T-099-97<\/p>\n
Sentencia T-099\/97 <\/p>\n
INTERES PUBLICO-Actividades financieras\/CONDUCTA LEGITIMA DE PARTICULAR-Negativa apertura de cuenta bancaria <\/p>\n
No se puede confundir el inter\u00e9s colectivo del art. 86 C.P. con el inter\u00e9s p\u00fablico. Cuando se habl\u00f3 de inter\u00e9s p\u00fablico, en la Constituci\u00f3n de 1991 como calificativo para las actividades financieras, burs\u00e1til, aseguradora, se fij\u00f3 un punto de partida para un ejercicio que necesita previa autorizaci\u00f3n del Estado. Ello no incluye a quien va a abrir una cuenta bancaria, porque esta actividad es personal y no colectiva, se ubica dentro de los par\u00e1metros del derecho comercial, pudiendo adem\u00e1s ser objeto de reglamentaci\u00f3n y si en la reglamentaci\u00f3n legal no es obligatorio para las entidades bancarias aceptar como sus clientes a todas las persona, entonces, la negativa a hacerlo es “conducta leg\u00edtima de un particular” que no es susceptible de tutela. <\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-No apertura de cuenta bancaria\/INTERES COLECTIVO-No afectaci\u00f3n por no apertura de cuenta bancaria\/ACCION DE TUTELA CONTRA BANCO-No apertura de cuenta <\/p>\n
Si en el Banco no permitieron que abriera cuenta el actor porque el Banco expresa su falta de infraestructura para aumentar el n\u00famero de clientes, ello no afecta el inter\u00e9s colectivo. Si en el Banco Ganadero se informa que el mencionado se\u00f1or no ha hecho solicitud para apertura de cuenta y si el Banco de Bogot\u00e1 no tiene actualmente agencia en Maicao, con mayor raz\u00f3n no se ve la afectaci\u00f3n. La reclamaci\u00f3n ha debido formularse ante la Superintendencia Bancaria y no ante un Juez de la Rep\u00fablica. No hay competencia para formular apreciaci\u00f3n alguna respecto a la presunta violaci\u00f3n de unos derechos fundamentales porque el Juez de Tutela no pod\u00eda considerar procedente esta acci\u00f3n contra particulares porque no se trataba trataba de un servicio p\u00fablico, ni se est\u00e1 frente a una conducta que afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo. <\/p>\n
Referencia: Expediente T-109558 <\/p>\n
Procedencia: Juzgado 1\u00ba Penal Municipal de Maicao <\/p>\n
Accionante: Enok Enrique Camargo Deluque <\/p>\n
Tema: Tutela contra particulares <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., cuatro (4) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela que por intermedio de apoderado interpuso Enok Camargo Deluque contra los bancos Ganadero, Central Hipotecario y de Bogot\u00e1. Est\u00e1 radicada con el N\u00ba T-109558 <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
1. El solicitante considera que se le han violado los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci\u00f3n, a la paz, a la honra, a la presunci\u00f3n de buena fe, al trabajo, al debido proceso y a la vida, por cuanto en la ciudad de Maicao, donde \u00e9l habita ejerciendo el comercio, se han cerrado algunos bancos, entre ellos el de Bogot\u00e1 y, en los dos \u00fanicos que permanecen: Ganadero y Central Hipotecario, no se le permite abrir cuenta bancaria, lo cual implica una restricci\u00f3n para sus labores, un peligro para su vida ya que fue objeto de un atentado para robarle el dinero, significa un trato discriminatorio no s\u00f3lo para \u00e9l sino para todos los habitantes de Maicao, repercutiendo en contra la paz, y, adem\u00e1s, hay menoscabo a la honra porque seg\u00fan el solicitante el cierre bancario y restricci\u00f3n para los usuarios de ese servicio tuvo como causa el calificativo de que en Maicao se \u201clavaban d\u00f3lares\u201d; por lo mismo se desconoc\u00eda para todos el principio de la buena fe y se vulneraba el debido proceso. <\/p>\n
2. Respalda el solicitante sus afirmaciones con testimonios que demuestran que no solo Enok Camargo Deluque, sino muchos ciudadanos de Maicao, se han visto perjudicados por la restricci\u00f3n del servicio bancario. Hay declaraciones, p.ej. de Oscar G\u00f3mez quien dice que \u201clos bancos nos est\u00e1n tratando como si fu\u00e9ramos delincuentes porque sin observaci\u00f3n alguna nos est\u00e1n cancelando nuestras cuentas corrientes dizque porque los est\u00e1n investigando a ellos\u201d. William Ballesteros tambi\u00e9n habla de la disminuci\u00f3n de la actividad bancaria y el aumento de la \u201cola de la inseguridad reinante en la ciudad\u201d. Hernando Mart\u00ednez, agente de viajes, se queja por la cancelaci\u00f3n de las cuentas bancarias lo cual acrecienta costos y riesgo porque hay que llevar gruesas cantidades de dinero desde Maicao hasta Riohacha. Alvaro Guerrero, gerente de un dep\u00f3sito, recalca el trastorno comercial ocurrido y a\u00f1ade que el retiro de los bancos se debe \u201ca investigaciones por presunto lavado de activos, sin que nadie hubiera aportado un documento\u201d. El abogado Hernando Amar\u00eds no solamente cuenta las incomodidades por la disminuci\u00f3n del sistema bancario sino que recuerda que \u201cen el acuerdo celebrado con el gobierno nacional para levantar el paro celebrado en d\u00edas pasados, qued\u00f3 establecido en el acuerdo que el gobierno le solicitar\u00e1 a la Superintendencia la revocatoria de la autorizaci\u00f3n concedida a los bancos de Maicao para cerrar sus oficinas por cuanto no han llenado los requisitos que la Superintendencia exige\u201d. El director ejecutivo de Codecciva, Alberto Choles G\u00f3mez, califica de imprescindible la presencia de los bancos de Maicao, se\u00f1ala que el retiro \u201cestar\u00eda propiciando problemas de orden p\u00fablico\u201d. El comerciante Uriel de Jes\u00fas Arcila resume la problem\u00e1tica as\u00ed: <\/p>\n
\u201cAl no haber servicios bancarios, los comerciantes deber\u00e1n manejar sus dineros en efectivo con el riesgo de ser atracados y hasta de ser asesinados para robarle, tambi\u00e9n sobre los clientes que vienen a comprar a Maicao, depositaban el dinero en cuentas nacionales, no pudiendo ahora tienen que transportarlo en efectivo, otros servicios como los pr\u00e9stamos y los sobregiros con los cuales los comerciantes financian sus negocios, tambi\u00e9n se presenta la falta que hace el poder enviar giros a otras ciudades para gastos familiares\u201d. <\/p>\n
3. La posici\u00f3n de las entidades bancarias est\u00e1 consignada en estos documentos: <\/p>\n
a) El banco de Bogot\u00e1 dice: De acuerdo con el decreto 693 de 1993 los bancos, como entidades privadas est\u00e1n facultados para decidir la apertura o cierre de sus oficinas o establecimientos, raz\u00f3n por la cual no hay que cumplir con tr\u00e1mites o permisos ante la Superintendencia Bancaria. Agrega el Banco, que la junta directiva por decisi\u00f3n de fecha 28 de mayo de 1996 aprob\u00f3 el cierre de la oficina de Maicao, decisi\u00f3n que fue comunicada por aviso de prensa publicado el 4 de junio de 1996 en el peri\u00f3dico El Tiempo y a cada uno de los usuarios mediante comunicaci\u00f3n enviada a la \u00faltima direcci\u00f3n registrada. <\/p>\n
b) El Banco Ganadero, en comunicaci\u00f3n dirigida al juez de tutela, dice: <\/p>\n
\u201cLa Direcci\u00f3n General del Banco est\u00e1 evaluando las posibilidades del cierre de la sucursal de Maicao pero hasta la fecha no contamos con la aprobaci\u00f3n. Tampoco se ha descartado esta posibilidad, pues se est\u00e1n adelantando conversaciones con la Caja Agraria\u201d. <\/p>\n
En alegato presentado al Juez de Tutela se dice: \u201cEl Banco Ganadero S.A. tom\u00f3 la decisi\u00f3n de suspender el servicio de consignaci\u00f3n nacional desde Maicao hacia otras plazas, basado en la normatividad enunciada anteriormente y con fundamento en la prevenci\u00f3n de hechos al parecer delictivos en los que pueda ser utilizada la Instituci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Igualmente adjunt\u00f3 una circular que, entre otras cosas, dice: <\/p>\n
\u201cDebido a la inseguridad por la que atraviesa la ZONA y teniendo en cuenta los excesivos costos en la p\u00f3lizas de seguros por el riesgo en el transporte de dinero, implicando un alto peligro para los funcionarios por posibles atracos, nos permitimos informarles que a partir de la fecha se SUSPENDE de forma INMEDIATA el servicio desde la Sucursal MAICAO para las dem\u00e1s Oficinas del Banco Ganadero de recepci\u00f3n de CONSIGNACION NACIONAL, GIROS O CUALQUIER MEDIO DE TRANSFERENCIA DE FONDOS\u201d. <\/p>\n
c) El Banco Central Hipotecario informa: <\/p>\n
\u201cEs posible que al se\u00f1or ENOK CAMARGO DELUQUE no se le haya permitido la apertura de la cuenta por tener temporalmente suspendidas las aperturas de nuevas cuentas, ya que por el cierre de los bancos de Colombia y Bogot\u00e1 se ha incrementado exageradamente el volumen de clientes, ya que nos imposibilita para prestar un servicio oportuno y eficiente, hasta tanto no se reubique la oficina. <\/p>\n
\u201cComo ejemplo tenemos a los se\u00f1ores de Telemaicao a quienes no les hemos podido abrir cuenta corriente por las razones ya expuestas\u201d. <\/p>\n
4. El solicitante considera que todos estas medidas de las instituciones bancarias pueden obedecer a que: <\/p>\n
\u201cCon la crisis actual, donde el dinero il\u00edcito ronda las principales actividades del pa\u00eds y donde Estado Unidos, potencia comercial ha perdido toda su confianza en las instituciones colombianas. La medida, adoptada por el gobierno de los Estados Unidos, de cerrar sus puertas a las instituciones financieras que reciben dineros provenientes del narcotr\u00e1fico, generaron entre los Bancos de Bogot\u00e1 y de Colombia que ya cerraron sus puertas, Ganadero y Central Hipotecario que no reciben las consignaciones de los comerciantes, presumiendo, a trav\u00e9s de las limitaciones a los servicios, el origen il\u00edcito de las operaciones bancarias, una sicosis de incurrir en alguna de las causales para ser sancionados por la potencia comercial\u201d. <\/p>\n
Respalda su opini\u00f3n en unas fotocopias que el apoderado del solicitante adjunt\u00f3 al expediente: <\/p>\n
a) Una circular del Banco de Bogot\u00e1 que, en lo pertinente, dice: <\/p>\n
\u201cSanta Fe de Bogot\u00e1, 14 de junio de 1996 <\/p>\n
Para: Todos los funcionarios del Banco <\/p>\n
De: Presidencia <\/p>\n
Ref: Orden ejecutiva del Gobierno de los Estados Unidos – Lavado de Activos <\/p>\n
El Gobierno de los Estados Unidos expidi\u00f3 una orden ejecutiva, junto con una relaci\u00f3n de personas naturales y jur\u00eddicas colombianas, las cuales aparecieron publicadas en algunos peri\u00f3dicos nacionales a finales del mes de octubre de 1995 y el Banco de manera inmediata y en desarrollo de las mismas, con fecha 30 de octubre de 1995, bajo la firma de esta Presidencia les envi\u00f3 copia, con la Circular VR-3864, a todos los funcionarios y les imparti\u00f3 instrucciones terminantes para que a ninguna de las personas indicadas en la citada lista se les pudiera prestar o autorizar alg\u00fan servicio, operaci\u00f3n, apoyo, contrato, etc., bancario\u201d. <\/p>\n
b) La fotocopia de la comunicaci\u00f3n del embajador de los Estados Unidos, que dice en uno de sus apartes: <\/p>\n
\u201cDeseo aprovechar esta oportunidad para mencionarle la Orden Ejecutiva 12978 titulada \u00b4Bloqueando los activos y prohibiendo las transacciones de narcotraficantes importantes\u00b4 firmada por el Presidente Clinton el 21 de octubre de 1995. El sr. Richard Newcomb, Director de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, quien tiene la responsabilidad de la ejecuci\u00f3n de la Orden Ejecutiva, visit\u00f3 Bogot\u00e1 el pasado 6 de mayo y se reuni\u00f3 con Carlos Mario Serna, Vicepresidente de la Asobancaria. El Sr. Newcomb le contest\u00f3 al Dr. Serna la necesidad de recordar a los banqueros colombianos que no deben prestar servicio bancario a los \u00b4narcotraficantes espec\u00edficamente se\u00f1alados\u00b4 en la Orden Ejecutiva 12978. Los banqueros que presten tal servicio corren el riesgo de ser incluidos en la lista de \u00b4Narcotraficantes Espec\u00edficamente Se\u00f1alados\u00b4. Si un Banco colombiano es incluido en la lista, no podr\u00e1 hacer ning\u00fan negocio con el sistema bancario de los Estados Unidos. Considero que esto ser\u00eda desastroso para un banco colombiano\u201d. <\/p>\n
5. El Juzgado 1\u00ba Penal Municipal de Maicao, el 12 de julio de 1996, tutel\u00f3 los derechos fundamentales a la igualdad, no discriminaci\u00f3n, honra y presunci\u00f3n de buena fe y orden\u00f3 a los bancos Ganadero y Central Hipotecario de la ciudad de Maicao que se permitiera \u201cla apertura de cuenta corriente, o de ahorro, consignaciones, etc. sin ninguna limitaci\u00f3n ni restricci\u00f3n\u201d a Enok Camargo Deluque. <\/p>\n
6. La misma decisi\u00f3n fue adoptada por el fallador de segunda instancia (Juez 1\u00ba Penal del Circuito de Riohacha) el 27 de agosto de 1996, ya que en su sentir, \u201cno se puede hacer discriminaci\u00f3n por las instituciones bancarias para la prestaci\u00f3n de su servicio a la comunidad en general y es lo que se ha hecho en el municipio de Maicao con el se\u00f1or Enok Camargo Deluque, por consiguiente el fallo de primera instancia se debe confirmar teniendo en cuenta que est\u00e1 ajustando a derecho\u201d. <\/p>\n
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
1. COMPETENCIA <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para conocer dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 35 y 42 del Decreto No. 2591 de 1991; adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente, y del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el reglamento de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
2. TEMA JURIDICO A TRATAR <\/p>\n
Presupuesto indispensable para el presente caso es el de previamente estudiar la procedibilidad de la tutela, por cuanto los jueces de instancia partieron de la base equivocada de que el servicio bancario por ley es un servicio p\u00fablico y tampoco analizaron si en el caso concreto hab\u00eda o no una afectaci\u00f3n grave al INTERES GENERAL. Hay que dilucidar estos aspectos procesales porque Enok Camargo Deluque dice que se le violaron los derechos fundamentales se\u00f1alados en la solicitud de tutela, por parte de unas instituciones bancarias que no son AUTORIDAD PUBLICA, luego se impone estudiar los casos en los cuales cabe la tutela contra particulares. <\/p>\n
3. TUTELA CONTRA PARTICULARES <\/p>\n
Ya esta Sala de Revisi\u00f3n, en sentencia de 22 de noviembre de 1994, precis\u00f3 el alcance de la tutela contra particulares en la siguiente forma: <\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional, al decidir sobre los numerales 1 y 2 del art\u00edculo 42 del Decreto 2591 de 1991 dict\u00f3 la sentencia C-134 de 17 de marzo de 1994, que ilustra much\u00edsimo1 . <\/p>\n
En este fallo se precis\u00f3 que puede haber tutela con pluralidad de solicitantes, y que cuando la tutela es contra particulares hay tres situaciones: la primera se refiere a la protecci\u00f3n del inter\u00e9s colectivo: <\/p>\n
“la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares cuando se trata de proteger un inter\u00e9s colectivo, esto es, un inter\u00e9s que abarca a un n\u00famero plural de personas que se ven afectadas respecto de la conducta desplegada por un particular. Por lo dem\u00e1s, de acuerdo con los par\u00e1metros establecidos por el inciso del art\u00edculo 86 superior, en el caso en comento se requiere de la presencia concomitante de dos elementos: que se afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo. Es decir, que la situaci\u00f3n bajo la cual procede la acci\u00f3n de tutela contra el particular atente en forma personal e inmediata el inter\u00e9s de los perjudicados2 . <\/p>\n
En la sentencia en menci\u00f3n la Corte invoc\u00f3 esta jurisprudencia: <\/p>\n
“Por otra parte, resulta pertinente se\u00f1alar que la acci\u00f3n de tutela, como en reiteradas oportunidades lo ha reconocido esta Corporaci\u00f3n, procede adicionalmente cuando se trate de la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales de una persona que se encuentra, a su vez, inmersa en una situaci\u00f3n que afecta un inter\u00e9s o un derecho colectivo de personas indeterminadas, siempre y cuando el amparo del derecho fundamental se requiera con el fin de evitar un perjuicio irremediable.3 <\/p>\n
No solamente la protecci\u00f3n del inter\u00e9s colectivo califica la viabilidad de la tutela contra particulares interpuesta por pluralidad de solicitantes, en efecto, el segundo caso en que cabe la tutela contra part\u00edculares es: el del servicio p\u00fablico: <\/p>\n
“La acci\u00f3n de tutela procede contra particulares que prestan un servicio p\u00fablico, debido a que en el derecho privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico -como de hecho lo autoriza el art\u00edculo 365 superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese car\u00e1cter, entonces esa persona adquiere una posici\u00f3n de supremac\u00eda material -con relievancia jur\u00eddica frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protecci\u00f3n judicial.”4 <\/p>\n
Es que el art\u00edculo 86 de la C.P., parte final, dice: “La ley, establecer\u00e1 los casos en los que la acci\u00f3n de tutela procede contra particulares encargados de la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico o cuya conducta afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n”. <\/p>\n
Se analizar\u00e1 primero lo referente al INTERES COLECTIVO. Se exige, seg\u00fan la jurisprudencia transcrita, que dicho inter\u00e9s se vea afectado gravemente por la actividad de un particular. Entonces, habr\u00e1 que estudiar si la dificultad encontrada por el solicitante para abrir una cuenta afecta el inter\u00e9s colectivo. <\/p>\n
Hay que aclarar que no se puede confundir el inter\u00e9s colectivo del art. 86 C.P. con el inter\u00e9s p\u00fablico. El car\u00e1cter del art\u00edculo 335 de la Constituci\u00f3n en cuanto establece que las actividades financieras, burs\u00e1til, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversi\u00f3n de los recursos de captaci\u00f3n a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del art\u00edculo 150 son de inter\u00e9s p\u00fablico, es algo muy diferente al inter\u00e9s colectivo. En efecto, cuando se habl\u00f3 de INTERES PUBLICO, en la Constituci\u00f3n de 1991 como calificativo para las actividades financieras, burs\u00e1til, aseguradora, se fij\u00f3 un punto de partida para un ejercicio que necesita previa autorizaci\u00f3n del Estado. Ello no incluye a quien va a abrir una cuenta bancaria, porque esta actividad es personal y no colectiva, se ubica dentro de los par\u00e1metros del derecho comercial, pudiendo adem\u00e1s ser objeto de reglamentaci\u00f3n y si en la reglamentaci\u00f3n legal no es obligatorio para las entidades bancarias aceptar como sus clientes a todas las persona, entonces, la negativa a hacerlo es \u201cconducta leg\u00edtima de un particular \u201cque no es susceptible de tutela seg\u00fan el art\u00edculo 45 del decreto 2591 de 1991. No se puede arg\u00fcir, para el caso que motiva la presente acci\u00f3n, que el Banco Central Hipotecario es una Sociedad de econom\u00eda mixta porque esto no incide en el calificativo de \u201cparticular\u201d para efectos de la tutela. Ya la Corte Constitucional, en la sentencia T-324\/93, con ponencia del Dr. Barrera Carbonell, se dijo: <\/p>\n
\u201cEn tal virtud, la acci\u00f3n de tutela contra el Banco Central Hipotecario es s\u00f3lo admisible en los mismos casos en que ella es procedente contra los particulares\u201d. <\/p>\n
Y, posteriormente, en la sentencia T-524\/94 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se precis\u00f3 a\u00fan m\u00e1s que si la actividad que realiza una empresa Industrial o Comercial del Estado se equipara a la de un particular entonces, los conflictos que surjan quedan bajo la \u00f3rbita de la jurisdicci\u00f3n ordinaria y, respecto a la tutela se dijo: <\/p>\n
\u201cTutela contra Sociedades de Econom\u00eda Mixta <\/p>\n
Para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, como es el caso de la acci\u00f3n de tutela, es necesario que el juez de tutela realice un ejercicio anal\u00edtico, con el fin de estudiar si el sujeto contra quien se dirije la acci\u00f3n, es de aquellos que son sujeto pasivo de la acci\u00f3n por permitirlo la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Por lo tanto, debe estudiarse si la supuesta amenaza o vulneraci\u00f3n de un derecho constitucional fundamental de alguna persona fue producida por la actuaci\u00f3n u omisi\u00f3n de particulares o de una autoridad p\u00fablica, entendida, esta \u00faltima por los actos que ella produce en un contenido jur\u00eddico y no en el car\u00e1cter subjetivo en el que se originan. <\/p>\n
Entonces, debe diferenciarse la actividad o poder de autoridad de la actividad de gesti\u00f3n. En la primera el Estado manifiesta una actividad de mando a trav\u00e9s de la expedici\u00f3n de actos de poder o de autoridad. En la segunda, se enmarcan las actuaciones que realiza el Estado sin utilizar el poder de mando y que, por consiguiente, son semejantes a las actuaciones de los particulares. <\/p>\n
Al respecto esta Sala de Revisi\u00f3n de tutela, ya se ha pronunciado as\u00ed: <\/p>\n
“De acuerdo con esta idea, cuando se est\u00e1 frente a una actividad de poder debe aplicarse a la administraci\u00f3n los principios y normas especiales, es decir el derecho administrativo, y los litigios que all\u00ed resultaren ser\u00edan de competencia de la Jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativa y dado el caso de no existir otro medio judicial de defensa, proceder\u00eda la tutela como mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos fundamentales. <\/p>\n
Por el contrario, cuando el Estado act\u00faa mediante actos de gesti\u00f3n, queda sometido al derecho com\u00fan y a los jueces comunes.”5 <\/p>\n
Para el caso concreto, ALMAGRARIO S.A.. -constituida mediante la escritura p\u00fablica n\u00famero 10 de la Notar\u00eda Novena del c\u00edrculo de Bogot\u00e1, del 5 de enero de 1965, es una Sociedad de Econom\u00eda mixta, atendiendo a lo estipulado por el Decreto 133 de 1976. Y conforme a lo establecido en el art\u00edculo 8 del Decreto 1050 de 1968, es una persona jur\u00eddica cuyas actividades se sujetan al Derecho Privado, en raz\u00f3n a las finalidades espec\u00edficas para las cuales fue creada. Que se dedica, seg\u00fan el objeto social fijado en los estatutos y en el Estatuto Org\u00e1nico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, en su art\u00edculo 33, a lo siguiente: <\/p>\n
“Las empresas de almacenes generales de dep\u00f3sito ya constituidas o que se constituyan en el futuro tienen por objeto el dep\u00f3sito, la conservaci\u00f3n y custodia, el manejo y distribuci\u00f3n, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercanc\u00edas y de productos de procedencia nacional o extranjera.” <\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, podemos conclu\u00edr que la actuaci\u00f3n que origina el presente proceso – independientemente del tipo de contrato que rija la relaci\u00f3n entre las partes, aclaraci\u00f3n que no le corresponde a este juzgador- es un acto realizado por una sociedad de econom\u00eda mixta, en desarrollo de su actividad comercial. <\/p>\n
Adem\u00e1s, el art\u00edculo 461 del C\u00f3digo de Comercio establece: <\/p>\n
“Sociedades de Econom\u00eda mixta son las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. las sociedades de econom\u00eda mixta se sujetan a las reglas de derecho privado y a la jurisdicci\u00f3n ordinaria, salvo disposici\u00f3n legal en contrario.” <\/p>\n
El Decreto 1050 de 1968, estatuye: <\/p>\n
“Art. 8\u00ba- De las sociedades de econom\u00eda mixta. Son organismos constitu\u00eddos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por \u00e9sta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley,” <\/p>\n
As\u00ed mismo el Decreto 130 de 1976 dice: <\/p>\n
“Art. 2\u00ba. Del r\u00e9gimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa porciento (90%). Las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte de la naci\u00f3n o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social se someten a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” <\/p>\n
“Art. 3\u00ba. Del r\u00e9gimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de econom\u00eda mixta en las cuales el aporte de la Naci\u00f3n o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.” <\/p>\n
<\/p>\n
Y, el art\u00edculo 31 del Decreto 3130 de 1968, dispone: <\/p>\n
“Los actos y hechos que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de econom\u00eda mixta realicen para el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales est\u00e1n sujetos a las reglas del derecho privado, y a la jurisdicci\u00f3n ordinaria conforme a las normas de competencia sobre la materia. Aquellos que realicen para el cumplimiento de las funciones administrativas que les haya confiado la ley, son actos administrativos.” <\/p>\n
As\u00ed pues, al analizar en conjunto este articulado podemos conclu\u00edr que, la contrataci\u00f3n que la sociedad ALMAGRARIO S.A. realiz\u00f3 con el se\u00f1or HENRY LEVY TESSONE, es una actividad que realiza la empresa como particular y por lo mismo queda sometido al derecho com\u00fan y a los jueces ordinarios. <\/p>\n
Precisado lo anterior, habr\u00e1 que ver si se est\u00e1 dentro de una de las situaciones en que cabe la tutela contra particulares: la de afectaci\u00f3n grave y directa de un inter\u00e9s colectivo. Si en el Banco Central Hipotecario, Sucursal Maicao, no permitieron que abriera cuenta Enok Camargo Deluque porque el Banco expresa su falta de infraestructura para aumentar el n\u00famero de clientes, ello no afecta el inter\u00e9s colectivo. Si en el Banco Ganadero se informa que el mencionado se\u00f1or no ha hecho solicitud para apertura de cuenta y si el Banco de Bogot\u00e1 no tiene actualmente agencia en Maicao, con mayor raz\u00f3n no se ve la afectaci\u00f3n.. La reclamaci\u00f3n del se\u00f1or Camargo ha debido formularse ante la Superintendencia Bancaria y no ante un Juez de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
En segundo lugar, no es acertado tampoco justificar la tutela contra bancos con la afirmaci\u00f3n de que se trata de un servicio p\u00fablico establecido en la ley porque la Corte Constitucional cuando se vio precisada, por motivo de una demanda de inconstitucionalidad, a estudiar el decreto 753 de 1956, que era la base de 1593 de 1959 dijo que no puede producir efectos jur\u00eddicos dicho decreto ejecutivo (no legislativo) porque se expidi\u00f3 con base en el literal i) del art\u00edculo 1\u00ba del decreto legislativo 753 de 1956 (que adquiri\u00f3 fuerza de ley, por la ley 2\u00aa de 1958) y ocurre que este literal i) fue derogado por la ley 48 de 1968, luego qued\u00f3 sin respaldo legal el calificativo que el decreto 1593 le hizo a la actividad bancaria como de servicio p\u00fablico6. <\/p>\n
Esa sentencia de Sala Plena, proferida en 1995 (posterior a la T-443 que cita el apoderado del solicitante de la presente tutela) expresamente dijo: <\/p>\n
\u201cLa Corte Constitucional ha reiterado que en funci\u00f3n de la guarda de la integridad y supremac\u00eda de la Constituci\u00f3n, ella debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas contin\u00faen produciendo efectos jur\u00eddicos7. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jur\u00eddico no sigue surtiendo efectos jur\u00eddicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto. <\/p>\n
En este orden de ideas, la Corte debe examinar si las normas demandadas excluidas del ordenamiento jur\u00eddico ocasionan o produjeron efectos jur\u00eddicos, que justifiquen el pronunciamiento de este Tribunal. Al respecto esta Corporaci\u00f3n coincide con el Ministerio P\u00fablico al afirmar que las normas derogadas no surten efectos jur\u00eddicos pr\u00e1cticos, por cuanto el art\u00edculo 3\u00ba ordinal 4\u00ba de la Ley 48 de 1968, el cual ya fue declarado exequible por esta Corporaci\u00f3n,8 sustituy\u00f3 la norma acusada, con lo cual los posibles efectos ultractivos de \u00e9sta fueron disueltos por aquella, hace ya 27 a\u00f1os. <\/p>\n
Adem\u00e1s, lo anterior permite demostrar que una vez derogado el art\u00edculo 1\u00ba literal i) del Decreto No. 753 de 1956, en virtud de la sanci\u00f3n de la Ley 48 de 1968, desaparecieron los fundamentos de derecho de los actos administrativos expedidos con base en las normas derogadas, y en consecuencia se produjo la perdida de fuerza ejecutoria de los mismos (art. 66 num. 2\u00ba C.C.A.). Esto indica a todas luces que la norma derogada no est\u00e1 produciendo efectos jur\u00eddicos que justifiquen un fallo de la Corte Constitucional diferente al inhibitorio, como en efecto se resolver\u00e1.\u201d <\/p>\n
Como se aprecia, la Sala Plena consider\u00f3 que hab\u00edan desaparecido los fundamentos de derecho del decreto 1593 de 1959 (que era un simple decreto ejecutivo), por eso en la sentencia C-505\/95 se hizo menci\u00f3n al art\u00edculo 66, numeral 2\u00ba del C\u00f3digo Contencioso Administrativo. Esta, entre otras cosas, no es una posici\u00f3n contradictoria a la fijada en la sentencia T-443\/92, porque en esta \u00faltima la Sala de Revisi\u00f3n reconoci\u00f3 la dificultad para ubicar lo relativo a la actividad bancaria y financiera como servicio p\u00fablico esencial; tambi\u00e9n se toc\u00f3 (en ese fallo de 1992) el tema de si la Constituci\u00f3n de 1991 hab\u00eda o no derogado en bloque todo el ordenamiento legal anterior, y se opt\u00f3 por la negativa, y, por eso respecto al decreto 1593 de 1959, se hizo un estudio concreto: el de su aplicabilidad; pero no pod\u00eda hacerse en ese fallo de tutela el an\u00e1lisis de otro decreto: del decreto 753 de 1956, art\u00edculo 1\u00ba, literal i). S\u00f3lo cuando \u00e9ste \u00faltimo fue demandado por inconstitucional se dijo que espec\u00edficamente ese literal hab\u00eda salido del mundo jur\u00eddico en virtud de la sanci\u00f3n de la ley 48 de 1968. En conclusi\u00f3n, la sentencia C-505\/95 deja sin piso la argumentaci\u00f3n del solicitante en cuanto al sujeto pasivo de la acci\u00f3n. <\/p>\n
Adem\u00e1s, de acuerdo a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991, art\u00edculo 365, es la ley quien definir\u00e1 el r\u00e9gimen jur\u00eddico de los servicios p\u00fablicos. <\/p>\n
Clarificado que hay ausencia de procedibilidad para la presente tutela contra particulares, se impone la revocatoria de las sentencias materia de revisi\u00f3n. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, no hay competencia para formular apreciaci\u00f3n alguna respecto a la presunta violaci\u00f3n de unos derechos fundamentales porque el Juez de Tutela no pod\u00eda considerar procedente esta acci\u00f3n contra particulares porque no se trataba de un servicio p\u00fablico, ni se est\u00e1 frente a una conducta que afecte grave y directamente el inter\u00e9s colectivo. Y, la otra causal para que pudiera existir tutela contra particulares (estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n) no se plante\u00f3 en el presente caso, ni hay elemento de juicio alguno que insin\u00fae la necesidad de estudiarlo. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero: REVOCAR las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en la tutela de la referencia y en su lugar declarar IMPROCEDENTE la acci\u00f3n que instaur\u00f3 Enok Camargo Deluque. <\/p>\n
Segundo: Para los efectos del art\u00edculo 36 del Decreto 2591 de 1991, comun\u00edquese inmediatamente esta sentencia al juez de primera instancia. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase, ins\u00e9rtese en la Gaceta Constitucional. <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1 Es interesante, recordar que tal sentencia, en su parte resolutiva dice: “Primero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 1\u00ba del art\u00edculo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresi\u00f3n “para proteger los derechos consagrados en los art\u00edculos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constituci\u00f3n”, que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acci\u00f3n de tutela procede siempre contra el particular que est\u00e9 prestando cualquier servicio p\u00fablico, y por la violaci\u00f3n de cualquier derecho constitucional fundamental. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresi\u00f3n “para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonom\u00eda”, que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acci\u00f3n de tutela procede siempre contra el particular que est\u00e9 prestando cualquier servicio p\u00fablico, y por la violaci\u00f3n de cualquier derecho constitucional fundamental. Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el numeral 9\u00ba del art\u00edculo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la expresi\u00f3n “la vida o la integridad de”. <\/p>\n
2 Sentencia C-134 de 1994, Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
3 Ib\u00eddem <\/p>\n
4 ib\u00eddem <\/p>\n
5Corte Constitucional. T-496 de 29 de octubre de 1993 y T-32 de febrero 2 de 1994. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
6 Sentencia C-505 de 1995, M.P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
7 Al respecto puede verse, entre otras, las sentencias C-454\/93, C-457\/93, C-467\/93, C-541\/93, C-103\/93,C-377\/93, C-047\/94 y C-104\/94. <\/p>\n
8Sentencia C-548\/94. MP Hernando Herrera Vergara <\/p>\n
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T-099-97 Sentencia T-099\/97 INTERES PUBLICO-Actividades financieras\/CONDUCTA LEGITIMA DE PARTICULAR-Negativa apertura de cuenta bancaria No se puede confundir el inter\u00e9s colectivo del art. 86 C.P. con el inter\u00e9s p\u00fablico. Cuando se habl\u00f3 de inter\u00e9s p\u00fablico, en la Constituci\u00f3n de 1991 como calificativo para las actividades financieras, burs\u00e1til, aseguradora, se fij\u00f3 un punto […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[27],"tags":[],"class_list":["post-3123","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-tutelas-1997"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3123","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3123"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3123\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3123"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3123"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3123"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}