T-632-97<\/p>\n
Sentencia T-632\/97 <\/p>\n
DERECHO A LA VIDA-No demostraci\u00f3n de peligro inminente y cotizaci\u00f3n de semanas suficientes para intervenci\u00f3n quir\u00fargica <\/p>\n
Referencia: Expediente T-147100 <\/p>\n
Procedencia: Juez Sexto Civil del Circuito de Barranquilla <\/p>\n
Accionante: Pedro Cervantes <\/p>\n
Tema: Derecho a la salud <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997). <\/p>\n
La Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por PEDRO CERVANTES GOMEZ contra BONSALUD y radicada con el N\u00ba 147100. <\/p>\n
ANTECEDENTES <\/p>\n
El solicitante es beneficiario de BONSALUD porque su hija FEDRA CERVANTES RIPOLL est\u00e1 afiliada a dicha E.P.S. <\/p>\n
Al paciente le recomendaron una intervenci\u00f3n quir\u00fargica para no perder una pierna. La E.P.S. no aprob\u00f3 la intervenci\u00f3n quir\u00fargica por cuanto la afiliada para la \u00e9poca en que se instaur\u00f3 la tutela s\u00f3lo hab\u00eda cotizado 52 semanas y el tipo de enfermedad que padece su padre requiere de m\u00e1s de 100 semanas de cotizaci\u00f3n porque es tratamiento espec\u00edfico de endarterectom\u00eda m\u00e1s injerto sint\u00e9tico en miembro inferior, en el nivel IV, que seg\u00fan los m\u00e9dicos conlleva una \u201coclusi\u00f3n de arteria femoral superficial con llenado distal a trav\u00e9s de colaterales de la femoral profunda. Permeabilidad de ambas arterias popliteas y llenado distal principalmente a trav\u00e9s de arterias tibiales posteriores, con flujo distal reducido\u201d.(subrayas fuera de texto). <\/p>\n
La entidad promotora de salud le indic\u00f3 al peticionario que seg\u00fan el art\u00edculo 26 , par\u00e1grafo 2, del decreto 1938 de 1994, si el desea ser atendido antes de los plazos definidos hay que pagar un porcentaje en relaci\u00f3n con las semanas de cotizaci\u00f3n que falten para completar el per\u00edodo de las 100 semanas. <\/p>\n
DECISIONES <\/p>\n
El 28 de julio de 1997, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla deneg\u00f3 la tutela. Y la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de septiembre del presente a\u00f1o confirm\u00f3 la decisi\u00f3n. <\/p>\n
F U N D A M E N T O S J U R I D I C O S <\/p>\n
<\/p>\n
A. COMPETENCIA <\/p>\n
Es competente esta Sala de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisi\u00f3n dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86 inciso 2\u00ba y 241 numeral 9\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, en concordancia con los art\u00edculos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente, del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el Reglamento de esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
En reciente providencia, la SU-480\/97 se unific\u00f3 y desarroll\u00f3 la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre aspectos relacionados con la salud. Por consiguiente, se rese\u00f1ar\u00e1, en lo que tenga que ver con el fallo que se revisa, lo ya determinado por la Corte Constitucional : <\/p>\n
1. OBLIGACION DEL ESTADO <\/p>\n
La Ley 100 de 1993, art\u00edculo 154, se\u00f1ala que una de las facetas de la intervenci\u00f3n del Estado es la de establecer la atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud, que se ofrecer\u00e1 en forma gratuita y obligatoria disposici\u00f3n que es proyecci\u00f3n de aquella parte del art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n que dice: \u201cLa ley se\u00f1alar\u00e1 los t\u00e9rminos en los cuales la atenci\u00f3n b\u00e1sica para todos los habitantes ser\u00e1 gratuita y obligatoria\u201d. El art\u00edculo 165 de la Ley 100\/93 precisa cu\u00e1les es la atenci\u00f3n b\u00e1sica a la cual se refiere la Constituci\u00f3n: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 165. Atenci\u00f3n B\u00e1sica. El Ministerio de Salud definir\u00e1 un plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica que complemente las acciones previstas en el Plano Obligatorio de Salud de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estar\u00e1 constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas externalidades, tales como la informaci\u00f3n p\u00fablica, la educaci\u00f3n y fomento de la salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la complementaci\u00f3n nutricional y planificaci\u00f3n familiar, la desparasitaci\u00f3n escolar, el control de vectores y las campa\u00f1as nacionales de prevenci\u00f3n, detecci\u00f3n precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria. <\/p>\n
La prestaci\u00f3n del plan de atenci\u00f3n ser\u00e1 gratuita y obligatoria. La financiaci\u00f3n de este plan ser\u00e1 garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada con recursos de los entes territoriales.\u201d <\/p>\n
Luego, la obligaci\u00f3n del Estado se limita al se\u00f1alamiento que hace la ley. <\/p>\n
2. TRASLADO DE LA OBLIGACI\u00d3N A LOS PARTICULARES <\/p>\n
Se dijo en la sentencia SU-480\/97 que dentro de la organizaci\u00f3n del sistema general de seguridad social en salud, la Constituci\u00f3n, art\u00edculos 48 y 49, y la ley 100 de 1993, permiten la existencia de las Entidades Promotoras de Salud, de car\u00e1cter privado, que prestan el servicio seg\u00fan delegaci\u00f3n que el Estado hace. <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 177. Ley 100. Definici\u00f3n. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliaci\u00f3n, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegaci\u00f3n del fondo de Solidaridad y Garant\u00eda. Su funci\u00f3n b\u00e1sica ser\u00e1 organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestaci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los t\u00e9rminos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitalizaci\u00f3n al Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda, de que trata el T\u00edtulo III de la presente Ley.\u201d <\/p>\n
Y el art\u00edculo 179 establece: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 179. Campo de acci\u00f3n de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestar\u00e1n directamente o contratar\u00e1n los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las entidades promotoras de salud podr\u00e1n adoptar modalidades de contrataci\u00f3n y pago tales como capitaci\u00f3n, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoci\u00f3n y prevenci\u00f3n y el control de costos. Cada entidad promotora deber\u00e1 ofrecer a sus afiliados varias alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricci\u00f3n de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.\u201d <\/p>\n
PARAGRAFO. Las entidades promotoras de salud buscar\u00e1n mecanismos de agrupamiento de riesgo entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por asentamientos geogr\u00e1ficos de acuerdo con la reglamentaci\u00f3n que expida el Gobierno Nacional. <\/p>\n
Indica la SU-480\/97: <\/p>\n
\u201cEsa delegaci\u00f3n, conforme lo se\u00f1ala el art\u00edculo, es para prestar el plan obligatorio de salud (POS) que incluye la atenci\u00f3n integral a la poblaci\u00f3n afiliada en sus fases de educaci\u00f3n, informaci\u00f3n y fomento de la salud y la prevenci\u00f3n, diagn\u00f3stico, tratamiento y rehabilitaci\u00f3n de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominaci\u00f3n gen\u00e9rica (art. 11 decreto 1938 de 1994). Y el mismo decreto en su art\u00edculo 3\u00ba, literal b-) dice que este derecho es para los afiliados al r\u00e9gimen contributivo y la obligaci\u00f3n le corresponde a las EPS\u201d. <\/p>\n
Como se ve, una cosa es la atenci\u00f3n b\u00e1sica por parte del Estado y otra el plan obligatorio de salud por cuenta de los particulares. Dentro de este \u00faltimo hay que hacer una diferenciaci\u00f3n, explicada en la SU-480\/97: <\/p>\n
\u201cEl sistema de seguridad social en salud cuenta entonces con dos reg\u00edmenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio y que tienen que ver con las posibilidades y requisitos de afiliaci\u00f3n y su financiamiento: El r\u00e9gimen contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector p\u00fablico como al privado y sus familias; y el r\u00e9gimen subsidiado, al cual se afilia la poblaci\u00f3n m\u00e1s pobre del pa\u00eds. <\/p>\n
El decreto 1938 de 1994, se\u00f1al\u00f3 el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el sistema debe brindar a las personas, lo cual, a su vez se logra, mediante seis sub-conjuntos o planes definidos teniendo en cuenta la forma de participaci\u00f3n de los afiliados y que da lugar al plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud, al plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado, a los planes de atenci\u00f3n complementaria en salud, a la atenci\u00f3n en accidentes de trabajo y enfermedad profesional y a la atenci\u00f3n en accidentes de tr\u00e1nsito y eventos catastr\u00f3ficos, como surge del art\u00edculo 3\u00ba del decreto 1938 de 1994, que forma una unidad normativa con el art\u00edculo 4\u00ba que contiene un glosario de definiciones, con el art\u00edculo 5\u00ba que se\u00f1ala el contenido del plan, fijando para el caso concreto del sida \u201cactividades de prevenci\u00f3n, detenci\u00f3n precoz, control y vigilancia epidemiol\u00f3gica\u201d, con el 11 que se refiere a la atenci\u00f3n integral del POS y con el 15 que contiene una subregla de exclusiones y limitaciones del plan que debe ver aplicada en cuanto no atente contra la Constituci\u00f3n, en caso contrario cabe la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad como se ver\u00e1 en el curso de esta sentencia al examinarse el literal g-) del art\u00edculo en menci\u00f3n (15 del decreto 1938\/94)1. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n: el Estado est\u00e1 obligado a prestar el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado, dentro de los par\u00e1metros que el mismo Estado ha fijado. <\/p>\n
Esos planes incluyen una cobertura familiar (art. 163 Ley 100) para la c\u00f3nyuge o compa\u00f1era permanente, los hijos menores de 18 del n\u00facleo familiar que dependen econ\u00f3micamente o aquellos que tengan menos de 25 a\u00f1os que dependan econ\u00f3micamente del afiliado. A falta de c\u00f3nyuge o compa\u00f1ero e hijos con derechos la cobertura puede extenderse a los padres del afiliado no pensionado que dependan econ\u00f3micamente. <\/p>\n
En el Contributivo est\u00e1n: Personas vinculadas a trav\u00e9s del contrato de trabajo; los servidores p\u00fablicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. <\/p>\n
Y en el Subsidiado: Los que por motivo de incapacidad de pago para cubrir el monto total en la cotizaci\u00f3n que son subsidiados por el sistema general.\u201d <\/p>\n
<\/p>\n
1. ENFERMEDADES CATASTROFICAS <\/p>\n
Con relativa frecuencia se acude a las EPS para la curaci\u00f3n de una enfermedades calificadas como ruinosas o catastr\u00f3ficas. <\/p>\n
La Resoluci\u00f3n 5261 de 1994 del Ministerio de Salud ordena: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas. Para efectos del presente Manual se definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades ruinosas o catastr\u00f3ficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en la modificaci\u00f3n del pron\u00f3stico y representan un alto costo.\u201d <\/p>\n
Se incluyen los siguientes: <\/p>\n
<\/p>\n
a. Tratamiento con radioterapia y quimioterapia para el c\u00e1ncer. <\/p>\n
b. Di\u00e1lisis para insuficiencia renal cr\u00f3nica, transplante renal, de coraz\u00f3n, de m\u00e9dula \u00f3sea y de c\u00f3rnea. <\/p>\n
d. Tratamiento quir\u00fargico para enfermedades del coraz\u00f3n y del sistema nervioso central. <\/p>\n
e. Tratamiento quir\u00fargico para enfermedades de origen gen\u00e9tico o cong\u00e9nitas. <\/p>\n
f. Tratamiento m\u00e9dico quir\u00fargico para el trauma mayor. <\/p>\n
g. Terapia en unidad de cuidados intensivos. <\/p>\n
h. Reemplazos articulares. <\/p>\n
PARAGRAFO. Los tratamientos descritos ser\u00e1n cubiertos por alg\u00fan mecanismo de aseguramiento y estar\u00e1n sujetos a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n exceptuando la atenci\u00f3n inicial y estabilizaci\u00f3n del paciente urgente, y su manejo deber\u00e1 ce\u00f1irse a las Gu\u00edas de Atenci\u00f3n Integral definidas para ello\u201d. (subraya fuera del texto). <\/p>\n
Art\u00edculo 117. De la misma Resoluci\u00f3n 5261 de 1994. Patolog\u00edas de tipo catastr\u00f3fico. Son patolog\u00edas CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad t\u00e9cnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos: <\/p>\n
-Transporte renal <\/p>\n
-Di\u00e1lisis <\/p>\n
-Neurocirug\u00eda, sistema nervioso <\/p>\n
-Cirug\u00eda cardiaca <\/p>\n
-Reemplazos articulares <\/p>\n
-Manejo del gran quemado <\/p>\n
-Manejo del trauma mayor <\/p>\n
-Manejo de pacientes infectados por VHI <\/p>\n
-Quimoterapia y radioterapia para el c\u00e1ncer <\/p>\n
-Manejo de pacientes en unidad de cuidados intensivos <\/p>\n
-Tratamiento quir\u00fargico de enfermedades cong\u00e9nitas\u201d <\/p>\n
4. AFILIACION AL SISTEMA PARA TENER DERECHO AL TRATAMIENTO <\/p>\n
El afiliado lo es al sistema y n\u00f3 a una determinada EPS. Su cotizaci\u00f3n es al sistema, esto tiene implicaciones en el factor temporal de afiliaci\u00f3n en cuanto a los derechos que se tienen, seg\u00fan el tiempo de cotizaci\u00f3n, ya que hay unos per\u00edodos m\u00ednimos que influyen en la prestaci\u00f3n de los servicios como lo indica el art\u00edculo 26 del decreto 1938 de 1994: <\/p>\n
\u201cArt\u00edculo 26. De los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n. Los criterios para definir los per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n al Sistema para tener derecho a la atenci\u00f3n en salud en las enfermedades de alto costo son: <\/p>\n
Grupo 1. M\u00e1ximo cien (100) semanas de cotizaci\u00f3n para el tratamiento de las enfermedades definidas como cat\u00e1stroficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligtorio de Salud. <\/p>\n
Grupo 2. M\u00e1ximo cincuenta y dos (52) semanas de cotizaci\u00f3n para enfermedades que requieran manejo quir\u00fargico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo ocho (8) o superiores. <\/p>\n
PARAGRAFO 1\u00ba Ser\u00e1n de atenci\u00f3n inmediata sin someterse a per\u00edodos de espera a las actividades, intervenciones y procedimientos de promoci\u00f3n y fomento de salud, prevenci\u00f3n de la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atenci\u00f3n, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como tambi\u00e9n el tratamiento inicial y la estabilizaci\u00f3n del paciente en caso de una urgencia. <\/p>\n
PARAGRAFO 2\u00ba Cuando el afiliado sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n por alguna enfermedad presente al momento de la afiliaci\u00f3n desee ser atendido antes de los plazos definidos en el art\u00edculo anterior, deber\u00e1 pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotizaci\u00f3n que le falten para completar los per\u00edodos m\u00ednimos contemplados en el presente art\u00edculo. <\/p>\n
PARAGRAFO 3\u00ba Cuando se suspende la cotizaci\u00f3n al sistema por seis meses continuos, se pierde el derecho a la antig\u00fcedad acumulada para efectos de los dispuesto en el presente decreto.\u201d (Subraya fuera de texto). <\/p>\n
Lo anterior es importante para determinar si se ha cumplido o no con el m\u00ednimo. <\/p>\n
5. PELIGRO INMINENTE <\/p>\n
Otro aspecto y que no es contradictorio al de las semanas cotizadas, es el siguiente: cuando est\u00e1 de por medio la vida, la EPS debe facilitar el tratamiento que el m\u00e9dico tratante se\u00f1ale y se debe dar el medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se d\u00e9, en su totalidad, el tratamiento que el m\u00e9dico se\u00f1ale. En extensa argumentaci\u00f3n, en la T-271 de 1995 (M. P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero) se indic\u00f3 que si no se cumpl\u00eda con el tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Cuando est\u00e1 de por medio la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de 1997, se tiene que cumplir con el tratamiento se\u00f1alado (Magistrado Ponente: Carlos Gaviria D\u00edaz). <\/p>\n
Pero, debe estar suficientemente probado que est\u00e1 en peligro la vida, de lo contrario no se puede dejar de lado lo de las semanas de cotizaci\u00f3n m\u00ednimas. <\/p>\n
En el caso que motiva la presente tutela no est\u00e1 demostrado lo anterior que est\u00e9 en inminente peligro la vida del paciente, luego no puede prosperar la acci\u00f3n porque tampoco se demostr\u00f3 que hubiera cotizado las suficientes semanas. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Sala S\u00e9ptima de Revisi\u00f3n, administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero.- Confirmar las sentencias de tutela materia de revisi\u00f3n, proferidas por el Juez Sexto Civil del Circuito de Barranquilla el 28 de julio de 1997 y por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de septiembre de l997. <\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda se librar\u00e1 de inmediato la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese en la Gaceta Constitucional <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1La Corte en numerosas oportunidades se ha referido a la excepci\u00f3n de inconstitucionalidad, por ejemplo en: C-434\/92, C-479\/92, T-401\/92, T-421\/92, T-422\/92, T-425\/92, T-468\/92, T-490\/92, T-576\/92, T-582\/92, T-612\/92, T-614\/92 (salv. Voto), C-175\/93, C-593\/93, T-425\/93, C-281\/94, T098\/94, T-302\/94, T-384\/94, T-450\/94, T-206\/94, T-006\/94, T-178\/94, T-117\/95, T-355\/95, T-382\/95, T-279\/95, Auto 024\/95, C-069\/95, T-063\/95, C-309\/96, C-037\/96, T-669\/96, Auto 66\/96, T-123\/96, T-150\/96. <\/p>\n
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