\u00a0 T-067-25\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TEMAS-SUBTEMAS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sentencia T-067\/25 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Transparencia mediante suministro de c\u00f3digo fuente de \u00a0aplicaci\u00f3n inform\u00e1tica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) al no \u00a0encontrarse acreditada la carga probatoria (art\u00edculo 28 de la Ley 1712 de 2014) \u00a0respecto de la configuraci\u00f3n del da\u00f1o que justificar\u00eda las excepciones al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica solicitada por el actor, las autoridades \u00a0accionadas violaron el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0Adicionalmente, se afect\u00f3 el ejercicio de otros derechos. En el caso \u00a0espec\u00edfico, la falta de transparencia y acceso al c\u00f3digo fuente de la \u00a0aplicaci\u00f3n CoronApp priv\u00f3 tanto al ciudadano accionante como a la sociedad en \u00a0general de la posibilidad de ejercer un control adecuado y oportuno sobre esa \u00a0herramienta. Esta deficiencia no solo disminuy\u00f3 la extensi\u00f3n, obligatoriedad y \u00a0funcionalidad del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, sino \u00a0que tambi\u00e9n impidi\u00f3 que los ciudadanos pudieran verificar la precisi\u00f3n, \u00a0seguridad y uso correcto de sus datos personales, limitando as\u00ed su capacidad \u00a0para proteger sus derechos a la privacidad, a la protecci\u00f3n de datos y a la \u00a0participaci\u00f3n informada en los procesos de toma de decisiones p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Contenido y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Instrumentos internacionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Jurisprudencia constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Reglas jurisprudenciales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Regulaci\u00f3n normativa \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N-Test \u00a0de da\u00f1o al inter\u00e9s p\u00fablico\/RESTRICCION DE ACCESO A LA INFORMACION-Motivaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El art\u00edculo 28 \u00a0desarrolla lo que se conoce como el test del da\u00f1o, que busca equilibrar el \u00a0derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y la protecci\u00f3n de ciertos intereses \u00a0que se pueden ver afectados por la publicaci\u00f3n de determinada informaci\u00f3n. Para \u00a0ello, la norma establece que el sujeto obligado que niegue el acceso a \u00a0determinada informaci\u00f3n p\u00fablica alegando un da\u00f1o a un inter\u00e9s particular o \u00a0p\u00fablico debe demostrar que: a) la informaci\u00f3n est\u00e1 relacionada con un objetivo \u00a0constitucional y legalmente leg\u00edtimo; b) se trata de una de las excepciones \u00a0expresamente establecidas en los art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014; c) \u00a0la informaci\u00f3n causar\u00eda un da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico sobre un bien o \u00a0inter\u00e9s constitucional; d) dicho da\u00f1o excede el inter\u00e9s p\u00fablico que representa \u00a0el acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL HABEAS \u00a0DATA-Alcance \u00a0y contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DATOS PERSONALES-Caracter\u00edsticas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DATOS SENSIBLES-Contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRATAMIENTO DE \u00a0DATOS PERSONALES-Contenido \u00a0y alcance \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0INTIMIDAD-Alcance \u00a0y contenido \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMAS DE TOMA \u00a0DE DECISIONES AUTOMATIZADAS (SDA)-Concepto y aspectos b\u00e1sicos acerca de su \u00a0funcionamiento \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO A LA \u00a0INTIMIDAD EN SISTEMAS DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL (IA)-Alcance de la \u00a0privacidad en el manejo de informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRANSPARENCIA \u00a0ALGOR\u00cdTMICA-Garant\u00eda \u00a0fundamental \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) la \u00a0transparencia en el uso de esta herramienta es una garant\u00eda fundamental para \u00a0asegurar un empleo adecuado y razonable de los datos personales y evitar que el \u00a0uso de sistemas algor\u00edtmicos para la toma de decisiones por parte de entidades \u00a0p\u00fablicas derive en decisiones arbitrarias o discriminatorias. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRANSPARENCIA \u00a0ALGOR\u00cdTMICA-Finalidad \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Lo que se busca \u00a0con la transparencia algor\u00edtmica es… que el p\u00fablico en general pueda \u00a0comprender c\u00f3mo los sistemas de toma de decisiones automatizadas (SDA) procesan \u00a0los datos que capturan y c\u00f3mo toman decisiones que afectan la vida de las \u00a0personas. Se trata de un principio con un fin constitucional: democratizar el \u00a0funcionamiento interno de un sistema de toma de decisi\u00f3n automatizado, para que \u00a0sea entendible por quienes se ven afectados por su puesta en marcha y \u00a0operaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRANSPARENCIA \u00a0ALGOR\u00cdTMICA-Importancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La transparencia \u00a0algor\u00edtmica es particularmente relevante en el uso de SDA por parte de \u00a0entidades p\u00fablicas. Lo anterior, debido a que las decisiones que toma el Estado \u00a0a trav\u00e9s de estos sistemas tienen efectos importantes en materia de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Protecci\u00f3n constitucional en el contexto de la \u00a0pandemia COVID-19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DERECHO AL HABEAS \u00a0DATA-Protecci\u00f3n \u00a0de su n\u00facleo esencial en el contexto de la pandemia COVID-19 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TRANSPARENCIA \u00a0ALGOR\u00cdTMICA-Concepto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Se trata de una \u00a0garant\u00eda fundamental en una sociedad democr\u00e1tica, pues si un sistema de toma de \u00a0decisiones automatizadas (SDA) opera y toma decisiones de manera opaca, es \u00a0imposible que la sociedad eval\u00fae su capacidad de actuar con justicia y equidad, \u00a0o su impacto en la autonom\u00eda y la dignidad de las personas. Como su propia \u00a0definici\u00f3n lo revela, la transparencia algor\u00edtmica es un concepto que se deriva \u00a0de un elemento que hace parte sustancial e inescindible de la naturaleza del \u00a0derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica: la disponibilidad de \u00a0informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SISTEMAS DE TOMA \u00a0DE DECISIONES AUTOMATIZADAS (SDA)-Riesgos de la transparencia del c\u00f3digo \u00a0fuente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(…) aunque la \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente es uno de los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales \u00a0se puede garantizar la transparencia algor\u00edtmica, es claro que presenta \u00a0complejidades. Habr\u00e1 situaciones en que una explicaci\u00f3n significativa sobre el \u00a0funcionamiento del sistema sea m\u00e1s apropiada que la publicidad total del c\u00f3digo \u00a0fuente, ya que esta puede crear riesgos desproporcionados para la seguridad \u00a0nacional, o desconocer secretos empresariales. No obstante, es fundamental \u00a0tener en cuenta que cuando se trata de SDA a cargo de entidades p\u00fablicas, la \u00a0transparencia algor\u00edtmica activa y pasiva debe guiarse bajo un principio de \u00a0divulgaci\u00f3n m\u00e1xima. Seg\u00fan este principio, es fundamental que la informaci\u00f3n \u00a0revelada al p\u00fablico para vigilar la acci\u00f3n digital del Estado permita examinar \u00a0el desempe\u00f1o de la aplicaci\u00f3n inform\u00e1tica o herramienta tecnol\u00f3gica utilizada. \u00a0Por ello, en cada caso, habr\u00e1 que analizar cu\u00e1l es la medida que maximiza el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n, sin afectar de manera desproporcionada otros derechos \u00a0e intereses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JUEZ \u00a0CONSTITUCIONAL-Deber \u00a0de garantizar el respeto a los derechos fundamentales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
REP\u00daBLICA DE COLOMBIA \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CORTE CONSTITUCIONAL \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sala Novena de Revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA T-067 DE 2025 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ref.: Expediente No. T-8.202.533 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Acci\u00f3n de tutela formulada por el ciudadano Juan Carlos Upegui Mej\u00eda contra de la Agencia \u00a0Nacional Digital -AND, el Instituto Nacional de Salud -INS-[1] y el \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[2]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada Ponente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Natalia \u00c1ngel Cabo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Bogot\u00e1, D.C., 26 de febrero de 2025.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada \u00a0por la magistrada Natalia \u00c1ngel Cabo, quien la preside, la magistrada Diana \u00a0Fajardo Rivera y el magistrado Jorge Enrique Ib\u00e1\u00f1ez Najar[3], en \u00a0ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, \u00a0profiere la siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SENTENCIA. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Esta decisi\u00f3n se emite en el proceso de revisi\u00f3n de los fallos de \u00a0tutela dictados, en primera instancia, por el Juzgado 64 Administrativo de \u00a0Oralidad del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, el 18 de enero de 2021 y, en segunda \u00a0instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, \u00a0Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d, el 25 de febrero de 2021, dentro de la acci\u00f3n de tutela \u00a0promovida por el ciudadano Juan Carlos Upegui Mej\u00eda en contra de la Agencia \u00a0Nacional Digital. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00edntesis de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n estudi\u00f3 la acci\u00f3n de tutela instaurada \u00a0por el ciudadano Juan Carlos Upegui Mej\u00eda en contra de la Agencia Nacional \u00a0Digital, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0Social por la vulneraci\u00f3n de su derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. Esto debido a que las entidades accionadas negaron su solicitud de \u00a0publicar el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las autoridades accionadas afirmaron que la informaci\u00f3n que \u00a0solicit\u00f3 el actor estaba amparada bajo reserva de confidencialidad, debido a \u00a0que: (i) compromet\u00eda la intimidad de los datos personales que recopila la \u00a0aplicaci\u00f3n por la exposici\u00f3n a posibles riesgos frente a terceros malintencionados \u00a0que podr\u00edan acceder a la informaci\u00f3n (art\u00edculo 18, Ley 1712 de 2014, excepci\u00f3n \u00a0por da\u00f1o a intereses de particulares); y (ii) esta era necesaria para \u00a0salvaguardar la seguridad de las medidas de salud p\u00fablica que se adoptaron para \u00a0atender la pandemia por el Covid19 (art\u00edculo 19, Ley 1712 de 2014, excepci\u00f3n \u00a0por da\u00f1o a intereses de particulares). Adicionalmente, (iii) las autoridades \u00a0accionadas alegaron que se podr\u00edan ver comprometidos sus derechos de \u00a0autor, al ser quienes desarrollaron la aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al conocer la acci\u00f3n de tutela, los jueces de primera y segunda \u00a0instancia negaron el amparo solicitado por el actor. En esencia, adujeron que \u00a0si se accediera a la petici\u00f3n del demandante, se pondr\u00eda en riesgo informaci\u00f3n sensible de los ciudadanos que tienen registrados sus \u00a0datos personales en la \u00a0aplicaci\u00f3n. Adem\u00e1s, consideraron que se trataba de aspectos meramente t\u00e9cnicos y especializados, raz\u00f3n por \u00a0la que era preciso actuar con la mayor cautela posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al examinar las decisiones, tanto de las autoridades accionadas \u00a0como de los jueces de tutela que conocieron del proceso, la Corte concluy\u00f3 que \u00a0se hab\u00eda vulnerado el derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0del actor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por un lado, la Sala constat\u00f3 que las autoridades administrativas \u00a0accionadas no cumplieron con la carga de identificar el fundamento legal de la \u00a0reserva de la informaci\u00f3n invocada. Tampoco cumplieron con la carga \u00a0argumentativa y probatoria que acredite que revelar informaci\u00f3n genera un da\u00f1o \u00a0presente, real, probable y espec\u00edfico que excede el beneficio que representa \u00a0publicar la informaci\u00f3n (art\u00edculo 28, Ley 1712 de 2014). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En este punto del examen, la Sala evidenci\u00f3 que la justificaci\u00f3n \u00a0presentada por las entidades demandadas no era suficiente para negar la \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp. En concreto, la Corte \u00a0constat\u00f3 que era posible tomar medidas de seguridad sobre las bases de datos en \u00a0las que reposaba la informaci\u00f3n de los usuarios (p. e. separar la informaci\u00f3n, \u00a0generar credenciales de acceso, contrase\u00f1as de seguridad, medios de \u00a0autenticaci\u00f3n, etc.), de tal forma que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo no \u00a0comprometiera la informaci\u00f3n y los datos de las personas. Adem\u00e1s, la Sala \u00a0reiter\u00f3 que, en todo caso, las entidades accionadas deb\u00edan actuar con debida \u00a0diligencia y cumplir con las obligaciones de custodia de la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la Corte record\u00f3 que los jueces constitucionales \u00a0son garantes del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica en \u00a0virtud de los mandatos constitucionales y estatutarios en la materia (art\u00edculo \u00a027, Ley 1712 de 2014). Espec\u00edficamente, se\u00f1al\u00f3 que los jueces tienen la \u00a0obligaci\u00f3n de pronunciarse sobre los requisitos que debe cumplir una decisi\u00f3n \u00a0que invoca la reserva sobre informaci\u00f3n p\u00fablica para establecer si se acreditan \u00a0las exigencias previstas por la jurisprudencia constitucional y las normas \u00a0estatutarias (test de admisibilidad de la reserva). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, la Sala llam\u00f3 la atenci\u00f3n de los jueces de instancia porque \u00a0aceptaron, sin la debida ponderaci\u00f3n, que frente a aspectos t\u00e9cnicos o \u00a0especializados y en circunstancias de duda o vac\u00edo legal, proceda la negaci\u00f3n \u00a0del derecho al acceso a la informaci\u00f3n, en contrav\u00eda del principio de \u00a0maximizaci\u00f3n de la publicidad y de la buena fe. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en esta providencia la Sala adopt\u00f3 algunas medidas \u00a0dirigidas a que se materialice el principio de transparencia algor\u00edtmica como \u00a0parte del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. Estas medidas est\u00e1n \u00a0encaminadas a que el Estado desarrolle estrategias para incrementar la disponibilidad de la informaci\u00f3n sobre los sistemas de algoritmo \u00a0en los que se sustentan las herramientas tecnol\u00f3gicas para la actuaci\u00f3n \u00a0estatal, como aplicaciones o sistemas de decisi\u00f3n automatizada. Lo anterior, en \u00a0aras de que la sociedad pueda tener suficientes elementos para valorar su uso y \u00a0rendimiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
I. ANTECEDENTES \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Hechos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 6 de agosto de 2020, el ciudadano Juan Carlos Upegui Mej\u00eda \u00a0present\u00f3 una petici\u00f3n ante la Agencia Nacional Digital (AND), con el fin de obtener \u00a0una informaci\u00f3n que considera de car\u00e1cter p\u00fablico respecto a la aplicaci\u00f3n \u00a0electr\u00f3nica CoronaApp.[4] Dentro de la informaci\u00f3n requerida, el \u00a0actor solicit\u00f3 lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Copia del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp en su versi\u00f3n \u00a0actual, con el registro de cambios en el sistema de control de versiones -VCS- \u00a0que utilicen (GIT, SVN o an\u00e1logos); \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Subsidiariamente, en caso de que no se utilice sistema de control \u00a0de versiones, copia del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n en su primera versi\u00f3n \u00a0con el nombre de CoronApp y de todas las versiones posteriores hasta la actual \u00a0(\u2026).[5] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 14 de octubre de 2020, la AND neg\u00f3 la solicitud de informaci\u00f3n. \u00a0La entidad se\u00f1al\u00f3 que el acceso a la copia del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n \u00a0CoronApp, as\u00ed como a sus modificaciones y actualizaciones, podr\u00eda comprometer \u00a0la privacidad de la informaci\u00f3n personal de los usuarios de la aplicaci\u00f3n. Por \u00a0tanto, consider\u00f3 que se trataba de informaci\u00f3n con car\u00e1cter reservado. \u00a0Adicionalmente, indic\u00f3 que la aplicaci\u00f3n CoronApp era un programa en desarrollo \u00a0y constantemente recib\u00eda actualizaciones y modificaciones. Seg\u00fan la AND, por \u00a0esta raz\u00f3n, la aplicaci\u00f3n no pod\u00eda ser considerada como un producto terminado \u00a0y, por ende, la informaci\u00f3n solicitada no pod\u00eda ser publicada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 19 de octubre de 2020, el actor present\u00f3 un recurso de \u00a0reposici\u00f3n en contra de la decisi\u00f3n de la AND que neg\u00f3 el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n solicitada[6]. El actor sostuvo que se deb\u00edan seguir \u00a0los lineamientos de la Ley 1712 de 2014[7], en particular los principios de m\u00e1xima \u00a0publicidad y transparencia respecto al derecho al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. Tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que la AND no indic\u00f3 las disposiciones constitucionales \u00a0y legales que sustentan la supuesta reserva y tampoco cumpli\u00f3 con la carga \u00a0argumentativa para justificar por qu\u00e9 la informaci\u00f3n solicitada es de acceso \u00a0restringido. Por \u00faltimo, el demandante indic\u00f3 que en su petici\u00f3n no solicit\u00f3 \u00a0los datos personales de los usuarios y que, incluso si as\u00ed hubiera sido, la \u00a0entidad podr\u00eda haber brindado una informaci\u00f3n parcial excluy\u00e9ndolos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 6 de noviembre de 2020, la AND confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de negar el \u00a0acceso a informaci\u00f3n solicitada. La agencia reiter\u00f3 que si accediera a la \u00a0petici\u00f3n se pondr\u00edan en riesgo la informaci\u00f3n sensible de los usuarios de la \u00a0aplicaci\u00f3n. Asimismo, justific\u00f3 la negativa de compartir el c\u00f3digo fuente de la \u00a0aplicaci\u00f3n CoronApp, en la necesidad de proteger los derechos de autor sobre el \u00a0software, de los cuales es titular el Instituto Nacional de Salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por estos hechos, el 11 de diciembre de 2020, el se\u00f1or Upegui \u00a0Mej\u00eda present\u00f3 una acci\u00f3n de tutela para obtener la protecci\u00f3n de su derecho \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. En su solicitud de amparo, el \u00a0actor insisti\u00f3 en que la negativa de la AND de entregar la informaci\u00f3n \u00a0solicitada no cumpli\u00f3 con la carga argumentativa que se exige para justificar \u00a0dicha decisi\u00f3n. Para explicar la forma en que la entidad accionada vulner\u00f3 sus \u00a0derechos, plante\u00f3 en su escrito de tutela los argumentos que se describen a \u00a0continuaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Primero, hizo algunas precisiones sobre la aplicaci\u00f3n CoronApp y \u00a0la definici\u00f3n t\u00e9cnica del c\u00f3digo fuente. As\u00ed, comenz\u00f3 por explicar que dicha \u00a0aplicaci\u00f3n fue desarrollada por el Gobierno Nacional como un instrumento de \u00a0pol\u00edtica epidemiol\u00f3gica para el control de la pandemia Covid19. Con ese fin, \u00a0mediante la aplicaci\u00f3n se registraron datos sensibles de millones de \u00a0colombianos. Por ello, dice el demandante, adem\u00e1s de ser funcional y segura en \u00a0t\u00e9rminos operativos, es necesario que el registro y archivo de esos datos est\u00e9 \u00a0acorde con la normatividad y la garant\u00eda de la protecci\u00f3n de datos personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Segundo, el demandante explic\u00f3 que por \u201cc\u00f3digo fuente\u201d se entiende \u00a0\u201cel conjunto de instrucciones que se escriben en un lenguaje de programaci\u00f3n \u00a0para que los dispositivos o computadores puedan ejecutar un programa o \u00a0presentar al usuario una p\u00e1gina web\u201d[8].De manera que el c\u00f3digo de fuente no \u00a0incluye informaci\u00f3n personal de los usuarios y, por ende, no puede constituir \u00a0informaci\u00f3n de car\u00e1cter reservado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tercero, el actor present\u00f3 varias razones por las cuales considera \u00a0que tanto la aplicaci\u00f3n CoronApp como su c\u00f3digo fuente deben considerarse \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. Para empezar, se\u00f1al\u00f3 que dicho c\u00f3digo es p\u00fablico cuando se \u00a0trata de una herramienta que materializa una pol\u00edtica p\u00fablica. En ese sentido, \u00a0el actor sostuvo que la informaci\u00f3n solicitada se enmarca dentro de la \u00a0informaci\u00f3n m\u00ednima obligatoria que deben publicar las entidades del Estado, \u00a0seg\u00fan el literal a) del art\u00edculo 11 de la Ley 1712 de 2014. Dicha norma se\u00f1ala \u00a0que los sujetos obligados deben publicar de manera proactiva, entre otras \u00a0cosas, los \u201cdetalles pertinentes sobre todo servicio que brinde directamente al \u00a0p\u00fablico, incluyendo normas, formularios y protocolos de atenci\u00f3n\u201d[9]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Cuarto, el accionante indic\u00f3 que el c\u00f3digo fuente puede ser \u00a0entendido como an\u00e1logo a un protocolo de atenci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0esto es, un conjunto de pasos para ejecutar una funci\u00f3n. La diferencia radica \u00a0en que el c\u00f3digo fuente est\u00e1 escrito en lenguaje de programaci\u00f3n, raz\u00f3n por la \u00a0que es un protocolo digital un\u00edvoco que no est\u00e1 sometido a interpretaci\u00f3n, pues \u00a0es le\u00eddo por las m\u00e1quinas en un solo sentido. Incluso, el accionante advirti\u00f3 \u00a0que la propia AND reconoci\u00f3 el car\u00e1cter de informaci\u00f3n p\u00fablica del c\u00f3digo \u00a0fuente al se\u00f1alar que ser\u00eda revelado cuando no se realicen m\u00e1s modificaciones. \u00a0De manera que, la entidad, en su opini\u00f3n, simplemente opone la existencia de un \u00a0t\u00e9rmino de reserva que es inexistente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre este punto, el actor aleg\u00f3 que negar la publicaci\u00f3n \u00a0inmediata del c\u00f3digo fuente es inadmisible por dos motivos. Por un lado, porque \u00a0la aplicaci\u00f3n ya estaba en funcionamiento desde hac\u00eda varios meses, raz\u00f3n por \u00a0la que no se trata de informaci\u00f3n en preparaci\u00f3n, sino en uso (activa y \u00a0desplegada). Por el otro, porque la idea de una \u201cversi\u00f3n final\u201d que opone la \u00a0AND constituye un plazo indeterminado y arbitrario, y no una excepci\u00f3n clara, \u00a0delimitada y precisa sustentada en una norma con fuerza de ley, como lo exigen \u00a0los lineamientos normativos del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Quinto, el actor se\u00f1al\u00f3 que el acceso al c\u00f3digo fuente cumple los \u00a0objetivos que persigue el principio de transparencia de la informaci\u00f3n. Esto, \u00a0debido a que ese acceso permitir\u00eda que la ciudadan\u00eda tenga mayor control y \u00a0conocimiento sobre la forma en que se toman las decisiones, se administran los \u00a0datos personales y las medidas de seguridad que tiene la aplicaci\u00f3n para \u00a0garantizar el respeto por la intimidad en el manejo de esos datos, de acuerdo \u00a0con lo previsto en los principios generales de la Ley estatutaria de habeas \u00a0data (Ley 1581 de 2012). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, el demandante precis\u00f3 que el derecho fundamental al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica ha sido reconocido por la jurisprudencia de la \u00a0Corte Constitucional, en las sentencias C-491 de 2007 y C-274 de 2013, y por la \u00a0legislaci\u00f3n en la materia, particularmente por la Ley 1712 de 2014. Sobre esta \u00a0\u00faltima norma, el actor hizo referencia a los art\u00edculos 4 (concepto del \u00a0derecho), 24 (titular del derecho), 2 (principios de m\u00e1xima publicidad), 3 \u00a0(principio de transparencia), 28 (carga de la prueba para las autoridades \u00a0p\u00fablicas cuando alegan la existencia de las reservas previstas en los art\u00edculos \u00a018 y 19), y 21 (posibilidad de divulgaci\u00f3n parcial de la informaci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por todo lo anterior, el actor solicit\u00f3 al juez constitucional \u00a0ordenar a la AND que le suministre la informaci\u00f3n requerida, en espec\u00edfico, el \u00a0c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp, as\u00ed como el registro de versiones o \u00a0cambios que ha tenido desde su creaci\u00f3n. Para el demandante, la entidad no \u00a0pod\u00eda oponer el car\u00e1cter reservado de la informaci\u00f3n sin cumplir la carga \u00a0argumentativa y probatoria para negar el acceso a una informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Tr\u00e1mite procesal de la acci\u00f3n de tutela en sede de instancias y \u00a0contestaci\u00f3n de las entidades accionadas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante el auto del 14 de diciembre de 2020[10], \u00a0el Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 \u00a0admiti\u00f3 la demanda y orden\u00f3 notificar al director de AND para que ejerciera su \u00a0derecho de defensa. Adicionalmente, a trav\u00e9s del auto del 12 de enero de 2021, \u00a0dicho juzgado vincul\u00f3 al tr\u00e1mite al Instituto Nacional de Salud (INS). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.1. Agencia Nacional Digital \u2013AND\u2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 16 de diciembre de 2020[11], \u00a0la AND manifest\u00f3 que le inform\u00f3 al accionante que la aplicaci\u00f3n CoronApp cuenta \u00a0con una versi\u00f3n iOS y una versi\u00f3n Android. Respecto de la versi\u00f3n iOS, la \u00a0entidad se\u00f1al\u00f3 que la desarroll\u00f3 integralmente sin implementar la licencia \u00a0GNU-GPL 3.0[12], en virtud del \u00a0memorando de entendimiento suscrito con el Instituto Nacional de Salud (INS). \u00a0Indic\u00f3, adem\u00e1s, que los derechos de autor sobre el software est\u00e1n en cabeza de \u00a0esta \u00faltima entidad y, por ello, opt\u00f3 por no publicar el c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En relaci\u00f3n con la versi\u00f3n Android, advirti\u00f3 que esta es producto \u00a0de una modificaci\u00f3n al software original que se realiz\u00f3 bajo la licencia \u00a0internacional GNU y el c\u00f3digo fuente fue entregado por el INS a la AND. La \u00a0entidad agreg\u00f3 que, para el momento de la contestaci\u00f3n, del c\u00f3digo original \u00a0quedaba menos del 6%, debido a las modificaciones y ajustes que se adelantaron \u00a0durante la pandemia para responder a las necesidades que se presentaron. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
17.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otro lado, la agencia resalt\u00f3 que el c\u00f3digo en cuesti\u00f3n se \u00a0manten\u00eda en constante actualizaci\u00f3n para cumplir con las necesidades cambiantes \u00a0y proteger la informaci\u00f3n recolectada de los usuarios. Adem\u00e1s, la AND destac\u00f3 \u00a0que, en consideraci\u00f3n a la sensibilidad de los datos personales que maneja la \u00a0aplicaci\u00f3n, tom\u00f3 las medidas que consider\u00f3 necesarias para garantizar el \u00a0cumplimiento de los principios se\u00f1alados en las leyes 1712 de 2014 (art\u00edculo \u00a024, numeral 3) y 1581 de 2012[13], sobre tratamiento de datos \u00a0personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ese sentido, la entidad indic\u00f3 que las modificaciones que se \u00a0hacen a la aplicaci\u00f3n implican que, a la fecha, no exista una versi\u00f3n \u00a0completamente segura que mitigue todas las amenazas a la informaci\u00f3n personal \u00a0de los usuarios. Por este motivo, la AND insisti\u00f3 en que la publicaci\u00f3n del \u00a0c\u00f3digo fuente \u201cpermitir\u00eda la explotaci\u00f3n de las vulnerabilidades que a\u00fan \u00a0existen\u201d y habilitar\u00eda a personas sin autorizaci\u00f3n para acceder a la \u00a0informaci\u00f3n personal registrada por los ciudadanos o entorpecer la prestaci\u00f3n \u00a0del servicio para el que fue dise\u00f1ada la aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por ello, la AND afirm\u00f3 que, independientemente de que se hayan \u00a0respetado todos los protocolos de protecci\u00f3n de datos personales, actualmente \u00a0la versi\u00f3n del c\u00f3digo fuente tiene vulnerabilidades que ponen en peligro la \u00a0informaci\u00f3n personal recolectada y se incrementa el riesgo de que esa \u00a0informaci\u00f3n se use de forma maliciosa. Por lo anterior, la entidad accionada \u00a0consider\u00f3 impertinente la solicitud de publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente y \u00a0manifest\u00f3 que evaluar\u00eda la posibilidad de publicarlo \u00fanicamente cuando se \u00a0encuentre terminado y no implique un riesgo para los usuarios. Adicionalmente, \u00a0la agencia explic\u00f3 que trabajaba en mejoras a la seguridad de la aplicaci\u00f3n con \u00a0el objetivo de materializar su deber de custodia y protecci\u00f3n de los datos \u00a0personales de los usuarios registrados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, la AND consider\u00f3 que, en atenci\u00f3n al tipo de informaci\u00f3n \u00a0recolectada a trav\u00e9s de CoronApp, era necesario mantener el c\u00f3digo fuente \u00a0temporalmente en reserva, pues la aplicaci\u00f3n administra informaci\u00f3n sensible y \u00a0su publicaci\u00f3n constituye un grave riesgo. Por lo tanto, decidi\u00f3 que negar su publicaci\u00f3n, \u00a0al ser una decisi\u00f3n que est\u00e1 debidamente sustentada y que no vulnera el derecho \u00a0de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica del accionante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.2. Instituto Nacional de Salud \u2013INS\u2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 13 de enero de 2021[14], el INS contest\u00f3 la solicitud de \u00a0amparo constitucional. Se\u00f1al\u00f3 que, por su funci\u00f3n misional, adelantaba el \u00a0tratamiento de datos sensibles de los ciudadanos con estricto apego a los \u00a0principios y reglas establecidos en la Ley 1581 de 2012 sobre tratamiento de \u00a0datos personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El INS indic\u00f3 que, a trav\u00e9s de la Resoluci\u00f3n 1607 de 2014, adopt\u00f3 \u00a0el reglamento de propiedad intelectual y la pol\u00edtica para la protecci\u00f3n de \u00a0datos personales establecida en la ley antes mencionada. Adicionalmente, se\u00f1al\u00f3 \u00a0que en la Resoluci\u00f3n 457 de 2020 estableci\u00f3 los lineamientos y objetivos de la \u00a0pol\u00edtica de protecci\u00f3n de datos personales de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a la solicitud de entrega del c\u00f3digo fuente de la \u00a0aplicaci\u00f3n CoronApp, el INS manifest\u00f3 que, tal como lo se\u00f1al\u00f3 la AND, la \u00a0publicaci\u00f3n de esta informaci\u00f3n puede suponer graves riesgos. En particular, \u00a0puede hacerla susceptible a ataques, raz\u00f3n por la que consider\u00f3 prudente que \u00a0dicha publicaci\u00f3n se efectuara \u00fanicamente en el momento en el que la aplicaci\u00f3n \u00a0se encontrara terminada. En relaci\u00f3n con las amenazas, la entidad destac\u00f3 el \u00a0riesgo ante potenciales hackers quienes podr\u00edan realizar ingenier\u00eda inversa de \u00a0la aplicaci\u00f3n para descifrar el algoritmo, abusar del sistema y acceder a la \u00a0informaci\u00f3n personal de los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En l\u00ednea con lo anterior, el INS precis\u00f3 que cuando un c\u00f3digo es \u00a0de inter\u00e9s nacional, como en el caso de CoronApp, se deben tomar todas las \u00a0medidas suficientes para evitar la afectaci\u00f3n de la seguridad nacional y la \u00a0vulneraci\u00f3n de la confidencialidad de la informaci\u00f3n gubernamental. Por ello, \u00a0el instituto explic\u00f3 que CoronApp es la \u00fanica aplicaci\u00f3n del gobierno nacional \u00a0que permite a los ciudadanos acceder a la informaci\u00f3n actualizada y veraz sobre \u00a0la emergencia sanitaria por la pandemia de la Covid 19, de manera que esta \u00a0informaci\u00f3n se puede ver comprometida al publicar su c\u00f3digo fuente y, si esto \u00a0sucede, afectar directamente la salud y la seguridad nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed las cosas, el INS concluy\u00f3 que, de acuerdo con lo expuesto, \u00a0era prudente y oportuno mantener el c\u00f3digo temporalmente en reserva y reiter\u00f3 \u00a0que, una vez se lograra la versi\u00f3n definitiva, el c\u00f3digo ser\u00eda publicado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3. Sentencia de tutela de primera instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante el fallo del 18 de enero de 2021[15], \u00a0el Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogot\u00e1 neg\u00f3 \u00a0el amparo solicitado. El juzgado consider\u00f3 que las respuestas de las entidades \u00a0demandadas cumpl\u00edan las exigencias legales en relaci\u00f3n con un posible da\u00f1o a los derechos de las personas, seg\u00fan lo \u00a0dispuesto en el art\u00edculo 18 a) de la Ley 1712 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, el juez de primera instancia se\u00f1al\u00f3 que, dada la \u00a0sensibilidad de la informaci\u00f3n que se gestionaba a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n \u00a0CoronApp, la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo de fuente pod\u00eda generar un eventual da\u00f1o al \u00a0derecho a la intimidad de los ciudadanos.\u00a0 Por lo anterior, la \u00a0decisi\u00f3n de no publicar el c\u00f3digo fuente obedec\u00eda a un criterio de \u00a0responsabilidad y cautela en la gesti\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En su sentencia, el juez administrativo indic\u00f3 que la aplicaci\u00f3n \u00a0deb\u00eda ser entendida como una herramienta de pol\u00edtica p\u00fablica con la que el \u00a0Estado gestiona y toma decisiones de cara a la mitigaci\u00f3n de la pandemia Covid \u00a019. De igual modo, se\u00f1al\u00f3 que se trataba de un asunto \u00a0relacionado directamente con decisiones en materia de salud p\u00fablica, \u00a0circunstancia que quedaba cobijada por lo dispuesto en el literal i) del \u00a0art\u00edculo 19 de la Ley 1712 de 2014 para denegar la publicaci\u00f3n de la \u00a0informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De la misma manera, el juez consider\u00f3 que la AND hab\u00eda sido clara \u00a0en advertir que, si bien implement\u00f3 pol\u00edticas de tratamiento de datos \u00a0personales en cumplimiento de los mandatos legales vigentes, la publicaci\u00f3n del \u00a0c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n podr\u00eda acarrear, entre otras consecuencias, que \u00a0los datos sensibles de los ciudadanos resulten expuestos a eventuales riesgos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, el juez de tutela agreg\u00f3 que, desde el punto de vista \u00a0t\u00e9cnico, no era claro si la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente generar\u00eda eventuales \u00a0riesgos para la informaci\u00f3n sensible de los ciudadanos que registran all\u00ed sus \u00a0datos personales. De manera que, al tratarse de aspectos meramente t\u00e9cnicos y \u00a0especializados, seg\u00fan lo expuesto por la entidad accionada, era preciso actuar \u00a0con la mayor cautela posible. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por lo anterior, el juzgador de primera instancia concluy\u00f3 que la \u00a0AND no vulner\u00f3 los derechos del accionante, pues contest\u00f3 de fondo sus \u00a0solicitudes y decidi\u00f3 no publicar la informaci\u00f3n requerida, bajo el amparo de \u00a0las excepciones legalmente establecidas para el efecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4. Impugnaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El accionante impugn\u00f3 en tiempo el fallo de primera instancia[16], por considerar que el juez no analiz\u00f3 \u00a0la totalidad el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica de forma integral. \u00a0En particular, el demandante sostuvo que no se efectu\u00f3 el test de da\u00f1o \u00a0procedente para, eventualmente, negar el acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, el actor afirm\u00f3 que en su petici\u00f3n no solicit\u00f3 \u00a0informaci\u00f3n personal, raz\u00f3n por la que no se compromete el derecho a la \u00a0intimidad ni tampoco solicit\u00f3 que se revelara informaci\u00f3n que pudiera afectar \u00a0la salud p\u00fablica. Por ello, el accionante reiter\u00f3 que, seg\u00fan lo dispuesto en la \u00a0Ley 1712 de 2014, toda restricci\u00f3n al derecho al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica es excepcional, pues debe estar contenida en una ley o en la \u00a0Constituci\u00f3n, y debe responder al cumplimiento de finalidades leg\u00edtimas y a la \u00a0debida carga argumentativa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este sentido, en opini\u00f3n del demandante, cualquier entidad \u00a0p\u00fablica, al oponer alguna excepci\u00f3n contenida en los art\u00edculos 18 y 19 de la \u00a0precitada ley, debe indicar con claridad la norma que establece la reserva y \u00a0c\u00f3mo con esta se protege alg\u00fan inter\u00e9s leg\u00edtimo. En este caso en particular, \u00a0las entidades demandadas deb\u00edan aportar la prueba que justificara y demostrara \u00a0la presencia de un da\u00f1o probable, espec\u00edfico y significativo que excediera el \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico que subyace al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El actor aleg\u00f3 que en ninguna de las respuestas a sus peticiones \u00a0la AND prob\u00f3 que al revelar el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp se \u00a0generara alg\u00fan riesgo inminente a la intimidad de terceros. Adicionalmente, la \u00a0entidad accionada no se pronunci\u00f3 sobre la posibilidad de permitir el acceso a \u00a0la informaci\u00f3n de forma parcial, esto es, la posibilidad de excluir aquella \u00a0informaci\u00f3n que no fuera objeto de reserva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por esta raz\u00f3n, el accionante cuestion\u00f3 el fallo de primera \u00a0instancia y consider\u00f3 que el juez no garantiz\u00f3 el derecho al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, debido a que se limit\u00f3 a avalar las contestaciones de la \u00a0AND y del INS que mencionaban superficialmente una posible afectaci\u00f3n a la \u00a0salud p\u00fablica y a la seguridad nacional. En este sentido, enfatiz\u00f3 en que la \u00a0accionada no prob\u00f3 los posibles riesgos de seguridad por la publicaci\u00f3n del \u00a0c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n, pues \u00fanicamente se limit\u00f3 a enunciarlos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El se\u00f1or Upegui Mej\u00eda reiter\u00f3 que al entregar el c\u00f3digo fuente de \u00a0la aplicaci\u00f3n no se pon\u00edan en riesgo los datos personales de los usuarios, \u00a0debido a que el c\u00f3digo es anterior a la entrada en operaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n y \u00a0los datos de los usuarios est\u00e1n ubicados en bases de datos que no se \u00a0solicitaron. De manera que, si existen datos personales en el c\u00f3digo, los \u00a0mismos pueden ser editados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En lo que respecta a los alegados riesgos asociados a la \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, el accionante se\u00f1al\u00f3 que son infundados, pues \u00a0para duplicar la aplicaci\u00f3n con fines ilegales, como capturar informaci\u00f3n \u00a0personal con fines de lucro o de suplantaci\u00f3n personal, no se requiere el \u00a0c\u00f3digo fuente, pues la clonaci\u00f3n consiste en simular una aplicaci\u00f3n para que \u00a0parezca real. As\u00ed, indic\u00f3 que, si bien las aplicaciones pueden tener \u00a0vulnerabilidades debido a la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, las mismas son \u00a0conocidas por la AND y el INS, quienes estaban obligadas a corregirlas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, el actor argument\u00f3 que el c\u00f3digo fuente de \u00a0aplicaciones similares a CoronApp ya hab\u00eda sido publicado en otros pa\u00edses, sin \u00a0necesidad de mayores requerimientos y por mandato del principio de \u00a0transparencia en la actuaci\u00f3n administrativa. Por lo anterior, insisti\u00f3 en que \u00a0no existe raz\u00f3n para que Colombia no adopte la misma determinaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, el se\u00f1or Upegui Mej\u00eda solicit\u00f3 que se revocara el \u00a0fallo de primera instancia y se accediera a las pretensiones del amparo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. Sentencia de tutela de segunda instancia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Mediante fallo del 25 de febrero de 2021[17], \u00a0el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n A, \u00a0confirm\u00f3 la decisi\u00f3n de primera instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Tribunal consider\u00f3 que la decisi\u00f3n de las entidades accionadas \u00a0se sustent\u00f3 en dos argumentos. Primero, la normatividad sobre protecci\u00f3n de \u00a0datos personales y el derecho de petici\u00f3n, en particular el numeral 3 del \u00a0art\u00edculo 24 de la Ley 1437 de 2011 que se\u00f1ala que est\u00e1 sometida a reserva toda \u00a0informaci\u00f3n \u201cque involucre derecho a la privacidad e intimidad de las personas\u201d[18]. Segundo, \u00a0la existencia de derechos de autor que se ver\u00edan irrespetados con la \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal concluy\u00f3 que la \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n pondr\u00eda en riesgo la seguridad \u00a0de la informaci\u00f3n que al menos 13 millones de ciudadanos han depositado en \u00a0ella, de los cuales 3 millones eran usuarios activos. As\u00ed, destac\u00f3 que entre la \u00a0AND y el INS exist\u00eda un acuerdo de confidencialidad y transmisi\u00f3n de la \u00a0informaci\u00f3n que obligaba a las entidades a guardar la informaci\u00f3n que \u00a0administraban, particularmente, la informaci\u00f3n de terceros. En consecuencia, \u00a0era razonable la negativa de esas entidades de publicar el c\u00f3digo fuente, pues \u00a0esto podr\u00eda conllevar a fallos de seguridad que permitieran el acceso a datos \u00a0de los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para explicar este \u00faltimo punto, el Tribunal cit\u00f3 un informe que \u00a0solicit\u00f3 al equipo t\u00e9cnico de sistemas de esa corporaci\u00f3n judicial, en el que \u00a0pregunt\u00f3 por posibles efectos y riesgos de la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente y \u00a0de los cambios en sus versiones. Con base en este informe, concluy\u00f3 que el \u00a0c\u00f3digo fuente no contiene datos personales de los usuarios de la aplicaci\u00f3n, \u00a0pero que s\u00ed exist\u00eda un riesgo de seguridad para la aplicaci\u00f3n y los datos, pues \u00a0pod\u00eda conllevar a que se encontraran fallos de seguridad desconocidos o no \u00a0solucionados: \u201cy con ello tal vez a acceder a la informaci\u00f3n personal objeto de \u00a0reserva y protecci\u00f3n.\u201d[19] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, el juez de segunda instancia se\u00f1al\u00f3 que la \u00a0informaci\u00f3n solicitada no corresponde a cualquier tipo de informaci\u00f3n, pues se \u00a0trata tambi\u00e9n de \u201cuna obra inventiva y producci\u00f3n intelectual de las personas, \u00a0que tanto naturales como jur\u00eddicas son sujetos activos de derechos de autor \u00a0sobre sus obras.\u201d[20] Lo anterior, debido a \u00a0que las diferentes versiones de la aplicaci\u00f3n (Android y iOs) eran desarrollos \u00a0tecnol\u00f3gicos de software protegidos por la normatividad de derechos de autor. \u00a0Por todo lo anterior, el Tribunal concluy\u00f3 que \u201clas respuestas ofrecidas por la \u00a0accionada para negar el acceso al c\u00f3digo fuente de la CoronApp son suficientes \u00a0para no vulnerar el n\u00facleo b\u00e1sico del derecho de petici\u00f3n ni del acceso a \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica.\u201d[21] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. Tr\u00e1mite en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El expediente de referencia fue escogido para revisi\u00f3n mediante \u00a0auto del 29 de junio de 2021 por la Sala de Selecci\u00f3n N\u00famero Seis[22], al \u00a0considerar que se trata de un asunto novedoso y, por tanto, exige la necesidad \u00a0de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental (criterio objetivo). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 5 de octubre de 2021[23], la Sala suspendi\u00f3 los t\u00e9rminos del \u00a0proceso para realizar una adecuada valoraci\u00f3n del material probatorio allegado \u00a0al proceso. Posteriormente, mediante un auto del 31 de enero de 2022[24], la Sala: (i) vincul\u00f3 al Ministerio \u00a0Nacional de Salud y de la Protecci\u00f3n Social; (ii) orden\u00f3 a las entidades \u00a0accionadas pronunciarse sobre aspectos de car\u00e1cter t\u00e9cnico y cient\u00edfico \u00a0pertinentes para resolver el objeto de debate; y (iii) requiri\u00f3 a la Defensor\u00eda \u00a0del Pueblo y a algunas universidades para que emitieran concepto dentro del \u00a0presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El 23 de febrero de 2022, en cumplimiento de lo ordenado, la \u00a0Direcci\u00f3n Jur\u00eddica del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social present\u00f3 un \u00a0escrito en el que se refiri\u00f3 al marco jur\u00eddico sobre la protecci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0fuente de CoronApp, e indic\u00f3 que es una obra sujeta a derechos de patrimoniales \u00a0de autor.[25] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, y en relaci\u00f3n con el uso que se le ha brindado a \u00a0la aplicaci\u00f3n desde octubre de 2021, la Direcci\u00f3n indic\u00f3 que \u201cel Ministerio \u00a0[de salud] dio continuidad a las funcionalidades que soportaban la aplicaci\u00f3n\u201d, \u00a0as\u00ed: \u201c(i) caracterizar a las personas contagiadas con el virus SARS CoV2 \u00a0(Covid-10) y el reporte de s\u00edntomas y (ii) descargar c\u00f3digos QR para observar \u00a0el resultado de las pruebas de ant\u00edgenos y PCR con vigencia de 3 d\u00edas\u201d.[26] Asimismo, \u00a0la Direcci\u00f3n precis\u00f3 que dichas funcionalidades estuvieron en el sistema \u00a0operativo Android hasta noviembre de 2021 y en iOS (sic) hasta diciembre del \u00a0mismo a\u00f1o, y que despu\u00e9s de esas fechas \u201cevolucion\u00f3 a la aplicaci\u00f3n \u00a0MinsaludDigital\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asimismo, la Direcci\u00f3n asegur\u00f3 que la aplicaci\u00f3n de CoronApp ya \u00a0hab\u00eda cumplido su funcionalidad y que, por ello, la titularidad de los derechos \u00a0patrimoniales del autor fue cedida al Ministerio de Salud y Seguridad Social. \u00a0En virtud de lo anterior, ese Ministerio decidi\u00f3 darle un nuevo alcance y uso a \u00a0la aplicaci\u00f3n, acorde con la evoluci\u00f3n de la pandemia y la vacunaci\u00f3n. La \u00a0entidad indic\u00f3 que para ello era necesario modificar constantemente el c\u00f3digo \u00a0fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
53.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Ministerio tambi\u00e9n explic\u00f3 que Minsalud Digital es una \u00a0evoluci\u00f3n de CoronApp. En ese sentido mencion\u00f3 que algunos de los cambios que \u00a0diferencian a Minsalud Digital de CoronApp son los siguientes: descargar el \u00a0certificado de vacunaci\u00f3n, descargar los resultados de pruebas de ant\u00edgenos y \u00a0PCR, acceder a la ruta de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n en salud, acceder a \u00a0informaci\u00f3n estad\u00edstica del coronavirus, realizar tr\u00e1mites y PQRS ante el Ministerio \u00a0de Salud, y la apropiaci\u00f3n de la imagen institucional del Ministerio. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, el Ministerio asegur\u00f3 que no pretend\u00eda publicar el \u00a0c\u00f3digo de fuente de los aplicativos CoronApp, hoy Minsalud Digital, debido a \u00a0que estos c\u00f3digos de las aplicaciones: \u201c(\u2026) desde el an\u00e1lisis de seguridad de \u00a0la informaci\u00f3n\/digital se encuentran caracterizados como activos cr\u00edticos, \u00a0seg\u00fan los lineamientos y pol\u00edticas internas, por lo cual cualquier exposici\u00f3n \u00a0p\u00fablica podr\u00eda afectar la confidencialidad e integridad del Ministerio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En auto del 13 de mayo de 2022[27], la \u00a0magistrada ponente invit\u00f3 a una serie de organizaciones y universidades para \u00a0que se pronunciaran sobre los riesgos asociados a la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0fuente de una aplicaci\u00f3n p\u00fablica, el momento en el que se puede considerar que \u00a0dicho c\u00f3digo est\u00e1 en su versi\u00f3n final y las medidas de seguridad que pueden \u00a0implementarse para garantizar la protecci\u00f3n de la seguridad inform\u00e1tica y los \u00a0datos personales de los ciudadanos registrados en dichas aplicaciones, entre otros \u00a0asuntos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las pruebas recaudadas, los pronunciamientos de las partes y las \u00a0intervenciones realizadas por algunos ciudadanos, organizaciones y \u00a0universidades reposan en los anexos de la presente decisi\u00f3n, los cuales hacen \u00a0parte integral de la misma. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1. Competencia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
1.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos \u00a0proferidos en virtud del tr\u00e1mite de acciones de tutela (arts. 86 y 241.9 C.P., \u00a033 y 34 del Decreto 2591). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2. Planteamiento del caso, formulaci\u00f3n del problema jur\u00eddico y \u00a0estructura de la decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
2.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el presente asunto, la Sala estudia en sede de revisi\u00f3n la \u00a0tutela presentada por el ciudadano Juan Carlos Upegui Mej\u00eda, quien aleg\u00f3 que la \u00a0Agencia Nacional Digital -AND-\u00a0 vulner\u00f3 su derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, al negarle el acceso al c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n \u00a0CoronApp. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
3.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La entidad accionada, el Instituto Nacional de Salud y el \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, vinculados durante tr\u00e1mite de la tutela, \u00a0argumentaron que la informaci\u00f3n solicitada tiene el car\u00e1cter de reservada, por \u00a0hacer referencia a asuntos de seguridad y salud p\u00fablica, y por contener datos \u00a0sensibles de los usuarios. Adem\u00e1s, adujeron que la aplicaci\u00f3n se encontraba en \u00a0continua actualizaci\u00f3n y que hasta tanto no se terminara su desarrollo no se \u00a0podr\u00eda revelar la informaci\u00f3n solicitada pues, de lo contrario, se podr\u00eda poner \u00a0en riesgo los datos sensibles de los usuarios. Finalmente, insistieron que la \u00a0informaci\u00f3n solicitada tambi\u00e9n estaba protegida por tratarse de desarrollos de \u00a0software amparados bajo propiedad intelectual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los jueces de primera y segunda instancia negaron el amparo al \u00a0considerar que, efectivamente, se trataba de informaci\u00f3n reservada seg\u00fan lo \u00a0dispuesto en la Ley 1712 de 2014 y consideraron suficientes los argumentos de \u00a0las autoridades accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La Sala debe iniciar con el estudio de procedencia de la acci\u00f3n de \u00a0tutela. En caso de que se cumplan los requisitos de aptitud, el problema \u00a0jur\u00eddico que deber\u00e1 resolver es el siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00bfvulneraron \u00a0la Agencia Nacional Digital, el Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de \u00a0Salud y Protecci\u00f3n Social el derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica de un ciudadano al negarle el acceso al c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n \u00a0digital CoronApp, la cual incluye informaci\u00f3n de los ciudadanos en el marco de \u00a0la contenci\u00f3n del virus Covid 19, bajo el argumento de \u00a0que dicho c\u00f3digo es de car\u00e1cter reservado y que su publicaci\u00f3n puede poner en \u00a0riesgo la integridad y reserva de los datos personales administrados en dicha \u00a0plataforma? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en lo dispuesto en el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n y \u00a0las normas que lo desarrollan en el Decreto 2591 de 1991 (arts. 1\u00b0, 5\u00b0, 6\u00ba y \u00a010), la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que para que proceda la \u00a0acci\u00f3n de tutela se deben acreditar los requisitos de: (i) legitimaci\u00f3n en la \u00a0causa por activa[28] y por pasiva[29], \u00a0(ii) la inmediatez[30] y (iv) la subsidiariedad[31]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En \u00a0este caso, en primer lugar, se acredita la legitimaci\u00f3n por activa, pues la \u00a0acci\u00f3n de tutela se present\u00f3 por el titular de los derechos fundamentales cuya \u00a0protecci\u00f3n se invoca. En particular, la acci\u00f3n se formul\u00f3 por un ciudadano que, \u00a0al igual que otros, es titular del derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0previsto en el art\u00edculo 74 de la Constituci\u00f3n. Esta norma establece que: \u201ctodas \u00a0las personas tienen derecho a acceder a los documentos p\u00fablicos salvo los casos \u00a0que establezca la ley\u201d. En un sentido similar, el art\u00edculo 4 de la Ley 1712 de \u00a02014 dispone que: \u201cen ejercicio del derecho fundamental de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica en posesi\u00f3n o bajo control de los sujetos obligados\u201d[32]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
8.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En segundo lugar, tambi\u00e9n se acredita la legitimaci\u00f3n por pasiva. \u00a0En el asunto bajo revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela se instaur\u00f3 en contra de la \u00a0Agencia Nacional Digital -AND- y se vincul\u00f3 al Instituto Nacional de Salud \u00a0-INS-, que son las autoridades que presuntamente habr\u00edan vulnerado el derecho \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica del actor. Estas autoridades son \u00a0sujetos obligados a garantizar el derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, seg\u00fan lo dispuesto por el art\u00edculo 5 de la Ley 1712 de 2014. En \u00a0particular esta norma establece que las disposiciones de la mencionada ley son \u00a0aplicables a: \u201c[t]oda entidad p\u00fablica, incluyendo las pertenecientes a todas \u00a0las Ramas del Poder P\u00fablico, en todos los niveles de la estructura estatal\u201d[33]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
9.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, es preciso advertir que, en ejercicio de sus \u00a0competencias, la Corte Constitucional vincul\u00f3 a este proceso al Ministerio de \u00a0Salud y Protecci\u00f3n Social, autoridad p\u00fablica que tambi\u00e9n es sujeto obligado en \u00a0relaci\u00f3n con la garant\u00eda de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. En consecuencia, \u00a0se encuentra acreditado el presupuesto de legitimaci\u00f3n por pasiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
10.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En tercer lugar, tambi\u00e9n se cumple con el requisito de inmediatez. \u00a0En el asunto que ahora se analiza, la presunta vulneraci\u00f3n surgi\u00f3 cuando la AND \u00a0neg\u00f3 el acceso a la informaci\u00f3n solicitada por el demandante. Al actor se le \u00a0dio respuesta definitiva a su petici\u00f3n el d\u00eda 6 de noviembre de 2020[34], fecha en la que se notific\u00f3 el \u00a0recurso de reposici\u00f3n en contra de la contestaci\u00f3n inicial de la AND. Por su \u00a0parte, la acci\u00f3n de tutela fue presentada el 11 de diciembre de 2020, esto es, \u00a0alrededor de 1 mes y 5 d\u00edas despu\u00e9s de la presunta vulneraci\u00f3n de derechos, lo \u00a0cual constituye un plazo razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
11.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, en el presente caso se cumple con el requisito de \u00a0subsidiariedad. Sobre este requisito, en materia de solicitudes de amparo del \u00a0derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, la jurisprudencia constitucional[35] y la normatividad vigente han \u00a0dispuesto algunas consideraciones especiales. As\u00ed, el art\u00edculo 27 de la Ley \u00a01712 de 2014 establece que, cuando la solicitud de informaci\u00f3n o de documentos \u00a0es negada bajo el argumento de la reserva documental o de informaci\u00f3n por las \u00a0causales de \u201cseguridad y defensa nacional o relaciones internacionales\u201d, se \u00a0puede insistir ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa. El par\u00e1grafo de \u00a0dicho art\u00edculo aclara que, en los casos no contemplados en ese art\u00edculo -es \u00a0decir, diferentes a temas de seguridad o defensa nacional o relaciones \u00a0internacionales-, proceder\u00e1 la acci\u00f3n de tutela una vez se agote el recurso de \u00a0reposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
12.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al analizar el caso concreto a la luz de las anteriores reglas, se \u00a0observa que la parte accionada no formul\u00f3 argumentos relacionados con la \u00a0seguridad, la defensa nacional o las relaciones internacionales para justificar \u00a0la reserva de la informaci\u00f3n. Esta reserva la fundament\u00f3 la AND en: (i) la \u00a0protecci\u00f3n de los datos personales de los usuarios de la aplicaci\u00f3n, (ii) el \u00a0posible de riesgo de salud p\u00fablica ante un uso indebido del c\u00f3digo, y (iii) los \u00a0derechos de autor y propiedad intelectual que se derivaban de su utilizaci\u00f3n. \u00a0En esa medida, y a la luz del par\u00e1grafo del art\u00edculo 27 ya citado, la acci\u00f3n de \u00a0tutela es procedente, pues el accionante agot\u00f3 el recurso de reposici\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
13.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, al encontrar acreditados los requisitos de procedencia \u00a0de la acci\u00f3n de tutela, la Sala procede a abordar el problema jur\u00eddico arriba \u00a0indicado que, en esencia, implica determinar si se vulner\u00f3 el derecho \u00a0fundamental de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica del accionante. Para hacerlo, la \u00a0Corte, primero, se referir\u00e1 a la jurisprudencia constitucional en materia del \u00a0derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y la protecci\u00f3n de datos \u00a0personales. Luego, la Sala har\u00e1 unas breves consideraciones sobre el principio \u00a0de transparencia algor\u00edtmica como elemento esencial del derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. Con base en esos elementos de juicio la Sala, finalmente, \u00a0proceder\u00e1 al an\u00e1lisis del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.\u00a0 El derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
14.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como bien lo ha se\u00f1alado esta Corte[36] uno de \u00a0los rasgos fundamentales de una democracia es el de velar por que la \u00a0informaci\u00f3n que es relevante para la sociedad est\u00e9 disponible para la \u00a0ciudadan\u00eda. Es contrario a un r\u00e9gimen democr\u00e1tico una cultura del secreto en la \u00a0que no exista publicidad de los actos de las autoridades y en la que toda \u00a0informaci\u00f3n del Estado sea reservada.[37] Como se expres\u00f3 en la sentencia C-491 \u00a0de 2007: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u201c (\u2026) \u00a0la garant\u00eda m\u00e1s importante del adecuado funcionamiento del r\u00e9gimen \u00a0constitucional est\u00e1 en la plena publicidad y transparencia de la gesti\u00f3n \u00a0p\u00fablica. Las decisiones o actuaciones de los servidores p\u00fablicos que no se \u00a0quieren mostrar son usualmente aquellas que no se pueden justificar. Y el uso \u00a0secreto e injustificado del poder del Estado repugna al Estado de Derecho y al \u00a0adecuado funcionamiento de una sociedad democr\u00e1tica\u201d.[38] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
15.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Precisamente, al reconocer que somos un Estado social de Derecho, \u00a0democr\u00e1tico y participativo el Constituyente consagr\u00f3 en el art\u00edculo 74 de la \u00a0Constituci\u00f3n Pol\u00edtica el derecho de toda persona \u201ca acceder a los documentos \u00a0p\u00fablicos, salvo los casos que establezca la ley\u201d. Se trata de un derecho \u00a0aut\u00f3nomo e independiente cuyo alcance ha sido objeto de precisiones por parte \u00a0de la jurisprudencia constitucional y por organismos internacionales. Para \u00a0tener un panorama adecuado del alcance, los l\u00edmites y los mandatos de \u00a0aplicaci\u00f3n que corresponden al derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, a continuaci\u00f3n, se recoger\u00e1n los est\u00e1ndares internacionales y \u00a0nacionales sobre la materia, que servir\u00e1n en la resoluci\u00f3n del caso concreto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.1. Est\u00e1ndares \u00a0internacionales en materia del derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
16.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La doctrina internacional de los derechos humanos ha reconocido \u00a0que el derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica est\u00e1 \u00edntimamente \u00a0relacionado con varios derechos humanos como la libertad de expresi\u00f3n, de \u00a0pensamiento y de opini\u00f3n, y que su garant\u00eda es esencial para el ejercicio de \u00a0otros derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
18.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esta misma l\u00ednea, la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas para \u00a0la Educaci\u00f3n, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), en julio del a\u00f1o 2002[41], promulg\u00f3 la Carta de Santo Domingo \u00a0por el Libre Acceso a la Informaci\u00f3n P\u00fablica[42]. En este \u00a0instrumento se desarrollaron distintas consideraciones entre las cuales se \u00a0destaca que: (i) el acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica es un derecho humano \u00a0universal y (ii) un principio democr\u00e1tico que tiene relaci\u00f3n con el derecho a \u00a0la informaci\u00f3n, a la libertad de expresi\u00f3n y a la libertad de prensa. Asimismo, \u00a0expuso la necesidad de que todos los pa\u00edses resuelvan los vac\u00edos legislativos \u00a0existentes en la materia a trav\u00e9s de la aprobaci\u00f3n de leyes que garanticen el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
19.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, el art\u00edculo 13 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos \u00a0-CADH reconoce el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica[43]. \u00a0Este art\u00edculo consagra el derecho a la libertad de pensamiento, de expresi\u00f3n y \u00a0a la informaci\u00f3n, entendido como el derecho de \u201cbuscar, recibir y difundir \u00a0informaciones e ideas de toda \u00edndole, por cualquier medio.\u201d[44] De manera \u00a0que es obligaci\u00f3n de los Estados americanos adoptar las medidas para que los \u00a0ciudadanos puedan acceder a la informaci\u00f3n que las autoridades p\u00fablicas tienen \u00a0bajo su poder (obligaci\u00f3n de respeto y garant\u00eda), as\u00ed como remover las barreras \u00a0administrativas y legislativas que impiden la exigibilidad y garant\u00eda de dicho \u00a0derecho (deber de adecuaci\u00f3n de las medidas internas)[45].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
20.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dentro de los par\u00e1metros del sistema regional, un instrumento \u00a0referente en la materia es la Declaraci\u00f3n de \u00a0Principios sobre Libertad de Expresi\u00f3n[46]. En ella \u00a0se consagra el derecho de toda persona a acceder a la informaci\u00f3n en poder del \u00a0Estado[47]. Seg\u00fan la Declaraci\u00f3n, \u00a0este derecho s\u00f3lo puede ser limitado por mandato previamente establecido en la \u00a0ley, cuando exista un peligro real e inminente para la seguridad nacional. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
21.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En desarrollo de los mandatos convencionales, la jurisprudencia de \u00a0la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), los pronunciamientos de \u00a0la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y los informes de la \u00a0Relator\u00eda Especial de la OEA para la Libertad de Expresi\u00f3n han definido \u00a0aspectos fundamentales del contenido del derecho a acceder a la informaci\u00f3n y \u00a0sobre las condiciones que deben cumplirse para que una limitaci\u00f3n a tal derecho \u00a0resulte leg\u00edtima. As\u00ed, por ejemplo, en el caso L\u00f3pez \u00c1lvarez vs. Honduras \u00a0(2006) la CorteIDH estableci\u00f3[48] tres requisitos para \u00a0que una limitaci\u00f3n al derecho de acceso a la informaci\u00f3n fuera v\u00e1lida: (i) que \u00a0est\u00e9 definida en la ley; (ii) que est\u00e9 destinada a proteger los derechos o la \u00a0reputaci\u00f3n de los dem\u00e1s, o la seguridad nacional, el orden p\u00fablico, la salud o \u00a0la moral p\u00fablica; y (iii) que sea necesaria y proporcionada para una sociedad \u00a0democr\u00e1tica[49]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
22.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed mismo, en desarrollo de los mandatos de la Declaraci\u00f3n de \u00a0Principios sobre Libertad de Expresi\u00f3n, la Relator\u00eda Especial para la Libertad \u00a0de Expresi\u00f3n public\u00f3 en el a\u00f1o 2010 un manual sobre el derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n en el marco jur\u00eddico interamericano[50]. Este \u00a0manual resume la jurisprudencia del sistema interamericano en torno al \u00a0contenido y el alcance del derecho al acceso a la informaci\u00f3n y sobre los \u00a0l\u00edmites que deben respetarse cuando se restringe dicho derecho. Entre otras \u00a0cosas, en ese documento se advierte que toda persona es titular del \u00a0derecho de acceso a la informaci\u00f3n y que de \u00e9l se derivan obligaciones para las \u00a0autoridades de las distintas ramas del poder y de los \u00f3rganos aut\u00f3nomos de todos \u00a0los niveles de gobierno. A su vez, se indica que el Estado est\u00e1 obligado a: (i) \u00a0responder de manera oportuna, completa y accesible solicitudes de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n; (ii) contar con un recurso que satisfaga el derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n; \u00a0y (iii) disponer de un medio judicial id\u00f3neo y efectivo para la \u00a0revisi\u00f3n de las negativas de entrega de informaci\u00f3n[51]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
23.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como se explica en este documento, a la luz de la Convenci\u00f3n \u00a0Interamericana, las limitaciones al derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica solo pueden tener un car\u00e1cter excepcional, estar consagradas \u00a0expresamente en la ley y perseguir un objetivo leg\u00edtimo (como por ejemplo la \u00a0protecci\u00f3n de la seguridad nacional[52]). Es por ello que \u00a0cualquier restricci\u00f3n debe cumplir con los est\u00e1ndares de necesidad y \u00a0proporcionalidad, estar debidamente motivada, ajustada a una temporalidad \u00a0definida y condicionada a la desaparici\u00f3n de la causal que justifica la \u00a0limitaci\u00f3n. Finalmente, los Estados deben actuar bajo dos principios centrales: \u00a0el de m\u00e1xima divulgaci\u00f3n y el de buena fe. El primero ordena que la \u00a0transparencia y el derecho de acceso a la informaci\u00f3n sean la regla general y \u00a0que las reservas est\u00e9n sometidas a estrictas y limitadas excepciones[53]. A su vez, el principio de buena fe \u00a0estipula que los sujetos obligados por el derecho al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica deben actuar conforme al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
24.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, la Asamblea de la Organizaci\u00f3n de los Estados \u00a0Americanos (OEA) promulg\u00f3 la Ley Modelo Interamericana 2.0 sobre acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica que fue aprobada en el mes de octubre de 2020[54]. Este \u00a0compendio de normas busca fomentar mejores pr\u00e1cticas en la promoci\u00f3n del \u00a0derecho al acceso a la informaci\u00f3n. En esa v\u00eda, se\u00f1ala los derechos que tiene \u00a0toda persona en relaci\u00f3n con la solicitud de informaci\u00f3n ante cualquier \u00a0autoridad p\u00fablica[55], propende por la difusi\u00f3n proactiva de \u00a0informaci\u00f3n a cargo de los sujetos obligados[56] y \u00a0se\u00f1ala la clase de informaci\u00f3n clave sujeta a difusi\u00f3n[57]. \u00a0Adicionalmente, establece una serie de excepciones en las cuales se puede negar \u00a0el acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica[58]. Sobre este \u00faltimo \u00a0punto, el modelo propone dos categor\u00edas de excepciones a la divulgaci\u00f3n: (i) \u00a0informaci\u00f3n reservada, que comprende aquella que se excluye temporalmente del \u00a0conocimiento del p\u00fablico por existir un riesgo claro de da\u00f1o; y (ii) \u00a0confidencial, que cobija datos de car\u00e1cter privado en poder de sujetos \u00a0obligados cuyo acceso p\u00fablico se proh\u00edbe por expreso mandato constitucional o \u00a0legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
25.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por otra parte, en el derecho comparado, varios tribunales \u00a0constitucionales latinoamericanos tambi\u00e9n han coincidido en la importancia del \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica como eje del Estado de Derecho y de la \u00a0democracia constitucional[59]. As\u00ed, se ha \u00a0consolidado un est\u00e1ndar de transparencia activa seg\u00fan el cual las acciones del \u00a0Estado y de los funcionarios p\u00fablicos deben estar sometidas a un intenso \u00a0escrutinio p\u00fablico con dos prop\u00f3sitos de relevancia democr\u00e1tica. Primero, una \u00a0sociedad democr\u00e1tica permite y anhela que los ciudadanos puedan conocer c\u00f3mo se \u00a0toman las decisiones de pol\u00edtica p\u00fablica que los afectan. Segundo, este \u00a0escrutinio tiene la bondad de abonar el terreno para el ejercicio adecuado de \u00a0otros derechos fundamentales tales como la libertad de expresi\u00f3n, pensamiento y \u00a0opini\u00f3n. De esta manera, los jueces de la regi\u00f3n han concluido que el acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica permite el control de la actividad p\u00fablica y fortalece \u00a0el ejercicio de la democracia, siempre que ello no atente contra la seguridad \u00a0del Estado y sus fines propios y leg\u00edtimos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
26.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, cabe destacar lo dicho por el Tribunal Europeo de \u00a0Derechos Humanos[60] en materia de \u00a0restricciones a las libertades informativas, asunto relacionado con la presente \u00a0controversia. Sobre ellas, dicho tribunal ha indicado que no pueden \u00a0establecerse ni aplicarse restricciones de una forma que termine siendo \u00a0contraproducente para el fin de proteger derechos como el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n. En esa misma l\u00ednea, en relaci\u00f3n con la informaci\u00f3n sobre programas \u00a0digitales, el Comit\u00e9 Europeo de Protecci\u00f3n de Datos ha dicho que: \u201c[p]ara \u00a0asegurar su equidad, la rendici\u00f3n de cuentas y, m\u00e1s en general, su consonancia \u00a0con la ley, los algoritmos deben ser auditables y han de ser revisados \u00a0peri\u00f3dicamente por expertos independientes. El c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n \u00a0debe hacerse p\u00fablico con miras a un control lo m\u00e1s amplio posible\u201d[61]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2. Marco normativo y \u00a0jurisprudencial del derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica en Colombia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
27.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica constituye un aspecto cardinal \u00a0dentro de una democracia constitucional, pues se trata de un derecho \u00a0fundamental aut\u00f3nomo[62] que tiene como finalidad lograr la \u00a0mayor publicidad y transparencia de las actuaciones del Estado. Es, adem\u00e1s, un \u00a0medio para que los ciudadanos conozcan las actuaciones de las autoridades y \u00a0puedan ejercer control sobre su actuaci\u00f3n. De manera que el derecho de acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica no se limita simplemente a los tr\u00e1mites cotidianos que \u00a0desarrollan los ciudadanos frente a la administraci\u00f3n p\u00fablica, sino que se \u00a0relaciona con actuaciones en las que se compromete alg\u00fan elemento esencial de \u00a0la democracia y el ejercicio de derechos fundamentales. Incluso se convierte en \u00a0una herramienta trascendental en casos en los que es necesario conocer la \u00a0verdad frente a graves violaciones de derechos humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
28.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En atenci\u00f3n a su trascendencia, como ya se indic\u00f3, el art\u00edculo 74 \u00a0de la Constituci\u00f3n, reconoce el derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, al \u00a0disponer, en su inciso primero, que \u201ctodas las personas tienen derecho a \u00a0acceder a los documentos p\u00fablicos salvo los casos que establezca la ley.\u201d \u00a0Tambi\u00e9n como se mencion\u00f3, pero vale la pena reiterarlo, este derecho, si bien \u00a0es de car\u00e1cter aut\u00f3nomo, est\u00e1 ligado a otras garant\u00edas fundamentales, como la \u00a0libertad de expresi\u00f3n, el derecho a informarse y recibir informaci\u00f3n veraz e \u00a0imparcial[63], el derecho de \u00a0petici\u00f3n y el de habeas data, entre otros. Sobre este trascendental derecho, la \u00a0Corte se ha pronunciado en diferentes oportunidades y ha fijado reglas sobre su \u00a0alcance. A continuaci\u00f3n, se describe ese desarrollo jurisprudencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
4.2.1.\u00a0 Par\u00e1metros jurisprudenciales en materia del derecho \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
29.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el inicio de su jurisprudencia, esta Corte se pronunci\u00f3 sobre \u00a0la naturaleza y alcance del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. As\u00ed, por ejemplo, en la sentencia T-473 de 1992 precis\u00f3 que si bien \u00a0este derecho podr\u00eda entenderse como parte del n\u00facleo esencial del derecho de \u00a0petici\u00f3n, era esencial reconocer su car\u00e1cter aut\u00f3nomo, por expresa disposici\u00f3n \u00a0de la Constituci\u00f3n. Esta apreciaci\u00f3n fue recogida por la Corte en otras de sus \u00a0primeras decisiones, en las que se enfatiz\u00f3 que si bien el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica comparte su n\u00facleo axiol\u00f3gico con otros derechos (como el \u00a0de petici\u00f3n, a la informaci\u00f3n y a la libre expresi\u00f3n), \u201ctiene tambi\u00e9n un \u00a0contenido y alcance particulares que le otorgan especificidad y autonom\u00eda \u00a0dentro del conjunto de los derechos fundamentales\u201d[64]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
30.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tras \u00a0esas decisiones, el legislador expidi\u00f3 la Ley Estatutaria 1712 de 2014 \u201c[p]or medio de la cual se crea la ley de transparencia y del \u00a0derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica nacional y se dictan otras \u00a0disposiciones\u201d \u00a0(en adelante, ley estatutaria de informaci\u00f3n p\u00fablica). Dicha ley, expresa como \u00a0objetivo el de \u201cregular el derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, los procedimientos para el ejercicio y garant\u00eda del \u00a0derecho y las excepciones a la publicidad de informaci\u00f3n\u201d[65]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
31.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En la sentencia C-274 de 2013 la Corte realiz\u00f3 el control previo, \u00a0autom\u00e1tico e integral de constitucionalidad de la mencionada ley estatutaria. \u00a0En esa providencia, la Corte recogi\u00f3 las reglas jurisprudenciales establecidas \u00a0hasta el momento en relaci\u00f3n con el derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica y se pronunci\u00f3 sobre los nuevos aspectos que el legislador \u00a0estatutario incluy\u00f3 en la regulaci\u00f3n. Principalmente, la Corte se pronunci\u00f3 \u00a0sobre: (i) las funciones esenciales del derecho de acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y los deberes de las autoridades p\u00fablicas para su garant\u00eda; (ii) las \u00a0subreglas jurisprudenciales sobre el alcance y las limitaciones a dicho \u00a0derecho; y (iii) la interpretaci\u00f3n conforme a la Constituci\u00f3n de algunos de los \u00a0art\u00edculos del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. Por \u00a0ejemplo, en dicha sentencia, la Corte se\u00f1al\u00f3 que las normas que desarrollan \u00a0contenidos del derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica deben advertir que su \u00a0reconocimiento cumple con unas funciones principales. Primero, una funci\u00f3n \u00a0democratizadora toda vez que garantiza la participaci\u00f3n democr\u00e1tica y el \u00a0ejercicio de los derechos pol\u00edticos. Segundo, una funci\u00f3n instrumental, pues su \u00a0materializaci\u00f3n habilita el ejercicio de otros derechos constitucionales, al \u00a0permitir conocer las condiciones necesarias para su realizaci\u00f3n[66]. Tercero, \u00a0una funci\u00f3n de transparencia de la gesti\u00f3n p\u00fablica, ya que constituye uno de los \u00a0principales instrumentos de control y veedur\u00eda ciudadana frente a la autoridad \u00a0estatal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
32.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, y en l\u00ednea con las mencionadas funciones, la Corte \u00a0tambi\u00e9n ha indicado que respecto del derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica las autoridades tienen por lo menos dos deberes \u00a0correlativos. De un lado, garantizar el acceso, es decir, suministrar a quien \u00a0lo solicite informaci\u00f3n clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre \u00a0su actividad. De otro lado, conservar un registro cuidadoso de la informaci\u00f3n \u00a0sobre sus actividades misionales pues, de no hacerlo, vulnerar\u00edan el derecho en \u00a0cuesti\u00f3n al impedir que se ejerza un control sobre sus actuaciones[67]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
33.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, la citada sentencia reiter\u00f3 las subreglas \u00a0decantadas por la jurisprudencia constitucional[68] y que \u00a0definen tanto el alcance como las limitaciones constitucionalmente admisibles \u00a0al derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica[69]. Estas \u00a0reglas recogen los elementos constitucionales de la publicidad y transparencia \u00a0de la funci\u00f3n p\u00fablica, resaltan el papel del mencionado derecho como \u00a0instrumento esencial para salvaguardar a las personas frente a posibles \u00a0arbitrariedades de las autoridades p\u00fablicas y reiteran que sus l\u00edmites deben \u00a0estar sometidos a rigurosas exigencias constitucionales. En el siguiente cuadro \u00a0se resumen las subreglas jurisprudenciales desarrolladas en relaci\u00f3n con el \u00a0derecho fundamental de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuadro \u00a01: reglas jurisprudenciales para la protecci\u00f3n del derecho fundamental de \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Regla \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Contenido \u00a0\u00a0<\/p>\n
Regla general de acceso sin reserva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las personas tienen un derecho \u00a0 \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n que est\u00e9 en poder de las autoridades. \u00a0 \u00a0Si no existe reserva legal expresa, entonces se aplica sin restricci\u00f3n el \u00a0 \u00a0derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n[70]. \u00a0\u00a0<\/p>\n
L\u00edmites sujetos a reserva constitucional \u00a0 \u00a0y de ley.\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por disposici\u00f3n del art\u00edculo 74 \u00a0 \u00a0superior, la limitaci\u00f3n o reserva al acceso a informaci\u00f3n de inter\u00e9s debe \u00a0 \u00a0estar debidamente sustentada en la ley o la \u00a0 \u00a0Constituci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Claridad y precisi\u00f3n de la reserva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley que limite el derecho fundamental \u00a0 \u00a0de acceso a la libertad de informaci\u00f3n debe ser precisa y clara en relaci\u00f3n \u00a0 \u00a0con: (i) el tipo de informaci\u00f3n que es objeto de reserva, (ii) las \u00a0 \u00a0condiciones en las que dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) \u00a0 \u00a0las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que \u00a0 \u00a0operan sobre las actuaciones que permanecen reservadas. En \u00a0 \u00a0consecuencia, no son constitucionalmente admisibles las restricciones \u00a0 \u00a0impuestas por normas gen\u00e9ricas, vagas o ambiguas. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Reserva sobre documentos p\u00fablicos \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cuando se solicitan documentos cuyo \u00a0 \u00a0contenido est\u00e1 sujeto a reserva, el l\u00edmite al derecho de acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica no puede llevar a que se niegue la existencia del \u00a0 \u00a0documento. Es decir, la reserva opera sobre el contenido mas no sobre la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n de la existencia de dicho documento. Esto por cuanto los \u00a0 \u00a0ciudadanos deben tener una oportunidad, as\u00ed sea m\u00ednima, de ejercer control al \u00a0 \u00a0poder p\u00fablico. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Reserva limitada a informaci\u00f3n que \u00a0 \u00a0compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales valiosos, pero no \u00a0 \u00a0sobre el proceso p\u00fablico dentro del cual dicha informaci\u00f3n se inserta. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reserva tiene justificaci\u00f3n cuando \u00a0 \u00a0envuelve datos que pueden afectar los derechos de las personas o sujetos cuya \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n es un bien constitucionalmente relevante[71]. En \u00a0 \u00a0los escenarios en que es posible escindir la informaci\u00f3n sobre la cual no \u00a0 \u00a0recae reserva de aquella protegida, es deber de las autoridades la divulgaci\u00f3n \u00a0 \u00a0parcial de la informaci\u00f3n[72]. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Deber de motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n de \u00a0 \u00a0invocar la reserva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Cualquier decisi\u00f3n destinada a mantener \u00a0 \u00a0en reserva determinada informaci\u00f3n debe ser motivada.[73] La autoridad o servidor p\u00fablico debe motivar por escrito su \u00a0 \u00a0decisi\u00f3n y se\u00f1alar, de forma clara y precisa, la norma legal o constitucional \u00a0 \u00a0que as\u00ed lo autoriza y c\u00f3mo su decisi\u00f3n se deriva de ella. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Aplicaci\u00f3n e interpretaci\u00f3n restrictiva \u00a0 \u00a0de la reserva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interpretaci\u00f3n de la norma sobre \u00a0 \u00a0reserva debe ser restrictiva y en caso de duda sobre la configuraci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0reserva esta debe resolverse en favor del derecho fundamental al acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0\u00a0<\/p>\n
La reserva legal no cobija informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0que por decisi\u00f3n constitucional debe ser p\u00fablica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Las reservas legales no cobijan procesos \u00a0 \u00a0y actuaciones cuya publicidad es constitucionalmente obligatoria. Dicha \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n debe ser p\u00fablica en cualquier circunstancia, de forma tal que \u00a0 \u00a0pueda ser conocida y controvertida por la ciudadan\u00eda. \u00a0\u00a0<\/p>\n
La reserva debe ser temporal \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La ley debe establecer un l\u00edmite \u00a0 \u00a0temporal a la reserva. Su plazo debe ser razonable y \u00a0 \u00a0proporcional a la relevancia de la protecci\u00f3n del bien jur\u00eddico \u00a0 \u00a0constitucional que se busca proteger y vencido dicho t\u00e9rmino debe levantarse. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Sistemas adecuados de custodia de la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n en reserva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Durante el per\u00edodo amparado por la \u00a0 \u00a0reserva la informaci\u00f3n debe ser adecuadamente custodiada de tal forma que \u00a0 \u00a0resulte posible su posterior publicidad.[74] \u00a0 \u00a0La p\u00e9rdida o deterioro de los documentos en los que reposa esta \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n puede dar lugar a graves sanciones disciplinarias e, incluso, \u00a0 \u00a0penales. \u00a0\u00a0<\/p>\n
La reserva obliga a los servidores \u00a0 \u00a0p\u00fablicos, pero no a los periodistas. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reserva obliga a los servidores \u00a0 \u00a0p\u00fablicos relacionados con el manejo de la informaci\u00f3n, pero no habilita al \u00a0 \u00a0Estado para censurar la publicaci\u00f3n de dicha informaci\u00f3n cuando los \u00a0 \u00a0periodistas han tenido acceso a ella y pueden publicarla[75]. \u00a0\u00a0<\/p>\n
La reserva no puede impedir el control \u00a0 \u00a0intra o inter org\u00e1nico, jur\u00eddico y pol\u00edtico de las actuaciones p\u00fablicas \u00a0 \u00a0respecto de la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La reserva puede ser oponible a los \u00a0 \u00a0ciudadanos, pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control \u00a0 \u00a0por parte de otras autoridades p\u00fablicas. La informaci\u00f3n que se alega \u00a0 \u00a0reservada no puede escapar al control jur\u00eddico (administrativo y judicial) ni \u00a0 \u00a0pol\u00edtico de los ciudadanos. \u00a0\u00a0<\/p>\n
Razonabilidad y proporcionalidad de los \u00a0 \u00a0l\u00edmites al derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El legislador puede establecer l\u00edmites \u00a0 \u00a0al derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica para salvaguardar \u00a0 \u00a0derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la \u00a0 \u00a0seguridad nacional, el orden p\u00fablico o la salud p\u00fablica. Estas limitaciones \u00a0 \u00a0deben cumplir con los est\u00e1ndares constitucionales de razonabilidad y \u00a0 \u00a0proporcionalidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Procede el control administrativo y \u00a0 \u00a0judicial a la decisi\u00f3n que alega la reserva. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces competentes deben definir si \u00a0 \u00a0la decisi\u00f3n de acceder -o no- a la informaci\u00f3n por parte de un sujeto \u00a0 \u00a0obligado se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley, y si \u00a0 \u00a0cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Los ciudadanos \u00a0 \u00a0pueden acudir a los recursos o acciones judiciales existentes para impugnar \u00a0 \u00a0la decisi\u00f3n de mantener en reserva una determinada informaci\u00f3n. \u00a0\u00a0<\/p>\n
La reserva en asuntos relacionados con defensa y seguridad nacional debe cumplir con los \u00a0 \u00a0est\u00e1ndares generales de las limitaciones admisibles del derecho. \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunque la restricci\u00f3n del principio de \u00a0 \u00a0publicidad de la informaci\u00f3n del Estado por la defensa de la seguridad \u00a0 \u00a0nacional constituye una restricci\u00f3n leg\u00edtima, la limitaci\u00f3n que se establezca \u00a0 \u00a0al derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica debe satisfacer de \u00a0 \u00a0manera rigurosa los principios de razonabilidad y proporcionalidad, as\u00ed como \u00a0 \u00a0los restantes requisitos antes mencionados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
34.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en lo expuesto se puede concluir que el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica es la regla general y que solo en algunos casos y frente a \u00a0cierto tipo de informaci\u00f3n es leg\u00edtima su restricci\u00f3n. Sin embargo, esos \u00a0l\u00edmites al derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica deben sustentarse en un \u00a0motivo preciso, previamente definido en la Constituci\u00f3n o en la ley, y debe ser una restricci\u00f3n razonable y proporcional. \u00a0Lo anterior, en consideraci\u00f3n a las importantes finalidades que persigue el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
35.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, adem\u00e1s de la jurisprudencia constitucional sobre el \u00a0derecho fundamental de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, es importante tener en \u00a0cuenta algunos de los elementos de la ley estatutaria del derecho al acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica (Ley 1712 de 2014). Estos elementos permiten establecer \u00a0con mayor claridad los escenarios en los que opera el derecho, los sujetos \u00a0obligados, la clasificaci\u00f3n de la informaci\u00f3n y las reglas estatutarias que \u00a0rigen sus excepciones. Como se ver\u00e1 en la descripci\u00f3n, varios de los elementos \u00a0de la regulaci\u00f3n coinciden con los par\u00e1metros o reglas jurisprudenciales, pero \u00a0la referencia a estas disposiciones y conceptos permiten comprender con mayor \u00a0claridad la forma en la que opera el derecho, la identificaci\u00f3n de los sujetos \u00a0obligados a garantizar el acceso y las categor\u00edas propias relevantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
36.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En primer lugar, algunas definiciones relevantes aplicables al \u00a0caso concreto son las siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 Sujetos \u00a0obligados. La ley estatutaria los define como aquellos que tienen el deber de \u00a0garantizar el ejercicio pleno del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, esto es, quienes deben brindar el acceso a la informaci\u00f3n solicitada. \u00a0Son sujetos obligados todas las entidades y autoridades p\u00fablicas, as\u00ed como los \u00a0particulares (personas naturales y jur\u00eddicas) que presten funciones o servicios \u00a0p\u00fablicos, as\u00ed como los partidos y movimientos pol\u00edticos, y quienes administren \u00a0o manejen recursos de origen p\u00fablico o parafiscales[76]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Informaci\u00f3n p\u00fablica. Se \u00a0trata de toda informaci\u00f3n que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera o \u00a0controle en su calidad de tal[77]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n p\u00fablica clasificada. Es la informaci\u00f3n que est\u00e1 en \u00a0poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pero pertenece al \u00a0\u00e1mbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona natural o \u00a0jur\u00eddica. Por lo tanto, el acceso a esta informaci\u00f3n puede ser negado o \u00a0exceptuado[78]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n p\u00fablica reservada. Corresponde a aquella informaci\u00f3n \u00a0que est\u00e1 en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pero \u00a0cuyo acceso se puede exceptuar por da\u00f1os a intereses p\u00fablicos[79]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Datos abiertos. Son los \u00a0datos primarios o sin procesar que se encuentran en formatos est\u00e1ndar o \u00a0interoperables que facilitan su acceso y reutilizaci\u00f3n, los cuales est\u00e1n bajo \u00a0la custodia de las entidades p\u00fablicas o privadas que cumplen con funciones p\u00fablicas.[80]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
37.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, los literales c y d del art\u00edculo 6 de la Ley 1712 de \u00a02014, al referirse a la informaci\u00f3n p\u00fablica clasificada y reservada, remiten a \u00a0los art\u00edculos 18 y 19 de la misma ley, que regulan las excepciones al acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica. Estas disposiciones establecen los criterios para \u00a0determinar si una informaci\u00f3n tiene el car\u00e1cter de clasificada o reservada, y, \u00a0en conjunto con el art\u00edculo 28 de la ley, fijan las reglas bajo las cuales \u00a0deben operar las excepciones al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
38.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Puntualmente, el art\u00edculo 18 se refiere a informaci\u00f3n clasificada. \u00a0Textualmente, indica este art\u00edculo: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO\u00a018.\u00a0Informaci\u00f3n \u00a0exceptuada por da\u00f1o de derechos a personas naturales o jur\u00eddicas.\u00a0Es \u00a0toda aquella informaci\u00f3n p\u00fablica clasificada, cuyo acceso podr\u00e1 ser rechazado o \u00a0denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar \u00a0un da\u00f1o a los siguientes derechos: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) El \u00a0derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que \u00a0impone la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico, en concordancia con lo estipulado por \u00a0el art\u00edculo\u00a024\u00a0de la Ley\u00a01437\u00a0de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) El \u00a0derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Los \u00a0secretos comerciales, industriales y profesionales \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO.\u00a0Estas excepciones tienen una duraci\u00f3n ilimitada y no \u00a0deber\u00e1n aplicarse cuando la persona natural o jur\u00eddica ha consentido en la \u00a0revelaci\u00f3n de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la \u00a0informaci\u00f3n fue entregada como parte de aquella informaci\u00f3n que debe estar bajo \u00a0el r\u00e9gimen de publicidad aplicable \u00a0 \u00a0<\/p>\n
39.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Es decir, la informaci\u00f3n clasificada es aquella que est\u00e1 en cabeza de un \u00a0sujeto obligado a garantizar el acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, pero cuya \u00a0publicaci\u00f3n puede causar un da\u00f1o a ciertos intereses porque es informaci\u00f3n que \u00a0pertenece al \u00e1mbito propio, particular y privado o semiprivado de una persona \u00a0natural o jur\u00eddica. En virtud de esa potencial afectaci\u00f3n, el acceso a esta \u00a0informaci\u00f3n clasificada puede ser rechazada o denegada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
40.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Esta excepci\u00f3n a la publicidad de la informaci\u00f3n es excepcional y \u00a0debe ser interpretada de forma estricta. Por ello, al \u00a0negar el acceso a esa informaci\u00f3n, el sujeto obligado debe, por escrito, \u00a0\u201cacreditar que esa reserva obedece a un fin constitucionalmente leg\u00edtimo, \u00a0importante y hasta imperioso, y que la restricci\u00f3n es razonable y \u00a0proporcionada\u201d[81]. Este deber de motivaci\u00f3n debe leerse, adem\u00e1s, a la luz de lo dispuesto \u00a0en el art\u00edculo 28 de la ley en menci\u00f3n, en donde se establece que, si se alega \u00a0una de las excepciones del art\u00edculo 18, el sujeto obligado tiene la carga de \u00a0demostrar que \u201cla \u00a0revelaci\u00f3n de la informaci\u00f3n causar\u00eda un da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico \u00a0que excede el inter\u00e9s p\u00fablico que representa el acceso a la informaci\u00f3n.\u201d[82] Si bien m\u00e1s adelante la Sala ahondar\u00e1 en ese est\u00e1ndar, conocido como el \u00a0test del da\u00f1o, lo relevante en este punto es reiterar que la carga probatoria y \u00a0argumentativa que se exige a quien niega el acceso a informaci\u00f3n por su posible \u00a0afectaci\u00f3n a intereses particulares es alta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
41.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la informaci\u00f3n clasificada como l\u00edmite al derecho al acceso \u00a0a la informaci\u00f3n p\u00fablica la Corte se\u00f1al\u00f3[83] que es \u00a0admisible por la necesidad de protecci\u00f3n de otros derechos fundamentales que \u00a0puedan verse afectados por la publicidad de la informaci\u00f3n. No obstante, la \u00a0Corte tambi\u00e9n precis\u00f3 que \u201cla reserva legal s\u00f3lo puede operar sobre la \u00a0informaci\u00f3n que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, \u00a0pero no sobre todo el proceso p\u00fablico dentro del cual dicha informaci\u00f3n se \u00a0inserta\u201d[84]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
42.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Por su parte, el art\u00edculo 19 de la Ley 1712 de 2014 se refiere a la informaci\u00f3n reservada. Textualmente, \u00a0indica lo siguiente: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ART\u00cdCULO\u00a019.\u00a0Informaci\u00f3n exceptuada por da\u00f1o a los intereses \u00a0p\u00fablicos.\u00a0Es toda aquella informaci\u00f3n p\u00fablica reservada, cuyo acceso \u00a0podr\u00e1 ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las \u00a0siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente \u00a0prohibido por una norma legal o constitucional: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a) La defensa y seguridad nacional; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b) La seguridad p\u00fablica; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c) Las relaciones internacionales; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d) La prevenci\u00f3n, investigaci\u00f3n y persecuci\u00f3n de los delitos y \u00a0las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de \u00a0aseguramiento o se formule pliego de cargos, seg\u00fan el caso; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos \u00a0judiciales; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
f) La administraci\u00f3n efectiva de la justicia; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
h) La estabilidad macroecon\u00f3mica y financiera del pa\u00eds; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
i) La salud p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PAR\u00c1GRAFO\u00a0.\u00a0Se except\u00faan tambi\u00e9n los documentos que contengan las \u00a0opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los \u00a0servidores p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
43.\u00a0\u00a0\u00a0 As\u00ed, la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica reservada es aquella cuya publicaci\u00f3n puede generar un da\u00f1o a un inter\u00e9s \u00a0p\u00fablico o general. Tal y como sucede con la informaci\u00f3n clasificada, la \u00a0negaci\u00f3n o rechazo de informaci\u00f3n reservada debe hacerse de manera motivada, \u00a0por escrito y tener fundamento en una norma legal o constitucional que proh\u00edbe \u00a0el acceso a esa informaci\u00f3n. Como la Corte lo precis\u00f3 en la sentencia C-273 \u00a0de 2013, quien niega el acceso a la informaci\u00f3n con el argumento de que es \u00a0reservada, debe cumplir con la carga espec\u00edfica prevista en el art\u00edculo 28 de \u00a0la Ley 1712 de 2014. As\u00ed, el sujeto obligado que \u00a0niegue el acceso a informaci\u00f3n p\u00fablica alegando su car\u00e1cter reservado deber\u00e1 \u00a0hacerlo por escrito y demostrar, como se precisar\u00e1 m\u00e1s adelante, que existe un \u00a0riesgo\u00a0presente, probable y espec\u00edfico\u00a0de \u00a0generar un da\u00f1o significativo[85]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
44.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En s\u00edntesis, las excepciones \u00a0al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica previstas en los art\u00edculos 18 y 19: (i) son \u00a0de car\u00e1cter excepcional y por exigencia constitucional su interpretaci\u00f3n es \u00a0limitada; (ii) deben ser interpretadas a la luz de las dem\u00e1s exigencias constitucionales \u00a0que aseguran que la decisi\u00f3n de mantener en secreto una informaci\u00f3n p\u00fablica no \u00a0es arbitraria ni tiene la intenci\u00f3n de impedir el control ciudadano sobre el \u00a0ejercicio del poder y de la gesti\u00f3n p\u00fablica; (iii) en los casos en los que parte de la informaci\u00f3n contenida en un \u00a0documento no est\u00e9 protegida por las excepciones se deber\u00e1 hacer una versi\u00f3n \u00a0p\u00fablica que mantenga la reserva \u00fanicamente sobre la informaci\u00f3n exceptuada; \u00a0(iv) el sujeto obligado que niegue el acceso a la informaci\u00f3n\u00a0 p\u00fablica debe \u00a0aportar las razones y pruebas que fundamentan y demuestran que la informaci\u00f3n \u00a0solicitada debe permanecer en reserva[86]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El test de \u00a0da\u00f1o \u00a0 \u00a0<\/p>\n
45.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Ahora bien, respecto de las \u00a0obligaciones de motivaci\u00f3n que debe cumplir quien niega el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n, la ley estatutaria contiene un art\u00edculo espec\u00edfico al que ya se ha \u00a0hecho referencia. El art\u00edculo 28 desarrolla lo que se conoce como el test del \u00a0da\u00f1o, que busca equilibrar el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y la \u00a0protecci\u00f3n de ciertos intereses que se pueden ver afectados por la publicaci\u00f3n \u00a0de determinada informaci\u00f3n. Para ello, la norma establece que el sujeto \u00a0obligado que niegue el acceso a determinada informaci\u00f3n p\u00fablica alegando un \u00a0da\u00f1o a un inter\u00e9s particular o p\u00fablico debe demostrar que: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
a)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n est\u00e1 \u00a0relacionada con un objetivo constitucional y legalmente leg\u00edtimo; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
b)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0se trata de una de las \u00a0excepciones expresamente establecidas en los art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 \u00a0de 2014; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
c)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n causar\u00eda un \u00a0da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico sobre un bien o inter\u00e9s constitucional; \u00a0 \u00a0<\/p>\n
d)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0dicho da\u00f1o excede el inter\u00e9s \u00a0p\u00fablico que representa el acceso a la informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
46.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El Decreto 103 de 2015, que \u00a0reglament\u00f3 la Ley 1712 de 2014, define en el art\u00edculo 34 las caracter\u00edsticas \u00a0del da\u00f1o. As\u00ed, dicha disposici\u00f3n indica que el da\u00f1o es presente cuando no es \u00a0remoto ni eventual; probable, cuando se demuestra que existen las \u00a0circunstancias que har\u00edan posible su materializaci\u00f3n; y espec\u00edfico cuando puede \u00a0individualizarse de tal forma que no se trate de una afectaci\u00f3n gen\u00e9rica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
47.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para que el sujeto obligado se \u00a0niegue a suministrar una determinada informaci\u00f3n p\u00fablica debe demostrar que el \u00a0da\u00f1o que podr\u00eda producirse si se accediera a la petici\u00f3n es sustancial, es \u00a0decir, que excede el inter\u00e9s p\u00fablico de darla a conocer. Para la Corte, \u201c[l]a determinaci\u00f3n de qu\u00e9 tan sustancial es un da\u00f1o se determina \u00a0al sopesar si el da\u00f1o causado al inter\u00e9s protegido es desproporcionado ante el \u00a0beneficio que se obtendr\u00eda por garantizar el derecho a acceder a documentos \u00a0p\u00fablicos\u201d[87]. En consecuencia, en la respuesta que niega el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n con base en las excepciones ya referidas, el sujeto obligado debe \u00a0realizar una ponderaci\u00f3n entre los costos y beneficios de publicar la \u00a0informaci\u00f3n y explicar por qu\u00e9 considera que, a la luz de esa ponderaci\u00f3n, el \u00a0da\u00f1o es desproporcionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
48.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, los anteriores \u00a0par\u00e1metros jurisprudenciales y normativos constituyen el marco de referencia \u00a0del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y, por lo tanto, guiar\u00e1n el \u00a0an\u00e1lisis en el caso concreto. Sin embargo, resulta igualmente necesario hacer \u00a0una breve referencia a los principales lineamientos en relaci\u00f3n con la \u00a0protecci\u00f3n de datos personales en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, teniendo en \u00a0cuenta que en el presente asunto la Agencia Nacional Digital neg\u00f3 el acceso al c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n \u00a0CoronApp, entre otras razones porque \u00a0esta aplicaci\u00f3n recolectaba datos personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
5. La \u00a0protecci\u00f3n de datos personales en el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico colombiano. Habeas data e intimidad de la informaci\u00f3n personal \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
49.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La jurisprudencia de esta Corte ha estudiado en diferentes \u00a0oportunidades el derecho fundamental al habeas data y, en general, la \u00a0protecci\u00f3n de datos personales ante la cotidiana y masiva recolecci\u00f3n, \u00a0almacenamiento y tratamiento de la informaci\u00f3n personal en bases de datos[88]. Adem\u00e1s \u00a0de reconocer su car\u00e1cter aut\u00f3nomo, la jurisprudencia ha destacado que el \u00a0derecho a conocer la informaci\u00f3n obrante en bases de datos, actualizarla y \u00a0rectificarla tiene una relaci\u00f3n intr\u00ednseca con la protecci\u00f3n de la intimidad, \u00a0el buen nombre, el libre desarrollo de la personalidad y otros derechos, si se \u00a0tiene en cuenta que el tratamiento de datos hoy permea casi todas las \u00a0actividades de la vida cotidiana de los individuos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
50.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre el concepto de datos personales[89], \u00a0bas\u00e1ndose en la normatividad estatutaria, la Corte ha enfatizado en \u00a0algunas caracter\u00edsticas. Por ejemplo, ha indicado que los datos personales: (i) \u00a0se refieren a aspectos exclusivos y propios de una persona natural; (ii) se \u00a0trata de informaci\u00f3n que permite identificar a la persona, con cierto grado de \u00a0certeza; (iii) su titularidad y, por lo tanto, su propiedad reside \u00a0exclusivamente en la persona sobre la cual se genera el dato, as\u00ed su \u00a0recolecci\u00f3n por terceros se efect\u00fae de manera l\u00edcita; (iv) su tratamiento est\u00e1 \u00a0sometido a reglas especiales en materia de captaci\u00f3n, administraci\u00f3n y \u00a0divulgaci\u00f3n[90]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
51.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por su parte, en cuanto a los datos sensibles, \u00a0la jurisprudencia ha precisado que corresponden a una categor\u00eda \u00a0particular de datos que representa riesgos especiales para la persona titular y \u00a0que son de inter\u00e9s exclusivo y excluyente del titular. Estos son datos que \u00a0impactan elementos personal\u00edsimos, raz\u00f3n por la cual su uso indebido puede \u00a0afectar la privacidad, la integridad, el libre desarrollo de la personalidad y \u00a0la dignidad humana, entre otros derechos. As\u00ed mismo, estos datos pueden exponer \u00a0al titular al riesgo de ser objeto de actos o pol\u00edticas de discriminaci\u00f3n o \u00a0marginalizaci\u00f3n, bien sea de manera directa o indirecta[91]. Seg\u00fan el \u00a0art\u00edculo 5 de la Ley 1581 de 2012, estos datos hacen referencia, por ejemplo, a \u00a0aquellos que revelan \u201cel origen racial o \u00e9tnico, la orientaci\u00f3n \u00a0pol\u00edtica, las convicciones religiosas o filos\u00f3ficas, la pertenencia a \u00a0sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueven \u00a0intereses de cualquier partido pol\u00edtico o que garanticen los derechos y \u00a0garant\u00edas de partidos pol\u00edticos de oposici\u00f3n, as\u00ed como los datos relativos a la \u00a0salud, a la vida sexual y los datos biom\u00e9tricos\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
52.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, el tratamiento de datos hace referencia a \u00a0cualquier operaci\u00f3n que se pretenda hacer con los datos personales, con \u00a0independencia de si dicha actuaci\u00f3n se adelanta con o sin ayuda de la \u00a0inform\u00e1tica. En materia de tratamiento, opera una prohibici\u00f3n general sobre la \u00a0categor\u00eda de datos sensibles, cuyo tratamiento est\u00e1 prohibido salvo los eventos \u00a0se\u00f1alados en el art\u00edculo 6 de la Ley 1581 de 2012[92]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
54.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, a partir de una mirada integral de los derechos de acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica y del derecho al habeas data se advierte que sus \u00a0protecciones propias est\u00e1n, a la vez, comprendidas en la regulaci\u00f3n del derecho \u00a0fundamental al acceso de informaci\u00f3n p\u00fablica. En efecto, como se explic\u00f3 \u00a0ampliamente en el cap\u00edtulo anterior, el legislador estatuario previ\u00f3, como excepciones \u00a0al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, la clasificada, que est\u00e1 en poder de un \u00a0sujeto obligado en su calidad de tal, pero cuya revelaci\u00f3n puede generar una \u00a0afectaci\u00f3n a un inter\u00e9s o derecho constitucional particular como la intimidad o \u00a0la vida[96]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
55.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A la luz de las anteriores \u00a0precisiones, pasa la Corte a hacer un an\u00e1lisis relacionado con la informaci\u00f3n \u00a0correspondiente a la programaci\u00f3n de herramientas que permiten, entre otras \u00a0cosas, la recolecci\u00f3n masiva de datos personales, como las aplicaciones desarrolladas \u00a0e implementadas por el Estado en ejercicio de sus funciones. As\u00ed, por ser relevante para el caso concreto, la Sala abordar\u00e1 el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica relacionada con la programaci\u00f3n de aplicaciones \u00a0y las reglas sobre la publicidad de los algoritmos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6. El derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica en el marco de \u00a0sistemas de tomas de decisiones automatizadas: la transparencia algor\u00edtmica y \u00a0la publicidad del c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
56.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los algoritmos han pasado a \u00a0definir buena parte de nuestras vidas. Ellos determinan aspectos de nuestra \u00a0cotidianidad, como las canciones que o\u00edmos, la publicidad comercial a la que \u00a0estamos expuestos o las rutas que tomamos para ir al trabajo. Sin embargo, los \u00a0algoritmos tambi\u00e9n juegan un rol cada vez m\u00e1s importante en la relaci\u00f3n con el \u00a0Estado y en la definici\u00f3n de las pol\u00edticas p\u00fablicas. En la actualidad, los \u00a0algoritmos intervienen en decisiones tales como a qui\u00e9n se le otorga un \u00a0subsidio o un cupo en una escuela o universidad p\u00fablica, d\u00f3nde se ubica una \u00a0guarder\u00eda, a qui\u00e9n se le otorga o niega una visa, o cu\u00e1l es la mejor medida de \u00a0aseguramiento o pena para una persona, seg\u00fan sus antecedentes. En otros \u00a0t\u00e9rminos, la existencia y uso de algoritmos por parte de la administraci\u00f3n \u00a0p\u00fablica tiene implicaciones claras sobre los derechos de las personas. Uno de \u00a0los derechos que se puede ver afectado por el uso cada vez m\u00e1s com\u00fan de \u00a0algoritmos para la toma de decisiones por parte de entidades p\u00fablicas es el \u00a0derecho de acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
57.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Pero \u00bfqu\u00e9 es un algoritmo? \u00c9l \u00a0puede definirse como el conjunto de reglas y procedimientos que se siguen para \u00a0resolver un problema determinado de manera l\u00f3gica y eficiente[97]. En palabras m\u00e1s sencillas, un algoritmo es una serie de pasos \u00a0ordenados que hacen que una informaci\u00f3n de entrada -\u201cinput\u201d-\u00a0 se convierta en \u00a0un resultado \u2013\u201coutput\u201d, y puede ser implementado en forma de un programa de \u00a0computaci\u00f3n que resuelve el problema de forma automatizada y mucho m\u00e1s veloz. \u00a0Sin embargo, para que un computador tenga la capacidad de entender y procesar \u00a0un algoritmo, este debe ser traducido a un lenguaje computacional. Esa \u00a0traducci\u00f3n del algoritmo es lo que se conoce como el c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
58.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esencia, el c\u00f3digo fuente \u00a0es la columna vertebral del software o la aplicaci\u00f3n, y es lo que proporciona \u00a0la estructura y las directrices necesarias para que se ejecuten las \u00a0instrucciones o pasos previstos en el algoritmo. Estos pasos pueden consistir \u00a0en procesar datos, tomar decisiones y producir resultados. Sin esta base, el \u00a0algoritmo carecer\u00eda de la direcci\u00f3n y la l\u00f3gica necesarias para operar. Esa \u00a0funcionalidad del c\u00f3digo fuente pone en evidencia su importancia cr\u00edtica en el \u00a0desarrollo y funcionamiento de cualquier programa inform\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
59.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Existen c\u00f3digos fuente \u00a0abiertos y otros que no lo son. Un c\u00f3digo abierto es un c\u00f3digo fuente que ha \u00a0sido puesto a disposici\u00f3n del p\u00fablico para que cualquiera pueda modificarlo y \u00a0construir sobre \u00e9l. La idea detr\u00e1s del concepto es incentivar una actividad \u00a0colaborativa y que los c\u00f3digos tengan una mejora continua. Este tipo de c\u00f3digos \u00a0suelen tener una licencia abierta que puede reconocer ciertos derechos al \u00a0creador original del c\u00f3digo, en algunos casos bajo la figura de derechos de \u00a0autor, pero que permite que se siga compartiendo y modificando el c\u00f3digo \u00a0libremente[98]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
60.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El uso de c\u00f3digos abiertos ha \u00a0impulsado la innovaci\u00f3n, al permitir que desarrolladores de todo el mundo \u00a0contribuyan, mejoren y adapten los softwares; tambi\u00e9n ha reducido \u00a0significativamente los costos de acceso a tecnolog\u00edas, pues permite, por \u00a0ejemplo, que peque\u00f1as y medianas empresas puedan acceder a softwares avanzados \u00a0sin tener que hacer inversiones significativas para adquirirlos y renovarlos; \u00a0tambi\u00e9n ha propiciado sistemas algor\u00edtmicos m\u00e1s seguros y fiables, pues al \u00a0estar disponibles p\u00fablicamente, permite mayores revisiones sobre el c\u00f3digo y \u00a0que se detecten o corrijan errores o fallas de forma m\u00e1s r\u00e1pida. Por lo \u00a0anterior, este modelo de colaboraci\u00f3n global y conocimiento compartido ha \u00a0revolucionado la forma en que se desarrolla, comparte y utiliza el software y \u00a0la tecnolog\u00eda[99]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
61.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin embargo, no todos los \u00a0c\u00f3digos fuente son c\u00f3digos abiertos. En general, se ha considerado que, al ser \u00a0producciones escritas del intelecto, este tipo de creaciones se pueden proteger \u00a0bajo la figura de derechos de autor, como si fueran obras literarias[100]. En ese sentido, quien tenga los derechos morales y patrimoniales \u00a0sobre la obra es quien define a qui\u00e9n, de qu\u00e9 forma y bajo qu\u00e9 condiciones se \u00a0distribuye. As\u00ed, hay empresas que deciden mantener sus c\u00f3digos fuente privados \u00a0porque son la base de un producto comercial que les permite diferenciarse de \u00a0sus competidores (por ejemplo, el c\u00f3digo fuente del software IOS, utilizado por \u00a0los productos de Apple). Tambi\u00e9n existen c\u00f3digos fuente que, por el hecho de \u00a0ser utilizados por entidades p\u00fablicas para determinados fines, se mantienen en \u00a0privado, porque su publicidad puede representar un riesgo para la seguridad \u00a0nacional, aspecto sobre el cual esta sentencia ahondar\u00e1 m\u00e1s adelante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
62.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Los c\u00f3digos fuente son el \u00a0elemento central de los sistemas de toma de decisiones automatizadas (SDA). \u00a0Estos sistemas son herramientas que utilizan un proceso algor\u00edtmico para llegar \u00a0a una decisi\u00f3n, ya sea un ranking, calificaci\u00f3n o asociaci\u00f3n, que puede llevar \u00a0luego a otra acci\u00f3n o comportamiento. Se dice que estos sistemas act\u00faan en el \u00a0marco de la inteligencia artificial, o que son sistemas de inteligencia \u00a0artificial, porque contribuyen a procesos de toma de decisiones que normalmente \u00a0ser\u00edan llevados a cabo por humanos[101]. Son este tipo de sistemas a los que se hizo referencia m\u00e1s \u00a0arriba, en los que, con base en el algoritmo, o su traducci\u00f3n al c\u00f3digo fuente, \u00a0se procesa determinada informaci\u00f3n o datos (como el estado del tr\u00e1fico, o las \u00a0calificaciones y estatus socioecon\u00f3mico de un potencial estudiante) para llegar \u00a0a una decisi\u00f3n (la ruta m\u00e1s r\u00e1pida o el cupo en determinada universidad), o, \u00a0por lo menos, para informar o apoyar a un individuo en la toma de decisiones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
63.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ese sentido, otro elemento \u00a0importante para entender la relevancia actual de los sistemas algor\u00edtmicos \u00a0tanto para la administraci\u00f3n p\u00fablica como para la vida cotidiana es el fen\u00f3meno \u00a0del big data. Este se caracteriza por la existencia de altos vol\u00famenes de \u00a0datos, de gran complejidad y variedad, que pueden ser utilizados por los \u00a0sistemas computacionales para la toma de decisiones. As\u00ed, en virtud del big data y gracias al \u00a0aumento exponencial de la capacidad computacional, actualmente existe la \u00a0posibilidad de recolectar y procesar r\u00e1pidamente una cantidad masiva de \u00a0informaci\u00f3n de los individuos, tanto en t\u00e9rminos de datos personales como de \u00a0sus gustos, preferencias y h\u00e1bitos, para todo tipo de finalidades[102]. Esto, a su vez, ha expandido el alcance y uso de los algoritmos \u00a0a casi todos los \u00e1mbitos de la vida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
64.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En efecto, en los \u00faltimos \u00a0a\u00f1os, se ha presentado un r\u00e1pido avance y despliegue de sistemas algor\u00edtmicos \u00a0para la toma automatizada de decisiones en sectores p\u00fablicos y privados a nivel \u00a0mundial. En Colombia, por ejemplo, se han adoptado al menos 111 sistemas de \u00a0toma de decisiones automatizadas (SDA) en etapas de pilotaje o ejecuci\u00f3n por \u00a0entidades p\u00fablicas[103]. La adopci\u00f3n de SDA puede generar grandes beneficios para dichas \u00a0entidades y, en general, para la poblaci\u00f3n, pues no solo es una forma de \u00a0reducir costos, sino que puede mejorar la distribuci\u00f3n de recursos y servicios \u00a0p\u00fablicos, y hacer que las decisiones de pol\u00edtica p\u00fablica sean m\u00e1s eficientes, \u00a0confiables y precisas. Sin embargo, el uso de estas tecnolog\u00edas tambi\u00e9n puede \u00a0ocasionar riesgos y vulneraciones de derechos fundamentales como la no discriminaci\u00f3n, \u00a0el debido proceso y la protecci\u00f3n de datos personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
65.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por lo tanto, la transparencia \u00a0en el uso de esta herramienta es una garant\u00eda fundamental para asegurar un \u00a0empleo adecuado y razonable de los datos personales y evitar que el uso de \u00a0sistemas algor\u00edtmicos para la toma de decisiones por parte de entidades \u00a0p\u00fablicas derive en decisiones arbitrarias o discriminatorias. Bajo esta \u00a0finalidad surge el concepto de transparencia algor\u00edtmica, que se define como la disponibilidad de informaci\u00f3n sobre sistemas de algoritmos \u00a0que permite conocer su operaci\u00f3n y valorar su rendimiento[104]. Lo que se busca con la \u00a0transparencia algor\u00edtmica es, en otros t\u00e9rminos, que el p\u00fablico en general \u00a0pueda comprender c\u00f3mo los sistemas de \u00a0toma de decisiones automatizadas (SDA) \u00a0procesan los datos que capturan y c\u00f3mo toman decisiones que afectan la vida de \u00a0las personas. Se trata de un principio con un fin constitucional: democratizar \u00a0el funcionamiento interno de un sistema de toma de decisi\u00f3n automatizado, para \u00a0que sea entendible por quienes se ven afectados por su puesta en marcha y \u00a0operaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
66.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La transparencia algor\u00edtmica \u00a0es particularmente relevante en el uso de SDA por parte de entidades p\u00fablicas. \u00a0Lo anterior, debido a que las decisiones que toma el Estado a trav\u00e9s de estos \u00a0sistemas tienen efectos importantes en materia de derechos, incluido el derecho \u00a0de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, que se desarroll\u00f3 ampliamente en las \u00a0primeras secciones de esta sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
67.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En efecto, en un sistema \u00a0constitucional y democr\u00e1tico, los ciudadanos deben conocer la forma, el \u00a0fundamento y el proceso a trav\u00e9s del cual se toman las decisiones de pol\u00edtica \u00a0p\u00fablica que los afectan. Cuando los ciudadanos no conocen la forma en la que \u00a0las aplicaciones o sistemas de toma de decisiones est\u00e1n construidas, no pueden \u00a0llegar a entender a cabalidad cu\u00e1l es la finalidad con la que el Estado usa los \u00a0datos de las personas. Tampoco pueden saber si existen defectos en el dise\u00f1o \u00a0que lleguen a generar o reproducir graves discriminaciones o sesgos. Por ello, \u00a0el derecho de los ciudadanos a acceder, en la medida de lo posible, a \u00a0informaci\u00f3n sobre los sistemas algor\u00edtmicos que utiliza el Estado para la toma \u00a0de decisiones, y el uso que se le da a los mismos, es una garant\u00eda fundamental \u00a0para evitar que estas tecnolog\u00edas lleven a la vulneraci\u00f3n de otros derechos \u00a0fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
68.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como se pasar\u00e1 a mostrar, la \u00a0importancia de conocer esta informaci\u00f3n se hizo especialmente evidente en el \u00a0marco de la pandemia del Covid 19, cuando varios gobiernos alrededor del mundo, \u00a0incluyendo el colombiano, optaron por utilizar sistemas algor\u00edtmicos como parte \u00a0del manejo epidemiol\u00f3gico del virus, a trav\u00e9s del procesamiento de los datos \u00a0personales de miles de ciudadanos.\u00a0 Pasa entonces la Corte a describir \u00a0brevemente dicho uso y algunas de las medidas que se implementaron para \u00a0garantizar condiciones de transparencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.1. La \u00a0transparencia algor\u00edtmica en el contexto de la pandemia \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
69.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tras la declaratoria de una \u00a0pandemia mundial por el Covid 19 en marzo de 2020, surgieron diferentes tipos \u00a0de aplicaciones y softwares con la finalidad de ayudar a controlar el avance \u00a0del virus. Algunos gobiernos utilizaron esas tecnolog\u00edas para monitorear a las \u00a0personas que estaban en cuarentena utilizando los datos de ubicaci\u00f3n de sus \u00a0dispositivos. Otros desarrollaron aplicaciones para que los ciudadanos \u00a0reportaran sus s\u00edntomas o para rastrear posibles contactos positivos. En \u00a0general, esas aplicaciones utilizaban las se\u00f1ales de GPS o de bluetooth para \u00a0establecer la ubicaci\u00f3n de las personas, los contactos cercanos y evaluar los \u00a0riesgos epidemiol\u00f3gicos. Tambi\u00e9n se utilizaron para recopilar datos de las \u00a0personas, algunos relacionados con su estado de salud, pero tambi\u00e9n con otros \u00a0datos personales como sus direcciones de residencia, correos, datos de \u00a0contacto, etc. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
70.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Fue en ese contexto que se \u00a0cre\u00f3 y puso en operaci\u00f3n la aplicaci\u00f3n CoronApp, que se relaciona con el caso \u00a0que hoy estudia la Corte. Esta era una una aplicaci\u00f3n para tel\u00e9fonos m\u00f3viles \u00a0que incorporaba funciones para hacer rastreo de ubicaci\u00f3n y de contagio por \u00a0proximidad. As\u00ed, al descargar la aplicaci\u00f3n, las personas deb\u00edan activar \u00a0permisos para que esta pudiera acceder y transmitir peri\u00f3dicamente los datos de \u00a0localizaci\u00f3n de la persona (del dispositivo m\u00f3vil, en realidad), as\u00ed como \u00a0permisos para que, a trav\u00e9s de bluetooth y wifi se pudiera rastrear el contacto \u00a0con alguien que result\u00f3 positivo para el virus. Adem\u00e1s, las personas pod\u00edan \u00a0reportar su estado de salud y el de su familia. En consecuencia, para el uso y \u00a0funcionamiento de la aplicaci\u00f3n se deb\u00edan registrar una serie de datos \u00a0personales de los usuarios que luego serv\u00edan para generar alertas y llevar un \u00a0control sobre el registro de contagios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
71.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Aplicaciones similares a \u00a0CoronApp se utilizaron en diversos pa\u00edses e hicieron que la discusi\u00f3n en torno \u00a0a los impactos de la inteligencia artificial y el uso masivo de datos \u00a0personales sobre los derechos humanos cobrara especial relevancia. Si bien esas \u00a0aplicaciones pod\u00edan llegar a ser \u00fatiles para enfrentar o contener el contagio \u00a0del virus, daban acceso a una cantidad masiva e importante de datos de las \u00a0personas que pod\u00eda llegar a ser utilizada para fines diferentes a los previstos \u00a0y violar la intimidad y privacidad de las personas. As\u00ed, dependiendo del uso \u00a0que se le diera a los datos, una aplicaci\u00f3n para el control sanitario y \u00a0epidemiol\u00f3gico podr\u00eda utilizarse como una herramienta de vigilancia masiva por \u00a0parte del Estado. Por lo tanto, m\u00e1s all\u00e1 de los riesgos sobre el derecho al \u00a0habeas data, en el marco de la pandemia y ante el aumento exponencial de este \u00a0tipo de aplicaciones, se evidenci\u00f3 que estas aplicaciones pod\u00edan tener \u00a0consecuencias sobre otros derechos como la libertad de expresi\u00f3n, de locomoci\u00f3n \u00a0y los derechos pol\u00edticos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
72.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Estas preocupaciones llevaron \u00a0a que en mayo de 2020 la Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (OMS)[105] publicara un informe provisional sobre las consideraciones \u00e9ticas \u00a0a tener en cuenta en las tecnolog\u00edas de rastreo por proximidad desarrolladas \u00a0para el Covid-19. Algunos de los principios recogidos en el informe son los \u00a0siguientes: \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 las medidas deben ser temporales y limitadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Las tecnolog\u00edas deben ponerse a prueba previamente, y hay que \u00a0garantizar que sean robustas y no tengan fallas de seguridad. Por ende, debe \u00a0haber un monitoreo constante y una evaluaci\u00f3n p\u00fablica por parte de un tercero \u00a0independiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La recolecci\u00f3n y procesamiento \u00a0de datos debe ser proporcional, estar justificada, ser id\u00f3nea, necesaria, \u00a0razonable y proporcionada. Siempre se deben preferir las medidas menos \u00a0intrusivas de la privacidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La comercializaci\u00f3n de los \u00a0datos debe estar prohibida. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(v) Se deben tomar todas las medidas de seguridad sobre los datos \u00a0personales. Las aplicaciones deben ser auditadas y se deben publicar los \u00a0protocolos de seguridad que existen sobre los datos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vi)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La recolecci\u00f3n y procesamiento \u00a0de datos debe ser transparente y se debe poder explicar. A los individuos se \u00a0les debe suministrar informaci\u00f3n en lenguaje claro sobre el prop\u00f3sito de la \u00a0recolecci\u00f3n, y la forma y tiempo en que se almacenar\u00e1n y compartir\u00e1n los datos. \u00a0Debe haber total transparencia sobre el funcionamiento de las aplicaciones, y \u00a0deben publicarse los c\u00f3digos fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(vii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El modelo algor\u00edtmico que se \u00a0utiliza para procesar los datos y evaluar el riesgo de contagio debe estar \u00a0verificado y validado por un tercero. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
73.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como lo mencionaron algunos de \u00a0los intervinientes en este proceso, varios Estados que decidieron utilizar \u00a0tecnolog\u00edas de inteligencia artificial para manejar el contagio del virus \u00a0tomaron medidas de transparencia como publicar los c\u00f3digos fuente de las \u00a0aplicaciones o \u201cabrirlos\u201d para que otros pudieran modificarlos, mejorarlos y \u00a0aprovecharlos para hacer su propio rastreo de contactos. As\u00ed, por ejemplo, lo \u00a0hizo Alemania con la aplicaci\u00f3n Corona-Warn-App y la India con Covid 19 Aarogya \u00a0Setu. Los gobiernos de B\u00e9lgica, Eslovenia y Chipre se basaron en el c\u00f3digo \u00a0abierto de Alemania para construir sus propias aplicaciones, y tambi\u00e9n \u00a0mantuvieron el c\u00f3digo fuente abierto. Los gobiernos de Australia y Nueva \u00a0Zelanda utilizaron un c\u00f3digo abierto desarrollado por el gobierno de Singapur \u00a0para crear sus propias aplicaciones, que mantuvieron con licencias abiertas[106]. Los gobiernos de Brasil y Ecuador tambi\u00e9n publicaron los c\u00f3digos \u00a0fuente de las aplicaciones de rastreo de contactos. En Espa\u00f1a, aunque en un \u00a0principio no se public\u00f3 el c\u00f3digo fuente de la app Radar Covid, m\u00e1s adelante se \u00a0public\u00f3 tras la presi\u00f3n de la sociedad civil. En efecto, ella hizo un llamado \u00a0de transparencia para garantizar un escrutinio multidisciplinar a trav\u00e9s del \u00a0cual se pudieran \u201cidentificar de forma eficiente sesgos potenciales y errores en la conceptualizaci\u00f3n \u00a0e implementaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n que puedan dar lugar a efectos indeseados en \u00a0t\u00e9rminos de discriminaci\u00f3n y vulneraci\u00f3n de derechos\u201d[107]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
74.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En un estudio hecho por la \u00a0Uni\u00f3n Europea[108] en el que se analizaron 27 aplicaciones digitales nacionales de \u00a0rastreo de contactos, se constat\u00f3 que 25 de ellas eran de c\u00f3digo abierto. \u00a0Tambi\u00e9n algunos desarrolladores privados como la empresa espa\u00f1ola Acciona \u00a0crearon c\u00f3digos fuente con licencia abierta y gratuita para que las empresas \u00a0pudieran incorporar aplicaciones de rastreo de contagio para sus empleados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
75.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, ante el inmenso poder \u00a0que adquirieron estas aplicaciones en medio de la urgencia, y teniendo en \u00a0cuenta la cantidad y sensibilidad de los datos que manejaban, muchos gobiernos \u00a0optaron no solo por publicar los c\u00f3digos fuente de las aplicaciones, sino \u00a0tambi\u00e9n por abrirlos al p\u00fablico para que otros pudieran seguir construyendo \u00a0sobre los mismos y les ayudaran a identificar vulnerabilidades y oportunidades \u00a0de mejoramiento. Algunos gobiernos implementaron otras medidas de \u00a0transparencia, como publicar los estudios de impacto sobre el tratamiento de \u00a0datos personales y llevar a cabo consultas participativas con organizaciones de \u00a0la sociedad civil para garantizar que el desarrollo de las aplicaciones \u00a0estuviera centrado en el individuo[109]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
76.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esa medida, las \u00a0aplicaciones que se desarrollaron en el contexto de la pandemia prendieron las \u00a0luces sobre un tema crucial para las sociedades contempor\u00e1neas, en las que el \u00a0uso de algoritmos y el flujo masivo de datos son una constante: la intersecci\u00f3n \u00a0entre la tecnolog\u00eda y los derechos humanos. Como se mencion\u00f3, uno de los \u00a0aspectos concretos de ese debate gira en torno a la transparencia en el uso de \u00a0estas tecnolog\u00edas. Por ello, a continuaci\u00f3n, la Corte ahondar\u00e1 en el concepto \u00a0de trasparencia algor\u00edtmica y la forma en la que este se ha materializado en \u00a0diferentes tipos de regulaciones alrededor del mundo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.3. Transparencia algor\u00edtmica. Tipolog\u00edas y ejemplos de \u00a0regulaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
77.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como arriba se mencion\u00f3, la \u00a0transparencia algor\u00edtmica busca que la informaci\u00f3n sobre los sistemas \u00a0algor\u00edtmicos de toma de decisiones est\u00e9 disponible para que las personas puedan \u00a0entender c\u00f3mo funcionan los sistemas y valorar su rendimiento. La transparencia \u00a0se contrapone, entonces, a la opacidad algor\u00edtmica o los algoritmos llamados \u00a0como black box, en los que se conocen \u00a0los datos de entrada y el resultado, pero no la forma en la que la informaci\u00f3n \u00a0es procesada[110]. Se trata de una garant\u00eda fundamental en una sociedad \u00a0democr\u00e1tica, pues si un sistema de toma de \u00a0decisiones automatizadas (SDA) opera \u00a0y toma decisiones de manera opaca, es imposible que la sociedad eval\u00fae su \u00a0capacidad de actuar con justicia y equidad, o su impacto en la autonom\u00eda y la \u00a0dignidad de las personas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
78.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Como su propia definici\u00f3n lo \u00a0revela, la transparencia algor\u00edtmica es un concepto que se deriva de un \u00a0elemento que hace parte sustancial e inescindible de la naturaleza del derecho \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica: la disponibilidad de \u00a0informaci\u00f3n. A trav\u00e9s de la transparencia algor\u00edtmica se busca que los \u00a0ciudadanos puedan conocer y comprender el funcionamiento de los algoritmos con \u00a0base en los cuales las entidades p\u00fablicas toman decisiones que los afectan. \u00a0Esto puede lograrse de diferentes maneras. Una de ellas, pero no la \u00fanica, es \u00a0la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, que, como se vio, es el documento que hace \u00a0que el algoritmo pueda operar. Sin embargo, la transparencia algor\u00edtmica \u00a0tambi\u00e9n se puede garantizar dando a conocer la l\u00f3gica detr\u00e1s del algoritmo, su \u00a0arquitectura o la informaci\u00f3n sobre c\u00f3mo se recolectan, se almacenan y se \u00a0procesan los datos. En ese sentido, la transparencia algor\u00edtmica debe ser vista \u00a0como un espectro en el que, a trav\u00e9s de diferentes mecanismos, se le permite a \u00a0la ciudadan\u00eda conocer y entender la forma en la que los sistemas utilizados por \u00a0las entidades p\u00fablicas toman las decisiones[111].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
79.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el marco de la \u00a0transparencia algor\u00edtmica se ha diferenciado entre la transparencia perfecta o \u00a0completa y la significativa. En la perfecta, el receptor de la informaci\u00f3n \u00a0tiene un conocimiento completo de las reglas de funcionamiento del sistema y de \u00a0su proceso de creaci\u00f3n, mientras que en la segunda se tiene un conocimiento \u00a0suficiente para valorar el algoritmo. En ese sentido, no necesariamente se \u00a0requiere conocer la totalidad de la informaci\u00f3n, sino lo necesario para que las \u00a0personas puedan entender y valorar el sistema algor\u00edtmico detr\u00e1s de las \u00a0decisiones p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
80.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La transparencia significativa \u00a0tiene dos elementos impl\u00edcitos que son la accesibilidad y la explicabilidad[112]. El primero de estos elementos implica ir m\u00e1s all\u00e1 de la mera \u00a0publicidad de la informaci\u00f3n y permitir auditor\u00edas o inspecciones externas que \u00a0analicen y expliquen sus impactos. Esto, pues el p\u00fablico general puede no \u00a0entender el lenguaje t\u00e9cnico que se emplea en esos sistemas y, en todo caso, \u00a0incluso alguien con conocimiento experto puede no prever los impactos del \u00a0algoritmo. Por ejemplo, en Canad\u00e1, dependiendo del nivel de impacto de una \u00a0decisi\u00f3n tomada con un sistema algor\u00edtmico, se deben hacer consultas previas \u00a0con expertos, que pueden ser del gobierno o externos, y luego publicar sus \u00a0evaluaciones en lenguaje claro[113]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
81.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El segundo elemento, la \u00a0explicabilidad, implica que las personas deben poder entender, en lenguaje \u00a0sencillo y concreto, c\u00f3mo el sistema lleg\u00f3 a un determinado resultado. Un \u00a0ejemplo de una medida de transparencia significativa, a trav\u00e9s de la cual se \u00a0busca garantizar la explicabilidad, es el Reglamento General de Protecci\u00f3n de \u00a0Datos de la Uni\u00f3n Europea. All\u00ed se se\u00f1ala que, cuando se obtengan datos \u00a0personales que van a ser objeto de tratamiento a trav\u00e9s de un sistema de \u00a0decisi\u00f3n automatizado, se deber\u00e1 informar a la persona interesada sobre la \u00a0existencia del sistema y darle informaci\u00f3n significativa sobre su l\u00f3gica y \u00a0sobre la importancia y las consecuencias que el tratamiento automatizado puede \u00a0tener para ella[114]. En Francia, en virtud de la Ley de Rep\u00fablica Digital, se ha \u00a0incentivado el uso de explicaciones en video u otros formatos m\u00e1s accesibles \u00a0para que las personas puedan entender la l\u00f3gica algor\u00edtmica detr\u00e1s de un \u00a0sistema de toma de decisiones automatizadas (SDA)[115]. En Canad\u00e1, dependiendo del impacto que pueda tener el SDA, se \u00a0debe dar informaci\u00f3n sobre el papel que juega el sistema en el proceso de toma \u00a0de decisiones, los datos que utiliza y c\u00f3mo se recolectan, los criterios \u00a0utilizados para evaluar los datos y las operaciones que se aplicaron para \u00a0procesarlos, entre otras cosas[116]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
82.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, si bien no existe un \u00a0est\u00e1ndar que defina qu\u00e9 tipo de informaci\u00f3n, o en qu\u00e9 cantidad, es necesaria \u00a0para garantizar la transparencia, algunos estudios han definido diferentes \u00a0dimensiones de informaci\u00f3n que se pueden dar a conocer para que haya mayor \u00a0transparencia. Por ejemplo, se puede dar informaci\u00f3n sobre el nivel y la \u00a0naturaleza del involucramiento humano en el desarrollo y ejecuci\u00f3n del sistema, \u00a0que responde a preguntas tales como \u00bfqui\u00e9n lo dise\u00f1\u00f3?, \u00bfcon qu\u00e9 finalidad?, y \u00a0\u00bfqu\u00e9 tanto intervienen los humanos en la operaci\u00f3n y monitoreo del sistema? \u00a0Tambi\u00e9n se puede dar informaci\u00f3n sobre los datos usados para entrenar u operar \u00a0el sistema, que responde a interrogantes relacionados con el tipo de datos que \u00a0utiliza, la forma de recolecci\u00f3n, las variables para ello, la existencia de un \u00a0consentimiento previo cuando se utilizan datos personales, la forma de \u00a0protecci\u00f3n de los datos, el tiempo de almacenamiento, las clasificaciones o \u00a0predicciones del modelo algor\u00edtmico, los posibles errores del sistema y la \u00a0forma en la que se mitigan o remedian los errores o riesgos[117]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
83.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, otra tipolog\u00eda \u00a0relevante es la que diferencia entre la transparencia activa y la pasiva. La \u00a0activa puede surgir por un deber legal o por voluntad de la administraci\u00f3n y es \u00a0aquella en la que el Estado, de manera abierta y permanente, ofrece informaci\u00f3n \u00a0sobre sus sistemas de operaci\u00f3n a trav\u00e9s de la publicaci\u00f3n peri\u00f3dica en \u00a0portales de datos abiertos o en repositorios de licencias p\u00fablicas de \u00a0desarrollo de aplicaciones. Se trata de una estrategia que reduce la opacidad \u00a0en el desarrollo y uso de herramientas por parte del Estado. As\u00ed, en la \u00a0transparencia algor\u00edtmica activa hay una acci\u00f3n decidida del gobierno de poner \u00a0la luz sobre sus operaciones digitales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
84.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre la transparencia \u00a0algor\u00edtmica activa se pueden dar varios ejemplos. Algunos pa\u00edses, ciudades o \u00a0distritos exigen que el gobierno tenga un registro p\u00fablico de todos los SDA o \u00a0de inteligencia artificial que utiliza para la toma de decisiones, de tal forma \u00a0que la ciudadan\u00eda pueda saber en qu\u00e9 decisiones se est\u00e1n utilizando estas \u00a0tecnolog\u00edas. Un ejemplo de estos registros se puede encontrar en ciudades como \u00a0Nueva York (EEUU), Helsinki (Finlandia), Ontario (Canad\u00e1), \u00c1msterdam (Pa\u00edses \u00a0Bajos) o Nantes (Francia), y a nivel nacional en pa\u00edses como Francia o el Reino \u00a0Unido[118]. En Nueva York, por ejemplo, las entidades p\u00fablicas tienen la \u00a0obligaci\u00f3n de reportar todas las herramientas algor\u00edtmicas que: (i) utilicen u \u00a0operen sobre sistemas complejos de an\u00e1lisis de datos, (ii) apoyen el proceso de \u00a0toma de decisiones de las entidades, y (iii) tengan un efecto p\u00fablico material. \u00a0En el registro se debe precisar el nombre de la herramienta algor\u00edtmica y el \u00a0prop\u00f3sito, y explicar su funcionamiento general[119]. Algunos de estos registros o inventarios incluyen tambi\u00e9n un \u00a0repositorio con el c\u00f3digo fuente de los sistemas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
85.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n existen otros \u00a0mecanismos de transparencia activa basados en auditor\u00edas externas, evaluaciones \u00a0o estudios de impacto. Por ejemplo, en Canad\u00e1 y Uruguay se exige que quienes \u00a0manejan programas de pol\u00edtica p\u00fablica que utilizan SDA lleven a cabo un estudio \u00a0de impacto algor\u00edtmico antes de ponerlo en funcionamiento[120]. Estos estudios o evaluaciones tambi\u00e9n son de libre acceso. \u00a0Asimismo, el recientemente aprobado Reglamento sobre Inteligencia artificial de \u00a0la Uni\u00f3n Europea exige que las entidades p\u00fablicas que vayan a hacer uso de \u00a0sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo lleven a cabo, antes de su \u00a0puesta en funcionamiento, una \u00a0evaluaci\u00f3n de impacto relativa a los derechos fundamentales[121]. Si bien esta evaluaci\u00f3n no necesariamente es p\u00fablica, es una \u00a0medida de transparencia activa que puede minimizar el impacto del uso de estas \u00a0tecnolog\u00edas sobre los derechos.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
86.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0La transparencia pasiva, por \u00a0el otro lado, es aquella que se da a ra\u00edz de solicitudes de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n. En estos casos, el Estado publica informaci\u00f3n sobre el algoritmo o \u00a0sobre el SDA que utiliza en sus procesos, como respuesta a solicitudes \u00a0espec\u00edficas elevadas por cualquier ciudadano en ejercicio de su derecho de \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
87.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este punto, es necesario \u00a0hacer un par\u00e9ntesis importante, pues parte de la discusi\u00f3n que plantea el \u00a0presente caso gira en torno a si los sistemas algor\u00edtmicos que utilizan las \u00a0entidades p\u00fablicas pueden ser catalogados como documentos p\u00fablicos que pueden \u00a0ser solicitados por los ciudadanos en el marco del derecho al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. Si bien no existe un marco vinculante en ese sentido ni \u00a0una posici\u00f3n unificada en t\u00e9rminos jurisprudenciales, s\u00ed hay una tendencia en \u00a0el \u00e1mbito comparado de considerar que el c\u00f3digo fuente y los tratamientos algor\u00edtmicos \u00a0que usan las aplicaciones inform\u00e1ticas de las entidades p\u00fablicas constituyen \u00a0documentos p\u00fablicos a los cuales se deber\u00eda, en principio y por regla general, \u00a0conceder acceso[122]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
88.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, desde 2016, \u00a0con la promulgaci\u00f3n de la Ley de la Republica Digital en Francia, ese pa\u00eds \u00a0reconoci\u00f3 el c\u00f3digo fuente como un documento administrativo. Siguiendo esa \u00a0l\u00ednea, la Comisi\u00f3n de Acceso a los Documentos Administrativos de Francia (CADA) \u00a0\u201cha calificado como documentos \u00a0administrativos no s\u00f3lo el c\u00f3digo fuente o los algoritmos implementados \u00a0por una Administraci\u00f3n[123], sino tambi\u00e9n la documentaci\u00f3n t\u00e9cnica relativa al c\u00f3digo fuente, \u00a0como puede ser el documento de especificaci\u00f3n de requisitos de software[124]\u201d. En Espa\u00f1a, la Comisi\u00f3n Catalana de Garant\u00edas de Acceso a la \u00a0Informaci\u00f3n P\u00fablica[125] ha se\u00f1alado que el \u00a0concepto de informaci\u00f3n p\u00fablica debe trascender la noci\u00f3n tradicional de \u00a0documentos y equipararse m\u00e1s al concepto de conocimiento, de tal forma que el \u00a0derecho de acceso se pueda proyectar no solo sobre los documentos en poder de \u00a0la administraci\u00f3n, sino tambi\u00e9n sobre otros \u201csoportes de conocimiento\u201d que \u00a0tambi\u00e9n tienen las entidades p\u00fablicas, como pueden ser las bases de datos \u00a0inform\u00e1ticas y los algoritmos[126]. Sin embargo, otras regulaciones, como el Reglamento de \u00a0Inteligencia Artificial de la Uni\u00f3n Europea, protegen la confidencialidad del \u00a0c\u00f3digo fuente y \u00fanicamente exigen que este se ponga a disposici\u00f3n de una \u00a0autoridad de vigilancia en ciertos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
89.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En esa medida, si bien se \u00a0trata de un debate que a\u00fan est\u00e1 abierto, lo cierto es que el derecho de acceso \u00a0a la informaci\u00f3n p\u00fablica es un derecho expansivo en el marco del cual se deben \u00a0privilegiar la publicidad y la transparencia de las actuaciones p\u00fablicas. El \u00a0aumento exponencial del uso de sistemas algor\u00edtmicos para la toma de decisiones \u00a0por parte de entidades p\u00fablicas, que tienen un impacto claro y directo sobre \u00a0los derechos de los individuos y determinan en gran medida su relaci\u00f3n con la \u00a0administraci\u00f3n, hace que la noci\u00f3n de documento p\u00fablico, y el derecho de acceso \u00a0que se deriva de la misma, deba ampliarse. En el contexto actual, en el que el Estado \u00a0act\u00faa no solo a trav\u00e9s de documentos tradicionales sino con base en sistemas \u00a0computacionales, el acceso a la informaci\u00f3n que maneja el Estado debe \u00a0trascender las nuevas y flexibles \u00a0fronteras digitales. Una visi\u00f3n \u00a0amplia del derecho fundamental de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, m\u00e1s acorde \u00a0con la nueva forma de actuar del Estado, fomentar\u00eda una cultura de apertura y participaci\u00f3n ciudadana, \u00a0permitiendo que la sociedad civil, los acad\u00e9micos y otros actores interesados \u00a0puedan evaluar, cuestionar y contribuir a la mejora de estos sistemas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
90.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Lo anterior no implica, \u00a0necesariamente, que siempre y en todos los casos se deban publicar la totalidad \u00a0de elementos de un sistema algor\u00edtmico, o que\u00a0 deba siempre publicarse y abrir \u00a0el c\u00f3digo fuente de las aplicaciones y softwares del Estado. Como se ha \u00a0se\u00f1alado en esta ponencia, el derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica no es \u00a0un derecho absoluto y hay limitaciones que se justifican o resultan razonables. \u00a0En esa medida, la transparencia algor\u00edtmica tiene tambi\u00e9n limitaciones. En \u00a0efecto, en la mayor\u00eda de las reglamentaciones relacionadas con la transparencia \u00a0algor\u00edtmica, los mecanismos de transparencia incluyen excepciones relacionadas \u00a0con la posible tensi\u00f3n que la publicidad puede generar en otros derechos o \u00a0intereses, como los relacionados con la privacidad de las personas o asuntos de \u00a0seguridad [127]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
91.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin embargo, en los casos en \u00a0los que otros derechos entran en tensi\u00f3n, es posible adoptar mecanismos para \u00a0evitar la opacidad. Por ejemplo, en Francia se concedi\u00f3 acceso a un programa \u00a0inform\u00e1tico, pero se permiti\u00f3 la eliminaci\u00f3n previa de aquellas partes que \u00a0pudieran verse afectadas por el secreto en materia industrial o comercial[128]. La legislaci\u00f3n de ese pa\u00eds tambi\u00e9n estableci\u00f3 que el acceso al \u00a0c\u00f3digo fuente, o al algoritmo subyacente, est\u00e1 condicionado a que la \u00a0administraci\u00f3n tenga sus derechos de propiedad intelectual. En Italia, por \u00a0ejemplo, se ha garantizado el acceso al software y al algoritmo subyacente, con \u00a0la condici\u00f3n de que se respeten los derechos de propiedad intelectual y no se \u00a0reproduzca el software con fines econ\u00f3micos[129]. En general, cuando las solicitudes de acceso generan tensi\u00f3n con \u00a0otros derechos, se ha optado por un acceso condicionado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
92.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed pues, si bien en algunas \u00a0circunstancias la afectaci\u00f3n de otros derechos, intereses y principios, como la \u00a0seguridad nacional, los datos personales o la propiedad intelectual, pueden \u00a0llevar a que se niegue el acceso a elementos espec\u00edficos del sistema, como el \u00a0c\u00f3digo fuente, esto no debe traducirse en una negaci\u00f3n del derecho de acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica, pues el Estado puede adoptar medidas que maximicen la \u00a0protecci\u00f3n de los derechos en tensi\u00f3n. As\u00ed, por ejemplo, previo a la remisi\u00f3n \u00a0de la informaci\u00f3n solicitada, el Estado puede requerir que el ciudadano \u00a0solicitante suscriba un formato de responsabilidad en el que se comprometa de \u00a0manera clara y expresa a no utilizar la informaci\u00f3n con fines comerciales y de \u00a0lucro bajo el riesgo de percibir las sanciones legales y penales por la \u00a0infracci\u00f3n de los derechos de autor. Incluso, como una regla de trazabilidad \u00a0para mantener el registro de las personas que tengan acceso al c\u00f3digo fuente, \u00a0es posible que se imponga un deber de informar al sujeto obligado, en los \u00a0t\u00e9rminos de la Ley 1712 de 2014, si el algoritmo ser\u00e1 compartido con un tercero \u00a0y con qu\u00e9 fines. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
93.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En todo caso, la Corte \u00a0considera de la mayor importancia que cuando las entidades p\u00fablicas o que \u00a0prestan servicios p\u00fablicos vayan a utilizar sistemas de toma automatizada de \u00a0decisiones, o de alg\u00fan tipo de inteligencia artificial, se tenga en cuenta la \u00a0transparencia desde el dise\u00f1o de la herramienta. As\u00ed, desde un principio \u00a0estar\u00eda claro cu\u00e1les ser\u00edan los riesgos de compartir determinada informaci\u00f3n y \u00a0c\u00f3mo se podr\u00edan minimizar, sin llevar a la opacidad. Como se\u00f1al\u00f3 la Corte al \u00a0estudiar el uso de inteligencia artificial en la administraci\u00f3n de justicia, es \u00a0necesario que el Estado priorice herramientas que permitan materializar el mandato de transparencia en la \u00a0utilizaci\u00f3n de estas tecnolog\u00edas, por sobre aquellas que no permitan conocer \u00a0con certeza y claridad su forma de funcionamiento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
94.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, como puede \u00a0apreciarse, la transparencia algor\u00edtmica se puede materializar en diferentes niveles \u00a0y de diferentes formas, y no siempre tiene el mismo alcance. Una transparencia \u00a0significativa y \u00fatil no siempre implica una transparencia total y completa. No \u00a0obstante, existe cierto consenso en torno a que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0fuente es una buena pr\u00e1ctica de transparencia que tiene varios beneficios[130]. Al conocer c\u00f3mo un algoritmo toma decisiones, no solo se crea \u00a0mayor confianza en los modelos y en la responsabilidad de la administraci\u00f3n, \u00a0sino que tambi\u00e9n pueden verificarse los posibles sesgos o arbitrariedades del \u00a0sistema. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
95.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Por ello, por ejemplo, la \u00a0propuesta normativa hecha por el Instituto Europeo de Derecho (ELI por sus \u00a0siglas en ingl\u00e9s) para reglamentar el estudio de impacto de los sistemas de \u00a0toma de decisiones algor\u00edtmicos en la administraci\u00f3n p\u00fablica se\u00f1ala que las \u00a0entidades que operen el sistema algor\u00edtmico deben incluir, en el estudio de \u00a0impacto, el proceso para acceder al c\u00f3digo fuente y las bases de datos con las \u00a0que se entren\u00f3 el sistema. Sin embargo, tambi\u00e9n aclaran que el acceso al c\u00f3digo \u00a0y a esos datos se puede restringir totalmente o limitar cuando sea necesario para salvaguardar los intereses y derechos \u00a0leg\u00edtimos de quien ejecuta el sistema, del proveedor del mismo o de terceros[131]. En esa misma l\u00ednea, la Ley de Rep\u00fablica Digital francesa exige \u00a0que las agencias del sector p\u00fablico publiquen, en un formato abierto y f\u00e1cil de \u00a0reutilizar, las reglas que definen el algoritmo utilizado para tomar \u00a0decisiones, cuando estas afecten a individuos particulares. Eso ha hecho que, \u00a0por ejemplo, se publiquen los c\u00f3digos fuente que se utilizan para calcular \u00a0impuestos. En Canad\u00e1 tambi\u00e9n se exige la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente con \u00a0algunas excepciones de confidencialidad[132].\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
96.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Esa postura, que aboga por la \u00a0mayor transparencia posible en el uso de este tipo de herramientas, tambi\u00e9n ha \u00a0sido reconocida en instrumentos de derecho blando a los que ha adherido el \u00a0Estado colombiano. Si bien hasta el momento no existe una regulaci\u00f3n nacional \u00a0vinculante sobre el uso de estas herramientas tecnol\u00f3gicas en la gesti\u00f3n \u00a0p\u00fablica y los deberes de transparencia que se derivan del mismo, s\u00ed hay \u00a0compromisos del Estado en ese sentido. Por ejemplo, en las Recomendaciones del Consejo de la OCDE sobre la Inteligencia \u00a0Artificial[133], a las que el Estado \u00a0colombiano adhiri\u00f3, se establece la transparencia como principio y se indica \u00a0que se debe proporcionar informaci\u00f3n significativa para, entre otras cosas, \u00a0fomentar una comprensi\u00f3n general de los sistemas de inteligencia artificial. \u00a0Agrega que cuando sea posible y \u00fatil, se proporcione informaci\u00f3n clara y f\u00e1cil \u00a0de entender sobre la fuente, el proceso y la l\u00f3gica que llevaron a una \u00a0decisi\u00f3n, de tal forma que los afectados entiendan c\u00f3mo se lleg\u00f3 a determinado \u00a0resultado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
97.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En sentido similar, la Recomendaci\u00f3n sobre la \u00e9tica de la inteligencia artificial, \u00a0emitida por la Organizaci\u00f3n de las Naciones Unidas para la Educaci\u00f3n, la \u00a0Ciencia y la Cultura (UNESCO)[134], tambi\u00e9n aprobada por Colombia, incluye la trasparencia como uno \u00a0de los principios orientadores. Al respecto, el documento se\u00f1ala que se debe \u00a0hacer todo lo posible por aumentar la transparencia y explicabilidad de los \u00a0sistemas de inteligencia artificial, pero sin dejar de lado otros principios \u00a0como la privacidad, la seguridad y la protecci\u00f3n. As\u00ed, la transparencia \u00a0permite que las personas comprendan c\u00f3mo se implementan los sistemas y puede \u00a0proporcionar informaci\u00f3n sobre los factores que inciden en la decisi\u00f3n. Adem\u00e1s, \u00a0la recomendaci\u00f3n se\u00f1ala que, \u201c[e]n los \u00a0casos de amenazas graves con repercusiones adversas para los derechos humanos, \u00a0la transparencia puede requerir tambi\u00e9n que se compartan c\u00f3digos o conjuntos de \u00a0datos\u201d[135] y, en todo caso, invita a los Estados Miembro a que revisen sus pol\u00edticas y marcos \u00a0reguladores, especialmente en lo que respecta al acceso a la informaci\u00f3n, para \u00a0promover mecanismos como repositorios abiertos de datos y c\u00f3digos fuente \u00a0p\u00fablicos[136]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
98.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En consecuencia, la publicidad \u00a0del c\u00f3digo fuente, total o condicionada, es una de las formas en las que se \u00a0puede garantizar la transparencia. Sin embargo, como pone en evidencia el \u00a0presente caso, la publicidad del c\u00f3digo fuente no est\u00e1 exenta de riesgos y \u00a0dificultades. La Sala ahondar\u00e1 en algunas de ellas, por su relevancia para el \u00a0caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
6.4. \u00a0Publicidad del c\u00f3digo fuente: riesgos, retos y dificultades. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
99.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Una de las principales \u00a0preocupaciones de transparentar el c\u00f3digo fuente es que terceros puedan \u00a0manipularlo y alterar estrat\u00e9gica o enga\u00f1osamente su comportamiento para \u00a0modificar el resultado esperado. Este es el fen\u00f3meno conocido como gaming y es un \u00a0argumento com\u00fan que utilizan las administraciones para mantener sus sistemas \u00a0algor\u00edtmicos en secreto. Sin embargo, si bien se trata de un riesgo cierto, si \u00a0el sistema es lo suficientemente robusto no deber\u00eda ser una preocupaci\u00f3n[137]. Incluso, el hecho de que los ciudadanos sepan c\u00f3mo funciona el \u00a0sistema les permite conocer los criterios que subyacen al algoritmo y generar \u00a0comportamientos virtuosos. Por ejemplo, una persona que conoce que el sistema a \u00a0trav\u00e9s del cual un algoritmo toma decisiones crediticias da un mayor puntaje a \u00a0quienes pagan impuestos de manera oportuna puede empezar a hacerlo para obtener \u00a0los beneficios del algoritmo. Es decir, el conocimiento sobre la funci\u00f3n del \u00a0algoritmo genera efectos sociales positivos. En todo caso, las vulnerabilidades \u00a0que pueden llegar a exponer a un sistema a manipulaci\u00f3n o enga\u00f1o se pueden \u00a0prever desde el dise\u00f1o del modelo, incluso anticipar los posibles riesgos ante \u00a0los requerimientos de transparencia del modelo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
100.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Dado que los SDA manejan y \u00a0funcionan sobre una gran cantidad de datos personales, otra de las \u00a0preocupaciones de transparentar el c\u00f3digo fuente gira en torno a la privacidad \u00a0de esos datos. Como pusieron de presente los intervinientes en la revisi\u00f3n de \u00a0esta acci\u00f3n de tutela, en general los datos que procesan los sistemas de toma \u00a0de decisiones automatizadas (SDA) son un elemento aparte del c\u00f3digo fuente y \u00a0pueden analizarse de manera independiente, de tal forma que, si los SDA \u00a0incorporan medidas de seguridad rigurosas para esos datos, no habr\u00eda lugar a \u00a0que la publicidad del c\u00f3digo derive en un riesgo de seguridad de los datos. Sin \u00a0embargo, puede ocurrir que, en virtud de la transparencia algor\u00edtmica, se \u00a0compartan otros elementos de las aplicaciones o los sistemas, como c\u00f3digos de \u00a0acceso, contrase\u00f1as u otra informaci\u00f3n metodol\u00f3gica que permita, por ejemplo, \u00a0desanonimizar las bases de datos y acceder a la informaci\u00f3n de los usuarios. \u00a0Por ello, algunas pol\u00edticas de transparencia se moderan o limitan por \u00a0preocupaciones de seguridad de los datos. No obstante, los riesgos para los \u00a0datos personales no siempre se derivan de la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, \u00a0sino tambi\u00e9n de las vulnerabilidades del sistema o aplicaci\u00f3n como un todo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
101.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Otra dificultad que se puede \u00a0presentar para la transparencia del c\u00f3digo fuente es que los algoritmos cambian \u00a0y evolucionan constantemente. Este dinamismo lleva a que surjan dudas en torno \u00a0a la transparencia, pues no resulta tan claro en qu\u00e9 momento, con qu\u00e9 \u00a0frecuencia o cu\u00e1l versi\u00f3n de la informaci\u00f3n se debe publicar. Frente a este \u00a0reto, algunos recomiendan publicar las diferentes versiones, explicar los \u00a0cambios entre una y otra, y aclarar cu\u00e1les son las versiones que a\u00fan son \u00a0operativas[138]. En todo caso, debe recordarse que es mejor priorizar una \u00a0transparencia significativa que negar el acceso en procura de una transparencia \u00a0total y perfecta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
102.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, est\u00e1 la \u00a0problem\u00e1tica relacionada con la competencia, los secretos empresariales y otros \u00a0derechos de propiedad intelectual. En algunos casos, la transparencia total del \u00a0c\u00f3digo fuente puede generar una desventaja competitiva para un actor, pues da a \u00a0conocer informaci\u00f3n que lo diferencia en el mercado y que sus competidores \u00a0podr\u00edan replicar f\u00e1cilmente. En efecto, los softwares y su c\u00f3digo fuente pueden \u00a0llegar a ser protegidos mediante la figura del secreto empresarial, si se \u00a0cumple con los requisitos para ello. No obstante, es necesario recordar que la \u00a0transparencia no es un asunto de todo o nada y que ante este tipo de \u00a0dificultades ya se han previsto soluciones, en las que se hace un balance entre \u00a0la protecci\u00f3n de los intereses privados y la garant\u00eda de transparencia, siempre \u00a0buscando evitar la opacidad. Por ejemplo, la normativa canadiense indica que \u00a0los softwares de SDA que son de propiedad privada y toman decisiones \u00a0administrativas no tienen que ser p\u00fablicamente compartidos, pero s\u00ed deben ser \u00a0puestos a disposici\u00f3n del gobierno, que retiene la facultad de inspeccionarlos \u00a0y auditarlos (directamente o a trav\u00e9s de terceros). En todo caso, deben dar una \u00a0explicaci\u00f3n significativa al p\u00fablico general del sistema y su funcionamiento. \u00a0De manera que, si bien se protegen los derechos de propiedad intelectual \u00a0asociados al software se establecen medidas de transparencia mediante la \u00a0auditor\u00eda del Estado y la explicaci\u00f3n significativa a los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
103.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En cuanto a los derechos de \u00a0autor, tambi\u00e9n existe la posibilidad de condicionar el acceso al c\u00f3digo sin \u00a0afectarlos de forma desproporcionada. As\u00ed, por ejemplo, si una entidad p\u00fablica \u00a0utiliza un software de un proveedor privado, puede estipular en el contrato que \u00a0algunas partes del mismo ser\u00e1n puestas a disposici\u00f3n de terceros para \u00a0garantizar el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica condicionando dicho \u00a0acceso a que el material no se utilice con fines comerciales ni se comparta con \u00a0terceros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
104.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, aunque la publicaci\u00f3n \u00a0del c\u00f3digo fuente es uno de los mecanismos a trav\u00e9s de los cuales se puede \u00a0garantizar la transparencia algor\u00edtmica, es claro que presenta complejidades. \u00a0Habr\u00e1 situaciones en que una explicaci\u00f3n significativa sobre el funcionamiento \u00a0del sistema sea m\u00e1s apropiada que la publicidad total del c\u00f3digo fuente, ya que \u00a0esta puede crear riesgos desproporcionados para la seguridad nacional, o \u00a0desconocer secretos empresariales. No obstante, es fundamental tener en cuenta \u00a0que cuando se trata de SDA a cargo de entidades p\u00fablicas, la transparencia \u00a0algor\u00edtmica activa y pasiva debe guiarse bajo un principio de divulgaci\u00f3n \u00a0m\u00e1xima. Seg\u00fan este principio, es fundamental que la informaci\u00f3n revelada al \u00a0p\u00fablico para vigilar la acci\u00f3n digital del Estado permita examinar el desempe\u00f1o \u00a0de la aplicaci\u00f3n inform\u00e1tica o herramienta tecnol\u00f3gica utilizada. Por ello, en \u00a0cada caso, habr\u00e1 que analizar cu\u00e1l es la medida que maximiza el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n, sin afectar de manera desproporcionada otros derechos e intereses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
7. An\u00e1lisis del caso concreto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
105.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El recorrido efectuado en esta \u00a0ponencia sobre los est\u00e1ndares relacionados con el derecho fundamental al acceso \u00a0a la informaci\u00f3n p\u00fablica evidencia una constante transformaci\u00f3n vinculada a la \u00a0evoluci\u00f3n de la sociedad y de la acci\u00f3n del Estado. Ante los r\u00e1pidos \u00a0desarrollos tecnol\u00f3gicos, esta relaci\u00f3n se manifiesta en la creciente capacidad \u00a0del Estado para recolectar y almacenar informaci\u00f3n del ciudadano, regular \u00a0nuestras vidas y acceder a \u00e1mbitos que hace unos a\u00f1os parec\u00edan impensables. Por \u00a0esta raz\u00f3n, la transparencia algor\u00edtmica se ha convertido en un elemento \u00a0esencial para garantizar el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. Sin \u00a0embargo, como tambi\u00e9n se ha indicado, no se trata de un derecho absoluto y, por \u00a0ende, en cada caso se deben analizar los derechos en tensi\u00f3n, la razonabilidad \u00a0y la proporcionalidad de las medidas que lo limitan. Sobre esa base, la Corte \u00a0entrar\u00e1 a analizar puntualmente la presente acci\u00f3n de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
106.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el asunto bajo examen, la Sala revisa la acci\u00f3n de tutela que \u00a0present\u00f3 el ciudadano Juan Carlos Upegui Mej\u00eda en contra de la Agencia Nacional \u00a0Digital (AND), proceso en el que se vincul\u00f3 al Instituto Nacional de Salud \u00a0(INS) y al Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. El actor sostuvo que las autoridades \u00a0accionadas desconocieron su derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica al negar la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n inform\u00e1tica \u00a0CoronApp invocando la existencia de reserva legal. Para justificar esta \u00a0decisi\u00f3n, la agencia accionada present\u00f3 tres argumentos: el primero, \u00a0relacionado con el riesgo para los datos personales que manejaba la aplicaci\u00f3n; \u00a0el segundo, con el riesgo que puede suponer la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo para la \u00a0salud p\u00fablica; y el tercero, relacionado con los derechos de autor. Por su \u00a0parte, los jueces de instancia no concedieron el amparo solicitado al \u00a0considerar que las entidades accionadas negaron el acceso a la informaci\u00f3n del \u00a0c\u00f3digo fuente con la debida justificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
107.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en esta controversia, \u00a0la Sala debe determinar si la decisi\u00f3n de negar el acceso a la informaci\u00f3n del \u00a0c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp vulner\u00f3 el derecho fundamental al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica del accionante. Para resolver el problema \u00a0jur\u00eddico que plantea el caso, la Sala, en primer lugar, examinar\u00e1 las razones \u00a0expuestas por la AND para verificar si su respuesta cumpli\u00f3 los est\u00e1ndares \u00a0constitucionales y estatutarios en materia del derecho al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, particularmente la carga argumentativa y probatoria que se \u00a0exige para negar la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n considerada de inter\u00e9s \u00a0p\u00fablico. Luego, revisar\u00e1 la respuesta de los jueces de tutela frente a la \u00a0solicitud de amparo, teniendo en cuenta que, en este caso particular, en virtud \u00a0de las disposiciones estatutarias en la materia (par\u00e1grafo del art\u00edculo 27, Ley \u00a01712 de 2014), act\u00faan como jueces garantes del derecho al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. Por \u00faltimo, la Sala har\u00e1 unas consideraciones finales \u00a0sobre la necesidad de incorporar un enfoque de m\u00e1xima divulgaci\u00f3n y \u00a0proactividad algor\u00edtmica que debe orientar la acci\u00f3n del Estado en esta \u00a0materia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El examen de las razones expuestas por la AND para denegar el \u00a0acceso al c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
108.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Lo primero que hay que indicar \u00a0es que el actor es titular del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y las autoridades accionadas son sujetos obligados por tratarse \u00a0de entidades p\u00fablicas[139]. Como se expuso en los apartados precedentes, para que un sujeto \u00a0obligado pueda negar el acceso a informaci\u00f3n p\u00fablica por considerar que tiene \u00a0car\u00e1cter de clasificada o reservada debe demostrar que: (i) la informaci\u00f3n se \u00a0relaciona con un objetivo leg\u00edtimo establecido legal o constitucionalmente; \u00a0(ii) se trata de una de las excepciones expresamente \u00a0establecidas en los art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014; y (iii) al \u00a0revelar la informaci\u00f3n se causar\u00eda un da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico \u00a0sobre un bien o inter\u00e9s constitucional. Asimismo, debe demostrar en una \u00a0evaluaci\u00f3n de proporcionalidad que el da\u00f1o al inter\u00e9s constitucional excede el \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico que representa el acceso a la informaci\u00f3n[140]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
109.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Igualmente, las autoridades \u00a0obligadas deben observar los lineamientos que ha establecido la ley estatutaria \u00a0de transparencia y del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, y la \u00a0jurisprudencia constitucional, cuando se invocan excepciones al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n[141]. En particular, al resolver solicitudes de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica deben considerar que: (i) las restricciones al derecho \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica son de car\u00e1cter excepcional y de \u00a0interpretaci\u00f3n restrictiva; y (ii) las dudas sobre la excepci\u00f3n de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n de acceso deben resolverse en favor del principio de m\u00e1xima \u00a0divulgaci\u00f3n. De manera que, si no se cumplen con las condiciones para negar el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n solicitada, los sujetos obligados deben acceder a \u00a0publicarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
110.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De forma preliminar, para el \u00a0examen que le corresponde adelantar a la Sala, debe tenerse en cuenta que, el \u00a0c\u00f3digo fuente solicitado puede ser considerado como informaci\u00f3n p\u00fablica y, \u00a0hasta el momento, en el ordenamiento jur\u00eddico colombiano no existe una \u00a0prohibici\u00f3n expresa sobre la publicaci\u00f3n de c\u00f3digos fuente de sistemas \u00a0algor\u00edtmicos que utiliza el Estado. Sin embargo, como tambi\u00e9n se indic\u00f3, el \u00a0derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica no es un derecho absoluto, pues en \u00a0ocasiones se justifican las restricciones. En consecuencia, esta calificaci\u00f3n \u00a0no implica por s\u00ed misma una regla de acceso ilimitado a todos los c\u00f3digos \u00a0fuente de las aplicaciones del Estado, pues hay eventos en los que son \u00a0leg\u00edtimas las restricciones de acceso, aunque, como se explic\u00f3, tambi\u00e9n \u00a0proceden medidas que permitan la publicaci\u00f3n suficiente, pero no total, u otro \u00a0tipo de medidas que atiendan a la ponderaci\u00f3n de los bienes en tensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
111.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en estos \u00a0presupuestos, se analizar\u00e1 la respuesta de la AND a la luz de los requisitos \u00a0jurisprudenciales y estatutarios sobre el derecho de acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(i)\u00a0\u00a0 La restricci\u00f3n se relaciona con un objetivo leg\u00edtimo establecido \u00a0legal o constitucionalmente \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
112.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Primero, la respuesta de la \u00a0entidad cumpli\u00f3 con el requisito de que la restricci\u00f3n elevada est\u00e9 relacionada \u00a0con un objeto constitucional y legalmente leg\u00edtimo. Esto, por cuanto en la \u00a0respuesta a la petici\u00f3n inicial y al \u00a0recurso de reposici\u00f3n la AND sustent\u00f3 la reserva en que existe un alto nivel de \u00a0sensibilidad en la informaci\u00f3n recolectada a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n CoronApp[142]. En ese sentido, la agencia indic\u00f3 que \u201cdentro del uso y \u00a0funcionamiento de la aplicaci\u00f3n se registran una gran serie de datos personales \u00a0por parte de los usuarios de la app\u201d [143]. Asimismo, precis\u00f3 que esta informaci\u00f3n recaudada tiene el \u201cfin de generar las alarmas de alerta y poder llevar un control \u00a0sobre el registro de contagios en el territorio Nacional\u201d. Finalmente, como \u00a0complemento, se\u00f1al\u00f3 que no era propietaria de los derechos de autor de la \u00a0aplicaci\u00f3n, pues los mismos se encontraban en cabeza del Instituto Nacional de \u00a0Salud[144]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
113.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0A pesar de que la entidad accionada no lo se\u00f1al\u00f3 expresamente, \u00a0todas estas motivaciones responden a objetivos que son constitucional y \u00a0legalmente leg\u00edtimos. As\u00ed, el primer motivo invocado tiene como objetivo \u00a0salvaguardar la informaci\u00f3n personal y el derecho a la intimidad de las \u00a0personas que registraron su informaci\u00f3n en la aplicaci\u00f3n. Se trata de la \u00a0protecci\u00f3n de un bien constitucional previsto en el art\u00edculo 15 superior, el \u00a0cual dispone que: \u201c[t]odas las personas tienen derecho a su intimidad personal \u00a0y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos \u00a0respetar\u201d[145] . Asimismo, la Ley \u00a01581 de 2012 regula la protecci\u00f3n del habeas data y precisa que el tratamiento \u00a0de los datos personales registrados en cualquier base de datos s\u00f3lo podr\u00e1 \u00a0hacerse por personas autorizadas por el titular y\/o por las personas previstas \u00a0en dicha ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
114.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, la entidad aludi\u00f3 a la \u201cvigilancia en salud \u00a0p\u00fablica y el despliegue de medidas en las diferentes etapas para afrontar el \u00a0COVID-19\u201d, lo que responde al cuidado de la salud p\u00fablica, que es un mandato \u00a0constitucional consagrado en el art\u00edculo 49 superior, seg\u00fan el cual: \u201cla salud \u00a0y el saneamiento ambiental son servicios p\u00fablicos a cargo del Estado\u201d[146] y que \u00a0este \u00faltimo \u201cgarantiza a todas las personas el acceso a los servicios de \u00a0promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud\u201d[147]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
115.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, respecto de los presuntos derechos de autor que se \u00a0pretende amparar, la Constituci\u00f3n se\u00f1ala en su art\u00edculo 61 que: \u201cel Estado \u00a0proteger\u00e1 la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las formalidades \u00a0que establezca la ley\u201d[148]. Dicho mandato \u00a0constitucional tiene desarrollo legal en normas como la Ley 23 de 1982, \u00a0modificada por la Ley 1450 de 2011. En consecuencia, se invoca el amparo de un \u00a0bien jur\u00eddico cuya protecci\u00f3n goza de rango constitucional y legal. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
116.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De manera que est\u00e1 acreditado el primer requisito para negar el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, pues se invoc\u00f3 la protecci\u00f3n de intereses y \u00a0bienes constitucionales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(ii) Se trata \u00a0de una de las excepciones expresamente establecidas en los art\u00edculos 18 y 19 de \u00a0la Ley 1712 de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
117.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Segundo, pasa la Corte a \u00a0evaluar si la entidad accionada identific\u00f3 el fundamento legal de la reserva, \u00a0particularmente si los motivos invocados corresponden a las excepciones al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n que prev\u00e9 la Ley estatutaria 1712 de 2014, que \u00a0corresponden a las categor\u00edas de informaci\u00f3n clasificada y reservada seg\u00fan los \u00a0art\u00edculos 18 y 19. Sobre este requisito es necesario reiterar que la autoridad \u00a0tiene la carga de identificar, de forma expl\u00edcita, el fundamento legal que, en \u00a0su concepto, justifica la excepci\u00f3n al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, raz\u00f3n \u00a0por la que no puede limitarse a plantear argumentos abstractos y generales. En \u00a0el presente asunto, la AND no relacion\u00f3 los motivos que invoc\u00f3 para negar el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n con las excepciones de acceso previstas en la ley y en \u00a0la Constituci\u00f3n. Por lo tanto, la entidad obligada incumpli\u00f3 la segunda de las \u00a0condiciones para negar el acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. Este incumplimiento \u00a0es suficiente para tener por acreditada la violaci\u00f3n del derecho fundamental al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica por parte de la entidad accionada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
118.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin embargo, para profundizar en el examen del asunto puesto a \u00a0consideraci\u00f3n de la Sala, se interpretar\u00e1n los motivos que expuso la AND para \u00a0justificar la decisi\u00f3n de negar la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente. A partir de \u00a0estos elementos se puede establecer que, en principio, en lo que respecta a los \u00a0argumentos relacionados, por un lado, con el derecho a la intimidad y la \u00a0protecci\u00f3n de datos personales y, por el otro, con la salud p\u00fablica, podr\u00edan \u00a0corresponder a las excepciones previstas en el literal a) del art\u00edculo 18 y al \u00a0literal i) del art\u00edculo 19 de la Ley 1712 de 2014. Estos literales se\u00f1alan, \u00a0como parte de la informaci\u00f3n exceptuada del derecho de acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, la que ponga en riesgo el derecho a la intimidad, el derecho a la \u00a0vida, la salud o la seguridad, y la que pueda poner en peligro el inter\u00e9s \u00a0general relacionado con la salud p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
119.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En efecto, el motivo relacionado con la sensibilidad de los datos \u00a0recolectados y la necesidad de proteger los datos personales de los ciudadanos \u00a0registrados en CoronApp hace referencia a la causal prevista en el literal a) \u00a0del art\u00edculo 18 de la Ley estatutaria 1712 de 2014. Por su parte, la raz\u00f3n \u00a0expuesta seg\u00fan la cual la informaci\u00f3n est\u00e1 relacionada con la vigilancia \u00a0epidemiol\u00f3gica y el despliegue de medidas efectivas para controlar la \u00a0propagaci\u00f3n del virus de la Covid 19 podr\u00eda corresponder a la excepci\u00f3n por da\u00f1o \u00a0a intereses p\u00fablicos prevista en el literal i) del art\u00edculo 19 de la mencionada \u00a0ley estatutaria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
120.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sin embargo, con respecto al argumento relacionado con la \u00a0protecci\u00f3n de los derechos de autor que existen sobre el c\u00f3digo fuente, la Sala \u00a0no encuentra que sea uno de los motivos cobijados por las excepciones de la \u00a0ley. En efecto, el literal c) del art\u00edculo 18 establece que se puede negar el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n para proteger los secretos industriales, comerciales o \u00a0profesionales. No obstante, estos no son equiparables a los derechos de autor, \u00a0que son la figura a trav\u00e9s de la cual generalmente se protegen los derechos de \u00a0propiedad privados sobre los softwares y sus algoritmos subyacentes. En esa \u00a0medida, si bien, como se se\u00f1al\u00f3 en la secci\u00f3n sobre transparencia algor\u00edtmica, \u00a0en algunos casos resulta v\u00e1lido dar un acceso condicionado a c\u00f3digos fuente \u00a0para proteger los derechos de autor, lo cierto es que en el ordenamiento \u00a0jur\u00eddico colombiano que regula el derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica no existe una excepci\u00f3n con base en el potencial da\u00f1o o \u00a0desconocimiento de ese tipo de derechos. Al entender, seg\u00fan lo expuesto en esta \u00a0ponencia, que el c\u00f3digo fuente puede ser considerado informaci\u00f3n p\u00fablica y que, \u00a0en todo caso, los derechos de autor est\u00e1n en cabeza de una entidad p\u00fablica, no \u00a0habr\u00eda raz\u00f3n para que, en virtud de dichos derechos, en este caso, se niegue de \u00a0manera definitiva el acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
121.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que una de las versiones de \u00a0la aplicaci\u00f3n, la de Android, se bas\u00f3 en un software de c\u00f3digo abierto, bajo \u00a0una licencia GNU-GPL. En virtud de dicha licencia, las modificaciones que se \u00a0hagan a ese c\u00f3digo abierto tambi\u00e9n deben ser p\u00fablicas o accesibles a terceros, \u00a0pues de lo contrario se ir\u00eda en contra de la filosof\u00eda del software libre que \u00a0impuls\u00f3 la creaci\u00f3n de ese tipo de licencias[149]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
122.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, dado que la posible afectaci\u00f3n a los derechos de autor no \u00a0es una de las excepciones previstas en los art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 de \u00a02014, la Sala no analizar\u00e1 ese argumento. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
123.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, frente al argumento que sustenta la reserva de la \u00a0informaci\u00f3n por motivos relacionados con la salud p\u00fablica tambi\u00e9n es necesario \u00a0hacer algunas precisiones. Como ya se indic\u00f3, el art\u00edculo 19, literal i) de la \u00a0Ley 1712 de 2014 incluye la salud p\u00fablica, entre otros asuntos, como uno de los \u00a0motivos que podr\u00edan permitir el rechazo o denegaci\u00f3n de solicitudes de acceso a \u00a0determinada informaci\u00f3n. Sin embargo, dicho art\u00edculo tambi\u00e9n es claro en \u00a0indicar que para ello el acceso debe estar \u201cexpresamente prohibido por una \u00a0norma legal o constitucional\u201d. As\u00ed, por ejemplo, sucede con los documentos de \u00a0los organismos de inteligencia y contrainteligencia que, en virtud del art\u00edculo \u00a033 de la Ley 1621 de 2013[150] tienen reserva legal; \u00a0o con las estrategias de defensa jur\u00eddica del Estado que, en virtud del \u00a0art\u00edculo 129 de la Ley 1955 de 2019[151], son documentos \u00a0reservados. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el c\u00f3digo fuente de CoronApp \u00a0sobre el cual, hasta el momento, no existe una reserva legal expresa. En esa \u00a0medida, el argumento de la AND relacionado con la salud p\u00fablica no se podr\u00eda \u00a0enmarcar en la excepci\u00f3n de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica prevista en el \u00a0art\u00edculo 19 de la Ley 1712 de 2014, pues no cumple con los requisitos \u00a0necesarios que habilitan el uso de esa excepci\u00f3n. Por ende, la postura de la \u00a0AND en lo que respecta a la salud p\u00fablica no cumple con el segundo requisito \u00a0que se exige para que se pueda negar el acceso. En consecuencia, la Sala no \u00a0ahondar\u00e1 en el estudio de esa argumentaci\u00f3n, pues no cumple con uno de los \u00a0requisitos necesarios para que se pueda negar el acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
124.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En vista de lo anterior, dado que el \u00fanico argumento de la AND que \u00a0se puede enmarcar v\u00e1lidamente en una de las excepciones previstas en los \u00a0art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 es el relacionado con los datos \u00a0personales y la posible afectaci\u00f3n al derecho a la intimidad -art\u00edculo 18, \u00a0literal (a) de la ley- la Sala se enfocar\u00e1 en su estudio. Los otros dos \u00a0argumentos, relacionados con los derechos de autor y con la afectaci\u00f3n a la \u00a0salud p\u00fablica, no se desarrollar\u00e1n pues no se enmarcan en una de las \u00a0excepciones previstas en la ley. En concreto, por un lado, porque las \u00a0excepciones de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica no contemplan razones \u00a0fundamentadas en los derechos de autor; y, por otro lado, porque no existe una \u00a0disposici\u00f3n legal que indique que, con fundamento en la salud p\u00fablica, el \u00a0c\u00f3digo fuente de aplicaciones como CoronApp tienen car\u00e1cter reservado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
125.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Por ello, a pesar de que la AND no identific\u00f3 con claridad la \u00a0excepci\u00f3n de acceso a la informaci\u00f3n en la que enmarc\u00f3 su decisi\u00f3n, la Sala \u00a0continuar\u00e1 con el an\u00e1lisis del argumento relacionado con los datos personales \u00a0pues se trata de un tema que no ha sido abordado con anterioridad por esta \u00a0corporaci\u00f3n. Por ende, a continuaci\u00f3n, la Sala pasar\u00e1 a aplicar el test del \u00a0da\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iii)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al revelar la informaci\u00f3n \u00a0se causar\u00eda un da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico sobre un bien o inter\u00e9s \u00a0constitucional \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
126.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Para hacer este an\u00e1lisis, la Sala debe evaluar si la entidad \u00a0accionada acredit\u00f3 que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente pod\u00eda causar un da\u00f1o presente\/real, \u00a0probable y espec\u00edfico en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 28 de la Ley 1712 de \u00a02014 y que ese da\u00f1o es de una magnitud que excede el inter\u00e9s p\u00fablico que \u00a0representa el acceso a la informaci\u00f3n. Para ello, de acuerdo con las reglas \u00a0estatutarias y jurisprudenciales descritas, se verificar\u00e1 si la entidad tuvo en \u00a0cuenta la carga probatoria que exige el test de da\u00f1o mencionado en los \u00a0fundamentos anteriores. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
127.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre el motivo que se examinar\u00e1, la parte accionada en sus \u00a0respuestas del 6 de octubre y 6 de noviembre de 2020 sostuvo que no era posible \u00a0acceder a la solicitud de informaci\u00f3n, esto es, a publicar el c\u00f3digo fuente de \u00a0la aplicaci\u00f3n CoronApp, debido a la sensibilidad de la informaci\u00f3n recolectada \u00a0a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n y a la necesidad de salvaguardar los datos personales \u00a0de un grupo considerable de ciudadanos que descargaron y accedieron a dicha \u00a0herramienta[152]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
128.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Las razones citadas fueron los \u00fanicos elementos presentados por la \u00a0parte accionada respecto a los da\u00f1os que podr\u00eda causar la publicaci\u00f3n de la \u00a0informaci\u00f3n y sirvieron como justificaci\u00f3n para negar la solicitud de acceso \u00a0presentada por el accionante en sede administrativa. De esta manera, la Sala procede \u00a0a verificar el cumplimiento de cada uno de los elementos constitutivos del \u00a0mencionado test de da\u00f1o previstos en el art\u00edculo 28 de la Ley 1712 de 2014 y \u00a0su decreto reglamentario. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
129.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que se trate de un da\u00f1o \u00a0real y presente. El primer requisito, acreditar que el da\u00f1o sea real y presente, \u00a0no se cumpli\u00f3. Si bien la parte accionada aleg\u00f3 que la versi\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0fuente pod\u00eda quedar expuesta a externalidades que pon\u00edan en peligro la \u00a0informaci\u00f3n recolectada, lo que incluso permitir\u00eda que la aplicaci\u00f3n pudiera \u00a0ser usada de forma maliciosa o en provecho de terceros sin autorizaci\u00f3n, esas \u00a0manifestaciones no explicaron en qu\u00e9 manera se generar\u00eda de forma inmediata y \u00a0certera el da\u00f1o, pues su justificaci\u00f3n alude a una circunstancia eventual y \u00a0cuya concreci\u00f3n, como muestra la literatura especializada, tiene baja \u00a0probabilidad[153] y no se relaciona de manera directa con la publicidad del c\u00f3digo \u00a0fuente[154]. En este sentido, no basta con se\u00f1alar de manera gen\u00e9rica un \u00a0riesgo de da\u00f1o, sino que es necesario demostrar que el riesgo es una \u00a0circunstancia latente y pr\u00f3xima. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
130.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ese punto, es importante \u00a0hacer referencia a la respuesta que la misma AND le dio a la Sala Novena al \u00a0auto de pruebas de mayo del 2022. Ante la pregunta sobre las posibles medidas \u00a0de mitigaci\u00f3n del riesgo, la agencia se\u00f1al\u00f3 de manera clara que s\u00ed es posible \u00a0desarrollar medidas que permitan garantizar la seguridad de los datos \u00a0personales que se administran con una aplicaci\u00f3n como CoronApp cuando se \u00a0publica el c\u00f3digo fuente. Dentro de esas posibles medidas, destac\u00f3 la \u00a0implementaci\u00f3n de una pol\u00edtica formal de desarrollo seguro dentro de cada \u00a0entidad para regular las pr\u00e1cticas asociadas a la construcci\u00f3n, el despliegue y \u00a0el mantenimiento de las herramientas inform\u00e1ticas que se crean y, en los casos \u00a0en que se contrate con un tercero, que se establezcan una serie de exigencias \u00a0contractuales en materia de seguridad y se supervise de manera directa el proceso \u00a0de desarrollo de la aplicaci\u00f3n. En consecuencia, la entidad no mostr\u00f3 un riesgo \u00a0presente sino uno hipot\u00e9tico en relaci\u00f3n con el que adem\u00e1s aclar\u00f3 que es \u00a0posible contar con medidas de mitigaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
131.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, como lo se\u00f1alaron \u00a0intervinientes en el proceso e incluso el perito t\u00e9cnico que orden\u00f3 el Tribunal \u00a0Administrativo de Cundinamarca en el tr\u00e1mite de tutela que dio lugar a los \u00a0fallos de primera y segunda instancia, los riesgos aludidos por la accionada, \u00a0como suplantaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n y el denominado \u201cphishing\u201d[155], no requieren del c\u00f3digo fuente, pues sin \u00e9l se puede hacer \u00a0igualmente una copia de la aplicaci\u00f3n.[156]\u00a0 De manera que el da\u00f1o alegado no resulta presente, sino remoto, \u00a0eventual e indirecto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
132.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, la Sala tampoco \u00a0encuentra probado el car\u00e1cter real del da\u00f1o[157], esto es, que el da\u00f1o alegado se sustente en razones ver\u00eddicas y \u00a0no en justificaciones ajenas a la realidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
133.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Al examinar el material \u00a0probatorio recaudado en el proceso, as\u00ed como los conceptos de los diferentes \u00a0intervinientes en sede de revisi\u00f3n, la Corte considera que no se acredit\u00f3 que \u00a0la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente constituyera un riesgo real frente a los \u00a0intereses particulares expuestos por las autoridades accionadas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
134.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En primer lugar, como se \u00a0explic\u00f3, el c\u00f3digo fuente no son los datos personales recopilados de los \u00a0usuarios. La AND en sus respuestas sostuvo que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente \u00a0de la aplicaci\u00f3n podr\u00eda acarrear, entre otras consecuencias, que los datos \u00a0sensibles de los ciudadanos quedaran expuestos a eventuales riesgos en cuanto a \u00a0su tratamiento y su utilizaci\u00f3n. Sin embargo, como se\u00f1alaron los intervinientes[158] y aceptaron las mismas autoridades accionadas[159], esto no es cierto, pues los datos de los usuarios deben estar \u00a0almacenados de forma independiente en bases de datos que, adem\u00e1s, deben estar \u00a0cifradas y con acceso limitado por autenticaci\u00f3n.[160] Si esta condici\u00f3n se cumple, entonces el c\u00f3digo fuente por s\u00ed \u00a0mismo no permite de ninguna forma que se acceda a los datos de los usuarios. De \u00a0manera que el c\u00f3digo fuente puede ser entregado sin que sean revelados los \u00a0datos personales de los usuarios.[161] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
135.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De hecho, como se expuso m\u00e1s \u00a0arriba, una de las recomendaciones de la OMS frente a este tipo de aplicaciones \u00a0consisti\u00f3 en la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente. Precisamente, muchos de estos \u00a0c\u00f3digos se publicaron sin poner en riesgo los datos personales de los usuarios \u00a0de las aplicaciones. Los casos en los que la publicidad del c\u00f3digo fuente \u00a0deriv\u00f3 en un riesgo para los datos personales almacenados por las aplicaciones \u00a0se presentaron por errores humanos o en la arquitectura de la seguridad del \u00a0sistema, mas no por la publicidad del c\u00f3digo fuente[162]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
136.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este sentido, la \u00a0posibilidad de que cualquier persona estudie el c\u00f3digo fuente no puede servir \u00a0como excusa para no liberarlo. Si la aplicaci\u00f3n cumple con est\u00e1ndares de \u00a0seguridad y ha tenido buenas pr\u00e1cticas de desarrollo, como deber\u00eda tener \u00a0cualquier aplicaci\u00f3n que hace un tratamiento masivo de datos personales, el \u00a0an\u00e1lisis de dicho c\u00f3digo no permitir\u00eda el acceso a tales datos de los usuarios. \u00a0Adem\u00e1s, la liberaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente no representa un riesgo para los datos \u00a0personales, ya que estos reposan en bases independientes que deber\u00edan contar \u00a0con credenciales de acceso, contrase\u00f1as de seguridad y medios de autenticaci\u00f3n \u00a0que protegen su acceso.[163] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
137.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre este punto, la Corte \u00a0precisa que los datos contenidos en dichas bases de datos s\u00ed corresponden a \u00a0informaci\u00f3n personal[164], espec\u00edficamente a informaci\u00f3n semiprivada[165] y privada[166]. Por eso, en relaci\u00f3n con esa informaci\u00f3n, en virtud del deber de \u00a0custodia que les corresponde, las entidades accionadas (art\u00edculo 2\u00ba de la\u00a0 Ley \u00a01712 de 2014), como sujetos obligados, deben adelantar todas las medidas \u00a0correspondientes para salvaguardarla y evitar cualquier afectaci\u00f3n a la \u00a0seguridad e integridad de esos datos. Sin embargo, se reitera que el actor, tal \u00a0como se\u00f1al\u00f3 recurrentemente durante el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela y en sede \u00a0de revisi\u00f3n, no solicit\u00f3 el acceso ni la publicaci\u00f3n de este tipo de \u00a0informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
138.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En suma, la Sala no desconoce \u00a0que existen riesgos asociados a la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente que pueden \u00a0derivar en el acceso ileg\u00edtimo a datos personales captados por la aplicaci\u00f3n. \u00a0Sin embargo, ese riesgo: (i) no es directo, debido a la distinci\u00f3n entre el \u00a0c\u00f3digo fuente y los datos personales[167]; (ii) no se presenta necesariamente por el acceso al c\u00f3digo \u00a0fuente, pues estrategias maliciosas como el phishing pueden adelantarse sin el \u00a0acceso a ese c\u00f3digo[168], y (iii) el acceso indebido a los datos personales recaudados por \u00a0la aplicaci\u00f3n est\u00e1 m\u00e1s ligado a debilidades en el almacenamiento de los datos \u00a0que a la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente[169]. A todo ello, adem\u00e1s, se suma la respuesta de la entidad \u00a0accionada que se limit\u00f3 a identificar gen\u00e9ricamente los riesgos para negar el \u00a0acceso al derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, sin demostrar \u00a0que estos son reales y presentes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
139.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En contraste, debe tenerse en \u00a0cuenta que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente tambi\u00e9n puede resultar beneficiosa \u00a0para la seguridad de los datos, pues permitir que la poblaci\u00f3n en general, as\u00ed \u00a0como la comunidad acad\u00e9mica y cient\u00edfica en particular conozcan la forma en la \u00a0que funcionan estas herramientas puede llevar a que la comunidad interesada \u00a0aporte elementos de juicio a la revisi\u00f3n del c\u00f3digo fuente, identificando \u00a0vulnerabilidades y posibles soluciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
140.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Adicionalmente, si en gracia \u00a0de discusi\u00f3n se admitiera que no puede separarse la informaci\u00f3n personal del \u00a0c\u00f3digo fuente bajo el principio de maximizaci\u00f3n del derecho al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, la entidad deber\u00eda privilegiar el acceso a la informaci\u00f3n \u00a0a trav\u00e9s de otras medidas. As\u00ed, por ejemplo, el art\u00edculo 21 de la Ley 1712 de \u00a02014 se\u00f1ala que: \u201cen aquellas circunstancias en que la totalidad de la \u00a0informaci\u00f3n contenida en un documento no est\u00e9 protegida por una excepci\u00f3n contenida \u00a0en la presente ley, debe hacerse una versi\u00f3n p\u00fablica que mantenga la reserva \u00a0\u00fanicamente de la parte indispensable\u201d[170]. De manera que los sujetos obligados deb\u00edan, en \u00faltima instancia, \u00a0velar por cumplir con sus obligaciones, en virtud del principio de maximizaci\u00f3n \u00a0de la divulgaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
141.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, ya que en las \u00a0intervenciones qued\u00f3 claro que no es posible hablar de una versi\u00f3n final o \u00a0definitiva del c\u00f3digo fuente, la entidad no pod\u00eda oponerse a publicar una \u00a0informaci\u00f3n bajo el argumento de que est\u00e1 en una etapa inacabada. En virtud de \u00a0la transparencia algor\u00edtmica significativa, el derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica se torna exigible frente a una informaci\u00f3n de calidad \u00a0suficiente para que los ciudadanos puedan entender su funcionamiento y auditar \u00a0su desarrollo e implementaci\u00f3n, sin que esta informaci\u00f3n tenga que ser perfecta \u00a0o completa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
142.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que se trate de un da\u00f1o \u00a0probable: en relaci\u00f3n con el segundo requisito, esto es, que el da\u00f1o sea \u00a0probable, la parte accionada no se\u00f1al\u00f3 las circunstancias concretas que har\u00edan \u00a0posible su materializaci\u00f3n. Alegar que se corre el riesgo de que la informaci\u00f3n \u00a0sea \u201cutilizada de forma maliciosa o en provecho de terceros que no sean \u00a0autorizados por el Instituto Nacional de Salud\u201d no constituye una respuesta que \u00a0satisfaga el requisito. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
143.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En sede de revisi\u00f3n las \u00a0entidades accionadas, particularmente el INS, alegaron que al estar \u00edntimamente \u00a0relacionados el c\u00f3digo fuente y las bases de datos que registran los datos \u00a0personales recaudados era probable que se usara el c\u00f3digo fuente para acceder a \u00a0datos sensibles de los usuarios, lo cual afectar\u00eda diversos derechos \u00a0fundamentales. Y, espec\u00edficamente, se\u00f1al\u00f3 que era probable desarrollar una \u00a0suplantaci\u00f3n de enlaces para el ingreso a la aplicaci\u00f3n.[171] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
144.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0No obstante, como se se\u00f1al\u00f3 en \u00a0el examen del requisito anterior, el eventual riesgo de la suplantaci\u00f3n de la \u00a0aplicaci\u00f3n existe incluso sin la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente. As\u00ed las cosas, \u00a0la Sala considera que no basta con que exista la posibilidad del da\u00f1o, \u00a0sino que este tiene que ser probable, es decir que exista un grado importante de probabilidad sobre la \u00a0ocurrencia del da\u00f1o y se presenten razones y elementos suficientes que \u00a0demuestren que el evento da\u00f1ino podr\u00eda acaecer. Igualmente, debe ser directo, \u00a0esto es, debe estar relacionado con la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n requerida \u00a0y no se puede invocar cualquier riesgo general. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
145.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, los \u00a0intervinientes y el perito t\u00e9cnico oficiado en el tr\u00e1mite de segunda instancia \u00a0indicaron que, en caso de existir la posibilidad de vulnerabilidad de la \u00a0informaci\u00f3n, ello suceder\u00eda por fallas en la seguridad y por malas pr\u00e1cticas en \u00a0el desarrollo y ejecuci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n. Sin embargo, este riesgo no es \u00a0consecuencia de la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente y no se trata de razones \u00a0admisibles para negar el acceso a la informaci\u00f3n pues, precisamente, les \u00a0corresponde a las autoridades accionadas seguir las buenas pr\u00e1cticas para \u00a0cumplir con el deber constitucional y legal de custodia de la informaci\u00f3n.[172] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
146.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Que se trate de un da\u00f1o \u00a0espec\u00edfico: en cuanto al presupuesto de que el da\u00f1o sea espec\u00edfico, la parte accionada no cumpli\u00f3 con este requisito, pues sus \u00a0razones aluden a afectaciones gen\u00e9ricas que no pueden individualizarse. Es \u00a0decir, los argumentos de las entidades se limitan a plantear, de forma \u00a0gen\u00e9rica, eventuales ataques de sujetos indeterminados e indeterminables. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
147.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Sobre este punto es importante recordar que la Corte \u00a0Constitucional declar\u00f3 inexequible el par\u00e1grafo 2 del art\u00edculo 5 de la Ley 1712 \u00a0de 2014, que inclu\u00eda una reserva ampliada sobre \u201cinformaci\u00f3n, \u00a0documentos, base de datos y contratos relacionados con defensa y seguridad \u00a0nacional\u201d, entre otras razones, al considerar que un \u201clistado gen\u00e9rico \u00a0cobija todo tipo de informaci\u00f3n, sin precisar de manera clara y concreta el \u00a0tipo de informaci\u00f3n cobijada por la reserva, ni las razones por las cuales esa \u00a0reserva deba garantizarse\u201d[173]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
148.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Bajo este mismo entendido, la Sala considera que no es posible \u00a0establecer limitaciones de confidencialidad a la informaci\u00f3n que no se\u00f1alen de \u00a0forma espec\u00edfica, esto es, clara, determinada y concreta, las afectaciones \u00a0(da\u00f1o) que pueda sufrir un bien jur\u00eddicamente protegido y que el sujeto \u00a0obligado alega para justificar la reserva. Pues, como tambi\u00e9n lo ha se\u00f1alado la \u00a0Corte, frente a una circunstancia de ambig\u00fcedad, duda o vac\u00edo legal, se debe \u00a0optar por una interpretaci\u00f3n restrictiva de las excepciones al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica que beneficie el principio de maximizaci\u00f3n de la \u00a0publicidad, raz\u00f3n por la que los sujetos obligados deben publicar la informaci\u00f3n \u00a0solicitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Sala constata que la parte demandada no cumpli\u00f3 \u00a0con el deber estatutario previsto en el art\u00edculo 28 de \u00a0la Ley 1712 de 2014, \u201c[p]or medio de la cual \u00a0se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Informaci\u00f3n P\u00fablica \u00a0Nacional y se dictan otras disposiciones\u201d, seg\u00fan el cual ten\u00eda la carga argumentativa y probatoria para \u00a0acreditar que, en caso de revelar la informaci\u00f3n solicitada por el actor, se \u00a0causar\u00eda un da\u00f1o presente\/real, probable y espec\u00edfico sobre bienes \u00a0jur\u00eddicamente protegidos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
(iv)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0El da\u00f1o debe ser sustancial, \u00a0es decir, mayor al beneficio de dar acceso a la informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
149.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Finalmente, adem\u00e1s de que en \u00a0el asunto bajo examen no se acreditaron los elementos constitutivos del da\u00f1o, \u00a0tampoco se ponder\u00f3 si, al revelar la \u00a0informaci\u00f3n, se exced\u00eda el inter\u00e9s p\u00fablico que representaba el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n, de manera que fuera admisible la reserva. De hecho, la entidad no explic\u00f3 por qu\u00e9, a la luz del inter\u00e9s \u00a0p\u00fablico que supone la publicidad de la informaci\u00f3n, la reserva era la \u00fanica \u00a0medida id\u00f3nea y necesaria para evitar el supuesto da\u00f1o, ni tuvo en cuenta otras \u00a0medidas menos lesivas del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica que \u00a0hubieran podido minimizar su gravedad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
150.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0En las respuestas de la \u00a0entidad tampoco se se\u00f1al\u00f3 el lapso \u00a0concreto y las condiciones bajo las que deb\u00eda permanecer la confidencialidad de \u00a0la informaci\u00f3n. En este sentido, la simple y reiterada referencia de las \u00a0autoridades accionadas a la constante actualizaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n y la \u00a0necesidad de esperar al desarrollo de un c\u00f3digo definitivo no constitu\u00eda, en \u00a0ninguna manera, una justificaci\u00f3n que acreditara este requisito. Esto debido a \u00a0que el t\u00e9rmino y las condiciones que han de establecerse deben ser espec\u00edficas \u00a0y concretas, y no sujetas a eventos indeterminados. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
151.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En ese sentido, la Sala \u00a0tambi\u00e9n aclara que los casos en los que se acrediten los elementos del da\u00f1o \u00a0(presente\/real, probable y espec\u00edfico), la autoridad administrativa debe \u00a0proceder, adicionalmente, a realizar la ponderaci\u00f3n para determinar si la \u00a0revelaci\u00f3n de la informaci\u00f3n causar\u00eda un da\u00f1o que excede el inter\u00e9s p\u00fablico que \u00a0representa el acceso a la informaci\u00f3n, y a fijar de forma espec\u00edfica y concreta \u00a0el \u00e1mbito temporal y las condiciones bajo las cuales operar\u00e1 la \u00a0confidencialidad de la informaci\u00f3n. Esto debido a que no se puede establecer \u00a0una reserva ilimitada y sin debida justificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
152.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0De esta manera, al no \u00a0encontrarse acreditada la carga probatoria (art\u00edculo 28 de la Ley 1712 de 2014) \u00a0respecto de la configuraci\u00f3n del da\u00f1o que justificar\u00eda las excepciones al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica solicitada por el actor, las autoridades \u00a0accionadas violaron el derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0Adicionalmente, se afect\u00f3 el ejercicio de \u00a0otros derechos. En el caso espec\u00edfico, la falta de transparencia y acceso al \u00a0c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp priv\u00f3 tanto al ciudadano accionante \u00a0como a la sociedad en general de la posibilidad de ejercer un control adecuado \u00a0y oportuno sobre esa herramienta. Esta deficiencia no solo disminuy\u00f3 la extensi\u00f3n, \u00a0obligatoriedad y funcionalidad del derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, sino que tambi\u00e9n impidi\u00f3 que los ciudadanos pudieran \u00a0verificar la precisi\u00f3n, seguridad y uso correcto de sus datos personales, \u00a0limitando as\u00ed su capacidad para proteger sus derechos a la privacidad, a la \u00a0protecci\u00f3n de datos y a la participaci\u00f3n informada en los procesos de toma de \u00a0decisiones p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los jueces \u00a0constitucionales como garantes del derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
153.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, establecida la \u00a0violaci\u00f3n del derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica en el caso \u00a0concreto, la Sala estima necesario hacer un pronunciamiento adicional respecto \u00a0a las consideraciones expuestas por los jueces de instancia, con el fin de \u00a0reiterar los deberes que constitucional y estatutariamente les corresponden a \u00a0los jueces constitucionales de tutela como garantes del derecho fundamental al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. En concreto, la Corte har\u00e1 referencia a los \u00a0deberes, herramientas y reglas relacionadas con dicho derecho que deben guiar \u00a0la evaluaci\u00f3n y ponderaci\u00f3n, en cabeza de los jueces, y de las razones que las \u00a0autoridades p\u00fablicas y dem\u00e1s sujetos obligados invocan para sustentar \u00a0excepciones de acceso a una informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
154.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0El punto de partida sobre la \u00a0decisi\u00f3n de los jueces de tutela corresponde al reconocimiento de su papel \u00a0central como garantes del derecho \u00a0fundamental al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, de acuerdo con la Constituci\u00f3n \u00a0y la legislaci\u00f3n estatutaria. As\u00ed, al examinar las razones que invocan los \u00a0sujetos obligados para negar el acceso a informaci\u00f3n, los jueces deben evaluar \u00a0las especiales condiciones sobre la configuraci\u00f3n de excepciones al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. Para este examen, deber\u00e1n evaluar el razonamiento y la \u00a0justificaci\u00f3n expuesta por el sujeto obligado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
155.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este sentido, el juez \u00a0constitucional debe determinar si el sujeto obligado cumpli\u00f3 con la carga \u00a0argumentativa y probatoria que la Ley 1712 de 2014 impone a los sujetos \u00a0obligados cuando proponen excepciones al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, que \u00a0se deriva del art\u00edculo 28 de la ley en menci\u00f3n y est\u00e1 resumida en esta \u00a0sentencia. Asimismo, deber\u00e1n guiar su examen por los principios de buena fe y \u00a0por el principio de m\u00e1xima divulgaci\u00f3n. Por tanto, deben partir por entender \u00a0que la reserva de informaci\u00f3n p\u00fablica es excepcional, en los sujetos obligados \u00a0recae la carga argumentativa y probatoria para la decisi\u00f3n de la limitaci\u00f3n y,\u00a0 \u00a0en caso de conflictos de normas, ambig\u00fcedad, falta de regulaci\u00f3n, duda o vac\u00edo \u00a0legal, debe prevalecer el derecho fundamental al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
156.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Bajo esos lineamientos, es \u00a0posible concluir que, en este caso, los jueces de tutela no cumplieron \u00a0adecuadamente con su deber constitucional y estatutario, especialmente en lo \u00a0relativo a la verificaci\u00f3n de las caracter\u00edsticas de la argumentaci\u00f3n \u00a0desplegada por la entidad accionada sobre el da\u00f1o invocado y con la valoraci\u00f3n \u00a0de la proporcionalidad de la medida. En concreto, no verificaron que se \u00a0invocara un da\u00f1o real y presente o \u00a0probable y espec\u00edfico, ni \u00a0evaluaron la proporcionalidad de la restricci\u00f3n. Finalmente, la duda invocada \u00a0sobre la afectaci\u00f3n de los intereses que buscaba proteger la reserva fue \u00a0resuelta en contra del acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
157.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En el caso concreto, adem\u00e1s de \u00a0la falta de verificaci\u00f3n de las condiciones del da\u00f1o, los jueces de instancia sostuvieron que desde el punto de vista \u00a0t\u00e9cnico no era suficientemente claro si la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente \u00a0generar\u00eda eventuales riesgos de cara a la informaci\u00f3n sensible de los \u00a0ciudadanos que registraron sus datos en la aplicaci\u00f3n. Esta argumentaci\u00f3n no \u00a0constat\u00f3 los rasgos del da\u00f1o y la proporcionalidad de la restricci\u00f3n del \u00a0derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, ni aplic\u00f3 la regla seg\u00fan la cual ante \u00a0una circunstancia de duda o vac\u00edo legal respecto a las razones esgrimidas por \u00a0los sujetos obligados para justificar una excepci\u00f3n al derecho fundamental al \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, debe optarse por el principio de maximizaci\u00f3n \u00a0de la publicidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
158.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En este punto, se reitera que \u00a0la consideraci\u00f3n de los c\u00f3digos fuentes de las aplicaciones usadas por el \u00a0Estado para desarrollar sus funciones, si bien corresponden, en principio, a \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, ello no implica una regla jurisprudencial de acceso total \u00a0e irrestricto a dichos c\u00f3digos. Tal y como sucede con la informaci\u00f3n p\u00fablica en \u00a0general, los jueces deben examinar las restricciones de acceso invocadas por \u00a0las autoridades obligadas a la luz de las reglas constitucionales, estatutarias \u00a0y jurisprudenciales sobre ese derecho. Dichas reglas parten de principios \u00a0centrales como la buena fe y la m\u00e1xima divulgaci\u00f3n, pero tambi\u00e9n admiten \u00a0restricciones excepcionales, justificadas, limitadas, proporcionales y \u00a0derivadas de la ley. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
159.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Igualmente, en la ponderaci\u00f3n \u00a0correspondiente, inmersa en el test del da\u00f1o que debe efectuar la autoridad que \u00a0niega el acceso y que debe verificar la autoridad judicial, pueden explorarse \u00a0otras medidas, seg\u00fan los bienes en tensi\u00f3n, como la publicidad condicionada, la \u00a0eliminaci\u00f3n de apartes que puedan significar riesgos, la elaboraci\u00f3n de \u00a0explicaciones o informes, o las auditor\u00edas por parte de terceros; lo anterior \u00a0para garantizar tanto el conocimiento general sobre c\u00f3mo funcionan estos \u00a0sistemas de toma de decisiones, como los derechos e intereses p\u00fablicos y \u00a0particulares que se pueden llegar a ver afectados por la publicidad total del \u00a0c\u00f3digo fuente. En ese sentido, ante solicitudes de informaci\u00f3n, las autoridades \u00a0y los jueces constitucionales deber\u00e1n analizar los riesgos y beneficios de dar \u00a0acceso a determinado c\u00f3digo fuente, as\u00ed como encontrar alternativas que \u00a0balanceen entre el inter\u00e9s p\u00fablico de acceder a la informaci\u00f3n y los riesgos \u00a0(reales, probables y espec\u00edficos) que est\u00e1n impl\u00edcitos en esa publicidad. \u00a0Priorizar\u00e1n siempre la transparencia significativa y el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El amparo y las \u00f3rdenes \u00a0tendientes a una protecci\u00f3n integral y efectiva \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
160.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en las anteriores \u00a0consideraciones la Sala revocar\u00e1 las decisiones de los jueces de tutela y \u00a0conceder\u00e1 el amparo solicitado por el actor. No obstante, la Sala evidencia que \u00a0algunos de las condiciones y competencias institucionales respecto de las que \u00a0se deber\u00eda emitir las \u00f3rdenes del fallo han variado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
161.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0As\u00ed, por ejemplo, mediante \u00a0escrito allegado por el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social[174] dentro de los requerimientos que esta Sala orden\u00f3 en sede de \u00a0revisi\u00f3n, inform\u00f3 que la titularidad de los derechos patrimoniales del autor \u00a0del aplicativo CoronApp que inicialmente reca\u00edan en la AND y el INS fueron \u00a0cedidos a dicho Ministerio. Explic\u00f3 que el Ministerio decidi\u00f3 darle un nuevo \u00a0alcance y uso a la aplicaci\u00f3n, acorde con la evoluci\u00f3n de la pandemia y el \u00a0proceso de vacunaci\u00f3n, de manera que el c\u00f3digo fuente segu\u00eda en modificaci\u00f3n \u00a0para cumplir con las necesidades epidemiol\u00f3gicas. De esta manera, y debido a \u00a0las nuevas funcionalidades de la aplicaci\u00f3n, esta pas\u00f3 a denominarse Minsalud \u00a0Digital. Sin embargo, dicha aplicaci\u00f3n ya no se encuentra vigente dentro del \u00a0repertorio de aplicaciones m\u00f3viles que maneja dicha entidad y que est\u00e1n \u00a0disponibles para atender diferentes asuntos relacionados con la pol\u00edtica \u00a0p\u00fablica en salud. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
162.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Con base en las anteriores \u00a0circunstancias, se evidencia que el Ministerio de Salud \u00a0y Protecci\u00f3n Social, quien fue debidamente vinculado al tr\u00e1mite de esta acci\u00f3n \u00a0de tutela en sede de revisi\u00f3n[175], es el actual sujeto obligado sobre quien reside el deber de custodia de la informaci\u00f3n solicitada por el actor. As\u00ed las \u00a0cosas, la Sala ordenar\u00e1 a dicho Ministerio que, dentro de los 15 d\u00edas \u00a0siguientes a la notificaci\u00f3n de esta decisi\u00f3n, entregue la informaci\u00f3n \u00a0solicitada por el actor, esto es, el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp, \u00a0con todo el historial y control de versiones. Asimismo, se le ordenar\u00e1 que, \u00a0adem\u00e1s de darle acceso al c\u00f3digo fuente, informe al accionante si una versi\u00f3n \u00a0actualizada de ese c\u00f3digo fuente se encuentra actualmente en uso en algunas de \u00a0las aplicaciones de la entidad, y, de ser as\u00ed, d\u00e9 igualmente acceso al c\u00f3digo \u00a0fuente actualizado y en uso. Ahora bien, en caso de evidenciar que parte de ese \u00a0historial se encuentra todav\u00eda en custodia de la Agencia Nacional Digital o del \u00a0Instituto Nacional de Salud, el referido Ministerio deber\u00e1 requerir a esas \u00a0entidades que entreguen la informaci\u00f3n aqu\u00ed ordenada, sin perjuicio de que el \u00a0actor pueda solicitarlas directamente. En cumplimiento de lo dispuesto en esta \u00a0sentencia, dichas autoridades deber\u00e1n entregar la informaci\u00f3n correspondiente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
163.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Asimismo, y a pesar de que no \u00a0hay evidencia de ning\u00fan riesgo concreto y espec\u00edfico que se derive de la \u00a0publicidad de la informaci\u00f3n, la Sala ordenar\u00e1 al Ministerio que, antes de \u00a0conceder acceso al c\u00f3digo fuente, su historial y versiones, tome, con el \u00a0acompa\u00f1amiento de la Agencia Nacional Digital y el Instituto Nacional de Salud, \u00a0todas las medidas de seguridad necesarias para garantizar la seguridad de los \u00a0datos personales de los usuarios de la aplicaci\u00f3n. Dichas medidas pueden \u00a0consistir en la creaci\u00f3n o el fortalecimiento de contrase\u00f1as de acceso a las \u00a0bases de datos, o la elaboraci\u00f3n de una versi\u00f3n del c\u00f3digo fuente en donde las \u00a0credenciales o informaci\u00f3n de acceso est\u00e9n editadas, borradas o anonimizadas, \u00a0de tal forma que se evite cualquier acceso a esa informaci\u00f3n. Estas medidas, en \u00a0todo caso, se derivan del deber de custodia que tiene la entidad sobre los \u00a0datos personales, pero se deber\u00e1n reforzar especialmente a la luz de la \u00a0publicidad del c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
164.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0En todo caso, la Sala debe \u00a0aclarar que, dado que la versi\u00f3n iOS de la aplicaci\u00f3n se desarroll\u00f3 sin \u00a0implementar la licencia GNU-GPL 3.0 (es decir, que no se construy\u00f3 utilizando \u00a0un software libre, sino que fue un desarrollo propio de la AND), pueden existir \u00a0derechos de autor sobre esa versi\u00f3n del c\u00f3digo fuente. Sin embargo, como se \u00a0se\u00f1al\u00f3, dichos derechos no se enmarcan en las excepciones para negar el acceso \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica y no pueden llevar a la reserva de la misma, que es el \u00a0debate constitucional central en el que se enmarca la tutela. Por lo anterior, \u00a0la Corte ordenar\u00e1 que se garantice el acceso a ambos c\u00f3digos fuente, \u00a0reconociendo, en todo caso, que el titular de los derechos de autor cuenta con \u00a0acciones jur\u00eddicas, diferentes a esta acci\u00f3n de amparo, para reclamar la \u00a0protecci\u00f3n de dichos derechos en caso de que los considere vulnerados.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
165.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0Ahora bien, como se evidenci\u00f3 \u00a0en la parte considerativa de esta providencia, el principio de transparencia \u00a0algor\u00edtmica, en su faceta activa y pasiva, es un elemento esencial del derecho \u00a0de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica que requiere de una regulaci\u00f3n espec\u00edfica \u00a0que permita que el Gobierno Nacional adopte medidas conducentes a su \u00a0protecci\u00f3n. Por ende, para esta Sala es prioritario que la AND, como \u00a0articulador de la pol\u00edtica p\u00fablica digital, con el apoyo del Ministerio \u00a0P\u00fablico, como garante del derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica por \u00a0mandato expreso del art\u00edculo 23 de la Ley 1712 de 2014, expidan lineamientos \u00a0para regular la transparencia algor\u00edtmica en los sistemas algor\u00edtmicos \u00a0utilizados por el Estado. Dichos lineamientos deber\u00e1n propender por la \u00a0maximizaci\u00f3n de los est\u00e1ndares de transparencia, confianza y acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica y se\u00f1alar, como m\u00ednimo, lo siguiente: (i) las garant\u00edas de protecci\u00f3n \u00a0de la transparencia algor\u00edtmica en su faceta pasiva; (ii) y las obligaciones \u00a0del Estado para asegurar que en los pr\u00f3ximos desarrollos de herramientas \u00a0digitales se garantice la faceta activa de este principio, al disponer de forma \u00a0abierta y peri\u00f3dica de informaci\u00f3n que permita comprender el dise\u00f1o y \u00a0funcionamiento de los algoritmos p\u00fablicos[176]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
V. DECISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, \u00a0administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
RESUELVE \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
PRIMERO.- REVOCAR la \u00a0sentencia proferida el \u00a0veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal \u00a0Administrativo de Cundinamarca, que en segunda instancia confirm\u00f3 el fallo \u00a0proferido el dieciocho (18) de enero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado \u00a064\u00ba Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, dentro del \u00a0tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela promovida por el ciudadano Juan Carlos Upegui \u00a0Mej\u00eda en contra de la Agencia Nacional Digital, el Instituto Nacional de Salud \u00a0y el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, quienes fueron vinculados al \u00a0proceso de tutela de la referencia. En \u00a0consecuencia, CONCEDER el amparo del derecho fundamental al acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica del demandante. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEGUNDO.- ORDENAR al \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, actual sujeto obligado sobre quien \u00a0reside la custodia de la informaci\u00f3n solicitada, que, en un t\u00e9rmino de quince \u00a0(15) d\u00edas h\u00e1biles siguientes a la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, \u00a0entregue la informaci\u00f3n solicitada por el actor, esto es, el c\u00f3digo fuente \u00a0de la aplicaci\u00f3n CoronApp, con todo el historial y control de versiones de \u00a0dicho c\u00f3digo fuente desde su versi\u00f3n original hasta el momento en que estuvo en \u00a0uso. Tambi\u00e9n deber\u00e1 informar al \u00a0accionante si una versi\u00f3n actualizada de ese c\u00f3digo fuente se encuentra \u00a0actualmente en uso en algunas de las aplicaciones de la entidad, y, de ser as\u00ed, \u00a0deber\u00e1 dar igualmente acceso a ese c\u00f3digo fuente actualizado y en uso. En caso de evidenciar que parte de ese historial est\u00e1 en custodia \u00a0de la Agencia Nacional Digital o del Instituto Nacional de Salud, el Ministerio \u00a0de Salud y Protecci\u00f3n Social deber\u00e1 requerir a esas entidades para entregar \u00a0inmediatamente la informaci\u00f3n ordenada. En \u00e9ste \u00faltimo evento la Agencia \u00a0Nacional Digital y el Instituto Nacional de Salud, seg\u00fan sea el caso, deber\u00e1n \u00a0entregar la informaci\u00f3n al Ministerio o directamente al accionante en un \u00a0t\u00e9rmino m\u00e1ximo de ocho (8) d\u00edas siguientes al requerimiento presentado por el \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
TERCERO.- ORDENAR al \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, a la Agencia Nacional Digital y al \u00a0Instituto Nacional de Salud que, dentro del t\u00e9rmino otorgado en la orden segunda \u00a0de la parte resolutiva de esta sentencia, adopte las medidas necesarias para \u00a0salvaguardar la informaci\u00f3n personal de los usuarios de la aplicaci\u00f3n CoronApp. \u00a0Si es del caso, para el efecto deber\u00e1 separar la informaci\u00f3n correspondiente a \u00a0los datos personales de los usuarios, almacenarlos en bases de datos y \u00a0establecer los mecanismos de seguridad pertinentes, tales como credenciales de acceso, contrase\u00f1as de seguridad, medios de \u00a0autenticaci\u00f3n y dem\u00e1s medidas que considere pertinentes, con el fin de proteger \u00a0y custodiar la informaci\u00f3n personal de los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
CUARTO.- ORDENAR a la \u00a0Agencia Nacional Digital, en su calidad de entidad articuladora de los \u00a0proyectos de transformaci\u00f3n digital del Estado y los servicios ciudadanos \u00a0digitales, y a las oficinas designadas por la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0y a la Defensor\u00eda del Pueblo, como entidades que conforman el Ministerio \u00a0P\u00fablico en cabeza del cual el art\u00edculo 23 de la Ley 1712 de 2014 design\u00f3 varias \u00a0competencias para garantizar y monitorear el estado del derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica, que, en un plazo m\u00e1ximo de seis (6) meses contados a \u00a0partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia, expidan los lineamientos \u00a0necesarios para que, a partir de la consideraciones de esta decisi\u00f3n, emita \u00a0lineamientos en relaci\u00f3n con la \u00a0transparencia algor\u00edtmica en los sistemas algor\u00edtmicos utilizados por el \u00a0Estado. Dichos lineamientos deber\u00e1n propender por la maximizaci\u00f3n de los \u00a0est\u00e1ndares de transparencia, confianza y acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica y se\u00f1alar, \u00a0como m\u00ednimo, lo siguiente: (i) las garant\u00edas de protecci\u00f3n de la transparencia \u00a0algor\u00edtmica en su faceta pasiva; (ii) y las obligaciones del Estado para \u00a0asegurar que en los pr\u00f3ximos desarrollos de herramientas digitales se garantice \u00a0la faceta activa de este principio, al disponer de forma abierta y peri\u00f3dica de \u00a0informaci\u00f3n que permita comprender el dise\u00f1o y funcionamiento de los algoritmos \u00a0p\u00fablicos[177]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
QUINTO.- ADVERTIR a la \u00a0Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social, a la Agencia Nacional Digital y al \u00a0Instituto Nacional de Salud que, en lo sucesivo, apliquen, como m\u00ednimo, los \u00a0est\u00e1ndares previstos en esta sentencia al momento de estudiar solicitudes de \u00a0acceso a informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
SEXTO.- REMITIR copia \u00a0de la presente sentencia al Tribunal \u00a0Administrativo de Cundinamarca, Secci\u00f3n Segunda, Subsecci\u00f3n \u201cA\u201d y al Juzgado \u00a064\u00ba Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, para que \u00a0conozcan de la decisi\u00f3n adoptada en el presente proceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
S\u00c9PTIMO.- ORDENAR al \u00a0Consejo Superior de la Judicatura que, a trav\u00e9s de la Escuela Judicial Rodrigo \u00a0Lara Bonilla, incluya en sus \u00a0capacitaciones a los funcionarios judiciales del pa\u00eds contenidos relacionados \u00a0con la garant\u00eda de transparencia algor\u00edtmica y su relevancia en el uso y \u00a0desarrollo de este tipo de herramientas por parte del Estado, haciendo especial \u00a0\u00e9nfasis en las implicaciones que ello tiene frente al derecho de acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NOVENO.-Por \u00a0Secretar\u00eda General l\u00edbrense las comunicaciones previstas en el art\u00edculo 36 del \u00a0Decreto 2591 de 1991. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese y \u00a0c\u00famplase, \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
NATALIA \u00a0\u00c1NGEL CABO \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
DIANA \u00a0FAJARDO RIVERA \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrada \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
JORGE \u00a0ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Con \u00a0aclaraci\u00f3n de voto \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANDREA \u00a0LILIANA ROMERO LOPEZ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Secretaria \u00a0General \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANEXOS \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISI\u00d3N \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANEXO 1: Amicus curiae allegados en sede de revisi\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Organizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0Derechos Digitales \u2013 Am\u00e9rica Latina \u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0oficio del 9 de agosto de 2021[178], \u00a0 \u00a0la Organizaci\u00f3n Derechos Digitales \u2013 Am\u00e9rica \u00a0 \u00a0Latina, manifest\u00f3 que el razonamiento de la AND y de los tribunales tiene una \u00a0 \u00a0comprensi\u00f3n limitada de lo que es un c\u00f3digo fuente, su funcionamiento, su \u00a0 \u00a0utilidad y la relaci\u00f3n de este con el ejercicio de determinados derechos \u00a0 \u00a0fundamentales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aclara que los programas computacionales o software est\u00e1n \u00a0 \u00a0escritos en un lenguaje de programaci\u00f3n llamado \u201cc\u00f3digo fuente\u201d, el cual est\u00e1 \u00a0 \u00a0formado por un conjunto de declaraciones de variables e instrucciones que \u00a0 \u00a0com\u00fanmente son redactadas por personas con el objetivo de indicarle al \u00a0 \u00a0programa computacional o software c\u00f3mo debe funcionar. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interviniente agrega que el c\u00f3digo fuente del software \u00a0 \u00a0corresponde a los c\u00f3digos de los programas computacionales y no al programa \u00a0 \u00a0como tal o a la base de datos que est\u00e1 en poder de quien emplea el software. \u00a0 \u00a0As\u00ed, indica que adicional al \u201cc\u00f3digo de fuente\u201d existe el \u201cc\u00f3digo objeto\u201d, \u00a0 \u00a0que es el que convierte el c\u00f3digo fuente en instrucciones legibles por las \u00a0 \u00a0m\u00e1quinas, mediante el proceso de compilaci\u00f3n, lo que quiere decir que el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente est\u00e1 escrito en un lenguaje que puede ser entendido por el ser \u00a0 \u00a0humano, mientras que el c\u00f3digo objeto est\u00e1 escrito en \u201clenguaje de m\u00e1quina\u201d. \u00a0 \u00a0Luego est\u00e1 el \u201cc\u00f3digo ejecutable\u201d, que re\u00fane elementos, entre ellos, uno o \u00a0 \u00a0varios c\u00f3digos objeto, para proveer instrucciones a un sistema inform\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La interviniente concluye que lo que quiere el solicitante es el \u00a0 \u00a0acceso al c\u00f3digo fuente, esto es, el conjunto de archivos con texto en un \u00a0 \u00a0determinado lenguaje de programaci\u00f3n, que representa la fuente original \u00a0 \u00a0necesaria con las instrucciones de ejecuci\u00f3n de un software o programa \u00a0 \u00a0computacional. La Organizaci\u00f3n Derechos Digitales agrega que la entrega del \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente no significa facilitar las llaves de acceso a la base de datos \u00a0 \u00a0o a un determinado programa computacional, sino solo las instrucciones que \u00a0 \u00a0ejecutar\u00e1 el programa computacional con el prop\u00f3sito de permitir su examen o \u00a0 \u00a0modificaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, manifiesta que conocer el c\u00f3digo fuente permite \u00a0 \u00a0analizar, modificar, compartir o copiar el software, mas no necesariamente \u00a0 \u00a0implica acceder al programa computacional, al sistema inform\u00e1tico de otros, a \u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n almacenada en un sistema inform\u00e1tico ajeno, o al dispositivo \u00a0 \u00a0en cuyo sistema se encuentra instalada una copia distinta del mismo programa \u00a0 \u00a0computacional. En conclusi\u00f3n, estima la interviniente, el riesgo referido por \u00a0 \u00a0las accionadas no es claro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Organizaci\u00f3n Transparencia por Colombia \u00a0\u00a0<\/p>\n
En oficio del 6 de agosto de 2021[179], \u00a0 \u00a0la Organizaci\u00f3n Transparencia por Colombia indica que el derecho de acceso a \u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica establece una serie de principios orientadores, entre \u00a0 \u00a0los que resalta el de maximizaci\u00f3n de la publicidad, la transparencia y la \u00a0 \u00a0calidad y divulgaci\u00f3n proactiva de la informaci\u00f3n. La interviniente pone de \u00a0 \u00a0presente que estos principios podr\u00edan estar afectados en el caso objeto de \u00a0 \u00a0revisi\u00f3n, por ausencia del concepto t\u00e9cnico de expertos en la materia que d\u00e9 \u00a0 \u00a0claridad, m\u00e1s all\u00e1 de toda duda, sobre la eventual causaci\u00f3n de un da\u00f1o con \u00a0 \u00a0la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n solicitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La organizaci\u00f3n insiste en que la transparencia en la \u00a0 \u00a0administraci\u00f3n p\u00fablica de la informaci\u00f3n es fundamental para evitar \u00a0 \u00a0escenarios de opacidad que promuevan posibles abusos de poder y que puedan \u00a0 \u00a0ser justificados con la excusa de un presunto riesgo a la salud p\u00fablica y el \u00a0 \u00a0inter\u00e9s general. En esa l\u00ednea, expone que la publicidad del c\u00f3digo fuente \u00a0 \u00a0permite que la ciudadan\u00eda ayude a las autoridades p\u00fablicas a detectar errores \u00a0 \u00a0de seguridad o a optimizar y complementar las pol\u00edticas de confrontaci\u00f3n a la \u00a0 \u00a0pandemia. Indica, adem\u00e1s, que la participaci\u00f3n de la ciudadan\u00eda en los \u00a0 \u00a0asuntos p\u00fablicos que los afectan permite un adecuado control pol\u00edtico de las \u00a0 \u00a0instituciones y debe ser considerada como un principio general en el que est\u00e1 \u00a0 \u00a0fundado el Estado colombiano. Adem\u00e1s, la ley 1712 de 2014, es clara en \u00a0 \u00a0establecer que toda persona debe poder acceder a la informaci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0 \u00a0comprenderla y analizarla. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, afirma que el derecho de acceso a la informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0p\u00fablica y participaci\u00f3n ciudadana se est\u00e1 vulnerando por las accionadas, y \u00a0 \u00a0que deben considerarse las experiencias internacionales, como el caso de \u00a0 \u00a0Espa\u00f1a con su aplicaci\u00f3n Radar Covid11, cuyo c\u00f3digo fue liberado en \u00a0 \u00a0septiembre de 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Instituci\u00f3n Universitaria Polit\u00e9cnico Grancolombiano – Facultad \u00a0 \u00a0de Ingenier\u00eda, Dise\u00f1o e Innovaci\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
En oficio del 18 de agosto de 2021[180], \u00a0 \u00a0la Facultad de Ingenier\u00eda, Dise\u00f1o e Innovaci\u00f3n de la Instituci\u00f3n Universitaria \u00a0 \u00a0Polit\u00e9cnico Grancolombiano, sostiene que la Agencia Nacional Digital est\u00e1 en \u00a0 \u00a0la obligaci\u00f3n de compartir el c\u00f3digo de fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp, en \u00a0 \u00a0especial el de la versi\u00f3n de Android, debido a que es una modificaci\u00f3n a un \u00a0 \u00a0software que se realiz\u00f3 bajo la licencia internacional General Public \u00a0 \u00a0License, versi\u00f3n 3 (GPL-3.0), el cual est\u00e1 basado en el concepto de \u201ccopyleft\u201d, \u00a0 \u00a0que es contrario al concepto de \u201ccopyright\u201d (derecho de autor). El fin de \u00a0 \u00a0este tipo de licencias es la protecci\u00f3n del c\u00f3digo abierto y la libre \u00a0 \u00a0distribuci\u00f3n, modificaci\u00f3n y acceso a los c\u00f3digos que sean derivados y \u00a0 \u00a0desarrollados a partir de esta licencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la licencia GPL-3.0 , la GNU GENERAL PUBLIC \u00a0 \u00a0LICENSE, Versi\u00f3n 3, del 29 de junio de 2007, afirma que \u201cgarantiza la \u00a0 \u00a0libertad para compartir y cambiar las versiones de un programa\u201d, indicando la \u00a0 \u00a0obligaci\u00f3n del desarrollador de \u201crespetar las libertades de otros\u201d[181]. La interviniente agrega que esto \u00a0 \u00a0quiere decir que la licencia GPL no caduca, por lo cual quien recibe un \u00a0 \u00a0programa que ha sido desarrollado bajo ella est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0compartir el c\u00f3digo fuente con quien lo solicite, independientemente del \u00a0 \u00a0porcentaje del c\u00f3digo original que quede en un momento dado. Esto, por cuanto \u00a0 \u00a0el desarrollador acept\u00f3 las condiciones de licencia en un principio y se \u00a0 \u00a0benefici\u00f3 del trabajo de otros para iniciar su propia versi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el c\u00f3digo en su versi\u00f3n iOS, aunque no se \u00a0 \u00a0menciona que usa la licencia GPL-3.0, es probable que las cuestiones de \u00a0 \u00a0l\u00f3gica, flujo de informaci\u00f3n, casos de uso, entre otras consideraciones en el \u00a0 \u00a0desarrollo del software, se hayan beneficiado del c\u00f3digo fuente de la versi\u00f3n \u00a0 \u00a0de Android. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por tal raz\u00f3n, la interviniente concluye que, por lo menos en lo \u00a0 \u00a0relativo a la versi\u00f3n de Android, el desarrollador est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0entregar el c\u00f3digo fuente, en cuanto se trata de c\u00f3digo de uso p\u00fablico. En \u00a0 \u00a0relaci\u00f3n con el registro sobre el control de cambios y el historial de \u00a0 \u00a0versiones del c\u00f3digo, indica que \u00e9sta es una pr\u00e1ctica deseable para: (i) \u00a0 \u00a0mantener el control sobre las diferentes versiones de la aplicaci\u00f3n; (ii) \u00a0 \u00a0garantizar que, en caso de presentarse fallos, sea posible regresar a \u00a0 \u00a0versiones funcionales del c\u00f3digo; y (iii) para que al incluir nuevas \u00a0 \u00a0caracter\u00edsticas a la aplicaci\u00f3n sea posible hacer pruebas y control de \u00a0 \u00a0calidad antes de entregar la aplicaci\u00f3n compilada al usuario final, motivo \u00a0 \u00a0por el cual las accionadas deber\u00edan llevar este registro. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la entidad cuestiona lo manifestado por la AND, \u00a0 \u00a0en el sentido de indicar que mantendr\u00e1 el c\u00f3digo en reserva hasta que no se \u00a0 \u00a0cuente con uno definitivo. Al respecto expresa que el \u201csoftware\u201d, por su \u00a0 \u00a0naturaleza, no puede ser est\u00e1tico y siempre podr\u00e1 ser sujeto a mejoras, bien \u00a0 \u00a0sea por actualizaciones en las tecnolog\u00edas utilizadas, por modificaciones en \u00a0 \u00a0las condiciones de uso, o por actualizaciones de seguridad, entre otros \u00a0 \u00a0muchos escenarios. Por tal raz\u00f3n, indica que la afirmaci\u00f3n de las entidades \u00a0 \u00a0accionadas es ambigua, pues no son claras las condiciones que permitir\u00edan \u00a0 \u00a0saber que una versi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n ser\u00e1 \u201cdefinitiva\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, la facultad controvierte que la AND invoque la \u00a0 \u00a0seguridad de los datos personales de los usuarios, pues la entidad debi\u00f3 \u00a0 \u00a0desarrollar un software que permita conocer el c\u00f3digo minimizando los riesgos \u00a0 \u00a0asociados. Para ese prop\u00f3sito existen buenas pr\u00e1cticas como: (i) \u201cel \u00a0 \u00a0desarrollo por capas\u201d, (ii) la \u201cdescentralizaci\u00f3n\u201d, (iii) la separaci\u00f3n entre \u00a0 \u00a0la l\u00f3gica de programa y las credenciales de acceso a las bases de datos donde \u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n est\u00e9 almacenada, y (iv) la separaci\u00f3n entre la l\u00f3gica del \u00a0 \u00a0programa y las direcciones de los servidores en donde se est\u00e1 alojando la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n de los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la entidad agrega que la documentaci\u00f3n usada durante \u00a0 \u00a0el desarrollo de la aplicaci\u00f3n deber\u00eda ser p\u00fablica, permitir a las personas \u00a0 \u00a0hacer una revisi\u00f3n de los componentes y verificar si existe una separaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0los datos sensibles recolectados y el c\u00f3digo de la aplicaci\u00f3n. Esto m\u00e1s a\u00fan \u00a0 \u00a0se justifica en consideraci\u00f3n a que se trata de una aplicaci\u00f3n desarrollada \u00a0 \u00a0con recursos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad \u2013 Dejusticia \u00a0\u00a0<\/p>\n
En escrito del 29 de agosto de 2021[182], \u00a0 \u00a0los investigadores del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y \u00a0 \u00a0Sociedad \u2013 Dejusticia-, Maryluz Barrag\u00e1n, Daniel Ospina Celis y V\u00edctor \u00a0 \u00a0Saavedra, afirman que, en Colombia, toda persona tiene derecho a acceder a \u00a0 \u00a0cualquier informaci\u00f3n p\u00fablica, y por tal raz\u00f3n todo sujeto obligado que \u00a0 \u00a0decida negar el acceso a esta debe expresar por escrito y de forma motivada \u00a0 \u00a0las razones para ello, as\u00ed como adelantar un an\u00e1lisis de legalidad y de \u00a0 \u00a0proporcionalidad de su decisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los investigadores afirman que el c\u00f3digo fuente CoronApp debe \u00a0 \u00a0ser concebido como un documento o un conjunto de documentos que est\u00e1 bajo \u00a0 \u00a0posesi\u00f3n, control y custodia de una entidad p\u00fablica y que, por tanto, est\u00e1 \u00a0 \u00a0contenido dentro del concepto de \u201cinformaci\u00f3n p\u00fablica\u201d definido por el \u00a0 \u00a0art\u00edculo 2 de la Ley 1712 de 2014, el cual debe ser compartido en el caso de \u00a0 \u00a0ser solicitado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Agregan que la AND desconoci\u00f3 el derecho fundamental de acceso a \u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica, ya que: (i) no adelant\u00f3 un an\u00e1lisis completo sobre \u00a0 \u00a0las razones por las que el c\u00f3digo fuente de CoronApp pod\u00eda ser exceptuado del \u00a0 \u00a0acceso efectivo, (ii) tampoco demostr\u00f3 el da\u00f1o que podr\u00eda ocasionar la \u00a0 \u00a0entrega del c\u00f3digo fuente y (iii) omiti\u00f3 el an\u00e1lisis sobre la limitaci\u00f3n del \u00a0 \u00a0derecho de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Los investigadores concluyen que las entidades accionadas \u00a0 \u00a0desconocieron las garant\u00edas sustanciales y procedimentales del derecho de \u00a0 \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica al aplicar una causal de reserva inexistente \u00a0 \u00a0en la Ley 1712 de 2014 y omitir demostrar por qu\u00e9 se podr\u00eda causar un da\u00f1o presente, \u00a0 \u00a0probable, espec\u00edfico y significativo al inter\u00e9s abstracto de la protecci\u00f3n de \u00a0 \u00a0datos personales. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Instituto Internacional de Estudios Anticorrupci\u00f3n (IIEA) \u00a0\u00a0<\/p>\n
En oficio del 31 de agosto de 2021[183], \u00a0 \u00a0el Instituto Internacional de Estudios Anticorrupci\u00f3n (IIEA) manifiesta que \u00a0 \u00a0la respuesta de la AND no cumple con las exigencias legales para rechazar el \u00a0 \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, pues la entidad p\u00fablica que niega el acceso \u00a0 \u00a0a informaci\u00f3n que posee, alegando para ello que esta tiene el car\u00e1cter de \u00a0 \u00a0reservada, tiene la obligaci\u00f3n de demostrar que su decisi\u00f3n no es arbitraria. \u00a0 \u00a0Ello, indica el interviniente, no ocurri\u00f3 en esta ocasi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el representante legal del IIEA la decisi\u00f3n del Tribunal \u00a0 \u00a0Administrativo de Cundinamarca va en contra de las disposiciones de la Ley de \u00a0 \u00a0Transparencia y Acceso a la Informaci\u00f3n P\u00fablica (Ley 1712 de 20214), ya que \u00a0 \u00a0admite que la AND omita sus obligaciones en relaci\u00f3n con la carga de la \u00a0 \u00a0prueba y de justificaci\u00f3n en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de negar el acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n solicitada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El interviniente considera que la decisi\u00f3n de la AND de otorgar \u00a0 \u00a0al c\u00f3digo de fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp el car\u00e1cter de reservado (i) no \u00a0 \u00a0se encuentra sustentada legalmente o constitucionalmente, (ii) carece del \u00a0 \u00a0\u201ctest de da\u00f1o\u201d que debe realizarse cuando se identifica la presencia de un \u00a0 \u00a0da\u00f1o presente, probable, espec\u00edfico y significativo que amerite otorgar \u00a0 \u00a0reserva a informaci\u00f3n que, en principio, ser\u00eda p\u00fablica, y que (iii) la \u00a0 \u00a0decisi\u00f3n de tutela no salvaguarda el derecho fundamental de acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. A\u00f1ade que, en su criterio, la revelaci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n no causar\u00eda un da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico que excede el \u00a0 \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico que representa el acceso a la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para el interviniente impedir que los ciudadanos y usuarios \u00a0 \u00a0accedan al c\u00f3digo fuente de las aplicaciones empleadas por las entidades \u00a0 \u00a0p\u00fablicas imposibilita que se pueda hacer un efectivo control de las gestiones \u00a0 \u00a0y pol\u00edticas p\u00fablicas adoptadas por el Estado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, pone de presente que los actuales desarrollos tecnol\u00f3gicos \u00a0 \u00a0crean la necesidad de renovar y actualizar constantemente los mecanismos de \u00a0 \u00a0comunicaci\u00f3n entre los ciudadanos y el Estado, pues la informaci\u00f3n que antes \u00a0 \u00a0se compilaba en hojas, expedientes o archivos ahora se encuentra en \u00a0 \u00a0aplicaciones o p\u00e1ginas web. Por esa raz\u00f3n, considera que el derecho de acceso \u00a0 \u00a0a la informaci\u00f3n p\u00fablica debe evolucionar a la misma velocidad que lo hacen \u00a0 \u00a0las tecnolog\u00edas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fundaci\u00f3n Karisma \u00a0\u00a0<\/p>\n
En escrito del 21 de septiembre de 2020[184], la Fundaci\u00f3n Karisma \u00a0 \u00a0remiti\u00f3 una intervenci\u00f3n en apoyo de las pretensiones del accionante. La \u00a0 \u00a0Fundaci\u00f3n se\u00f1ala que el derecho de acceso a la informaci\u00f3n es de car\u00e1cter \u00a0 \u00a0instrumental y, a trav\u00e9s de \u00e9l, se ejercen otros derechos, en particular, los \u00a0 \u00a0relacionados con el escrutinio de la administraci\u00f3n p\u00fablica, la rendici\u00f3n de \u00a0 \u00a0cuentas por parte del Estado y la gesti\u00f3n de sus representantes y \u00a0 \u00a0funcionarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
As\u00ed, dicha fundaci\u00f3n estima que debe imperar el derecho \u00a0 \u00a0fundamental de acceso a la informaci\u00f3n siempre y cuando no exista reserva \u00a0 \u00a0legal expresa[185]. De esta forma, la limitaci\u00f3n a \u00a0 \u00a0este derecho es excepcional y debe estar consagrada de manera previa y \u00a0 \u00a0expresa en la normativa interna del Estado. Tambi\u00e9n, afirma que, en casos de \u00a0 \u00a0duda, debe resolverse a favor de la transparencia y el acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, la fundaci\u00f3n agrega que toda negativa al acceso \u00a0 \u00a0a la informaci\u00f3n por parte de los funcionarios del Estado debe estar \u00a0 \u00a0sustentada en el marco legal pertinente y con la carga argumentativa y probatoria \u00a0 \u00a0correspondiente. De lo contrario, la negativa termina siendo una decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0arbitraria. El interviniente tambi\u00e9n se\u00f1ala que, en caso de que la autoridad \u00a0 \u00a0p\u00fablica haga uso de la Ley 1712 de 2014, es necesario que se supere el test \u00a0 \u00a0del da\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el caso concreto, Karisma encuentra que la \u00a0 \u00a0negativa al acceso a la informaci\u00f3n fue arbitraria en su instancia tanto \u00a0 \u00a0administrativa como judicial, pues a la fecha no hay disposici\u00f3n legal que \u00a0 \u00a0limite el derecho de acceso a la informaci\u00f3n en relaci\u00f3n con el despliegue y \u00a0 \u00a0funcionamiento de una aplicaci\u00f3n m\u00f3vil como CoronApp. En ausencia de marco \u00a0 \u00a0legal vigente, todo an\u00e1lisis en torno a la legitimidad, proporcionalidad y \u00a0 \u00a0razonabilidad de la negativa carecen, por tanto, de sustento. Igualmente, \u00a0 \u00a0esta fundaci\u00f3n argumenta que la respuesta de la AND no satisface la carga \u00a0 \u00a0argumentativa y probatoria a la que refiere el derecho interno y que tampoco \u00a0 \u00a0desarrolla el test del da\u00f1o. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Tambi\u00e9n, afirma que los jueces de instancia erraron en sus \u00a0 \u00a0consideraciones, pues parecen confundir el concepto de c\u00f3digo fuente con las \u00a0 \u00a0bases personales asociadas a la aplicaci\u00f3n. En ese orden de ideas, Karisma \u00a0 \u00a0aclara que lo que pide el accionante \u00fanicamente refiere al c\u00f3digo fuente, \u00a0 \u00a0cuyo acceso de ninguna manera pone en peligro la intimidad, puesto que se \u00a0 \u00a0trata de sistemas de informaci\u00f3n distintos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Fundaci\u00f3n Karisma tambi\u00e9n hace un recuento de los pa\u00edses que \u00a0 \u00a0s\u00ed publicaron el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n m\u00f3vil para el Covid-19, como \u00a0 \u00a0lo son Francia, B\u00e9lgica, Alemania, Espa\u00f1a, Estonia, Austria, Holanda, \u00a0 \u00a0Portugal, Suiza, Canad\u00e1, Irlanda, Ecuador, Singapur y Brasil. Se resalta que \u00a0 \u00a0esa publicaci\u00f3n \u201cha apuntado por reconocer que su acceso por la comunidad \u00a0 \u00a0experta y dem\u00e1s personas interesadas contribuye al \u00e9xito del despliegue y \u00a0 \u00a0funcionamiento de las aplicaciones m\u00f3viles para el covid-19, en tanto \u00a0 \u00a0permite, a partir de la revisi\u00f3n y escrutinio de la ciudadan\u00eda, obtener \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n relevante sobre posibles fallas, vulnerabilidades, entre otros\u201d[186]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la fundaci\u00f3n interviniente estima que no hay \u00a0 \u00a0previsi\u00f3n legal que proh\u00edba la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente bajo \u00a0 \u00a0consideraciones asociadas al derecho de autor. Por el contrario, debido al \u00a0 \u00a0uso que se hizo de la Licencia P\u00fablica General, la AND tiene la obligaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0publicar el c\u00f3digo fuente. En efecto, \u201cla GLP le exige [al desarrollador] que \u00a0 \u00a0ponga a disposici\u00f3n de los usuarios el c\u00f3digo fuente modificado, no hacerlo \u00a0 \u00a0configura una violaci\u00f3n a los t\u00e9rminos de la misma\u201d[187]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fundaci\u00f3n para la Libertad de Prensa (FLIP) \u00a0\u00a0<\/p>\n
En oficio del 31 de agosto de 2021[188] \u00a0 \u00a0la FLIP solicit\u00f3 que se ampararan los derechos del accionante. Para la \u00a0 \u00a0Fundaci\u00f3n, la AND neg\u00f3 la solicitud del accionante sin cumplir con la carga \u00a0 \u00a0argumentativa y probatoria exigida por el art\u00edculo 28 de la Ley 1712 de 2014 \u00a0 \u00a0y sin demostrar la existencia de un da\u00f1o presente, probable, espec\u00edfico y \u00a0 \u00a0significativo que supere el inter\u00e9s p\u00fablico de suministrar la informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En esa l\u00ednea, la FLIP considera que la respuesta de la AND y de \u00a0 \u00a0los fallos de instancia son contrarios a las garant\u00edas constitucionales y al \u00a0 \u00a0derecho internacional al ejercicio de libertad de expresi\u00f3n y el acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n p\u00fabica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para sustentar su posici\u00f3n, la FLIP insiste en que hay actores \u00a0 \u00a0que gozan de una protecci\u00f3n especial debido a la labor que cumplen en una democracia. \u00a0 \u00a0En particular, atribuye ese rol al accionante, por el hecho de ser un \u00a0 \u00a0investigador de una organizaci\u00f3n defensora de los derechos humanos.\u00a0 Sobre el \u00a0 \u00a0punto, resalta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte IDH han \u00a0 \u00a0establecido que los defensores de derechos humanos y los periodistas gozan de \u00a0 \u00a0una protecci\u00f3n reforzada en lo relacionado al acceso a la informaci\u00f3n. Ello, \u00a0 \u00a0en tanto su labor es fundamental para la democracia y el Estado de Derecho. \u00a0 \u00a0Tambi\u00e9n sostiene que los defensores de derechos humanos \u201cejercen un control \u00a0 \u00a0ciudadano fundamental sobre los funcionarios y las instituciones p\u00fablicas, al \u00a0 \u00a0identificar y denunciar violaciones de los derechos humanos, llamar la \u00a0 \u00a0atenci\u00f3n de las autoridades sobre las consecuencias y el impacto de sus acciones \u00a0 \u00a0y omisiones, y contribuir en la elaboraci\u00f3n de pol\u00edticas p\u00fablicas que \u00a0 \u00a0aseguren el cumplimiento de las obligaciones del estado y la efectividad de \u00a0 \u00a0los derechos\u201d [189]. En ese orden de ideas, la FLIP \u00a0 \u00a0estima que el acceso a la informaci\u00f3n forma parte esencial del control \u00a0 \u00a0democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, la fundaci\u00f3n expresa que de acuerdo con el \u00a0 \u00a0art\u00edculo 28 de la Ley 1712 de 2014, cualquier restricci\u00f3n del derecho de \u00a0 \u00a0acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica debe estar motivada e indicar \u201c (i) la \u00a0 \u00a0disposici\u00f3n legal o constitucional que establece la restricci\u00f3n; (ii) el \u00a0 \u00a0inter\u00e9s p\u00fablico o particular que persigue dicha restricci\u00f3n; y (iii) la \u00a0 \u00a0existencia de un da\u00f1o presente, probable y espec\u00edfico que supera el inter\u00e9s \u00a0 \u00a0p\u00fablico de la divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n\u201d.[190] \u00a0 \u00a0Frente a esto, la FLIP encuentra que la negativa de la AND no cumple con los \u00a0 \u00a0requisitos mencionados, por diferentes razones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Primero, la entidad solo hizo una menci\u00f3n gen\u00e9rica a la \u00a0 \u00a0sensibilidad de la informaci\u00f3n, sin explicar c\u00f3mo la informaci\u00f3n implicar\u00eda \u00a0 \u00a0alg\u00fan tipo de acceso a dicha informaci\u00f3n (legalidad). Segundo, la AND no \u00a0 \u00a0esclareci\u00f3 el fin leg\u00edtimo que busca proteger (finalidad leg\u00edtima). Tercero, \u00a0 \u00a0la entidad \u201cse limit\u00f3 a hablar de una sensibilidad de informaci\u00f3n que ni \u00a0 \u00a0siquiera es solicitada\u201d[191] (existencia de da\u00f1o presente, \u00a0 \u00a0probable y espec\u00edfico que supera el inter\u00e9s p\u00fablico de la divulgaci\u00f3n). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la FLIP agrega que, dado que CoronApp se desarroll\u00f3 \u00a0 \u00a0a partir de una licencia de uso p\u00fablico, las entidades accionadas deben \u00a0 \u00a0\u201cdistribuir el software bajo las mismas condiciones de la licencia GPL, lo \u00a0 \u00a0cual involucra hacer p\u00fablico el c\u00f3digo fuente con la finalidad de que pueda \u00a0 \u00a0ser revisado y utilizado por otros usuarios sin ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n\u201d[192]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
ANEXO 2: Intervenciones allegadas en sede de revisi\u00f3n con ocasi\u00f3n \u00a0del decreto de pruebas \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta al auto de pruebas del 5 de octubre de 2021 la \u00a0 \u00a0Procuradur\u00eda expone que el acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica tiene tres \u00a0 \u00a0funciones esenciales: \u201c(i) la garant\u00eda de la \u00a0 \u00a0participaci\u00f3n democr\u00e1tica, (ii) posibilitar ejercicio de los derechos \u00a0 \u00a0constitucionales al permitir conocer las condiciones necesarias para su \u00a0 \u00a0realizaci\u00f3n y, (iii) asegurar la transparencia de la gesti\u00f3n p\u00fablica al \u00a0 \u00a0constituirse en un mecanismo de control ciudadano de la actividad de la \u00a0 \u00a0administraci\u00f3n\u201d[193]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La Procuradur\u00eda estima que la negativa por parte de la AND de \u00a0 \u00a0entregar el c\u00f3digo fuente de CoronApp al accionante no constituye una \u00a0 \u00a0vulneraci\u00f3n de su derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica, porque tal \u00a0 \u00a0determinaci\u00f3n encuentra sustento en la Ley 1712 de 2014. Lo anterior, en \u00a0 \u00a0tanto la aplicaci\u00f3n en cuesti\u00f3n ha servido como herramienta de suministro de \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n oficial en temas relacionados con la pandemia ocasionada por el \u00a0 \u00a0virus del COVID-19 y, a trav\u00e9s de ella, el Gobierno Nacional ha recolectado \u00a0 \u00a0distintos datos de los usuarios como \u201csu nombre, c\u00e9dula, tel\u00e9fono, estado de \u00a0 \u00a0salud, antecedentes m\u00e9dicos, relaciones de parentesco y convivencia, \u00a0 \u00a0ubicaci\u00f3n, as\u00ed como destinos de viaje, por lo que su operaci\u00f3n se encuentra \u00a0 \u00a0sujeta a las normas de habeas data\u201d[194]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la Procuradur\u00eda estima que la negativa de la AND \u00a0 \u00a0persigue un fin leg\u00edtimo como lo es la salvaguarda de la salud p\u00fablica, toda \u00a0 \u00a0vez que busca \u201cdisminuir la posibilidad de que una herramienta importante \u00a0 \u00a0para enfrentar el riesgo epidemiol\u00f3gico asociado al coronavirus Covid-19 \u00a0 \u00a0pueda ser atacada cibern\u00e9ticamente y, con ello, obstaculizar el desarrollo de \u00a0 \u00a0las estrategias gubernamentales para controlar la pandemia\u201d[196]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la Procuradur\u00eda resalta que la restricci\u00f3n en la \u00a0 \u00a0divulgaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente de CoronApp no ha impedido el control a la \u00a0 \u00a0entidad de la gesti\u00f3n sobre la aplicaci\u00f3n. Espec\u00edficamente, expone que se han \u00a0 \u00a0desarrollado debates pol\u00edticos al interior del Congreso de la Rep\u00fablica, se \u00a0 \u00a0ha llevado a cabo una auditor\u00eda externa contratada para tal efecto y, por \u00a0 \u00a0parte de la ciudadan\u00eda, a trav\u00e9s del examen de los algoritmos utilizados para \u00a0 \u00a0su programaci\u00f3n, los cuales est\u00e1n disponibles en documentos p\u00fablicos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Universidad de la Sabana \u2013 Cl\u00ednica Jur\u00eddica de Inter\u00e9s P\u00fablico y \u00a0 \u00a0Derechos Humanos \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 \u00a0ocasi\u00f3n del auto del 5 de octubre de 2021 la Universidad de la Sabana \u00a0 \u00a0present\u00f3 un informe ante la Corte[197]. \u00a0 \u00a0La universidad explica que la protecci\u00f3n del \u00a0 \u00a0software y de todos sus componentes (incluido el c\u00f3digo fuente) hace parte \u00a0 \u00a0del derecho de autor, especialmente, del \u00e1rea de obras literarias. Sobre el \u00a0 \u00a0particular, encuentra importante hacer una diferenciaci\u00f3n entre la aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0para iOS y para Android. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Seg\u00fan la universidad, en relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n para iOS, la \u00a0 \u00a0AND se limita a se\u00f1alar que no utiliz\u00f3 la GPL, y que, en virtud de un \u00a0 \u00a0memorando de entendimiento suscrito con el Instituto Nacional de Salud (INS), \u00a0 \u00a0los derechos de autor los ostenta dicha entidad. En ese orden de ideas, \u00a0 \u00a0considera que lo primero es determinar qu\u00e9 entidad es la titular de los \u00a0 \u00a0derechos patrimoniales del c\u00f3digo fuente para, luego de ello, definir si debe \u00a0 \u00a0publicarse o no, de conformidad con la naturaleza de la informaci\u00f3n seg\u00fan la \u00a0 \u00a0clasificaci\u00f3n de la Ley 1712 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n para Android, la Universidad de la \u00a0 \u00a0Sabana considera que, en principio, se debe publicar el c\u00f3digo fuente, en \u00a0 \u00a0atenci\u00f3n a lo indicado por la AND. En efecto, dicha entidad sostiene que para \u00a0 \u00a0desarrollar la aplicaci\u00f3n en Android utiliz\u00f3 la licencia internacional \u00a0 \u00a0General Public License (GPL) (versi\u00f3n 3), la cual es de software libre o \u00a0 \u00a0copyleft. Por ello, la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, se sigue de la vocaci\u00f3n \u00a0 \u00a0y las obligaciones que emanan del uso de la GPL. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Una vez se\u00f1alado lo anterior, la universidad precisa que el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente es \u201cun archivo o texto simple, escrito en lenguaje de \u00a0 \u00a0programaci\u00f3n con las instrucciones concretas en las que se ejecuta un \u00a0 \u00a0determinado programa que, dada su sencillez, puede ser le\u00eddo por cualquier \u00a0 \u00a0persona que conozca del \u00e1rea\u201d[198]. Dada su naturaleza, y en atenci\u00f3n \u00a0 \u00a0a lo dispuesto por la Ley 1266 de 2008, se puede afirmar que, en principio, \u00a0 \u00a0se trata de un dato p\u00fablico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No obstante, la universidad estima que en cada caso se debe \u00a0 \u00a0verificar que no se trate de una de las excepciones de acceso a la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n, seg\u00fan los art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014. Ellas se \u00a0 \u00a0relacionan con posibles afectaciones al derecho a la vida, a la salud o a la \u00a0 \u00a0seguridad de una persona natural o jur\u00eddica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para la Universidad en este caso s\u00ed se est\u00e1 ante las excepciones \u00a0 \u00a0de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica contempladas en la ley. En efecto, de \u00a0 \u00a0publicarse el c\u00f3digo fuente \u201cse ver\u00eda afectado el derecho a la seguridad \u00a0 \u00a0debido a que, si se logra acceder a los datos de los usuarios, estos podr\u00edan \u00a0 \u00a0llegar a tener un mal tratamiento o ser usados con otros fines y as\u00ed, su \u00a0 \u00a0seguridad e incluso su vida podr\u00eda llegar a verse expuesta ya que al final no \u00a0 \u00a0se sabe qui\u00e9n podr\u00eda tener acceso a los datos y c\u00f3mo los utilizar\u00edan\u201d.[199] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, afirma que \u201csi se llegare a publicar el c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente, se podr\u00eda atentar directamente a la seguridad nacional (SIC) debido a \u00a0 \u00a0que se podr\u00eda tener acceso a la informaci\u00f3n que los usuarios de CoronApp \u00a0 \u00a0depositan en la aplicaci\u00f3n, como es el caso de la movilidad de los \u00a0 \u00a0habitantes. Entonces sin distinci\u00f3n sobre si es una persona diplom\u00e1tica o no, \u00a0 \u00a0se podr\u00eda tener acceso a sus movimientos y eso atentar\u00eda gravemente a la hora \u00a0 \u00a0de mantener \u00edntegra la seguridad nacional\u201d.[200] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo expuesto, se\u00f1ala que la informaci\u00f3n que recolecta \u00a0 \u00a0CoronApp tiene la naturaleza de datos semiprivados como el n\u00famero de \u00a0 \u00a0tel\u00e9fono, seg\u00fan las resoluciones 15339 de 2016 y 17607 de 2019 de la Superintendencia \u00a0 \u00a0de Industria y Comercio (SIC), y los relacionados con el vuelo, la fecha y la \u00a0 \u00a0aerol\u00ednea, en tanto le interesan espec\u00edficamente al sector salud y al \u00a0 \u00a0titular, pero no a toda la sociedad.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la universidad insiste en que el juez constitucional, \u00a0 \u00a0a trav\u00e9s de un test de proporcionalidad, debe analizar la tensi\u00f3n entre los \u00a0 \u00a0derechos a la informaci\u00f3n p\u00fablica, la obligaci\u00f3n de publicar el c\u00f3digo de \u00a0 \u00a0fuente de la aplicaci\u00f3n de Android (por haber usado licencias de uso p\u00fablico) \u00a0 \u00a0y a la protecci\u00f3n de los datos personales, con el fin de determinar si es \u00a0 \u00a0procedente que la AND publiqu\u00e9 el c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Eduardo Quijano Aponte \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Fernando Zapata L\u00f3pez \u00a0\u00a0<\/p>\n
En \u00a0 \u00a0oficio remitido con ocasi\u00f3n del auto de pruebas del 5 de octubre de 2021[203] el \u00a0 \u00a0se\u00f1or Zapata L\u00f3pez afirma que la protecci\u00f3n del software se enmarca en el \u00a0 \u00a0derecho de autor, de conformidad con lo previsto en el Convenio de Berna. \u00a0 \u00a0Adicionalmente, se\u00f1ala que la protecci\u00f3n del software como obra literaria se \u00a0 \u00a0extiende a los programas aplicativos, ya sea en forma de c\u00f3digo fuente o \u00a0 \u00a0c\u00f3digo objeto. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, expone que el Decreto 1360 de 1989 reglament\u00f3 la \u00a0 \u00a0inscripci\u00f3n del software en el Registro Nacional de Derechos de Autor y que, \u00a0 \u00a0el art\u00edculo 4 de dicha normativa prev\u00e9 que \u201cel soporte l\u00f3gico (software) ser\u00e1 \u00a0 \u00a0considerado como obra in\u00e9dita, salvo manifestaci\u00f3n en contrario hecha por el \u00a0 \u00a0titular de los derechos de autor\u201d.[204] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, agrega que el Convenio de Berna establece que las \u00a0 \u00a0bases de datos hacen parte de las obras derivadas en la categor\u00eda de \u00a0 \u00a0colecciones, las cuales est\u00e1n reguladas en Colombia en la Ley 23 de 1982. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Direcci\u00f3n Nacional de Derecho de Autor (DNDA) \u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta al auto de pruebas del 5 de octubre de 2021[205], la DNDA sostiene que los programas \u00a0 \u00a0de ordenador se protegen bajo el r\u00e9gimen de derechos de autor, lo que otorga \u00a0 \u00a0a los autores derechos patrimoniales y morales. El c\u00f3digo fuente estar\u00e1 \u00a0 \u00a0protegido cuando cumpla con los requisitos para ser considerado una obra y su \u00a0 \u00a0protecci\u00f3n nace desde su creaci\u00f3n, por lo que su registro no es constitutivo \u00a0 \u00a0sino declarativo. Adicionalmente, resalta que la aplicaci\u00f3n CoronApp se \u00a0 \u00a0encuentra registrada en el libro 11 Tomo 86 Partida 112, como \u201csoporte l\u00f3gico \u00a0 \u00a0\u2013 software in\u00e9dito\u201d, por lo que estar\u00eda protegida por derechos de autor.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La DNA tambi\u00e9n explica que los derechos morales son intransferibles \u00a0 \u00a0y siempre pertenecen al creador, pero los derechos patrimoniales pueden ser \u00a0 \u00a0transferidos mediante un contrato de cesi\u00f3n de derechos de autor, por obra o \u00a0 \u00a0encargo, o por cesi\u00f3n por ministerio de la Ley. En el primer caso, son \u00a0 \u00a0requisitos que este conste por escrito y que se haya registrado ante la DNDA \u00a0 \u00a0para efectos de oponibilidad y publicidad ante terceros. Por su parte, en la \u00a0 \u00a0obra por encargo ocurre que existe un contrato de prestaci\u00f3n de servicios o \u00a0 \u00a0de obra y se presume que los derechos patrimoniales de las obras que se creen \u00a0 \u00a0en virtud de estos han sido transferidos al encargante o al empleador. \u00a0 \u00a0Finalmente, la cesi\u00f3n por ministerio de la ley ocurre cuando el legislador ha \u00a0 \u00a0determinado la titularidad patrimonial de ciertos tipos de obra radiquen en \u00a0 \u00a0otras personas, por ejemplo, las obras creadas por funcionarios p\u00fablicos en \u00a0 \u00a0cumplimiento de obligaciones constitucionales y legales propias de su cargo \u00a0 \u00a0ser\u00e1n de titularidad patrimonial de las entidades p\u00fablicas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, explica que los titulares de los derechos \u00a0 \u00a0patrimoniales de autor de un software pueden otorgar licencias de explotaci\u00f3n \u00a0 \u00a0o utilizaci\u00f3n a terceros, as\u00ed como hacer fijaciones del programa en su \u00a0 \u00a0computador personal, una copia de seguridad y una adaptaci\u00f3n del programa \u00a0 \u00a0para su utilizaci\u00f3n exclusiva. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con el caso concreto, la DNA expresa que las \u00a0 \u00a0licencias p\u00fablicas no obligan a publicar el programa modificado ni parte \u00a0 \u00a0alguna del mismo. La obligaci\u00f3n surge en el evento en que se llegue a \u00a0 \u00a0publicar la versi\u00f3n modificada. As\u00ed, la GLP le autoriza a publicar el programa modificado de determinadas maneras y no de \u00a0 \u00a0otras; pero la decisi\u00f3n de publicarlo o no depende del autor.[206] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la DNA allega un certificado en el que se indica que \u00a0 \u00a0el Instituto Nacional de Salud es el titular de los derechos patrimoniales de \u00a0 \u00a0la aplicaci\u00f3n CoronApp, a partir del 1 de septiembre de 2021. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con \u00a0 \u00a0ocasi\u00f3n del auto del 5 de octubre de 2021[207] la Superintendencia se \u00a0 \u00a0pronunci\u00f3 dentro del proceso. La SIC se\u00f1ala que su \u00a0 \u00a0competencia se relaciona con el derecho de propiedad intelectual y no tienen \u00a0 \u00a0competencias sobre los derechos de autor. Con base en esa precisi\u00f3n, la SIC \u00a0 \u00a0explica que las patentes representan \u201cuna forma de protecci\u00f3n en el marco de \u00a0 \u00a0los derechos de propiedad industrial, la cual una vez es concedida una vez el \u00a0 \u00a0interesado acredita el cumplimiento de los requisitos establecidos en la \u00a0 \u00a0decisi\u00f3n 486 de la Comisi\u00f3n de la Comunidad Andina, mediante el tr\u00e1mite \u00a0 \u00a0contemplado en la referida norma\u201d[208]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a la aplicaci\u00f3n CoronApp, indica que es un software, \u00a0 \u00a0en el que la informaci\u00f3n no es procesada ni transformada por lo que el \u00a0 \u00a0desarrollo \u201cno se considera como una invenci\u00f3n en los t\u00e9rminos del art\u00edculo \u00a0 \u00a015 de la Decisi\u00f3n 486 de la Comunidad Andina y, por lo tanto, no se podr\u00eda \u00a0 \u00a0solicitar la protecci\u00f3n de derechos por la v\u00eda de la patente de invenci\u00f3n\u201d \u00a0 \u00a0[209]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, explica que los derechos de propiedad industrial \u00a0 \u00a0no protegen el software. Por el contrario, la protecci\u00f3n que se pudiera \u00a0 \u00a0otorgar mediante patente recaer\u00eda sobre los productos o procedimientos que \u00a0 \u00a0constituyan una \u201cinvenci\u00f3n implementada por computador\u201d. As\u00ed, \u00a0 \u00a0independientemente de si el software es p\u00fablico o no, se deben acreditar los \u00a0 \u00a0requisitos de patentabilidad (novedad[210], \u00a0 \u00a0nivel inventivo[211] y aplicaci\u00f3n industrial[212]) previstos en el art\u00edculo 14 de la \u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n 486 de la Comunidad Andina. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Instituto Nacional de Salud (INS) \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, resalt\u00f3 que \u201cen el evento de ser publicada la \u00a0 \u00a0versi\u00f3n del c\u00f3digo fuente de CoronApp, la aplicaci\u00f3n pod\u00eda resultar expuesta \u00a0 \u00a0a vulnerabilidades que pondr\u00edan en peligro la informaci\u00f3n recolectada y ello \u00a0 \u00a0generar\u00eda el riesgo de ser utilizada de forma maliciosa o en provecho de \u00a0 \u00a0terceros no autorizados\u201d [214]. As\u00ed, consider\u00f3 prudente que la \u00a0 \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente se hiciera en el momento en que \u00e9ste se \u00a0 \u00a0encontrara terminado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El INS reconoce que los desarrollos de la aplicaci\u00f3n son bienes \u00a0 \u00a0de naturaleza p\u00fablica. Sin embargo, estima que ellos carecen del car\u00e1cter de \u00a0 \u00a0uso p\u00fablico y, por ello, est\u00e1n sujetos a la protecci\u00f3n correspondiente de \u00a0 \u00a0derechos de autor y propiedad intelectual. Adem\u00e1s, se\u00f1ala que el c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente es de inter\u00e9s nacional y por lo tanto \u201cse deben tomar las medidas \u00a0 \u00a0suficientes para evitar el detrimento de la seguridad nacional, la \u00a0 \u00a0vulneraci\u00f3n de la confidencialidad de la informaci\u00f3n gubernamental, o que \u00a0 \u00a0comprometa la raz\u00f3n de su creaci\u00f3n al compartirlo\u201d[215]. \u00a0 \u00a0Para el INS, si se materializan los riesgos, se terminar\u00edan por exponer los \u00a0 \u00a0datos personales de cerca de 13 millones de colombianos, a la vez que se \u00a0 \u00a0configurar\u00eda una inobservancia a los deberes de custodia de los datos \u00a0 \u00a0sensibles[216]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la aplicaci\u00f3n para iOS, explica que, en virtud \u00a0 \u00a0de memorando de entendimiento suscrito entre el INS y la AND, \u00e9sta fue \u00a0 \u00a0desarrollada integralmente por la AND y que, por ello, los derechos de autor \u00a0 \u00a0sobre el software recaen en dichas entidades, hoy en d\u00eda en el Ministerio de \u00a0 \u00a0Salud y Protecci\u00f3n Social con ocasi\u00f3n de la cesi\u00f3n de derechos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Frente a la versi\u00f3n de Android de la aplicaci\u00f3n, resalta que \u00a0 \u00a0efectivamente es una modificaci\u00f3n al software de la licencia internacional \u00a0 \u00a0General Public License, versi\u00f3n 3 (GLP-3.0). Sobre el particular, estima que \u00a0 \u00a0las mejoras realizadas al c\u00f3digo fuente no forman parte de la GLP-3.0 sino \u00a0 \u00a0que, por el contrario, eran de uso privado del INS[217] \u00a0 \u00a0(ahora del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, se\u00f1ala que otorgar el car\u00e1cter reservado al \u00a0 \u00a0c\u00f3digo de fuente no supone un incumplimiento por parte del Estado de los \u00a0 \u00a0t\u00e9rminos y condiciones de uso de la licencia p\u00fablica puesto que se le \u00a0 \u00a0incorporaron mejoras y se procedi\u00f3 al dep\u00f3sito de la obra ante la Direcci\u00f3n \u00a0 \u00a0Nacional de Derechos de Autor, la cual qued\u00f3 protocolizada bajo el Libro 13, \u00a0 \u00a0Tomo 86, Partida 112, del 1 de septiembre de 2021. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese punto, reconoce que el c\u00f3digo fuente es sustancialmente \u00a0 \u00a0distinto de las bases de datos de los usuarios del software. No obstante, al \u00a0 \u00a0estar \u00edntimamente relacionados uno con el otro, es probable que se use el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente para acceder a datos sensibles de los usuarios, los cual \u00a0 \u00a0afectar\u00eda diversos derechos fundamentales. Por ejemplo, es probable que se \u00a0 \u00a0pueda desarrollar una suplantaci\u00f3n de enlaces para el ingreso a la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese orden de ideas, el INS estima que la no publicaci\u00f3n del \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente garantiza los derechos de autor de CoronApp y salvaguarda los \u00a0 \u00a0deberes de custodia de datos sensibles. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otro lado, y en respuesta a una de las preguntas[218] formuladas por el despacho \u00a0 \u00a0sustanciador, el INS resalta que toda la informaci\u00f3n asociada a la aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0CoronApp se manej\u00f3 de manera confidencial. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, frente a la pregunta en la cual se le solicitaba que \u00a0 \u00a0expusiera \u00bfqu\u00e9 deb\u00eda entenderse como una versi\u00f3n definitiva de la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n?, el INS se\u00f1al\u00f3 que le corresponde al Ministerio de Salud y \u00a0 \u00a0Protecci\u00f3n Social responder tal cuesti\u00f3n al ser el nuevo titular de los \u00a0 \u00a0derechos de autor de CoronApp. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Posteriormente, \u00a0 \u00a0en respuesta al auto del 31 de enero de 2022[219] el \u00a0 \u00a0INS\u00a0 expresa que, en aras de entender los riesgos t\u00e9cnicos y cient\u00edficos que \u00a0 \u00a0podr\u00edan materializarse con la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n solicitada, el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente tiene informaci\u00f3n relacionada con la conexi\u00f3n de desarrollo y, \u00a0 \u00a0entonces, dar informaci\u00f3n de este c\u00f3digo implica suministrar \u201cinformaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0la estructura de la base de datos, arquitectura, servicios, entre otros\u201d que \u00a0 \u00a0podr\u00eda ser usada por los ciberdelicuentes para crear una aplicaci\u00f3n similar \u00a0 \u00a0que pueda confundirse con CoronApp y as\u00ed la ciudadan\u00eda compartir\u00eda sus datos \u00a0 \u00a0personales. En ese sentido, asegur\u00f3 que esperar a que se tomen controles \u00a0 \u00a0sobre este tipo de aplicaciones falsas implicar\u00eda d\u00edas en los que pueden \u00a0 \u00a0tomar la informaci\u00f3n suministrada por los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En lo relacionado con la segunda pregunta[220] \u00a0 \u00a0precisa que no es posible identificar las partes del c\u00f3digo fuente que puedan \u00a0 \u00a0ser publicadas sin necesidad de generar un riesgo, puesto que la entrega \u00a0 \u00a0parcial del c\u00f3digo tambi\u00e9n puede generar los mismos riesgos de suplantaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0Adem\u00e1s, refiere que para el funcionamiento del c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente se requiere que est\u00e9 completo \u201cso pena de entenderse algo \u00a0 \u00a0distinto o no representar esencialmente su naturaleza, en la que, si bien se \u00a0 \u00a0puede dar a conocer una parte de \u00e9l, no representar\u00eda el c\u00f3digo fuente integralmente \u00a0 \u00a0considerado\u201d[221]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La tercera pregunta realizada por el Despacho fue si podr\u00edan \u00a0 \u00a0implementarse las \u201cbuenas pr\u00e1cticas de programaci\u00f3n\u201d \u00a0 \u00a0para reducir el riesgo y permitir la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0solicitada. Al respecto, el INS resalta que el desarrollo de la aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0tuvo en cuenta estas buenas pr\u00e1cticas. Sin embargo, aduce que no puede \u00a0 \u00a0publicarse la informaci\u00f3n, ya que el c\u00f3digo \u201ctrae \u00a0 \u00a0par\u00e1metros que permitir\u00edan acceso a informaci\u00f3n de car\u00e1cter reservados y el \u00a0 \u00a0riesgo de suplantaci\u00f3n\u201d[222]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para dar soluci\u00f3n al cuestionamiento plasmado sobre la \u00a0 \u00a0identificaci\u00f3n de la existencia de una versi\u00f3n \u201cdefinitiva\u201d de la aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0CoronApp, menciona que esta aplicaci\u00f3n fue creada para responder a los \u00a0 \u00a0requerimientos que surg\u00edan con ocasi\u00f3n a la pandemia, y, por tanto, \u201cno \u00a0 \u00a0podr\u00eda hablarse de una versi\u00f3n definitiva hasta tanto no termine la pandemia, \u00a0 \u00a0y la aplicaci\u00f3n deje de ajustarse conforme a los requerimientos de la \u00a0 \u00a0realidad epid\u00e9mica de cada momento\u201d[223]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, explica que la expresi\u00f3n de \u201cya se cumpli\u00f3\u201d con la \u201cfinalidad\u201d \u00a0 \u00a0quiere decir que se hab\u00eda cumplido con la fase de mitigaci\u00f3n para octubre de \u00a0 \u00a02021, y posteriormente, con ocasi\u00f3n a la cesi\u00f3n celebrada con el Ministerio \u00a0 \u00a0de Salud, es \u00e9ste quien entra a administrar la aplicaci\u00f3n y a determinar sus \u00a0 \u00a0funcionalidades y alcances para que se adapte al desarrollo propio de la \u00a0 \u00a0pandemia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Juan Carlos Upegui Mej\u00eda \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n del auto de pruebas del 5 de octubre de 2021 el \u00a0 \u00a0accionante envi\u00f3 un oficio a la Corte[224]. \u00a0 \u00a0Para el se\u00f1or Upegui Mej\u00eda este caso resulta de especial importancia como un precedente que \u00a0 \u00a0puede ser \u00fatil para el pa\u00eds y, en general, para la regi\u00f3n. Como primera \u00a0 \u00a0medida, destaca que el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n debe ser considerado \u00a0 \u00a0como informaci\u00f3n p\u00fablica y que, por regla general, solo puede negarse el \u00a0 \u00a0acceso a esta si las entidades p\u00fablicas cumplen con ciertas condiciones y \u00a0 \u00a0exigencias argumentativas y demostrativas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En ese sentido, considera que indistintamente del fondo de la \u00a0 \u00a0discusi\u00f3n, su derecho al acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica fue vulnerado, pues \u00a0 \u00a0las accionadas le negaron el suministro de la documentaci\u00f3n objeto de litis, \u00a0 \u00a0sin desplegar la carga argumentativa requerida para el efecto[225]. A su juicio,\u00a0 las entidades \u00a0 \u00a0accionadas, a pesar de los numerosos pronunciamientos que han realizado \u00a0 \u00a0dentro del presente tr\u00e1mite, no han podido probar la existencia del supuesto \u00a0 \u00a0da\u00f1o, el cual, de llegarse a materializar, no tendr\u00eda que ver con la \u00a0 \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo de fuente, sino con el desarrollo de \u201cmalas pr\u00e1cticas \u00a0 \u00a0de programaci\u00f3n\u201d[226] que restan seguridad a la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n y a las bases de datos que maneja. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
El accionante afirma que las accionadas han vulnerado sus \u00a0 \u00a0derechos fundamentales, pues si consideraban que pod\u00eda haber distintos tipos \u00a0 \u00a0de informaci\u00f3n, una reservada y otra no, les correspond\u00eda realizar distintas \u00a0 \u00a0versiones que permitan el acceso a la informaci\u00f3n que no tiene car\u00e1cter \u00a0 \u00a0reservado. En ese sentido, considera que las entidades accionadas, para \u00a0 \u00a0evitar riesgos, hubieran podido ocultar la informaci\u00f3n con capacidad de crear \u00a0 \u00a0vulnerabilidades, sin que, por ello, sea necesario impedir el acceso a la \u00a0 \u00a0totalidad del c\u00f3digo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
De otro lado, destaca que es falaz el argumento de las \u00a0 \u00a0accionadas en relaci\u00f3n con que la eventual publicaci\u00f3n del c\u00f3digo de fuente \u00a0 \u00a0afectar\u00eda los derechos de autor del titular de la obra, pues, en su criterio, \u00a0 \u00a0\u201cla revelaci\u00f3n de la informaci\u00f3n p\u00fablica per se no tiene incidencia alguna, \u00a0 \u00a0no puede tenerla, sobre los derechos de autor\u201d [227]. \u00a0 \u00a0Para el demandante, \u201cla afectaci\u00f3n de los derechos de autor, debido a su \u00a0 \u00a0contenido patrimonial, solo se concreta si se produce una explotaci\u00f3n \u00a0 \u00a0econ\u00f3mica de la informaci\u00f3n protegida con dichos derechos o, debido a su \u00a0 \u00a0contenido moral, se busca suplantar la aplicaci\u00f3n o la autor\u00eda\u201d [228]. Por ello, considera que la simple \u00a0 \u00a0divulgaci\u00f3n de la informaci\u00f3n protegida no es incompatible con el r\u00e9gimen \u00a0 \u00a0jur\u00eddico de los derechos de autor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Sobre este tema, el demandante tambi\u00e9n subraya que: (i) no puede \u00a0 \u00a0existir ninguna afectaci\u00f3n a los derechos patrimoniales que se deriven del \u00a0 \u00a0r\u00e9gimen de derechos de autor, pues la aplicaci\u00f3n CoronApp es totalmente \u00a0 \u00a0gratuita; y (ii) el presunto riesgo de suplantaci\u00f3n al que se hace referencia \u00a0 \u00a0es \u201cpr\u00e1cticamente imposible\u201d pues, por la naturaleza de la aplicaci\u00f3n, las \u00a0 \u00a0plataformas de Apple y Google cuentan con restricciones para la publicaci\u00f3n y \u00a0 \u00a0comercializaci\u00f3n de este tipo de apps. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el demandante sostiene que, de existir \u00a0 \u00a0vulnerabilidades en la programaci\u00f3n, que podr\u00edan comprometer la informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0de los colombianos, la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente se hace a\u00fan m\u00e1s \u00a0 \u00a0necesaria o, en otros t\u00e9rminos, ser\u00eda m\u00e1s beneficiosa que perjudicial. Esto \u00a0 \u00a0se debe a que permitir que el p\u00fablico revise el c\u00f3digo podr\u00eda ayudar a \u00a0 \u00a0identificar y solucionar dichas vulnerabilidades, mejorando la seguridad de \u00a0 \u00a0los datos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agencia Nacional Digital (AND) \u00a0\u00a0<\/p>\n
La Agencia se pronunci\u00f3 sobre las pruebas recaudadas mediante el \u00a0 \u00a0auto del 5 de octubre de 2021[229]. En primer lugar, afirm\u00f3 que la titularidad de los derechos \u00a0 \u00a0patrimoniales no reposa en la AND y que, con el Instituto Nacional de Salud \u00a0 \u00a0(INS) se determin\u00f3 que \u201cen el evento de ser publicada la versi\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente de CoronApp, la aplicaci\u00f3n podr\u00eda resultar expuesta a vulnerabilidades \u00a0 \u00a0que pondr\u00edan en peligro la informaci\u00f3n recolectada y ello generar\u00eda el riesgo \u00a0 \u00a0de ser utilizada de forma maliciosa o en provecho de terceros no autorizados\u201d \u00a0 \u00a0[230]. En ese orden de ideas, la AND \u00a0 \u00a0se\u00f1ala que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente podr\u00eda hacerse cuando \u00e9ste se \u00a0 \u00a0encuentre terminado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la AND precisa que los desarrollos de la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n no son de car\u00e1cter de uso p\u00fablico y que por ello est\u00e1n cubiertas \u00a0 \u00a0por la protecci\u00f3n propia de los \u201cderechos de autor de propiedad intelectual \u00a0 \u00a0(SIC)\u201d, adem\u00e1s de la protecci\u00f3n a los derechos de los titulares de la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n registrada en la aplicaci\u00f3n, a quienes se les debe garantizar privacidad \u00a0 \u00a0y seguridad. En ese sentido, precis\u00f3 que el c\u00f3digo fuente de CoronApp es de \u00a0 \u00a0inter\u00e9s nacional y, por lo tanto, \u201cse deben tomar las medidas suficientes \u00a0 \u00a0para evitar el detrimento de la seguridad nacional, la vulneraci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0confidencialidad de la informaci\u00f3n gubernamental, o que se comprometa la \u00a0 \u00a0raz\u00f3n de su creaci\u00f3n al compartirlo. El impacto generado, producto de la \u00a0 \u00a0materializaci\u00f3n de dichos riesgos, podr\u00eda causar que se expongan datos \u00a0 \u00a0personales de cerca de 13 millones de colombianos afectando derechos \u00a0 \u00a0fundamentales en todo el territorio nacional, a la vez que configurar\u00eda una \u00a0 \u00a0inobservancia a los deberes de custodia de los datos sensibles\u201d.[231] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la AND reitera que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente generar\u00eda un riesgo de suplantaci\u00f3n tecnol\u00f3gica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La AND aclar\u00f3 que el 1\u00ba de octubre de 2021 el INS, a trav\u00e9s de \u00a0 \u00a0contrato interadministrativo de cesi\u00f3n total de derechos patrimoniales de \u00a0 \u00a0autor, cedi\u00f3 la obra CoronApp a favor del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n \u00a0 \u00a0Social.[232] \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sostiene que concuerdan con la Procuradur\u00eda General \u00a0 \u00a0de la Naci\u00f3n en que la negativa de entregar el c\u00f3digo fuente al accionante \u00a0 \u00a0persigui\u00f3 un fin leg\u00edtimo, el cual es la salvaguarda de la salud p\u00fablica y la \u00a0 \u00a0protecci\u00f3n de los datos personales de los usuarios de la aplicaci\u00f3n[233]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La AND tambi\u00e9n dio respuesta al auto del 31 de enero de 2022[234]. Frente a los razonamientos t\u00e9cnicos o cient\u00edficos sobre los \u00a0 \u00a0riesgos que podr\u00edan materializarse con la publicaci\u00f3n de la informaci\u00f3n, \u00a0 \u00a0refiere que entregar el c\u00f3digo fuente implica suministrar informaci\u00f3n de la \u00a0 \u00a0estructura de la base de datos y la forma de conexi\u00f3n a la misma, lo cual \u201crepresenta \u00a0 \u00a0un riesgo extremo al revelar la estructura l\u00f3gica del funcionamiento y por lo \u00a0 \u00a0tanto dar a conocer insumos a los ciberdelincuentes para dise\u00f1ar vectores de \u00a0 \u00a0ataque que puedan materializarse en incidentes de alto impacto\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indica que no es posible publicar partes del \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente sin generar riesgos, pues de hacerse implicar\u00eda la realizaci\u00f3n \u00a0 \u00a0de un nuevo c\u00f3digo, ya que \u201cel c\u00f3digo fuente para que funcione requiere de \u00a0 \u00a0todo lo que lo contiene y de cada una de las l\u00edneas que hace parte de \u00e9l so \u00a0 \u00a0pena de entenderse algo distinto o no representar esencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, manifest\u00f3 que \u201cnos encontramos frente a la \u00a0 \u00a0situaci\u00f3n de excepcionalidad reserva legal contemplada dentro de las \u00a0 \u00a0excepciones de acceso a la informaci\u00f3n de que tratan los art\u00edculos 18 y 19 de \u00a0 \u00a0la Ley 1712 de 2014\u201d. De otra parte, se\u00f1al\u00f3 que no se puede escindir el \u00a0 \u00a0acceso a la informaci\u00f3n de cada uno de los usuarios del c\u00f3digo de la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n, pues \u201cest\u00e1n estrictamente ligados en virtud del desarrollo realizado\u201d \u00a0 \u00a0[236]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, en escrito del 22 de junio de 2022[237], \u00a0 \u00a0la AND se pronunci\u00f3 respecto de las respuestas otorgadas por los \u00a0 \u00a0intervinientes al auto de pruebas del 13 de mayo de 2022. En primer lugar, la AND reitera que la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente podr\u00eda facilitar la simulaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n para el robo de datos \u00a0 \u00a0personales, as\u00ed como el desarrollo de sitios ficticios de descarga. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la AND explica cu\u00e1ndo se considera que un \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente ha llegado a su iteraci\u00f3n final. Expone que esa es una decisi\u00f3n \u00a0 \u00a0del propietario del c\u00f3digo, quien define cu\u00e1ndo se logra el objetivo final de \u00a0 \u00a0este y decide no darle m\u00e1s soporte. Sin embargo, mientras los propietarios de \u00a0 \u00a0la aplicaci\u00f3n CoronAPP, Ministerio de Salud e Instituto Nacional de Salud, no \u00a0 \u00a0decidan dejar de darle soporte a la aplicaci\u00f3n, s\u00ed es posible actualizar el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo y mejorar sus parches de seguridad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, la AND indica qu\u00e9 medidas de protecci\u00f3n se \u00a0 \u00a0pod\u00edan tomar en caso de que se publique el c\u00f3digo fuente de CoronAPP. \u00a0 \u00a0Primero, se\u00f1ala que, en la actualidad, CoronAPP no es una aplicaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0c\u00f3digo abierto y, en caso de que se haga p\u00fablico es necesario que se tomen \u00a0 \u00a0medidas tales como evitar liberar las partes relacionadas con el \u00a0 \u00a0almacenamiento de informaci\u00f3n. Del mismo modo, la AND recomienda que en ese \u00a0 \u00a0caso se siga la Pol\u00edtica de Datos Abiertos del Ministerio de Tecnolog\u00edas de \u00a0 \u00a0la Informaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, sobre la pregunta por buenas pr\u00e1cticas cuando \u00a0 \u00a0el Estado revela el c\u00f3digo fuente de alguna de sus aplicaciones, la AND dice que \u00a0 \u00a0en Colombia no existe una lista de ellas. Sin embargo, refiri\u00f3 que la OCDE \u00a0 \u00a0cuenta con 10 principios de buenas pr\u00e1cticas para estos casos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En quinto lugar, la AND se\u00f1ala que en caso de que se libere el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n, una de las medidas necesarias es la \u00a0 \u00a0anonimizaci\u00f3n y seudoanonimizaci\u00f3n. Para esto es necesario utilizar las \u00a0 \u00a0herramientas t\u00e9cnicas que describe la Ley 1582 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En sexto lugar, la AND explica los riesgos para la propiedad \u00a0 \u00a0intelectual en caso de que se hiciera p\u00fablico el c\u00f3digo fuente. As\u00ed, expone \u00a0 \u00a0que publicar el lenguaje de programaci\u00f3n no representa riesgos de propiedad \u00a0 \u00a0intelectual, pero publicar el c\u00f3digo fuente s\u00ed. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
La AND expone que en caso de publicar el c\u00f3digo fuente es \u00a0 \u00a0necesario seguir las recomendaciones de Colombia Compra Eficiente en su Gu\u00eda \u00a0 \u00a0de buenas pr\u00e1cticas en la adquisici\u00f3n de Software y servicios asociados. No \u00a0 \u00a0obstante, la AND resalta que una vez el c\u00f3digo fuente se hace p\u00fablico el \u00a0 \u00a0autor pierde el control sobre la obra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social dio respuesta al auto \u00a0 \u00a0del 31 de enero de 2022.[238] En su escrito, el Ministerio \u00a0 \u00a0desarrolla el marco jur\u00eddico de protecci\u00f3n del c\u00f3digo fuente como obra sujeta a los derechos \u00a0 \u00a0patrimoniales de autor y la normativa interna del Instituto Nacional de Salud \u00a0 \u00a0sobre propiedad intelectual. Al respecto, destaca que la aplicaci\u00f3n m\u00f3vil \u00a0 \u00a0Coronapp fue registrada ante la Direcci\u00f3n Nacional de Derechos de Autor y que, en consecuencia, es sujeta de derechos \u00a0 \u00a0de propiedad intelectual. A partir de la cesi\u00f3n de los derechos de autor \u00a0 \u00a0hecha por parte del INS al Ministerio, es este \u00faltimo quien tiene los \u00a0 \u00a0derechos patrimoniales sobre la obra. El Ministerio tambi\u00e9n explica que, de acuerdo \u00a0 \u00a0con la normativa interna del INS, la informaci\u00f3n no divulgada que posea \u00a0 \u00a0leg\u00edtimamente el INS y que tenga un valor t\u00e9cnico, cient\u00edfico, estrat\u00e9gico o \u00a0 \u00a0legal que sea susceptible de transmitirse a un tercero es considerada como secreto \u00a0 \u00a0empresarial. En suma, la entidad argumenta que el Ministerio de Salud, como \u00a0 \u00a0cesionario de los derechos de autor sobre la aplicaci\u00f3n CoronApp, puede \u00a0 \u00a0oponerse a la entrega del c\u00f3digo fuente al accionante, pues dicha obra no \u00a0 \u00a0puede ser considerada p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Luego, el Ministerio explica el manejo que le ha dado a la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n Coronapp desde la cesi\u00f3n y las nuevas funcionalidades que se le \u00a0 \u00a0a\u00f1adieron, que llevaron a que la aplicaci\u00f3n evolucionara a una nueva, \u00a0 \u00a0denominada Minsalud Digital, que no puede considerarse un producto terminado \u00a0 \u00a0ni nuevo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, el Ministerio explica que no ha publicado ni \u00a0 \u00a0pretende publicar el c\u00f3digo fuente del aplicativo Minsalud Digital, pues se \u00a0 \u00a0trata de un activo critico en cabeza de la entidad que podr\u00eda afectar la \u00a0 \u00a0confidencialidad e integridad del Ministerio. En concreto, indic\u00f3 que existe \u00a0 \u00a0un alto riesgo de suplantaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Defensor\u00eda del Pueblo \u00a0\u00a0<\/p>\n
Con ocasi\u00f3n del auto del 31 de enero de 2022[241] \u00a0 \u00a0la Defensor\u00eda del Pueblo intervino en el proceso. La delegada de la Defensor\u00eda considera que la AND vulner\u00f3 el \u00a0 \u00a0derecho de petici\u00f3n del actor, pues la respuesta esgrimida, en relaci\u00f3n con \u00a0 \u00a0el riesgo de dar informaci\u00f3n sobre el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0CoronApp, no tiene sustento legal ni constitucional. Seg\u00fan la Defensor\u00eda, la \u00a0 \u00a0entidad no prob\u00f3 el eventual riesgo de informaci\u00f3n sensible de los usuarios \u00a0 \u00a0de la aplicaci\u00f3n. Por tanto, infiere que la acci\u00f3n de tutela es procedente, \u00a0 \u00a0siempre que no afecte los datos sensibles de los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Universidad Nacional de Colombia \u00a0\u00a0<\/p>\n
En respuesta al auto del 31 de enero de 2022 la Universidad expone que la aplicaci\u00f3n CoronApp recepciona datos que pueden \u00a0 \u00a0considerarse de car\u00e1cter privado, p\u00fablico y sensible y, por ende, el Estado \u00a0 \u00a0es el encargado del tratamiento de estos datos. Asimismo, se\u00f1ala que esta \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n fue \u201cdesarrollada bajo una licencia de software libre, GNU General \u00a0 \u00a0Public License, versi\u00f3n 3 (GPL-3.0)\u201d, cuya principal caracter\u00edstica es el \u00a0 \u00a0acceso al c\u00f3digo fuente que permite al usuario hacer uso de \u00e9ste y modificarlo; \u00a0 \u00a0adem\u00e1s \u201ctrae consigo una obligaci\u00f3n de licenciar el nuevo programa de \u00a0 \u00a0ordenador bajo las mismas condiciones otorgadas en la licencia inicial o unas \u00a0 \u00a0condiciones similares\u201d[242]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Asevera que al publicar el c\u00f3digo fuente pueden exponerse \u00a0 \u00a0vulnerabilidades asociadas a este; as\u00ed, indica investigaciones realizadas en \u00a0 \u00a02020 que \u201cevidencian que el 84 % de los repositorios de c\u00f3digo fuente \u00a0 \u00a0auditados conten\u00edan al menos una vulnerabilidad, de las cuales el 60 % eran \u00a0 \u00a0de alto riesgo y que personas con intereses diferentes a los de mejorar el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo aprovechan para explotar la vulnerabilidad, por lo que siempre que se \u00a0 \u00a0exponga el c\u00f3digo fuente conlleva riesgos de seguridad\u201d[243]. \u00a0 \u00a0De manera que la publicaci\u00f3n el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n CoronApp \u00a0 \u00a0implicar\u00eda ciertos riesgos de seguridad, en la medida que revelar\u00eda el \u00a0 \u00a0software sobre el que se construy\u00f3 la aplicaci\u00f3n, lo que facilitar\u00eda un \u00a0 \u00a0ataque sistem\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Aunado a lo anterior, indica que con la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente se pone en riesgo la seguridad por ataques al software y, con ello, a \u00a0 \u00a0la base de datos personales sensibles, privados e informaci\u00f3n p\u00fablica \u00a0 \u00a0reservada. Sin embargo, concluye que el requerimiento de la informaci\u00f3n \u00a0 \u00a0solicitada por el actor puede ser resuelta \u201ccon la entrega de la descripci\u00f3n \u00a0 \u00a0del programa o material auxiliar, en los t\u00e9rminos de los numerales 2 y 3 del \u00a0 \u00a0art\u00edculo 2.6.1.3.3 del Decreto \u00danico Reglamentario del Sector Administrativo \u00a0 \u00a0del Interior Decreto 1066 de 2015, sin que sea necesaria la entrega del \u00a0 \u00a0C\u00f3digo fuente y sus respectivas modificaciones (Programa de computador)\u201d[244]. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
INNpulsa \u00a0\u00a0<\/p>\n
INNpulsa Colombia indic\u00f3 que el c\u00f3digo fuente de una aplicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0p\u00fablica como CoronApp no contiene informaci\u00f3n personal. Sin embargo, \u00a0 \u00a0compartir el c\u00f3digo fuente de un software s\u00ed puede permitir que se conozca la \u00a0 \u00a0arquitectura t\u00e9cnica y la construcci\u00f3n del sistema operativo, lo cual podr\u00eda \u00a0 \u00a0generar fallas de seguridad del sistema y podr\u00eda enfrentar contingencias de \u00a0 \u00a0acceso o uso indebido de la informaci\u00f3n que est\u00e1 en la aplicaci\u00f3n. Para \u00a0 \u00a0INNpulsa hacer p\u00fablico el lenguaje de programaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n no solo \u00a0 \u00a0permite que se obtenga informaci\u00f3n de c\u00f3mo opera desde el punto de vista \u00a0 \u00a0funcional y t\u00e9cnico, sino que puede generar casos de \u201cPhishing\u201d, \u201cPharming\u201d, \u00a0 \u00a0\u201cSmishing\u201d, \u201cWhailing\u201d y \u201cLink Manipulation\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, explica que el c\u00f3digo fuente siempre puede ser \u00a0 \u00a0editable y por lo tanto susceptible de cambios. Igualmente, aclara que la \u00a0 \u00a0iteraci\u00f3n final significa que se est\u00e1 en una parte del proceso que permite \u00a0 \u00a0llegar a un producto utilizable, pero no es sin\u00f3nimo de imposibilidad de \u00a0 \u00a0edici\u00f3n del c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con las medidas de seguridad que puede implementar \u00a0 \u00a0el Estado para garantizar la seguridad inform\u00e1tica y la protecci\u00f3n de los \u00a0 \u00a0datos personales en caso de hacerse p\u00fablico el c\u00f3digo fuente de CoronApp, INNpulsa \u00a0 \u00a0sostiene que deber\u00edan implementarse medidas de bloqueo en materia de datos \u00a0 \u00a0sensibles, por lo que podr\u00eda considerarse anonimizarlos, con lo cual se \u00a0 \u00a0tendr\u00eda acceso a los datos en general, sin incluir las condiciones de salud \u00a0 \u00a0de cada ciudadano. Adicionalmente, explica que se deber\u00edan aplicar medidas \u00a0 \u00a0tecnol\u00f3gicas efectivas. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuanto a las buenas pr\u00e1cticas, explica que tradicionalmente \u00a0 \u00a0han existido medidas que permiten asegurar el c\u00f3digo de fuente, como, por \u00a0 \u00a0ejemplo, (i) el principio del m\u00ednimo privilegio que permite que los permisos \u00a0 \u00a0que se le den a un usuario sean m\u00ednimos y est\u00e9n focalizados para la ejecuci\u00f3n \u00a0 \u00a0de ciertas funciones; (ii) limitar el acceso del administrador y (iii) \u00a0 \u00a0realizar revisiones peri\u00f3dicas del c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, sostiene que el literal d) del art\u00edculo 17 de la \u00a0 \u00a0Ley 1581 de 2012 se\u00f1ala como uno de los deberes de quienes son responsables \u00a0 \u00a0del tratamiento de datos el de conservar la informaci\u00f3n bajo condiciones de \u00a0 \u00a0seguridad, y que el principio de seguridad debe orientar el tratamiento de \u00a0 \u00a0datos. En ese entendido, se\u00f1ala que no deber\u00eda permitirse una situaci\u00f3n que \u00a0 \u00a0pueda generar riesgos sobre los datos de una aplicaci\u00f3n que contiene datos \u00a0 \u00a0sensibles y que un ejemplo del manejo, almacenamiento y custodia de la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n est\u00e1 contenido en la Pol\u00edtica de Datos Personales de la \u00a0 \u00a0Superintendencia de Industria y Comercio que se\u00f1ala que el almacenamiento de \u00a0 \u00a0la informaci\u00f3n digital y f\u00edsica se debe realizar en medios que cuenten con \u00a0 \u00a0adecuados controles para la protecci\u00f3n de datos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, sugiere que se revise la pol\u00edtica y los lineamientos \u00a0 \u00a0para anonimizar los datos del Ministerio de Salud y la rigurosidad de la \u00a0 \u00a0aplicaci\u00f3n de los mismos para que no haya fugas de datos. Adem\u00e1s, indica que \u00a0 \u00a0se debe garantizar una medida t\u00e9cnica o tecnol\u00f3gica que a\u00edsle de manera \u00a0 \u00a0efectiva la base de datos o el soporte donde est\u00e1n almacenados los datos para \u00a0 \u00a0separarlos completamente del c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En relaci\u00f3n con la sexta pregunta, sobre el riesgo que supondr\u00eda \u00a0 \u00a0para la propiedad intelectual y los derechos de autor el hacer p\u00fablico el \u00a0 \u00a0lenguaje de programaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente de una aplicaci\u00f3n desarrollada por \u00a0 \u00a0el Estado, INNpulsa explica que el que una aplicaci\u00f3n sea desarrollada por \u00a0 \u00a0una entidad p\u00fablica y que la herramienta sea de uso p\u00fablico, aunque se trate \u00a0 \u00a0de software abierto, no significa que el sistema operativo, como obra, sea de \u00a0 \u00a0dominio p\u00fablico. En ese sentido, refiere al literal l) del art\u00edculo 4 de la \u00a0 \u00a0Decisi\u00f3n 351 de la Comisi\u00f3n de la Comunidad Andina, que indica que los \u00a0 \u00a0programas de ordenador son obras que pueden ser protegidas por el derecho de \u00a0 \u00a0autor. As\u00ed mismo, se\u00f1ala que para el caso concreto deber\u00eda revisarse la \u00a0 \u00a0licencia GPL y sus t\u00e9rminos y condiciones respecto del uso de ese sistema \u00a0 \u00a0operativo y del acceso que terceros puedan tener respecto al c\u00f3digo fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Por otra parte, INNpulsa explica que los derechos patrimoniales \u00a0 \u00a0permiten controlar la explotaci\u00f3n econ\u00f3mica de la obra y que son oponibles a \u00a0 \u00a0terceros, de forma tal que cualquier acto que impida o limite su explotaci\u00f3n debe \u00a0 \u00a0ser considerado como un riesgo para la propiedad intelectual. Cuando las \u00a0 \u00a0obras son realizadas por empleados p\u00fablicos o por contratistas del Estado, la \u00a0 \u00a0Ley 23 de 1982 dispone que opera la cesi\u00f3n por ministerio de la ley, lo cual \u00a0 \u00a0no equivale a que la obra entre al dominio p\u00fablico. En estos casos tambi\u00e9n \u00a0 \u00a0debe tenerse en cuenta que los derechos de autor incluyen los derechos \u00a0 \u00a0morales de la persona natural que realiz\u00f3 la obra, por lo que entregar el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente de una aplicaci\u00f3n limitar\u00eda el ejercicio de los derechos \u00a0 \u00a0patrimoniales y morales de autor. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Para terminar su exposici\u00f3n explica que la protecci\u00f3n del \u00a0 \u00a0software tiene un sustento constitucional en el art\u00edculo 61 y que por ello el \u00a0 \u00a0Estado debe impedir que se afecte el normal ejercicio de la propiedad \u00a0 \u00a0intelectual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n \u00a0\u00a0<\/p>\n
El Departamento Nacional de Planeaci\u00f3n dio respuesta a los \u00a0 \u00a0interrogantes planteados por el despacho en el auto del 13 de mayo de 2022. \u00a0 \u00a0En primer lugar, sobre los riesgos en t\u00e9rminos de \u201cphishing\u201d, \u201cpharming\u201d, \u00a0 \u00a0\u201csmishing\u201d y otros, que puede representar la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, \u00a0 \u00a0la entidad ahonda en la definici\u00f3n de cada uno de ellos y explica que ese \u00a0 \u00a0tipo de ataques tiene en com\u00fan la ingenier\u00eda social, por lo que no alteran la \u00a0 \u00a0tecnolog\u00eda como tal, sino que se aprovechan de los errores y las conductas \u00a0 \u00a0humanas a trav\u00e9s de enga\u00f1os. Por ello, la entidad concluye que compartir el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente realmente no expone a los usuarios a ese tipo de ataques pues \u00a0 \u00a0el atacante utilizar\u00e1 otro tipo de recursos diferentes al c\u00f3digo, como copiar \u00a0 \u00a0la imagen institucional en un mensaje o falsear un sitio web para enga\u00f1ar a \u00a0 \u00a0los usuarios. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, el Departamento explica que si bien se puede \u00a0 \u00a0entender que el c\u00f3digo fuente llega a su iteraci\u00f3n final cuando cumple con el \u00a0 \u00a0prop\u00f3sito para el que fue creado, ello no implica que no se le sigan haciendo \u00a0 \u00a0cambios y modificaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, frente a las medidas de seguridad para proteger \u00a0 \u00a0los datos personales de los usuarios de la aplicaci\u00f3n, explica que hay esquemas \u00a0 \u00a0de seguridad espec\u00edficos que deben seguirse cuando se construye cualquier \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente. As\u00ed, existe el Modelo de Seguridad y Privacidad de la \u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n del MinTic que busca que las entidades del Estado implementen las \u00a0 \u00a0mejores pr\u00e1cticas de seguridad para proteger los datos de los ciudadanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Adicionalmente, indic\u00f3 que si bien no existe un consenso en la \u00a0 \u00a0literatura sobre las mejores pr\u00e1cticas frente a la publicidad de c\u00f3digos \u00a0 \u00a0fuente, hay recomendaciones generales que puede adoptar el sector p\u00fablico \u00a0 \u00a0para implementar el software abierto en proyectos y aplicaciones. Por \u00a0 \u00a0ejemplo, los \u201cPrincipios de buenas pr\u00e1cticas para la \u00e9tica de datos en el \u00a0 \u00a0sector p\u00fablico\u201d de la OCDE en los que se propone que los servidores p\u00fablicos \u00a0 \u00a0identifiquen los posibles riesgos en la utilizaci\u00f3n de datos y tomen las \u00a0 \u00a0medidas apropiadas para mitigarlos, y se enfatiza en la importancia de que el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente sea abierto al p\u00fablico para fomentar la transparencia, \u00a0 \u00a0especialmente en proyectos que traten datos personales o sensibles de la \u00a0 \u00a0comunidad. Por ello, como medida de protecci\u00f3n de los datos, el Departamento \u00a0 \u00a0propone la anonimizaci\u00f3n de los mismos antes de la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0 \u00a0fuente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, la entidad explica que los c\u00f3digos fuente son \u00a0 \u00a0protegidos por el derecho de autor y que la publicaci\u00f3n de estos puede poner \u00a0 \u00a0en riesgo dichos derechos. Sin embargo, aclara que la apertura del software \u00a0 \u00a0puede tener diversos grados de tal forma que no se pongan en riesgo esos \u00a0 \u00a0derechos. La entidad se\u00f1ala que si se trata de un software propietario (es \u00a0 \u00a0decir que no tiene licencia abierta), la publicaci\u00f3n masiva puede acarrear \u00a0 \u00a0riesgos de que se realicen copias no autorizadas por lo que ser\u00eda prudente controlar \u00a0 \u00a0el p\u00fablico que accede al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Universidad Externado de Colombia \u00a0\u00a0<\/p>\n
La universidad Externado de Colombia respondi\u00f3 a los \u00a0 \u00a0interrogantes del auto del 13 de mayo de 2022. En primer lugar, la \u00a0 \u00a0universidad aclara que si bien es posible que usuarios malintencionados \u00a0 \u00a0utilicen el c\u00f3digo fuente para enga\u00f1ar a usuarios, la posibilidad de que ello \u00a0 \u00a0pase es m\u00ednima pues las tiendas de aplicaciones tienen medidas de seguridad \u00a0 \u00a0para evitar que ello ocurra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En segundo lugar, la universidad indica que la iteraci\u00f3n final \u00a0 \u00a0de un c\u00f3digo fuente es dif\u00edcil de determinar, pues pueden surgir nuevas \u00a0 \u00a0necesidades y la aplicaci\u00f3n puede requerir mejoras. Sin embargo, si se est\u00e1 \u00a0 \u00a0en un contexto de contrataci\u00f3n estatal, se puede entender que el c\u00f3digo es \u00a0 \u00a0entregable una vez cumple con el objeto contractual, aunque puede ser objeto \u00a0 \u00a0de futuras actualizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En tercer lugar, frente a las medidas de seguridad para \u00a0 \u00a0garantizar la protecci\u00f3n de los datos personales de los usuarios, la \u00a0 \u00a0universidad menciona las regulaciones que existen en el pa\u00eds frente al \u00a0 \u00a0tratamiento de esos datos. En particular, destaca que el Decreto 1078 de 2015 \u00a0 \u00a0obliga a los prestadores de servicios ciudadanos digitales a que realicen una \u00a0 \u00a0evaluaci\u00f3n de impacto de las operaciones de los servicios y esa evaluaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0impacto, en su parecer, puede ser una buena medida previa a la publicaci\u00f3n \u00a0 \u00a0del c\u00f3digo fuente. La universidad tambi\u00e9n destaca que la protecci\u00f3n de los \u00a0 \u00a0datos se puede garantizar aplicando medidas de seguridad desde el dise\u00f1o de \u00a0 \u00a0las aplicaciones. Igualmente, menciona como ejemplo el caso de Australia en \u00a0 \u00a0donde se public\u00f3 el c\u00f3digo fuente tras tomar algunas medidas de seguridad \u00a0 \u00a0como una revisi\u00f3n previa por agencia de seguridad, y la eliminaci\u00f3n de \u00a0 \u00a0algunas partes del c\u00f3digo fuente relacionadas con el almacenamiento de la \u00a0 \u00a0informaci\u00f3n.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En cuarto lugar, la universidad hace un listado de las que \u00a0 \u00a0considera buenas pr\u00e1cticas para reducir los riesgos asociados a la \u00a0 \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, entre las que se destacan el encriptado y el \u00a0 \u00a0manejo de llaves y claves de acceso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Finalmente, para proteger la propiedad intelectual y los \u00a0 \u00a0derechos de autor, la universidad sugiere que en los contratos de licencia de \u00a0 \u00a0software que celebre el estado se consagre expresamente que la entidad podr\u00e1 publicar \u00a0 \u00a0el c\u00f3digo fuente respetando los derechos morales. Tambi\u00e9n considera \u00a0 \u00a0importante que se haga el registro del software ante la Direcci\u00f3n Nacional de \u00a0 \u00a0Derechos de Autor y que, antes de publicar el c\u00f3digo se publiquen unos \u00a0 \u00a0t\u00e9rminos y condiciones que deben respetar los ciudadanos que accedan al \u00a0 \u00a0c\u00f3digo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0\u00a0<\/p>\n
Agencia Anal\u00edtica de Datos – Agata \u00a0\u00a0<\/p>\n
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La Agencia Anal\u00edtica de Datos -Agata- respondi\u00f3 al requerimiento \u00a0 \u00a0hecho por la Corte en el auto del 13 de mayo de 2022. En primer lugar, sobre \u00a0 \u00a0los riesgos asociados a la publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente, la agencia se\u00f1ala \u00a0 \u00a0que estos se materializan si la aplicaci\u00f3n no ha sido desarrollada bajo un \u00a0 \u00a0proceso de desarrollo de software seguro. En segundo lugar, indica que el \u00a0 \u00a0c\u00f3digo fuente nunca tendr\u00e1 un estado final absoluto, pues requiere de \u00a0 \u00a0constantes actualizaciones. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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En tercer lugar, sobre la protecci\u00f3n de los datos personales, \u00a0 \u00a0manifiesta que si existen medidas que pueden garantizar su seguridad. As\u00ed, \u00a0 \u00a0espec\u00edfica que todas las entidades p\u00fablicas deber\u00edan implementar t\u00e9cnicas de \u00a0 \u00a0desarrollo seguro y cumplir con el Modelo de Seguridad y Privacidad de la \u00a0 \u00a0Informaci\u00f3n. Tambi\u00e9n se pueden tener en cuenta otras pr\u00e1cticas como la de \u00a0 \u00a0codificaci\u00f3n segura que implica adoptar medidas como el uso de controles de \u00a0 \u00a0acceso, practicas criptogr\u00e1ficas y de gesti\u00f3n de archivos. Sin embargo, la \u00a0 \u00a0agencia tambi\u00e9n explica que espec\u00edficamente para la protecci\u00f3n de datos \u00a0 \u00a0personales, el control m\u00e1s ampliamente utilizado es la anonimizaci\u00f3n y la \u00a0 \u00a0pseudoanonimizaci\u00f3n y hace un desarrollo de esos conceptos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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En cuarto lugar, Agata explica que los c\u00f3digos fuente est\u00e1n \u00a0 \u00a0protegidos por derechos de autor y que pueden hacer parte del patrimonio del \u00a0 \u00a0Estado, d\u00e1ndole la facultad para decidir si los publica o no. Aclara tambi\u00e9n \u00a0 \u00a0que, si el Estado adquiere una licencia sobre un software, deber\u00e1 respetar \u00a0 \u00a0los t\u00e9rminos y condiciones establecidos en esa licencia para su publicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0En todo caso, para mitigar los riesgos a la propiedad intelectual y derechos \u00a0 \u00a0de autor, la agencia indica que el Estado debe publicar disclaimers advirtiendo \u00a0 \u00a0sobre la titularidad del c\u00f3digo y los usos y prohibiciones aplicables a \u00a0 \u00a0terceros que pueden llegar a acceder al mismo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
A LA SENTENCIA T-067\/25 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Expediente: T-8.202.533 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Magistrada ponente: Natalia \u00c1ngel Cabo \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones de la \u00a0Corte Constitucional, presento mi aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia T-067 de \u00a02025, dado que, si bien comparto la decisi\u00f3n de amparar los derechos de la \u00a0parte actora y la conclusi\u00f3n de que no hab\u00eda un motivo fundado para negar el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n solicitada, considero que es necesario hacer algunas \u00a0precisiones en cuanto a los fundamentos de la sentencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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En \u00a0primer lugar, considero que sostener, como lo hace la \u00a0sentencia, que el c\u00f3digo fuente de una aplicaci\u00f3n es informaci\u00f3n p\u00fablica, sin \u00a0los matices necesarios, no s\u00f3lo resulta innecesario para resolver el caso, sino \u00a0que tambi\u00e9n puede ser algo controvertible en un asunto que se caracteriza por \u00a0su complejidad t\u00e9cnica y por la incipiente regulaci\u00f3n que hay en el \u00a0ordenamiento jur\u00eddico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Si \u00a0bien valoro el haber analizado a temas complejos, a partir del est\u00e1ndar de la \u00a0transparencia algor\u00edtmica, considero que algunas afirmaciones como las \u00a0relativas a una especie de deber de compartir el c\u00f3digo fuente de las \u00a0aplicaciones, o el deber de adoptar un c\u00f3digo abierto, cuando ellas son \u00a0empleadas por un ente estatal, no son necesarias para resolver este caso \u00a0puntual y, por el contrario, pueden contribuir a generar dificultades \u00a0innecesarias. En el asunto sub judice no se controvierte sobre el \u00a0car\u00e1cter de la informaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente o de los algoritmos que hacen \u00a0parte de una aplicaci\u00f3n que usa un ente estatal, en t\u00e9rminos amplios y \u00a0abstractos, sino del car\u00e1cter de la informaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente o de los \u00a0algoritmos que hacen parte de la aplicaci\u00f3n CoronaApp. No puede perderse de \u00a0vista que lo que se juzga est\u00e1 circunscrito a dicha aplicaci\u00f3n y que, por ende, \u00a0no es aconsejable plantear, sobre una base concreta, afirmaciones generales, \u00a0que ciertamente van m\u00e1s all\u00e1 de la controversia examinada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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La \u00a0circunstancia de que el c\u00f3digo fuente o los algoritmos de una aplicaci\u00f3n sean \u00a0empleados por un ente estatal no hace, por ese s\u00f3lo hecho y en todos los casos, \u00a0que ellos puedan considerarse como informaci\u00f3n p\u00fablica y que deban tratarse, de \u00a0manera necesaria, como documentos p\u00fablicos. El determinarlo requiere un \u00a0an\u00e1lisis puntual, que debe hacerse en cada caso. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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La \u00a0sentencia analiza las diversas aplicaciones que se desarrollaron en el marco de \u00a0la pandemia, en diversos estados, cuyos objetivos eran similares a aquellos que \u00a0motivaron la aparici\u00f3n de la aplicaci\u00f3n CoronaApp. Sobre esta base, que de \u00a0todos modos sigue siendo concreta y no permite generalizaciones, concluye que \u201cante el inmenso poder que adquirieron estas aplicaciones en medio \u00a0de la urgencia, y teniendo en cuenta la cantidad y sensibilidad de los datos \u00a0que manejaban, muchos gobiernos optaron no solo por publicar los c\u00f3digos fuente \u00a0de las aplicaciones, sino tambi\u00e9n por abrirlos al p\u00fablico para que otros \u00a0pudieran seguir construyendo sobre los mismos y les ayudaran a identificar \u00a0vulnerabilidades y oportunidades de mejoramiento.\u201d El que otros estados decidieran publicar los c\u00f3digos fuente de \u00a0sus aplicaciones o los abrieran al p\u00fablico, no hace que ellos, en virtud de una \u00a0decisi\u00f3n aut\u00f3noma, sean informaci\u00f3n p\u00fablica. Esto no cambia por la \u00a0circunstancia de que tal decisi\u00f3n se haya tomado en concordancia con las recomendaciones \u00a0de la OMS. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Lo mismo ocurre con las consideraciones sobre la adopci\u00f3n de las \u00a0pr\u00e1cticas de transparencia algor\u00edtmica y las distinciones que se realizan sobre \u00a0la transparencia perfecta, completa y significativa, pues ellas se plantean en \u00a0t\u00e9rminos tan amplios que desbordan el contexto del caso. Esto no era necesario, \u00a0pues el an\u00e1lisis de la Corte podr\u00eda haber sostenido algo semejante, pero \u00a0circunscribirlo al contexto del caso, para determinar que, en este caso \u00a0concreto, s\u00ed se trata de informaci\u00f3n p\u00fablica, conclusi\u00f3n que, se reitera, el \u00a0suscrito magistrado comparte. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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La \u00a0tendencia del fallo a ir m\u00e1s all\u00e1 del contexto del caso se presenta tambi\u00e9n en \u00a0el cap\u00edtulo dedicado a la transparencia algor\u00edtmica, en el cual, sobre la base \u00a0de reconocer, con acierto, que \u201chay una \u00a0tendencia en el \u00e1mbito comparado de considerar que el c\u00f3digo fuente y los \u00a0tratamientos algor\u00edtmicos que usan las aplicaciones inform\u00e1ticas de las \u00a0entidades p\u00fablicas constituyen documentos p\u00fablicos a los cuales se deber\u00eda, en \u00a0principio y por regla general, conceder acceso\u201d, se pasa a sostener que \u201cel c\u00f3digo \u00a0fuente puede ser considerado informaci\u00f3n p\u00fablica\u201d, a pesar de que aquella es s\u00f3lo una tendencia y de que es \u00a0preciso reconocer, como tambi\u00e9n lo hace la sentencia, que \u201cno existe un marco \u00a0vinculante en ese sentido ni una posici\u00f3n unificada en t\u00e9rminos \u00a0jurisprudenciales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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A mi juicio, estas consideraciones exceden el objeto de la \u00a0presente acci\u00f3n de tutela. En efecto, una cosa es que, en el caso concreto y \u00a0con base en las razones expuestas, haya lugar a compartir el c\u00f3digo fuente de \u00a0una determinada App (CoronaApp), pero otra, muy distinta, es que ello implique \u00a0crear una regla abstracta seg\u00fan la cual el c\u00f3digo fuente y el algoritmo de una \u00a0app son siempre documentos p\u00fablicos y entran a formar parte del derecho \u00a0fundamental de acceso a la informaci\u00f3n p\u00fablica.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ciertamente, dada la complejidad t\u00e9cnica y la falta de regulaci\u00f3n \u00a0al respecto en el ordenamiento colombiano, estas precisiones deben hacerse por \u00a0medio de una intervenci\u00f3n legislativa. El hacer afirmaciones como la que trae \u00a0la sentencia puede generar problemas jur\u00eddicos y pr\u00e1cticos relevantes. No hay que olvidar que el CPACA (Ley 1437 de 2011) incluye \u00a0reglas especiales para la garant\u00eda del derecho fundamental a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica, entre las cuales se establece t\u00e9rminos especiales para compartir \u00a0documentos p\u00fablicos (10 d\u00edas h\u00e1biles) y contempla el silencio administrativo \u00a0positivo para los casos en los cuales las entidades se nieguen a entregar la \u00a0informaci\u00f3n o los documentos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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En ese sentido, no comparto las consideraciones que otorgan una \u00a0naturaleza jur\u00eddica particular a los contenidos t\u00e9cnicos, puntualmente a los \u00a0algoritmos y al c\u00f3digo fuente de las aplicaciones. Menos aun cu\u00e1ndo -como bien \u00a0lo reconoce el proyecto- no hay una ley que les otorgue la calidad de \u00a0reservados en los casos en los que as\u00ed se requiera, ni norma que se refiera al \u00a0tratamiento jur\u00eddico que se le deba dar a cada app que desarrolle el gobierno \u00a0y, en general, el Estado. Es un asunto que debe ser resuelto por el legislador, \u00a0y mientras tanto, en cada caso particular, tanto la respectiva entidad como los \u00a0jueces de conocimiento deber\u00e1n estudiar la posibilidad de revelar dicha \u00a0informaci\u00f3n, tal y como sucedi\u00f3 en el caso de la Corona App. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En \u00a0segundo lugar, como se puede advertir en \u00a0el an\u00e1lisis que hace la sentencia, este es un caso complejo, en el que la \u00a0regulaci\u00f3n legal es incipiente y en el que se est\u00e1 ante cuestiones poco \u00a0estudiadas. Por ello, si bien lo que corresponde es revocar los fallos de los \u00a0jueces constitucionales de instancia, no deber\u00eda emplearse t\u00e9rminos severos \u00a0para calificar su conducta. La sentencia concluye que \u201clos jueces de tutela no cumplieron adecuadamente con su \u00a0deber constitucional y estatutario (\u2026). En concreto, no verificaron que se \u00a0invocara un da\u00f1o real y presente o probable y \u00a0espec\u00edfico, ni evaluaron la proporcionalidad de la restricci\u00f3n.\u201d Adem\u00e1s, afirma que ellos utilizaron las dudas sobre la \u00a0afectaci\u00f3n a otros derechos como argumento para afectar la informaci\u00f3n p\u00fablica, \u00a0cuando en realidad la duda debe resolverse a favor de esta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Al respecto, debo sostener que el reproche que se hace a los \u00a0falladores de instancia resulta desproporcionado, pues las circunstancias del \u00a0caso, que ocurre en medio de la pandemia de la Covid 19, las particularidades t\u00e9cnicas \u00a0del asunto y los vac\u00edos en la legislaci\u00f3n hacen que su proceder, aunque no se \u00a0comparta, pueda comprenderse y no amerite un reproche. Al retrotraer el \u00a0an\u00e1lisis al momento en el cual dichos jueces tomaron su decisi\u00f3n, no puede \u00a0considerarse como carente de sentido el considerar que divulgar la informaci\u00f3n \u00a0t\u00e9cnica sobre el desarrollo de la CoronaApp podr\u00eda afectar gravemente los \u00a0derechos fundamentales de las personas, en particular su habeas data, e \u00a0incluso pudo llegar a considerarse que no era evidente el que dicha informaci\u00f3n \u00a0fuese p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
No puedo entonces compartir el argumento seg\u00fan el cual, con \u00a0respecto a otros temas existen normas que expresamente se refieren a la reserva \u00a0como, por ejemplo, el caso de los documentos de inteligencia (Ley 1621 de 2013) \u00a0o las estrategias de defensa jur\u00eddica del Estado (Ley 1955 de 2019). Lo \u00a0anterior puesto que, como bien lo reconoce la sentencia, se trata de un asunto novedoso para \u00a0el \u00e1mbito jur\u00eddico e incluso dentro de la jurisprudencia de la Corte, cuyas \u00a0particularidades t\u00e9cnicas y su tratamiento legal pueden no ser dominadas a \u00a0priori y con suficiencia por los jueces de tutela. Esto es, justamente, lo \u00a0que da valor a esta sentencia, en la que se fijan unas pautas y criterios a \u00a0seguir por los jueces en casos semejantes. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Hay que considerar, adem\u00e1s, que en ese entonces (a\u00f1o 2020) se \u00a0viv\u00eda una coyuntura global sin precedentes, para lo cual se desarroll\u00f3 una \u00a0nueva app que permit\u00eda gestionar asuntos puntuales de la crisis. As\u00ed, los \u00a0riesgos de divulgar el c\u00f3digo fuente eran poco conocidos y el marco jur\u00eddico \u00a0sobre ello era inexistente, m\u00e1s a\u00fan si se tiene en cuenta que para poder comprender y decidir estos casos los jueces deben \u00a0contar con las herramientas adecuadas, y en la actualidad no es sencillo \u00a0encontrar jueces con conocimientos suficientes sobre estos temas, lo cual puede \u00a0dificultar la adopci\u00f3n de una postura jur\u00eddica en estos eventos. Todo esto, sin contar que los operadores judiciales contaban con \u00a0un tiempo de 10 y 20 d\u00edas, respectivamente, para resolver un asunto de esta \u00a0trascendencia, dada la naturaleza expedita del tr\u00e1mite de tutela. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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Basta con observar que, ya en el a\u00f1o 2025, todav\u00eda suscita \u00a0discusi\u00f3n al interior de la Corte Constitucional la naturaleza jur\u00eddica del \u00a0c\u00f3digo fuente de una app y de su algoritmo, tal y como se expuso en el ac\u00e1pite \u00a0anterior de la presente aclaraci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Ante este panorama, lo que corresponde, como con buen sentido lo \u00a0ordena la sentencia, es proceder a su socializaci\u00f3n y a realizar las \u00a0capacitaciones del caso en la Rama Judicial, para que materias como las \u00a0aplicaciones, su c\u00f3digo fuente y los algoritmos y, desde luego, su tratamiento \u00a0jur\u00eddico constitucional, sean conocidas por los jueces y les permitan tomar, \u00a0con un conocimiento informado del asunto, las decisiones que en derecho \u00a0correspondan. A mi juicio, este caso pone de presente la necesidad de la \u00a0formaci\u00f3n de los jueces, como se ordena en la sentencia, m\u00e1s que la necesidad \u00a0de reprochar su conducta. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
En los t\u00e9rminos de esta aclaraci\u00f3n de voto, suscribo la posici\u00f3n de \u00a0la mayor\u00eda de la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas en la Sentencia T-067 de \u00a02025. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Fecha ut supra. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
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JORGE ENRIQUE IB\u00c1\u00d1EZ NAJAR \u00a0 \u00a0<\/p>\n
Magistrado \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[1] Vinculado al \u00a0tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela mediante auto del 12 de enero de 2021, proferido \u00a0por el Juzgado 64 Administrativo de Oralidad del Distrito Judicial de Bogot\u00e1, \u00a0dentro del tr\u00e1mite de la primera instancia en el proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[2] Vinculado al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela mediante auto \u00a0del 31 de enero de 2022, proferido por la Corte Constitucional, dentro del \u00a0tr\u00e1mite de revisi\u00f3n en el proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[4] Expediente \u00a0digital T-8202533, demanda de tutela, anexo con radicado AND-EXT00345. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[5] Expediente \u00a0digital T-8202533, demanda de tutela, folio 2. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[6] Expediente \u00a0digital T-8202533, Radicado: AND-PQRSD-00074. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[7] Ley 1712 del 6 \u00a0de marzo de 2014 \u201cPor medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del \u00a0Derecho de Acceso a la Informaci\u00f3n P\u00fablica Nacional y se dictan otras \u00a0disposiciones.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[8] Expediente \u00a0digital T-8202533, demanda de tutela, folio 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[9] Ley 1712 de \u00a02014, art\u00edculo 11.a \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[10] Expediente \u00a0digital T-8202533, anexo radicado \u201c33_AUTO ADMISORIO (2)\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[11] Expediente \u00a0digital T-8202533, anexo radicado \u201c50_ Contestaci\u00f3n tutela CoronApp\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[12] GNU (Licencia \u00a0P\u00fablica General por sus siglas en ingl\u00e9s) es una una \u00a0licencia publica general, desarrollad por primera vez en 1989, con el prop\u00f3sito \u00a0de desarrollar un programa inform\u00e1tico. Bajo esa licencia, cualquier persona \u00a0natural o jur\u00eddica puede crear, modificar o compartir una aplicaci\u00f3n digital \u00a0abierta. El GNU es una manifestaci\u00f3n del copyleft, un movimiento que \u00a0aboga por la cesi\u00f3n de derechos de forma libre sin que se apliquen las \u00a0restricciones propias de los derechos de autor y propiedad intelectual. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[13] Ley Estatutaria 1581 del 17 de \u00a0octubre de 2012, \u201cPor la cual se dictan disposiciones generales para la \u00a0protecci\u00f3n de datos personales.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[14] Expediente \u00a0digital T-8202533, anexos radicados \u201c48_CONTESTACION ENVIO\u201d y \u201c49_CONTESTACION \u00a0TUTELA 2020-00203 JUAN CARLOS UPEGUI MEJ\u00cdA\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[15] Expediente \u00a0digital T-8202533, anexo radicado \u201c4_2020-00203 fallo de primera instancia\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[16] Expediente digital \u00a0T-8202533. Escrito de Impugnaci\u00f3n de fecha 22 de enero de 2021. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[17] Expediente \u00a0digital T-8202533. Archivo radicado \u201c53_ fallo dejusticia\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[18] Ley 1755 de \u00a02015. Art\u00edculo 24, numeral 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[19] Op. Cit. \u00a0Expediente digital T-8202533. Archivo radicado \u201c53_ fallo dejusticia\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[20] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[21] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[22] Conformada por \u00a0la Magistrada Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio Jos\u00e9 Lizarazo \u00a0Ocampo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[23] Expediente \u00a0digital, T-8202533. Archivo radicado \u201c01AutoT-8202533PruebasOct-5-21.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[24] Expediente \u00a0digital, T-8202533. Archivo radicado \u201c013AUTO T-8.202.533 Vinculaci\u00f3n, pruebas, \u00a0acceso a expediente.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[25] Ibid. P\u00e1gs. 2 a la 10. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[26] Ibid. P\u00e1g. 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[27] Expediente \u00a0digital, T-8202533. Archivo radicado \u201c014AUTOT-8202533PruebasMay13-22\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[28] Esta Corte ha admitido que la legitimaci\u00f3n \u00a0en la causa por activa se acredita, siguiendo el art\u00edculo 10\u00b0 del Decreto 2591 \u00a0de 1991, cuando la acci\u00f3n de tutela se ejerce (i) de manera directa, (ii) por \u00a0medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces \u00a0absolutos, los interdictos y las personas jur\u00eddicas), (iii) a trav\u00e9s de \u00a0apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condici\u00f3n de \u00a0abogado titulado y al escrito de acci\u00f3n se debe anexar el poder especial para \u00a0el caso o en su defecto el poder general respectivo), y (iv) por medio de \u00a0agente oficioso. Ver, sentencia T-531 \u00a0de 2002. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[29]. \u00a0La Corte ha se\u00f1alado que la acci\u00f3n procede contra acciones u omisiones de \u00a0autoridades que tengan la aptitud legal para responder jur\u00eddicamente por la vulneraci\u00f3n. \u00a0Tambi\u00e9n procede contra particulares cuando estos presten servicios p\u00fablicos, o, \u00a0respecto de los cuales el accionante se encuentre en situaci\u00f3n de indefensi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[30] La inmediatez se refiere a la oportunidad en \u00a0que debe ejercerse la acci\u00f3n. Aunque no hay un tiempo fijo, la jurisprudencia \u00a0ha indicado que debe ser razonable. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[31] La subsidiariedad implica que la tutela solo \u00a0puede ser ejercida cuando no existe otro mecanismo judicial id\u00f3neo para \u00a0garantizar el derecho alegado. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[32] Ley 1712 de 2014, [p]or medio de la cual se crea la Ley de \u00a0Transparencia y del Derecho de Acceso a la Informaci\u00f3n P\u00fablica Nacional y se \u00a0dictan otras disposiciones\u201d. Art\u00edculo 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[33] Ley 1712 de \u00a02014. Art\u00edculo 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[34] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8202533. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[35] Cfr. \u00a0Sentencia T-487 de 2017. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[36] Cfr. Sentencias C-872 de 2003 y C-274 de \u00a02013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[37] Cfr. Sentencias C-872 de 2003 y C-274 de \u00a02013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[38] Cfr. Sentencias C-491 de 2007 y C-274 de \u00a02013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[39] Aprobado por la Ley 74 de 1968. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[40] \u00a0Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos. – \u201cArt\u00edculo 19. 1. Nadie \u00a0podr\u00e1 ser molestado a causa de sus opiniones. \u2551 2. Toda persona tiene \u00a0derecho a la libertad de expresi\u00f3n; este derecho comprende la libertad de \u00a0buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda \u00edndole, sin \u00a0consideraci\u00f3n de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o \u00a0art\u00edstica, o por cualquier otro procedimiento de su elecci\u00f3n.\u00a0 \u2551 3. El \u00a0ejercicio del derecho previsto en el p\u00e1rrafo 2 de este art\u00edculo entra\u00f1a deberes \u00a0y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas \u00a0restricciones, que deber\u00e1n, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley \u00a0y ser necesarias para: \u2551 a) Asegurar el respeto a los derechos o a la \u00a0reputaci\u00f3n de los dem\u00e1s; \u2551 b) La protecci\u00f3n de la seguridad nacional, el \u00a0orden p\u00fablico o la salud o la moral p\u00fablicas.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[42] En julio de \u00a02002, la UNESCO organiz\u00f3 unas jornadas alrededor de los marcos legales que \u00a0garantizan y promueven el libre acceso de los ciudadanos y de los medios de \u00a0comunicaci\u00f3n a las fuentes de informaci\u00f3n p\u00fablica. Al final de los debates se \u00a0aprob\u00f3 la mencionada carta. Para este caso, la Corte utilizar\u00e1 el contenido de \u00a0esta declaraci\u00f3n como criterio interpretativo auxiliar pues no cumple con los \u00a0requisitos jurisprudenciales para ser considerado como parte del bloque constitucional \u00a0en sentido lato o estricto ya que se trata de un documento de trabajo expedido \u00a0alrededor de un evento auspiciado por una organizaci\u00f3n internacional p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[43] \u00a0Aprobada por la Ley 16 de 1972, Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos, \u00a0\u201cArt\u00edculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresi\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[44] Art\u00edculo 13 de \u00a0la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Humanos. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[45] Art\u00edculos 1.1 y \u00a02, CADH. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[46] Adoptada por la \u00a0Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos durante su 108\u00b0 per\u00edodo ordinario \u00a0de sesiones, en octubre de 2000. Al igual que con la Carta de Santo Domingo, la \u00a0Corte utilizar\u00e1 el contenido de esta declaraci\u00f3n como criterio interpretativo \u00a0auxiliar ya que se trata de un documento que no cumple con los requisitos \u00a0jurisprudenciales para ser integrado al bloque de constitucionalidad en sentido \u00a0estricto o lato. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[47] El Comit\u00e9 \u00a0Jur\u00eddico Interamericano mediante la resoluci\u00f3n CJI\/RES. 147 (LXXIII-0\/08) \u00a0(\u201cPrincipios sobre el Derecho de Acceso a la Informaci\u00f3n\u201d estableci\u00f3 que \u00a0\u201c[t]oda informaci\u00f3n es accesible en principio. El acceso a la informaci\u00f3n es un \u00a0derecho humano fundamental que establece que toda persona puede acceder a la \u00a0informaci\u00f3n en posesi\u00f3n de \u00f3rganos p\u00fablicos, sujeto s\u00f3lo a un r\u00e9gimen limitado \u00a0de excepciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[48] CorteIDH, Caso L\u00f3pez \u00c1lvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de \u00a0febrero de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[49] CorteIDH, Caso L\u00f3pez \u00c1lvarez Vs. Honduras, \u00a0Sentencia de 1 de febrero de 2006, p\u00e1rr. 77; y Caso \u00a0Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, p\u00e1rr. \u00a0108. Igualmente, en la Opini\u00f3n Consultiva OC-5 de 1985, En ese mismo sentido, \u00a0consultar el caso de Gomes Lund y otros vs. Brasil (2010). Caso Pueblos Ind\u00edgenas Maya \u00a0Kaqchikel de Sumpango Y Otros vs. Guatemala. Sentencia de 6 de octubre de 2021 \u00a0(Fondo, Reparaciones y Costas). Serie C 440. CorteIDH, Caso Herzog et al. v. \u00a0Brazil. Sentencia de 15 de marzo de 2018 (Fondo, Reparaciones y \u00a0Costas.CorteIDH, Caso I.V. vs. Bolivia, Sentencia de 25 de mayo de 2017 \u00a0(Interpretaci\u00f3n de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, \u00a0Reparaciones y Costas). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[50] Relatoria para \u00a0la Libertad de Expresi\u00f3n de la Comisi\u00f3n Interamericana de Derechos Humanos \u00a0(2010). El derecho de acceso a la informaci\u00f3n en el marco jur\u00eddico \u00a0interamericano. Disponible en: http:\/\/www.oas.org\/es\/cidh\/expresion\/docs\/publicaciones\/ACCESO%20A%20LA%20INFORMACION%20FINAL%20CON%20PORTADA.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[51] \u00a0Contenido en el literal C, puntos 1 a 4 (a-h) del manual. Ib\u00edd., p\u00e1g. 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[52] Espec\u00edficamente \u00a0en materia de la seguridad nacional, el Principio 8 de los Principios de Lima, \u00a0-que fue un documento suscrito en el 2000 por los relatores especiales para la \u00a0libertad de expresi\u00f3n y opini\u00f3n de la ONU y de la OEA y otras organizaciones-, \u00a0establece que las restricciones al derecho de acceso a la informaci\u00f3n por \u00a0motivos de seguridad nacional s\u00f3lo ser\u00e1n v\u00e1lidas cuando est\u00e9n orientadas a \u00a0proteger la integridad territorial del pa\u00eds y en situaciones excepcionales de \u00a0extrema violencia que representen un peligro real e inminente de colapso del \u00a0orden democr\u00e1tico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[53] \u00a0Sobre este principio se puede consultar: Corte I.D.H., Caso \u00a0Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de \u00a0septiembre de 2006. Serie C No. 151, p\u00e1rr. 58c. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[54] \u00a0Disponible en: https:\/\/www.oas.org\/es\/sla\/ddi\/docs\/publicacion_Ley_Modelo_Interamericana_2_0_sobre_Acceso_Informacion_Publica.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[55] Art\u00edculo 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[56] Art\u00edculo 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[57] Art\u00edculo 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[58] Art\u00edculos 25 a \u00a049. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[59]Sobre el \u00a0particular, pueden consultarse, entre otras, las decisiones de Corte Suprema de \u00a0la Naci\u00f3n Argentina. Asociaci\u00f3n Derechos Civiles c\/EN PAMI, p. 21; Tribunal \u00a0Constitucional de Chile. Rol 634.2006. Sentencia del 9 de agosto de 2007, pp. \u00a028 a 31; Corte Suprema de la Naci\u00f3n Argentina. Asociaci\u00f3n Derechos Civiles c\/EN \u00a0PAMI, p. 21. Tribunal Constitucional de Chile. Rol 634.2006. Sentencia del 9 de \u00a0agosto de 2007, pp. 28 a 31. Sala Constitucional de la Corte Suprema de \u00a0Justicia. Expediente 05.001007.0007-CO Res. 2005-04005. 15 de abril de 2005 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[60] Cfr. \u00a0Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Bayev and Others v. Russia, 20 de \u00a0junio de 2017, Rad. 67667\/09, 44092\/12 y 56717\/12 (p\u00e1rr. 83). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[61] Cfr. \u00a0Comit\u00e9 Europeo de Protecci\u00f3n de Datos, Directriz 04\/2020 sobre el uso de datos \u00a0de localizaci\u00f3n y herramientas de rastreo de contactos en el contexto de la \u00a0pandemia de COVID-19, adoptada el 21 de abril de 2020. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[62] Cfr. \u00a0Sentencias T-473 de 1992, T-695 de 1996, T-074 de 1997, C-491 de 2007 y C-274 \u00a0de 2013. Como se cit\u00f3 en la sentencia C-274 de 2013, la sentencia T-705 de 2007 \u00a0precis\u00f3 que el precedente constitucional en esta materia: \u201cha establecido que \u00a0de la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del derecho de petici\u00f3n (Art. 23 C.P.) y el \u00a0libre acceso a los documentos p\u00fablicos (Art. 74 C.P.), as\u00ed como de las normas \u00a0que integran el bloque de constitucionalidad, en especial, los art\u00edculos 13 de \u00a0la Convenci\u00f3n Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto \u00a0Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos se deriva el derecho fundamental \u00a0de acceso a los documentos p\u00fablicos.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[63] Como indic\u00f3 \u00a0este Tribunal Constitucional en la sentencia C-274 de 2013, el derecho a \u00a0acceder a informaci\u00f3n p\u00fablica es instrumento necesario para el ejercicio del \u00a0derecho a la libertad de expresi\u00f3n y, adem\u00e1s, ambos derechos comparten su \u00a0n\u00facleo axiol\u00f3gico. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[64] Cfr. \u00a0Sentencias T-524 de 1993 y T-621 de 1996. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[65] \u00a0Ar. 1 de la Ley 1712 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[66] Por ejemplo, en \u00a0la sentencia C-491 de 2007, la Corte enfatiz\u00f3 en c\u00f3mo el derecho a acceder a \u00a0documentos p\u00fablicos es \u201cuna herramienta esencial para la \u00a0satisfacci\u00f3n del derecho a la verdad de las v\u00edctimas de actuaciones arbitrarias \u00a0y de violaciones de derechos humanos y para garantizar el derecho a la memoria \u00a0hist\u00f3rica de la sociedad.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[67] Sentencia C-872 \u00a0de 2003. Al respecto dijo la Corte: \u201cen una sociedad democr\u00e1tica, la regla \u00a0general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos \u00a0p\u00fablicos. De all\u00ed que constituya un deber constitucional de las autoridades \u00a0p\u00fablicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas, \u00a0oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado. Aunado \u00a0a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una pol\u00edtica p\u00fablica de \u00a0conservaci\u00f3n y mantenimiento de esta variedad de documentos, muy especialmente, \u00a0aquellos que guarden una relaci\u00f3n directa con la comisi\u00f3n de violaciones \u00a0masivas y sistem\u00e1ticas de los derechos humanos y del derecho internacional \u00a0humanitario.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[68] Estas subreglas \u00a0han sido expuestas, entre otras, en las sentencias C-891 de 2002, C-872 de \u00a02003, C-491 de 2007 y reiteradas en la sentencia C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[69] Siguiendo los \u00a0lineamientos expuestos en la sentencia C-274 de 2013, la Corte ha se\u00f1alado \u00a0estos l\u00edmites y alcances en los siguientes pronunciamientos: Esa l\u00ednea \u00a0jurisprudencial se encuentra en las sentencias T-473 de 1992, T-578 de 1993, \u00a0T-605 de 1996, C-711 de 1996, T-074 de 1997, C-957 de 1999, T-1268 de 2001, \u00a0T-729 de 2002, C-872 de 2003, C-370 de 2006, C-491 de 2007, T-157 de 2010, \u00a0T-580 de 2010, C-640 de 2010, T-759 de 2010, T-161 de 2011, T-451 de 2011, \u00a0T-487 de 2011, C-881 de 2011, C-540 de 2012 y C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[70] En la sentencia \u00a0C-872-2003 la Corte Constitucional se\u00f1al\u00f3 que, en una sociedad democr\u00e1tica, la \u00a0regla general es que los ciudadanos pueden acceder a los documentos p\u00fablicos, a \u00a0excepci\u00f3n de los casos en donde exista reserva legal. En esta l\u00ednea indic\u00f3 que \u00a0constituye \u201cun deber constitucional de las autoridades p\u00fablicas entregarle, a \u00a0quien lo solicite, informaciones claras, completas, oportunas, ciertas y \u00a0actualizadas sobre cualquier actividad del Estado\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[71] As\u00ed, por \u00a0ejemplo, en casos de violencia contra menores de edad, son reservados el nombre \u00a0o los datos que permitan su identificaci\u00f3n, pero no el resto de la informaci\u00f3n \u00a0que reposa en el proceso. Cfr. Sentencia C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[72] Cfr. Ley 1712 \u00a0de 2014. Art\u00edculo 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[73] Cfr. Sentencia \u00a0C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[74] \u00a0Cfr. Sentencia C-370 de 2006. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[75] En \u00a0aplicaci\u00f3n de esta regla la Corte declar\u00f3 inexequible una norma que prohib\u00eda a \u00a0los periodistas difundir informaci\u00f3n reservada. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[76] Ley 1712 de \u00a02014. Art\u00edculo 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[77] Ley 1712 de \u00a02014. Art\u00edculo 6. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[78] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[79] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[80] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[81] Sentencia C-274 \u00a0de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[82] Ley 1712 de \u00a02014, art\u00edculo 28 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[83] Cfr. \u00a0Sentencia C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[84] Cfr. \u00a0Sentencias C-274 de 2013 y C-491 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[85] \u00a0Sentencia C-273 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[86] Sentencia T-330 \u00a0de 2021. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[87] Sentencia C-274 \u00a0de 2013 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[88] Al respecto se \u00a0pueden consultar las sentencias T-414 de 1992, T-307 de 1999, T-729 \u00a0de 2002, C-692 de 2003, C-1011 de 2008, T-161 de 2011 y, especialmente, C-748 \u00a0de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[90] Cfr. Sentencias \u00a0T-414 de 1992 y C-748 de 2011. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[91] Sentencias \u00a0C-406 de 2022, T-450 de 2022, SU-139 de 2021, T-114 de 2018 y T-1003 de 1999, y \u00a0art\u00edculo 5 de la Ley 1581 de 2012. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[92] Ley 1581 de \u00a02012. Art\u00edculo 6. Tratamiento de datos sensibles. Se proh\u00edbe el Tratamiento de \u00a0dados sensibles, excepto cuando: a) El Titular haya dado su autorizaci\u00f3n \u00a0expl\u00edcita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido \u00a0el otorgamiento de dicha autorizaci\u00f3n; b) El Tratamiento sea necesario para \u00a0salvaguardar el inter\u00e9s vital del Titular y este se encuentre f\u00edsica o \u00a0jur\u00eddicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales \u00a0deber\u00e1n otorgar su autorizaci\u00f3n; c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de \u00a0las actividades leg\u00edtimas y con las debidas garant\u00edas por parte de una \u00a0fundaci\u00f3n, ONG, asociaci\u00f3n o cualquier otro organismo sin \u00e1nimo de lucro, cuya finalidad \u00a0sea pol\u00edtica, filos\u00f3fica, religiosa o sindical, siempre que se refieran \u00a0exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos \u00a0regulares por raz\u00f3n de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podr\u00e1n \u00a0suministrar a terceros sin la autorizaci\u00f3n del Titular; d) El Tratamiento se \u00a0refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa \u00a0de un derecho en un proceso judicial; e) El Tratamiento tenga una finalidad \u00a0hist\u00f3rica, estad\u00edstica o cient\u00edfica. En este evento deber\u00e1n adoptarse las \u00a0medidas conducentes a la supresi\u00f3n de identidad de los Titulares\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[93] Ley 1581 de \u00a02012, art\u00edculo 4 literal c. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[94] Ley 1581 de \u00a02012, art\u00edculo 4 literal f. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[95] Ley 1581 de \u00a02012, art\u00edculo 4 literal h. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[96] La sentencia \u00a0C-274 de 2013 reconoce que las categor\u00edas del derecho fundamental al acceso a \u00a0la informaci\u00f3n p\u00fablica son diferentes a las de habeas data, pero que son \u00a0arm\u00f3nicas. En ese sentido indic\u00f3 que: Dado el margen de configuraci\u00f3n con que \u00a0cuenta el legislador en esta materia, es compatible con la Carta la opci\u00f3n \u00a0tomada por el legislador. Si bien pudo haber escogido otra categorizaci\u00f3n con \u00a0el fin de determinar frente a qu\u00e9 tipo de informaci\u00f3n o documentos pueden \u00a0establecerse restricciones al derecho de acceso de informaci\u00f3n p\u00fablica, la \u00a0terminolog\u00eda elegida no se opone a nuestro ordenamiento, y de hecho es \u00a0compatible con el lenguaje empleado en otras leyes estatutarias sobre el \u00a0derecho al habeas data. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[97] Yanofsky, Noson S. Towards a Definition of an Algorithm. En: \u00a0Journal of Logic and Computation. Volume: 21. Issue: 2, April 2011. \u00a0Disponible en: https:\/\/bit.ly\/3xxwKdE. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[98] Un ejemplo de \u00a0estas licencias es la Licencia Publica General de GNU (GPL GNU) que, por un \u00a0lado, le da libertad al receptor final de usar el c\u00f3digo, modificarlo y \u00a0distribuirlo con los cambios, pero, por el otro lado, exige que se siga \u00a0redistribuyendo el c\u00f3digo bajo la misma licencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[99] Para m\u00e1s informaci\u00f3n sobre la evoluci\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0abierto, se puede consultar Stuckart, D. (2007). \u00a0Open Source \u00a0Software and the Invisible Revolution. En R. Carlsen, K. McFerrin, J. Price, R. \u00a0Weber & D. Willis (Eds.),\u00a0Proceedings of \u00a0SITE 2007–Society for Information Technology & Teacher Education \u00a0International Conference\u00a0(pp. 1690-1694). San Antonio, \u00a0Texas, USA: Association for the Advancement of Computing in Education (AACE) \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[100] En efecto, el \u00a0numeral 1\u00ba del art\u00edculo 10 del Acuerdo Sobre los Aspectos de los Derechos de \u00a0Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), establece que \u201clos \u00a0programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, ser\u00e1n \u00a0protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)\u201d. Ello \u00a0no implica, sin embargo, que los c\u00f3digos fuente no puedan objeto de otras \u00a0formas de protecci\u00f3n, como el secreto empresarial o la patente. Al respecto, se \u00a0puede consultar: Sarmiento Paez, C (2016). \u201cLa protecci\u00f3n del software desde la \u00a0Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia de la creaci\u00f3n de una normativa \u00a0especial que garantice los derechos de los desarrolladores\u201d. Sobre la discusi\u00f3n \u00a0en torno a cu\u00e1l es la mejor forma de proteger el c\u00f3digo fuente, puede verse \u00a0tambi\u00e9n: Katyal, S. (2019). \u201cThe Paradox of Source Code \u00a0Secrecy\u201d, Cornell Law Review 104:5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[101] Diakopoulos, N. (2020).”Transparency.” En M. D.Dubber, F. \u00a0Pasquale, & S.Das (Eds.), The OxfordHandbook of Ethics of AI.Oxford \u00a0University Press. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[102] Urue\u00f1a, R. \u201cAutoridad algor\u00edtmica: \u00a0\u00bfc\u00f3mo empezar a pensar la protecci\u00f3n de los derechos humanos \u00a0 \u00a0<\/p>\n
en \u00a0la era del \u2018big data\u2019?\u201d Latin American Law Review n.\u00ba 02 (2019): 99-124, doi: \u00a0https:\/\/doi.org\/10.29263\/ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
lar02.2019.05 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[103] Guti\u00e9rrez, \u00a0J.D., & Castellanos S\u00e1nchez, M. (2023) Transparencia algor\u00edtmica y Estado \u00a0Abierto en Colombia. Reflexi\u00f3n pol\u00edtica 25(52), p. 7. Disponible en: https:\/\/bit.ly\/3Vt4pgD. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[104] La definici\u00f3n \u00a0de transparencia algor\u00edtmica que se presenta en esta sentencia se toma de los \u00a0siguientes art\u00edculos acad\u00e9micos: (i) Porumbesu, G., Meijer, A. & \u00a0Grimmelikhuijsen, S. (2022). Government transparency: State of \u00a0the art and new perspectives. Cambridge University Press; (ii) Garrido, R., \u00a0Lapostol, J. P., & Hermosilla, M. P. (2021). Transparencia \u00a0algor\u00edtmica en el sector p\u00fablico. Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo \u00a0Ib\u00e1\u00f1ez. Disponible en: https:\/\/bit.ly\/3V5Tvvj. \u00a0[Consultado el 29 de julio de 2022 a las 5:45 PM]; (iii) Criado, I., Valero, J \u00a0& Villodre, J. Algorithmic transparency and bureaucratic discretion: The \u00a0case of SALER early warning system. Information Polity 25 \u00a0(2020), pp. 449 a 470; Ada Lovelace Institute, AI Now Institute and Open Government \u00a0Partership. (2021) Algorithmic Accountability for the Public Sector. Disponible \u00a0en: https:\/\/bit.ly\/3hsqprU; y Guti\u00e9rrez, \u00a0J.D., & Castellanos S\u00e1nchez, M. (2023) Transparencia algor\u00edtmica y Estado \u00a0Abierto en Colombia. Reflexi\u00f3n pol\u00edtica 25(52), p. 7. Disponible en: https:\/\/bit.ly\/3Vt4pgD. .\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[105] Organizaci\u00f3n Mundial de la Salud (\u200e2020)\u200e.\u00a0Ethical considerations to guide the use of digital \u00a0proximity tracking technologies for COVID-19 contact tracing: interim guidance, Mayo 28, 2020.\u00a0.\u00a0https:\/\/iris.who.int\/handle\/10665\/332200. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[106] Comisi\u00f3n Europea :, A., Birov, \u00a0S., Wyl, V., Ebbers, W. et al.,\u00a0Digital contact tracing study \u2013 Study on lessons \u00a0learned, best practices and epidemiological impact of the common European \u00a0approach on digital contact tracing to combat and exit the COVID-19 pandemic, Oficina de publicaciones de \u00a0la Uni\u00f3n Europea, 2022,\u00a0https:\/\/data.europa.eu\/doi\/10.2759\/146050 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[107] Manifiesto en \u00a0favor de la trasnparencia en desarrollos de softwares p\u00fablicos. Disponible en: https:\/\/transparenciagov2020.github.io \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[108] Comisi\u00f3n \u00a0Europea: A., Birov, S., Wyl, V., Ebbers, W. et al.,\u00a0Digital \u00a0contact tracing study \u2013 Study on lessons learned, best practices and \u00a0epidemiological impact of the common European approach on digital contact \u00a0tracing to combat and exit the COVID-19 pandemic, Oficina de publicaciones de la Uni\u00f3n Europea, 2022,\u00a0https:\/\/data.europa.eu\/doi\/10.2759\/146050 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[109] Esto se hizo, \u00a0por ejemplo, en Irlanda del Norte. Ver: Ibidem, p\u00e1g. 28. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[110] \u00a0Black Box AI: What Is It And How Does It Work?Diposinble en:: \u00a0https:\/\/eastgate-software.com\/black-box-ai-what-is-it-and-how-does-it-work\/#:~:text=Black%20Box%20AI%2C%20in%20essence,explainable%2C%20even%20by%20their%20creators. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[112] Valderrama, \u00a0M; Hermosilla, M; y Garrido, R. State of the Evidence: Algorithmic Tranparency. \u00a0Universidad Adolfo Ib\u00e1\u00f1ez, 2023. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[113] Directiva del \u00a0gobierno canadiense para la toma de decisiones automatizada. Ap\u00e9ndices B y C. \u00a0Dispoible en: https:\/\/www.tbs-sct.canada.ca\/pol\/doc-eng.aspx?id=32592 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[114] Reglamento \u00a0General de Protecci\u00f3n de Datos de la Uni\u00f3n Europea, art\u00edculo 13.2.f. y 14.2.g. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[115] Ada Lovelace Institute, AI Now Institute and Open Government \u00a0Partership. (2021) Algorithmic Accountability for the Public Sector. Disponible \u00a0en: https:\/\/bit.ly\/3hsqprU, p\u00e1g. 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[116] Directiva del \u00a0gobierno canadiense para la toma de decisiones automatizada. Ap\u00e9ndices B y C. \u00a0Dispoible en: https:\/\/www.tbs-sct.canada.ca\/pol\/doc-eng.aspx?id=32592 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[117] Diakopoulos, N. (2020).”Transparency.” En M. D.Dubber, F. \u00a0Pasquale, & S.Das (Eds.), The OxfordHandbook of Ethics of AI.Oxford \u00a0University Press. Citado \u00a0en: Valderrama, M; Hermosilla, M; y Garrido, R. State of the Evidence: \u00a0Algorithmic Tranparency. Universidad Adolfo Ib\u00e1\u00f1ez, 2023. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[118] Ada Lovelace Institute, AI Now Institute and Open Government \u00a0Partership. (2021) Algorithmic Accountability for the Public Sector. Disponible \u00a0en: https:\/\/bit.ly\/3hsqprU, p\u00e1g. 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[119] Disponible en: \u00a0https:\/\/www.nyc.gov\/assets\/oti\/downloads\/pdf\/reports\/ampo-agency-compliance-cy-2020.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[120] https:\/\/www.tbs-sct.canada.ca\/pol\/doc-eng.aspx?id=32592 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[121] Reglamento de \u00a0Inteligencia Artificial del Parlamento Europeo. Art\u00edculo 27. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[122] Guti\u00e9rrez David, M.E. (2021). Administraciones inteligentes y acceso al \u00a0c\u00f3digo fuente y los algoritmos p\u00fablicos. Conjurando riesgos de cajas negras \u00a0decisionales, Derecom, 30, 143-228, http:\/\/www.derecom.com\/derecom\/ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[123] En sentido estimatorio, CADA. \u00a0Opiniones n\u00fams. 20182093, de 6 de septiembre de 2018; 20182120, de 6 de \u00a0septiembre de 2018; 20182455, de 6 de septiembre de 2018; 20173235, de 30 de \u00a0noviembre de 2017; 20163835, de 6 de octubre de 2016; 20161990, de 23 de junio \u00a0de 2016; 20161989, de 23 de junio de 2016; en sentido desestimatorio, 20201743, \u00a0de 10 de septiembre de 2020; 20184400, de 10 de enero de 2019. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[124] CADA. Opiniones n\u00fams. 20184400, de \u00a010 de enero de 2019; 20182093, de 06 de septiembre de 2018; 20182120 y \u00a020182455, de 6 de septiembre de 2018, respectivamente. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[125] GAIP. Resoluci\u00f3n 93\/2019, de 22 de \u00a0febrero, FJ 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[126] Guti\u00e9rrez David, M.E. (2021). Administraciones inteligentes y acceso al \u00a0c\u00f3digo fuente y los algoritmos p\u00fablicos. Conjurando riesgos de cajas negras \u00a0decisionales, Derecom, 30, 143-228, http:\/\/www.derecom.com\/derecom\/ \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[127] Ada Lovelace Institute, AI Now Institute and Open Government \u00a0Partership. (2021) Algorithmic Accountability for the Public Sector. Disponible \u00a0en: https:\/\/bit.ly\/3hsqprU, p\u00e1g. 19. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[128] CADA. Opini\u00f3n \u00a0n\u00fam. 20142953, de 16 de octubre de 2014 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[129] Guti\u00e9rrez David, M.E. (2021). Administraciones inteligentes y acceso al \u00a0c\u00f3digo fuente y los algoritmos p\u00fablicos. Conjurando riesgos de cajas negras \u00a0decisionales, Derecom, 30, 143-228, http:\/\/www.derecom.com\/derecom\/, p\u00e1g. 173 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[130] Ada Lovelace Institute, AI Now Institute and Open Government \u00a0Partership. (2021) Algorithmic Accountability for the Public Sector. Disponible \u00a0en: https:\/\/bit.ly\/3hsqprU \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[131] EUROPEAN LAW INSTITUTE \u00a0(ELI), 2022. Model Rules on Impact Assessment of Algorithmic Decision-Making \u00a0Systems Used by Public Administration, European Law Institute, Universidad \u00a0de Viena. Disponible en: https:\/\/acortar.link\/46WRX6 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[132] Ada Lovelace Institute, AI Now Institute and Open Government \u00a0Partership. (2021) Algorithmic Accountability for the Public Sector. Disponible \u00a0en: https:\/\/bit.ly\/3hsqprU \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[133] OECD\u00a0Legal Instruments.\u00a0Recommendation of the Council on \u00a0Artificial Intelligence.\u00a0Disponible en\u00a0https:\/\/legalinstruments.oecd.org\/en\/instruments\/OECD-LEGAL-0449.\u00a0 \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[134] UNESCO (2022). Recomendaci\u00f3n sobre la \u00a0\u00e9tica de la inteligencia artificial.\u00a0Disponible \u00a0en:\u00a0https:\/\/www.unesco.org\/es\/articles\/recomendacion-sobre-la-etica-de-la-inteligencia-artificial\u00a0URL 3\/02\/2023. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[135] Ibidem, p\u00e1g. 23. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[136] Ibidem, p\u00e1g. 30. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[137] Cofone, I.; Strandburg, K (2019). Stategic games and algorithmic \u00a0secrecy. McGill Law Journal, 64:4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[138] Diakopoulos, N. (2020).”Transparency.” En M. D.Dubber, F. \u00a0Pasquale, & S.Das (Eds.), The OxfordHandbook of Ethics of AI.Oxford \u00a0University Press \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[139] En virtud de \u00a0lo dispuesto en el literal a) del art\u00edculo 5 de la Ley 1712 de 2014. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[140] Cfr. \u00a0Sentencias C-491 de 2007 y C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[141]\u00a0 Supra, \u201c3.2. \u00a0Marco normativo y jurisprudencial del derecho al acceso a la informaci\u00f3n \u00a0p\u00fablica en Colombia.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[142] Cfr. Expediente digital T-8202533. \u00a0Respuesta al derecho de petici\u00f3n AND-EXT-00345 de 14 de octubre de 2020. En su \u00a0respuesta, la AND inform\u00f3 que: (\u2026) considerando el nivel de sensibilidad de la \u00a0informaci\u00f3n recolectada a trav\u00e9s de CoronApp, se decidi\u00f3 mantener el c\u00f3digo en \u00a0reserva hasta tanto no se cuente con el c\u00f3digo definitivo, pues se considera \u00a0que el nivel de sensibilidad de la informaci\u00f3n que se maneja en la aplicaci\u00f3n \u00a0corre riesgos al publicarlo, al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 24 de la \u00a01755 de 2015 (\u2026) Al respecto encontramos pertinente hacer \u00e9nfasis en que una \u00a0vez se logre la versi\u00f3n definitiva el c\u00f3digo ser\u00e1 publicado y en que esta decisi\u00f3n \u00a0responde \u00fanicamente a la necesidad de salvaguardar los \u00a0datos personales de m\u00e1s de 10 millones de personas registradas en CoronApp \u00a0en el marco de una pandemia que ha alterado en forma sustancial las din\u00e1micas \u00a0de la sociedad actual\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[143] Cfr. Expediente digital T-8202533. \u00a0Respuesta al derecho de petici\u00f3n AND-EXT-00369 de 6 de noviembre de 2020. En \u00a0concreto, la agencia le indic\u00f3 al actor que. Dentro del uso y funcionamiento de \u00a0la aplicaci\u00f3n se registran una gran serie de datos personales por parte de los \u00a0usuarios de la app con el fin de generar las alarmas de alerta y poder llevar \u00a0un control sobre el registro de contagios en el territorio Nacional. Esta \u00a0informaci\u00f3n recolectada a trav\u00e9s de CoronApp Colombia es tratada \u00fanicamente \u00a0para la mitigaci\u00f3n de la emergencia ocasionada por el COVID-19, contemplando \u00a0todas las medidas de protecci\u00f3n y seguridad de la informaci\u00f3n, de acuerdo con \u00a0los principios de legalidad, finalidad, libertad, veracidad o calidad, \u00a0transparencia, acceso y circulaci\u00f3n restringida, seguridad y confidencialidad \u00a0establecidos en la Ley 1581 de 2012 y en las pol\u00edticas del Instituto Nacional \u00a0de Salud, salvaguardando los derechos de los usuarios de la aplicaci\u00f3n. En \u00a0ning\u00fan caso se tratar\u00e1 la informaci\u00f3n para finalidades distintas. La aplicaci\u00f3n \u00a0CoronApp hace uso de la informaci\u00f3n con estricto cumplimiento a las normas y \u00a0protocolos de Habeas Data. En tal sentido, la informaci\u00f3n recolectada a trav\u00e9s \u00a0de CoronApp Colombia es tratada \u00fanicamente para vigilancia en salud p\u00fablica y el despliegue de medidas en \u00a0las diferentes etapas para afrontar el COVID-19 y permitir al usuario el \u00a0ingreso y uso de las funcionalidades de la aplicaci\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[144] Cfr. Expediente digital T-8202533. \u00a0Respuesta al derecho de petici\u00f3n AND-EXT-00369 de 6 de noviembre de 2020. \u00a0Frente a este punto particular la AND se\u00f1al\u00f3 que: [r]especto de la versi\u00f3n iOS \u00a0[de CoronApp], es importante se\u00f1alar que la Corporaci\u00f3n Agencia Nacional de \u00a0Gobierno Digital, entidad encargada del desarrollo y mejoramiento continuo de \u00a0la App, desarroll\u00f3 integralmente dicha versi\u00f3n sin implementar la licencia \u00a0GNU-GPL 3.0, en virtud del memorando de entendimiento suscrito con el Instituto \u00a0Nacional de Salud el pasado 6 de marzo. En este sentido, al encontrarse radicados en estas entidades los derechos de \u00a0autor sobre el software, se tom\u00f3 la decisi\u00f3n de no publicar el c\u00f3digo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[145] Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica. Art\u00edculo 15. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[146] Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, art\u00edculo 49. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[147] Ibidem. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[148] Constituci\u00f3n \u00a0Pol\u00edtica, art\u00edculo 61. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[149] Expediente digital T-8202533. As\u00ed \u00a0por ejemplo, en el Amicus Curiae de la fundaci\u00f3n Karisma, se expone que: \u201cLa \u00a0propia AND afirma que CoronApp es producto de la modificaci\u00f3n de una licencia \u00a0GNU GPL-3.0, esto quiere decir que es el resultado de la modificaci\u00f3n del \u00a0software de un tercero que se encuentra, a su vez, protegido por la Licencia \u00a0P\u00fablica General (GPL por sus siglas en ingl\u00e9s). (\u2026) la licencia GNU GPL \u00a0requiere que, quien decida modificar un software que tiene una licencia de ese \u00a0tipo, debe a su vez, colocar la misma licencia a la obra que resulte de esa \u00a0modificaci\u00f3n, la premisa es que \u201cdebes dar a otros las libertades que recibes\u201d. \u00a0Deber que se inspira en la filosof\u00eda del software libre, en que se fundan la \u00a0licencia GNU GPL, y que afirma las cuatro libertades fundamentales de los \u00a0usuarios de software libre:\u00a0 1.- Ejecutar el programa 2.- Estudiar y modificar \u00a0el c\u00f3digo fuente del programa 3.- Resdistribuir copias exactas del programa y \u00a04.- Distribuir versiones modificadas del programa. Libertades fundamentales que \u00a0rigen para cualquiera que tiene acceso al software y que se materializan \u00a0especialmente cuando alguien lo modifica, porque entonces pierde la libertad de \u00a0definir la forma en que circular\u00e1 ese software, de ah\u00ed que se obliga a que el \u00a0c\u00f3digo modificado tenga la misma licencia. Este es el caso de CoronApp, que se \u00a0deriv\u00f3 del software de \u201cGuardianes de la Salud\u201d del Ministerio de Salud de \u00a0Brasil y del protocolo Bluetrace de Singapur, ambos softwares licenciados con \u00a0GPL versi\u00f3n 3.0.\u201d Tambi\u00e9n, sobre este punto, como se\u00f1ala la intervenci\u00f3n en \u00a0sede de revisi\u00f3n de los docentes de la Escuela TIC del Polit\u00e9cnico \u00a0Grancolombiano: [e]s as\u00ed que la licencia GPL-3.0 garantiza la libertad para \u00a0compartir y cambiar las versiones de un programa, indicando la obligaci\u00f3n del \u00a0desarrollador de \u201crespetar las libertades de otros\u201d. Esto quiere decir que la \u00a0licencia GPL no caduca y, por lo tanto, quien recibe un programa que ha sido \u00a0desarrollado bajo esta licencia estar\u00eda en la obligaci\u00f3n de compartir el c\u00f3digo \u00a0fuente con quien lo solicite. Esto debe ser as\u00ed, independientemente del \u00a0porcentaje de c\u00f3digo original que quede en un momento dado, pues el \u00a0desarrollador acept\u00f3 las condiciones de la licencia en un principio y se \u00a0benefici\u00f3 del trabajo de otros para iniciar su propia versi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[150] \u201cPor medio de la cual se \u00a0expiden normas para fortalecer el Marco Jur\u00eddico que permite a los organismos \u00a0que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con \u00a0su misi\u00f3n constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[151] \u00a0\u201cPor el cual se expide el Plan Nacional de \u00a0Desarrollo 2018-2022 \u201cPacto por Colombia, Pacto por la Equidad\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[153]Cofone, I.; Strandburg, K (2019). Strategic games and algorithmic \u00a0secrecy. McGill Law Journal, 64:4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[154] En efecto, \u00a0c\u00f3mo se\u00f1al\u00f3 la organizaci\u00f3n de Derechos Digitales, la vulnerabilidad del \u00a0sistema no depende de su publicidad sino de \u201clas defensas y mecanismos de \u00a0seguridad con las que se haya dotado al programa inform\u00e1tico, tales como la \u00a0construcci\u00f3n por capas, el almacenamiento de las claves de acceso a la base de \u00a0daros en un solo archivo, el uso de sistemas robustos para el cifrado de la \u00a0informaci\u00f3n que es procesada por el programa, entre otras t\u00e9cnicas que los \u00a0hagan resistentes a posibles ataques\u201d (p\u00e1g. 8). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[155] En la \u00a0contestaci\u00f3n de la tutela, la AND sostuvo que: \u201cera imprudente e inoportuno \u00a0publicar el c\u00f3digo fuente de la aplicaci\u00f3n, dado que a la fecha -de la \u00a0contestaci\u00f3n- se ten\u00edan 13\u2019497.917 descargas y se contaba con 3\u2019812.995 \u00a0usuarios activos. De manera que constituir\u00eda un riesgo la posibilidad de una \u00a0clonaci\u00f3n (fishing) de la aplicaci\u00f3n, que permitiera modificar funcionalidades \u00a0para obtener los datos personales de los ciudadanos de forma inescrupulosa. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[156] Expediente \u00a0digital T-8202533, Amicus Curiae de los de docentes de la Escuela TIC del \u00a0Polit\u00e9cnico Grancolombiano; y dictamen pericial referido en el fallo de tutela \u00a0de segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[157] Pese a que el \u00a0Decreto 103 de 2015 que reglament\u00f3 la Ley 1712 de 2014 establece que el da\u00f1o \u00a0debe ser presente, la sentencia C-274 de 2013 se refiri\u00f3 igualmente a \u00a0este requisito como que el da\u00f1o debe ser real. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[158] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8202533, Amicus Curiae de Karisma, FLIP y Derechos \u00a0Digitales \u2013 Am\u00e9rica Latina, y de los docentes de la Escuela TIC del Polit\u00e9cnico \u00a0Grancolombiano. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[159] La AND sostuvo \u00a0que: \u201cindependientemente de que desde un principio se ha respetado todos los \u00a0protocolos de protecci\u00f3n de datos personales, actualmente la versi\u00f3n del c\u00f3digo \u00a0puede resultar expuesto a vulnerabilidades que ponen en peligro la informaci\u00f3n \u00a0recolectada por la aplicaci\u00f3n y que pone en riesgo de ser utilizada de forma \u00a0maliciosa o en provecho de terceros que no sean autorizados por el Instituto \u00a0Nacional de Salud.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[160] Expediente \u00a0digital T-8202533, Amicus Curiae de los de docentes de la Escuela TIC \u00a0del Polit\u00e9cnico Grancolombiano: \u201cTeniendo en cuenta otras buenas pr\u00e1cticas como \u00a0el desarrollo por capas y la descentralizaci\u00f3n, es deseable que exista en el \u00a0c\u00f3digo una separaci\u00f3n entre la l\u00f3gica de programa y las credenciales de acceso \u00a0a las bases de datos donde esta informaci\u00f3n est\u00e9 almacenada. Inclusive, deber\u00eda \u00a0haber una separaci\u00f3n entre la l\u00f3gica del programa y las direcciones de los \u00a0servidores en donde se est\u00e9 alojando dicha informaci\u00f3n. Asegurar esta \u00a0separaci\u00f3n evita que personal no autorizado pueda tener acceso a la informaci\u00f3n \u00a0sensible que mencionan.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[161] Expediente \u00a0digital T-8202533, Amicus Curiae presentado por la organizaci\u00f3n Derechos \u00a0Digitales \u2013 Am\u00e9rica Latina: \u201cDesde un punto de vista t\u00e9cnico, para hacer \u00a0entrega del c\u00f3digo fuente no se requiere revelar los datos personales que \u00a0formen parte del mismo sistema inform\u00e1tico, siendo posible resguardar las \u00a0referencias a estos datos previo a su entrega. Por ejemplo, podr\u00eda ordenarse \u00a0tajar la informaci\u00f3n referida a las claves de acceso procediendo la entrega de \u00a0los c\u00f3digos fuente sin las claves de acceso a bases de datos.\u201d En el mismo \u00a0sentido, Amicus Curiae de los de docentes de la Escuela TIC del Polit\u00e9cnico \u00a0Grancolombiano: \u201cel c\u00f3digo fuente deber\u00eda poderse compartir de forma segura (\u2026) \u00a0es posible compartir una versi\u00f3n donde las credenciales e informaci\u00f3n de acceso \u00a0est\u00e9 editada, borrada, anonimizada o no legible, evitando de esta forma \u00a0cualquier acceso no autorizado a la informaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[162] \u00a0Al respecto, ver la intervenci\u00f3n de la Fundaci\u00f3n Karisma, en donde se indica \u00a0que las brechas de seguridad en el funcionamiento de aplicaciones m\u00f3viles para \u00a0el Covid 19 han sido \u201cproducto del descuido o negligencia de los responsables \u00a0en la protecci\u00f3n de la informaci\u00f3n y no han sido atribuidas en ning\u00fan caso a la \u00a0publicaci\u00f3n del c\u00f3digo fuente\u201d (p\u00e1g. 4). \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[163] Expediente \u00a0digital T-8202533, Amicus Curiae de los de docentes de la Escuela TIC del \u00a0Polit\u00e9cnico Grancolombiano. En el mismo sentido la organizaci\u00f3n Derechos \u00a0Digitales \u2013 Am\u00e9rica Latina, se\u00f1ala en su Amicus Curiae que: \u201cPor otra parte, \u00a0puede existir preocupaci\u00f3n por la presencia de claves o informaci\u00f3n de acceso a \u00a0los sistemas con los que interact\u00faa el programa cuyo c\u00f3digo fuente se solicita. \u00a0Pero tales claves de acceso no debieran encontrarse incorporadas a este c\u00f3digo, \u00a0como tambi\u00e9n pueden retirarse del mismo previo a su entrega, a fines de \u00a0descartar la potencial afectaci\u00f3n de los derechos de las personas y al \u00a0funcionamiento del organismo p\u00fablico.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[164] Como se\u00f1al\u00f3 la \u00a0AND en sus respuestas a las solicitudes del actor, la aplicaci\u00f3n recopila la \u00a0siguiente informaci\u00f3n: (i) datos personales: nombre y apellido, tipo y n\u00famero \u00a0de documento, celular, sexo, fecha de nacimiento, pa\u00eds, departamento, ciudad de \u00a0residencia, correo electr\u00f3nico, y contrase\u00f1a; (ii) datos sensibles: origen \u00a0\u00e9tnico, reporte de salud: estoy bien \/ estoy mal, s\u00edntomas, contacto con \u00a0personas con s\u00edntomas, atenci\u00f3n m\u00e9dica recibida, viaje a otros pa\u00edses. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[165] Es aquella que \u00a0versa sobre informaci\u00f3n personal o impersonal y que no est\u00e1 comprendida dentro \u00a0de la regla general de la informaci\u00f3n p\u00fablica. Presenta un grado m\u00ednimo de \u00a0limitaci\u00f3n para su acceso y conocimiento. S\u00f3lo puede ser obtenida por orden de \u00a0autoridad administrativa en cumplimiento de sus funciones o en el marco de los \u00a0principios de la administraci\u00f3n de datos personales. Cfr. Sentencia C-274 de \u00a02013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[166] Es la \u00a0informaci\u00f3n que versa sobre informaci\u00f3n personal o no, que por encontrarse en \u00a0un \u00e1mbito privado s\u00f3lo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial \u00a0en el cumplimiento de sus funciones. Cfr. Sentencia C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[167] \u00a0AL respecto, pueden verse las intervenciones y amicus curiae de la \u00a0Escuela TIC del Polit\u00e9cnico Grancolombiano, de la Organizaci\u00f3n Derechos \u00a0Digitales, de Karisma, de la FLIP, entre otros. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[168] \u00a0Expediente digital T-8202533, Amicus Curiae de los de docentes de la \u00a0Escuela TIC del Polit\u00e9cnico Grancolombiano; y dictamen pericial referido en el \u00a0fallo de tutela de segunda instancia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[169] Expediente \u00a0digital T-8202533, Amicus Curiae presentado por la organizaci\u00f3n Derechos \u00a0Digitales \u2013 Am\u00e9rica Latina: \u201cDesde un punto de vista t\u00e9cnico, para hacer \u00a0entrega del c\u00f3digo fuente no se requiere revelar los datos personales que \u00a0formen parte del mismo sistema inform\u00e1tico, siendo posible resguardar las \u00a0referencias a estos datos previo a su entrega. Por ejemplo, podr\u00eda ordenarse \u00a0tajar la informaci\u00f3n referida a las claves de acceso procediendo la entrega de \u00a0los c\u00f3digos fuente sin las claves de acceso a bases de datos.\u201d En el mismo \u00a0sentido, Amicus Curiae de los de docentes de la Escuela TIC del \u00a0Polit\u00e9cnico Grancolombiano: \u201cel c\u00f3digo fuente deber\u00eda poderse compartir de \u00a0forma segura (\u2026) es posible compartir una versi\u00f3n donde las credenciales e \u00a0informaci\u00f3n de acceso est\u00e9 editada, borrada, anonimizada o no legible, evitando \u00a0de esta forma cualquier acceso no autorizado a la informaci\u00f3n.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[170] Ley 1712 de \u00a02014, art\u00edculo 21. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[171] Expediente digital T-8202533, intervenci\u00f3n del INS en sede \u00a0de revisi\u00f3n. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[172] Expediente digital T-8202533, Amicus Curiae \u00a0organizaci\u00f3n Derechos Digitales: \u201c(\u2026) conocer el c\u00f3digo fuente de un programa \u00a0no importa necesariamente que quien accede a dicha informaci\u00f3n pueda atacar y \u00a0vulnerar los sistemas inform\u00e1ticos en que copias del mismo programa est\u00e9n \u00a0instaladas. La vulnerabilidad de un sistema depender\u00e1, en definitiva, de las \u00a0defensas y mecanismos de seguridad con que se haya dotado al programa \u00a0inform\u00e1tico, tales como la construcci\u00f3n por capas, el almacenamiento de las \u00a0claves de acceso a la base de datos en un solo archivo, el uso de sistemas \u00a0robustos para el cifrado de la informaci\u00f3n que es procesada por el programa, \u00a0entre otras t\u00e9cnicas que los hagan resistentes a posibles ataques.\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[173]Cfr. \u00a0Corte \u00a0Constitucional. Sentencia C-274 de 2013. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[174] Expediente \u00a0digital T-8202533, intervenci\u00f3n del Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u00a0presentado en sede de revisi\u00f3n el 23 de febrero de 2022 por la Directora \u00a0T\u00e9cnica de la Direcci\u00f3n Jur\u00eddica de la entidad. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[175] El Ministerio \u00a0de Salud y Protecci\u00f3n Social fue vinculado al tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela \u00a0mediante auto del 31 de enero de 2022, proferido dentro del tr\u00e1mite de revisi\u00f3n \u00a0en el proceso de la referencia. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[176] Un buen \u00a0ejemplo de instrumento de pol\u00edtica p\u00fablica en la materia se encuentra en la \u00a0directos sobre sistema de decisi\u00f3n autom\u00e1tica (Directive on Automated \u00a0Decisi\u00f3n-Making) expedida por el Gobierno de Canad\u00e1. En dicho documento, se \u00a0establece un principio general de acceso a los componentes digitales \u00a0algor\u00edtmicos del Estado, la publicaci\u00f3n de los c\u00f3digos fuentes de dichas \u00a0herramientas y los escenarios de auditor\u00eda ciudadana a este tipo de \u00a0aplicaciones. La directriz est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s o franc\u00e9s en el siguiente \u00a0v\u00ednculo: https:\/\/bit.ly\/3uLUZ36. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[177] Un buen \u00a0ejemplo de instrumento de pol\u00edtica p\u00fablica en la materia se encuentra en la directos \u00a0sobre sistema de decisi\u00f3n autom\u00e1tica (Directive on Automated Decisi\u00f3n-Making) \u00a0expedida por el Gobierno de Canad\u00e1. En dicho documento, se establece un \u00a0principio general de acceso a los componentes digitales algor\u00edtmicos del \u00a0Estado, la publicaci\u00f3n de los c\u00f3digos fuentes de dichas herramientas y los \u00a0escenarios de auditor\u00eda ciudadana a este tipo de aplicaciones. La directriz \u00a0est\u00e1 disponible en ingl\u00e9s o franc\u00e9s en el siguiente v\u00ednculo: https:\/\/bit.ly\/3uLUZ36. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[178] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u00a0\u201c05AmicusCuriae\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[179] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u00a0\u201c04AmicusCuriae\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[180] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u00a0\u201c06AmicusCuriae\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[181] Traducciones \u00a0realizadas por el interviniente y derivadas de la p\u00e1gina oficial GNU GENERAL \u00a0PUBLIC LICENSE, Versi\u00f3n 3, 29 June 2007. Disponible en: https:\/\/www.gnu.org\/licenses\/gpl-3.0.en.html \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[182] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u201c07MemorialDeJusticia.pdf\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[183] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u00a0\u201c08MemorialInstituoAntiCorrupcion\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[184] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u00a0\u201c10AmicusCuriaeFundacionKarisma\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[185] Cfr. Sentencia \u00a0C-491 de 2007. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[186] \u00a0Ibid. Pg. 8. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[187] \u00a0Ibid. Pg. 11. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[188] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado \u00a0\u201c15_09AmicusCuriaeFundacionLibertadPrensa\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[189] Ibid. Pg. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[190] Ibid. Pg. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[191] Ibid. Pg. 9. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[192] Ibid. Pg. 12. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[193] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u201c08RespuestaProcuraduria\u201d. \u00a0Pg. 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[194] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u201c08RespuestaProcuraduria\u201d. \u00a0Pg. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[195] Ibid. Pg. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[196] Ibid. Pg. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[197] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c04RespuestaUniversidadSabana\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[198] Ibid. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c04RespuestaUniversidadSabana\u201d. Pg. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[199] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[200] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[201] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u201c02RespuestaEduardoQuijano\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[203] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u201c01RespuestaFernandoZapata\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[204] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[205] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c03RespuestaMinisterioInterior\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[206] Ibid. Pg. 25. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[207] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c06RespuestaSuperintendenciaIndustriaComercio\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[208] Ibid. Pg. 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[209] Ibid. Pg. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[210] En este \u00a0requisito se analiza el estado de la t\u00e9cnica y las caracter\u00edsticas que definen \u00a0la invenci\u00f3n. As\u00ed, si existen diferencias entre esas dos, se reconoce que el \u00a0objeto reclamado es nuevo. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[211]\u00a0 En este \u00edtem \u00a0se analiza si la invenci\u00f3n resulta obvia o se deriva de manera evidente de la \u00a0informaci\u00f3n contenida en el estado de la t\u00e9cnica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[212] Se debe \u00a0verificar que la invenci\u00f3n es susceptible de aplicaci\u00f3n industrial, para lo \u00a0cual se analiza que el producto a procedimiento pueda ser producido o utilizado \u00a0en cualquier tipo de industria. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[213] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c07RespuestaInstitutoNacionalSalud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[214] Ibid. P\u00e1gs. 3 y 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[215] \u00a0Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[216] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[217] Sobre el \u00a0particular el numeral 6 de los t\u00e9rminos y condiciones de CoronApp. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[218] A la luz de \u00a0las intervenciones realizadas en este tr\u00e1mite, se afirma que incluso de \u00a0considerarse que existe informaci\u00f3n objeto de reserva dentro del c\u00f3digo de \u00a0fuente, tambi\u00e9n hay informaci\u00f3n que no tendr\u00eda este car\u00e1cter. En ese sentido, \u00a0responda a este Despacho si \u00bfdebe considerarse que la totalidad del c\u00f3digo de \u00a0fuente es reservado o si lo es solo parcialmente? Dado el evento en el que se trate \u00a0de una reserva parcial, \u00bfc\u00f3mo podr\u00edan identificarse los elementos objeto de \u00a0reserva? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[219]Cfr. Expediente \u00a0digital. Archivo titulado \u201c13.3.5.RtaInstitutoNacionalSalud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[220] \u00bfEs posible \u00a0identificar partes del c\u00f3digo de fuente que puedan ser publicadas sin necesidad \u00a0de generar el riesgo aludido? \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[221] \u00a0Cfr. Expediente digital. Archivo titulado \u201c13.3.5.RtaInstitutoNacionalSalud\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[222] \u00a0Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[223] \u00a0Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[224] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c05RespuestaJuanCarlosUpegui\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[225] En concreto, \u00a0indica que le correspond\u00eda a las accionadas demostrar: \u00a0(i) que la entrega de la informaci\u00f3n solicitada afecta intereses previstos en \u00a0los art\u00edculos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014; (ii) que existe un fundamento \u00a0legal o constitucional que fundamenta la negativa; y (iii) que conceder el \u00a0acceso a la informaci\u00f3n podr\u00eda causar un da\u00f1o \u201cpresente, probable, espec\u00edfico y \u00a0significativo\u201d que excede el inter\u00e9s p\u00fablico que representa el acceso a la \u00a0informaci\u00f3n p\u00fablica. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[226] Ibid. Pg. 5. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[227] Ibid. Pg. 7. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[228] Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[229] Cfr. \u00a0Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201c01RespuestaAgenciaNacioanlDigital-AND\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[230] Ibid. Pg. 3. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[231] Ibid. Pg. 4. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[232] Contrato \u00a0MSPS-485-2021. Objeto: \u201cEl cedente (Instituto Nacional de Salud INS) transfiere \u00a0de manera total, exclusiva, gratuita y sin limitaci\u00f3n alguna al cesionario \u00a0(Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social \u2013 MSPS) los derechos patrimoniales de \u00a0autor que ostenta respecto de la obra denominada CoronApp Colombia\u201d\u201d. Este \u00a0contrato puede consultarse en SECOP II. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[233] Como \u00a0documentos anexos, alleg\u00f3 los siguientes: (i) texto del \u201cclausulado anexo al \u00a0contrato interadministrativo de cesi\u00f3n de derechos patrimoniales de Autor No. \u00a0485 de 2021, suscrito entre el Ministerio de Salud y Protecci\u00f3n Social e \u00a0Instituto Nacional de Salud (INS)\u201d; (ii) texto del \u201cclausulado anexo al \u00a0contrato interadministrativo No. 720 de 2021, suscrito entre el Ministerio de \u00a0Salud y Protecci\u00f3n Social y Corporaci\u00f3n Agencia Nacional Digital (AND)\u201d y (iii) \u00a0t\u00e9rminos y condiciones de uso de la aplicaci\u00f3n CoronApp. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[234] Cfr. Expediente digital. Archivo titulado \u00a0\u201c13.3.6RtaAgencionaNacionalDigital.pdf\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[235] \u00a0Cfr. Expediente digital. Archivo titulado \u201c13.5.2RtaTrasladoAgenciaNacionalDigital.pdf\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[236] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201cAND-EXT-00159 Pronuncuamiento sobre las Pruebas Expediente No. T-8.202.533 \u00a0Acci\u00f3n de Tutela Juan Carlos Upegui Ofi. No. OPTC-061-2022 – Corte \u00a0Constitucional\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[237] Cfr. Expediente digital T-8.202.533. Archivo titulado. \u00a0\u201cAND-EXT-00159 Pronuncuamiento sobre las Pruebas Expediente No. T-8.202.533 \u00a0Acci\u00f3n de Tutela Juan Carlos Upegui Ofi. No. OPTC-061-2022 – Corte \u00a0Constitucional\u201d \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[238] \u00a013.3.3RtaMinSalud.pdf \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[239] Cfr. Expediente digital. Archivo titulado \u00a0\u201cMINSALUD_RTA_PRUEBAS1202242300626192_00003\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[240] \u00a0Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[241] Cfr. \u00a0Expediente digital. Archivo titulado \u201c13.3.1RtaDefensoria\u201d. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[243] \u00a0Ibid. \u00a0 \u00a0<\/p>\n
[244] \u00a0Ibid.<\/p>\n
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\u00a0 T-067-25\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 TEMAS-SUBTEMAS \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 Sentencia T-067\/25 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 DERECHO DE ACCESO \u00a0A LA INFORMACI\u00d3N P\u00daBLICA-Transparencia mediante suministro de c\u00f3digo fuente de \u00a0aplicaci\u00f3n inform\u00e1tica \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 (…) al no \u00a0encontrarse acreditada la carga probatoria (art\u00edculo 28 de la Ley 1712 […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[156],"tags":[],"class_list":["post-31079","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-2025"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31079","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=31079"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/31079\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=31079"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=31079"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=31079"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}