que otorg\u00f3 la licencia ambiental.<\/p>\n
18. Contestaci\u00f3n de la ANLA. Se\u00f1al\u00f3 que no se cumple la exigencia de inmediatez, debido a que los hechos ocurrieron hace nueve a\u00f1os, cuando se otorg\u00f3 la licencia para el proyecto, mediante la Resoluci\u00f3n 1730 del 31 de diciembre de 2015, debido a que las Resoluciones 1009 del 12 de mayo de 2023 y 3159 del 29 de diciembre de 2023 \u201cson actos administrativos por los cuales la ANLA impuso medidas adicionales al proyecto\u201d. Agreg\u00f3 que tampoco se acredita la subsidiariedad de la tutela, porque el actor no acredit\u00f3 el perjuicio irremediable y, en consecuencia, cuenta con otros medios de defensa judicial, como los medios de control de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho.<\/p>\n
19. La ANLA se\u00f1al\u00f3 que la autoridad encargada que determinar la procedencia de la consulta previa es la DANCP. De todos modos, precis\u00f3 que para la expedici\u00f3n de las licencias y sus modificaciones, se verific\u00f3 que se hubieran aportado los certificados expedidos por parte de la autoridad indicada, en los que descart\u00f3 la procedencia de la consulta previa. Adicionalmente, expres\u00f3 que para la expedici\u00f3n de la licencia se verific\u00f3 que se surtieran los mecanismos de participaci\u00f3n necesarios para informar sobre el desarrollo del proyecto. Finalmente, argument\u00f3 que las pretensiones del accionante se alejan de la perspectiva constitucional que conceptualiza la licencia ambiental y, de ser acogidas, generar\u00edan afectos contrarios a los perseguidos, pues la licencia \u201ces la herramienta que establece las obligaciones que debe cumplir el beneficiario para evitar o corregir un deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje\u201d, por lo que suspender sus efectos \u201ccausar\u00eda un deterioro grave al ambiente, los recursos naturales o el paisaje, pues se perder\u00eda el instrumento de control ambiental, apropiado, eficiente y eficaz para controlar los impactos ambientales del proyecto\u201d.<\/p>\n
20. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Cuarenta y Seis Laboral del Circuito de Bogot\u00e1, mediante sentencia del 29 de febrero de 2024, neg\u00f3 el amparo solicitado. Para tales fines, expres\u00f3 que la comunidad no acredit\u00f3 una afectaci\u00f3n directa con la ejecuci\u00f3n del proyecto. Precis\u00f3 que tampoco se demostr\u00f3 tal afectaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la comunidad pesquera de la zona, \u201cya que en el Parque se encuentra prohibida esa actividad y las pruebas aportadas en el plenario no dan cuenta de la afectaci\u00f3n directa a esas comunidades y c\u00f3mo el desarrollo del proyecto incidir\u00eda en su din\u00e1mica interna, el desarrollo de su cotidianidad, usos, costumbres y valores propios\u201d. Agreg\u00f3 que las actuaciones de la Armada Nacional y de la ANLA no fueron arbitrarias, ya que estaban soportadas en la resoluci\u00f3n y la certificaci\u00f3n expedidas por la Direcci\u00f3n Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior a la que se le asign\u00f3 la competencia para determinar la procedencia de la consulta previa, la cual certific\u00f3 que en el lugar de ubicaci\u00f3n del proyecto no hab\u00eda presencia de comunidades \u00e9tnicas y, por tanto, que no se requer\u00eda adelantar consulta previa.<\/p>\n
21. Impugnaci\u00f3n. El actor, adem\u00e1s de reiterar algunos argumentos de la tutela, reproch\u00f3 la valoraci\u00f3n probatoria del a quo. Expres\u00f3 que no se requiere un esfuerzo valorativo complejo para advertir que s\u00ed existe un \u201cacuerdo de uso para conservar una pr\u00e1ctica ancestral de pesca y tener un lugar de descanso y esparcimiento de los pescadores artesanales de Comunidades Negras, la construcci\u00f3n de un muelle que prestar\u00e1 servicio a embarcaciones militares para la incautaci\u00f3n de droga il\u00edcita, es un proyecto que requiere ser dialogado previamente con estas comunidades ancestrales [\u2026 pues] impone un dr\u00e1stico cambio a la cotidianeidad del Parque Natural Isla Gorgona que requiere de consulta previa\u201d. En armon\u00eda con ello, expres\u00f3 que el juez de primera instancia incurri\u00f3 en un exceso ritual manifiesto al haber impuesto lo formal, es decir, la certificaci\u00f3n de la Direcci\u00f3n Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por encima de la realidad.<\/p>\n
22. Sentencia de segunda instancia. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, mediante providencia del 9 de abril de 2024, revoc\u00f3 el fallo del a quo y, en su lugar, ampar\u00f3 los derechos fundamentales a la consulta previa y al debido proceso del Consejo Comunitario Guapi Abajo. Para sustentar su decisi\u00f3n, manifest\u00f3: (i) que la ANLA, en el oficio 20232300327641 del 15 de agosto de 2023, dio a entender que el Estudio de Impacto Ambiental revelaba la existencia de grupos minoritarios de pescadores que se favorec\u00edan de la Isla Gorgona, lo que, dijo, resultaba inconsistente con \u201cel certificado No. 1609 del 18 de noviembre de 2015, emitido por la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, en la que se indic\u00f3 que, en el corregimiento de la Isla Gorgona, no se registraba la presencia de comunidades [\u2026]\u201d. A partir de lo anterior, (ii) estim\u00f3 que en el informe t\u00e9cnico se invisibiliz\u00f3 la existencia de grupos tribales, prescindiendo de un \u201cenfoque \u00e9tnico y diferencial\u201d, a lo que sum\u00f3 que se dejaron de observar los acuerdos de uso celebrados entre las comunidades pesqueras y el Parque Gorgona.<\/p>\n
23. En armon\u00eda con lo anterior, el ad quem expres\u00f3 que (iii) la Direcci\u00f3n Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior \u201cno despleg\u00f3 un estudio in situ para determinar si efectivamente el Parque Natural Gorgona es un territorio ancestral de la comunidad negra Guapi, y de esta forma, comprobar (\u2026) la configuraci\u00f3n de una afectaci\u00f3n directa\u201d. Explic\u00f3 que la procedencia de la consulta previa \u201cse determina por la posible incidencia en sus derechos y no en las coordenadas geogr\u00e1ficas\u201d, ya que el territorio es un concepto cultural, que es independiente de si las comunidades se encuentran ubicadas geogr\u00e1ficamente en esas zonas. Precis\u00f3, adem\u00e1s, que la entidad \u201cdebi\u00f3 desarrollar un an\u00e1lisis t\u00e9cnico, antropol\u00f3gico y cultural en compa\u00f1\u00eda de profesionales de esa \u00e1rea y en coordinaci\u00f3n de la comunidad negra Guapi\u201d. A partir de lo anterior, concluy\u00f3 que los certificados de la direcci\u00f3n referida \u201cno tuvieron la idoneidad para determinar la procedencia de la consulta previa, incurriendo en una inaplicaci\u00f3n del Convenio 169 de 1989 de la OIT\u201d.<\/p>\n
24. El Tribunal agreg\u00f3 que (iv) en el Plan de Desarrollo Municipal Guapi 2020-2023, las principales actividades econ\u00f3micas se dirigen al sector primario y destac\u00f3 que la pesca hace parte del sustento de la comunidad. Manifest\u00f3 que, si bien esa actividad puede restringirse para proteger el ecosistema de \u00e1reas protegidas, es \u201cindispensable que las autoridades adelanten estrategias necesarias para garantizar la participaci\u00f3n de los pescadores frente a la pol\u00edtica ambiental, pues como sujetos de especial protecci\u00f3n del Estado se les debe asegurar su participaci\u00f3n o intervenci\u00f3n en las decisiones que impacten sus fuentes de sustento, al advertir una posible afectaci\u00f3n directa\u201d.<\/p>\n
25. Finalmente, el juez de segunda instancia indic\u00f3 que (v) aunque la ANLA afirm\u00f3 que no existe afectaci\u00f3n directa, lo cierto es que, \u201cpara arribar a esta conclusi\u00f3n[,] es indispensable conocer la ubicaci\u00f3n del colectivo \u00e9tnico y sus costumbres. De lo contrario, es imposible determinar si el desarrollo de un proyecto cerca de su ubicaci\u00f3n genera o no impactos para la vida de la comunidad\u201d. Afirm\u00f3 que en estos casos debe acudirse al \u201cprincipio de precauci\u00f3n\u201d, de conformidad con la Sentencia T-204 de 2014. Con fundamento en ello, concluy\u00f3 que \u201cen casos de duda sobre un posible detrimento medio ambiental, como puede ser la migraci\u00f3n de fauna marina o el derrame de sustancias toxicas en el medio acu\u00e1tico, legitimar\u00e1 la posibilidad (sic) suspender la aplicaci\u00f3n de los actos administrativos que representen un peligro a los recursos naturales de la Isla Gorgona, dado que, puede suponer una lesi\u00f3n a su territorio o asentamiento ancestral\u201d.<\/p>\n
26. Con fundamento en lo anterior, el ad quem le orden\u00f3 a la Armada Nacional que \u201cproced[iera] a solicitar ante la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, que convoque a las comunidades \u00e9tnicas Consejo Comunitario de Guapi Abajo para adelantar el proceso de consulta previa, en relaci\u00f3n con el proyecto \u2018Construcci\u00f3n, Operaci\u00f3n, Abandono y Restauraci\u00f3n de la Estaci\u00f3n de Guardacostas en la Isla Gorgona y Obras Complementarias\u2019\u201d. Adicionalmente, le orden\u00f3 a la ANLA que, mientras se realiza la consulta previa, suspenda las resoluciones que concedieron permiso a la Armada Nacional para ejecutar el proyecto.<\/p>\n
. \u00a0ACTUACIONES JUDICIALES EN SEDE DE REVISI\u00d3N<\/p>\n
27. Selecci\u00f3n y reparto. El 24 de mayo de 2024, la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cinco seleccion\u00f3 el expediente de la referencia y lo reparti\u00f3 a la suscrita ponente, a quien le correspondi\u00f3 por sorteo p\u00fablico.<\/p>\n
28. Auto de pruebas. Mediante auto del 29 de julio de 2024, la magistrada sustanciadora decret\u00f3 pruebas, con la finalidad de reunir informaci\u00f3n adicional en relaci\u00f3n con diversos aspectos relevantes para resolver el caso bajo estudio.<\/p>\n
29. Respuesta del accionante. El apoderado de la comunidad accionante manifest\u00f3, respecto de las afectaciones que se generar\u00edan con el proyecto, que: (i) la instalaci\u00f3n y el funcionamiento del radar, como parte del proyecto, podr\u00eda generar una contaminaci\u00f3n electromagn\u00e9tica perjudicial para la salud de los seres humanos y tambi\u00e9n es probable que lo sea para el resto de seres vivos; (ii) que la construcci\u00f3n del muelle afectar\u00eda el lecho marino en que viven las anguilas de jard\u00edn y generar\u00eda contaminaci\u00f3n por impacto sonoro frente a la fauna marina; (iii) que la construcci\u00f3n de locaciones para el personal armado \u201ccausa impacto sobre los turistas e investigadores cient\u00edficos\u201d; y (iv) que la ejecuci\u00f3n del proyecto puede perjudicar los valores de conservaci\u00f3n del Parque Gorgona y su inclusi\u00f3n en la lista verde de la Uni\u00f3n Internacional para la Conservaci\u00f3n de la Naturaleza.<\/p>\n
30. Respecto del \u201cAcuerdo de uso\u201d, la parte accionante se\u00f1al\u00f3 que \u201clas Comunidades de Pescadores de Playa Baz\u00e1n (Nari\u00f1o) fueron los primeros y hasta ahora los \u00fanicos que suscribieron este Acuerdo de Uso, por ser la Comunidad Negra m\u00e1s cercana a Isla Gorgona, pero no es la \u00fanica que realiza adem\u00e1s de actividades de pesca artesanal, recolecci\u00f3n de hierbas medicinales para la preparaci\u00f3n conforme a los conocimientos ancestrales como lo hacen los miembros del Consejo Comunitario Guapi Abajo, as\u00ed como labores de transporte en lanchas de turistas desde Guapi a Gorgona\u201d. Agreg\u00f3 que la Comunidad Guapi Abajo tambi\u00e9n se dedica a la pesca y, por ende, es beneficiaria del \u201cAcuerdo de uso porque tambi\u00e9n pueden utilizar la Casa de los Pescadores construida en Isla Gorgona, para el descanso de las faenas de pesca y eventualmente pernoctar\u201d. Refiri\u00f3 que la Comunidad de Baz\u00e1n y su Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar y la Comunidad Guapi Abajo y su Consejo Comunitario son comunidades de afrodescendientes, ubic\u00e1ndose la primera en el departamento de Nari\u00f1o y la segunda, en el departamento del Cauca.<\/p>\n
31. En relaci\u00f3n con las actividades de pesca, la accionante se\u00f1al\u00f3 que estas se ver\u00edan afectadas por el tr\u00e1fico de lanchas r\u00e1pidas de interdicci\u00f3n de drogas il\u00edcitas de la Armada Nacional, a lo que se suma el desfavorable relacionamiento de los militares con los pescadores. Recalc\u00f3 que, en todo caso, estos \u00faltimos son conscientes de las restricciones de pesca en las inmediaciones del Parque Gorgona. Adicionalmente, indic\u00f3 que la Armada Nacional no ha brindado espacios de socializaci\u00f3n para el proyecto, agregando que \u201ctuvieron noticia de la ejecuci\u00f3n del proyecto [\u2026] durante la realizaci\u00f3n de una reuni\u00f3n convocada por la Vicepresidenta Francia M\u00e1rquez realizada el 7 de febrero de 2023\u201d. Finalmente, expres\u00f3 que la orden del juez de segunda instancia, referida a la realizaci\u00f3n de la consulta previa, no ha sido cumplida. Precis\u00f3 que el Ministerio de Defensa \u201cha convocado en tres (3) ocasiones al Presidente del Consejo Comunitario Guapi Abajo, a reuniones con la Direcci\u00f3n de Consulta Previa del Ministerio del Interior, convocatorias que han sido objetadas hasta tanto se cumpla el Acuerdo de Guapi y\/o se convoque a todas las autoridades \u00e9tnicas del Litoral Pac\u00edfico caucano y nari\u00f1ense al proceso de consulta [\u2026]\u201d.<\/p>\n
32. Respuesta de la Armada Nacional. La accionada expres\u00f3 lo siguiente: (i) respecto del estado de ejecuci\u00f3n del proyecto, con la orden del juez de segunda instancia las actividades y obras fueron suspendidas, pero precis\u00f3 que, previo a esa decisi\u00f3n, el estado de ejecuci\u00f3n era el siguiente: (a) Torre 70%, (b) Muelle 20% y (c) Estaci\u00f3n 2%. Dijo (ii) que el proyecto se estructur\u00f3 bajo estrictos criterios ambientales, con la finalidad de generar el menor impacto ambiental, mediante la participaci\u00f3n de expertos, condiciones bajo las cuales el proyecto fue aceptado por miembros de la ANLA y del Parque Gorgona; a\u00f1adi\u00f3 que en el 2021 se inici\u00f3 el tr\u00e1mite de modificaci\u00f3n de la licencia para reubicar el muelle de embarcaciones, tomando en cuenta como aspectos relevantes las recomendaciones del Comit\u00e9 Cient\u00edfico del Parque Gorgona y la Academia Colombiana de Ciencias Exactas, F\u00edsicas y Naturales. (iii) Aludi\u00f3 a los distintos espacios de socializaci\u00f3n del proyecto y, espec\u00edficamente, mencion\u00f3 la creaci\u00f3n de un protocolo para la atenci\u00f3n de peticiones de los distintos grupos de inter\u00e9s, as\u00ed como reuniones con otras autoridades gubernamentales, comit\u00e9s cient\u00edficos y con la sociedad civil, incluida la comunidad de pescadores. (iv) La suspensi\u00f3n de las actividades originada en la orden del juez de segunda instancia ha generado altos costos adicionales, concretamente, referidos a costos de almacenaje de material de construcci\u00f3n y partes previamente fabricadas del muelle.<\/p>\n
33. Adicionalmente, (v) respecto de si la ejecuci\u00f3n del proyecto afectar\u00eda el \u201cAcuerdo de uso\u201d, la entidad manifest\u00f3 que no se generar\u00eda ning\u00fan tipo de afectaci\u00f3n, pues el acuerdo se mantendr\u00eda en las mismas condiciones, precisando que, por el contrario, los pescadores contar\u00e1n con el apoyo de los guardacostas para brindarles seguridad, asistirlos en casos de emergencia, al igual que atenderlos en eventos de b\u00fasqueda y rescate en el mar y que el muelle redundar\u00e1 en el beneficio de las comunidades pesqueras, ya que si bien no pueden adelantar actividades de pesca dentro del \u00e1rea mar\u00edtima protegida del parque, podr\u00e1n atracar con mayor facilidad y seguridad en el muelle para descansar de las faenas de pesca, ya que este ser\u00e1 de uso p\u00fablico. (vi) Finalmente, luego de referir las actuaciones adelantadas en desarrollo de la orden del juez de segunda instancia, concluy\u00f3 que a\u00fan no se ha surtido el proceso de consulta previa, argumentando que, pese a distintos intentos y acercamientos, no ha sido posible concertar con el representante legal del Consejo Comunitario Guapi Abajo y con la DANCP, una fecha para llevar a cabo la primera reuni\u00f3n en la etapa de preconsulta; frente a lo que explic\u00f3, de un lado, que \u00fanicamente se pudo llevar a cabo la \u201creuni\u00f3n de coordinaci\u00f3n y preparaci\u00f3n\u201d, realizada el 17 de abril de 2024, y, del otro, que ninguna otra comunidad ha solicitado adelantar la consulta previa.<\/p>\n
34. Respuesta de la ANLA. Respecto de los espacios de socializaci\u00f3n del proyecto, manifest\u00f3 que \u201c[t]anto para la solicitud de licencia y como para su modificaci\u00f3n, se dio cumplimiento a las disposiciones establecidas en el art\u00edculo 2.2.2.3.3.3. \u2018Participaci\u00f3n de las comunidades\u2019 del Decreto 1076 de 2015, es decir, se brind\u00f3 a las comunidades informaci\u00f3n sobre el alcance del proyecto, con \u00e9nfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas, con el fin de valorar e incorporar en el estudio de impacto ambiental, en los eventos procedentes, los aportes recibidos durante este proceso\u201d. Asimismo, en las consideraciones de la Resoluci\u00f3n 516 del 3 de marzo de 2022, mediante la cual se modific\u00f3 la licencia inicial, se dej\u00f3 constancia de la participaci\u00f3n de las comunidades, de la que destaca la reuni\u00f3n del 27 de marzo de 2019, en la que participaron, entre otros, representantes de los pescadores en el sentido de indicar que \u201c(\u2026) con las obras y actividades propuestas para la construcci\u00f3n del muelle no se evidencia alg\u00fan tipo de afectaci\u00f3n en lo que a ellos concierne\u201d. Agreg\u00f3 que en las distintas resoluciones que se han expedido, como la Resoluci\u00f3n 516 del 3 de marzo de 2022, se han impuesto distintas obligaciones al titular de la licencia ambiental, \u201crelacionadas con temas de participaci\u00f3n y generaci\u00f3n de espacios de socializaci\u00f3n, de cara a los impactos ambientales identificados en el componente socioecon\u00f3mico\u201d.<\/p>\n
35. En relaci\u00f3n con las actuaciones y efectos generados con la sentencia de segunda instancia del proceso de tutela, manifest\u00f3 que expidi\u00f3 la Resoluci\u00f3n 622 del 11 de abril de 2024, mediante la cual se resolvi\u00f3, entre otras cosas, \u201csuspender los efectos jur\u00eddicos de la Resoluci\u00f3n 1730 del 31 de diciembre de 2015, [\u2026] y sus modificaciones Resoluciones 516 del 3 de marzo de 2022, 1009 del 12 de mayo de 2023, 3159 del 29 de diciembre de 2023 y 189 del 9 de febrero de 2024\u201d. Adicionalmente, indic\u00f3 que esa autoridad no es la encargada de adelantar o gestionar el proceso de consulta previa y que su intervenci\u00f3n se limita a participar en la etapa de \u201ccoordinaci\u00f3n y preparaci\u00f3n\u201d, \u00fanicamente.<\/p>\n
36. Respuesta de la UAEPNNC. La entidad expres\u00f3, por un lado, respecto del funcionamiento y los servicios que presta el Parque Gorgona, que all\u00ed se desarrollan distintas actividades ecotur\u00edsticas y se permite el acceso a las comunidades que desarrollan la pesca en la zona. Con todo, fue enf\u00e1tica en se\u00f1alar que al interior del Parque Gorgona se encuentra prohibida la actividad pesquera de cualquier tipo, ya sea artesanal o industrial. De otro lado, respecto del \u201cAcuerdo de uso\u201d, explic\u00f3 que: (i) est\u00e1 vigente y no ha presentado modificaciones; (ii) quien se beneficia o hace parte del acuerdo es la comunidad de Baz\u00e1n, perteneciente al Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar; (iii) que los miembros de la Comunidad Guapi Abajo no hacen parte del acuerdo; sin embargo, puede ser que las comunidades vecinas utilicen la caba\u00f1a o refugio de pescadores en sus faenas de pesca; (iv) que no ha celebrado otros acuerdos de uso; finalmente, (v) que el acuerdo \u201cconstituye un pacto para definir conjuntamente las actividades de uso en la Playa El Agujero [dada] la permanencia temporal por parte de los pescadores artesanales durante sus largas faenas de pesca que no incluyen la isla Gorgona, dignificando la labor del pescador, ofreciendo un lugar de llegada y refugio temporal\u201d; y que \u201c[s]e espera que las actividades del proyecto fortalezcan y contribuyan a que el sentido del acuerdo siga favoreciendo este prop\u00f3sito conjunto que ha contribuido a la conservaci\u00f3n del \u00e1rea protegida y a la pervivencia cultural de la comunidad de Baz\u00e1n\u201d.<\/p>\n
37. Traslado del auto de pruebas y respuesta extempor\u00e1nea de la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa. Durante el t\u00e9rmino de traslado de las pruebas recibidas, efectuado mediante Oficio No. OPT-A-407\/2024 del 9 de agosto de 2024, no se recibi\u00f3 ninguna manifestaci\u00f3n. Mediante correo electr\u00f3nico del 27 de agosto de 2024 la DANCP dio respuesta extempor\u00e1nea a las pruebas solicitadas en el auto del 29 de julio de 2024. Expres\u00f3, por un lado, que en relaci\u00f3n con el proyecto se expidieron las siguientes certificaciones y resoluciones frente a la improcedencia de la consulta previa, al igual que los siguientes informes t\u00e9cnicos: (i) Certificaci\u00f3n 1609 del 18 de noviembre de 2015, (ii) Certificaci\u00f3n 1263 del 4 de septiembre de 2015, (iii) Certificaci\u00f3n 0345 del 20 de junio de 2019 (informe t\u00e9cnico del 24 de mayo de 2019) y (iv) Resoluci\u00f3n ST-0292 del 8 de mayo de 2020 (informe t\u00e9cnico del 4 de marzo de 2020). De otro lado, en relaci\u00f3n con la orden del juez de segunda instancia, se\u00f1al\u00f3 que a\u00fan no se ha realizado la consulta previa, y que esta se encuentra en estado de preconsulta, aclarando que \u201cse remiti\u00f3 convocatoria al Consejo Comunitario Guapi Abajo, a reuni\u00f3n de consulta previa en la etapa de PRECONSULTA, para el d\u00eda 27 de abril de 2024, la cual no se surti\u00f3 por solicitud del Consejo Comunitario Guapi Abajo\u201d y que \u201cel 6 de junio de 2024 [\u2026] solicit\u00f3 al representante legal del Consejo Comunitario [\u2026] que confirmara la solicitud de convocatoria a sesi\u00f3n de consulta previa en la etapa de PRECONSULTA, presentada por la Armada Nacional para el 20 del mismo mes y a\u00f1o\u201d . Finalmente, dijo que no se han presentado solicitudes adicionales de determinaci\u00f3n de procedencia de la consulta previa frente al proyecto.<\/p>\n
38. Auto que niega una medida provisional y suspende t\u00e9rminos. Mediante auto del 15 de agosto de 2024, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n neg\u00f3 la medida provisional solicitada por la Armada Nacional ante la Sala de Selecci\u00f3n. Aunado a lo anterior, atendiendo al material probatorio solicitado, su extensi\u00f3n y la complejidad del asunto, se orden\u00f3 suspender los t\u00e9rminos para fallar, por un mes.<\/p>\n
. CONSIDERACIONES<\/p>\n
1. 1. \u00a0Competencia<\/p>\n
39. La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del tr\u00e1mite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los art\u00edculos 86 y 241.9 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, as\u00ed como los art\u00edculos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en virtud del\u00a0auto del 24 de mayo de 2024 proferido por la Sala de Selecci\u00f3n de Tutelas N\u00famero Cinco de esta Corte, que decidi\u00f3 seleccionar el asunto para su revisi\u00f3n.<\/p>\n
40. Asunto objeto de revisi\u00f3n. La controversia gira en torno a la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa. Para la Comunidad Guapi Abajo, dicha garant\u00eda fue vulnerada, por una parte, con la expedici\u00f3n de las licencias ambientales del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Nacional Natural Gorgona, pues no se surti\u00f3 el tr\u00e1mite de consulta previa; y, por la otra, debido a que se desconoci\u00f3 el \u201cAcuerdo de uso\u201d celebrado entre Parques Nacionales Naturales de Colombia \u2013 Parque Nacional Natural Gorgona y la Comunidad de Pescadores de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar. Por su parte, las entidades accionadas y vinculadas manifestaron que no se vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa, debido a que, para cada una de las licencias y sus modificaciones, mediante las cuales se autoriz\u00f3 la ejecuci\u00f3n del proyecto, se cont\u00f3 con la respectiva certificaci\u00f3n y\/o resoluci\u00f3n del Ministerio del Interior y de la Direcci\u00f3n de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, en las cuales se determin\u00f3 la improcedencia de la consulta previa, y que el proyecto no generaba ninguna afectaci\u00f3n directa a la Comunidad Guapi Abajo.<\/p>\n
41. Problema jur\u00eddico. Corresponde a la Sala resolver, entonces, el siguiente problema jur\u00eddico: \u00bflas entidades accionadas vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Guapi Abajo, con ocasi\u00f3n del tr\u00e1mite de licenciamiento y ejecuci\u00f3n del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Natural Nacional Gorgona?<\/p>\n
42. Metodolog\u00eda de decisi\u00f3n. Inicialmente, la Sala analizar\u00e1 si la acci\u00f3n de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad (infra num. 3). En caso afirmativo, resolver\u00e1 el problema jur\u00eddico sustantivo planteado. Para tales fines, inicialmente, reiterar\u00e1 la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la consulta previa y, particularmente, sobre el requisito de afectaci\u00f3n directa como presupuesto para otorgar el amparo de aquel derecho (infra num. 4). Finalmente, la Sala resolver\u00e1 el caso en concreto (infra num. 5).<\/p>\n
3. An\u00e1lisis de procedibilidad<\/p>\n
43. Requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica (desde aqu\u00ed, CP) dispone que la acci\u00f3n de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y aut\u00f3nomo que tiene por objeto garantizar la \u201cprotecci\u00f3n inmediata\u00a0de los derechos fundamentales\u201d de los ciudadanos, por medio de un \u201cprocedimiento preferente y sumario\u201d. De acuerdo con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el desarrollo jurisprudencial de esta Corte, los requisitos generales de procedencia de la acci\u00f3n de tutela son: (i) legitimaci\u00f3n en la causa (por activa y por pasiva) (ii) inmediatez y (iii) subsidiariedad. El cumplimiento de estos requisitos de procedencia es una condici\u00f3n para que el juez de tutela pueda resolver la controversia suscitada. En este sentido, a continuaci\u00f3n la Sala examinar\u00e1 si la presente solicitud de tutela satisface tales exigencias.<\/p>\n
3.1. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa y por pasiva<\/p>\n
44. Legitimaci\u00f3n en la causa por activa. El art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica dispone que \u201c[t]oda persona tendr\u00e1 acci\u00f3n de tutela para reclamar ante los jueces (\u2026), por s\u00ed misma o por quien act\u00fae en su nombre, la protecci\u00f3n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales\u201d. Por su parte, el art\u00edculo 10 del Decreto 2591 de 1991 se\u00f1ala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. En tales t\u00e9rminos, el requisito general de procedibilidad de legitimaci\u00f3n en la causa por activa exige que la acci\u00f3n de tutela sea ejercida, bien sea directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por quien tiene un inter\u00e9s sustancial \u201cdirecto y particular\u201d respecto de la solicitud de amparo.<\/p>\n
45. La Sala constata que la legitimaci\u00f3n por activa est\u00e1 acreditada, toda vez que la tutela fue presentada por la comunidad titular del derecho fundamental invocado, quien act\u00faa por medio de apoderado judicial, con fundamento en el poder otorgado debidamente por el representante legal del Consejo Comunitario de Guapi Abajo. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en casos como el presente el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por activa de la acci\u00f3n de tutela se cumple cuando esta se interpone \u201cpor el representante legal del consejo comunitario de la comunidad afrodescendiente que, en particular, considera que se ha omitido la realizaci\u00f3n de la consulta previa\u201d. Esto, en concordancia con los art\u00edculos 86 de la CP y 10 del Decreto 2591 de 1991, seg\u00fan los cuales la acci\u00f3n de tutela puede ser presentada, entre otros, por quien act\u00faa en nombre de la persona interesada en el amparo de sus derechos fundamentales, que en el presente caso es una persona jur\u00eddica.<\/p>\n
46. Legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. Los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 5 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acci\u00f3n de tutela procede en contra de \u201ctoda acci\u00f3n u omisi\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas (sic), que haya violado, viole o amenace violar derechos fundamentales\u201d. En este sentido, la Corte Constitucional ha resaltado que el requisito de legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva exige que la acci\u00f3n de tutela sea interpuesta en contra del sujeto presuntamente responsable de la vulneraci\u00f3n o amenaza de los derechos fundamentales o aquel llamado a resolver las pretensiones, sea este una autoridad o un particular.<\/p>\n
47. Se constata que en el presente caso hay legitimaci\u00f3n en la causa por pasiva. En primer lugar, la ANLA estar\u00eda legitimada al ser la autoridad que expidi\u00f3 las licencias ambientales que la comunidad accionante pretende que se suspendan y anulen. En segundo lugar, la DANCP tambi\u00e9n est\u00e1 legitimada en la causa, ya que tiene, entre otras, las funciones de \u201c[l]iderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa\u201d, a lo que se suma que, en relaci\u00f3n con la ejecuci\u00f3n del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas, determin\u00f3 que no proced\u00eda la consulta previa con comunidades ind\u00edgenas, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, ni con comunidades Rom. En tercer lugar, el Ministerio del Interior tambi\u00e9n lo estar\u00eda, debido a que la DANCP es una dependencia de este Ministerio, de conformidad con el art\u00edculo 5 del Decreto Ley 2893 de 2011. En cuarto lugar, el Ministerio de Defensa \u2013 Armada Nacional tambi\u00e9n tiene legitimaci\u00f3n por pasiva, en tanto se trata del ejecutor del proyecto, por lo cual, de ser procedente la consulta previa, tendr\u00eda el deber de participar en el tr\u00e1mite respectivo con la comunidad presuntamente afectada.<\/p>\n
48. Ahora bien, la Sala considera importante precisar que aunque el juez de primera instancia orden\u00f3 vincular al proceso de tutela a la UAE Parques Nacionales Naturales de Colombia, a la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Ministerio de Justicia y del Derecho, lo cierto es que tales entidades, como lo se\u00f1alaron algunas de ellas al contestar la tutela, carecen de legitimaci\u00f3n por pasiva, debido a que, por un lado, la comunidad accionante no formula pretensiones frente a dichas entidades y, por otro lado, no tienen incidencia en la decisi\u00f3n o realizaci\u00f3n del proceso de consulta previa con la comunidad accionante.<\/p>\n
3.2. Inmediatez<\/p>\n
49. El art\u00edculo 86 de la CP dispone que la acci\u00f3n de tutela podr\u00e1 interponerse \u201cen todo momento y lugar\u201d, por lo que no es posible establecer un t\u00e9rmino de caducidad. No obstante, la acci\u00f3n no puede presentarse en cualquier tiempo porque ello \u201cdesvirtuar\u00eda el prop\u00f3sito mismo de la tutela, el cual es permitir una protecci\u00f3n urgente e inmediata de los derechos fundamentales\u201d. En tal medida, el requisito de inmediatez exige que la tutela sea presentada en un \u201ct\u00e9rmino razonable\u201d respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales. El juez debe evaluar las particularidades f\u00e1cticas y jur\u00eddicas de cada caso para determinar la razonabilidad del t\u00e9rmino. Particularmente, en relaci\u00f3n con el derecho fundamental a la consulta previa de comunidades \u00e9tnicas, esta Corte ha considerado que \u201cse cumple el principio de inmediatez cuando ante la omisi\u00f3n de la consulta previa, la amenaza o vulneraci\u00f3n sobre una garant\u00eda de esa colectividad se mantiene [o se agrava] en el tiempo y el peticionario ha sido diligente para buscar la protecci\u00f3n del derecho fundamental\u201d. Esta diligencia se acredita, por ejemplo, con \u201cderechos de petici\u00f3n, acciones judiciales o manifesta[ciones] ante las autoridades [en el sentido] que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario concertar con ellos\u201d.<\/p>\n
50. En el caso sub examine se satisface el requisito de inmediatez. La Sala considera que la tutela cumple el requisito de inmediatez, por haberse presentado en un t\u00e9rmino razonable, pues la demanda de amparo se present\u00f3 el 8 de febrero de 2024. Es verdad que se cuestiona, entre otras, la licencia otorgada mediante la Resoluci\u00f3n 1730 del 31 de diciembre de 2015. No obstante, tambi\u00e9n lo es, de un lado, que la comunidad accionante pretende la suspensi\u00f3n y anulaci\u00f3n de las modificaciones posteriores de dicho acto administrativo, particularmente de la Resoluci\u00f3n 3159 del 29 de diciembre de 2023, que impuso obligaciones adicionales a la Armada Nacional, incluyendo, entre otras, las relacionadas con el \u201cprograma de Comunicaci\u00f3n y Divulgaci\u00f3n del Plan de Manejo Ambiental para el medio Socioecon\u00f3mico\u201d, a lo que se agrega que manifestaron que solo tuvieron conocimiento del proyecto desde febrero de 2023 (fj. 31 supra). De otro lado, aunque la licencia inicial es de 2015, las obras se empezaron a ejecutar de forma reciente y aun no concluyen, por lo que la presunta amenaza a la comunidad se mantiene en la actualidad. En efecto, como se deriva de la respuesta al auto de pruebas: (a) la obra relacionada con la torre presenta un 70% de ejecuci\u00f3n; (b) el muelle solo presenta un 20% de avance, incluso, para la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda de tutela, apenas se estaba empezando con esa parte de la obra; y (c) el componente de la estaci\u00f3n presenta un 2% de ejecuci\u00f3n, que corresponde a los dise\u00f1os, lo que da cuenta de que, en lo que respecta a ese componente, la obra a\u00fan no ha iniciado.<\/p>\n
51. En suma, la Sala considera que se cumple con la exigencia de inmediatez, teniendo en cuenta, primero, que se trata de un proyecto en estado incipiente de ejecuci\u00f3n y que en muchas ocasiones solo en tal fase es posible advertir las afectaciones directas a las comunidades; segundo, que, mediante la tutela, se cuestionan las resoluciones que concedieron las licencias ambientales para la ejecuci\u00f3n del proyecto y sus modificaciones, siendo la \u00faltima del 29 de diciembre de 2023 y, tercero, que la demanda de amparo se present\u00f3 el 8 de febrero de 2024.<\/p>\n
3.3. Subsidiariedad<\/p>\n
52. El principio de subsidiariedad. Los art\u00edculos 86 de la CP y 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prev\u00e9n el principio de subsidiariedad de la acci\u00f3n de tutela, seg\u00fan el cual esta \u00faltima es excepcional y complementaria -no alternativa- a los dem\u00e1s medios de defensa judicial. El principio de subsidiariedad parte del supuesto de que las acciones y recursos judiciales ordinarios est\u00e1n dise\u00f1ados para proteger la vigencia de los derechos fundamentales y, por lo tanto, los jueces ordinarios tienen el deber de garantizarlos porque son jueces de los derechos fundamentales. En efecto, el constituyente instituy\u00f3 la tutela no para sustituir ni suplir los mecanismos ordinarios de protecci\u00f3n, sino para asegurar la garant\u00eda de los derechos fundamentales en aquellos eventos en que las acciones y recursos ordinarios no brindan una protecci\u00f3n adecuada, integral y oportuna.<\/p>\n
53. En virtud del principio de subsidiariedad, el art\u00edculo 86 de la CP prescribe que la acci\u00f3n de tutela procede, por regla general, en los siguientes supuestos : (i) como mecanismo definitivo de protecci\u00f3n, cuando no existen otros medios judiciales ordinarios de defensa o, atendiendo a las particularidades del caso, estos no son id\u00f3neos o eficaces para garantizar los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o amenazados; y (ii) la tutela procede como \u201cmecanismo transitorio\u201d en aquellos eventos en que, a pesar de existir un medio judicial ordinario id\u00f3neo y eficaz, este no permite \u201cevitar un perjuicio irremediable\u201d respecto de los derechos fundamentales del accionante. Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que existe un perjuicio irremediable cuando existe un riesgo de afectaci\u00f3n inminente y grave del derecho fundamental que requiere de medidas urgentes e impostergables de protecci\u00f3n.<\/p>\n
54. El principio de subsidiariedad de la tutela en materia de consulta previa. La jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional ha reconocido que la acci\u00f3n de tutela \u201cconstituye, por regla general, el mecanismo id\u00f3neo y principal de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de los que son titulares las comunidades ind\u00edgenas cuando invocan la protecci\u00f3n de su derecho a participar respecto de decisiones que tienen que ver con sus territorios o el derecho a la supervivencia\u201d. En raz\u00f3n a lo anterior, \u201cel an\u00e1lisis de los requisitos de procedencia de las tutelas [\u2026] debe flexibilizarse\u201d. Sobre el particular, la Sala Plena ha resaltado que los medios de control ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo persiguen finalidades diferentes a la acci\u00f3n de tutela. Con base en esta constataci\u00f3n, esta Corporaci\u00f3n ha declarado que, en principio, \u201c(…) estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que ser\u00edan propios del juez de amparo del derecho, rol que obedece a su funci\u00f3n protectora de los derechos fundamentales (\u2026)\u201d.<\/p>\n
55. Para la Corte Constitucional, esta flexibilizaci\u00f3n, de un lado, no implica una exoneraci\u00f3n del requisito y, del otro, est\u00e1 justificada en que \u201cest\u00e1 de por medio la salvaguarda de garant\u00edas de orden superior como la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n, la autonom\u00eda y autodeterminaci\u00f3n de los pueblos [\u2026] y la consulta previa\u201d. De tal suerte, dicho resultado es consecuencia de varias circunstancias en que se encuentran las comunidades minoritarias: \u201ci) la discriminaci\u00f3n hist\u00f3rica que han sufrido; ii) las cargas excesivas que soportan las comunidades para el acceso a la administraci\u00f3n de justicia derivadas de su ubicaci\u00f3n geogr\u00e1fica, las condiciones socioecon\u00f3micas que enfrentan y las dificultades en el acceso a la asesor\u00eda jur\u00eddica y representaci\u00f3n judicial; iii) la caracterizaci\u00f3n [\u2026] como sujetos de especial protecci\u00f3n constitucional; y iv) la jurisprudencia constitucional como fuente principal de desarrollo de los derechos de tales colectividades\u201d.<\/p>\n
57. \u00a0En todo caso, es importante destacar que las consideraciones previas se limitan al estudio de la subsidiariedad, toda vez que en el examen de fondo del caso corresponde analizar si, efectivamente, a partir de los argumentos expuestos en la tutela y los dem\u00e1s elementos obrantes en el proceso, resultaba obligatoria o no la consulta previa. En este sentido, habi\u00e9ndose verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia, se continuar\u00e1 con el an\u00e1lisis de fondo, para lo cual previamente se reiterar\u00e1 la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relaci\u00f3n con el derecho a la consulta previa y la acreditaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa como presupuesto para acceder al amparo de este derecho fundamental.<\/p>\n
4. Derecho a la consulta previa y afectaci\u00f3n directa. Reiteraci\u00f3n de jurisprudencia<\/p>\n
58. Derecho a la participaci\u00f3n. La Constituci\u00f3n Pol\u00edtica reconoce el derecho a la participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas. De un lado, los art\u00edculos 1 y 2 ibidem \u201cdefinen al Estado colombiano como democr\u00e1tico, participativo y pluralista, y prescriben como fin esencial [\u2026] facilitar la participaci\u00f3n de todos en las decisiones que los afecten\u201d. De otro lado, los art\u00edculos 7 y 70 ejusdem \u201creconocen el deber del Estado de proteger la diversidad \u00e9tnica y cultural de la Naci\u00f3n, as\u00ed como la igualdad y dignidad de todas las culturas que conviven en el pa\u00eds\u201d. Adem\u00e1s, los art\u00edculos 329 y 330 constitucionales \u201cprev\u00e9n la participaci\u00f3n de los representantes de las comunidades ind\u00edgenas en la conformaci\u00f3n de sus entidades territoriales, as\u00ed como en las decisiones que se adopten respecto de la explotaci\u00f3n de los recursos naturales en sus territorios\u201d.<\/p>\n
59. Con este fundamento constitucional, la jurisprudencia ha identificado tres niveles de participaci\u00f3n de las comunidades \u00e9tnicas, de la siguiente manera: (i) la simple participaci\u00f3n en igualdad de condiciones al resto de personas, asociada a la intervenci\u00f3n de las comunidades en los \u00f3rganos decisorios de car\u00e1cter nacional, as\u00ed como en la incidencia que, a trav\u00e9s de sus organizaciones, pueden ejercer en los escenarios de su inter\u00e9s. (ii) La consulta previa, que implica que las comunidades deben ser consultadas y escuchadas frente a cualquier medida que las afecte directamente. Y (iii) el consentimiento previo, libre e informado, que opera cuando la medida (norma, programa, proyecto, plan o pol\u00edtica) produzca una afectaci\u00f3n intensa de sus derechos, principalmente, de aquellos relacionados con el territorio o amenace la subsistencia de la comunidad. As\u00ed, las modalidades de participaci\u00f3n de estas comunidades son diversas y su escogencia \u201cdepende del avance y de la trascendencia de la medida a implementar\u201d, en armon\u00eda con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.<\/p>\n
60. Derecho a la consulta previa. La Corte Constitucional ha reiterado de manera uniforme que la consulta previa \u201ces un derecho fundamental de las comunidades ind\u00edgenas, tribales, rom, afro-descendientes y raizales\u201d, el cual est\u00e1 condicionado a la existencia de una \u201cafectaci\u00f3n directa, actual y diferenciada de tales comunidades\u201d. En particular, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que, con fundamento en el art\u00edculo 6.1 (a) del Convenio 169 de la OIT, la consulta es un derecho que garantiza la preservaci\u00f3n de la \u201cidentidad como minor\u00eda \u00e9tnica y cultural [de las comunidades] organizadas y reguladas mediante sus pr\u00e1cticas tradicionales\u201d. Para lograr ese objetivo, la consulta debe\u00a0ser \u201coportuna y eficaz\u201d, asegurar \u201cuna participaci\u00f3n activa y efectiva\u00a0de los pueblos interesados\u201d y, por \u00faltimo, adelantarse a la luz del \u201cprincipio de buena fe\u201d. En estos t\u00e9rminos, la consulta pretende asegurar un di\u00e1logo que, de forma simult\u00e1nea, reconozca \u201clas diferencias \u00e9tnicas y culturales\u201d y garantice \u201cla igualdad en el proceso de consulta\u201d. En todo caso, la consulta previa es \u201cun mecanismo de participaci\u00f3n adicional\u201d, pues, por regla general, \u201clas comunidades \u00e9tnicas tienen derecho a participar libremente por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
61. Finalidad, contenido y l\u00edmites del derecho a la consulta previa. La finalidad de la consulta previa es \u201cintentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades ind\u00edgenas y afrodescendientes sobre medidas que las afecten directamente\u201d. Por esto, los procesos de consulta implican la \u201cponderaci\u00f3n entre el inter\u00e9s general, representado en los proyectos o medidas que afectan de forma directa, actual y diferenciada los derechos de los pueblos ind\u00edgenas y tribales, y el goce efectivo de estos, particularmente, en materia de autodeterminaci\u00f3n, autonom\u00eda, territorio, recursos y participaci\u00f3n\u201d. Ahora bien, la consulta previa no es un derecho absoluto. De un lado, los procesos de consulta deben \u201cresponder a la pluralidad propia de los titulares del derecho, por [lo que] su garant\u00eda es casu\u00edstica y flexible pues obedece a las necesidades y particularidades concretas del caso\u201d. De otro lado, habida cuenta de que \u201cla consulta constituye un proceso de di\u00e1logo intercultural\u00a0entre iguales\u201d, ni los pueblos ind\u00edgenas \u201ctienen un derecho de veto que les permita bloquear decisiones estatales\u201d, ni el Estado \u201ctiene un derecho a la imposici\u00f3n sobre los pueblos ind\u00edgenas para imponerles caprichosamente cualquier decisi\u00f3n\u201d.<\/p>\n
62. Los certificados que emita la DANCP deben dirigirse a establecer la existencia o no de una afectaci\u00f3n directa. En la Sentencia SU-121 de 2022, la Corte Constitucional fue enf\u00e1tica en se\u00f1alar que los certificados que emita la DANCP deben estar dirigidos a determinar la existencia o no de una afectaci\u00f3n directa a las comunidades. Adem\u00e1s, lo fue al resaltar que la existencia de una certificaci\u00f3n emitida por la DANCP no desvirt\u00faa, per se, la procedencia de la consulta, toda vez que el an\u00e1lisis depende de la configuraci\u00f3n de tal afectaci\u00f3n. En tal sentido, en la providencia referida se expres\u00f3: \u201c[l]a Sala Plena insiste en que las certificaciones que emita la DANCP del Ministerio del Interior deben tener como prop\u00f3sito fundamental establecer la afectaci\u00f3n directa que se genera con el POA\u201d; en tal sentido, precis\u00f3 que \u201c[\u2026] la omisi\u00f3n de un proceso consultivo no debe estar sustentada en un certificado del Ministerio del Interior en el que se indique la no presencia de pueblos ind\u00edgenas cuando ha debido agotarse una consulta previa, dado que ello desconoce que el criterio determinante es \u2018la afectaci\u00f3n directa\u2019 [\u2026]\u201d. En similar sentido, en la sentencia SU-123 de 2018, se hab\u00eda establecido que: \u201c[e]n cuanto a la validez de la certificaci\u00f3n que expide el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades ind\u00edgenas y tribales en el \u00e1rea de influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es v\u00e1lida para eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectaci\u00f3n directa a un pueblo \u00e9tnico\u201d.<\/p>\n
63. La afectaci\u00f3n directa es condici\u00f3n necesaria de la consulta previa. El derecho a la consulta previa \u201cse encuentra condicionado a\u00a0la existencia de una afectaci\u00f3n directa para el desarrollo de la comunidad \u00e9tnica\u201d. La afectaci\u00f3n directa consiste en el \u201cimpacto positivo o negativo [de] una medida sobre las condiciones sociales, econ\u00f3micas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesi\u00f3n social de una determinada comunidad \u00e9tnica\u201d. As\u00ed, la consulta proceder\u00e1 cuando exista \u201cevidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo ind\u00edgena o a una comunidad afrodescendiente de forma directa, actual y diferenciada\u201d. En la Sentencia SU-123 de 2018, la Corte se\u00f1al\u00f3 algunos escenarios en los que existir\u00eda afectaci\u00f3n directa de las comunidades \u00e9tnicas, cuando: \u201c(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minor\u00eda \u00e9tnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, seg\u00fan la jurisprudencia, la consulta previa tambi\u00e9n procede (v) cuando una pol\u00edtica, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos ind\u00edgenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situaci\u00f3n o posici\u00f3n jur\u00eddica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido\u201d.<\/p>\n
64. Asimismo, la Corte ha precisado que las comunidades tienen \u201cuna carga m\u00ednima de evidenciar las afectaciones para que proceda la consulta previa\u201d. Estas no pueden ser hipot\u00e9ticas ni abstractas, sino que deben ser \u201cdeterminables y ligadas a la realidad material de la comunidad \u00e9tnica que reclama la protecci\u00f3n del derecho a la consulta previa\u201d. Aunado a lo anterior, la verificaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa \u201cadquiere un especial valor a la hora de determinar en cada caso concreto si resulta obligatoria la realizaci\u00f3n de una consulta previa, pues el impacto de una misma medida puede variar seg\u00fan las caracter\u00edsticas de cada comunidad\u201d. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n consagr\u00f3 que \u201cno obstante, la gran importancia que el ordenamiento jur\u00eddico le ha dado a este derecho de car\u00e1cter fundamental, ella se encuentra supeditada a la comprobaci\u00f3n de una afectaci\u00f3n directa en la comunidad implicada\u201d, lo que se sustenta en que \u201cel Convenio 169 de la OIT dispuso que los gobiernos deber\u00e1n consultar a los pueblos interesados \u2018cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente\u2019\u201d. Como se concluye de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha establecido como presupuesto para el amparo del derecho a la consulta previa que se acredite la \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d de la comunidad involucrada.<\/p>\n
65. Criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectaci\u00f3n. En la sentencia SU-121 de 2022 se estableci\u00f3 que, en algunos casos, se hace necesario acudir a estos criterios que giran \u201cen torno a la calificaci\u00f3n de las afectaciones, con base en las que se determina el tipo de participaci\u00f3n\u201d, atendiendo a los niveles de participaci\u00f3n referidos en el fj. 59 supra. Con esa orientaci\u00f3n, se se\u00f1al\u00f3 que \u201c[c]uando un pueblo \u00e9tnico que ocupa un territorio lo hace con intensidad, permanencia y exclusividad [\u2026] se hace necesario [\u2026] el establecimiento de unos criterios sustantivos y adjetivos que lleven a la definici\u00f3n de tales criterios, sin que en todo caso se entiendan agotados \u00fanicamente con dicha clasificaci\u00f3n\u201d. Partiendo de lo anterior, la providencia estableci\u00f3 los siguientes criterios sustantivos y adjetivos, precisando su alcance:<\/p>\n
Criterios sustantivos. Los siguientes criterios permitir\u00e1n establecer el grado de \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d, prima facie, a menos que se presenten razones en contrario:<\/p>\n
i. cuando la preservaci\u00f3n de los usos y costumbres de la comunidad \u00e9tnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos;<\/p>\n
ii. cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades \u00e9tnicas han desarrollado sus pr\u00e1cticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensi\u00f3n de exclusividad;<\/p>\n
iii. cuando el relacionamiento de la comunidad \u00e9tnica con la sociedad mayoritaria es hist\u00f3ricamente reducido y la medida tiene una incidencia espec\u00edfica en las actividades de la comunidad;<\/p>\n
iv. cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad;<\/p>\n
v. cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio clim\u00e1tico impacta el goce de derechos de la comunidad; y<\/p>\n
Criterios adjetivos. La corporaci\u00f3n estima necesario la inclusi\u00f3n de unos criterios referidos a la forma de identificar el grado de afectaci\u00f3n de una medida. As\u00ed, para efectos de establecer el grado de afectaci\u00f3n se deben tener en cuenta las siguientes pautas:<\/p>\n
i. la determinaci\u00f3n del grado de afectaci\u00f3n debe ser el resultado de una cuidadosa consideraci\u00f3n y valoraci\u00f3n de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos;<\/p>\n
ii. la perspectiva de las comunidades \u00e9tnicas sobre la caracterizaci\u00f3n del grado de afectaci\u00f3n resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un di\u00e1logo intercultural, elementos y fundamentos m\u00ednimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterizaci\u00f3n;<\/p>\n
iii. en caso de que se aporten los elementos y fundamentos m\u00ednimos que sustenten la caracterizaci\u00f3n, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterizaci\u00f3n, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectaci\u00f3n es diferente; y<\/p>\n
iv. en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectaci\u00f3n deber\u00e1 preferirse el mecanismo de participaci\u00f3n m\u00e1s amplio. En consecuencia: i) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una \u201cafectaci\u00f3n directa intensa\u201d o una \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d deber\u00e1 resolverse exigiendo el consentimiento previo, libre e informado; y ii) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una \u201cafectaci\u00f3n directa\u201d o \u201cafectaci\u00f3n indirecta\u201d, deber\u00e1 resolverse exigiendo la realizaci\u00f3n de la consulta previa.<\/p>\n
66. Finalmente, en la Sentencia SU-121 de 2022, la Corte estableci\u00f3 que los criterios anteriores sirven para \u201cdeterminar la intensidad, permanencia y exclusividad con los que un pueblo \u00e9tnico ha ocupado un determinado territorio\u201d; y que, por tanto, complementan los lineamientos jurisprudenciales establecidos en la Sentencia SU-123 de 2018. Adem\u00e1s, que en determinados casos, como los resueltos en la providencia referida de 2022, \u201cse muestran necesarios a efectos de establecer el grado de afectaci\u00f3n que se genera con las medidas legislativas o administrativas que se adopten sobre un determinado territorio\u201d.<\/p>\n
5. Caso concreto<\/p>\n
67. La controversia sub examine gira en torno a la presunta vulneraci\u00f3n del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Guapi Abajo. Para la comunidad accionante, con la expedici\u00f3n de las licencias ambientales que autorizaron la ejecuci\u00f3n del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Gorgona (en adelante el proyecto) se vulner\u00f3 la garant\u00eda invocada, debido a que previamente debi\u00f3 agotarse el tr\u00e1mite de consulta previa, precisando que con dicha actuaci\u00f3n se desconoci\u00f3 el \u201cAcuerdo de uso\u201d celebrado entre la UAEPNNC \u2013 Parque Nacional Natural Gorgona y la Comunidad de Pescadores de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar. Por su parte, las entidades accionadas y vinculadas al proceso manifestaron que no se vulner\u00f3 el derecho a la consulta previa, debido a que para cada una de las licencias y sus modificaciones se cont\u00f3 con la respectiva certificaci\u00f3n y\/o resoluci\u00f3n del Ministerio del Interior y de la DANCP en que se estableci\u00f3 la improcedencia de la consulta previa y, adem\u00e1s, que con la ejecuci\u00f3n del proyecto no se generaba ninguna afectaci\u00f3n directa a la comunidad accionante.<\/p>\n
68. Previo a resolver el problema jur\u00eddico analizado, la Sala considera importante efectuar algunas consideraciones, por un lado, en relaci\u00f3n con el contenido del acuerdo de uso suscrito entre la UAEPNNC \u2013 Parque Nacional Natural Gorgona y la Comunidad de Pescadores de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar y, por el otro, frente a las actividades de pesca en el Parque Natural Nacional Gorgona.<\/p>\n
5.1. El \u201cAcuerdo de uso\u201d<\/p>\n
69. El 31 de agosto de 2010 se suscribi\u00f3 el \u201cAcuerdo de uso (\u2026) entre la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales \u2013 Parque Nacional Natural Gorgona y la comunidad de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar\u201d. El objeto de tal acuerdo es \u201caunar esfuerzos institucionales y comunitarios para el fortalecimiento de las pr\u00e1cticas sostenibles de la pesca artesanal de la comunidad de Baz\u00e1n vecina del [Parque Gorgona] y propender por la conservaci\u00f3n del \u00c1rea\u201d. De forma m\u00e1s precisa, busca establecer regulaciones y compromisos en relaci\u00f3n con el uso de una playa en el Parque Gorgona: \u201cEl presente acuerdo se constituye en un esfuerzo en la b\u00fasqueda de la corresponsabilidad en el manejo de una playa del Parque [\u2026] de manera tal que se establezcan regulaciones para el uso de esta, por parte de pescadores artesanales durante la realizaci\u00f3n de faenas de pesca\u201d.<\/p>\n
70. De esta manera, el contenido central del acuerdo de uso se dirige a establecer las condiciones bajo las cuales la comunidad podr\u00e1 hacer uso de la playa denominada \u201cel Agujero\u201d, como sitio de llegada y de descanso en las faenas de pesca, incluyendo la posibilidad de pernoctar en dicho lugar y de usar la \u201ccasa de pescadores\u201d, ubicada all\u00ed. En todo caso, es importante destacar que el acuerdo no regula o est\u00e1 dirigido a establecer autorizaciones o regulaciones especiales para las actividades pesqueras en el Parque Gorgona, las que, como se estudiar\u00e1 en el ac\u00e1pite siguiente, est\u00e1n prohibidas. De ah\u00ed que al inicio del acuerdo se incluya esta cita de los pescadores artesanales de Playa Baz\u00e1n: \u201cNo nos interesa que el Estado reconozca que Gorgona nos pertenece, porque desde siempre hemos estado en ella\u2026 nos importa que no nos quiten el derecho a estar, a llegar, a reposar y ba\u00f1arnos despu\u00e9s de dos o tres d\u00edas de faena, el derecho a dormir[,] aunque sea sobre un mont\u00f3n de piedras\u2026 La isla es nuestro refugio, es un respiro en medio de un espacio ancho de trabajo\u2026 Sabemos que no podemos, ni debemos pescar en ella, eso lo sabemos, todos\u2026 y no lo hacemos[,] pero eso no tiene nada que ver con llegar a la Playa que es el sitio otorgado para nuestro descanso\u201d (subraya fuera del original).<\/p>\n
71. En armon\u00eda con lo anterior, uno de los \u201ccompromisos conjuntos\u201d del acuerdo consiste en \u201cdefinir el sitio que se utilizar\u00e1 por los pescadores artesanales como refugio durante sus faenas de pesca\u201d, incluyendo el compromiso de la UAEPNNC de \u201cgestionar la construcci\u00f3n de una \u2018casa de pescadores\u2019, que sirva como sitio de refugio a los pescadores artesanales\u201d. Adicionalmente, una parte central del acuerdo se dirige a implantar las condiciones bajo las cuales los pescadores har\u00e1n uso de la playa, por lo que uno de los compromisos de la comunidad se dirige a \u201ccumplir el reglamento que establece los presupuestos para desarrollar las actividades de uso de la Playa que se defina como sitio de uso temporal por parte de Pescadores Artesanales\u201d.<\/p>\n
72. Por ende, el \u201cAcuerdo de uso\u201d contiene un \u201cReglamento\u201d anexo, que precisa las condiciones para el uso de la playa. De esta manera, el reglamento regula los siguientes asuntos: (i) restricciones en relaci\u00f3n con el ingreso de mallas al Parque Gorgona; (ii) la disposici\u00f3n de las cavas en la playa; (iii) el establecimiento de un sitio de fondeo exclusivo para pescadores en la playa de descanso; (iv) condiciones para el manejo de residuos eviscerados; (v) igualmente, para el manejo de residuos org\u00e1nicos y basuras; (vi) la construcci\u00f3n y disposici\u00f3n de un espacio para fogones; (vii) la prohibici\u00f3n de comercializaci\u00f3n pesquera al interior del parque; y (viii) la identificaci\u00f3n de los pescadores, mediante el uso de un carn\u00e9.<\/p>\n
73. Como se observa de lo anterior y de la respuesta otorgada por la UAEPNNC al auto de pruebas (fj. 34 supra), el \u201cAcuerdo de uso\u201d est\u00e1 destinado a establecer distintos compromisos y reglas dirigidas a garantizar el uso de una playa al interior del Parque Gorgona, para que sea utilizada por los pescadores artesanales como sitio de llegada y de descanso en sus faenas de pesca. De esta manera, como se precisar\u00e1 en armon\u00eda con el ac\u00e1pite siguiente, este acuerdo no establece autorizaciones especiales para desarrollar actividades pesqueras al interior del parque, toda vez que la pesca industrial y artesanal se encuentran prohibidas.<\/p>\n
5.2. El Parque Nacional Natural Gorgona y las actividades pesqueras<\/p>\n
74. De acuerdo con la descripci\u00f3n del Parque Nacional Natural Gorgona efectuada en la p\u00e1gina web de la UAEPNNC, aquel fue declarado como parque nacional natural mediante el Acuerdo 062 del 25 de noviembre de 1983, aprobado por la Resoluci\u00f3n 141 del 19 de julio de 1984 del Ministerio de Agricultura con una extensi\u00f3n de 49.200 Ha, siendo posteriormente realinderado, mediante la Resoluci\u00f3n 1265 del 25 de octubre de 1995, por lo que pas\u00f3 a tener una extensi\u00f3n de 61.687,5 Ha. El parque incluye territorio insular y \u00e1rea marina, ubic\u00e1ndose en el Oc\u00e9ano Pac\u00edfico, al suroccidente colombiano. El punto m\u00e1s cercano de la isla con el continente se ubica a 35 Km, en Punta Reyes, donde se encuentra la localidad de Baz\u00e1n, en el Municipio El Charco (Nari\u00f1o). El \u00e1rea protegida correspondiente al Parque Gorgona es en su mayor\u00eda \u00e1rea mar\u00edtima. En efecto, 1.382,28 Ha corresponden al \u00e1rea terrestre y 60.305,22 Ha a espacio mar\u00edtimo. En la p\u00e1gina web referida se muestra el \u00e1rea protegida del parque natural mediante la siguiente imagen:<\/p>\n
75. Las \u00e1reas descritas en las l\u00edneas anteriores se dimensionan de mejor manera en la siguiente imagen, donde se refleja la isla Gorgona y el \u00e1rea mar\u00edtima protegida del Parque Gorgona:<\/p>\n
76. Partiendo del esquema anterior, y teniendo en consideraci\u00f3n las respuestas otorgadas por la UAEPNNC, dentro del \u00e1rea protegida, que corresponde al pent\u00e1gono que obra en las im\u00e1genes previas, est\u00e1n prohibidas las actividades pesqueras, tanto de pesca industrial como la artesanal. En efecto, la entidad indicada precis\u00f3 que: \u201cal interior del PNN Gorgona, se encuentra prohibida la actividad pesquera de cualquier tipo, artesanal o industrial\u201d.<\/p>\n
77. Teniendo en cuenta lo indicado, los pescadores solo podr\u00edan realizar actividades pesqueras por fuera del pent\u00e1gono correspondiente al \u00e1rea protegida, por lo que, dada la lejan\u00eda del territorio continental, utilizan la playa de la Isla Gorgona \u00fanicamente como zona de descanso durante sus faenas de pesca. En efecto, se reitera que entre el territorio insular de Gorgona y el territorio continental existe una distancia considerable, siendo la longitud m\u00e1s cercana entre los puntos referidos de 35 Km. De ah\u00ed que la Isla se convierta en un punto importante como lugar de descanso, atendiendo a la lejan\u00eda del territorio continental respecto de algunas zonas de pesca. Lo anterior permite concluir que el uso que se efect\u00faa de la Isla Gorgona en relaci\u00f3n con las actividades pesqueras se circunscribe a ser un lugar de descanso, toda vez que en las inmediaciones del \u00e1rea protegida que rodea la isla, se insiste, las actividades de pesca industrial y artesanal se encuentran prohibidas.<\/p>\n
5.3. No existe evidencia razonable y concreta de la afectaci\u00f3n directa<\/p>\n
78. Teniendo en cuenta la l\u00ednea jurisprudencial desarrollada anteriormente respecto al alcance del derecho fundamental a la consulta previa y el concepto de afectaci\u00f3n directa (num. 4, supra), la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n considera que las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante. Esto se fundamenta en que no existe evidencia razonable y concreta, siquiera m\u00ednima, de la afectaci\u00f3n directa a la comunidad accionante que se generar\u00eda con la ejecuci\u00f3n del proyecto, lo que impide que se conceda el amparo solicitado, tal como se precisar\u00e1 a continuaci\u00f3n.<\/p>\n
79. Se reitera que la afectaci\u00f3n directa es condici\u00f3n necesaria para que se ampare el derecho a la consulta previa (fj. 63 y 64 supra). Por tanto, para que esta proceda debe existir evidencia razonable y concreta de que la medida o proyecto cuestionado afecte a la comunidad accionante de forma directa, actual y diferenciada. De conformidad con lo previsto por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y los instrumentos internacionales, la procedencia de la consulta previa exige que \u201clas afectaciones directas no sean hipot\u00e9ticas ni abstractas, sino determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad \u00e9tnica que reclama la protecci\u00f3n del derecho a la consulta previa\u201d. La Sala considera que no se acredita una afectaci\u00f3n directa, por las siguientes razones.<\/p>\n
80. (i) La comunidad accionante en la tutela afirm\u00f3 que con la expedici\u00f3n de las licencias ambientales que autorizaron la ejecuci\u00f3n del proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Gorgona, y sus modificaciones, se vulner\u00f3 su derecho a la consulta previa. No obstante, m\u00e1s all\u00e1 de esta afirmaci\u00f3n, las razones en las que sustent\u00f3 la procedencia de la consulta previa y la posible afectaci\u00f3n a la comunidad se apoyaron en el desconocimiento o la afectaci\u00f3n que generar\u00eda la ejecuci\u00f3n del proyecto frente al \u201cAcuerdo de uso suscrito entre la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales \u2013 Parque Nacional Natural Gorgona y la comunidad de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar\u201d.<\/p>\n
81. Ahora bien, aunque en la tutela se afirm\u00f3 el desconocimiento del \u201cAcuerdo de uso\u201d indicado, el accionante no aport\u00f3 pruebas que permitieran establecer de qu\u00e9 manera el proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas era incompatible o afectaba el acuerdo referido. En este sentido, pese a que la tutela se apoya en distintas \u201cconsideraciones\u201d plasmadas en tal acuerdo, no alude a cu\u00e1l de los compromisos contenidos en dicho convenio fueron desconocidos o podr\u00edan desconocerse con la ejecuci\u00f3n del proyecto. Esta misma insuficiencia probatoria y argumentativa ocurre con la posible afectaci\u00f3n que se generar\u00eda frente a las actividades pesqueras que realiza la comunidad fuera del Parque Gorgona, si se considera que en el parque las actividades pesqueras est\u00e1n prohibidas, como se indic\u00f3 previamente (num 5.2 supra) y se reiterar\u00e1 m\u00e1s adelante. De esta manera, a partir de las pruebas y de los argumentos plasmados en la tutela, no es posible inferir razonablemente la existencia de una afectaci\u00f3n directa a la comunidad.<\/p>\n
82. (ii) Cabe precisar que el alcance del \u201cAcuerdo de uso\u201d, como lo indic\u00f3 la UAEPNNC (que es una de las partes del convenio), y tal como se explic\u00f3 detalladamente en el numeral 5.1 supra, est\u00e1 orientado a disponer \u201clas bases para definir conjuntamente las actividades de uso en la Playa \u2013el Agujero\u2013 como sitio de permanencia temporal por parte de los pescadores artesanales durante sus largas faenas de pesca que no incluyen la isla Gorgona, dignificando la labor del pescador, ofreciendo un lugar de llegada y refugio temporal\u201d \u00a0(fj. 16 supra), de manera que este no constituye una excepci\u00f3n o autorizaci\u00f3n especial para desarrollar actividades de pesca en el Parque Gorgona, las cuales est\u00e1n prohibidas (num. 5.2 supra); sino que est\u00e1 dirigido a establecer algunos compromisos para el uso de la playa \u201cel Agujero\u201d por parte de los pescadores artesanales.<\/p>\n
83. En efecto, el uso que los pescadores hacen de la Isla Gorgona se circunscribe a emplear la playa como sitio de llegada y de descanso durante sus faenas de pesca, lo que se fundamenta en la lejan\u00eda que existe entre ciertos lugares de pesca y el territorio continental, mas no a establecer alguna habilitaci\u00f3n especial para la pesca. En este sentido, como se indica al inicio del \u201cAcuerdo de uso\u201d los pescadores son conscientes de que en el \u00e1rea protegida del parque no es posible desarrollar actividades de pesca; sin embargo, se benefician de la playa de la isla como lugar de descanso (fj. 67 supra).<\/p>\n
84. (iii) Adicionalmente, sin perjuicio del uso que la comunidad accionante efect\u00fae de la Isla Gorgona y de la playa dispuesta para el descanso de los pescadores, es importante destacar que la comunidad accionante ni siquiera es una de las partes del \u201cAcuerdo de uso\u201d. En efecto, pese a que como lo afirm\u00f3 el accionante al responder el auto de pruebas, tanto la comunidad Guapi Abajo como la comunidad de Baz\u00e1n \u2013 Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar son comunidades afrodescendientes, se trata de comunidades distintas, que cuentan con su propio consejo comunitario. Incluso, est\u00e1n ubicadas en territorios diferenciados, ya que, tal como lo afirm\u00f3 el mismo accionante, la primera est\u00e1 ubicada en el Departamento del Cauca, mientras que la segunda lo est\u00e1 en el Departamento de Nari\u00f1o. Adem\u00e1s, en armon\u00eda con lo informado por la UAEPNNC en respuesta al auto de pruebas solo la comunidad de Baz\u00e1n, perteneciente al Consejo Comunitario Bajo Tapaje y del Mar, hace parte del \u201cAcuerdo de uso\u201d y no se han suscrito acuerdos similares con otras comunidades (fj. 35 supra).<\/p>\n
85. (iv) Sumado a la insuficiencia probatoria y argumentativa referida a la manera como la ejecuci\u00f3n del proyecto de la estaci\u00f3n de guardacostas afectar\u00eda el \u201cAcuerdo de uso\u201d, la UAEPNNC, como una de las partes de ese convenio, manifest\u00f3 que no advert\u00eda que el proyecto pudiera afectar o desconocer el acuerdo. De hecho, expres\u00f3 que \u201c[s]e espera que las actividades del proyecto fortalezcan y contribuyan a que el sentido del acuerdo siga favoreciendo este prop\u00f3sito conjunto que ha contribuido a la conservaci\u00f3n del \u00e1rea protegida y a la pervivencia cultural de la comunidad de Baz\u00e1n\u201d. Incluso, la Sala no logra advertir que, prima facie, la ejecuci\u00f3n del proyecto limite en medida alguna el uso que las comunidades de pescadores efect\u00faan de la playa de la Isla Gorgona.<\/p>\n
86. (v) En adici\u00f3n, se destaca que al igual que el accionante omiti\u00f3 establecer de qu\u00e9 manera la ejecuci\u00f3n del proyecto desconocer\u00eda el \u201cAcuerdo de uso\u201d, tampoco explic\u00f3 de qu\u00e9 modo se afectar\u00edan, en t\u00e9rminos generales, las actividades pesqueras que realiza la comunidad Guapi Abajo. Adem\u00e1s, la Sala tampoco advierte prima facie que el proyecto de la construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas en el Parque Gorgona pueda generar tal afectaci\u00f3n, si se tiene en cuenta que en el \u00e1rea protegida del parque est\u00e1 prohibida cualquier tipo de actividad pesquera, tanto industrial como artesanal. A ello se suma que, en principio, como se expres\u00f3 anteriormente, las comunidades podr\u00e1n seguir utilizando la playa de la isla como lugar de descanso en sus faenas de pesca, sin que la ejecuci\u00f3n del proyecto anule o limite ese uso. En tal sentido, las actividades pesqueras, en principio, se podr\u00edan continuar bajo las mismas condiciones en que se pod\u00edan realizar en caso de que no se ejecutara el proyecto.<\/p>\n
87. En l\u00ednea con lo anterior, es importante reiterar que el Acuerdo de uso no consagra autorizaciones especiales o compromisos que modifiquen la prohibici\u00f3n respecto de las actividades de pesca industrial o artesanal en el \u00e1rea protegida del Parque Gorgona; sino que se limita a fijar algunas condiciones y reglas respecto del uso que las comunidades le pueden dar a la playa ubicada en la isla. Por ello, partiendo de la consideraci\u00f3n de que en las inmediaciones del pol\u00edgono que delimita el \u00e1rea protegida de la Isla Gorgona, que es bastante amplia, est\u00e1n prohibidas las actividades de pesca, se reafirma que la Sala no advierte que la ejecuci\u00f3n del proyecto pueda generar alguna afectaci\u00f3n a las actividades pesqueras, las cuales podr\u00e1n continuarse efectuando en las mismas condiciones por fuera del \u00e1rea protegida y pudiendo utilizar la playa en las mismas condiciones en que se ha hecho uso de la misma.<\/p>\n
88. En esta orientaci\u00f3n, tanto la UAEPNNC como la Armada Nacional, al responder el auto de pruebas, fueron enf\u00e1ticas en se\u00f1alar que la ejecuci\u00f3n del proyecto no afectar\u00e1 las actividades pesqueras y el uso de la playa, las cuales se mantendr\u00e1n en las mismas condiciones, incluso expresando que el proyecto favorecer\u00eda esos prop\u00f3sitos. En efecto, la Armada Nacional expres\u00f3 que las comunidades: \u201c[\u2026] no tendr\u00e1n ninguna afectaci\u00f3n con la ejecuci\u00f3n del proyecto y su operatividad, y por el contrario contar\u00e1n con el apoyo efectivo de Guardacostas para brindarles seguridad, asistirlos en casos de emergencia, al igual que atenderlos en eventos de b\u00fasqueda y rescate en el mar\u201d. Adicionalmente, expres\u00f3 que \u201cla construcci\u00f3n del muelle tambi\u00e9n redundar\u00e1 en beneficio de las comunidades pesqueras, ya que si bien est\u00e1 claro que no pueden adelantar actividades de pesca dentro del \u00e1rea mar\u00edtima protegida del parque, s\u00ed pueden atracar en la Isla Gorgona para descansar de las extenuantes faenas de pesca, actividad que podr\u00e1n seguir adelantando pero con las bondades que traer\u00eda consigo la existencia de un muelle mar\u00edtimo que ser\u00e1 de uso p\u00fablico, favoreciendo con esto a las comunidades de pescadores y a los usuarios del parque en general, porque gozar\u00e1n de un espacio apto para el embarque y desembarque con mejores condiciones de seguridad\u201d. Adem\u00e1s, la UAEPNNC tambi\u00e9n expres\u00f3 que esperaba que el proyecto fortaleciera y contribuyera a las finalidades del \u201cacuerdo de uso\u201d.<\/p>\n
89. (vi) Se destaca que la ausencia argumentativa y probatoria frente a la afectaci\u00f3n directa fue el fundamento para que el juez de primera instancia negara el amparo solicitado. Incluso, pese a que al actor mediante el auto de pruebas se le ofici\u00f3 para que precisara las afectaciones directas que se han generado o que se generar\u00edan con la ejecuci\u00f3n del proyecto, este no aport\u00f3 argumentos o pruebas que concretaran las afectaciones indicadas, espec\u00edficamente, en relaci\u00f3n con el Acuerdo de uso o las actividades pesqueras y el impacto frente a la comunidad, que fueron los asuntos mencionados en el escrito de tutela. En la respuesta al auto de pruebas el accionante aludi\u00f3 a circunstancias nuevas y distintas. Espec\u00edficamente refiri\u00f3 que (i) la instalaci\u00f3n y el funcionamiento del radar podr\u00eda generar contaminaci\u00f3n electromagn\u00e9tica perjudicial para la salud de los seres humanos y el resto de seres vivos; (ii) que el muelle afectar\u00eda el lecho marino en que viven las anguilas de jard\u00edn y generar\u00eda contaminaci\u00f3n por impacto sonoro frente a la fauna marina; (iii) que la presencia de personal armado \u201ccausa impacto sobre los turistas e investigadores cient\u00edficos\u201d; y (iv) la ejecuci\u00f3n del proyecto puede perjudicar los valores de conservaci\u00f3n del Parque Gorgona y su inclusi\u00f3n en la lista verde de la Uni\u00f3n Internacional para la Conservaci\u00f3n de la Naturaleza (fj. 29 supra).<\/p>\n
90. La Sala estima que estos reparos frente al proyecto de construcci\u00f3n de la estaci\u00f3n de guardacostas no dan cuenta de una afectaci\u00f3n directa a la comunidad Guapi Abajo. En efecto, se trata de cuestionamientos generales de oposici\u00f3n al proyecto sustentados en su inconveniencia por razones medioambientales; sin embargo, se insiste que el accionante no prueba o argumenta de qu\u00e9 manera estas circunstancias generar\u00edan una afectaci\u00f3n directa y diferenciada a la comunidad. N\u00f3tese que se trata de cuestionamientos abstractos, frente a los cuales no se hace una correlaci\u00f3n espec\u00edfica con alguna afectaci\u00f3n directa o espec\u00edfica a la comunidad, m\u00e1s all\u00e1 de los que generar\u00eda frente a cualquier persona o al medio ambiente, en t\u00e9rminos gen\u00e9ricos.<\/p>\n
91. En relaci\u00f3n con este aspecto, como lo refiri\u00f3 la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n en su intervenci\u00f3n ante el juez de primera instancia, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca est\u00e1 en curso un proceso en el que se pretende la protecci\u00f3n de los derechos e intereses colectivos al medio ambiente sano, biodiversidad y equilibrio ecol\u00f3gico, que podr\u00edan generarse con la ejecuci\u00f3n del proyecto (fj. 15 supra). La Sala considera que ese proceso ante la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo ser\u00eda el escenario propicio para estudiar esas eventuales afectaciones y si procede la protecci\u00f3n del derecho al medio ambiente, adoptando las decisiones correspondientes.<\/p>\n
92. Frente a lo expresado, es importante hacer tres precisiones: por un lado, que lo explicado en medida alguna quiere decir que los da\u00f1os medioambientales no sean susceptibles de configurar una afectaci\u00f3n directa a las comunidades tribales y, por tanto, aptas para tornar procedente la consulta previa. Lo indicado solo quiere significar que cuando se alegue esta clase de afectaciones, como sucede con cualquiera otra, debe acreditarse que el efecto medio ambiental produzca una afectaci\u00f3n directa a la comunidad que invoca la protecci\u00f3n de su derecho fundamental a la consulta previa. De manera que efectos generalizados o hipot\u00e9ticos que no logren reconducirse y sustentar una afectaci\u00f3n concreta a la comunidad que invoca el derecho a la consulta previa, no dan lugar a esta \u00faltima. Por otro lado, lo manifestado tampoco quiere decir que de manera excepcional no se pueda acudir a la acci\u00f3n de tutela como mecanismo para proteger el derecho colectivo al medio ambiente, ya que, en circunstancias especiales, la Corte Constitucional ha admitido su procedencia; sin embargo, en este caso el enfoque de la tutela y la controversia sub examine se ha limitado a la presunta vulneraci\u00f3n del derecho a la consulta previa. Finalmente, que estos \u00faltimos reparos frente a los efectos medioambientales del proyecto debieron analizarse en el estudio de impacto ambiental.<\/p>\n
94. (viii) Por \u00faltimo, la Sala considera importante efectuar algunas consideraciones frente al fallo de segunda instancia de este proceso de tutela, en el que se ampar\u00f3 el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante, sin sustentar la existencia de una afectaci\u00f3n directa. En efecto, el Tribunal Superior de Bogot\u00e1 concluy\u00f3 que los certificados emitidos por el Ministerio del Interior y la DANCP no eran suficientes para desvirtuar la procedencia de la consulta previa, lo que estar\u00eda acorde con la jurisprudencia constitucional (fj. 62 supra); pero omiti\u00f3 valorar si se hab\u00eda configurado la afectaci\u00f3n directa a la comunidad \u00e9tnica, requisito necesario y central en el an\u00e1lisis de los procesos en los que se invoca el amparo del derecho a la consulta previa, seg\u00fan la jurisprudencia (fj. 64 supra). Incluso, el ad quem acudi\u00f3 al principio de precauci\u00f3n para sustituir tal an\u00e1lisis, en el entendido de que se\u00f1al\u00f3 \u201cdebe acudirse al principio de precauci\u00f3n, que ha sido objeto de debate en la sentencia T-204 del 2014 [\u2026] Lo anterior, quiere decir que, en casos de duda sobre un posible detrimento medio ambiental, como puede ser la migraci\u00f3n de fauna marina o el derrame de sustancias t\u00f3xicas en el medio acu\u00e1tico, legitimar\u00e1 la posibilidad [de] suspender la aplicaci\u00f3n de los actos administrativos que representen un peligro a los recursos naturales de la Isla Gorgona, dado que, puede suponer una lesi\u00f3n a su territorio o asentamiento ancestral\u201d.<\/p>\n
95. Profundizando en los razonamientos del Tribunal Superior de Bogot\u00e1, la Sala considera que estos eran plausibles en lo referido a que los certificados del Ministerio del Interior y de la DANCP no eran suficientes para descartar la procedencia de la consulta previa, debido a que en ellos b\u00e1sicamente se aludi\u00f3 a la inexistencia de comunidades, sin hacer un estudio m\u00e1s profundo, que se justificaba en que el Estudio de Impacto Ambiental refer\u00eda la existencia de grupos de pescadores que se favorec\u00edan de la Isla Gorgona, por lo que la existencia de esas comunidades se pudo invisibilizar, debido a que, pese a esa evidencia, no se efect\u00fao un estudio in situ o, al menos, m\u00e1s cualificado para determinar la procedencia de la consulta previa. Sin embargo, tales consideraciones no son suficientes para entender configurada la afectaci\u00f3n directa. En efecto, los fundamentos expuestos por el ad quem no sustentaron de qu\u00e9 manera el proyecto afectar\u00eda a la comunidad de forma directa y diferenciada; porque los argumentos restantes, esto es, la referencia al principio de precauci\u00f3n y la alusi\u00f3n al Plan Nacional de Desarrollo Municipal Guapi 2023, en el que se se\u00f1ala que la pesca es una de las actividades econ\u00f3micas del municipio, constituyen juicios generales de los posibles efectos del proyecto, sin concretar su impacto efectivo presente o futuro en relaci\u00f3n con la comunidad Guapi Abajo. Tan es as\u00ed que el ad quem, ante la insuficiencia en la acreditaci\u00f3n de la afectaci\u00f3n directa, como se refiri\u00f3, trat\u00f3 de complementar su argumentaci\u00f3n aludiendo de forma gen\u00e9rica al principio de precauci\u00f3n. En este sentido, la Sala considera que se trata de razonamientos hipot\u00e9ticos que, adem\u00e1s, no se corresponden con el alcance del \u201cacuerdo de uso\u201d invocado como desconocido en la tutela y las restricciones a la pesca en el Parque Gorgona, de manera que no se trata de afectaciones determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad accionante.<\/p>\n
96. Por todo lo anterior, la Sala concluye que no existe evidencia razonable y concreta, siquiera m\u00ednima, de la afectaci\u00f3n directa a la comunidad accionante que se generar\u00eda con la ejecuci\u00f3n del proyecto, de ah\u00ed que no sea procedente amparar la protecci\u00f3n del derecho invocado, pues aquel no afecta la actividad pesquera de la comunidad y ellas pueden seguir usando la playa durante sus faenas de pesca, de manera que las actividades indicadas se continuar\u00edan adelantando bajo los mismos t\u00e9rminos, si no existiera el proyecto.<\/p>\n
97. Si bien lo analizado previamente constituye el fundamento central y suficiente para negar el amparo, esto es, por no acreditarse una afectaci\u00f3n directa a la comunidad accionante, la Sala considera importante efectuar algunas consideraciones adicionales. Se resalta que durante el tr\u00e1mite tendiente a la ejecuci\u00f3n del proyecto las entidades accionadas efectuaron actuaciones, en el marco de sus competencias, dirigidas a observar la garant\u00eda del derecho a la consulta previa. Ciertamente, la Armada como ejecutor del proyecto, antes de iniciar el tr\u00e1mite de licenciamiento y con ocasi\u00f3n de la modificaci\u00f3n de la licencia, requiri\u00f3 al Ministerio del Interior y a la DANCP para que determinaran la procedencia de la consulta previa, frente a lo que estas autoridades consideraron que no resultaba procedente (fj. 12 a 14 supra). En armon\u00eda con ello, la ANLA previo al otorgamiento de la licencia, y de su modificaci\u00f3n, verific\u00f3 que se contara con la determinaci\u00f3n de la procedencia de la consulta previa por parte de las autoridades indicadas.<\/p>\n
98. Adicionalmente, se destaca que la Armada y la ANLA realizaron actuaciones tendientes a garantizar el primer nivel de participaci\u00f3n de las comunidades (fj. 59 supra). En efecto, en la respuesta al auto de pruebas, la Armada Nacional aludi\u00f3 a los distintos espacios de socializaci\u00f3n del proyecto, mencionando la creaci\u00f3n de un protocolo para la atenci\u00f3n de peticiones de los distintos grupos de inter\u00e9s, as\u00ed como reuniones con otras autoridades gubernamentales, comit\u00e9s cient\u00edficos y con la sociedad civil, incluida la comunidad de pescadores (fj. 32 supra). En similar sentido, la ANLA manifest\u00f3 (fj. 34 supra) que \u201c[t]anto para la solicitud de licencia y como para su modificaci\u00f3n, se dio cumplimiento a las disposiciones establecidas en el art\u00edculo 2.2.2.3.3.3. \u2018Participaci\u00f3n de las comunidades\u2019 del Decreto 1076 de 2015, es decir, se brind\u00f3 a las comunidades informaci\u00f3n sobre el alcance del proyecto, con \u00e9nfasis en los impactos y las medidas de manejo propuestas, con el fin de valorar e incorporar en el estudio de impacto ambiental, en los eventos procedentes, los aportes recibidos durante este proceso\u201d. Asimismo, en las consideraciones de la Resoluci\u00f3n 516 del 3 de marzo de 2022, mediante la cual se modific\u00f3 la licencia inicial, se dej\u00f3 constancia de la participaci\u00f3n de las comunidades, de la que destaca la reuni\u00f3n del 27 de marzo de 2019, en la que participaron, entre otros, representantes de los pescadores en el sentido de indicar que \u201c(\u2026) con las obras y actividades propuestas para la construcci\u00f3n del muelle no se evidencia alg\u00fan tipo de afectaci\u00f3n en lo que a ellos concierne\u201d. Adicionalmente, la entidad referida expres\u00f3 que en las distintas resoluciones que se han expedido, como la Resoluci\u00f3n 516 del 3 de marzo de 2022, se han impuesto distintas obligaciones al titular de la licencia ambiental, \u201crelacionadas con temas de participaci\u00f3n y generaci\u00f3n de espacios de socializaci\u00f3n, de cara a los impactos ambientales identificados en el componente socioecon\u00f3mico\u201d.<\/p>\n
99. Finalmente, no obstante haberse descartado la procedencia de la consulta previa y de expresarse las actuaciones tendientes a evitar vulnerar este derecho, la Sala considera necesario reiterar las advertencias que la jurisprudencia ha hecho a la DANCP respecto del actuar diligente que debe desplegar para determinar la procedencia o improcedencia de la consulta previa. En efecto, esta Corporaci\u00f3n ha sido reiterativa en reprochar el actuar de la entidad indicada, por limitarse a certificar la presencia o no de comunidades \u00e9ticas y determinar la procedencia de la consulta previa, limitando su estudio a un an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico y geogr\u00e1fico, y a la revisi\u00f3n de bases de datos. En tal sentido, recientemente, en la Sentencia T-393 de 2024 se expres\u00f3: \u201c[e]xpl\u00edcitamente, la Corte ha se\u00f1alado que, a partir de un recuento jurisprudencial en la materia, se han constatado las m\u00faltiples deficiencias en el tr\u00e1mite y expedici\u00f3n de las certificaciones por parte del Ministerio del Interior. Ello, ha precisado este Tribunal, atiende entre otras cosas a que (i) no se realizan visitas de verificaci\u00f3n a las zonas de asentamiento de las comunidades y cuando estas se llevan a cabo de realizan de manera superficial; y (ii) la decisi\u00f3n se toma en raz\u00f3n de an\u00e1lisis cartogr\u00e1ficos basados en la informaci\u00f3n suministrada por el interesado en ejecutar el proyecto, la informaci\u00f3n disponible sobre comunidades y territorios titulados en bases de datos de entidades del nivel central y, solo en algunos casos, en visitas de verificaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n
<\/p>\n
100. Las falencias anteriores han dado lugar a que se formulen distintos exhortos y advertencias a la DANCP, en los cuales se le exige un mayor grado de diligencia y an\u00e1lisis para determinar la procedencia de la consulta previa. En este sentido, en la Sentencia T-393 de 2024 se le exhort\u00f3 \u201cpara que, en lo sucesivo, adelante los procesos de certificaci\u00f3n de presencia de grupos \u00e9tnicos no solo con base en la informaci\u00f3n que reposa en la base de datos de la entidad; sino que alimente su estudio con consultas en las distintas entidades p\u00fablicas y, si fuera necesario, efect\u00fae una visita de campo al lugar de influencia del proyecto\u201d. En el caso bajo an\u00e1lisis, la Sala advierte nuevamente a la entidad indicada, para que observe los exhortos y advertencias que la jurisprudencia ha efectuado recurrentemente en las sentencias SU-123 de 2018, T-281 de 2019, T-444 de 2019, SU-121 de 2022, T-219 de 2022, T-039 de 2024 y T-393 de 2024. Esto se debe a que, en el caso sub examine, pese a haberse descartado la procedencia de la consulta previa por las razones expuestas, se observa que la DANCP incurri\u00f3 en las mismas falencias de ausencia de an\u00e1lisis suficiente y carga de motivaci\u00f3n, al emitir las certificaciones y resoluciones que determinaron la improcedencia de la consulta previa. En efecto, al revisar estos documentos, al igual que los informes t\u00e9cnicos que los fundamentaron (fj. 37 supra), se observa que su estudio se circunscribi\u00f3 a un an\u00e1lisis cartogr\u00e1fico y geogr\u00e1fico, y a la revisi\u00f3n de bases de datos, con fundamento en lo que desc<\/p>\n
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TEMAS-SUBTEMAS Sentencia T-470\/24 CONSULTA PREVIA-Afectaci\u00f3n directa para determinar su procedencia (…) las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de la comunidad accionante. Esto se fundamenta en que no existe evidencia razonable y concreta, siquiera m\u00ednima, de la afectaci\u00f3n directa a la comunidad accionante que se generar\u00eda con la ejecuci\u00f3n del proyecto, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[146],"tags":[],"class_list":["post-30522","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2024"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30522","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=30522"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/30522\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=30522"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=30522"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=30522"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}