SU480-97<\/p>\n
Sentencia SU-480\/97 <\/p>\n
SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Sistema normativo integrado <\/p>\n
La realizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los art\u00edculos de la Constituci\u00f3n sino tambi\u00e9n por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realizaci\u00f3n del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos pr\u00e1cticos que lo tornan efectivo.Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no est\u00e1n para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el n\u00facleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimizaci\u00f3n del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acci\u00f3n de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarroll\u00f3 en la Ley 100\/93, libro II <\/p>\n
y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela. <\/p>\n
DERECHOS A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Efectividad y protecci\u00f3n <\/p>\n
El derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organizaci\u00f3n, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio p\u00fablico y que sirven adem\u00e1s para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales si est\u00e1 de por medio la vida de quien solicita la tutela. <\/p>\n
ESTADO-Obligaci\u00f3n de prestar plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prestaci\u00f3n Plan obligatorio de salud <\/p>\n
El Estado est\u00e1 obligado a prestar el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado, dentro de los par\u00e1metros que el mismo Estado ha fijado. <\/p>\n
RELACION DEL ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Delegaci\u00f3n para prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud\/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recaudaci\u00f3n le pertenece <\/p>\n
Hay que admitir que al delegarse la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a una entidad particular, \u00e9sta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una leg\u00edtima ganancia. As\u00ed est\u00e1 dise\u00f1ado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribuci\u00f3n parafiscal. Por tal raz\u00f3n, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la soluci\u00f3n de las necesidades insatisfechas de salud. <\/p>\n
RELACION DEL ESTADO CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Equilibrio financiero del contrato <\/p>\n
En la relaci\u00f3n Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que est\u00e1 abiertamente m\u00e1s all\u00e1 de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuaci\u00f3n financiera si \u00e9sta se altera. Esta ecuaci\u00f3n, equivalencia o igualdad de la relaci\u00f3n, no puede ser alterada en el momento de la ejecuci\u00f3n, y de all\u00ed nace el deber de la administraci\u00f3n de colocar al co-contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestaci\u00f3n, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes. <\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos tienen car\u00e1cter parafiscal\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Recursos parafiscales no constituyen patrimonio <\/p>\n
El sistema de seguridad social en Colombia es, pudi\u00e9ramos decir, mixto.Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la funci\u00f3n propia de la seguridad social. Recursos que tienen el car\u00e1cter de parafiscal.Las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros p\u00fablicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garant\u00eda administran sin que en ning\u00fan instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atenci\u00f3n al afiliado.Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estar\u00e1 al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jur\u00eddico espec\u00edficamente lo ordene. Por lo tanto no le son aplicables las normas org\u00e1nicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad espec\u00edfica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gesti\u00f3n de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio. <\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Reconocimiento de UPC <\/p>\n
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Preceptos relativos al funcionamiento del fondo y subcuenta de solidaridad deben obedecerse <\/p>\n
Para la efectividad del derecho a la salud es vital el funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse y por ello todas las EPS sin excepci\u00f3n, deben cumplir las funciones previstas en adicionalmente, el sistema tambi\u00e9n se encuentra alterado actualmente, en lo que espec\u00edficamente corresponde a la subcuenta de solidaridad. En 1997, seg\u00fan la ley 344 de 1996, se disminuy\u00f3 dicha contribuci\u00f3n a medio punto y pese a la disminuci\u00f3n, tampoco se ha efectuado el aporte. Estos omisiones afectan TODO el sistema porque:-Los usuarios no reciben trato adecuado-Los m\u00e9dicos y las IPS no reciben cumplidamente lo que se les adeuda -Los m\u00e9dicos no reciben honorarios justos.-Eso deviene en trato injusto para las EPS porque a ellas s\u00ed se les exige que cumplan, mientras el propio Estado incumple. <\/p>\n
Los agentes que participan en el sistema son perjudicados por la alteraci\u00f3n del equilibrio, luego para la efectiva protecci\u00f3n de sus derechos (y en especial de los pacientes que instauraron las tutelas) habr\u00e1 que dar \u00f3rdenes tendientes a lograr y mantener el equilibrio debido, y, adem\u00e1s, si el ISS ha incumplido, este aspecto no ser\u00e1 extra\u00f1o en el tema de si se puede o no repetir contra el Estado. <\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de suministrar tratamiento y medicamentos a enfermos de sida <\/p>\n
Cuando est\u00e1 de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el m\u00e9dico tratante se\u00f1ale y se debe dar el medicamento necesario.En extensa argumentaci\u00f3n, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se indic\u00f3 que si no se cumpl\u00eda con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud.Ha sido reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del sida los antiretrovirales que el m\u00e9dico tratante indique. Y, en general, cuando est\u00e1 de por medio la vida, se tiene que cumplir con el tratamiento se\u00f1alado. Esta \u00faltima disposici\u00f3n conlleva, entre otras, esta conclusi\u00f3n obvia: que s\u00f3lo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con presentaci\u00f3n gen\u00e9rica, a menos que s\u00f3lo existan los de marca registrada. <\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro medicamentos se\u00f1alado por m\u00e9dico tratante aunque no figure en lista <\/p>\n
El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del m\u00e9dico tratante, es decir, del m\u00e9dico contratado por la EPS adscrito a ella, y que est\u00e1 tratando al respectivo paciente.Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar. <\/p>\n
RELACION DEL PACIENTE CON ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Entrega de medicinas aunque no est\u00e9 en listado oficial se\u00f1alado por m\u00e9dico facultativo\/DERECHO A LA VIDA-Suministro de medicamentos no contenido en listado oficial <\/p>\n
La relaci\u00f3n paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relaci\u00f3n contractual con la EPS correspondiente, ya que es el m\u00e9dico y s\u00f3lo el m\u00e9dico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y gen\u00e9rico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedici\u00f3n del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si est\u00e1 de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligaci\u00f3n de entregar la medicina que se se\u00f1ale aunque no est\u00e9 en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se tratar\u00eda de una obligaci\u00f3n estatal por la omisi\u00f3n del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un tr\u00e1mite administrativo contra entidades estatales para que se le d\u00e9 la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente est\u00e1 afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la prestaci\u00f3n obedece, en el caso del sida, a que \u00e9ste aparece dentro del plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud. <\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el Estado por medicamentos que no figuren en listado <\/p>\n
Como se trata de una relaci\u00f3n contractual, la E.P.S. s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo especificado, el Estado le deleg\u00f3 dentro de reglas puntuales, luego, si se va m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el Estado. Adem\u00e1s, trat\u00e1ndose del sida, de la ley 100 de 1993 la incluye dentro del plan de atenci\u00f3n b\u00e1sico. Pero de donde saldr\u00e1 el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garant\u00eda, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a \u00e9l habr\u00e1 que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo m\u00e1s prudente es que sea la subcuenta de \u201cpromoci\u00f3n de la salud\u201d. Adem\u00e1s, la repetici\u00f3n se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la informaci\u00f3n debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, \u00e9ste no constituye raz\u00f3n para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo m\u00e1s r\u00e1pido. <\/p>\n
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Retardo en cotizaciones por empleador <\/p>\n
Las EPS prestan el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios que coticen, respet\u00e1ndose las reglas de per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Como se trata de un servicio p\u00fablico, adquiere particular relevancia el principio de la continuidad. Pueden surgir problemas cuando, generalmente por culpa patronal, hay retardo en las cotizaciones por un tiempo que no sobrepasa los seis meses (evento en el cual se pierde la antig\u00fcedad), en tal situaci\u00f3n no se puede decir que el usuario queda retirado del servicio. La EPS puede reclamar al patrono incumplido no s\u00f3lo las cuotas debidas sino la inversi\u00f3n hecha cuando estaba en mora. Se aclara que cuando la mora es culpa de un trabajador independiente que directamente cotiza, \u00e9ste pierde derecho a la atenci\u00f3n durante la mora, salvo que est\u00e9 dentro de los par\u00e1metros del r\u00e9gimen subsidiado. <\/p>\n
ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Autonom\u00eda del enfermo para aceptar medicamentos <\/p>\n
Previo consentimiento informado, si en enfermedades catastr\u00f3ficas como el sida, o en otras, siempre y cuando est\u00e9 de por medio la vida, se recetan medicamentos esenciales, gen\u00e9ricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo es aut\u00f3nomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega de la droga por la EPS, con la condici\u00f3n de que sea recetada por el m\u00e9dico tratante. <\/p>\n
Referencia: Expedientes T-119714, T-120933, T-124414, T-123145, T-120042, T-123132, T-122891. <\/p>\n
Accionantes: N.N. <\/p>\n
Procedencia: Sala Civil del Tribunal Superior de Bogot\u00e1. Y otros despachos. <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
El Derecho a la vida y a la salud <\/p>\n
Sistema general de seguridad social en salud (preexistencias, medicamentos, EPS) <\/p>\n
Equilibrio financiero entre las prestaciones de la seguridad social de salud <\/p>\n
Relaciones m\u00e9dico-paciente-EPS <\/p>\n
Relaci\u00f3n entre el Estado y las entidades y personas encargadas de la seguridad social. <\/p>\n
Ingreso al sistema <\/p>\n
Parafiscalidad de las contribuciones al sistema de salud. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997). <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, presidida por el Magistrado Antonio Barrera Carbonell e integrada por Jorge Arango Mej\u00eda, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Mart\u00ednez Caballero, Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz y Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Dentro de las tutelas T-1119714, 120933, 124414, 123145, 120042, 123132, 122891 instauradas por enfermos del SIDA, la primera contra la entidad promotora \u201cSalud Colmena\u201d y las dem\u00e1s contra el Instituto de Seguros Sociales. <\/p>\n
La Sala de Selecci\u00f3n decidi\u00f3 acumular los expedientes T-123145, T-120042, T-120933, T-123145, T-124414 y T-122891 al expediente T-119714, por cuanto los expedientes presentan una coincidencia en los hechos narrados y el derecho principal cuya protecci\u00f3n se busca con la presentaci\u00f3n de las acciones de tutela. Se defini\u00f3 por la Sala Plena que el pronunciamiento se tomar\u00eda en Sala de Unificaci\u00f3n. <\/p>\n
Se mantendr\u00e1n en reserva los nombres de los solicitantes, por solicitud de ellos y haber raz\u00f3n para hacerlo. <\/p>\n
I.- A N T E C E D E N T E S <\/p>\n
1.1.1. Quienes dirigen la acci\u00f3n contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, T-124414, T-120042, T-122891, T-120933, T-123145, 123132, centran su petici\u00f3n en el suministro de inhibidores de proteasa , en la cantidad y periodicidad que se requiera, ya que sirven para mejorar la calidad de vida, la cantidad de vida, la capacidad biol\u00f3gica. Se afirma en algunas de las solicitudes que \u201cel m\u00e9dico tratante dijo que era necesario que comenzara el tratamiento con inhibidores de proteasa\u201d; sin embargo, en la T-122891 no hay constancia de ello (la tutela no prosper\u00f3); en la T-123132 hay constancia de que NO se recet\u00f3, pero la tutela prosper\u00f3; en la T- 124414, que tampoco prosper\u00f3, no hubo receta, ni la paciente a nombre de ella y su peque\u00f1o hijo acudieron al ISS demandando los antiretrovirales, por eso dice el coordinador del programa FTS\/VHI\/SIDA de la cl\u00ednica San Pedro Claver, \u201cno aparece ordenado por el m\u00e9dico tratante inhibidores de proteasa\u201d; en la T-123145, tampoco los orden\u00f3 el m\u00e9dico y la tutela no prosper\u00f3. Pero, por el contrario, hay constancia en otros expedientes de que el m\u00e9dico tratante si los orden\u00f3: en la T-120933, por eso la tutela prosper\u00f3 en primera instancia, sentencia del 22 de noviembre de 1996 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pero no en segunda instancia. En la T-120042 tambi\u00e9n prosper\u00f3. <\/p>\n
En efecto, un grupo de portadores del virus y sus familiares, conformaron el grupo llamado Club de la Alegr\u00eda, que desde hace unos a\u00f1os ven\u00eda reuni\u00e9ndose en un auditorio de la Cl\u00ednica San Pedro Claver, con el prop\u00f3sito de intercambiar conocimientos, experiencias, fijar pautas para c\u00f3mo vivir mejor y contribuir a mitigar el impacto de la enfermedad. Por esta especie de terapia de grupo, el club lleg\u00f3 a contar con 150 personas. Ocurre que se obstaculiz\u00f3 y luego se prohibi\u00f3 que se hiciera uso de las dependencias de la cl\u00ednica para las reuniones. A partir de esta situaci\u00f3n, el grupo se ha venido desintegrando, dada la dificultad para hallar otro sitio de reuni\u00f3n, lo cual afecta, seg\u00fan los solicitantes, su derecho de asociaci\u00f3n y una faceta muy importante para superar la enfermedad : terapia a trav\u00e9s de la comunicaci\u00f3n. Dice uno de los afectados, que la prohibici\u00f3n se debi\u00f3 a que recibieron una conferencia de alguien vinculado con laboratorios ABBOT, quien les hab\u00eda hablado de alg\u00fan medicamento y que \u201cen el Seguro Social cre\u00edan que personas de dicho laboratorio nos estaban impulsando a colocar las tutelas exigiendo los inhibidores de proteasa\u201d. En respaldo de la anterior petici\u00f3n aparece un concepto del Ministerio de Salud, programa nacional de prevenci\u00f3n y control de las enfermedades de transmisi\u00f3n sexual y sida, seg\u00fan el cual \u201cLos grupos de autoapoyo han tenido vital importancia dentro de lo que se considera la estrategia mundial contra el sida\u201d. <\/p>\n
1.2. A su vez, un usuario de Salud Colmena, en la T-119714, inici\u00f3 la acci\u00f3n pidiendo que se le dieran los antiretrovirales indicados por el m\u00e9dico tratantante (zidovudina y zalcitavina). En el cap\u00edtulo de declaraciones habla de otros remedios, pero centr\u00f3 la acci\u00f3n en lo necesario que es para su salud que se le entreguen aquellos medicamentos, no aportados por la E. P. S. Seg\u00fan el Director nacional de servicios m\u00e9dicos suplementarios de Salud Colmena, esos dos antiretrovirales no figuran (hoy ya figuran) en el listado de medicamentos esenciales y terap\u00e9uticos del plan obligatorio de salud, seg\u00fan el decreto 1938 de 5 de agosto de 1994. Esta respuesta, dirigida al usuario, tiene fecha 4 de octubre de 1996. <\/p>\n
El problema pr\u00e1ctico radica, pues, en la negativa a dar dichos medicamentos por no aparecer en el manual autorizado por el Ministerio de Salud, lo cual afecta, en sentir del accionante, el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad. <\/p>\n
Por su parte, Salud Colmena, entre muchos argumentos, resalta que la prestaci\u00f3n de los servicios de seguridad social en salud, en materia de cobertura, condiciones y eficiencia, depende de las pol\u00edticas globales del Estado fijadas en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y si hay medicamentos que no est\u00e1n incluidos en dicho plan, la tutela no ha debido dirigirse contra los entes administradores sino contra los entes gubernamentales. <\/p>\n
Antes que todo, es necesario aclarar que en el Acuerdo 53 del 13 de febrero de 1997, el Ministerio de Salud incluy\u00f3 nuevos medicamentos en el listado para el tratamiento de la infecci\u00f3n por VIH-SIDA : didanosina, indinavir, lamivudina, pentamidina, ritonavir, trimetoprim, zidovudina. Entre ellos est\u00e1n el ritonavir y el indinavir, que seg\u00fan se ha indicado a la Corte son dos inhibidores de proteasa; y la zidovudina que es uno de los dos antiretrovirales se\u00f1alados expresamente en la solicitud de tutela contra COLMENA. <\/p>\n
DETERMINACIONES JUDICIALES <\/p>\n
Diferentes posiciones asumieron los jueces de tutela, tanto en primera como en segunda instancia, respecto a las acciones individualmente consideradas. <\/p>\n
2. El caso contra Salud Colmena <\/p>\n
2.1 En lo que tiene que ver con la tutela interpuesta contra SALUD COLMENA, el Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Sala Civil, profiri\u00f3 decisi\u00f3n el 29 de octubre de 1996 concediendo la tutela y orden\u00e1ndole a la EPS el suministro al paciente de \u201clos antiretrovirales y dem\u00e1s medicamentos que para el tratamiento de su enfermedad le han sido prescritos por el m\u00e9dico tratante de esa entidad\u201d. <\/p>\n
Impugn\u00f3 el fallo el Presidente de Salud Colmena EPS, quien reconoce que se debe proteger al paciente, pero plantea que el costo de medicamentos que no figuren en el listado oficial debe ser cubiertos por el Estado y no por la EPS, en virtud de la buena f\u00e9. Y que de todas maneras, a dicha entidad particular le asiste: <\/p>\n
\u201cel derecho para repetir contra el Estado por el costo de los medicamentos que eventulamente deber\u00e1 seguir suministrando al accionante\u201d. <\/p>\n
2.2.1 La Corte Suprema de Justicia, el 12 de diciembre de 1996, modific\u00f3 en parte el fallo, porque si bi\u00e9n es cierto confirm\u00f3 la protecci\u00f3n que se le debe dar al paciente, suministr\u00e1ndosele por Salud Colmena los medicamentos indicados, adicion\u00f3 con el derecho de parte de Colmena \u201ca los reembolsos econ\u00f3micos correspondientes por ese suministro, reembolsos que efectuar\u00e1 el Estado -Ministerio de Salud- a trav\u00e9s del Fondo correspondiente, dentro del t\u00e9rmino de 45 d\u00edas siguientes a la formulaci\u00f3n de la cuenta pertinente\u201d. <\/p>\n
2.2.2. No obstante que lo decidido era una respuesta favorable al reembolso econ\u00f3mico planteado por la EPS, y que en escrito dirigido a la Corte Constitucional por el presidente de SALUD COLMENA se pide la confirmaci\u00f3n del fallo de la Corte Suprema de Justicia, en otros escritos se pone en tela de juicio la inclusi\u00f3n que se hizo en 1997 de otros medicamentos en el listado del Plan Obligatorio de Salud y se objeta una sentencia de la Corte Suprema, que no es objeto de la presente revisi\u00f3n. <\/p>\n
3. En cuanto a las tutelas dirigidas contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES <\/p>\n
Pero, respecto a la entrega de medicamentos, seg\u00fan ya se dij\u00f3, las posiciones judiciales son dis\u00edmiles : <\/p>\n
3.1. No se concedi\u00f3 la tutela : <\/p>\n
<\/p>\n
T- 124414. Sentencia de primera instancia del 26 de noviembre de 1996, Juzgado 12 de Familia de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, no concede la tutela; decisi\u00f3n de segunda instancia, del 10 de febrero del presente a\u00f1o, de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, confirma la anterior. <\/p>\n
T-122891. Sentencia de primera instancia de 22 de noviembre de 1996, Juzgado 40 Civil Municipal no prospera la acci\u00f3n; decisi\u00f3n de segunda instancia del 22 de enero del presente a\u00f1o del Juzgado 24 Civil del Circuito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, confirmando. <\/p>\n
T-123145. Sentencia de primera instancia de 20 de noviembre de 1996, de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 que no concedi\u00f3; decisi\u00f3n de segunda instancia, de la Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de enero del presenta a\u00f1o, que confirm\u00f3, aunque hizo esta salvedad en la parte motiva : <\/p>\n
\u201cLa Corte encuentra que ser\u00eda razonable revocar el fallo y conceder la tutela para que el accionado procediera a hacer una evaluaci\u00f3n cient\u00edfica, con participaci\u00f3n del m\u00e9dico tratante, a efectos de determinar la viabilidad de continuar el tratamiento con los inhibidores de proteasa. Empero, la providencia impugnada se sostendr\u00e1 en atenci\u00f3n a que ISS procedi\u00f3 a la prescripci\u00f3n y suministro de los medicamentos aludidos, tal como se deduce de la copia informal alegada en el curso de la impugnaci\u00f3n, desapareciendo as\u00ed los motivos que originaron esta queja\u201d. <\/p>\n
3.2. Se concedi\u00f3 la tutela : <\/p>\n
T-120042. Se le orden\u00f3 al ISS que \u201cprevios los ex\u00e1menes de salud requeridos por la ciencia y la t\u00e9cnica m\u00e9dica, a suministrar al paciente-accionante los inhibidores de proteasa requeridos dada su condici\u00f3n de salud actual y salvo concepto m\u00e9dico justificable y contrario del m\u00e9dico tratante\u201d, fallo de 29 de noviembre de 1996 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1. <\/p>\n
T-123132. El 18 de noviembre de 1996, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, Sala Civil, orden\u00f3 que \u201cse practique el examen de carga viral, pruebas de funci\u00f3n hep\u00e1tica y renal, a efectos de determinar si procede o no la administraci\u00f3n de inhibidores de proteasa, en la cantidad y periodicidad que determine el m\u00e9dico tratante\u201d. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, el 24 de enero de 1997, confirm\u00f3. <\/p>\n
3.3. Concedida en primera instancia pero no en segunda instancia <\/p>\n
T-120933. El 22 de noviembre de 1996, la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca orden\u00f3 \u201csuministrar al accionante la integridad del tratamiento prescrito para combatir el virus del VIH\/SIDA que lo afecta\u201d. Pero, en segunda instancia fue REVOCADA por el Consejo de Estado, el 13 de diciembre de 1996. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Impacto econ\u00f3mico del medicamento recetado pero que no figura en lista <\/p>\n
El quid planteado por las entidades prestatarias del servicio no es si se suministra o no el medicamento que recete el m\u00e9dico (cuesti\u00f3n que ha sido aceptada por la EPS cuando el usuario se encuentra al d\u00eda en sus pagos y est\u00e1 de por medio la vida), el tema central es qui\u00e9n debe financiar los medicamentos relacionados con enfermedades catastr\u00f3ficas, como el sida, cuando dichos medicamentos no se encuentran en los listados aprobados por el gobierno. <\/p>\n
Lo que se plantea, en \u00faltimas, es si el deber constitucional del Estado puede quedar suplido por la v\u00eda de la autofinanciaci\u00f3n de las EPS, o si, por el contrario, dado que hay unas EPS que compensan, es decir, que buena parte de lo que reciben del usuario (todo lo que sobrepase mensualmente a las $14.582,oo por afiliado y $14.582,oo adicionales por cada beneficiario), va directamente al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, y, entonces, esas EPS podr\u00edan exigir el reembolso de los medicamentos entregados al paciente y que no aparecen en el listado, en cuyo caso el Consejo de Seguridad Nacional a trav\u00e9s de la Subcuenta de compensaci\u00f3n cubrir\u00eda el reembolso, o, a falta de recursos de la subcuenta se har\u00eda por el rubro permitido en los presupuestos nacionales de \u201cpago de sentencias\u201d, mientras el Consejo Nacional de Seguridad Social autoriza los traslados presupuestales correspondientes. <\/p>\n
Se alega por esas EPS que, como ellas compensan al citado Fondo, no estar\u00edan obligadas a entregar medicamentos que no figuran en lista, por f\u00f3rmulas de m\u00e9dicos que generalmente no expresan las razones cient\u00edficas para recetar la droga excluida del listado, en un instante en que, seg\u00fan las EPS, el sistema de salud entra en crisis porque los presupuestos macroecon\u00f3micos sobre los que se soportaba la autofinanciaci\u00f3n se derrumbaron (aument\u00f3 el desempleo, es bajo el crecimiento de salarios, hay evasi\u00f3n en las cotizaciones, y, especialmente, el desequilibrio entre los costos por la inflaci\u00f3n y el crecimiento de la UPC es palpable). La existencia de la crisis llev\u00f3 al Presidente del gremio ACEMI, a hacer el llamado que aparece en el expediente: <\/p>\n
\u201cDebemos lograr que todos asuman su verdadera responsabilidad: los usuarios, para que cancelen las prestaciones y medicamentos no incluidos en el POS, siempre que tengan capacidad de pago para ello, igualmente para que no evada; los m\u00e9dicos para que en forma racional receten dentro del POS y solo por razones cient\u00edficas comprobadas lo hagan por fuera del POS y en tal caso realicen la gesti\u00f3n \u00e9tica ante el Consejo Nacional de Seguridad, para que si es del caso se modifique bien el listado de medicamentos o bien el listado de procedimientos y se busque la financiaci\u00f3n; las EPS para que en definitiva, aunque un medicamento o procedimiento no est\u00e9 dentro del POS lo suministren si est\u00e1 de por medio la vida del paciente con el consecuente derecho al reembolso; de las EPS p\u00fablicas, como el ISS, para que compensen; de las IPS p\u00fablicas para que acaten la disposici\u00f3n del Gobierno en materia de tarifas; el Estado para que si el usuario no tiene capacidad de pago y est\u00e1 en mora o est\u00e1 al d\u00eda pero el medicamento o el procedimiento no est\u00e1 contemplado en los decretos respectivos que limitan el Plan, efect\u00fae el reembolso en respeto a unas claras reglas de juego a sabiendas de que legalmente el Fondo de Solidaridad tiene capacidad legal con autorizaci\u00f3n del Consejo para hacer estos pagos.\u201d <\/p>\n
El tema del desequilibrio del sistema y el alto costo del tratamiento del SIDA est\u00e1 patente en el expediente y dentro de los numerosos elementos de juicio vale la pena destacar: <\/p>\n
4.1. C\u00e1lculo de costo del tratamiento de antiretrovirales seg\u00fan el Ministerio de Salud <\/p>\n
\u201cEn el contexto mundial se vienen desarrollando investigaciones aceleradas en relaci\u00f3n al tratamiento del paciente infectado con el virus de la inmunodeficiencia humana adquirida (HIV +), desde hace alg\u00fan tiempo se dispone en el mercado de los medicamentos antiretrovirales inhibidores de transcriptasas y de proteasa que en diversos estudios han demostrado un efecto terap\u00e9utico disminuyendo la carga viral del paciente con SIDA, habi\u00e9ndose encontrado una relaci\u00f3n directa entre esta carga viral y la presentaci\u00f3n de sintomatolog\u00eda relacionada con la enfermedad. Este efecto presenta desde el punto de vista medico un gran desarrollo para el paciente ya que disminuye la progresi\u00f3n de la enfermedad y mejora su calidad de vida. <\/p>\n
Seg\u00fan el archivo maestro de informaci\u00f3n del Ministerio de Salud, en Colombia se encontraba una prevalencia de la enfermedad de al rededor de 17.000 pacientes para el a\u00f1o de 1996 entre infectados (HIV+) asintom\u00e1ticos y pacientes con el s\u00edndrome de (SIDA) como tal. La mortalidad atribuible durante el a\u00f1o de 1996 es de 3.000 pacientes y se espera que para el presente a\u00f1o se diagnostiquen alrededor de 1.000 pacientes m\u00e1s lo que nos dar\u00eda un total de 15.000 pacientes con HIV+\/SIDA para toda la poblaci\u00f3n colombiana (37.407.188 de habitantes). <\/p>\n
\u201c Costo promedio de tratamiento <\/p>\n
Para calcular una demanda y el costo promedio del tratamiento con antiretrovirales a los pacientes infectados con el virus VIH en el R\u00e9gimen Contributivo, se parti\u00f3 de los supuestos siguientes: <\/p>\n
<\/p>\n
a. El protocolo de tratamiento a usar es el recomendado por los expertos reunidos en el taller convocado por el Ministerio de Salud, programa nacional de prevenci\u00f3n y control de ETS-SIDA en Octubre 2 de 1996. Dicho protocolo contiene tres medicamentos en todos los esquemas: Dos inhibidores de la Transcriptasa y un inhibidor de la Proteasa. Por consiguiente se adopta que el esquema tipo o esquema b\u00e1sico es el de un triconjugado para todos los pacientes infectados por VIH, sintom\u00e1ticos y asintom\u00e1ticos. <\/p>\n
<\/p>\n
a. La Comisi\u00f3n T\u00e9cnica Asesora de Medicamentos, en sesi\u00f3n del 23 de enero de 1997 recomend\u00f3 la inclusi\u00f3n de antiretrovirales en el listado de medicamentos del POS a saber: Como inhibidores de Transcriptasa a la Zidovudina, La Didanosina y la Lamivudina y como inhibidores de Proteasa al Indinavir y al Ritonavir, con los cuales se pueden construir hasta seis opciones de tratamiento triconjugado, siendo la m\u00e1s recomendada por el programa SIDA la combinaci\u00f3n de Zidovudina, Lamivudina e Indinavir. <\/p>\n
<\/p>\n
a. En vista de la existencia de cuatro o m\u00e1s fuentes de informaci\u00f3n respecto a los precios de estos medicamentos se construy\u00f3 escenarios con tres de ellas: la Asociaci\u00f3n Colombiana de Enfermos de C\u00e1ncer (ACEC), el ISS y el Fondo Nacional de Medicamentos de Alto Impacto Social. Un cuarto escenario se proyect\u00f3 con los precios mas bajos del mercado combinando la informaci\u00f3n de las fuentes aludidas. <\/p>\n
ALTERNATIVA DE COSTO <\/p>\n
PROTOCOLO <\/p>\n
ACEC <\/p>\n
<\/p>\n
No se conoce el dto. <\/p>\n
ISS <\/p>\n
<\/p>\n
Con dto. comercial <\/p>\n
Fondo Nacional <\/p>\n
<\/p>\n
No se conoce el dto. <\/p>\n
Combinaci\u00f3n <\/p>\n
<\/p>\n
Varias fuentes <\/p>\n
TRICONJUGADO\/Mes <\/p>\n
<\/p>\n
784.000 <\/p>\n
<\/p>\n
740.000 <\/p>\n
<\/p>\n
673.500 <\/p>\n
<\/p>\n
TRICONJUGADO\/a\u00f1o <\/p>\n
<\/p>\n
9.408.000 <\/p>\n
<\/p>\n
8.884.800 <\/p>\n
<\/p>\n
8.082.000 <\/p>\n
<\/p>\n
7.245.600 <\/p>\n
\u201c Costo promedio perc\u00e1pita <\/p>\n
<\/p>\n
a. Para el c\u00e1lculo del costo perc\u00e1pita se construy\u00f3 un escenario par la poblaci\u00f3n total de afiliados al r\u00e9gimen Contributivo, de acuerdo con la informaci\u00f3n suministrada por el Programa Nacional de Prevenci\u00f3n y Control de ETS-SIDA, el Programa SIDA del ISS y los datos de afiliaci\u00f3n del R\u00e9gimen Contributivo reportados al Ministerio de Salud – Subdirecci\u00f3n del EPS. <\/p>\n
<\/p>\n
a. Seguidamente se dise\u00f1\u00f3 un escenario con el costo de la hospitalizaci\u00f3n de los pacientes que desarrollaron SIDA, utilizando datos ISS -Seccional Valle, que reporta en promedio dos (2) hospitalizaciones al a\u00f1o por paciente con SIDA y a un costo estimado promedio por hospitalizaci\u00f3n de $8.500.000,oo para el a\u00f1o de 1996 y que en el presente an\u00e1lisis se ajusto en el 21% para el a\u00f1o de 1997. <\/p>\n
<\/p>\n
a. Finalmente se calcula el costo per c\u00e1pita del tratamiento con antiretrovirales usando el menor costo \/a\u00f1o usando los diferentes precios del mercado con sus respectivos descuentos a escala. <\/p>\n
<\/p>\n
a. Al comparar los costos perc\u00e1pita de los cuadros III (tres) y IV (cuatro) encontramos una diferencia entre los costos de hospitalizaci\u00f3n y los costos del tratamiento anti-retroviral siendo estos \u00faltimos inferiores a los primeros en $1.175.95. <\/p>\n
\u201cDemanda efectiva de pacientes HIV (+) en el r\u00e9gimen contributivo 1997. <\/p>\n
(Cuadro II) <\/p>\n
TOTAL COLOMBIA <\/p>\n
<\/p>\n
EPSs <\/p>\n
<\/p>\n
ISS <\/p>\n
TOTAL CONTRIBUTIVO <\/p>\n
POBLACION <\/p>\n
37,600,000 <\/p>\n
3,671,759 <\/p>\n
9.319,654 <\/p>\n
12,991,413 <\/p>\n
HIV (+) REGISTRADOS <\/p>\n
<\/p>\n
15,439 <\/p>\n
<\/p>\n
1,508 <\/p>\n
<\/p>\n
4,877 <\/p>\n
<\/p>\n
6,385 <\/p>\n
HIV (+) SINTOMATICOS <\/p>\n
<\/p>\n
7.546 <\/p>\n
737 <\/p>\n
<\/p>\n
2,975 <\/p>\n
<\/p>\n
3,712 <\/p>\n
\u201cCosto del tratamiento hospitalario en el r\u00e9gimen contributivo 1997 <\/p>\n
(Cuadro III) <\/p>\n
SINTOMATICOS (SIDA) <\/p>\n
N\u00ba <\/p>\n
pacientes <\/p>\n
Costo por hospitalizaci\u00f3n <\/p>\n
Total Costo\/a\u00f1o <\/p>\n
Costo Perc\u00e1pita <\/p>\n
ISS <\/p>\n
2,975 <\/p>\n
$10,341,937 <\/p>\n
61,534,527,551 <\/p>\n
$6,602.66 <\/p>\n
OTRAS EPS <\/p>\n
$10,341,937 <\/p>\n
15,241,756,687 <\/p>\n
$4,151,08 <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
3,712 <\/p>\n
<\/p>\n
76,776,284,239 <\/p>\n
$5,909.77 <\/p>\n
\u201cCosto del tratamiento anti-retroviral en el r\u00e9gimen contributivo 1997 <\/p>\n
(Cuadro IV) <\/p>\n
PACIENTES HIV (+) <\/p>\n
<\/p>\n
N\u00ba pacientes <\/p>\n
<\/p>\n
Costo anual\/paciente <\/p>\n
<\/p>\n
Total <\/p>\n
Costo\/a\u00f1o <\/p>\n
Costo <\/p>\n
Perc\u00e1pita <\/p>\n
ISS <\/p>\n
4,877 <\/p>\n
7,245,600 <\/p>\n
35,336,791,200 <\/p>\n
$ 3,791,64 <\/p>\n
OTRAS EPS <\/p>\n
1,508 <\/p>\n
7,245,600 <\/p>\n
10,923,953,557 <\/p>\n
$2,975,13 <\/p>\n
TOTAL <\/p>\n
6,385 <\/p>\n
7,245,600 <\/p>\n
46,260,744,757 <\/p>\n
$4,560,87 <\/p>\n
* \u201cConclusiones <\/p>\n
* El uso de los antiretrovirales en el tratamiento del VIH\/SIDA est\u00e1 claramente reconocido por los expertos tal como se puede verificar en la bibliograf\u00eda actualizada sobre el tema, pues disminuye la progresi\u00f3n desde el punto de vista cl\u00ednico. <\/p>\n
* Disminuye la carga viral, lo cual se relaciona directamente con la aparici\u00f3n de los s\u00edntomas, la aparici\u00f3n de las complicaciones y de la sintomatolog\u00eda que hacen parte integral del s\u00edndrome como tal. <\/p>\n
* Mejora la calidad de vida de los infectados.\u201d <\/p>\n
<\/p>\n
1. Explicaci\u00f3n del Ministerio de Salud sobre financiaci\u00f3n <\/p>\n
Para el aspecto operativo de financiaci\u00f3n de los medicamentos que no aparecen en listado, la Ministro Salud hizo esta aclaraci\u00f3n: <\/p>\n
<\/p>\n
\u201c\u2026 no pueden ser financiados con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, pues cada una de las subcuenta tiene por ley una destinaci\u00f3n especial, de la siguiente manera: <\/p>\n
<\/p>\n
* Subcuenta de Solidaridad. Los recursos de esta subcuenta tienen por objeto permitir la afiliaci\u00f3n de la poblaci\u00f3n pobre y vulnera al r\u00e9gimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud, a trav\u00e9s de la cofinanciaci\u00f3n de los subsidios correspondientes (UPC). <\/p>\n
* La subcuenta de promoci\u00f3n tiene por objeto financiar las actividades de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y de prevenci\u00f3n secundaria y terciaria de la enfermedad, de acuerdo con las prioridades que al efecto defina el Consejo Nacional de Seguridad en Salud. <\/p>\n
<\/p>\n
* La subcuenta de compensaci\u00f3n tiene por objeto permitir la operaci\u00f3n de la compensaci\u00f3n en el r\u00e9gimen contributivo del Sistema General de Seguridad en Salud. Se entiende por operaci\u00f3n de compensaci\u00f3n el procedimiento mediante el cual se descuenta de las cotizaciones recaudadas, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 204 de la Ley 100 de 1993, los recursos que el sistema reconoce a las entidades promotoras de salud para garantizar la prestaci\u00f3n de los servicios de salud a sus afiliados y adem\u00e1s beneficiarios del sistema. <\/p>\n
<\/p>\n
* La subcuenta de seguros de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentales de tr\u00e1nsito tiene como objeto garantizar la atenci\u00f3n integral a las v\u00edctimas que han sufrido da\u00f1o en su integridad f\u00edsica como consecuencia directa de accidentes de tr\u00e1nsito, eventos terroristas y catastr\u00f3ficos. Se destaca que estos eventos catastr\u00f3ficos no incluyen las enfermedades de alto costo o catastr\u00f3ficas. En consecuencia, no pueden destinarse recursos del Fondo para atacar la sentencia en menci\u00f3n. <\/p>\n
No sobra recordar que tanto los recursos destinados a la seguridad social como en general, los recursos destinados a financiar la salud como servicio p\u00fablico a cargo del Estado son limitados. El destinar una buena parte de ellos a sufragar los gastos de una sola persona conlleva a la violaci\u00f3n de los art\u00edculos 11, 13 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, porque va en detrimento de la colectividad. Los recursos se ver\u00edan r\u00e1pidamente agotados en la cobertura de un m\u00ednimo de afiliados, con lo cual no se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. <\/p>\n
Por todo lo anterior, ratificamos que las Empresas Promotoras de Salud, est\u00e1n obligadas a prestar atenci\u00f3n a sus afiliados y a garantizar el tratamiento, lo que incluye los medicamentos que el paciente requiera, cuyo costo debe ser asumido a trav\u00e9s del reaseguro que deben adquirir las EPS con la parte de la UPC correspondiente, que es la que garantiza la cobertura del riesgo econ\u00f3mico derivado de la atenci\u00f3n a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo.\u201d (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
Adem\u00e1s, el Ministerio de Salud present\u00f3 numerosas razones para justificar la adici\u00f3n al listado de remedios hecho en febrero de 1997. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Explicaci\u00f3n del Ministerio de Hacienda <\/p>\n
A su vez, el Ministerio de Hacienda, en comunicaci\u00f3n dirigida a la Corte dice que existen tres elementos que determinan el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud: <\/p>\n
\u201cContenidos del Plan Obligatorio de Salud. Este plan garantiza a los afiliados al sistema un paquete integral de servicios (promoci\u00f3n, prevenci\u00f3n, tratamiento, rehabilitaci\u00f3n y medicamentos, aceptados por la ciencia m\u00e9dica a nivel mundial, que cumplan con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad para no colocar en peligro la vida y la integridad de los pacientes). <\/p>\n
Este plan responde a todos los problemas de salud sin ning\u00fan tipo de discriminaciones por edad ni g\u00e9nero y respeta los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad exigidos por la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y desarrollados por la Ley 100 de 1993. <\/p>\n
Es bueno aclarar que si bien con estos contenidos se responde a todos los problemas de salud, existen limitantes de tipo legal y financiero, que hicieron necesario la selecci\u00f3n de aquellos procedimientos, actividades, intervenciones y medicamentos que conjugan elementos de mayor eficacia y menor costo para el conjunto de la poblaci\u00f3n. De esta manera se garantiza, con unos recursos limitados, el acceso de la totalidad de la poblaci\u00f3n afiliada, a los servicios de salud. <\/p>\n
El Plan Obligatorio tiene entonces restricciones, pues los recursos del sistema no son ilimitados y debe garantizarse el principio de equidad, que permite a todas las personas acceder a los mismos servicios, independientes de su capacidad de pago. <\/p>\n
Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n. UPC es el valor que reconoce el sistema por cada afiliado a manera de prima de aseguramiento, es diferencial y var\u00eda de acuerdo con la edad. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud defini\u00f3 en los acuerdos un promedio nacional, sobre el cual se realiza el incremento anual. Esto implica que el valor ponderado variar\u00e1 para cada EPS dependiendo de las edades de su poblaci\u00f3n afiliada. <\/p>\n
<\/p>\n
* Tarifas que cobran las instituciones prestadoras de servicios de salud por la atenci\u00f3n del POS, tema del cual se habl\u00f3 anteriormente. <\/p>\n
A manera de conclusi\u00f3n es importante llamar la atenci\u00f3n sobre el hecho de que no solamente las tarifas tiene impacto sobre el costo del POS, \u00e9ste se ve influenciado por la definici\u00f3n de contenidos. La b\u00fasqueda de nuevas tecnolog\u00edas, el surgimiento de medicamentos de reconocida y comprobada eficacia y el comportamiento de la demanda de servicios que realicen los afiliados, afectan de todas maneras el costo del POS, y deben ser tenidos en cuenta para no ir a romper el equilibrio financiero del Sistema actual, ni la sostenibilidad del mismo en el mediano y largo plazo. <\/p>\n
4.4. Opini\u00f3n de la EPS <\/p>\n
El criterio aparece en numerosos escritos que obran en el expediente. Es digno de resaltar lo que se dice sobre la adecuaci\u00f3n de la UPC: <\/p>\n
\u201c2\u00ba El aumento de la UPC en el sector salud, respondi\u00f3 a la simple aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 172 par\u00e1grafo segundo de la Ley 100 de 1993 a cuyo tenor: \u201cEl valor de pagos compartidos y de la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n UPC, ser\u00e1n revisados por lo menos una vez al a\u00f1o, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso que no se haya revisado la UPC al comenzar el a\u00f1o, \u00e9sta se ajustar\u00e1 en forma autom\u00e1tica en una proporci\u00f3n igual al incremento porcentual del salario m\u00ednimo aprobado por el Gobierno Nacional del a\u00f1o inmediatamente anterior\u201d. <\/p>\n
Como es de esa Corporaci\u00f3n conocido, el incremento del salario m\u00ednimo para el a\u00f1o 1997 fue del 21.02. En este sentido y considerando que la UPC no fue revisada durante el a\u00f1o 1996 se lleg\u00f3 a la aplicaci\u00f3n forzosa y autom\u00e1tica de la ley 100 en el art\u00edculo referido, vale decir incrementar la UPC en el mismo porcentaje en que se increment\u00f3 el salario m\u00ednimo para el a\u00f1o 1997. Este procedimiento es LA SEGUNDA VEZ QUE SE SURTE ANTE LA MISMA HIPOTESIS DE REVISION DE LA UPC en el a\u00f1o que corresponde.\u201d <\/p>\n
En opini\u00f3n de la EPS, no se ha mantenido el equilibrio del sistema. <\/p>\n
FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
A. Competencia <\/p>\n
Es competente esta Sala Plena de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de las acciones de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dichas acciones practic\u00f3 la Sala correspondiente, del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el reglamento de esta Corporaci\u00f3n y de la determinaci\u00f3n de proferir sentencia de unificaci\u00f3n. <\/p>\n
<\/p>\n
A. Temas principales a tratar <\/p>\n
Para definir los puntos espec\u00edficos que motivaron la presentaci\u00f3n de las tutelas (si se pueden recetar o no medicamentos que no figuran en el listado oficial y, en el evento de hacerse, si las EPS pueden posteriormente repetir contra el Estado), es indispensable hacer una somera descripci\u00f3n, informativa y global sobre la situaci\u00f3n jur\u00eddica del derecho a la salud en Colombia, dentro del contexto de un Estado social de derecho; ello obliga a describir los rasgos de nuestro sistema de seguridad social, los derechos y obligaciones que de \u00e9l surgen. Luego se analizar\u00e1 la relaci\u00f3n que debe existir entre el Estado y las entidades de la seguridad social en salud, entre el paciente y el Estado entre el paciente y el m\u00e9dico y entre el paciente y la EPS. En otro cap\u00edtulo se recordar\u00e1 la jurisprudencia constitucional que protege al paciente en general, y, especialmente a ese paciente de sida a quien el propio m\u00e9dico de la EPS le receta antiretrovirales, que no figuran o no figuraban en listas proferidas por el Ministerio de Salud. Y, al final se ver\u00e1 si los obst\u00e1culos puestos en la cl\u00ednica de los Seguros a las reuniones de los grupos de autoapoyo de enfermos del sida alcanzan a ser violatorios o no de derechos fundamentales. <\/p>\n
1. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO <\/p>\n
La realizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los art\u00edculos 48, 49, 11, 366 de la Constituci\u00f3n sino tambi\u00e9n por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias a la Carta. Todas esas normas contribuyen a la realizaci\u00f3n del derecho prestacional como status activo del Estado. Es decir, el derecho abstracto se concreta con reglas y con procedimientos pr\u00e1cticos que lo tornan efectivo. <\/p>\n
Lo anterior significa que si se parte de la base de que la seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales de la igualdad material y el Estado social de derecho, se entiende que las reglas expresadas en leyes, decretos, resoluciones y acuerdos no est\u00e1n para restringir el derecho (salvo que limitaciones legales no afecten el n\u00facleo esencial del derecho), sino para el desarrollo normativo orientado hacia la optimizaci\u00f3n del mismo, a fin de que esos derechos constitucionales sean eficientes en gran medida. Es por ello que, para dar la orden con la cual finaliza toda acci\u00f3n de tutela que tenga que ver con la salud es indispensable tener en cuenta esas reglas normativas que el legislador desarroll\u00f3 en la Ley 100\/93, libro II (art. 152 s.)1 y en los decretos, resoluciones y acuerdos pertinentes. Lo importante es visualizar que la unidad de los principios y las reglas globalizan e informan el sistema y esto debe ser tenido en cuenta por el juez de tutela. <\/p>\n
2. CU\u00c1NDO LA SALUD ES DERECHO FUNDAMENTAL <\/p>\n
Seg\u00fan la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condici\u00f3n de derecho derivado de la vida2. No es un Derecho fundamental aut\u00f3nomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo deber del Estado de \u201corganizar, dirigir y reglamentar la prestaci\u00f3n de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad\u201d (art. 49 C.P.) Estos tres principios tambi\u00e9n est\u00e1n rese\u00f1ados en el art\u00edculo 48 de la Constituci\u00f3n que establece el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad, ese instrumento es la SEGURIDAD SOCIAL como un servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de Colombia3. <\/p>\n
Consecuencialmente, la seguridad social se torna derecho fundamental, cuando se trata de proteger la vida en raz\u00f3n de que existen para las personas los DERECHOS A ALGO y dentro de \u00e9stos se ubica el derecho a la seguridad social, porque ello contribuye a defender la vida, de ah\u00ed que pertenezca a los llamados DERECHOS PRESTACIONALES. <\/p>\n
\u201cEl derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los dem\u00e1s derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como funci\u00f3n suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute real tanto de la vida como de la libertad resultan ut\u00f3picos o su consagraci\u00f3n puramente ret\u00f3rica. No obstante la afinidad sustancial y teleol\u00f3gica que estos derechos mantienen con la vida y la libertad – como que a trav\u00e9s suyo la Constituci\u00f3n apoya, complementa y prosigue su funci\u00f3n de salvaguardar en el m\u00e1ximo grado tales valores superiores -, las exigencias que de ellos surgen no pueden cumplirse al margen del proceso democr\u00e1tico y econ\u00f3mico.4\u201d <\/p>\n
Es decir, el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social son derechos prestacionales propiamente dichos que para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimiento y organizaci\u00f3n, que viabilizan y optimizan la eficacia del servicio p\u00fablico y que sirven adem\u00e1s para mantener el equilibrio del sistema. Son protegidos, se repite, como derechos fundamentales si est\u00e1 de por medio la vida de quien solicita la tutela. <\/p>\n
La Corte Constitucional5, al tratar este tema se\u00f1al\u00f3 las premisas del servicio p\u00fablico de seguridad social en salud: <\/p>\n
\u201cLos objetivos del sistema de seguridad social en salud se concretan en la necesidad de regular la prestaci\u00f3n de este servicio p\u00fablico esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la poblaci\u00f3n en los diferentes niveles de atenci\u00f3n (L.100\/93, art. 152). <\/p>\n
Estos prop\u00f3sitos responden a los planteamientos program\u00e1ticos formulados por el Constituyente de 1991, en cuanto consagran la responsabilidad del Estado en la atenci\u00f3n de la salud como un derecho irrenunciable a la seguridad social en su condici\u00f3n de servicio p\u00fablico de car\u00e1cter obligatorio (art. 49)\u201d. <\/p>\n
Debe haber, pues, una correlaci\u00f3n entre el derecho constitucional y la obligaci\u00f3n del Estado para prestarlo. <\/p>\n
<\/p>\n
1. OBLIGACION DEL ESTADO <\/p>\n
La Ley 100 de 1993, art\u00edculo 154, se\u00f1ala que una de las facetas de la intervenci\u00f3n del Estado es la de establecer la atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud, que se ofrecer\u00e1 en forma gratuita y obligatoria disposici\u00f3n que se compagina con aquella parte del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n que dice: \u201cLa ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria\u201d. Para ello se fijan en el art\u00edculo 156 de la ley las caracter\u00edsticas b\u00e1sicas del sistema y el art\u00edculo 165 ib\u00eddem precisa el concepto as\u00ed: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 165. Atenci\u00f3n B\u00e1sica. El Ministerio de Salud definir\u00e1 un plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica que complemente las acciones previstas en el Plano Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estar\u00e1 constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la informaci\u00f3n p\u00fablica, la educaci\u00f3n y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementaci\u00f3n nutricional y planificaci\u00f3n familiar, la desparasiaci\u00f3n escolar, el control de vectores y las campa\u00f1as nacionales de prevenci\u00f3n, detecci\u00f3n precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria. <\/p>\n
La prestaci\u00f3n del plan de atenci\u00f3n ser\u00e1 gratuita y obligatoria. La financiaci\u00f3n de este plan ser\u00e1 garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales.\u201d (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
4. TRASLADO DE LA OBLIGACI\u00d3N A LOS PARTICULARES <\/p>\n
Dentro de la organizaci\u00f3n del sistema general de seguridad social en salud, la Constituci\u00f3n, art\u00edculos 48 y 49, y la ley 100 de 1993, permiten la existencia de las Entidades Promotoras de salud, de car\u00e1cter privado, que prestan el servicio seg\u00fan delegaci\u00f3n que el Estado hace. <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 177. Ley 100. Definici\u00f3n. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliaci\u00f3n, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegaci\u00f3n del fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. Su funci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los t\u00e9rminos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitalizaci\u00f3n al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, de que trata el T\u00edtulo III de la presente Ley.\u201d <\/p>\n
Y el art\u00edculo 179 establece: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 179. Campo de acci\u00f3n de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestar\u00e1n directamente o contratar\u00e1n los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podr\u00e1n adoptar modalidades de contrataci\u00f3n y pago tales como capitaci\u00f3n, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n y el control de costos. Cada entidad promotora deber\u00e1 ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricci\u00f3n de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u201d <\/p>\n
Esa delegaci\u00f3n, conforme lo se\u00f1ala el art\u00edculo, es para prestar el plan obligatorio de salud (POS) que incluye la atenci\u00f3n integral a la poblaci\u00f3n afiliada en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica (art. 11 decreto 1938 de 1994). Y el mismo decreto en su art\u00edculo 3\u00ba, literal b-) dice que este derecho es para los afiliados al r\u00e9gimen contributivo y la obligaci\u00f3n le corresponde a las EPS. <\/p>\n
4.1. Planes <\/p>\n
El decreto reglamentario 1938 de 1994, art\u00edculo 3\u00ba, dice cu\u00e1les son esos planes: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 3\u00ba. De los tipos de planes. Los servicios y reconocimiento del plan de Beneficios est\u00e1n organizados en seis subconjuntos o planes de atenci\u00f3n en salud que son los siguientes: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Plan de atenci\u00f3n B\u00e1sica en Salud. P.A.B. Es un plan de car\u00e1cter gratuito prestado directamente por el Estado o particulares mediante contrato con el Estado que contiene acciones en Salud P\u00fablica tales como: acciones de informaci\u00f3n y educaci\u00f3n para la salud, algunas acciones de prevenci\u00f3n primaria y diagn\u00f3stico precoz sobre las personas en patolog\u00edas y riesgos con altas externalidades o sobre las comunidades en el caso de enfermedades end\u00e9micas y epid\u00e9micas. Del P.A.B. se deber\u00e1n beneficiar desde el inicio del Sistema General de Seguridad Social en Salud todos los habitantes del territorio naci\u00f3n. <\/p>\n
b. Plan obligatorio de Salud. P.O.S. es el conjunto de servicios de atenci\u00f3n en salud y reconocimiento econ\u00f3micos al que tiene derecho en caso de necesitarlos, todo afiliado al r\u00e9gimen contributivo y el mismo conjunto de servicios al que est\u00e1 obligada a garantizar a sus afiliados toda Entidad Promotora de Salud autorizada para operar en el Sistema. Sus contenidos est\u00e1n definidos en el presente decreto y su forma de prestaci\u00f3n normalizada y regulada por los manuales de procedimiento y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral que expida el Ministerio de Salud. <\/p>\n
c. Plan obligatorio de Salud del R\u00e9gimen Subsidiado. P.O.S.S. Es una categor\u00eda transitoria que identifica conjunto de servicios que constituye a la vez el derecho de los afiliados al r\u00e9gimen subsidiado y la obligaci\u00f3n de las Entidades Promotoras de Salud, las Empresas Solidarias de Salud y dem\u00e1s entidades que administren los recursos del subsidio a la demanda de servicios de salud. Durante el per\u00edodo 1994-2001 este Plan se ampliar\u00e1 progresivamente hasta igualar los contenidos del POS. El contenido del Plan Subsidiado y su forma de prestaci\u00f3n estar\u00e1 regida por el decreto reglamentario del r\u00e9gimen de subsidios y por los mismos manuales de procedimientos y gu\u00edas de atenci\u00f3n integral a que hace referencia el literal b) del presente art\u00edculo. Plan subsidiado ofrecer\u00e1 tambi\u00e9n transitoriamente cobertura integral a la maternidad y durante el primer a\u00f1o de vida, para aquellas personas de m\u00e1s escasos recursos, program que se denominar\u00e1 el programa de Asistencia Materno Infantil P.A.M.I. <\/p>\n
d. Planes de Atenci\u00f3n Complementaria en Salud P.A.C.S. Son conjuntos de servicios de salud contratados mediante la modalidad de prepago que garantiza la atenci\u00f3n en el evento de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud o que garantizan condiciones diferentes o adicionales de hoteler\u00eda o tecnolog\u00eda o cualquier otra caracter\u00edstica en la prestaci\u00f3n de un servicio incluido en el P.O.S. y descrito en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos, que podr\u00e1n ser ofrecidos por las E.P.S.S o por las entidades que sin convertirse en E.P.S. deseen hacerlo, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para las empresas de medicina prepagada. <\/p>\n
e. Atenci\u00f3n de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional A.T.E.P. El Sistema General de Seguridad Social en Salud garantizar\u00e1 la atenci\u00f3n en salud derivada o requerida en eventos de Accidentes de Trabajo y enfermedad Profesional a trav\u00e9s de las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales. La atenci\u00f3n en salud para los eventos derivados de este riesgo ser\u00e1n prestados por la E.P.S.S a la que se encuentre afiliado al trabajador, la que repetir\u00e1 contra la Entidad Administradora en la forma y condiciones establecidas en el decreto reglamentario 1295 de Junio de 1994. Las incapacidades, indemnizaci\u00f3n y dem\u00e1s reconocimientos econ\u00f3micos correr\u00e1n a cargo de la entidad administradora del seguor de A.T.E.P. <\/p>\n
f. Atenci\u00f3n de Accidentes de Tr\u00e1nsito y eventos Catastr\u00f3ficos. El Sistema General de Seguridad Social en Salud con cargo a la subcuenta de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, garantiza a todos los habitantes de territorio nacional la atenci\u00f3n en salud derivada de accidentes de tr\u00e1nsito con base en las normas que rigen el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tr\u00e1nsito y con cargo a la aseguradora del veh\u00edculo causante del siniestro o al FONSAT seg\u00fan sea el caso. Adem\u00e1s garantiza el pago a las I.P.S. por atenci\u00f3n en salud a las personas, derivadas de cat\u00e1strofes naturales, actos terroristas con bombas y otros artefactos explosivos y otros eventos aprobados por el consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; y el pago de las indemnizaciones de acuerdo con su reglamento. Los beneficios requeridos y no cubiertos por el SOAT-FONSAT correr\u00e1n a cargo de la E.P.S. correspondiente, si est\u00e1n incluidos en el POS o en un Plan Complementario de Salud que haya adquirido el afiliado. Sin embargo, no podr\u00e1 disfrutarse al mismo tiempo y por la misma causa el reconocimiento de indemnizaci\u00f3n e incapacidad.\u201d <\/p>\n
El sistema de seguridad social en salud cuenta entonces con dos reg\u00edmenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio y que tienen que ver con las posibilidades y requisitos de afiliaci\u00f3n y su financiamiento: El r\u00e9gimen contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector p\u00fablico como al privado y sus familias; y el r\u00e9gimen subsidiado, al cual se afilia la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre del pa\u00eds. <\/p>\n
El decreto 1938 de 1994, se\u00f1al\u00f3 el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el sistema debe brindar a las personas, lo cual, a su vez se logra, mediante seis sub-conjuntos o planes definidos teniendo en cuenta la forma de participaci\u00f3n de los afiliados y que da lugar al plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud, al plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado, a los planes de atenci\u00f3n complementaria en salud, a la atenci\u00f3n en accidentes de trabajo y enfermedad profesional y a la atenci\u00f3n en accidentes de tr\u00e1nsito y eventos catastr\u00f3ficos, como surge del art\u00edculo 3\u00ba del decreto 1938 de 1994, que forma una unidad normativa con el art\u00edculo 4\u00ba que contiene un glosario de definiciones, con el art\u00edculo 5\u00ba que se\u00f1ala el contenido del plan, fijando para el caso concreto del sida \u201cactividades de prevenci\u00f3n, detenci\u00f3n precoz, control y vigilancia epidemiol\u00f3gica\u201d, con el 11 que se refiere a la atenci\u00f3n integral del POS y con el 15 que contiene una subregla de exclusiones y limitaciones del plan que debe ver aplicada en cuanto no atente contra la Constituci\u00f3n, en caso contrario cabe la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad como se ver\u00e1 en el curso de esta sentencia al examinarse el literal g-) del art\u00edculo en menci\u00f3n (15 del decreto 1938\/94)6. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n: el Estado est\u00e1 obligado a prestar el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado, dentro de los par\u00e1metros que el mismo Estado ha fijado. <\/p>\n
Esos planes incluyen una cobertura familiar (art. 163 Ley 100) para la c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, los hijos menores de 18 del n\u00facleo familiar que dependen econ\u00f3micamente o aquellos que tengan menos de 25 a\u00f1os que dependan econ\u00f3micamente del afiliado. A falta de c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero e hijos con derechos la cobertura puede extenderse a los padres del afiliado no pensionado que dependan econ\u00f3micamente. <\/p>\n
En el Contributivo est\u00e1n: Personas vinculadas a trav\u00e9s del contrato de trabajo; los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. <\/p>\n
Y en el Subsidiado: Los que por motivo de incapacidad de pago para cubrir el monto total en la cotizaci\u00f3n que son subsidiados por el sistema general. <\/p>\n
5. UNA DE LAS PRINCIPALES OBLIGACIONES: EL TRATAMIENTO <\/p>\n
El literal 11 del art\u00edculo 4\u00ba del decreto 1938 de 1994 define el tratamiento como \u201ctodas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a modificar, aminorar o hacer desaparecer los efectos inmediatos o mediatos de la enfermedad que alteran el normal funcionamiento laboral, familiar, individual y social del individuo\u201d. Y esta es una de las principales obligaciones de los planes. <\/p>\n
Como en el presenta fallo hay que analizar el caso espec\u00edfico de los enfermos del SIDA, hay que acudir a la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud: <\/p>\n
Art\u00edculo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas. Para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificaci\u00f3n del pron\u00f3stico y representan un alto costo. <\/p>\n
Se incluyen los siguientes: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el c\u00e1ncer. <\/p>\n
b. Di\u00e1lisis para insuficiencia renal cr\u00f3nica, transplante renal, de coraz\u00f3n, de m\u00e9dula \u00f3sea y de c\u00f3rnea. <\/p>\n
c. Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones. <\/p>\n
d. Tratamiento quir\u00fargico para enfermedades del coraz\u00f3n y del sistema nervioso central. <\/p>\n
e. Tratamiento quir\u00fargico para enfermedades de origen gen\u00e9tico o cong\u00e9nitas. <\/p>\n
f. Tratamiento m\u00e9dico quir\u00fargico para el trauma mayor. <\/p>\n
g. Terapia en unidad de cuidados intensivos. <\/p>\n
h. Reemplazos articulares. <\/p>\n
PARAGRAFO. Los tratamientos descritos ser\u00e1n cubiertos por alg\u00fan mecanismo de aseguramiento y estar\u00e1n sujetos a per\u00edodos m\u00ednnimos de cotizaci\u00f3n exceptuando la atenci\u00f3n inicial y estabilizaci\u00f3n del paciente urgente, y su manejo deber\u00e1 ce\u00f1irse a las Gu\u00edas de Atenci\u00f3n Integral definidas para ello. (subraya fuera del texto). <\/p>\n
Que el sida es una enfermedad catastr\u00f3fica lo precisa la Resoluci\u00f3n 5261 de 1994: <\/p>\n
Art\u00edculo 117. Patolog\u00edas de tipo catastr\u00f3fico. Son patolog\u00edas CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad t\u00e9cnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos: <\/p>\n
-Transporte renal <\/p>\n
-Di\u00e1lisis <\/p>\n
-Neurocirug\u00eda, sistema nervioso <\/p>\n
-Cirug\u00eda cardiaca <\/p>\n
-Reemplazos articulares <\/p>\n
-Manejo del gran quemado <\/p>\n
-Manejo del trauma mayor <\/p>\n
-Manejo de pacientes infectados por VHI <\/p>\n
-Quimoterapia y radioterapia para el c\u00e1ncer <\/p>\n
-Manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos <\/p>\n
-Tratamiento quir\u00fargico de enfermedades cong\u00e9nitas\u201d (subraya fuera de texto) <\/p>\n
6. AFILIACION AL SISTEMA PARA TENER DERECHO AL TRATAMIENTO <\/p>\n
Particular importancia para los casos materia del presente fallo tiene la afiliaci\u00f3n al P.O.S. Hay que decir que el afiliado lo es al sistema y no a una determinada EPS. Su cotizaci\u00f3n es al sistema, esto tiene implicaciones en el factor temporal de afiliaci\u00f3n en cuanto a los derechos que se tienen. Seg\u00fan el tiempo de cotizaci\u00f3n, ya que hay que unos per\u00edodos m\u00ednimos que influyen en la prestaci\u00f3n de los servicios como lo indica el art\u00edculo 26 del decreto 1938 de 1994: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 26. De los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Los criterios para definir los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n al Sistema para tener derecho a la atenci\u00f3n en salud en las enfermedades de alto costo son: <\/p>\n
Grupo 1. M\u00e1ximo cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligatorio de Salud. <\/p>\n
Grupo 2. M\u00e1ximo cincuenta y dos (52) semanas de cotizaci\u00f3n para enfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores. <\/p>\n
PARAGRAFO 1\u00ba Ser\u00e1n de atenci\u00f3n inmediata sin someterse a per\u00edodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de promoci\u00f3n y fomento de salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atenci\u00f3n, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como tambi\u00e9n el tratamiento inicial y la estabilizaci\u00f3n del paciente en caso de una urgencia. <\/p>\n
PARAGRAFO 2\u00ba Cuando el afiliado sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n por alguna enfermedad presente al momento de la afiliaci\u00f3n desee ser atendido antes de los plazos definidos en el art\u00edculo anterior, deber\u00e1 pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados en el presente art\u00edculo. <\/p>\n
PARAGRAFO 3\u00ba Cuando se suspende la cotizaci\u00f3n al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antig\u00fcedad acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto.\u201d (Subraya fuera de texto). <\/p>\n
La hip\u00f3tesis prevista por el par\u00e1grafo 2 debe entenderse en el sentido que el trabajador afiliado debe afrontar el valor en las semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos en las enfermedades de alto costo. <\/p>\n
Trat\u00e1ndose del sida, como es una enfermedad ubicada dentro del nivel IV, el tratamiento que el usuario le puede exigir a la EPS est\u00e1 supeditado a las 100 semanas m\u00ednimas de cotizaci\u00f3n. Sin embargo, si no ha llegado a tal l\u00edmite, el enfermo de sida no queda desprotegido porque tiene 3 opciones: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Si est\u00e1 de por medio la vida, y no tiene dinero para acogerse a la opci\u00f3n del par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 26 del decreto 1938\/94, la EPS lo debe tratar y la EPS podr\u00e1 repetir contra el Estado, como se explicar\u00e1 posteriormente en esta sentencia. <\/p>\n
b. Se puede acoger al mencionado par\u00e1grafo 2\u00ba del art\u00edculo 26 del decreto 1938\/94. <\/p>\n
c. Podr\u00e1 exigirle directamente al Estado el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sico. <\/p>\n
Otro aspecto temporal es el siguiente: <\/p>\n
Para la contabilizaci\u00f3n de las cotizaciones se debe tener en cuenta que no se pierda la antig\u00fcedad por interrupci\u00f3n superior a los 6 meses; lo que cotice a una EPS se acumula a lo que hubiere cotizado con anterioridad a otra EPS (art\u00edculo 164, Ley 100 de 1993). Para efectos de la preexistencia, esta determinaci\u00f3n guarda relaci\u00f3n con el principio de movilidad (el cotizante es libre de trasladarse de una EPS a otra). El Decreto 1070 de 1995 en sus art\u00edculos 1 y 2 regulan el tema de la libre escogencia: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 1\u00ba.- Las personas que contin\u00faan con la misma afiliaci\u00f3n vigente a 31 de diciembre de 1994 en una Instituci\u00f3n de Seguridad Social, sin que hayan solicitado traslado a una Entidad Promotora de Salud, podr\u00e1n realizar este traslado en cualquier tiempo. <\/p>\n
PARAGRAFO.- Aquellas que se afilien o trasladen a un Entidad Promotora de Salud a partir del 1\u00ba de enero de 1995, s\u00f3lo podr\u00e1n trasladarse a otra Entidad Promotora de Salud, cuando hayan transcurrido por lo menos doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la respectiva afiliaci\u00f3n o traslado, previa solicitud presentada por el afiliado con no menos de treinta (30) d\u00edas calendario de anticipaci\u00f3n a la nueva Entidad. El traslado se har\u00e1 efectivo a partir del primer d\u00eda del mes siguiente a aquel en que se cumpla dicho t\u00e9rmino. Copia de esta solicitud deber\u00e1 ser entregada por el afiliado al empleador. <\/p>\n
La Entidad Promotora de Salud a la cual se traslada el afiliado, deber\u00e1 notificar a la anterior Entidad en la forma y con los requisitos que establezca la Superintendencia Nacional de Salud. <\/p>\n
Articulo 2\u00ba- Las afiliaciones y traslados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son de cobertura familiar, por lo tanto todos los miembros que componen el grupo familiar deber\u00e1n estar afiliados a una misma Entidad Promotora de Salud. Sin embargo, cuando se presenten las excepciones previstas en el Decreto 1485 de 1994, la Entidad deber\u00e1 efectuar convenio con otras Entidades Promotoras de Salud o Prestadores de Servicios de Salud. <\/p>\n
PARAGRAGO.- En los traslados y para efectos de determinar la aplicaci\u00f3n de per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n, se deber\u00e1 considerar todas aquellas semanas efectivamente pagadas a las Instituciones de Seguridad Social y Entidades Promotoras de Salud a las cuales hubiere estado afiliado, lo cual deber\u00e1 ser solicitado por la nueva Entidad Promotora de Salud e informado por el afiliado mediante la indicaci\u00f3n del nombre de dichas entidades. Las Entidades Promotoras de Salud podr\u00e1n verificar esta informaci\u00f3n en cualquier tiempo.\u201d <\/p>\n
Vista la ubicaci\u00f3n dentro del sistema, se pasa a desarrollar otros temas: <\/p>\n
7. RELACION ESTADO-EPS <\/p>\n
Hay que admitir que al delegarse la prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de salud a una entidad particular, \u00e9sta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una leg\u00edtima ganancia. As\u00ed est\u00e1 dise\u00f1ado el sistema. Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribuci\u00f3n parafiscal. Por tal raz\u00f3n, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la soluci\u00f3n de las necesidades insatisfechas de salud (art. 366 C.P.). <\/p>\n
Dentro de la organizaci\u00f3n del sistema en Colombia, se ha reconocido a cada EPS una Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n (U.P.C.). <\/p>\n
El sistema est\u00e1 dise\u00f1ado b\u00e1sicamente sobre la recepci\u00f3n de aportes por parte de las EPS, de acuerdo con la llamada: UPC, cuyo valor ser\u00e1 establecida peri\u00f3dicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. <\/p>\n
Se entiende por UPC un valor perc\u00e1pita establecido en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del servicio en condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda y hoteler\u00eda (art\u00edculo 182 de la ley 100 de 1993). Actualmente, en 1997, el valor se\u00f1alado a la UPC es de $14.582,oo. <\/p>\n
En la relaci\u00f3n Estado-EPS, el co-contratante (EPS) busca que aquello que est\u00e1 abiertamente m\u00e1s all\u00e1 de lo previsto implique un derecho a que se asegure el mantenimiento del equilibrio econ\u00f3mico-financiero del contrato o el restablecimiento de la ecuaci\u00f3n financiera si \u00e9sta se altera. Esta ecuaci\u00f3n, equivalencia o igualdad de la relaci\u00f3n, no puede ser alterada en el momento de la ejecuci\u00f3n, y de all\u00ed nace el deber de la administraci\u00f3n de colocar al co-contratante, concesionario, en condiciones de cumplir el servicio, obra, prestaci\u00f3n, amenazados por hechos ajenos a la voluntad de las partes. No constituye un \u201cseguro del co-contratante\u201d contra d\u00e9ficits de la explotaci\u00f3n, sino una razonable equivalencia entre cargas y ventajas de las partes.7 <\/p>\n
Para Marienhoff, la ecuaci\u00f3n o equilibrio financiero del contrato es el \u201cmedio por el que ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevistas, posteriores sobrevinientes a la celebraci\u00f3n de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, alteran la ecuaci\u00f3n econ\u00f3mico-financiera en perjuicio del co-contratante, que determina la obligaci\u00f3n del estado de asistirlo para que pueda as\u00ed cumplir o seguir cumpliendo el contrato.\u201d <\/p>\n
Ese equilibrio hace parte de la relaci\u00f3n Estado-EPS. Pero hay otro punto: <\/p>\n
7.1. Recursos del sistema <\/p>\n
El sistema de seguridad social en Colombia es, pudi\u00e9ramos decir, mixto. <\/p>\n
Los afiliados al r\u00e9gimen contributivo deben cotizar mediante aportes que har\u00e1 el patrono 8% y el trabajador 4% o sea, que el sistema recibe el 12% del salario del <\/p>\n
trabajador (Art. 204 Ley 100). <\/p>\n
La seguridad social prestada por las E.P.S. tiene su soporte en la TOTALIDAD de los ingresos de su r\u00e9gimen contributivo. <\/p>\n
Por consiguiente, forman parte de \u00e9l: <\/p>\n
a) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados, con un m\u00e1ximo del 12% del salario base de cotizaci\u00f3n, el cual no podr\u00e1 ser inferior al salario m\u00ednimo. <\/p>\n
b) Tambi\u00e9n, ingresan a este r\u00e9gimen contributivo las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, (art\u00edculo 27 del decreto 1938 de 1994) las tarifas, las bonificaciones de los usuarios. <\/p>\n
<\/p>\n
a. Adem\u00e1s los aportes del presupuesto nacional. <\/p>\n
Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la funci\u00f3n propia de la seguridad social. Recursos que tienen el car\u00e1cter de parafiscal. <\/p>\n
Como es sabido, los recursos parafiscales \u201cson recursos p\u00fablicos, pertenecen al Estado, aunque est\u00e1n destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa\u201d8, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de \u00e9stos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros p\u00fablicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garant\u00eda administran sin que en ning\u00fan instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atenci\u00f3n al afiliado. Por eso, en la sentencia C-179\/97, Magistrado Ponente Fabio Mor\u00f3n, se dijo: <\/p>\n
\u201cTen\u00eda soporte, entonces, en el r\u00e9gimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como funci\u00f3n el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., p\u00fablicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ning\u00fan caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jur\u00eddico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su funci\u00f3n.\u201d <\/p>\n
Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estar\u00e1 al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jur\u00eddico espec\u00edficamente lo ordene. (Como es el caso del estatuto general de contrataci\u00f3n, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas org\u00e1nicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad espec\u00edfica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gesti\u00f3n de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el art\u00edculo 182 de la ley 100 de 1993 ordena: <\/p>\n
\u201cART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. <\/p>\n
Por la organizaci\u00f3n y garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocer\u00e1 a cada entidad promotora de salud un valor perc\u00e1pita, que se denominar\u00e1 unidad de pago por capitaci\u00f3n -UPC-. Esta unidad se establecer\u00e1 en funci\u00f3n del perfil epidemiol\u00f3gico de la poblaci\u00f3n relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestaci\u00f3n del servicio en condiciones medias de calidad, tecnolog\u00eda y hoteler\u00eda, y ser\u00e1 definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios t\u00e9cnicos del Ministerio de salud. <\/p>\n
PAR. 1\u00ba.- Las entidades promotoras de salud manejar\u00e1n los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad.\u201d <\/p>\n
Por cuanto son ordenados por la Ley, es necesario agregar: . <\/p>\n
7.2. Ubicaci\u00f3n de los recursos <\/p>\n
Las entidades promotoras de salud reciben una unidad, UPC, por cada beneficiario, como ya se explic\u00f3. El resto va al Fondo de solidaridad y garant\u00eda. (art. 219 Ley 100 de 1993)9. <\/p>\n
Se supone que las mayores cotizantes al mencionado fondo son las EPS, sin exclusi\u00f3n. Pero ocurre que s\u00f3lo est\u00e1n compensando las EPS particulares. <\/p>\n
La explicaci\u00f3n de la no compensaci\u00f3n integral al Fondo de Solidaridad por parte de cajas, fondos o entidades del sector p\u00fablico que se transformaron en EPS, tuvo como explicaci\u00f3n la necesidad de esas entidades de obtener informaci\u00f3n adecuada en cuanto a los ingresos y afiliaciones, lo cual se requiere para un correcto trazado para manejar separadamente los fondos provenientes del recaudo de las cotizaciones, y otros aportes. Por supuesto que la falta de informaci\u00f3n crea confusi\u00f3n y afecta el sistema, impide una caracterizaci\u00f3n real del mismo, es explicable el retardo en la informaci\u00f3n porque se trata del paso de atenci\u00f3n del afiliado a la atenci\u00f3n a la cobertura familiar, pero eso tiene su l\u00edmite y, dentro de lo razonable tendr\u00e1 que ser el presente a\u00f1o no puede ir m\u00e1s all\u00e1 del 31 de octubre de 1997 dado que este fallo no alcanza a ser notificado sino en dicho mes. Limite que coincide con el plazo no mayor a 4 a\u00f1os, contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo se\u00f1al\u00f3 el decreto 1890 de 1995, art\u00edculo 4\u00ba. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, para la efectividad del derecho a la salud es vital el funcionamiento eficiente del sistema de seguridad social, por lo tanto, los preceptos relativos al funcionamiento del fondo de Solidaridad deben obedecerse y por ello todas las EPS sin excepci\u00f3n, deben cumplir las funciones previstas en el numeral 5\u00ba del art\u00edculo 178 de la ley 100 de 1993. <\/p>\n
Adicionalmente, el sistema tambi\u00e9n se encuentra alterado actualmente, en lo que espec\u00edficamente corresponde a la SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD por lo siguiente: <\/p>\n
Ocurre que el art\u00edculo 221 de la ley 100 de 1993 indica que para la financiaci\u00f3n de la SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD (base fundamental del sistema) en los a\u00f1os de 1994, 1995 y 1996, el Estado deb\u00eda destinar del presupuesto nacional por lo menos el equivalente a \u201cun punto de la cotizaci\u00f3n de solidaridad del r\u00e9gimen contributivo\u201d (art. 221 ley 100 de 1993) y el Estado NO lo ha hecho. <\/p>\n
En 1997, seg\u00fan la ley 344 de 1996, se disminuy\u00f3 dicha contribuci\u00f3n a medio punto y pese a la disminuci\u00f3n, tampoco se ha efectuado el aporte. Estos omisiones afectan TODO el sistema porque: <\/p>\n
-Los m\u00e9dicos y las IPS no reciben cumplidamente lo que se les adeuda <\/p>\n
-Los m\u00e9dicos no reciben honorarios justos. <\/p>\n
-Eso deviene en trato injusto para las EPS porque a ellas s\u00ed se les exige que cumplan, mientras el propio Estado incumple. <\/p>\n
Es decir, los agentes que participan en el sistema son perjudicados por la alteraci\u00f3n del equilibrio, luego para la efectiva protecci\u00f3n de sus derechos (y en especial de los pacientes que instauraron las tutelas) habr\u00e1 que dar \u00f3rdenes tendientes a lograr y mantener el equilibrio debido, y, adem\u00e1s, si el ISS ha incumplido, este aspecto no ser\u00e1 extra\u00f1o en el tema de si se puede o no repetir contra el Estado. <\/p>\n
8. RELACIONES PACIENTE – E.P.S.-ESTADO <\/p>\n
Cuando est\u00e1 de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el m\u00e9dico tratante se\u00f1ale y se debe dar el medicamento necesario. <\/p>\n
La Corte ha ordenado que se d\u00e9, en su totalidad, el tratamiento que el m\u00e9dico se\u00f1ale al paciente afectado por el SIDA. En extensa argumentaci\u00f3n, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se indic\u00f3 que si no se cumpl\u00eda con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. <\/p>\n
\u201cComo qued\u00f3 consignado en otro aparte de esta providencia, la infecci\u00f3n con el Virus de Inmunodeficiencia Humana coloca a quien la padece en un estado de deterioro permanente con grave repercusi\u00f3n sobre la vida misma, puesto que el virus ataca el sistema de defensas del organismo dej\u00e1ndolo desprotegido frente a cualquier afecci\u00f3n que, finalmente, causa la muerte.\u201d <\/p>\n
Ha sido reiterada la jurisprudencia que ordena que se suministre a los enfermos del sida los antiretrovirales que el m\u00e9dico tratante indique. Y, en general, cuando est\u00e1 de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de 1997, se tiene que cumplir con el tratamiento se\u00f1alado (Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
No sobra recordar que la Corte ha indicado que curar no es solamente derrotar la enfermedad, puede ser aliviarla, mitigar el dolor, aumentar las expectativas de vida. El enfermo no est\u00e1 abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier tratamiento, por considerarlo in\u00fatil ante la certeza de un inexorable desenlace final; todo lo contrario, tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperaci\u00f3n, a procurar alivio a sus dolencias, si as\u00ed lo desea, porque la vida es un acontecer din\u00e1mico, para disfrutarla de principio a fin; de manera que el hombre tiene derecho a que se la respeten las fases que le resten para completar su ciclo vital. <\/p>\n
Los medicamentos se\u00f1alados por el m\u00e9dico tratante, deben ser los esenciales, con presentaci\u00f3n gen\u00e9rica a menos que solo existan los de marca registrada. (art\u00edculo 23 del decreto 1938\/94). <\/p>\n
A lo anterior hay que agregar, por venir al caso en las acciones que motivan este fallo, otra norma de la ley 23 sobre la exigencia de no privar de asistencia al enfermo \u201cincurable\u201d: <\/p>\n
\u201cart\u00edculo 17.- La cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el m\u00e9dico prive de asistencia a un paciente. <\/p>\n
Una de las etapas en el tratamiento es la de recetar medicamentos, la citada ley indica: <\/p>\n
\u201cart\u00edculo 33.- Las prescripciones m\u00e9dicas se har\u00e1n por escrito, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia\u201d. <\/p>\n
Esta \u00faltima disposici\u00f3n conlleva, entre otras, esta conclusi\u00f3n obvia: que s\u00f3lo se pueden recetar medicamentos que tengan registro sanitario en Colombia, con presentaci\u00f3n gen\u00e9rica, a menos que s\u00f3lo existan los de marca registrada. <\/p>\n
Adem\u00e1s, este aspecto lo desarrolla la Resoluci\u00f3n del Ministerio de Salud 5261 de 1994 que contempla el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del P.O.S.; art\u00edculo 13, \u201cformulaci\u00f3n y despacho de medicamentos,\u201d donde, entre otras cosas, se indica que \u201cLa receta deber\u00e1 incluir el nombre del medicamento en su presentaci\u00f3n gen\u00e9rica\u201d. <\/p>\n
Todas esas reglas se recogen en el decreto 1938 de 1994. Precisamente el art\u00edculo 23, par\u00e1grafo 4\u00ba de ese decreto, se refiere a la prescripci\u00f3n de medicamentos, y all\u00ed se dice que debe hacerse por escrito, por el personal de salud debidamente autorizado, lo cual excluye la entrega de remedios por auto-medicaci\u00f3n, y s\u00f3lo se permite que quien recete sea \u201cpersonal profesional autorizado para su prescripci\u00f3n.\u201d <\/p>\n
Los medicamentos incluidos en el listado oficial deben entregarse por la EPS; y si est\u00e1 de por medio la vida del paciente no importa que no est\u00e9n en listado, luego se inaplica el literal g- del art\u00edculo 15 del decreto 1938 de 199410. <\/p>\n
El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del m\u00e9dico tratante, es decir, del m\u00e9dico contratado por la EPS adscrito a ella, y que est\u00e1 tratando al respectivo paciente. <\/p>\n
Cuando lo recetado en las anteriores condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe proporcionar; como se dijo en el fallo T-271\/95: <\/p>\n
\u201cLa Sala sabe que la negativa de la parte demandada se fundamenta en normas jur\u00eddicas de rango inferior a la Carta que prohiben la entrega de medicamentos por fuera de un cat\u00e1logo oficialmente aprobado; no desconoce tampoco los motivos de \u00edndole presupuestal que conducen a la elaboraci\u00f3n de una lista restringida y estricta, ni cuestiona los estudios cient\u00edficos de diverso orden que sirven de pauta a su elaboraci\u00f3n, menos a\u00fan el rigor de quienes tienen a su cargo el proceso de selecci\u00f3n; sin embargo, retomando el hilo de planteamientos antecedentes ratifica que el deber de atender la salud y de conservar la vida del paciente es prioritario y cae en el vac\u00edo si se le niega la posibilidad de disponer de todo el tratamiento prescrito por el m\u00e9dico; no debe perderse de vista que la instituci\u00f3n de seguridad social ha asumido un compromiso con la salud del afiliado, entendida en este caso, como un derecho conexo con la vida y que la obligaci\u00f3n de proteger la vida es de naturaleza comprensiva pues no se limita a eludir cualquier interferencia sino que impone, adem\u00e1s, “una funci\u00f3n activa que busque preservarla usando todos los medios institucionales y legales a su alcance ” (Sentencia T-067 de 1994. M.P. Dr. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). Esa obligaci\u00f3n es m\u00e1s exigente y seria en atenci\u00f3n al lugar que corresponde al objeto de protecci\u00f3n en el sistema de valores que la Constituci\u00f3n consagra, y la vida humana, tal como se anot\u00f3, es un valor supremo del ordenamiento jur\u00eddico colombiano y el punto de partida de todos los derechos. En la sentencia T-165 de 1995 la Corte expuso: “Siempre que la vida humana se vea afectada en su n\u00facleo esencial mediante lesi\u00f3n o amenaza inminente y grave el Estado Social deber\u00e1 proteger de inmediato al afectado, a quien le reconoce su dimensi\u00f3n inviolable . As\u00ed el orden jur\u00eddico total se encuentra al servicio de la persona que es el fin del derecho “. (M. P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).\u201d <\/p>\n
Quiere decir lo anterior que la relaci\u00f3n paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relaci\u00f3n contractual con la EPS correspondiente, ya que es el m\u00e9dico y s\u00f3lo el m\u00e9dico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y gen\u00e9rico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de expedici\u00f3n del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si est\u00e1 de por medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligaci\u00f3n de entregar la medicina que se se\u00f1ale aunque no est\u00e9 en el listado. Es que no se puede atentar contra la vida del paciente, con la disculpa de que se tratar\u00eda de una obligaci\u00f3n estatal por la omisi\u00f3n del gobierno al no hacer figurar en el listado el medicamento requerido. Obligar al paciente a iniciar un tr\u00e1mite administrativo contra entidades estatales para que se le d\u00e9 la droga recetada es poner en peligro la vida del enfermo. Ni se puede ordenarle directamente al Estado la entrega de un medicamento cuando el paciente est\u00e1 afiliado a su respectiva EPS, que, se repite, estando de por medio la vida, tiene el deber de entregar lo recetado. Esa celeridad para la prestaci\u00f3n obedece, en el caso del sida, a que \u00e9ste aparece dentro del plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud. <\/p>\n
En la T-125\/97 reiter\u00e1ndose jurisprudencia, se consider\u00f3 que la negativa a entregar medicamentos no incluidos en el listado oficial puede vulnerar los derechos a la vida y, es deber de las EPS atender la salud y conservar la vida del paciente, de lo contrario, desconocen sus deberes. <\/p>\n
El usuario que tiene su derecho a la prestaci\u00f3n puede oponer este derecho a la EPS a la cual est\u00e9 afiliado para que tal entidad encargada de la prestaci\u00f3n del servicio le de el contenido del derecho que adem\u00e1s tiene esta caracter\u00edstica. <\/p>\n
9. PUEDEN LAS EPS REPETIR CONTRA EL ESTADO POR ESOS MEDICAMENTOS QUE NO FIGURAN EN LISTADO? <\/p>\n
Las EPS alegan que la entrega del medicamento no listado escapa al pacto autorizado por el Estado para que se le preste el servicio de salud a determinada persona; indican que en tal caso se puede repetir contra entidad oficial; invocan como argumento de equidad, la desvalorizaci\u00f3n de las UPC; a su vez, el Ministerio de Hacienda replica que el sistema no s\u00f3lo lo conforman las UPC, sino que, adicionalmente, las EPS reciben tarifas y copagos; es decir, el equilibrio financiero girar\u00eda al rededor de lo que realmente reciben las EPS. Se examinar\u00e1 el tema: <\/p>\n
\u201cPar\u00e1grafo. Para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a trav\u00e9s del r\u00e9gimen contributivo, las acciones individuales de diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de enfermedades sujetas a vigilancia epidemiol\u00f3gica, tales como Sida, enfermedades de transmisi\u00f3n sexual, tuberculosis, lepra, c\u00f3lera, enfermedades tropicales como la malaria, leishamaniasis y dengue, ser\u00e1n responsabilidad de la E.P.S. y se financiar\u00e1n con cargo a la Unidad de Pago por Capitaci\u00f3n.\u201d (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
O sea, la norma involucra dentro de la UPC el tratamiento del sida: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 38.- Del aseguramiento para el tratamiento de enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas: para garantizar la cobertura del riesgo econ\u00f3mico derivado de la atenci\u00f3n a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo, definidas como catastr\u00f3ficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud, la entidad promotora de salud, deber\u00e1 establecer alg\u00fan mecanismo de aseguramiento. <\/p>\n
Par\u00e1grafo1\u00ba. Se clasifican como tratamiento para enfermedades catastr\u00f3ficas de alto costo en su manejo las que se se\u00f1alan expresamente a continuaci\u00f3n. El Ministerio de Salud podr\u00e1 ampliar o reducir este listado. <\/p>\n
<\/p>\n
a. Tratamiento con quimioterapia y radioterapia para el c\u00e1ncer; <\/p>\n
b. Trasplante de \u00f3rganos y tratamiento con di\u00e1lisis para la insuficiencia renal cr\u00f3nica; <\/p>\n
c. Tratamiento para el Sida y sus complicaciones; <\/p>\n
d. Tratamiento m\u00e9dico-quir\u00fargico para el paciente con trauma mayor; <\/p>\n
e. Tratamiento para el paciente internado en una unidad de cuidados intensivos por m\u00e1s de cinco d\u00edas; <\/p>\n
f. Tratamiento quir\u00fargico para enfermedades del coraz\u00f3n y del sistema nervioso central; <\/p>\n
g. Tratamiento quir\u00fargico para enfermedades de origen gen\u00e9tico o cong\u00e9nito; <\/p>\n
h. Reemplazos articulares. <\/p>\n
Par\u00e1grago 2\u00ba. El Gobierno Nacional definir\u00e1 la forma y condiciones para la operaci\u00f3n del fondo de aseguramiento de enfermedades catastr\u00f3ficas. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 3\u00ba. El fondo de aseguramiento de enfermedades catastr\u00f3ficas cubrir\u00e1 el valor de la atenci\u00f3n para cada una de las patolog\u00edas descritas con un tope m\u00e1ximo por evento a\u00f1o. Los gastos que superen este valor ser\u00e1n cubiertos por el usuario, lo que podr\u00e1 hacerse como una modalidad de planes complementarios. Todo lo anterior se har\u00e1 de la forma como lo regule el Gobierno Nacional.\u201d (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
Y, estos dos art\u00edculos (5\u00ba y 38) forman un todo arm\u00f3nico con el 3\u00ba del mismo decreto, ya antes transcrito. <\/p>\n
Pero, como se trata de una relaci\u00f3n contractual, la E.P.S. s\u00f3lo tiene obligaci\u00f3n de lo especificado, el Estado le deleg\u00f3 dentro de reglas puntuales, luego, si se va m\u00e1s all\u00e1 de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetici\u00f3n, por el Estado. Adem\u00e1s, trat\u00e1ndose del sida, el art\u00edculo 165 de la ley 100 de 1993 (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atenci\u00f3n b\u00e1sico. Pero de donde saldr\u00e1 el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y garant\u00eda, inspirado previamente en el principio constitucional el de la SOLIDARIDAD, luego a \u00e9l habr\u00e1 que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias subcuentas, lo m\u00e1s prudente es que sea la subcuenta de \u201cpromoci\u00f3n de la salud\u201d (art. 222 de la ley 100 de 1993). Adem\u00e1s, la repetici\u00f3n se debe tramitar con base en el principio de CELERIDAD, ya que la informaci\u00f3n debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, \u00e9ste no constituye raz\u00f3n para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo m\u00e1s r\u00e1pido. <\/p>\n
Las EPS formulan esta otra objeci\u00f3n: que antes y despu\u00e9s del nuevo listado el entorno del sistema ha sido el mismo (incremento autom\u00e1tico de la U.P.C., existencia de las mismas normas en materia de reaseguro) y que, la ampliaci\u00f3n del listado no es justa. Si las EPS le formulan objeciones a esa norma, es a trav\u00e9s de la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa como se definir\u00eda la legalidad o ilegalidad de lo fijado en el acto administrativo; por medio de esa jurisdicci\u00f3n se analizar\u00e1 si hubo raz\u00f3n o no para un listado nuevo. Los derechos fundamentales no pueden ser desprotegidos por una discusi\u00f3n sobre legalidad de un Acto Administrativo. Como el acuerdo 53 de 1997 adicion\u00f3 lo contenido en el decreto 1938 de 1994, respecto al listado de medicamentos el acuerdo es perfectamente aplicable, mientras no se declare ilegal; por eso, la argumentaci\u00f3n sostenida por la entidad promotora de salud no es aceptable para la tutela. Los principios constitucionales consagrados en la Carta de 1991 buscan garantizar la atenci\u00f3n de salud, as\u00ed como el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud. La expedici\u00f3n del Acuerdo en menci\u00f3n por el Consejo de Seguridad Social busca darle directo cumplimiento y pleno desarrollo a la Constituci\u00f3n, en cuanto a la protecci\u00f3n a la salud; de otra parte resulta muy claro que el art\u00edculo 172 numeral 5 de la Ley 100 de 1993 consagra la facultad en cabeza del Consejo de Seguridad Social para expedir el Acuerdo. En tal sentido la norma prescribe que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendr\u00e1 las siguientes funciones: <\/p>\n
\u201dDefinir los medicamentos esenciales y gen\u00e9ricos que har\u00e1n parte del plan obligatorio de Salud.\u201d <\/p>\n
Por lo tanto no puede aducirse como argumento por parte de la entidad promotora de salud una \u201cexcepci\u00f3n de ilegalidad\u201d; por supuesto que este aspecto de legalidad es definible por la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa, mediante acci\u00f3n, pero no puede serlo por la v\u00eda de la excepci\u00f3n, en la tutela. <\/p>\n
10. LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD <\/p>\n
Las EPS prestan el servicio de salud a sus afiliados y beneficiarios que coticen, respet\u00e1ndose las reglas de per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Como se trata de un servicio p\u00fablico, adquiere particular relevancia el principio de la continuidad. Pueden surgir problemas cuando, generalmente por culpa patronal, hay retardo en las cotizaciones por un tiempo que no sobrepasa los seis meses (evento en el cual se pierde la antig\u00fcedad), en tal situaci\u00f3n no se puede decir que el usuario queda retirado del servicio. En la C-179\/97 se dij\u00f3: <\/p>\n
\u201cEn armon\u00eda con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acci\u00f3n de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enf\u00e1tica en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qu\u00e9 afectar al trabajador que requiera la prestaci\u00f3n de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelaci\u00f3n de los aportes se cuenta con las acciones de ley. <\/p>\n
Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporaci\u00f3n. No ser\u00eda justo ni jur\u00eddico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviaci\u00f3n civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, m\u00e1s a\u00fan cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley acceder\u00edan a la pensi\u00f3n a cargo de Caxdac.11\u201d <\/p>\n
Esa prevalencia de la buena fe, est\u00e1 tambi\u00e9n rese\u00f1ada en la T-059\/97: <\/p>\n
\u201cSi adem\u00e1s, el beneficiario no es el encargado de hacer los descuentos para pagar a la entidad prestataria de salud, queda cobijado por la teor\u00eda de la apariencia o creencia de estar obrando conforme a derecho: \u2018error communis facir ius\u201912\u201d. <\/p>\n
\u201cSi, adem\u00e1s, se tiene en cuenta, de un lado, la urgencia del tratamiento m\u00e9dico y, de otro, el hecho de que la demandante carece de los recursos econ\u00f3micos para asumir el costo de lo que le pueda corresponder para el tratamiento y los medicamentos que exige su caso, es claro que debe exoner\u00e1rsele del pago se\u00f1alado en los reglamentos, por sus condiciones de pobreza si se tienen en cuenta los exiguos ingresos que recibe. En sus condiciones de enfermedad y dentro de las limitaciones propias de esta circunstancia, el salario de la demandante resulta insuficiente para subvenir cualquier gasto adicional y m\u00e1s a\u00fan, el que demanda el pago adicional para acceder a los referidos servicios de seguridad social en salud. 13\u201c <\/p>\n
Por supuesto que la EPS no queda desprotegida si el comportamiento omisivo es patronal. La Corte, en sentencia con autoridad de cosa juzgada, C-179\/97, dijo que la entidad patronal \u201cen su car\u00e1cter de retenedora y administradora de unos recursos p\u00fablicos\u201d tiene las acciones legales ejecutivas pertinentes. Es decir, la EPS puede reclamar al patrono incumplido no s\u00f3lo las cuotas debidas sino la inversi\u00f3n hecha cuando estaba en mora. Se aclara que cuando la mora es culpa de un trabajador independiente que directamente cotiza, \u00e9ste pierde derecho a la atenci\u00f3n durante la mora, salvo que est\u00e9 dentro de los par\u00e1metros del r\u00e9gimen subsidiado. <\/p>\n
11. RELACION PACIENTE-MEDICO <\/p>\n
El paciente tiene autonom\u00eda para aceptar o no el tratamiento que el m\u00e9dico tratante se\u00f1ale, teni\u00e9ndose en cuenta el consentimiento informado. <\/p>\n
En la sentencia T-477\/95 se explic\u00f3 qu\u00e9 se entiende por consentimiento informado, posici\u00f3n jurisprudencial acogida por la Corporaci\u00f3n y que en la sentencia aludida (M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) tuvo este desarrollo: <\/p>\n
\u201cPara que surja una relaci\u00f3n con proyecci\u00f3n jur\u00eddica entre el m\u00e9dico y su paciente se requiere acuerdo de voluntades hacia una prestaci\u00f3n de servicios. <\/p>\n
La obligaci\u00f3n contractual o extracontractual del m\u00e9dico respecto del ser humano a quien va a tratar, buscando su CURACION 14 es una prestaci\u00f3n de servicios15 que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el CONSENTIMIENTO, entendiendo por tal el acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jur\u00eddico. <\/p>\n
Por supuesto que el tema ha sido controvertido; se ha afirmado que la tradici\u00f3n jur\u00eddica latina se inclina por la decisi\u00f3n discrecional \u201cpaternalista\u201d del m\u00e9dico, mientras que la doctrina anglo-norteamericana le da relevancia al consentimiento del paciente, no pudiendo realizarse el tratamiento sin la aceptaci\u00f3n del usuario, criterio que tiene su antecedente remoto en el prop\u00f3sito de John Locke de fundamentar te\u00f3ricamente el nuevo ordenamiento social, enunciando que nadie puede da\u00f1ar a otro en su vida, salud, libertad y propiedad, se\u00f1alando como cualidades primarias las inseparables del cuerpo (entre ellos la \u201cfigura\u201d) diciendo que en las alteraciones que el cuerpo sufre, esas cualidades se mantienen como son. Este fundamento propio del empirismo-materialista ha ganado terreno en el tema que nos ocupa: el consentimiento del paciente; y este criterio tambi\u00e9n fue absorbido por el materialismo franc\u00e9s, de ah\u00ed que el \u201cconsentiment eclaire\u201d o consentimiento aclarado brota del manantial te\u00f3rico del SANO SENTIDO COMUN (bon sens) propio de Locke. <\/p>\n
En segundo t\u00e9rmino en cuanto a la autonom\u00eda, en la sentencia T-271\/95 tambi\u00e9n se dijo: <\/p>\n
<\/p>\n
\u201cAhora bien, no es extra\u00f1o al juicio de esta Sala que, en situaciones como la presente, el principio de la autonom\u00eda personal, del que es trasunto el derecho consagrado en el art\u00edculo 16 superior, tiene una especial aplicaci\u00f3n, no s\u00f3lo porque a falta de vida el ejercicio de dicha autonom\u00eda ser\u00eda imposible, sino tambi\u00e9n porque en desarrollo de su facultad de autodeterminaci\u00f3n se garantiza a la persona el poder para tomar, sin injerencias extra\u00f1as o indebidas, las decisiones acerca de los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial significaci\u00f3n en materias relativas a la salud y a la vida individual. La Corte, en otra oportunidad, protegi\u00f3 la determinaci\u00f3n de rehusar un tratamiento no deseado, al denegar una acci\u00f3n de tutela tendiente a obligar a quien padec\u00eda una enfermedad grave a aceptar la actuaci\u00f3n de los m\u00e9dicos (Sentencia T-493 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell), y, en un pronunciamiento posterior, se\u00f1al\u00f3 que “cada quien es libre de decidir si es o no el caso de recuperar su salud ” (Sentencia C-221de 1994. M.P. Dr. Carlos Gaviria D\u00edaz). Siendo ello as\u00ed, en principio es l\u00f3gico concluir que a quien, en ejercicio de su autonom\u00eda, expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo, que cree favorable, deba respet\u00e1rsele su opci\u00f3n del mismo modo que se respeta la del sujeto que se opone a ser tratado, con la diferencia de que en un caso basta la abstenci\u00f3n y en el otro se exige la actuaci\u00f3n positiva encaminada a salvaguardar la salud y la vida.\u201d <\/p>\n
Surge, entonces, esta otra conclusi\u00f3n: Previo consentimiento informado, si en enfermedades catastr\u00f3ficas como el sida, o en otras, siempre y cuando est\u00e9 de por medio la vida, se recetan medicamentos esenciales, gen\u00e9ricos a menos que solo existan de marca registrada, el enfermo es aut\u00f3nomo para aceptarlos o no, y si los acepta, tiene derecho a la entrega de la droga por la EPS, con la condici\u00f3n de que sea recetada por el m\u00e9dico tratante. <\/p>\n
Queda as\u00ed definido que al paciente afectado por el sida SI se le puede recetar por el m\u00e9dico tratante medicamentos que no figuran en el listado oficial y que la EPS debe entregarlos. <\/p>\n
11. TEMA DE LOS GRUPOS DE AUTOAPOYO <\/p>\n
La importancia de estos grupos, en el tratamiento del SIDA, gen\u00e9ricamente es reconocida. Lo prudente es no obstaculizar el funcionamiento de las asociaciones comunitarias conformadas por los portadores del SIDA y sus familiares. Si el tema se plantea bajo el aspecto de terapia, es indispensable que haya prueba de que el funcionamiento de los grupos no afecta la terapia sino que la complementa, porque el juez de tutela no puede dar una orden de tratamiento no se\u00f1alada por los galenos que orientan la curaci\u00f3n del paciente. Es decir, para los efectos constitucionales de la presente tutela, lo que interesa es la garant\u00eda del \u201cacceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d (art. 49 C.P.). Si, adicionalmente, el propio Estado reglamenta esta situaci\u00f3n expidiendo la regla que optimiza el derecho al darle importancia a la \u201cconsejer\u00eda\u201d, optimizaci\u00f3n surge del decreto 1543 de 1997 como se ver\u00e1 en el cap\u00edtulo siguiente, entonces, se concluir\u00e1 que a partir de esa regla no se podr\u00e1n obstaculizar el funcionamiento de agrupaciones en las cuales participan enfermos del sida y sus familiares que buscan realizar actividades que los confrontan frente a lo que la norma llama consejer\u00eda. <\/p>\n
<\/p>\n
A. CASOS CONCRETOS EN LAS TUTELAS QUE SE ESTUDIAN <\/p>\n
1. Visto que el Club de la amistad es un grupo de autoapoyo que permite una condici\u00f3n de vida menos dura para los portadores del Sida, y que el ISS rompi\u00f3 la costumbre de las reuniones que en la cl\u00ednica San Pedro Claver dichas personas efectuaban, se concluye que a partir del decreto 1543 del 12 de junio de 1997 se debe permitir la continuaci\u00f3n de dichas reuniones; agreg\u00e1ndose que ser\u00e1n los m\u00e9dicos quienes opinar\u00e1n previamente si ese grupo de apoyo contribuye a la terapia de los pacientes que instauraron la tutela y si ello es as\u00ed el ISS viabilizar\u00e1 la actividad ocupacional para facilitar las reuniones dentro de la definici\u00f3n t\u00e9cnica que el art\u00edculo 2\u00ba del decreto 1543 de 1997 le da a la expresi\u00f3n CONSEJERIA: \u201cConjunto de actividades realizadas para preparar y confrontar a la persona con relaci\u00f3n a sus conocimientos, sus pr\u00e1cticas y conductas antes y despu\u00e9s de la realizaci\u00f3n de las pruebas diagn\u00f3sticos\u2026\u201d. <\/p>\n
2. En cuanto a la solicitud de dar medicamentos recetados por el m\u00e9dico tratante, estando de por medio la vida del paciente, as\u00ed la droga no figure o no haya figurado en el listado oficial, se reiterar\u00e1 la jurisprudencia de ordenar mediante tutela que se cumpla con la determinaci\u00f3n m\u00e9dica de entregar un medicamento esencial en presentaci\u00f3n gen\u00e9rica a menos que solo sea producida con marca espec\u00edfica. Por supuesto que si no hay orden m\u00e9dica, sino simplemente se trata de un deseo del paciente, la tutela no puede prosperar. <\/p>\n
Como el 13 de febrero de 1997, se adicion\u00f3 el listado de medicamentos para ser suministrados a los enfermos del sida, entonces, con mayor raz\u00f3n debe entreg\u00e1rseles los antiretrovirales que en el nuevo listado figuran y en este aspecto la orden debe ser terminante. <\/p>\n
Respecto al derecho a repetir que tendr\u00e1n las EPS que han dado los retrovirales hay que distingue: el I.S.S. no podr\u00e1 exigirle al Estado que el Fondo de Solidaridad y garant\u00eda salga el equivalente a la droga que no aparece en el listado, porque el I.S.S. ha incumplido en alto grado lo que totalmente debe aportar al Fondo (\u201cnemo auditur propiam turpitudinem allegans\u201d), pero, por el contrario, SALUD COLMENA si puede repetir contra el Estado por haber dado medicamentos que en el instante de entregarlos al paciente no figuraba en el listado oficial, como ya se explic\u00f3. Queda as\u00ed ratificado un punto jurisprudencial contenido en la T-114 de este a\u00f1o, con la adici\u00f3n ya explicada de la importancia de las semanas cotizadas. <\/p>\n
Al mismo tiempo, se dar\u00e1n \u00f3rdenes y llamados a prevenci\u00f3n para que se mantenga del equilibrio financiero del sistema, pues, de lo contrario, lo establecido en los art\u00edculos 48 y 49 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, no ser\u00edan derechos-realidad. <\/p>\n
Es por ello que se le ordenar\u00e1 al ISS que compense lo debido, siendo razonable que principie a hacerlo al finalizar el pr\u00f3ximo mes, lo cual significa que la fecha que se fijar\u00e1 ser\u00e1 la del 31 de octubre; no es materia de esta tutela determinar qu\u00e9 pasa con lo anteriormente debido, ser\u00e1n otras v\u00edas las adecuadas. En cuanto al aporte que el Estado debe pagar a la subcuenta de solidaridad, seg\u00fan ya se explic\u00f3 al analizar el art\u00edculo 221 de la ley 100 de 1993, y la ley 344 de 1996, tal destinaci\u00f3n del presupuesto nacional la debe hacer el Ministerio de Hacienda a la mayor brevedad porque la omisi\u00f3n altera el equilibrio del sistema. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero.- CONFIRMASE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, el 29 de noviembre de 1996, en cuanto concedi\u00f3 la tutela, orden\u00e1ndose al ISS el suministro de inhibidores de protesa (T-120422), que el m\u00e9dico tratante indic\u00f3 y seg\u00fan lo dicho en este fallo respecto al m\u00ednimo de cotizaciones. <\/p>\n
Segundo.- REVOCASE la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 13 de diciembre de 1996 que no concedi\u00f3 la tutela dentro del expediente T-120933 y en su lugar se confirma la decisi\u00f3n del 22 de noviembre de 1996 de la Secci\u00f3n Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que orden\u00f3 al ISS suministrar al accionante el tratamiento prescrito para combatir el virus del VIH\/SIDA que lo afecta, teniendo en cuenta lo dicho en este fallo sobre semanas cotizadas. <\/p>\n
Cuarto.- Se REVOCA la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria, del 24 de enero de 1997, y, consecuentemente la decisi\u00f3n de primera instancia del 18 de noviembre de 1996, del Tribunal Superior del Distrito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, que concedieron la tutela, ya que no existe orden del m\u00e9dico tratante recetando antiretrovirales a la persona que instaur\u00f3 la T-123132. <\/p>\n
Quinto.- CONFIRMAR la decisi\u00f3n de la Sala de Casaci\u00f3n Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 24 de enero de 1997 y consecuentemente de la primera instancia de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 del 20 de noviembre de 1996, en cuanto no concedieron la tutela, pero, porque no hubo orden del m\u00e9dico tratante recetando los medicamentos pedidos por la persona en la T-123145. <\/p>\n
Sexto.- CONFIRMAR la sentencia de 10 de febrero de 1996 de la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, y la de primera instancia del 26 de noviembre de 1996 del Juzgado 12 de Familia de la misma ciudad, en cuanto negaron en la T-124414 la pretensi\u00f3n de ordenar antiretrovirales que a\u00fan no hab\u00edan sido recetados al paciente por el m\u00e9dico tratante. <\/p>\n
S\u00e9ptimo.- CONFIRMASE la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia del 12 de diciembre de 1996 en la T-119714 que modific\u00f3 la de primera instancia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1 y en consecuencia se concede la tutela, orden\u00e1ndosele a SALUD COLMENA, EPS, que suministre al accionante los antiretrovirales y dem\u00e1s medicamentos que el m\u00e9dico tratante le formul\u00f3; se confirma la determinaci\u00f3n seg\u00fan la cual hay derecho de parte de COLMENA a los reembolsos econ\u00f3micos correspondientes a los medicamentos suministrados, de acuerdo a las consideraciones hechas en el presente fallo de revisi\u00f3n; y se tendr\u00e1 en cuenta lo del m\u00ednimo de semanas cotizadas expresado en la parte motiva de este fallo. <\/p>\n
Octavo.- Se hace un LLAMADO A PREVENCION al Instituto de Seguros Sociales y a Salud Colmena, para que suministren los medicamentos esenciales en presentaci\u00f3n gen\u00e9rica, a menos que solo existan con marca registrada, se\u00f1alados por el m\u00e9dico tratante de la EPS, aunque aquellos no est\u00e9n dentro de los listados que el Gobierno expide, siempre y cuando est\u00e9 de por medio la vida del paciente y teniendo en cuenta las semanas cotizadas. <\/p>\n
Noveno.- SE HACE UN LLAMADO A PREVENCION al Consejo Nacional de Seguridad Social para que la UPC refleje un valor real del costo del servicio para que no se altere el equilibrio financiero del cocontratante. <\/p>\n
Decimo.- Se ORDENA al Instituto de los Seguros Sociales que antes del 31 de octubre de 1997, mediante las medidas pertinentes, compense al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, si a\u00fan no lo han hecho, todo lo que corresponda seg\u00fan se indic\u00f3 en la parte motiva de este fallo. <\/p>\n
Und\u00e9cimo.- Se ORDENA al Ministerio de Hacienda que se entreguen la sumas debidas a la subcuenta de Solidaridad, como lo ordena la Ley 100 de 1993, art\u00edculo 221, y la ley 344 de 1996. <\/p>\n
Duod\u00e9cimo.- Se REVOCAN las decisiones tomadas dentro de las tutelas: T-122891, T-123132, T-120042, en lo referente a no conceder la tutela a integrantes del Club de la Alegr\u00eda que ped\u00edan que la Cl\u00ednica San Pedro Claver les habilitara una de sus dependencias para reuni\u00f3n, y en su lugar se CONCEDE la pretensi\u00f3n, ORDENANDOSE al ISS que facilite las reuniones del Club de la Alegr\u00eda conforme ven\u00edan haci\u00e9ndolo y seg\u00fan lo expresado en la parte motiva del presente fallo. <\/p>\n
D\u00e9cimo Tercero.- Por Secretar\u00eda se librar\u00e1n las comunicaciones de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso. <\/p>\n
D\u00e9cimo Cuarto.- Se mantendr\u00e1n en reserva los nombres de los solicitantes. <\/p>\n
Notif\u00edquese, Comun\u00edquese, Publ\u00edquese e Ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Env\u00edese copia a los Ministros de Trabajo y Seguridad Social, Salud, Hacienda y Cr\u00e9dito P\u00fablico y al Superintendente de Salud. <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
JORGE ARANGO MEJ\u00cdA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretar\u00eda General <\/p>\n
<\/p>\n
1 La Ley 100\/93, se desarroll\u00f3, hasta la fecha mediante 218 decretos reglamentarios, 20 resoluciones, 59 acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en salud; y se integra, adem\u00e1s, con el Acto Legislativo N\u00ba1 de 1995 (que adiciona el art\u00edculo 357 de la C.P.), con la Ley 269 de 1996 (que regula el art\u00edculo 128 de la C.P:, en relaci\u00f3n con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho p\u00fablico); con la ley 344 de 1991 sobre racionalidad del gasto. Y la Ley 10 de 1990. <\/p>\n
2 Ver sentencia N\u00ba T-271\/95, Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
4 SU- 111\/97, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
5 Sentencia T-114\/97, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell. <\/p>\n
6 La Corte en numerosas oportunidades se ha referido a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, por ejemplo en : C-434\/92, C-479\/92, T-401\/92, T-421\/92, T-422\/92, T-425\/92, T-468\/92, T-490\/92, T-576\/92, T-582\/92, T-612\/92, T-614\/92 (salv. Voto), C-175\/93, C-593\/93, T-425\/93, C-281\/94, T098\/94, T-302\/94, T-384\/94, T-450\/94, T-206\/94, T-006\/94, T-178\/94, T-117\/95, T-355\/95, T-382\/95, T-279\/95, Auto 024\/95, C-069\/95, T-063\/95, C-309\/96, C-037\/96, T-669\/96, Auto 66\/96, T-123\/96, T-150\/96. <\/p>\n
7 Diez Manuel Mar\u00eda, Los mayores costos de las obras p\u00fablicas, R.A.D.A n\u00famero 4, Buenos Aires, noviembre 1972, pp.13. <\/p>\n
8 Sentencia C-152\/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mej\u00eda. <\/p>\n
9\u201cART. 218.- Creaci\u00f3n y operaci\u00f3n del fondo. Cr\u00e9ase el fondo de solidaridad y garant\u00eda, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejar\u00e1 por encargo fiduciario, sin personer\u00eda jur\u00eddica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica de que trata el art\u00edculo 150 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica: <\/p>\n
El consejo nacional de seguridad social en salud determinar\u00e1 los criterios de utilizaci\u00f3n y distribuci\u00f3n de sus recursos. <\/p>\n
ART. 219. Estructura del fondo. El fondo tendr\u00e1 las siguientes subcuentas indendientes: <\/p>\n
<\/p>\n
a. De compensaci\u00f3n interna del r\u00e9gimen contributivo; <\/p>\n
b. De solidaridad del r\u00e9gimen de subsidios en salud; <\/p>\n
c. De promoci\u00f3n de la salud, y <\/p>\n
d. Del seguro de riesgos catastr\u00f3ficos y accidentes de tr\u00e1nsito, seg\u00fan el art\u00edculo 167 de esta ley.\u201d <\/p>\n
e. <\/p>\n
10 El art\u00edculo 15 del decreto 1938 de 1994 contiene las exclusiones y limitaciones al P.O.S. y dentro del ellas, en el literal y aparece: \u201cMedicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el Manual de Medicamentos y Terap\u00e9utica\u201d. <\/p>\n
11 Magistrado Ponente: Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. <\/p>\n
12 Sentencia T-059\/97, Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
13 Sentencia T-114\/97, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. <\/p>\n
14 La Corte Constitucional, ha entendido por CURACION no solo la derrota de la enfermedad, sino el alivio de la misma. <\/p>\n
15Para el profesor Jos\u00e9 Alejandro Bonivento, \u201cLos Principales Contratos Civiles\u201d, p\u00e1g 448, esta forma de prestaci\u00f3n de servicios profesionales est\u00e1 colocado dentro de lo estatuido en el art\u00edculo 2144 C.C. y es mandato. <\/p>\n
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SU480-97 Sentencia SU-480\/97 SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Sistema normativo integrado La realizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico de la Seguridad Social (art. 48) tiene como sustento un sistema normativo integrado no solamente por los art\u00edculos de la Constituci\u00f3n sino tambi\u00e9n por el conjunto de reglas en cuanto no sean contrarias […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[26],"tags":[],"class_list":["post-3064","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-1997"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3064","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3064"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3064\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3064"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3064"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3064"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}