C-177-98<\/p>\n
Sentencia C-177\/98 <\/p>\n
PENSION DE VEJEZ-Definici\u00f3n <\/p>\n
La pensi\u00f3n de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un “salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo”. Por lo tanto, “el pago de una pensi\u00f3n no es una d\u00e1diva s\u00fabita de la Naci\u00f3n, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos a\u00f1os, es debido al trabajador”. Esto muestra que la pensi\u00f3n es un derecho constitucional de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los requisitos para acceder a la misma. Adem\u00e1s, se trata de un derecho que no es gratuito, pues surge de una acumulaci\u00f3n de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador. <\/p>\n
TRASLADO DE COTIZACIONES\/RECONOCIMIENTO DE TIEMPOS Y SEMANAS LABORADAS <\/p>\n
El reconocimiento del derecho para trabajadores cuyo empleador hace la respectiva transferencia y la negativa para quienes no hacen el traslado, por actos ajenos a la voluntad del asalariado, transgrede el principio de igualdad ya que “no ser\u00eda entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestaci\u00f3n debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no est\u00e1n obligados a soportar, como para el caso lo ser\u00edan la actitud renuente de las empresas a pagar el d\u00e9ficit. En aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligaci\u00f3n del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas cotizadas. <\/p>\n
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Vulneraci\u00f3n por omisi\u00f3n del Estado\/DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES-Contenido esencial\/DERECHOS MINIMOS DE SUBSISTENCIA-Obligaciones internacionales <\/p>\n
El deber de realizaci\u00f3n progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que no pueda haber violaci\u00f3n de los mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, as\u00ed como existe un contenido esencial de los derechos civiles y pol\u00edticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos econ\u00f3micos y sociales, el cual se materializa en los “derechos m\u00ednimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo econ\u00f3mico” (Principio de Limburgo No 25). Por ende, se considera que existe una violaci\u00f3n a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese m\u00ednimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el Estado adquiere el compromiso de tomar “todas las medidas que sean necesarias, y, hasta el m\u00e1ximo de los recursos disponibles”, por lo cual, si se constata que los recursos no han sido adecuadamente utilizados para la realizaci\u00f3n de estos derechos, tambi\u00e9n se puede considerar que el Estado est\u00e1 incumpliendo sus obligaciones internacionales. <\/p>\n
DERECHO DEL TRABAJADOR PARA ACCEDER A LA PENSION-Obligaci\u00f3n de traslado de las sumas actualizadas a la EAP <\/p>\n
Para que la disposici\u00f3n impugnada no imponga una restricci\u00f3n manifiestamente gravosa al trabajador para acceder a su pensi\u00f3n, debe entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la anterior empresa o caja privada, seg\u00fan el caso, y su recepci\u00f3n por la EAP, no es discrecional sino que constituye una obligaci\u00f3n para las dos entidades. Esto significa que una vez que un trabajador se afilia a la nueva EAP, entonces es deber de la anterior caja o empresa remitir inmediatamente los dineros, y es igualmente obligaci\u00f3n de la EAP a la cual se afili\u00f3 el empleado recibirlos, salvo que exista justa causa comprobada para negarse. Ahora bien, para que esa regla sea operativa y proteja verdaderamente los derechos de los trabajadores, no s\u00f3lo deben ser sancionadas las omisiones de las entidades en este punto sino que, adem\u00e1s, los asalariados deben contar con una acci\u00f3n judicial expedita para que se realice la transferencia. <\/p>\n
DERECHO A LA PENSION-Fundamental por conexidad <\/p>\n
En determinados casos, el derecho a la pensi\u00f3n puede adquirir car\u00e1cter de fundamental en conexidad con la violaci\u00f3n a la igualdad o al debido proceso. En tales circunstancias, la Corte entiende que la tutela puede ser procedente en aquellos casos en que la acumulaci\u00f3n de esas semanas, y por ende el traslado de las sumas cotizadas, aparecen asociados al desconocimiento del m\u00ednimo vital o a la violaci\u00f3n de la igualdad y del debido proceso. <\/p>\n
SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y DE SOCIEDADES-Protecci\u00f3n de los derechos del pensionado <\/p>\n
Es deber de las autoridades estatales, y en especial de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Sociedades, seg\u00fan el caso, actuar de inmediato para evitar que las dificultades econ\u00f3micas de las entidades previsionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los periodos laborados ante distintos patronos. Por ende, las autoridades deber\u00e1n intervenir eficazmente en estos casos, incluso recurriendo, cuando sea necesario, a medidas dr\u00e1sticas como la conmutaci\u00f3n pensional. Las omisiones de vigilancia y control por parte de las entidades estatales podr\u00edan acarrear no s\u00f3lo responsabilidades individuales de funcionarios espec\u00edficos sino que pueden tambi\u00e9n comprometer, en determinados eventos, la propia responsabilidad del Estado. En efecto, en raz\u00f3n a que al Estado le corresponde efectuar una funci\u00f3n de vigilancia y control de los servicios p\u00fablicos, es su deber que otorgue una garant\u00eda de estabilidad y consolidaci\u00f3n econ\u00f3mica de las empresas que administran la seguridad social. En este orden de ideas, la inspecci\u00f3n que ejercen las superintendencias autorizadas debe ser eficiente, eficaz y r\u00e1pida, pues lo contrario exige que el Estado asuma la responsabilidad econ\u00f3mica que se origina por su negligencia. <\/p>\n
SISTEMA DE SALUD-Recaudo de cotizaciones <\/p>\n
En salud la relaci\u00f3n es m\u00e1s compleja ya que las EPS, si bien deben recaudar las cotizaciones, no financian los servicios directamente con base en estos dineros sino a partir de las unidades de pago por capitaci\u00f3n (UPC) que reciben del sistema por cada afiliado. En efecto, en el r\u00e9gimen contributivo, las EPS recaudan por delegaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FSG), por lo cual deben descontar de las cotizaciones el valor de las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n \u2011UPC\u2011 fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladar la diferencia al fondo. En caso de que la suma de las UPC sea mayor que los ingresos por cotizaci\u00f3n, el FSG cancela la diferencia a las EPS que as\u00ed lo reporten. <\/p>\n
SISTEMA DE SALUD-Relaciones entre empleador y entidad de seguridad social <\/p>\n
Las relaciones jur\u00eddicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jur\u00eddicamente separables de aquellas que se derivan del v\u00ednculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanci\u00f3n por omisi\u00f3n y que se logre el pago de la cotizaci\u00f3n, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo. <\/p>\n
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido\/DERECHO A RECIBIR LAS PRESTACIONES MEDICAS <\/p>\n
En la medida en que corresponde a la ley definir cu\u00e1les son las prestaciones obligatorias en salud y establecer sistemas de acceso a la seguridad social, debe entenderse que toda persona que cumpla con los requisitos legales para ingresar y permanecer en el sistema de salud, tiene igualmente un derecho constitucionalmente protegido a recibir las correspondientes prestaciones m\u00e9dicas. Ahora bien, el sistema general de seguridad social en salud, que estableci\u00f3 la Ley 100 de 1993, dise\u00f1\u00f3 dos subsistemas que regulan su financiaci\u00f3n, a saber: el subsidiado, para el grupo poblacional que no tiene los medios econ\u00f3micos para cotizar y, el contributivo conformado por quienes aportan en proporci\u00f3n a su capacidad econ\u00f3mica. Para entrar al sistema de contributivo de salud, el trabajador dependiente escoge una EPS y efect\u00faa las cotizaciones al patrono, quien debe remitirlas a la EPS. As\u00ed las cosas, la Corte concluye que en principio tiene un derecho constitucionalmente protegido a las anteriores prestaciones de salud todo asalariado afiliado al sistema de salud, y a quien el patrono le ha efectuado la retenci\u00f3n de las sumas definidas por la ley. <\/p>\n
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Aportes en salud\/TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Suspensi\u00f3n del servicio de salud por falta de cotizaci\u00f3n <\/p>\n
Del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relaci\u00f3n laboral, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relaci\u00f3n con la entidad promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes rec\u00edprocos directos. Por consiguiente, la suspensi\u00f3n del servicio de salud por falta de cotizaci\u00f3n no transgrede la buena fe, pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Adem\u00e1s, en este caso no existe en sentido estricto una restricci\u00f3n al derecho constitucional del trabajador independiente ya que la persona adquiere el derecho a la prestaci\u00f3n en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotizaci\u00f3n. <\/p>\n
TRABAJADOR ASALARIADO-Suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n\/EMPLEADOR-Mora en aportes <\/p>\n
En la medida en que las EPS quedan relevadas del deber de atender las prestaciones de salud cuando el patrono no ha transferido las cotizaciones, entonces se protegen los recursos parafiscales de la seguridad social y se estimula la eficiencia del sistema, por cuanto la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n por el no pago de la cotizaci\u00f3n implica que el patrono queda obligado a asumir las prestaciones de salud. La Corte considera que la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n aparece desproporcionada ya que afecta la antig\u00fcedad del trabajador en el sistema, lo cual podr\u00eda, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. Es excesivo que se imponga la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectu\u00f3 los aportes que le correspond\u00edan, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia. <\/p>\n
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Interrupci\u00f3n de servicios\/EMPLEADOR-Asunci\u00f3n de responsabilidad por mora en aportes <\/p>\n
Por el contrario, la interrupci\u00f3n de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estar\u00eda restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestaci\u00f3n, que ya no corresponder\u00e1 a la EPS sino al propio patrono pues la atenci\u00f3n de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional ser\u00e1n cubiertos en su totalidad por el patrono si \u00e9ste no ha efectuado la inscripci\u00f3n del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. La Corte considera que en principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupci\u00f3n de los servicios por la EPS a los asalariados, tal y como lo prev\u00e9 la norma impugnada. <\/p>\n
MORA PATRONAL-Prestaci\u00f3n de servicios de salud primaria o subsidiariamente\/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetici\u00f3n contra el empleador <\/p>\n
En situaciones de mora patronal, esta obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre tambi\u00e9n al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protecci\u00f3n constitucional que se le brinda al n\u00facleo familiar impone al Estado y a la sociedad la garant\u00eda de su protecci\u00f3n integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican tambi\u00e9n a su familia. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensi\u00f3n de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente tambi\u00e9n responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente. Las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que \u00e9ste no se exonera de la obligaci\u00f3n de transferir la cotizaci\u00f3n, puesto que la entidad promotora de salud est\u00e1 en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y as\u00ed hacer efectiva la correspondiente obligaci\u00f3n, pues esa entidad tiene los medios jur\u00eddicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que \u00e9stos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social. Adem\u00e1s, la Corte precisa que en todo caso subsisten las sanciones administrativas, financieras y, si es el caso, penales que la ley prev\u00e9 para el incumplimiento del patrono. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1825 <\/p>\n
Normas acusadas: Art\u00edculos 33 (parcial) y 209 de la Ley 100 de 1993. <\/p>\n
Demandante: Olga Luc\u00eda Abril <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Afiliaci\u00f3n y cotizaci\u00f3n a la seguridad social y a la salud. <\/p>\n
Traslado de cotizaciones y bonos pensionales, y reconocimiento de tiempos y semanas laboradas en el sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida. <\/p>\n
El incumplimiento de la obligaci\u00f3n de cotizar del empleador y los derechos a la prestaci\u00f3n del servicio de salud del trabajador que ha cotizado cumplidamente. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO. <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). <\/p>\n
La Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa, y por los Magistrados Carmenza Isaza de G\u00f3mez, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCI\u00d3N <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
La ciudadana Olga Luc\u00eda Abril, en ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, presenta demanda contra el inciso 2\u00ba del art\u00edculo 33 y el art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993, la cual fue radicada con el n\u00famero D-1825. Cumplidos, como est\u00e1n, los tr\u00e1mites previstos en la Constituci\u00f3n y en el Decreto No. 2067 de 1991, procede la Corte a decidir el asunto por medio de esta sentencia. <\/p>\n
II. DEL TEXTO LEGAL OBJETO DE REVISI\u00d3N. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n se transcriben los art\u00edculos 33 y 209 de la Ley 100 de 1993 y se subrayan los apartes acusados. <\/p>\n
Ley 100 de 1993 <\/p>\n
(Diciembre 23) <\/p>\n
Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones <\/p>\n
El Congreso de Colombia, <\/p>\n
DECRETA <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Art\u00edculo 33.- Requisitos para obtener la pensi\u00f3n de vejez. Para tener derecho a la pensi\u00f3n de vejez, el afiliado deber\u00e1 reunir las siguientes condiciones: <\/p>\n
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) a\u00f1os de edad si es mujer, o sesenta (60) a\u00f1os de edad si es hombre. <\/p>\n
2. Haber cotizado un m\u00ednimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. <\/p>\n
Par\u00e1grafo 1. Para efectos del c\u00f3mputo de las semanas a que se refiere el presente art\u00edculo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del art\u00edculo 13 se tendr\u00e1 en cuenta: <\/p>\n
a) El n\u00famero de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos reg\u00edmenes del Sistema General de Pensiones; <\/p>\n
b) El tiempo de servicios como servidores p\u00fablicos remunerados; <\/p>\n
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n, siempre que la vinculaci\u00f3n laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley. <\/p>\n
d) El n\u00famero de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n. <\/p>\n
e) Der\u00f3gase el art\u00edculo s\u00e9ptimo (7o) de la Ley 71 de 1988. <\/p>\n
En los casos previstos en los literales c) y d), el c\u00f3mputo ser\u00e1 procedente siempre y cuando el empleador o la caja, seg\u00fan el caso, trasladen, con base en el c\u00e1lculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacci\u00f3n de la entidad administradora. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. 2. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el per\u00edodo de siete (7) d\u00edas calendario. La facturaci\u00f3n y el cobro de los aportes se har\u00e1 sobre el n\u00famero de d\u00edas cotizados en cada per\u00edodo. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. 3. No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este art\u00edculo, cuando el trabajador lo estime conveniente, podr\u00e1 seguir trabajando y cotizando durante 5 a\u00f1os m\u00e1s, ya sea para aumentar el monto de la pensi\u00f3n o para completar los requisitos si fuere el caso. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. 4. A partir del primero (1o) de enero del a\u00f1o dos mil catorce (2.014) las edades para acceder a la pensi\u00f3n de vejez se reajustar\u00e1n a cincuenta y siete (57) a\u00f1os si es mujer y sesenta y dos (62) a\u00f1os si es hombre. <\/p>\n
Par\u00e1grafo. 5. En el a\u00f1o 2.013 la Asociaci\u00f3n Nacional de Actuarios, o la entidad que haga sus veces, o una Comisi\u00f3n de Actuarios nombrados por las varias asociaciones nacionales de actuarios si las hubiere, verificar\u00e1 con base en los registros demogr\u00e1ficos de la \u00e9poca, la evoluci\u00f3n de la expectativa de vida de los colombianos, y en consecuencia con el resultado podr\u00e1 recomendar la inaplicabilidad del aumento de la edad previsto en este art\u00edculo, caso en el cual dicho incremento se aplazar\u00e1 hasta que el Congreso dicte una nueva ley sobre la materia. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
Art\u00edculo 209. Suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n. El no pago de la cotizaci\u00f3n en el sistema contributivo producir\u00e1 la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n y al derecho a la atenci\u00f3n del plan de salud obligatorio. Por el periodo de la suspensi\u00f3n, no se podr\u00e1n causar deuda ni inter\u00e9s de ninguna clase.” <\/p>\n
III. LA DEMANDA. <\/p>\n
Seg\u00fan la demandante, el art\u00edculo 33 parcialmente acusado desconoce los art\u00edculos 83 y 49 de la Constituci\u00f3n y el art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993 transgrede el 48 y 365 superiores. Afirma, que la primera norma no exige la cotizaci\u00f3n sino el traslado del aporte al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que el beneficio de la pensi\u00f3n queda sometido a la diligencia del empleador y no a los aportes efectivamente descontados, los que de buena fe realiza el trabajador con el convencimiento de que se efect\u00faa el pago. Por ello, la actora afirma que “si el empleador no hace el giro de las cotizaciones que ha retenido con cargo a la remuneraci\u00f3n del empleado, es el Estado, en respeto del principio de la buena fe, el que debe responderle al trabajador por la pensi\u00f3n.” <\/p>\n
Para complementar el anterior argumento, la ciudadana cita varias sentencias de la Corte Constitucional, en materia de salud, a partir de las cuales concluye que “en el evento en que se tenga derecho al otorgamiento de una pensi\u00f3n donde se comprometa el concepto de m\u00ednimo vital, es m\u00e1s que evidente que si al trabajador se le han hecho los descuentos correspondientes, debe tener derecho a que se le otorgue la prestaci\u00f3n, por cuanto la mora del empleador no le puede ser imputable.”. En este contexto, la actora sostiene que los argumentos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional en materia de salud son los mismos para el caso de pensiones, como quiera que si el empleador hace las retenciones de las cotizaciones de seguridad social y no las gira, la entidad administradora no puede eximirse de su responsabilidad en el pago por el simple hecho de que el empleador no cumple con el deber de hacer las transferencias. <\/p>\n
De otra parte, la ciudadana considera que el art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993 vulnera el art\u00edculo 365 de la Carta, como quiera que el servicio de salud es esencial y el Estado debe garantizar su continuidad, por lo que la financiaci\u00f3n es su responsabilidad. As\u00ed, seg\u00fan su criterio “el Estado haya impuesto cargas especiales a los ciudadanos para el pago de los servicios de salud, no lo exonera en caso de que tales pagos no se realicen, de su obligaci\u00f3n de prestar el servicio cuando est\u00e1 de por medio un derecho fundamental” <\/p>\n
IV. INTERVENCI\u00d3N CIUDADANA Y DE AUTORIDADES P\u00daBLICAS <\/p>\n
4.1. Ministerio de salud <\/p>\n
El ciudadano Mauricio Fajardo G\u00f3mez, en representaci\u00f3n del Ministerio de salud, interviene en el proceso para impugnar la demanda. En primer lugar, se\u00f1ala que el art\u00edculo 33 acusado y el 83 de la Constituci\u00f3n regulan temas dis\u00edmiles, por lo que resulta “un imposible jur\u00eddico que dos normas que regulan temas completamente diferentes, sin relaci\u00f3n alguna entre ellos, puedan tener textos contradictorios”. <\/p>\n
A lo anterior, a\u00f1ade que el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993 regula aspectos f\u00e1cticos contrarios a los que expone la demandante, pues la obligaci\u00f3n de llevar a cabo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez se traslada a la entidad de seguridad social s\u00f3lo cuando el patrono remita, debidamente actualizadas, las sumas correspondientes a las cotizaciones efectuadas por el trabajador, de lo contrario la obligaci\u00f3n contin\u00faa en cabeza del empleador exclusivamente. As\u00ed las cosas, seg\u00fan criterio del interviniente, el art\u00edculo 33 no prev\u00e9 que el trabajador, vinculado al r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida, a quien le realizan los descuentos sin que le sean trasladadas sus cotizaciones, pierda su derecho a la pensi\u00f3n o que el n\u00famero de semanas cotizadas al empleador no le sea computado, pues lo que la norma dispone es que el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n en este r\u00e9gimen s\u00f3lo ser\u00e1 responsabilidad exclusiva del ISS cuando el anterior empleador haya trasladado las correspondientes cotizaciones. <\/p>\n
Por lo anterior, la interviniente sostiene que la norma impugnada no s\u00f3lo no transgrede el art\u00edculo 83 de la Carta si no que desarrolla los art\u00edculos 49 y 95 de la Constituci\u00f3n, como quiera que aquella dispone que quienes gocen de capacidad de pago est\u00e1n obligados a contribuir con el financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, por lo cual ellos deben efectuar la respectiva cotizaci\u00f3n. Adem\u00e1s, sostiene que s\u00f3lo los servicios de salud b\u00e1sicos podr\u00e1n ser de obligatoria y gratuita prestaci\u00f3n y por el contrario la asistencia de aquellos servicios de salud que no son b\u00e1sicos, deber\u00e1n estar asegurados por el Estado, toda vez que la Constituci\u00f3n s\u00f3lo predica la gratuidad de los servicios b\u00e1sicos de salud y la garant\u00eda de la prestaci\u00f3n de aquellos que no se consideren en la ley como primordiales. <\/p>\n
De otra parte, el interviniente tambi\u00e9n encuentra que el art\u00edculo 209 demandado es constitucional. Para ello, realiza un repaso por la Ley 100 de 1993 con lo cual diferencia las tres formas de participaci\u00f3n en el sistema integral de seguridad social en salud, a saber: El r\u00e9gimen contributivo que est\u00e1 conformado por quienes cotizan en forma obligatoria, esto es por quienes gozan de capacidad de pago. Dentro de este r\u00e9gimen existe una vinculaci\u00f3n para quienes no tienen capacidad de pago total y este se financia por las cotizaciones obligatorias que les asegura el derecho a la asistencia mientras obtienen los beneficios del r\u00e9gimen subsidiado. En tercer lugar, el r\u00e9gimen subsidiado que establece la creaci\u00f3n del fondo de solidaridad y garant\u00eda cuyo objeto es asumir el costo de la prestaci\u00f3n del servicio de salud para cubrir el monto total de la cotizaci\u00f3n y as\u00ed favorecer a las personas sin capacidad de pago. De lo anterior, el ciudadano concluye que el motivo determinante para establecer la forma como la persona participa en el sistema es su capacidad de pago, total o parcial. Por ello, el art\u00edculo 209 demandado s\u00f3lo se aplica a quienes teniendo capacidad econ\u00f3mica no pagan, de suerte que si existe una modificaci\u00f3n en la capacidad de pago de la persona tambi\u00e9n habr\u00e1 un cambio en la forma como se vincula al sistema, pues de acuerdo con el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n el ejercicio de derechos y libertades impone responsabilidades, dentro de las cuales est\u00e1 la de sufragar los gastos derivados de la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, no s\u00f3lo de cada persona sino de los colombianos menos favorecidos que son subsidiados por quienes gozan de capacidad de pago. <\/p>\n
Por \u00faltimo el ciudadano encuentra que la norma acusada puede ser considerada “blanda y\/o complaciente”, puesto que el afiliado al r\u00e9gimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud que incumple el pago de los aportes o que no los realiza en las cuant\u00edas que la ley exige, o que no los efect\u00faa en las oportunidades a que est\u00e1 obligado, es dispensado por la norma acusada de pagar los correspondientes intereses durante todo el per\u00edodo de suspensi\u00f3n, lo que, a su juicio, podr\u00eda generar efectos perniciosos y desestimulantes para la consolidaci\u00f3n del sistema, ya que para afiliados absolutamente individualistas, “podr\u00eda constituirse en una de las maneras m\u00e1s f\u00e1ciles, ol\u00edmpicas y reprochables de eludir y de burlar el cumplimiento del deber.” <\/p>\n
4.2. Ministerio del Trabajo y Seguridad Social <\/p>\n
La jefe de la oficina jur\u00eddica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Alba Valderrama de Pe\u00f1a, considera que el art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993 es constitucional. Sin mayores argumentos, la ciudadana afirma que el principio de la buena fe no se vulnera sino que la norma “lo que hace es reconocer una situaci\u00f3n y darle efectos frente al nuevo sistema”. Para llegar a esa conclusi\u00f3n cita apartes de la sentencia T-475 de 1992 en donde la Corte Constitucional interpreta el contenido del art\u00edculo 83 superior. <\/p>\n
De otra parte, en relaci\u00f3n con el aparte demandado contenido en el art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, considera que existe cosa juzgada constitucional, toda vez que, a su juicio, esta Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la exequibilidad mediante sentencia C-410 de 1994. <\/p>\n
4.3. Instituto de Seguros Sociales <\/p>\n
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, Eduardo Olano Olano, considera que las norma acusadas son constitucionales. Como primera medida se\u00f1ala que la demanda del art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1997 presenta una confusi\u00f3n evidente, pues la norma dispone lo relativo al traslado del c\u00e1lculo actuarial y no al pago de los aportes obligatorios. Entonces, en su opini\u00f3n, lo que all\u00ed se autoriza es la posibilidad de acumular diferentes tiempos para adquirir derecho a la pensi\u00f3n, por lo que en la actualidad es factible tener en cuenta el tiempo laborado con empleadores que jam\u00e1s afiliaron a sus trabajadores al sistema de seguridad social cuando se efect\u00fae el traslado correspondiente. <\/p>\n
A juicio del interviniente, el concepto de seguridad social que maneja nuestra Constituci\u00f3n est\u00e1 estrechamente vinculado con la obligaci\u00f3n de asumir la cobertura y protecci\u00f3n de las necesidades sociales que el mismo sistema decida incluir y proteger en \u00e9l, pues se debe buscar que la cobertura sea posible y que se aborde mediante protecciones espec\u00edficas de lo que se entiende por seguridad social. Por esta raz\u00f3n, el ciudadano explica, el ocio, la educaci\u00f3n, la recreaci\u00f3n, la cultura, que son necesidades sociales indiscutibles, no pueden protegerse a trav\u00e9s de la financiaci\u00f3n de la seguridad social. Es por ello que considera que la financiaci\u00f3n de la seguridad social es un tema muy delicado de manejar, pues no s\u00f3lo repercute en el mejoramiento de la calidad de vida de las personas sino tambi\u00e9n en las variables de pol\u00edtica econ\u00f3mica, como el gasto p\u00fablico y los ajustes o desajustes del mercado. <\/p>\n
Ahora bien, agrega el interviniente, el Legislador en uso de sus competencias constitucionales propias, enmarc\u00f3 la seguridad social en el sistema contributivo, como quiera que lo dise\u00f1\u00f3 para el manejo de contribuciones parafiscales, seg\u00fan el cual “el que contribuye o aporta tiene derecho a sus prestaciones, el que no aporta no puede tener derecho a ellas, ya que es un sistema previsional no asistencial”. Por consiguiente, el r\u00e9gimen de prima media con prestaci\u00f3n definida s\u00f3lo permite obtener derecho a la pensi\u00f3n si existe la cotizaci\u00f3n, pues el sistema s\u00f3lo puede responder por una obligaci\u00f3n del empleador cuando recibe los recursos para constituir las reservas del r\u00e9gimen contributivo, propios de un pa\u00eds en donde la seguridad social no es un servicio gratuito. <\/p>\n
Por lo anterior, el apoderado del Instituto de Seguros considera que de aceptarse la tesis expuesta en la demanda, ser\u00eda evidente la vulneraci\u00f3n del principio de la igualdad, pues se otorgar\u00eda un trato id\u00e9ntico a quien cotiza a la seguridad social y a quien no lo hace. As\u00ed mismo, considera que se beneficiar\u00eda a una persona en detrimento de la colectividad. <\/p>\n
En este contexto, el ciudadano considera que las normas acusadas, lejos de vulnerar la Carta, desarrollan los art\u00edculos 11, 13, 49 y 366 superiores, as\u00ed como garantizan el principio de la equidad y protegen contra los desequilibrios financieros. A su juicio, la demanda confunde los dos sistemas de afiliaci\u00f3n al sistema de seguridad social en salud, los cuales presentan clara diferencia a partir de la capacidad de pago de la persona que se beneficia del mismo. Por lo tanto, quien tiene recursos econ\u00f3micos debe contribuir en forma imperativa, pues la obligatoriedad es el principal soporte del sistema, y el no pago de los aportes hace nugatorios los derechos de los afiliados y de los beneficiarios del r\u00e9gimen subsidiado. <\/p>\n
Por \u00faltimo, el ciudadano concluye que las entidades de la seguridad social no pueden subsidiar a los morosos ni menos el Estado “premiar” a “quienes flagrantemente violan la ley, como lo pretende el demandante”. Por consiguiente, la Corte no puede permitir que las entidades que hacen parte del sistema de seguridad social “se conviertan en entidades de beneficencia, en las que los afiliados tienen derecho a todo, pero no est\u00e1n obligados a nada”. As\u00ed mismo, agrega que no se puede permitir que estas entidades modifiquen su objeto social y se conviertan en “empresas de cobranzas”. <\/p>\n
V. DEL CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACI\u00d3N. <\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, Jaime Bernal Cuellar, rinde el concepto de rigor y solicita a la Corte que declare la constitucionalidad de las normas acusadas. <\/p>\n
La Vista Fiscal considera que el principio de solidaridad y el de prevalencia del inter\u00e9s general, propios del servicio p\u00fablico de la seguridad social, deben permear su car\u00e1cter universal, es decir el Estado debe garantizar el acceso de todas las personas en igualdad de condiciones. Para ello, el Legislador dise\u00f1\u00f3 el sistema integral de seguridad social, con el cual tambi\u00e9n determin\u00f3 el objeto, fundamento y caracter\u00edsticas propias del r\u00e9gimen general de pensiones y de la seguridad social en salud. As\u00ed pues, en pensiones, se organizaron dos reg\u00edmenes excluyentes pero que coexisten, el de prima media con prestaci\u00f3n definida y el de ahorro individual con solidaridad, los cuales se escogen de manera libre por quienes se afilian al sistema. Durante la vigencia de una relaci\u00f3n laboral, los trabajadores deben cotizar de forma obligatoria al r\u00e9gimen de pensiones, pues as\u00ed constituyen reservas para su futuro derecho y para subsidiar, a trav\u00e9s del fondo p\u00fablico de solidaridad pensional, a grupos de la poblaci\u00f3n que carecen de los recursos econ\u00f3micos para adquirir la pensi\u00f3n, esto \u00faltimo sometido a la disponibilidad presupuestal existente. Por consiguiente, el derecho a obtener la pensi\u00f3n de vejez en el r\u00e9gimen con prestaci\u00f3n definida, que consagra el art\u00edculo 33 demandado, requiere el cumplimiento de los requisitos de edad y el n\u00famero de semanas cotizadas, como elementos necesarios para mantener el sistema. <\/p>\n
En cuanto al sistema general de seguridad social en salud, el Ministerio P\u00fablico recuerda que, por su financiaci\u00f3n, se organiza en dos subsistemas: el primero es el subsidiado, que se dise\u00f1\u00f3 para los grupos de la poblaci\u00f3n que no tiene los medios econ\u00f3micos para cotizar y, el segundo es el contributivo, conformado por el grupo que aporta al sistema en proporci\u00f3n a su capacidad econ\u00f3mica. Ahora bien, los dos buscan financiar cuatro clases de servicios: el plan obligatorio de salud POS, el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica, el plan de urgencias por accidentes de tr\u00e1nsito y riesgos catastr\u00f3ficos y, los planes complementarios. <\/p>\n
De lo anterior, el Procurador General concluye que, tanto en materia de pensiones como en salud, las normas demandadas “permiten a los particulares cumplir con los deberes que el constituyente les ha se\u00f1alado, por cuanto el sistema de seguridad social integral no es suficiente para cubrir la totalidad de las contingencias que pueden afectar a las personas, representando el instrumento a trav\u00e9s del cual la Administraci\u00f3n, coadyuvada por el sector privado, atiende en forma eficiente las necesidades propias del sector p\u00fablico de la seguridad social.”. Por consiguiente, a su juicio, las disposiciones acusadas no s\u00f3lo no transgreden la Constituci\u00f3n sino que desarrollan los principios consagrados en el pre\u00e1mbulo y en los art\u00edculos 1, 2, 13, 48, 49 y 366 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
VI. FUNDAMENTO JUR\u00cdDICO <\/p>\n
Competencia. <\/p>\n
1. Conforme al ordinal 4\u00ba del art\u00edculo 241 de la Constituci\u00f3n, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 33 y del art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993, ya que se trata de la demanda de un ciudadano contra normas contenidas en una ley de la Rep\u00fablica. <\/p>\n
Inexistencia de cosa juzgada constitucional <\/p>\n
2. Como primera medida, esta Corporaci\u00f3n entra a analizar si, como lo propone uno de los intervinientes, debe proferirse fallo que se est\u00e9 a lo resuelto en la sentencia de esta Corporaci\u00f3n n\u00famero C-410 del 15 de septiembre de 1994, por cuanto, seg\u00fan su criterio, oper\u00f3 la cosa juzgada constitucional. Pues bien, la providencia en cita resolvi\u00f3: <\/p>\n
\u201cDeclarar exequibles las siguientes disposiciones de la Ley 100 de 1993, pero \u00fanicamente en lo relativo al cargo formulado. <\/p>\n
– Art\u00edculo 33 numeral 1o. y par\u00e1grafo 4. <\/p>\n
– Art\u00edculo 36 inciso primero, inciso segundo en lo acusado y el inciso cuarto en su totalidad. <\/p>\n
– Art\u00edculo 61 literal b). <\/p>\n
– Art\u00edculo 64 inciso segundo. <\/p>\n
– Art\u00edculo 65 inciso primero. <\/p>\n
– Art\u00edculo 117 literal a); incisos segundo y cuarto del literal b), y el par\u00e1grafo segundo. <\/p>\n
– Art\u00edculo 133 incisos primero y segundo y par\u00e1grafo 3.\u201d <\/p>\n
Como se observa, la sentencia no estudi\u00f3 el par\u00e1grafo primero del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 33, pues limit\u00f3 la cosa juzgada al numeral 1\u00ba del inciso 1\u00ba y al par\u00e1grafo 4\u00ba de ese mismo art\u00edculo, normas que en esa oportunidad fueron las acusadas. As\u00ed mismo, no se encontr\u00f3 ninguna providencia posterior que hubiere analizado la constitucionalidad del inciso demandado. Por consiguiente, en ejercicio de su funci\u00f3n constitucional, la Corte debe entrar a conocer la acusaci\u00f3n que versa sobre el aparte impugnado del art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993. <\/p>\n
El asunto bajo revisi\u00f3n. <\/p>\n
3. Seg\u00fan la demandante, las normas acusadas transgreden los art\u00edculos 48, 49, 83 y 365 de la Constituci\u00f3n, ya que limitan los derechos a la pensi\u00f3n de vejez y a la prestaci\u00f3n del servicio de salud a asalariados que cumplieron con su obligaci\u00f3n de realizar la cotizaci\u00f3n pero que, por asuntos ajenos a su voluntad, aquella no fue transferida a la entidad de seguridad social correspondiente. Por el contrario, los intervinientes y el Ministerio P\u00fablico coinciden en afirmar que las disposiciones atacadas no s\u00f3lo no vulneran la Constituci\u00f3n, sino que la desarrollan, como quiera que la seguridad social no es gratuita, por lo que es indispensable que se realicen los descuentos y se efect\u00faen las trasferencias de las cotizaciones obligatorias. As\u00ed mismo consideran que el dise\u00f1o del sistema de seguridad social en Colombia, que incluye el r\u00e9gimen de la prima media con prestaci\u00f3n definida a que se refiere una de las normas acusadas, exige que efectivamente las cotizaciones de quienes tienen capacidad de pago sean recibidas por las entidades administradoras de pensiones, toda vez que grupos de la poblaci\u00f3n que no tienen los recursos econ\u00f3micos suficientes para realizar la cotizaci\u00f3n, se benefician del subsidio de quienes aportan. Igualmente, en materia de salud, la Ley 100 de 1993 prev\u00e9 la existencia de un r\u00e9gimen subsidiado que se financia en gran parte por las cotizaciones de trabajadores y patronos, por lo cual tales contribuciones deben ingresar efectivamente al sistema para garantizar su viabilidad. En tales circunstancias, si no se realiza el aporte no hay subsidios y con ello se afecta el inter\u00e9s de la colectividad en beneficio del sector que no hace el pago, con lo cual se vulnera la solidaridad que debe gobernar la seguridad social en el pa\u00eds. En igual sentido, el Ministerio P\u00fablico y los intervinientes consideran que la declaratoria de inexequibilidad de la disposici\u00f3n acusada significar\u00eda una transgresi\u00f3n del principio de la igualdad, pues se otorgar\u00eda igual trato jur\u00eddico -reconocimiento de la pensi\u00f3n y prestaci\u00f3n del servicio de salud- a quienes solidariamente aportan al sistema y cotizan cumplidamente, y a quienes no lo hacen. <\/p>\n
En consecuencia, el problema constitucional que se plantea es si constitucionalmente la entidad que presta la seguridad social a la que est\u00e1 afiliado un trabajador dependiente se exonera de la responsabilidad de otorgar el derecho a la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, y de facilitarle los servicios de salud, a trabajadores a quienes efectivamente les fueron realizados los descuentos que se exigen por la ley para cotizar al sistema, pero que, a pesar de ello las cuotas nunca se recibieron en la entidad, por razones no imputables al propio empleado. Entra pues la Corte a resolver ese interrogante, para lo cual estudiar\u00e1 de manera separada el problema de las prestaciones de salud y del reconocimiento de pensiones. En efecto, si bien las pensiones y la salud forman parte del sistema integral de seguridad social dise\u00f1ado por la Ley 100 de 1993, por lo cual comparten importantes rasgos, lo cierto es que se trata de prestaciones que tienen particularidades propias. Adem\u00e1s, como se ver\u00e1, las normas acusadas no regulan exactamente el mismo fen\u00f3meno, pues en la salud se trata de la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n por falta de pago de la cotizaci\u00f3n, mientras que en las pensiones la disposici\u00f3n impugnada establece que, en determinados casos, el traslado efectivo de las sumas cotizadas es un requisito necesario para que se puedan acumular semanas o tiempos trabajados con distintos patronos. Comienza pues la Corte por estudiar el problema relativo a las pensiones. <\/p>\n
El sistema de pensiones y el sentido del aparte impugnado del art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993. <\/p>\n
4- El art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993 se\u00f1ala cu\u00e1les son los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n de vejez en el sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida, esto es en el sistema de reparto simple que administra el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, p\u00fablicos o privados, existentes a la entrada en vigencia de la Ley 100 (art. 52 de la ley citada). Uno de los requisitos para obtener el derecho es la cotizaci\u00f3n, que es obligatoria al tenor del art\u00edculo 17 de la Ley 100 de 1993, la cual se efect\u00faa a la entidad en donde posteriormente se solicita el reconocimiento del derecho. Sin embargo, las cotizaciones realizadas a empleadores y a las cajas previsionales del sector p\u00fablico o privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n coexistir\u00e1n, es decir que se ampl\u00eda la posibilidad de acumulaci\u00f3n de aportes que hab\u00eda sido prevista por la Ley 71 de 1988. En efecto, antes de esa ley, y como bien lo precis\u00f3 esta Corte, \u201cno era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsi\u00f3n social oficiales y a las cuales se hab\u00edan hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se hab\u00eda aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensi\u00f3n acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsi\u00f3n social oficial o al ISS.1\u201d El art\u00edculo 7\u00ba de la Ley 71 de 1988 permiti\u00f3 entonces la acumulaci\u00f3n de aportes efectuados como servidor p\u00fablico o como trabajador privado, sistema que conserva y ampl\u00eda la Ley 100 de 1993, la cual precisa, en su art\u00edculo 13, literal f), que para el reconocimiento de las pensiones \u201cse tendr\u00e1n en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector p\u00fablico o privado, o el tiempo de servicio como servidores p\u00fablicos, cualquiera sea el n\u00famero de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.\u201d <\/p>\n
5- Como es natural, y con el fin de evitar desequilibrios financieros en el sistema y que una entidad que no ha recibido cotizaciones de una persona se vea obligada a pagar su pensi\u00f3n, sin contar con el dinero necesario para ello, la ley prev\u00e9 que en general la acumulaci\u00f3n de tiempos y semanas implica un traslado de los aportes de una entidad a otra. Este traspaso se verifica a trav\u00e9s de un t\u00edtulo pensional, que incluye el valor de la reserva actuarial, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 11 del Decreto 1887 de 1994, y requiere de aprobaci\u00f3n por parte de la entidad administradora. <\/p>\n
Ahora bien, para determinados casos, la ley establece que esa acumulaci\u00f3n de tiempos laborados y de semanas cotizadas s\u00f3lo ser\u00e1 procedente si el empleador o la caja anteriores, seg\u00fan el caso, han efectivamente trasladado, con base en el c\u00e1lculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacci\u00f3n de la entidad administradora. Por ende, en tales casos, las cotizaciones administradas por diferentes entidades s\u00f3lo se suman si, adem\u00e1s de la afiliaci\u00f3n, existe el correspondiente traslado. Esto ocurre, seg\u00fan lo preceptuado por el inciso final del primer par\u00e1grafo del art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, que es precisamente la norma acusada, cuando se trata (i) de semanas que fueron cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n, as\u00ed como (ii) del tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n, siempre que la vinculaci\u00f3n laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley. <\/p>\n
Un ejemplo pr\u00e1ctico explica mejor el contenido de la norma acusada. As\u00ed, supongamos que un trabajador ha cotizado durante 8 a\u00f1os en una caja de previsi\u00f3n privada, como podr\u00eda ser la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociaci\u00f3n Colombiana de Aviadores Civiles \u201cCaxdac\u201d. Supongamos que posteriormente ese trabajador se vincula al Instituto de Seguros Sociales (ISS) en donde aporta 12 a\u00f1os m\u00e1s. En tales circunstancias, conforme al inciso impugnado, el trabajador s\u00f3lo puede lograr que el ISS reconozca 20 a\u00f1os de semanas cotizadas si opera el correspondiente traslado de Caxdac al ISS. Por consiguiente, la norma acusada consagra dos momentos diferentes: de un lado, la afiliaci\u00f3n a una determinada entidad de seguridad social encargada del manejo del r\u00e9gimen de prima media, como podr\u00eda ser el ISS, que opera mediante un acto de voluntad del trabajador; y de otro lado, el traslado de las cotizaciones anteriores, de las cuales depende que se puedan acumular semanas para cumplir los requisitos legales para poder lograr el reconocimiento del derecho a la pensi\u00f3n de vejez. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, la pregunta que surge es si esa exigencia del traslado se justifica constitucionalmente o, por el contrario, viola el derecho del trabajador a su pensi\u00f3n y desconoce la buena fe, en la medida en que se entiende que a \u00e9ste le fueron efectivamente descontadas sus cotizaciones para la pensi\u00f3n, o al menos cumpli\u00f3 con la obligaci\u00f3n de laborar durante un determinado per\u00edodo ya que, en determinados casos, y por acuerdo colectivo o singular entre patrono y empleado, algunas empresas asumen tambi\u00e9n la cuota legal que corresponde al asalariado. Para responder a ese interrogante, la Corte proceder\u00e1 a determinar cu\u00e1l es el alcance constitucionalmente protegido al derecho a la pensi\u00f3n, para luego establecer si la eventual restricci\u00f3n consagrada por la disposici\u00f3n impugnada es proporcionada, y por ende leg\u00edtima. <\/p>\n
Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensi\u00f3n <\/p>\n
5- La pensi\u00f3n de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un “salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo”. Por lo tanto, “el pago de una pensi\u00f3n no es una d\u00e1diva s\u00fabita de la Naci\u00f3n, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos a\u00f1os, es debido al trabajador”2. As\u00ed mismo, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la pensi\u00f3n es aquella prestaci\u00f3n social que se obtiene por “la prestaci\u00f3n del servicio durante un n\u00famero determinado de a\u00f1os, con la concurrencia del factor edad”3, requisitos estos que “no son meramente condiciones de exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla v\u00e1lidamente”4 <\/p>\n
Esto muestra que la pensi\u00f3n es un derecho constitucional de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los requisitos para acceder a la misma. Adem\u00e1s, se trata de un derecho que no es gratuito, pues surge de una acumulaci\u00f3n de cotizaciones y de tiempos de trabajo efectuados por el trabajador. Esto explica que, de conformidad con los art\u00edculos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, tanto la afiliaci\u00f3n como la cotizaci\u00f3n al sistema de seguridad social en pensiones son obligatorias para asalariados pues, como bien lo afirman los intervinientes, la seguridad social no es un servicio gratuito para las personas que tienen capacidad de pago. <\/p>\n
As\u00ed pues, la Ley 100 de 1993 regul\u00f3 el tema de los riesgos laborales, dentro del cual incluy\u00f3 el riesgo de vejez, el cual hab\u00eda sido asumido para el sector privado por el Instituto de Seguro Social a partir de 1967, con algunas excepciones, y lo estructur\u00f3 dentro del sistema general de pensiones, el cual tiene por objeto “garantizar a la poblaci\u00f3n el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la ley, as\u00ed como propender por la ampliaci\u00f3n progresiva de cobertura de los segmentos de poblaci\u00f3n no cubiertos con un sistema de pensiones” (art\u00edculo 10 de la Ley 100 de 1993). A su vez, los art\u00edculos 33 a 37 de la Ley 100 de 1993 establecen las condiciones m\u00ednimas para la consolidaci\u00f3n del beneficio, las cuales si bien surgen de amplias facultades legislativas “encaminadas al desarrollo del derecho a la seguridad social, dentro de las cuales est\u00e1n las de se\u00f1alar la forma y condiciones en que las personas tendr\u00e1n acceso al goce y disfrute de la pensi\u00f3n legal”5, tambi\u00e9n es cierto que aquellas deben respetar disposiciones y l\u00edmites constitucionales. <\/p>\n
6- El reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n de vejez encuentra sustento constitucional en la protecci\u00f3n especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos a\u00f1os sea la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminuci\u00f3n de la producci\u00f3n laboral es evidente. As\u00ed mismo, la pensi\u00f3n de vejez goza de amparo superior en los art\u00edculos 48 y 53 de la Constituci\u00f3n, los cuales establecen que el pago de la pensi\u00f3n debe realizarse de manera oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad social en Colombia. <\/p>\n
Existe entonces un contenido constitucionalmente protegido al derecho a la pensi\u00f3n, que puede ser caracterizado as\u00ed: en la medida en que un asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la ley, o ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en que el patrono asume la integralidad de la cotizaci\u00f3n, entonces se entiende que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensi\u00f3n legalmente establecida, la cual goza de protecci\u00f3n y garant\u00eda efectiva por parte del Estado, todo lo cual, a su vez, deriva de una obligaci\u00f3n legal y constitucional de afiliarse a la seguridad social, derecho que es irrenunciable (C.P. art. 48). Por ello esta Corporaci\u00f3n ya hab\u00eda se\u00f1alado que \u201cquien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o n\u00famero de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma\u201d6. Por ende, y a pesar de que el derecho a la pensi\u00f3n es de configuraci\u00f3n legal, la Corte considera que la norma acusada establece una cierta limitaci\u00f3n al contenido constitucionalmente protegido de este derecho, puesto que personas que efectivamente han cotizado durante determinadas semanas a empresas o cajas privadas no pueden acumular esos per\u00edodos por una raz\u00f3n que no les es imputable, puesto que no depende de ellos, sino de las empresas o las cajas, que se efect\u00fae el traslado de la correspondiente suma actualizada. Ahora bien, en la medida en que los derechos constitucionales no son absolutos, la Carta admite restricciones a los mismos. Por ello el hecho de que la norma acusada limite el derecho a la pensi\u00f3n no genera en s\u00ed mismo la inexequibilidad de esa disposici\u00f3n. Sin embargo, estas restricciones, para ser constitucionales, deben ser proporcionales a la finalidad buscada y deben en todo caso respetar el contenido esencial del derecho constitucional. El interrogante que surge es entonces si esa restricci\u00f3n es proporcionada. <\/p>\n
Posibilidades de restricci\u00f3n de reconocimiento de semanas trabajadas por falta de traslado <\/p>\n
7. La finalidad de la norma acusada es evidente y constitucional, pues busca proteger los recursos acumulados por el sistema de seguridad social para el pago oportuno de las pensiones (CP art. 48). En efecto, en la medida en que se exige el traslado de las sumas actualizadas para poder acumular las semanas o tiempos trabajados y cotizados, se evita que la entidad a la que se afilia el trabajador, como podr\u00eda ser el ISS, deba reconocer y pagar pensiones sin haber recibido los dineros necesarios para suministrar esa prestaci\u00f3n, a fin de prevenir desequilibrios en el sistema que podr\u00edan incluso afectar a los afiliados que han efectivamente cotizado a esa entidad. Es pues una exigencia adecuada para alcanzar una finalidad que tiene expresa consagraci\u00f3n constitucional, pues la Carta exige que la ley proteja los recursos destinados al pago oportuno de las pensiones (CP arts. 48 y 53). Con todo, la pregunta que surge es si ese mecanismo no implica una carga desproporcionada para aquellos trabajadores que, por razones que no les son imputables, ven limitado su derecho a que se reconozcan las semanas durante las cuales efectivamente trabajaron y realizaron los aportes determinados por la ley. <\/p>\n
8- Para responder a ese interrogante, a modo de ilustraci\u00f3n, es necesario distinguir dos hip\u00f3tesis semejantes, pero con diferencias muy importantes, a fin de precisar el alcance mismo de la norma impugnada y por ende el sentido de la decisi\u00f3n que ser\u00e1 tomada por Corte. <\/p>\n
P EAP <\/p>\n
Patrono Entidad Administradora de Pensiones <\/p>\n
<\/p>\n
T <\/p>\n
Trabajador <\/p>\n
– Al igual que en el caso de la salud, la relaci\u00f3n entre T y P genera la potestad del empleador de descontar unilateralmente el pago de la cuota correspondiente al trabajador y los deberes de retenci\u00f3n, de pagar en proporci\u00f3n legal y de trasladar la respectiva cotizaci\u00f3n a la EAP. Por su parte, el trabajador asalariado debe admitir que el patrono efect\u00fae la retenci\u00f3n del porcentaje de su salario determinado por la ley. <\/p>\n
– El v\u00ednculo entre el P y la EAP produce el deber patronal de pagar y transferir oportunamente la cotizaci\u00f3n, que genera a su vez la facultad de la EAP de exigir lo acordado. As\u00ed mismo, esta relaci\u00f3n genera la obligaci\u00f3n de la EAP a reconocer la pensi\u00f3n a que tiene derecho el trabajador afiliado y cancelar las correspondientes mesadas, todo lo cual exime de responsabilidad al empleador. <\/p>\n
– Finalmente, entre la EAP y el T se origina el deber de la primera de reconocer la pensi\u00f3n, si se cumplen los requisitos de ley, y cancelar las mesadas, con el consecuente derecho de T a reclamar tales prestaciones. <\/p>\n
Esa relaci\u00f3n triangular es a\u00fan m\u00e1s compleja si se tiene en cuenta que, en desarrollo del principio de solidaridad que rige la seguridad social, los art\u00edculos 25 y ss de la Ley 100 de 1993 prev\u00e9n la existencia de un Fondo de Solidaridad Pensional, que se financia con aportes del presupuesto nacional y con cotizaci\u00f3n adicional del 1% sobre el salario de quienes devenguen cuatro o m\u00e1s salarios m\u00ednimos legales mensuales, y que pretende subsidiar los aportes de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad de su cotizaci\u00f3n. <\/p>\n
9- En esta primera hip\u00f3tesis, cuando el empresario descuenta los aportes del trabajador, no lo hace por el hecho de ser patrono y por las relaciones jur\u00eddicas laborales que existen con el trabajador, sino que el empresario act\u00faa como una especie de agente retenedor del sistema de seguridad social. Por consiguiente, el dinero as\u00ed retenido no es propiedad del patrono sino que es un recurso parafiscal del sistema de pensiones. A su vez, el trabajador no est\u00e1 efectuando un pago al patrono sino al sistema, por lo cual bien hubiera podido la ley prever que el empleado cotizara directamente a la EAP. Son estrictamente razones de eficiencia las que justifican la facultad patronal de retenci\u00f3n, lo cual significa que los dineros descontados representan contribuciones parafiscales, que son propiedad del sistema y no del patrono. Es pues necesario separar jur\u00eddicamente el v\u00ednculo entre el patrono y la EAP y la relaci\u00f3n entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hip\u00f3tesis, la Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de esos mecanismos. En efecto, en este caso, la EAP tiene las potestades y los deberes para vigilar que el patrono cumpla con la obligaci\u00f3n de efectuar la correspondiente cotizaci\u00f3n y traslado de los dineros. As\u00ed, en particular, el art\u00edculo 53 de la Ley 100 de 1993 precisa que estas entidades \u201ctienen amplias facultades de fiscalizaci\u00f3n e investigaci\u00f3n sobre el empleador o agente retenedor de las cotizaciones al r\u00e9gimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la presente ley\u201d, entre las cuales figura la posibilidad de (i) verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros informes; (ii)adelantar las investigaciones que estimen convenientes para verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados; (iii) citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al r\u00e9gimen, o a terceros, para que rindan informes; (iv) exigir a los empleadores o agentes retenedores de las cotizaciones al r\u00e9gimen, o a terceros, la presentaci\u00f3n de documentos o registros de operaciones, cuando unos u otros est\u00e9n obligados a llevar libros registrados; (v)ordenar la exhibici\u00f3n y examen de los libros, comprobantes y documentos del empleador o agente retenedor de las cotizaciones al r\u00e9gimen, y realizar las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinaci\u00f3n de las obligaciones. Adem\u00e1s, la misma ley, en su art\u00edculo 24 precisa que para que esas entidades puedan adelantar las acciones de cobro, se entiende que \u201cla liquidaci\u00f3n mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestar\u00e1 m\u00e9rito ejecutivo.\u201d Por su parte, el art\u00edculo 57 confiere a las entidades administradoras del R\u00e9gimen de Prima Media con Prestaci\u00f3n Definida la posibilidad de establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus cr\u00e9ditos. En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta inaceptable que una EAP invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una carga desproporcionada a la parte m\u00e1s d\u00e9bil de esta relaci\u00f3n triangular, esto es, al trabajador. Esta situaci\u00f3n es a\u00fan m\u00e1s grave si se tiene en cuenta que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la tercera edad, las cuales merecen una especial protecci\u00f3n del Estado (CP arts 13 y 46). <\/p>\n
La anterior conclusi\u00f3n no es en manera alguna novedosa sino que simplemente reitera criterios jurisprudenciales de esta Corte. As\u00ed, esta Corporaci\u00f3n ya tuvo oportunidad de estudiar una situaci\u00f3n de esta naturaleza, pues tuvo que analizar si era leg\u00edtimo que la ley excluyera del reconocimiento y pago de las pensiones administradas por CAXDAC, una caja de previsi\u00f3n privada, a aquellos aviadores que hab\u00edan laborado y cotizado en los t\u00e9rminos de la ley pero la empresa respectiva no hab\u00eda efectuado los aportes de rigor a esa entidad de seguridad social. La Corte concluy\u00f3 entonces que el reconocimiento del derecho para trabajadores cuyo empleador hace la respectiva transferencia y la negativa para quienes no hacen el traslado, por actos ajenos a la voluntad del asalariado, transgrede el principio de igualdad ya que “no ser\u00eda entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la pensi\u00f3n, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestaci\u00f3n debido a circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no est\u00e1n obligados a soportar, como para el caso lo ser\u00edan la actitud renuente de las empresas a pagar el d\u00e9ficit y la no utilizaci\u00f3n, por Caxdac, de las v\u00edas jur\u00eddicas de las que se le ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos\u201d7. Seg\u00fan la Corte, ese trato distinto a los aviadores, con base en hechos que no les son imputables pues dependen de la empresa, constituye un \u201csacrificio desmedido\u201d, el cual \u201clejos de contribuir a consolidar los fines de la seguridad social los desatiende”. Concluy\u00f3 entonces esa sentencia: <\/p>\n
\u201cLa jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acci\u00f3n de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enf\u00e1tica en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qu\u00e9 afectar al trabajador que requiera la prestaci\u00f3n de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelaci\u00f3n de los aportes se cuenta con las acciones de ley. <\/p>\n
Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporaci\u00f3n. No ser\u00eda justo ni jur\u00eddico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviaci\u00f3n civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, m\u00e1s a\u00fan cuando los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley acceder\u00edan a la pensi\u00f3n a cargo de Caxdac.8\u201d <\/p>\n
En providencia posterior, la Corte reiter\u00f3 que “para garantizar el principio de igualdad era necesario dar similar tratamiento tanto a los aviadores civiles cuyas empresas han cumplido con el pago de aportes a CAXDAC, como aquellos aviadores cuyas empresas han incumplido con dicho pago, para efectos del reconocimiento y goce de la pensi\u00f3n de jubilaci\u00f3n.”9. <\/p>\n
Conforme a todo lo anterior, y reiterando sus criterios jurisprudenciales, la Corte concluye que en esta primera hip\u00f3tesis, esto es, en aquellos eventos en que ya se encuentra estructurada la obligaci\u00f3n del patrono de cotizar a una determinada entidad administradora de pensiones (EAP), resulta contrario al derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP art. 53) exigir el traslado efectivo de las sumas del empleador a la EAP para que el trabajador pueda acumular esas semanas cotizadas. <\/p>\n
10- La segunda hip\u00f3tesis, que es la efectivamente regulada por la disposici\u00f3n acusada, es similar a la anterior puesto que condiciona el reconocimiento por parte de una EAP de determinadas semanas o tiempos trabajados por un empleado a que efectivamente la EAP reciba las sumas actualizadas de los dineros cotizados por tal concepto. Sin embargo, la situaci\u00f3n es diversa, pues en este caso no se trata del incumplimiento de una empresa que ten\u00eda el deber de cotizar a una EAP sino de la relaci\u00f3n entre distintas entidades de seguridad social o entre una \u00e9stas y una empresa que ten\u00eda a su cargo el reconocimiento y pago de la pensi\u00f3n. <\/p>\n
11- Para comprender lo anterior, es necesario tener en cuenta que antes de la Constituci\u00f3n de 1991 y de la Ley 100 de 1993, Colombia no contaba realmente con un sistema integral de pensiones, sino que coexist\u00edan m\u00faltiples reg\u00edmenes, administrados por distintas entidades de seguridad social. As\u00ed, en el sector oficial, el reconocimiento y pago de las pensiones de los servidores p\u00fablicos correspond\u00eda en general a la Caja Nacional de Previsi\u00f3n (CAJANAL) y a las cajas de las entidades territoriales, aun cuando tambi\u00e9n exist\u00edan otras entidades oficiales encargadas de ese manejo para determinados sectores de empleados, como los miembros de la Fuerza P\u00fablica. Por su parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de las pensiones de los trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya que la jubilaci\u00f3n, conforme a la legislaci\u00f3n laboral, en especial al art\u00edculo 260 del C\u00f3digo del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una prestaci\u00f3n especial \u00fanicamente para ciertos patronos, a saber para las empresas con capital mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en algunos casos, y para determinados sectores econ\u00f3micos, la normatividad laboral admiti\u00f3 que se constituyeran cajas de previsi\u00f3n privadas, como CAXDAC. Finalmente, s\u00f3lo a partir de 1967, el ISS empez\u00f3 a asumir el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores privados. <\/p>\n
Esas distintas entidades de seguridad social no s\u00f3lo coexist\u00edan sino que pr\u00e1cticamente no hab\u00eda relaciones entre ellas. As\u00ed, en el sector privado, el ISS no ten\u00eda responsabilidades directas en relaci\u00f3n con los trabajadores de aquellas empresas que reconoc\u00edan directamente pensiones, ni con los empleados afiliados a las cajas previsionales privadas. Es cierto que exist\u00edan algunos mecanismos para establecer algunos m\u00ednimos v\u00ednculos entre las entidades, como el sistema de conmutaci\u00f3n pensional, regulado por los decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, y que permit\u00eda que ISS sustituyera a una empresa en el pago de las pensiones cuando se daban unas excepcionales condiciones y previo un tr\u00e1mite legal. Sin embargo, en t\u00e9rminos generales, hab\u00eda una suerte de paralelismo entre los distintos reg\u00edmenes de seguridad social que, como esta Corte lo ha reconocido, era una de las principales causas \u201cde la ineficiencia en el sector y de la vulneraci\u00f3n de los derechos de los trabajadores\u201d10. En tal contexto, una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulaci\u00f3n entre los distintos reg\u00edmenes pensionales, que no s\u00f3lo hac\u00eda m\u00e1s dif\u00edcil el manejo general de esta prestaci\u00f3n sino que se traduc\u00eda en inequidades manifiestas para los trabajadores. As\u00ed, durante mucho tiempo fue imposible acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual las posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensi\u00f3n eran m\u00ednimas. Por ello, en la exposici\u00f3n de motivos de la ley 100 de 1993, se se\u00f1al\u00f3 al respecto: <\/p>\n
\u201cOtro aspecto no menos grave que los anteriores y que ha incidido en el estado de crisis que aqueja a la seguridad social se refiere a la eficacia de la misma. Esta puede analizarse a partir de dos puntos de vista que, aunque independientes, han contribuido al descr\u00e9dito de las instituciones que prestan los servicios de la seguridad social. <\/p>\n
\u201cEl primero se refiere a la multiplicidad de reg\u00edmenes, la mayor\u00eda de ellos incompatibles entre s\u00ed. En efecto, existen m\u00e1s de 1.000 instituciones con funciones de seguridad social, la mayor\u00eda, si no todas, con reg\u00edmenes propios que implican para los beneficiarios graves problemas en la consolidaci\u00f3n de sus derechos frente a una expectativa de movilidad laboral. S\u00f3lo hasta 1988 con la ley 71 se logr\u00f3 crear un sistema que integrase los diversos reg\u00edmenes, pero sin embargo este beneficio s\u00f3lo ser\u00eda aplicable a partir de 1998. Con la reforma propuesta, se unifican todos esos reg\u00edmenes a partir de su vigencia y se crean los mecanismos para que esto sea una realidad\u201d11. <\/p>\n
La Ley 100 de 1993 cre\u00f3 entonces un sistema integral y general de pensiones, que no s\u00f3lo permite, como ya se destac\u00f3, la acumulaci\u00f3n de tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones rec\u00edprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no s\u00f3lo de aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino tambi\u00e9n de ampliar su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad. Por ello, de conformidad con el art\u00edculo 10 de esa ley, ese r\u00e9gimen se aplica a todos los habitantes, con las solas excepciones previstas por esa misma ley. Adem\u00e1s se prev\u00e9 que, a partir de la vigencia ley, y seg\u00fan lo establece el art\u00edculo 13, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos reg\u00edmenes se tendr\u00e1 en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos. Y finalmente, como se vio, para corregir injusticias del pasado, se ampl\u00edan las posibilidades de acumular semanas y per\u00edodos laborados antes de la vigencia de la ley. Por supuesto que para el r\u00e9gimen de transici\u00f3n previsto por el art\u00edculo 36 de esa ley, se deber\u00e1 tener en cuenta el principio de favorabilidad, tema que se desarroll\u00f3 en la sentencia C-596 de 1997, y se respetar\u00e1n los derechos adquiridos, como lo se\u00f1alan los art\u00edculos 11 de la misma Ley 100 de 1993 y el art\u00edculo 58 de la Carta. <\/p>\n
13- En tal contexto es que encuentra perfectamente sentido la disposici\u00f3n acusada, seg\u00fan la cual, para que en estos casos pueda operar la acumulaci\u00f3n de tiempos y semanas, es necesario que la anterior caja previsional privada o la empresa efect\u00fae el correspondiente traslado del bono pensional. Por ende, en este caso la norma impugnada no s\u00f3lo es claramente adecuada para alcanzar una finalidad constitucionalmente importante, como es proteger los recursos parafiscales destinados a pensiones, sino que, no resulta razonable imponer, en el sistema de prima media con prestaci\u00f3n definida, a una EAP, como el ISS, el reconocimiento de unas semanas cotizadas ante una empresa o ante otra entidad de seguridad social, cuando la EAP no s\u00f3lo no recibi\u00f3 los dineros sino que, adem\u00e1s, no ten\u00eda ninguna responsabilidad por el recaudo de esas sumas. La declaratoria de inexequibilidad impondr\u00eda entonces, de manera inmediata, una carga financiera a determinadas EAP, la cual puede resultar no s\u00f3lo contraria a criterios elementales de responsabilidad sino que adem\u00e1s podr\u00eda afectar la solvencia financiera de esas EAP, con lo cual se podr\u00eda incluso poner en peligro la viabilidad misma del sistema general de pensiones dise\u00f1ado por la Ley 100 de 1993. <\/p>\n
14- De otro lado, la Corte considera que es necesario tomar en cuenta que la Ley 100 de 1993 no ha restringido la posibilidad de acumular semanas o per\u00edodos laborados para el reconocimiento de las pensiones sino que ha pretendido universalizarlo y corregir as\u00ed inequidades del pasado, con lo cual esa legislaci\u00f3n promueve una igualdad real y efectiva (CP art. 13). Lo que sucede es que para alcanzar esa finalidad es necesario prever mecanismos de transici\u00f3n, como el establecido por la norma acusada, debido no s\u00f3lo a la anterior desarticulaci\u00f3n que exist\u00eda en el r\u00e9gimen pensional en el pa\u00eds sino adem\u00e1s, por cuanto la seguridad social es un derecho prestacional que debe ser satisfecho con recursos econ\u00f3micos e institucionales limitados. Es cierto que tales mecanismos de transici\u00f3n pueden implicar ciertas cargas importantes para determinadas personas, pero la Corte entiende que esas diferencias de trato encuentran mayor justificaci\u00f3n en estos procesos de cambio en que el Legislador pretende alcanzar una mayor justicia social, ampliando la cobertura de estos derechos prestacionales. En efecto, en tales eventos, la ley no est\u00e1 incrementando las desigualdades sociales en un determinado aspecto, caso en el cual el control constitucional deber\u00eda ser m\u00e1s intenso, sino que, por el contrario, est\u00e1 reduciendo progresivamente y por etapas tales desigualdades. Y esta estrategia es constitucionalmente admisible ya que en muchas ocasiones es irrazonable exigir al Legislador que corrija de manera inmediata agudas desigualdades del pasado, si los recursos son limitados para tal efecto, o los dise\u00f1os institucionales necesarios para lograr el objetivo previsto son complejos y requieren dif\u00edciles procesos de ajuste. En tales casos, y siempre y cuando la ley no recurra a categor\u00edas discriminatorias, o no imponga cargas excesivas a determinados grupos poblacionales en condiciones de debilidad manifiesta, la Carta autoriza una correcci\u00f3n progresiva de las desigualdades. En efecto, la igualdad real y efectiva entre los colombianos es un objetivo que el Estado debe promover y buscar (CP art 13) pero resulta ingenuo pensar que esa igualdad puede ser alcanzada de manera inmediata en todos los campos. Esta Corporaci\u00f3n ya hab\u00eda se\u00f1alado al respecto: <\/p>\n
\u201cA veces es necesario y razonable que estos problemas acumulados sean corregidos en forma progresiva, siempre y cuando, al hacerlo, las autoridades no utilicen criterios discriminatorios. El examen de constitucionalidad no puede ser entonces muy estricto, por cuanto la asignaci\u00f3n de recursos escasos para corregir injusticias acumuladas implica dif\u00edciles problemas de evaluaci\u00f3n del impacto y de las posibilidades reales de las distintas pol\u00edticas, por lo cual en principio corresponde a los \u00f3rganos pol\u00edticos debatirlas y adoptarlas. El Legislador goza entonces de una cierta libertad para escoger entre cursos alternativos de acci\u00f3n, seg\u00fan la razonable evaluaci\u00f3n que haga de las diferentes estrategias.12\u201d <\/p>\n
Por ello la propia Carta establece que la ampliaci\u00f3n de la cobertura de la seguridad social debe ser progresiva (CP art 48), lo cual concuerda con lo preceptuado por los pactos internacionales de derechos humanos, los cuales han precisado que los derechos prestaciones, como la seguridad social, son de realizaci\u00f3n progresiva y deber\u00e1n ser garantizados por el Estado de acuerdo a los recursos de que disponga13, lo cual no significa, empero, que tales derechos carezcan de eficacia jur\u00eddica. En efecto, esta Corte ya hab\u00eda precisado sobre este punto lo siguiente: <\/p>\n
\u201cEl deber de realizaci\u00f3n progresiva de los derechos sociales prestacionales no significa que no pueda haber violaci\u00f3n de los mismos, debido a omisiones del Estado o a actuaciones insuficientes de su parte. En efecto, as\u00ed como existe un contenido esencial de los derechos civiles y pol\u00edticos, la doctrina internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos econ\u00f3micos y sociales, el cual se materializa en los \u201cderechos m\u00ednimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo econ\u00f3mico\u201d (Principio de Limburgo No 25). Por ende, se considera que existe una violaci\u00f3n a las obligaciones internacionales si los Estados no aseguran ese m\u00ednimo vital, salvo que existan poderosas razones que justifiquen la situaci\u00f3n. Adem\u00e1s, el Estado adquiere el compromiso de tomar \u201ctodas las medidas que sean necesarias, y, hasta el m\u00e1ximo de los recursos disponibles\u201d, por lo cual, si se constata que los recursos no han sido adecuadamente utilizados para la realizaci\u00f3n de estos derechos, tambi\u00e9n se puede considerar que el Estado est\u00e1 incumpliendo sus obligaciones internacionales.14\u201d <\/p>\n
Interpretaci\u00f3n conforme a la Carta de la norma acusada. <\/p>\n
15- Conforme a lo anterior, la Corte mantendr\u00e1 en el ordenamiento el inciso acusado. Sin embargo, esta Corporaci\u00f3n entiende que una declaraci\u00f3n de exequibilidad pura y simple de esa norma es constitucionalmente problem\u00e1tica ya que podr\u00eda implicar cargas desproporcionadas para aquellos trabajadores que no pueden acumular, para el reconocimiento de su pensi\u00f3n, tiempos que fueron efectivamente laborados. En efecto, no se puede olvidar que la Carta no s\u00f3lo protege el pago oportuno de las pensiones sino que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (CP arts 48 y 53). Adem\u00e1s, tampoco se puede desconocer que de todos modos, en esas relaciones, el trabajador sigue siendo el sujeto jur\u00eddico m\u00e1s d\u00e9bil del sistema, por lo cual merece una especial protecci\u00f3n del Estado (CP arts 13 y 25). Por ende, y para lograr un mayor equilibrio y protecci\u00f3n a los derechos de los trabajadores, sin afectar la viabilidad financiera del sistema general de pensiones, es necesario interpretar la disposici\u00f3n acusada de conformidad a la Carta. <\/p>\n
As\u00ed, para que la disposici\u00f3n impugnada no imponga una restricci\u00f3n manifiestamente gravosa al trabajador para acceder a su pensi\u00f3n, debe entenderse que el traslado de las sumas actualizadas por la anterior empresa o caja privada, seg\u00fan el caso, y su recepci\u00f3n por la EAP, no es discrecional sino que constituye una obligaci\u00f3n para las dos entidades. Esto significa que una vez que un trabajador se afilia a la nueva EAP, entonces es deber de la anterior caja o empresa remitir inmediatamente los dineros, y es igualmente obligaci\u00f3n de la EAP a la cual se afili\u00f3 el empleado recibirlos, salvo que exista justa causa comprobada para negarse. Ahora bien, para que esa regla sea operativa y proteja verdaderamente los derechos de los trabajadores, no s\u00f3lo deben ser sancionadas las omisiones de las entidades en este punto sino que, adem\u00e1s, los asalariados deben contar con una acci\u00f3n judicial expedita para que se realice la transferencia. Es entonces deber del Legislador desarrollar en concreto ese mecanismo judicial, tomando en cuenta las especificidades y complejidades de la situaci\u00f3n; sin embargo, como tal mecanismo no existe, la Corte recuerda que los derechos fundamentales no son exclusivamente aquellos consagrados de manera taxativa en el T\u00edtulo II, Cap\u00edtulo I de la Carta15. Por ende, la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando, seg\u00fan las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad f\u00edsica y moral o el libre desarrollo de la personalidad de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)16. As\u00ed mismo, la doctrina constitucional ha se\u00f1alado que, cuando se afecte el m\u00ednimo vital de personas de la tercera edad, el derecho al pago de la pensi\u00f3n de vejez o de jubilaci\u00f3n tambi\u00e9n tiene el car\u00e1cter de derecho constitucional fundamental17, como quiera que se deriva directa e inmediatamente de los derechos a la seguridad social18 y al trabajo, pues “nace y se consolida ligado a una relaci\u00f3n laboral”19. Igualmente, en determinados casos, el derecho a la pensi\u00f3n puede adquirir car\u00e1cter de fundamental en conexidad con la violaci\u00f3n a la igualdad o al debido proceso, conforme a la doctrina constitucional elaborada por esta Corporaci\u00f3n en la sentencia SU-111 de 1997. En tales circunstancias, la Corte entiende que la tutela puede ser procedente en aquellos casos en que la acumulaci\u00f3n de esas semanas, y por ende el traslado de las sumas cotizadas, aparecen asociados al desconocimiento del m\u00ednimo vital o a la violaci\u00f3n de la igualdad y del debido proceso. <\/p>\n
16- La anterior posibilidad protege las semanas y tiempos laborados en aquellos casos en que un trabajador se afilia a una nueva EAP y la anterior empresa o entidad previsional privada, seg\u00fan el caso, conservan una adecuada solvencia y liquidez financieras. Sin embargo, \u00bfqu\u00e9 sucede cuando se trata de situaciones colectivas derivadas de un deterioro de la capacidad econ\u00f3mica de la empresa o la caja susceptible de poner en peligro la posibilidad misma del traslado del bono pensional? En estos eventos, la Corte considera que, para proteger adecuadamente los derechos a la pensi\u00f3n de los trabajadores, y en especial la posibilidad de exigir el traslado de las sumas cotizadas para poder acumular tiempos y semanas ante otra EAP, es necesario tomar en cuenta los criterios sentados por esta Corporaci\u00f3n en anteriores decisiones en donde tuvo que estudiar situaciones similares20. Dijo entonces esta Corte: <\/p>\n
\u201cLas normas legales que obligan a las empresas que han asumido directamente el pasivo pensional a constituir las garant\u00edas necesarias para asegurar el pago oportuno de las mesadas pensionales ( art\u00edculo 13 ley 171 de 1961 y art\u00edculo 10 del Decreto Reglamentario 426 de 1968); aquellas que establecen la figura de la conmutaci\u00f3n pensional, a\u00fan a riesgo de que la empresa tenga que liquidarse o de que se dejen de pagar otros cr\u00e9ditos (Decreto 2677 de 1971 y decreto reglamentario 1572 de 1973); las que adjudican a las autoridades p\u00fablicas la tarea de vigilancia y control de las empresas que tienen acreencias pensionales (art\u00edculo 486 del C\u00f3digo Sustantivo del Trabajo); entre otras, deben ser entendidas como el desarrollo manifiesto del deber de especial protecci\u00f3n que la Carta impone a los poderes p\u00fablicos respecto de las personas de la tercera edad. <\/p>\n
As\u00ed por ejemplo, el decreto 2677 de 1971 indica que habr\u00e1 lugar a la conmutaci\u00f3n pensional cuando una empresa con pensiones de jubilaci\u00f3n pendientes entre en proceso de cierre o de liquidaci\u00f3n, o en cualquier otra circunstancia que pueda \u201chacer nugatorio el derecho de jubilaci\u00f3n de los trabajadores\u201d. En estos casos el Instituto Colombiano de Seguros Sociales iniciar\u00e1 los tr\u00e1mites de rigor y, dado el caso, proceder\u00e1 a dictar la correspondiente resoluci\u00f3n ordenando el pago de la suma necesaria para garantizar los derechos comprometidos. El art\u00edculo 9 del mencionado decreto indica que no se autorizar\u00e1 la liquidaci\u00f3n ni el cierre mientras la empresa interesada no presente la constancia de pago, a favor del ICSS, de la suma necesaria para que el Instituto pueda sustituirla en el pago de sus obligaciones pensionales. Adicionalmente, el art\u00edculo 9 del decreto 1572 de 1973, establece, claramente, que \u201clos patronos o empresas a cuyo cargo existan obligaciones pensionales y que a\u00fan no tengan constituida garant\u00eda suficiente para pagarlas, no podr\u00e1n efectuar enajenaci\u00f3n de sus haberes, ni negociaci\u00f3n alguna con respecto a ellos, desde el momento en el que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social haya iniciado los estudio de que trata este Decreto – se refiere a los estudios para adelantar el tr\u00e1mite de conmutaci\u00f3n pensional -, lo cual se har\u00e1 saber al patrono o empresa por comunicaci\u00f3n oficial\u201d. A este respecto, el par\u00e1grafo del art\u00edculo citado se\u00f1ala : \u201cLa enajenaci\u00f3n o negociaci\u00f3n que las empresas o patronos efect\u00faen con violaci\u00f3n de este art\u00edculo tendr\u00e1 causa il\u00edcita\u201d. <\/p>\n
Si una empresa que ha asumido directamente el pasivo pensional incumple las normas que tienden a garantizar el pago prioritario de las acreencias pensionales, las autoridades competentes deben actuar de inmediato para evitar la eventual vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales de los pensionados.21\u201d <\/p>\n
La Corte entiende que, conforme a lo anterior, es deber de las autoridades estatales, y en especial de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Sociedades, seg\u00fan el caso, actuar de inmediato para evitar que las dificultades econ\u00f3micas de las entidades previsionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones pueda afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los periodos laborados ante distintos patronos. Por ende, las autoridades deber\u00e1n intervenir eficazmente en estos casos, incluso recurriendo, cuando sea necesario, a medidas dr\u00e1sticas como la conmutaci\u00f3n pensional. <\/p>\n
17- Por las anteriores razones, la Corte condicionar\u00e1 la exequibilidad de la disposici\u00f3n impugnada a fin de resguardar los derechos de los trabajadores, en funci\u00f3n del principio hermen\u00e9utico de concordancia pr\u00e1ctica y a fin de proteger el derecho al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones (CP arts. 38 y 53). Con todo, esta Corporaci\u00f3n precisa que esos mecanismos en manera alguna implican una absoluci\u00f3n de las responsabilidades de quienes hayan incumplido sus obligaciones en materia pensional, ya sea que se trate del empleador que no efect\u00faa el traslado de las cotizaciones o de la EAP que no ejerce adecuadamente sus funciones. Por todo ello la Corte reitera que las entidades administradoras de pensiones y los \u00f3rganos administrativos encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas a los empleadores, deber\u00e1n actuar con toda energ\u00eda, eficiencia y prontitud para que los traslados correspondientes a las cotizaciones obrero- patronales se realicen de manera oportuna y no afecten los derechos econ\u00f3micos de las entidades respectivas, para lo cual deber\u00e1n utilizar todos los medios jur\u00eddicos y t\u00e9cnicos necesarios que les permitan mantener el equilibrio financiero. En particular, esta Corporaci\u00f3n destaca que las omisiones de vigilancia y control por parte de las entidades estatales podr\u00edan acarrear no s\u00f3lo responsabilidades individuales de funcionarios espec\u00edficos sino que pueden tambi\u00e9n comprometer, en determinados eventos, la propia responsabilidad del Estado. En efecto, en raz\u00f3n a que al Estado le corresponde efectuar una funci\u00f3n de vigilancia y control de los servicios p\u00fablicos (art. 365), es su deber que otorgue una garant\u00eda de estabilidad y consolidaci\u00f3n econ\u00f3mica de las empresas que administran la seguridad social. En este orden de ideas, la inspecci\u00f3n que ejercen las superintendencias autorizadas debe ser eficiente, eficaz y r\u00e1pida (C.P. art. 209), pues lo contrario exige que el Estado asuma la responsabilidad econ\u00f3mica que se origina por su negligencia (C.P. art. 90). <\/p>\n
El sistema de salud y el sentido de la norma acusada. <\/p>\n
18- El art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993 acusado dispone que, en el sistema contributivo, la ausencia de cotizaci\u00f3n es causal de suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema general de seguridad social en salud. Por ende, la norma autoriza que cuando se presenta incumplimiento del pago de la cotizaci\u00f3n no se suministre el servicio de salud. Sin embargo, conviene aclarar que en caso de trabajadores asalariados, el empleador est\u00e1 obligado tanto a descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio, como a girar los aportes y las cotizaciones a la entidad promotora de salud (inciso 2\u00ba del art. 161 de la Ley 100 de 1993). Por tal raz\u00f3n, incluso en el caso en que no se hubiere realizado la deducci\u00f3n obligatoria, el empleador es responsable por la totalidad del aporte (art. 22 en consonancia con el 161 de la Ley 100 de 1993). Por consiguiente, el momento jur\u00eddico del pago de la cotizaci\u00f3n coincide con el descuento de la cuota correspondiente, s\u00f3lo en el caso de los trabajadores dependientes. Por el contrario, para los otros afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, esto es para pensionados y trabajadores independientes con capacidad econ\u00f3mica, el pago de la cotizaci\u00f3n debe ser directo. <\/p>\n
19 – Este contenido de la norma se entiende mejor si tenemos en cuenta que la ley 100 de 1993 estructura un sistema de seguridad social en el cual no existe s\u00f3lo una relaci\u00f3n entre el trabajador y el patrono, sino que tambi\u00e9n entran en juego las entidades promotoras de salud (EPS), que son las responsables de la afiliaci\u00f3n de los trabajadores, del recaudo de las cotizaciones y de controlar que las instituciones prestadoras de salud (IPS) lleven a cabo una atenci\u00f3n adecuada de los usuarios de la respectiva EPS. Existe pues, en relaci\u00f3n con los asalariados, una relaci\u00f3n triangular similar a la descrita para el caso de las pensiones en el fundamento 8 de esta sentencia. <\/p>\n
Es m\u00e1s, en salud la relaci\u00f3n es incluso m\u00e1s compleja ya que las EPS, si bien deben recaudar las cotizaciones, no financian los servicios directamente con base en estos dineros sino a partir de las unidades de pago por capitaci\u00f3n (UPC) que reciben del sistema por cada afiliado. En efecto, conforme al art\u00edculos 205 de la Ley 100 de 1993, en el r\u00e9gimen contributivo, las EPS recaudan por delegaci\u00f3n del Fondo de Solidaridad y Garant\u00eda (FSG), por lo cual deben descontar de las cotizaciones el valor de las Unidades de Pago por Capitaci\u00f3n \u2011UPC\u2011 fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladar la diferencia al fondo. En caso de que la suma de las UPC sea mayor que los ingresos por cotizaci\u00f3n, el FSG cancela la diferencia a las EPS que as\u00ed lo reporten. <\/p>\n
Como vemos, el sistema de salud dise\u00f1ado por la Ley 100 de 1993 se fundamenta en unas relaciones jur\u00eddicas complejas e interconectadas, por lo cual es necesario tener en cuenta tanto el derecho a las prestaciones de salud del trabajador a quien se le realizaron los descuentos como los alcances de la relaci\u00f3n jur\u00eddica existente entre las entidades administradoras de la seguridad social y el empleador, as\u00ed como los v\u00ednculos entre las EPS y el FSG. <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, pese a que en ocasiones se confunden, las consecuencias jur\u00eddicas de estas relaciones, lo cierto es que ellas no son las mismas, como quiera que cuando un trabajador decide afiliarse a una entidad determinada, inmediatamente vincula a su empleador, quien ser\u00e1 el medio para conseguir la protecci\u00f3n de sus derechos constitucionales. Por consiguiente, si se eluden los deberes que se derivan de cada una de las relaciones, las consecuencias jur\u00eddicas ser\u00e1n diferentes. En efecto, al estudiar con detenimiento el momento de la afiliaci\u00f3n y de la cotizaci\u00f3n al sistema de salud, se evidencia que las consecuencias del incumplimiento de las dos relaciones encuentran claras coincidencias y diferencias legales. As\u00ed, la negativa a la afiliaci\u00f3n, como es obvio, no vincula jur\u00eddicamente a la entidad administradora de seguridad social, y el empleador se obliga a asumir directamente el pago de los servicios m\u00e9dicos (art\u00edculo 161 de la Ley 100 de 1993). En consecuencia, si no hay afiliaci\u00f3n, la entidad promotora de salud no debe prestar los servicios al trabajador, como quiera que “la existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligaci\u00f3n primaria radicada en cabeza del patrono”22. No obstante, la inobservancia de la obligaci\u00f3n de cotizar a la seguridad social genera sanciones moratorias, administrativas y disciplinarias en caso de que el incumplimiento del deber se ocasione por culpa de un servidor p\u00fablico. Igualmente, si el patrono no transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y econ\u00f3micas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que adem\u00e1s su conducta podr\u00eda ser penalmente sancionada, pues estar\u00eda desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a prop\u00f3sitos espec\u00edficos23. De la misma manera, la posici\u00f3n jur\u00eddica de la entidad que administra la seguridad social frente al incumplimiento de la afiliaci\u00f3n y de la cotizaci\u00f3n no es la misma, como quiera que mientras la omisi\u00f3n de afiliaci\u00f3n no le genera potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotizaci\u00f3n s\u00ed, puesto que puede exigir judicialmente su cumplimiento. <\/p>\n
En s\u00edntesis, las relaciones jur\u00eddicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social son jur\u00eddicamente separables de aquellas que se derivan del v\u00ednculo entre el trabajador y los entes que administran los recursos destinados a la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, puesto que aun en caso en que se imponga una sanci\u00f3n por omisi\u00f3n y que se logre el pago de la cotizaci\u00f3n, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo (C.P. art\u00edculo 2\u00ba). En este orden de ideas, la pregunta obvia que surge es la siguiente: \u00bfel incumplimiento del deber de cotizar justifica constitucionalmente la interrupci\u00f3n de los servicios de salud al empleado por parte de la EPS e incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema, tal y como lo establece la norma acusada? Para responder a ese interrogante, la Corte proceder\u00e1 a determinar cu\u00e1l es el alcance constitucionalmente protegido al derecho a la seguridad social en materia de salud, para luego establecer si la aparente restricci\u00f3n consagrada por la disposici\u00f3n impugnada es leg\u00edtima. <\/p>\n
Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud. <\/p>\n
20- La jurisprudencia de la Corte distingue entre la salud como un servicio p\u00fablico capaz de generar derechos prestacionales y como servicio del cual derivan derechos fundamentales24. As\u00ed, la prestaci\u00f3n de los servicios de salud, como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio p\u00fablico de amplia configuraci\u00f3n legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, as\u00ed como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (CP arts 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los ni\u00f1os, no obstante lo cual puede adquirir ese car\u00e1cter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protecci\u00f3n de un derecho indudablemente fundamental. As\u00ed, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad25 con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal. En ese orden de ideas, parece claro que la Constituci\u00f3n no consagra para todas las personas un derecho judicialmente exigible a acceder en forma inmediata a cualquier prestaci\u00f3n sanitaria ligada con la seguridad social. Sin embargo, ello no significa que no exista un derecho constitucionalmente protegido en este campo, pues la Carta garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y al acceso a los servicios de salud (CP arts 48 y 49). Una pregunta obvia surge entonces: \u00bfcu\u00e1l es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud en materia de seguridad social? <\/p>\n
Para la Corte la respuesta es clara: en la medida en que corresponde a la ley definir cu\u00e1les son las prestaciones obligatorias en salud y establecer sistemas de acceso a la seguridad social, debe entenderse que toda persona que cumpla con los requisitos legales para ingresar y permanecer en el sistema de salud, tiene igualmente un derecho constitucionalmente protegido a recibir las correspondientes prestaciones m\u00e9dicas. Ahora bien, el sistema general de seguridad social en salud, que estableci\u00f3 la Ley 100 de 1993, dise\u00f1\u00f3 dos subsistemas que regulan su financiaci\u00f3n, a saber: el subsidiado, para el grupo poblacional que no tiene los medios econ\u00f3micos para cotizar y, el contributivo conformado por quienes aportan en proporci\u00f3n a su capacidad econ\u00f3mica. Los dos subsistemas comprenden seis planes: el plan de atenci\u00f3n b\u00e1sica en salud PAB, el plan obligatorio de salud POS, el plan obligatorio de salud del r\u00e9gimen subsidiado POSS, el plan de accidentes de trabajo y enfermedad profesional ATEP, el plan de atenci\u00f3n de accidentes de tr\u00e1nsito y eventos catastr\u00f3ficos; y los planes complementarios PACS que los define el art\u00edculo 3\u00ba del Decreto 1938 de 1994. <\/p>\n
Igualmente, la misma ley 100 de 1993 se\u00f1al\u00f3 que para entrar al sistema de contributivo de salud, el trabajador dependiente escoge una EPS y efect\u00faa las cotizaciones al patrono, quien debe remitirlas a la EPS. As\u00ed las cosas, la Corte concluye que en principio tiene un derecho constitucionalmente protegido a las anteriores prestaciones de salud todo asalariado afiliado al sistema de salud, y a quien el patrono le ha efectuado la retenci\u00f3n de las sumas definidas por la ley. <\/p>\n
La proporcionalidad de la regulaci\u00f3n impugnada. <\/p>\n
22- Una vez definido el alcance o contenido constitucionalmente protegido del derecho a la seguridad social en materia de salud, entra la Corte a estudiar la legitimidad de la regulaci\u00f3n impugnada, para lo cual es indispensable distinguir, de un lado, la no cotizaci\u00f3n al sistema contributivo de trabajadores dependientes y, de otro lado, el incumplimiento en el pago del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relaci\u00f3n laboral. As\u00ed, en el segundo caso, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relaci\u00f3n con la entidad promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes rec\u00edprocos directos. Por consiguiente, la suspensi\u00f3n del servicio de salud por falta de cotizaci\u00f3n no transgrede la buena fe, pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Adem\u00e1s, en este caso no existe en sentido estricto una restricci\u00f3n al derecho constitucional del trabajador independiente ya que, como se vio, la persona adquiere el derecho a la prestaci\u00f3n en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotizaci\u00f3n. Por ende, la aplicaci\u00f3n de la norma en este caso es perfectamente leg\u00edtima. <\/p>\n
Por el contrario, en el caso de los trabajadores dependientes, la situaci\u00f3n es m\u00e1s compleja ya que la disposici\u00f3n parece limitar el derecho a la salud, puesto que un asalariado a quien le han retenido sus cuotas puede sin embargo ver suspendida la atenci\u00f3n prevista por la ley, en caso de que el patrono no haya efectuado su aporte o no haya trasladado la totalidad de la cotizaci\u00f3n a la correspondiente EPS. El interrogante es entonces si esa aparente restricci\u00f3n es conforme a la Carta, esto es, si es v\u00e1lido que el incumplimiento del patrono de cotizar la parte que le corresponde y efectuar los traslados a la EPS de las sumas retenidas al trabajador puede implicar la interrupci\u00f3n de los servicios de salud por parte de la EPS, e incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n al sistema, tal y como lo establece la disposici\u00f3n impugnada. <\/p>\n
El caso de los trabajadores asalariados. <\/p>\n
23- Para responder al anterior interrogante es necesario tener en cuenta que la disposici\u00f3n acusada busca hacer efectivo el derecho a la seguridad social (CP art. 49) de quienes oportuna y cumplidamente cotizan con las entidades administradoras de salud, con lo cual se pretende, adem\u00e1s, proteger los recursos parafiscales26 de la seguridad social y exigir un grado importante de eficiencia en el pago y las transferencias de las cotizaciones, las cuales, en virtud del principio de solidaridad, revierten en beneficio no s\u00f3lo del asalariado y su familia sino tambi\u00e9n de otras personas, en virtud de la existencia del r\u00e9gimen subsidiado de salud. Se trata pues de finalidades que no s\u00f3lo son jur\u00eddicamente leg\u00edtimas sino que tienen gran importancia, conforme a los valores constitucionales, puesto que la Carta establece que la eficiencia y la solidaridad son principios que orientan el sistema de seguridad social en salud (CP arts 48 y 49), por lo cual se deben proteger los recursos econ\u00f3micos que financian el sistema. <\/p>\n
24- La norma acusada es igualmente \u00fatil y apropiada para favorecer los fines perseguidos. En efecto, en la medida en que las EPS quedan relevadas del deber de atender las prestaciones de salud cuando el patrono no ha transferido las cotizaciones, entonces se protegen los recursos parafiscales de la seguridad social y se estimula la eficiencia del sistema, por cuanto la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n por el no pago de la cotizaci\u00f3n implica que el patrono queda obligado a asumir las prestaciones de salud. En ese orden de ideas, la norma acusada estimula a los patronos a que cumplan con su deber de cotizar y transferir los dineros a la respectiva EPS. Adem\u00e1s, es una norma compatible con la l\u00f3gica general de funcionamiento del sistema de salud dise\u00f1ado por la Ley 100 de 1993. En efecto, debe recordarse que las EPS prestan los servicios con base en sus recursos, los cuales provienen en lo esencial de las unidades de pago por capitaci\u00f3n (UPC) que reciben del sistema por cada afiliado. Por tal raz\u00f3n, es deber de la EPS remitir la cotizaci\u00f3n recibida al fondo de solidaridad para tener derecho a la correspondiente UPC; por ende, si el empleador no paga, entonces la EPS no recauda la cotizaci\u00f3n, y no puede compensar con el fondo de garant\u00eda, por lo cual podr\u00eda resultar injusto exigir a la EPS que atienda al trabajador, cuando no ha recibido los dineros -la correspondiente UPC- necesarios para realizar la respectiva prestaci\u00f3n sanitaria. <\/p>\n
25- Finalmente, en relaci\u00f3n con la proporcionalidad de la medida, la Corte considera que es necesario distinguir las dos consecuencias previstas por la norma, ya que \u00e9sta establece no s\u00f3lo la interrupci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio sino incluso la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n, <\/p>\n
As\u00ed, la Corte considera que la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n aparece desproporcionada ya que afecta la antig\u00fcedad del trabajador en el sistema, lo cual podr\u00eda, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. En efecto, conforme al art\u00edculo 164 de la Ley 100 de 1993, el acceso a la prestaci\u00f3n de algunos servicios de alto costo \u201cpodr\u00e1 estar sujeto a per\u00edodos m\u00ednimos de cotizaci\u00f3n que en ning\u00fan caso podr\u00e1n exceder 100 semanas de afiliaci\u00f3n al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deber\u00e1n haber sido pagadas en el \u00faltimo a\u00f1o.\u201d Por ende, la Corte considera que es excesivo que se imponga la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n a un trabajador y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador, que no efectu\u00f3 los aportes que le correspond\u00edan, y a la propia EPS, que fue negligente en sus deberes de vigilancia. <\/p>\n
Por el contrario, la interrupci\u00f3n de los servicios por parte de la EPS es proporcionada ya que en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estar\u00eda restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestaci\u00f3n, que ya no corresponder\u00e1 a la EPS sino al propio patrono pues, conforme al par\u00e1grafo del art\u00edculo 161 de la Ley 100 de 1993, la atenci\u00f3n de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional ser\u00e1n cubiertos en su totalidad por el patrono si \u00e9ste no ha efectuado la inscripci\u00f3n del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente. Es cierto que todo el sistema de seguridad social est\u00e1 estructurado sobre la idea de que las entidades id\u00f3neas para satisfacer las prestaciones en salud son las EPS y las IPS. Y esa presunci\u00f3n es razonable, ya que la mayor parte de los patronos no tiene la competencia t\u00e9cnica ni la solvencia financiera para garantizar efectivamente a sus trabajadores las prestaciones sanitarias definidas por la ley. Sin embargo, no por ello la norma impugnada es contraria a la Carta, pues debe recordarse que el derecho a la salud es de amplia configuraci\u00f3n legal, por lo cual debe reconocerse al Congreso la posibilidad de regular de distintas formas el acceso a la salud. En estos casos no procede un examen estricto de proporcionalidad pues la propia Constituci\u00f3n ha deferido a la ley la delimitaci\u00f3n misma de gran parte del contenido del derecho. Por todo lo anterior, la Corte considera que en principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupci\u00f3n de los servicios por la EPS a los asalariados, tal y como lo prev\u00e9 la norma impugnada. <\/p>\n
La presente decisi\u00f3n y la jurisprudencia constitucional sobre la mora patronal en el pago de los aportes de salud. <\/p>\n
26- Podr\u00eda objetarse que los anteriores criterios contradicen varios precedentes de esta Corporaci\u00f3n en materia de tutela, en donde se hab\u00edan se\u00f1alado otras consecuencias para la mora patronal en el pago de las cotizaciones a la salud. Y lo cierto es que sobre el tema de quien es el llamado a prestar el servicio de salud cuando se presenta la mora patronal, la Corte Constitucional ha esbozado dos tesis en sus decisiones de tutela. La primera puede analizarse en las sentencias T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, T-154A de 1995 y T-158 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-202 de 1997 M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, en donde se dispone que, con base en los principios de continuidad de los servicios p\u00fablicos y el derecho irrenunciable a la seguridad social, la EPS debe continuar prestando eficientemente el servicio m\u00e9dico a los afiliados y ejercer los mecanismos tendientes al cobro. Por el contrario, la segunda tesis considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no realiza los correspondientes traslados, \u00e9l debe prestar directamente los servicios m\u00e9dicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995M.P. Jorge Arango Mej\u00eda, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz). <\/p>\n
27- Estas divergencias se explican, en muchos casos, por la diversidad de las situaciones concretas, propias de las decisiones de tutelas. Adem\u00e1s, como se ha se\u00f1alado, si bien es v\u00e1lido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligaci\u00f3n no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no s\u00f3lo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino tambi\u00e9n la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad. Igualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas entidades, el art\u00edculo 54 de la Ley 383 de 1997 determin\u00f3 que las normas de procedimiento, sanciones, determinaci\u00f3n, discusi\u00f3n y cobro del libro quinto del estatuto tributario, \u201cser\u00e1n aplicables a la administraci\u00f3n y control de las contribuciones y aportes inherentes a la n\u00f3mina, tanto del sector privado como del sector p\u00fablico, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993\u201d. Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. <\/p>\n
Por ende, las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber jur\u00eddico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gesti\u00f3n adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. As\u00ed pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la “esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administraci\u00f3n de sus negocios importantes” (art. 63 del C\u00f3digo Civil). <\/p>\n
Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y seg\u00fan las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental. <\/p>\n
28- A pesar de lo anterior, la Corte considera necesario fijar algunos criterios generales para resolver estos conflictos derivados de mora patronal, de conformidad con los razonamientos adelantados sobre la constitucionalidad de la disposici\u00f3n impugnada. <\/p>\n
Ahora bien, la jurisprudencia es un\u00e1nime en relaci\u00f3n con la imposibilidad de que la responsabilidad por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto “implicar\u00eda trasladar al trabajador, activo o retirado, sin raz\u00f3n jur\u00eddica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal”27. Por consiguiente, si el empleador no efect\u00faa oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias jur\u00eddicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud.28, m\u00e1s a\u00fan cuando “la omisi\u00f3n del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador”, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultar\u00eda de ese modo quebrantado”29. <\/p>\n
Igualmente, la jurisprudencia es clara en que la obligaci\u00f3n del empleador no puede ser reemplazada por aquella de la Entidad Promotora de Salud, ni que su deber se exonera con la intervenci\u00f3n de la entidad administradora, como quiera que la cotizaci\u00f3n es una forma indispensable y obligatoria para acceder a los servicios, pues estas son entidades de seguridad social y no de beneficencia. (Sentencia T-522 de 1996 M.P. Antonio Barrera Carbonell.) <\/p>\n
Finalmente, la jurisprudencia coincide en relaci\u00f3n con la procedencia de la acci\u00f3n de tutela en aquellos eventos en donde la desatenci\u00f3n del derecho a la salud puede comprometer derechos fundamentales como la vida, caso en el cual el juez podr\u00e1 ordenar ya sea a la EPS, o ya sea al patrono, seg\u00fan las circunstancias espec\u00edficas, que presten el servicio indispensable y que luego resuelvan las controversias derivadas de la relaci\u00f3n jur\u00eddica que los une. <\/p>\n
La interpretaci\u00f3n conforme a la Carta de la norma acusada. <\/p>\n
29- En ese orden de ideas, la Corte entiende que en principio la regla prevista por la norma impugnada, seg\u00fan la cual la falta de pago de la cotizaci\u00f3n implica la suspensi\u00f3n de los servicios por parte de la EPS es v\u00e1lida, por cuanto de todos modos el patrono responde por las prestaciones de salud y el Legislador tiene una amplia libertad para regular la materia. Sin embargo, en determinados casos, y si est\u00e1 de por medio un derecho fundamental, y el juez considera que no es posible que el patrono preste el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, puede ser procedente que se ordene a la EPS, como lo ha hecho la Corte en algunas de sus decisiones de tutela, que atienda al trabajador y repita contra el patrono que ha incumplido. <\/p>\n
Igualmente, la Corte tambi\u00e9n considera que en aquellos eventos en que se verifique que es verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda responder por las prestaciones de salud, la aplicaci\u00f3n de la norma puede resultar inconstitucional incluso si no est\u00e1 en juego un derecho fundamental, ya que en tal caso habr\u00eda una restricci\u00f3n desproporcionada del derecho a la salud del trabajador, pues \u00e9ste habr\u00eda cotizado las sumas exigidas por la ley, y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en tales eventos, la Corte considera que tambi\u00e9n podr\u00eda el trabajador exigir la prestaci\u00f3n sanitaria a la EPS, la cual podr\u00e1 repetir contra el patrono. <\/p>\n
30- Esto muestra pues que la norma acusada es exequible en el entendido de que mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono. Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra fundamento no s\u00f3lo en elementales principios de responsabilidad sino en la propia Carta. En efecto, el art\u00edculo 53, que regula los principios m\u00ednimos del derecho laboral, se\u00f1ala que se debe garantizar al trabajador la seguridad social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta esencialmente en el \u00e1mbito de las relaciones entre patrono y empleado, est\u00e1 estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema dise\u00f1ado por la Ley 100 de 1993, seg\u00fan la cual \u00e9ste tiene a su cargo la obligaci\u00f3n de afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de este deber legal “aquellos asumen directamente la responsabilidad de prestar el servicio”30 (art\u00edculo 161 de la Ley 100 de 1993). <\/p>\n
31- Finalmente, la Corte entiende que en situaciones de mora patronal, esta obligaci\u00f3n de prestar los servicios de salud, ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre tambi\u00e9n al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protecci\u00f3n constitucional que se le brinda al n\u00facleo familiar (CP arts 5\u00ba y 42) impone al Estado y a la sociedad la garant\u00eda de su protecci\u00f3n integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican tambi\u00e9n a su familia, tal y como lo se\u00f1ala el art\u00edculo 163 de la Ley 100 de 1993, que dispuso que el plan de salud obligatorio de salud tendr\u00e1 cobertura familiar. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensi\u00f3n de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente tambi\u00e9n responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban, en los casos mencionados en los anteriores fundamentos de esta sentencia, responder subsidiariamente. <\/p>\n
32- Como vemos, las anteriores precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que \u00e9ste no se exonera de la obligaci\u00f3n de transferir la cotizaci\u00f3n, puesto que la entidad promotora de salud est\u00e1 en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y as\u00ed hacer efectiva la correspondiente obligaci\u00f3n, pues esa entidad tiene los medios jur\u00eddicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que \u00e9stos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social. Adem\u00e1s, la Corte precisa que en todo caso subsisten las sanciones administrativas, financieras y, si es el caso, penales que la ley prev\u00e9 para el incumplimiento del patrono. <\/p>\n
32- Finalmente, y contrariamente a lo sostenido por uno de los intervinientes, tampoco encuentra esta Corporaci\u00f3n que impliquen una violaci\u00f3n a la igualdad las anteriores consideraciones, que est\u00e1n destinadas exclusivamente a asegurar las prestaciones de salud, ya sea primariamente por el patrono o subsidiariamente por la EPS, al trabajador que efectivamente cotiz\u00f3, pero el empleador no transfiri\u00f3 esa cotizaci\u00f3n y no cumpli\u00f3 con su parte. En efecto, en este caso el punto de comparaci\u00f3n para realizar el juicio de igualdad no es, como equivocadamente lo se\u00f1alan los intervinientes, entre los empleadores que acatan sus obligaciones o quienes las incumplen, sino entre los trabajadores que realizan los aportes cuyo empleador realiza la transferencia y a quienes no, como quiera que las consecuencias jur\u00eddicas que se imponen en la norma acusada no son para los empleadores sino para los trabajadores. Por ende, no viola la igualdad sino que por el contrario la realiza que el juez constitucional asegure las mismas prestaciones sanitarias a trabajadores que han cumplido en la misma forma con su deber de contribuir a la financiaci\u00f3n del sistema pagando su respectiva cotizaci\u00f3n. <\/p>\n
Decisi\u00f3n a tomar <\/p>\n
33- Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el primer segmento del art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993, seg\u00fan el cual \u201cel no pago de la cotizaci\u00f3n en el sistema contributivo producir\u00e1 la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n y al derecho a la atenci\u00f3n del plan de salud obligatorio\u201d es claramente constitucional cuando se trata de la suspensi\u00f3n de servicios en caso de personas no vinculadas a trav\u00e9s de relaci\u00f3n laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones. Por el contrario, y como se ha visto en los anteriores fundamentos de esta sentencia, es necesario condicionar el alcance de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicaci\u00f3n literal puede transgredir los art\u00edculos 13, 49 y 83 de la Constituci\u00f3n. Es por ello que se declarar\u00e1 la exequibilidad condicionada de ese aparte. <\/p>\n
As\u00ed, y como se precis\u00f3 en el fundamento 25, la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n resulta desproporcionada en estos casos. Por el contrario, la interrupci\u00f3n de los servicios de salud por la EPS es conforme con la Carta, pero con las precisiones efectuadas en los fundamentos 29 a 31 de esta sentencia, esto es, que el patrono asume la obligaci\u00f3n primaria de prestar tales servicios al trabajador y a su grupo familiar y que subsiste una responsabilidad subsidiaria de la EPS en determinados eventos. <\/p>\n
<\/p>\n
34- En relaci\u00f3n con la parte final del art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993, que dispone expresamente que “por el per\u00edodo de la suspensi\u00f3n, no se podr\u00e1n causar deuda ni inter\u00e9s de ninguna clase”, la Corte considera que es necesario tambi\u00e9n condicionar su constitucionalidad por las siguientes razones: <\/p>\n
De acuerdo con el art\u00edculo 49 de la Constituci\u00f3n s\u00f3lo la atenci\u00f3n b\u00e1sica de salud debe ser gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento de una obligaci\u00f3n pecuniaria en este campo origine las consecuencias econ\u00f3micas que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la estabilidad y el equilibrio del sistema. Adem\u00e1s, el art\u00edculo 365 de la Constituci\u00f3n dispone que es deber del Estado asegurar la prestaci\u00f3n eficiente de los servicios p\u00fablicos, el cual debe leerse en concordancia con el art\u00edculo 2\u00ba de la Carta que dispone como fin de nuestro Estado la efectividad de los derechos consagrados en la Constituci\u00f3n. Por tal raz\u00f3n, si no existen serias consecuencias contra el empleador o el individuo que incumple, no se garantiza “a todas las personas el acceso a los servicios de promoci\u00f3n, protecci\u00f3n y recuperaci\u00f3n de la salud” (CP art. 49). Finalmente, no debe olvidarse que el actual sistema de seguridad social en salud se dise\u00f1\u00f3 para tambi\u00e9n favorecer a las personas sin capacidad de pago, pues a trav\u00e9s del fondo de solidaridad se busca hacer efectivo el derecho a la salud de quienes objetivamente no pueden cotizar en el sistema. Por ende, si no existen mecanismos jur\u00eddicos que garanticen el pago efectivo de la cotizaci\u00f3n de quienes pueden hacerlo, se desconoce el deber ciudadano de solidaridad social que contempla el numeral 2\u00ba del art\u00edculo 95 constitucional. Por todo lo anterior, la Corte considera que en aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono, entonces no existe ninguna raz\u00f3n para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello constituye una invitaci\u00f3n a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales. <\/p>\n
Por el contrario, en el caso de los trabajadores independientes y pensionados, la Corte considera que es razonable el mandato seg\u00fan el cual durante el periodo de la suspensi\u00f3n, no se podr\u00e1 causar deuda ni inter\u00e9s de ninguna clase. En efecto, en tales eventos, la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n constituye una consecuencia dr\u00e1stica para la persona afectada, por lo cual se justifica que se lo exima del pago de intereses, a fin de no hacer excesivamente gravosa su posterior vinculaci\u00f3n al sistema de salud. Por ende, tambi\u00e9n se condicionar\u00e1 la exequibilidad de esta frase. <\/p>\n
VII. DECISI\u00d3N <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Rep\u00fablica de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero.- Declarar EXEQUIBLE el segundo inciso del par\u00e1grafo primero del art\u00edculo 33 de la Ley 100 de 1993, que en su tenor dispone “en los casos previstos en los literales c) y d), el c\u00f3mputo ser\u00e1 procedente siempre y cuando el empleador o la caja, seg\u00fan el caso, trasladen, con base en el c\u00e1lculo actuarial, la suma correspondiente al trabajador que se afilie, a satisfacci\u00f3n de la entidad administradora”, en el entendido de que, en los t\u00e9rminos de esta sentencia, es deber de las autoridades de control, y en especial de la Superintendencia Bancaria y de la Superintendencia de Sociedades, seg\u00fan el caso, actuar de inmediato para evitar que las dificultades econ\u00f3micas de las entidades previsionales del sector privado y de las empresas que reconocen y pagan pensiones puedan afectar el derecho de los trabajadores a acumular las semanas y los periodos laborados ante distintos patronos; y que el trabajador puede exigir al empleador o a la caja, seg\u00fan el caso, el traslado, con base en el c\u00e1lculo actuarial, de la sumas anteriormente cotizadas, las cuales deber\u00e1n ser recibidas, salvo justa causa, por la entidad administradora a la cual se afilie, siendo procedente la tutela si se puede ver afectado el m\u00ednimo vital, la igualdad o el debido proceso. <\/p>\n
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 209 de la Ley 100 de 1993, en los casos que se aplique a los afiliados al sistema contributivo no vinculados a trav\u00e9s de relaci\u00f3n de trabajo. En relaci\u00f3n con los asalariados y servidores p\u00fablicos, la norma ese EXEQUIBLE pero en los t\u00e9rminos se\u00f1alados en los fundamentos 25, 29, 30, 31, 33 y 34 de esta sentencia. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
CARMENZA ISAZA DE G\u00d3MEZ ANTONIO BARRERA CARBONELL Magistrada Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MART\u00cdNEZ CABALLERO FABIO MOR\u00d3N D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
MARTHA VICTORIA S\u00c1CHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-177\/98 <\/p>\n
SUSPENSION DE AFILIACION-No pago de cotizaciones imputable al afiliado\/DERECHO A LA SALUD-Protecci\u00f3n (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
En mi criterio, la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n y el derecho a la atenci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio s\u00f3lo pueden tener lugar si se demuestra que el no pago de la cotizaci\u00f3n es imputable al afiliado. Como la norma no hizo esa distinci\u00f3n, por v\u00e1lidas que sean las consideraciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico desde el punto de vista de la entidad prestadora de tales servicios, no se ajusta a la Carta Pol\u00edtica dejar desprotegido al afiliado y a sus beneficiarios en materia tan delicada como la salud, cuya desatenci\u00f3n pone en peligro la vida. Otra cosa es que pueda la entidad cobrar las cotizaciones dejadas de percibir a quien las debe, oblig\u00e1ndolo a reconocer los intereses respectivos. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1825 <\/p>\n
Aclaro mi voto en el sentido de que, seg\u00fan pienso, los condicionamientos introducidos y su magnitud, en el caso del art\u00edculo 209 acusado, hacen en realidad inexequible tal disposici\u00f3n, que es precisamente lo que ha debido declararse de manera mucho m\u00e1s simple y efectiva. <\/p>\n
En mi criterio, la suspensi\u00f3n de la afiliaci\u00f3n y el derecho a la atenci\u00f3n del Plan de Salud Obligatorio s\u00f3lo pueden tener lugar si se demuestra que el no pago de la cotizaci\u00f3n es imputable al afiliado. Como la norma no hizo esa distinci\u00f3n, por v\u00e1lidas que sean las consideraciones de car\u00e1cter econ\u00f3mico desde el punto de vista de la entidad prestadora de tales servicios, no se ajusta a la Carta Pol\u00edtica dejar desprotegido al afiliado y a sus beneficiarios en materia tan delicada como la salud, cuya desatenci\u00f3n pone en peligro la vida. Otra cosa es que pueda la entidad cobrar las cotizaciones dejadas de percibir a quien las debe, oblig\u00e1ndolo a reconocer los intereses respectivos. <\/p>\n
De all\u00ed que me inclinara por la inexequibilidad, que finalmente no se declar\u00f3. <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Fecha, ut supra. <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-177\/98 <\/p>\n
No comparto la obligaci\u00f3n que se genera a cargo de las entidades administradoras de pensiones carece de sustento legal y, adem\u00e1s, representa una carga financiera excesiva e injusta que puede f\u00e1cilmente desequilibrar el sistema y, a la postre, repercutir en mayores costos a cargo de todos los trabajadores. Compete, en realidad, al legislador crear y aplicar f\u00f3rmulas adecuadas para evitar que el trabajador resulte perjudicado a ra\u00edz de las omisiones del patrono. Por v\u00eda judicial no pueden ensayarse mecanismos generales que, adem\u00e1s, tienen un impacto econ\u00f3mico enorme sobre personas y entidades que son igualmente ajenas a la conducta culposa o criminal de los patronos. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1825 <\/p>\n
Normas acusadas: Art\u00edculos 33 (parcial) y 209 de la Ley 100 de 1993 <\/p>\n
Actores: Olga Luc\u00eda Abril <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Con todo respeto procedo a dejar la siguiente aclaraci\u00f3n de voto, dado que discrepo parcialmente de la motivaci\u00f3n y de las condiciones a las que se sujet\u00f3 el fallo de exequibilidad. <\/p>\n
1. En mi concepto la Corte ha debido limitarse a examinar en punto a las \u201cposibilidades de reconocimiento de semanas trabajadas por falta de traslado\u201d, la segunda hip\u00f3tesis desarrollada con acierto en el fundamento n\u00famero 10. Las reflexiones que anteceden al indicado fundamento a mi juicio no integran la cosa juzgada, puesto que no se relacionan de manera directa con la disposici\u00f3n acusada. Aunque esta parte de la sentencia tiene el car\u00e1cter de obiter dictum, no la comparto pues la obligaci\u00f3n que se genera a cargo de las entidades administradoras de pensiones carece de sustento legal y, adem\u00e1s, representa una carga financiera excesiva e injusta que puede f\u00e1cilmente desequilibrar el sistema y, a la postre, repercutir en mayores costos a cargo de todos los trabajadores. Compete, en realidad, al legislador crear y aplicar f\u00f3rmulas adecuadas para evitar que el trabajador resulte perjudicado a ra\u00edz de las omisiones del patrono. Por v\u00eda judicial no pueden ensayarse mecanismos generales que, adem\u00e1s, tienen un impacto econ\u00f3mico enorme sobre personas y entidades que son igualmente ajenas a la conducta culposa o criminal de los patronos. De otra parte, el derecho a la seguridad social lo desarrolla la ley, claro est\u00e1, dentro del marco de la Constituci\u00f3n. Equivocadamente se aplica la t\u00e9cnica de la proporcionalidad en el campo de los derechos prestacionales – cuando su empleo en principio se contrae al caso de los derechos-libertad -, sin reparar que lo que se toma por n\u00facleo esencial es el que determina la ley, la cual a su turno es examinada desde esta perspectiva como intangible para el mismo legislador, vale decir, parte de la obra del legislador se constitucionaliza. <\/p>\n
2. La sentencia, en la segunda parte, al referirse al sistema de salud, incurre en una contradicci\u00f3n con lo sostenido en el obiter dictum, puesto que no aplica la misma soluci\u00f3n, pese a que la situaci\u00f3n es semejante. En este caso, la Corte encuentra que no corresponde a las EPS asumir los costos de la mora patronal, pudiendo en consecuencia interrumpir los servicios de salud, tal y como n\u00edtidamente lo establece la ley. Empero, a continuaci\u00f3n se abre la posibilidad de que a trav\u00e9s de la acci\u00f3n de tutela las EPS sean condenadas a cumplir las prestaciones de salud a las cuales no est\u00e1n obligadas, justamente en raz\u00f3n de la mora patronal. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
<\/p>\n
1 Ver sentencia C-012 de 1994. MP Antonio Barrera Carbonell. Consideraci\u00f3n de la Corte No. 4.1. <\/p>\n
2 Sentencia C-546 de 1992. M.P. Ciro Angarita Bar\u00f3n y Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Sentencia de abril 28 de 1958. <\/p>\n
4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casaci\u00f3n Laboral. Sentencia de abril 20 de 1968. <\/p>\n
5 Sentencia C-126 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. <\/p>\n
6 Sentencia C-168 de 1995. MP Carlos Gaviria D\u00edaz. Consideraci\u00f3n de la Corte e) <\/p>\n
7 Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. Consideraci\u00f3n de la Corte Cuarta. <\/p>\n
8 Ibidem <\/p>\n
9 Sentencia C-386 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell. <\/p>\n
10 Ver sentencia C-017 de 1998. MP Carlos Gaviria D\u00edaz. Consideraci\u00f3n de la Corte B.1. <\/p>\n
12 Sentencia C-448 de 1996. MP Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento Jur\u00eddico No 13. <\/p>\n
13 Ver el art\u00edculo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Econ\u00f3micos, Sociales de las Naciones Unidas y el art\u00edculo 1\u00ba del Protocolo Adicional a la Convenci\u00f3n Americana sobre Derechos Econ\u00f3micos, Sociales y Culturales \u201cProtocolo de San Salvador\u201d <\/p>\n
14 Sentencia C-251 de 1997. MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. Fundamento Jur\u00eddico No 8. <\/p>\n
15 T-002 de 1992, <\/p>\n
16 Puede consultarse, entre otras, las sentencias T-181 de 1993, T-426 de 1992, <\/p>\n
17 Sentencias T-005 de 1995, T-063 de 1995, T-323 de 1996, T-606 de 1995, T-051 de 1996, T-202 de 1996, T-081 de 1997, T-299 de 1997, entre muchas otras. <\/p>\n
18 Sentencias T-135 de 1993, T-181 de 1993, T-156 de 1995, T-437 de 1995 <\/p>\n
19 Sentencia T-453 de 1992, T-181 de 1993. <\/p>\n
20 Ver las sentencias T-229 de 1997, T-339 de 1997 y T-458 de 1997. <\/p>\n
21 Sentencia T-458 de 1997. MP Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 25. <\/p>\n
22 Sentencia T-005 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz <\/p>\n
23 Sentencia C-575 de 1992. Magistrado Sustanciador Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
24 En relaci\u00f3n con el tema pueden verse las sentencias T-484 de 1992. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, T-409 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. <\/p>\n
25Al respecto pueden consultarse las sentencias T-130 de 1993, T-116 de 1993, T-366 de 1993, T-13 de 1995, T-005 de 1995, T-271 de 1995, T-312 de 1996, T-314 de 1996, entre otras. <\/p>\n
26 Sentencia C-179 de 1997. M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz <\/p>\n
27 Corte Constitucional. Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
28 Sentencia T-606 de 1996, T-072 de 1997. T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997. <\/p>\n
29 Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Se reiter\u00f3 en la sentencia T-299 de 1997. <\/p>\n
30 Corte Constitucional. Sentencia T-072 de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
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C-177-98 Sentencia C-177\/98 PENSION DE VEJEZ-Definici\u00f3n La pensi\u00f3n de vejez se ha definido por la jurisprudencia constitucional como un “salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo”. Por lo tanto, “el pago de una pensi\u00f3n no es una d\u00e1diva s\u00fabita de la Naci\u00f3n, sino […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-3501","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3501","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3501"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3501\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3501"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3501"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3501"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}