C-404-98<\/p>\n
Sentencia C-404\/98 <\/p>\n
LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-L\u00edmites <\/p>\n
Los l\u00edmites al libre desarrollo e la personalidad, “no s\u00f3lo deben tener sustento constitucional, sino que, adem\u00e1s, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir aut\u00f3nomamente su modelo de realizaci\u00f3n personal.” Por tanto, cualquier decisi\u00f3n que afecte la esfera \u00edntima del individuo, aqu\u00e9lla que s\u00f3lo a \u00e9l interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervenci\u00f3n arbitraria. En el evento analizado, observa la Corte que los l\u00edmites de la esfera \u00edntima dentro de la familia resultan m\u00e1s l\u00e1biles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a otro, incide fatalmente en el n\u00facleo fundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. <\/p>\n
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD <\/p>\n
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el art\u00edculo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho. <\/p>\n
Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la instituci\u00f3n familiar, justifican plenamente, la tipificaci\u00f3n del incesto como delito aut\u00f3nomo. <\/p>\n
INCESTO-Restricci\u00f3n leg\u00edtima del derecho al libre desarrollo <\/p>\n
La prohibici\u00f3n del incesto es una restricci\u00f3n leg\u00edtima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, los datos cient\u00edficos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la protecci\u00f3n de bienes constitucionalmente tutelados como la familia – y cada uno de sus miembros -, e instituciones sociales – como los sistemas de parentesco – de innegable importancia. <\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o justifican existencia de norma legal <\/p>\n
La adecuaci\u00f3n del orden jur\u00eddico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales – dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva – en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relaci\u00f3n jur\u00eddicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jur\u00eddicas – legales o constitucionales – es incurrir en la falacia te\u00f3rica que origin\u00f3 una de las m\u00e1s agudas crisis del modelo liberal cl\u00e1sico y que desemboc\u00f3 en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que act\u00fae bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexi\u00f3n toda referencia al sistema cultural, social, econ\u00f3mico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral p\u00fablica vigentes en la sociedad, no s\u00f3lo no perturba sino que enriquece la reflexi\u00f3n judicial. En efecto, indagar por el substrato moral de una determinada norma jur\u00eddica puede resultar \u00fatil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivaci\u00f3n judicial. <\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Utilizaci\u00f3n de argumentos morales <\/p>\n
No escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilizaci\u00f3n de argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en ejercicio de su autonom\u00eda, no comparten los principios de la mayor\u00eda. No obstante, para evitar este tipo de abusos se han dise\u00f1ado herramientas estrictas de control constitucional que, como el juicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su ocurrencia, adem\u00e1s de la obligatoriedad superior de los principios y libertades garantizados por la Constituci\u00f3n. En primer lugar, toda norma jur\u00eddica que persiga exclusivamente la defensa de un principio de moral p\u00fablica debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, s\u00f3lo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad p\u00fablica – en el sentido que se precisa m\u00e1s adelante – y, si es \u00fatil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podr\u00e1 resultar ajustada a la Constituci\u00f3n. En este sentido, se admite, por ejemplo, que la realizaci\u00f3n de determinados comportamientos o pr\u00e1cticas que pueden afectar gravemente principios de moralidad p\u00fablica imperantes se vean sometidos a una restricci\u00f3n, consistente, por ejemplo, en limitar su realizaci\u00f3n a lugares privados o reservados o en someter su difusi\u00f3n p\u00fablica a ciertas condiciones especiales (franjas, horarios, autorizaci\u00f3n previa, etc.). <\/p>\n
MORALIDAD PUBLICA-Naturaleza <\/p>\n
La moralidad p\u00fablica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad p\u00fablica articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. <\/p>\n
JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe confrontar criterios de moralidad p\u00fablica <\/p>\n
El juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad p\u00fablica contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral p\u00fablica, si \u00e9ste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad p\u00fablica, deben justificar sus decisiones en los principios que se proh\u00edjan en la Constituci\u00f3n y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la soluci\u00f3n que dan a cada caso. S\u00f3lo as\u00ed se puede mantener la confianza en la funci\u00f3n de los jueces como autoridades responsables y como int\u00e9rpretes coherentes de la Constituci\u00f3n y de sus principios. <\/p>\n
INCESTO-Prohibici\u00f3n\/MORALIDAD PUBLICA-Relevancia en el seno familiar <\/p>\n
La prohibici\u00f3n del incesto corresponde a una verdadera y real opci\u00f3n valorativa vinculada con la moralidad p\u00fablica. La prohibici\u00f3n del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad p\u00fablica que se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por s\u00ed misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere puntualizar que la prohibici\u00f3n no se endereza de manera deliberada a causar agravio o lesi\u00f3n a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un prop\u00f3sito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayor\u00eda contra una minor\u00eda o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibici\u00f3n, de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacci\u00f3n sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el \u00e1mbito del grupo externo a la familia. <\/p>\n
INCESTO-Penalizaci\u00f3n <\/p>\n
La validez constitucional del criterio de moralidad p\u00fablica que sirve de sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para justificar su exequibilidad. En efecto, una disposici\u00f3n penal que tenga como efecto la restricci\u00f3n de la libertad personal no puede tener como \u00fanica fundamentaci\u00f3n un principio de la moralidad p\u00fablica. No obstante, en el asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, ya se ha se\u00f1alado como argumento adicional al hist\u00f3rico e institucional, que la pr\u00e1ctica del incesto est\u00e1 asociada a una cadena de da\u00f1os que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado s\u00ed est\u00e1n concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto aut\u00f3nomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho referencia coadyuva la reflexi\u00f3n hasta ahora realizada y disipa las dudas que a\u00fan puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en ejercicio de su libre configuraci\u00f3n normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalizaci\u00f3n de la conducta y, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decisi\u00f3n de la Corte Constitucional, que no encuentra raz\u00f3n ni legitimidad alguna para remover la decisi\u00f3n democr\u00e1tica ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1935. <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
Demandante: Alberto Franco. <\/p>\n
Magistrados Ponentes: CARLOS GAVIRIA DIAZ y <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
En ejercicio de la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, el ciudadano Alberto Franco present\u00f3 demanda contra el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, por violar el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
II. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA <\/p>\n
Decreto 100 de 1980 <\/p>\n
“Art\u00edculo 259. El que realice acceso carnal u otro acto er\u00f3tico sexual con descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de seis (6) meses a cuatro (4) a\u00f1os.” <\/p>\n
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA <\/p>\n
El actor para fundamentar la inconstitucionalidad del art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, se\u00f1ala que el derecho s\u00f3lo puede sancionar los comportamientos del hombre “cuando interfieran con la \u00f3rbita de acci\u00f3n de otras personas” y, por tanto, no es constitucional penalizar el incesto, pues “la relaci\u00f3n entre padre (madre) e hija (hijo), adoptante o adoptivo, o entre hermana o hermano, sea de acceso carnal u otro acto er\u00f3tico sexual, consentido, no afecta a las dem\u00e1s personas, ni al n\u00facleo familiar”. En su opini\u00f3n, el incesto, es “una acci\u00f3n privada que no ofende siquiera la moralidad p\u00fablica, sino que \u00fanicamente concierne a la moral individual” y como acci\u00f3n privada, debe ser inmune a la actuaci\u00f3n de las autoridades judiciales, pues “un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior y mucho menos colocarlos en peligro, como son los bienes de la naturaleza jur\u00eddica.” En otras palabras, para el demandante, la norma acusada viola el derecho a la libertad personal consagrado en el art\u00edculo 16 de la Constituci\u00f3n, que garantiza a todo individuo la posibilidad de proyectar su “visi\u00f3n de s\u00ed mismo y la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en el medio social”. <\/p>\n
As\u00ed mismo considera, que tal como se encuentra tipificada la conducta del incesto en el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, este delito solamente se configura cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas y, en consecuencia, es imposible determinar qui\u00e9n es la v\u00edctima o qui\u00e9n tiene la facultad para denunciarlo. <\/p>\n
En \u00faltimas, lo que pretende el actor con la demanda, es que el delito de incesto como tal “no est\u00e9 reprimido como figura aut\u00f3noma”, porque las consecuencias negativas que se pueden seguir de las relaciones incestuosas ya est\u00e1n sancionadas por el ordenamiento jur\u00eddico en otras disposiciones del C\u00f3digo Penal que regulan el tema sexual, como el art\u00edculo 317 para los casos de violencia carnal, el 320 en cuanto al estupro, el 324 en relaci\u00f3n con los abusos deshonestos, los art\u00edculo 325 y 326 sobre corrupci\u00f3n de menores, y la ley 294 de 1996 en los casos de violencia familiar. <\/p>\n
VI. INTERVENCIONES <\/p>\n
1. Intervenci\u00f3n del Defensor del Pueblo <\/p>\n
El Defensor del Pueblo, solicita a la Corte declarar constitucional la disposici\u00f3n acusada, por las siguientes razones: <\/p>\n
– La tipificaci\u00f3n del delito de incesto pretende proteger la instituci\u00f3n de la familia, como unidad b\u00e1sica o n\u00facleo esencial de la sociedad, dado que los comportamientos er\u00f3tico-sexuales que se realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco consangu\u00edneo o legal, “comprometen su existencia, conservaci\u00f3n y desarrollo”. <\/p>\n
En efecto, “hist\u00f3ricamente, al menos dentro de la cultura occidental, la instituci\u00f3n de la familia ha evolucionado seg\u00fan las condiciones pol\u00edticas, econ\u00f3micas y culturales de cada \u00e9poca. As\u00ed, partiendo de un estado de promiscuidad absoluta, propia de los primeros tiempos, \u2026, se ha llegado a la forma de sociabilidad m\u00e1s elevada conocida hasta el momento: el de la pareja, y en torno a ella, la de la familia nuclear, esto es, la conformada por padres e hijos.” La decantaci\u00f3n de este proceso hist\u00f3rico, no fue ajena a las instituciones jur\u00eddicas, y es por eso que en nuestros d\u00edas encontramos m\u00faltiples normas que buscan preservar la instituci\u00f3n de la familia como aqu\u00e9llas que establecen impedimentos para contraer nupcias o celebrar contratos dentro del matrimonio, o las que penalizan conductas como el incesto, la bigamia, el matrimonio ilegal o la supresi\u00f3n del estado civil. La existencia de tales normas se justifica, porque si bien en principio las relaciones que se desprenden de la instituci\u00f3n de la familia hacen parte de la esfera privada de las personas, la mayor\u00eda de las veces “traspasan los l\u00edmites de lo p\u00fablico, concretamente cuando comprometen las condiciones de existencia, conservaci\u00f3n y desarrollo de la instituci\u00f3n que se define como b\u00e1sica y n\u00facleo de la sociedad.” <\/p>\n
– No es posible construir una argumentaci\u00f3n s\u00f3lida para atacar la constitucionalidad del tipo penal que sanciona el incesto sobre la base del derecho al libre desarrollo de la personalidad, porque este derecho no es absoluto y su ejercicio puede limitarse cuando entra en conflicto con otro tipo de derechos de igual o superior jerarqu\u00eda. Concretamente, invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como lo hace el demandante, “para reclamar la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica las relaciones incestuosas, constituye una visi\u00f3n sesgada de los modelos de conducta m\u00ednimos que integran la instituci\u00f3n de la familia. El respeto rec\u00edproco debido entre sus miembros, la unidad y la armon\u00eda, la progenitura responsable, la honra, la dignidad y la intimidad de la familia, la proscripci\u00f3n de la violencia f\u00edsica o moral y del abuso sexual entre sus miembros, entre otros principios consagrados en la Carta para su protecci\u00f3n, podr\u00edan verse afectados de no existir instrumentos coercitivos de tipo legal como el que se impugna.” <\/p>\n
2. Intervenci\u00f3n de la Ministra de Justicia y del Derecho <\/p>\n
La Ministra de Justicia y del Derecho, a trav\u00e9s de apoderado, defiende la constitucionalidad del art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, con base en las consideraciones que a continuaci\u00f3n se exponen: <\/p>\n
– Es posible afirmar que entre las diferentes culturas existe un acuerdo sobre el “rechazo moral” de los comportamientos incestuosos. Tales razones que tambi\u00e9n son de buenas costumbres, de \u00e9tica en las relaciones sexuales y armon\u00eda familiar, han influido en el pensamiento del legislador, hasta el punto de penalizar el incesto como una forma de garantizar la protecci\u00f3n integral del n\u00facleo familiar. Porque es evidente: “las relaciones sexuales entre miembros de una familia pueden menoscabar la honra y dignidad del ambiente al interior de la misma, \u2026, siendo razonable y proporcionado el hecho de que se penalice la comisi\u00f3n de esta aberrante y desviada conducta”. <\/p>\n
– El demandante desacierta al afirmar que las conductas incestuosas que no trascienden la intimidad del hogar no deben ser objeto de sanci\u00f3n penal, porque a\u00fan cuando se reconozca el derecho de toda persona a su intimidad, \u00e9ste no puede “convertirse en un velo que sustraiga de la acci\u00f3n del Estado comportamientos que enrarezcan la atm\u00f3sfera familiar, y que devengan (sic) en la crianza de personas que en el futuro ver\u00e1n con buenos ojos, por ejemplo, el sostener relaciones sexuales con sus hijos”. Sin duda, comportamientos de este tipo amenazan la instituci\u00f3n familiar, protegida por el Estatuto Superior. <\/p>\n
<\/p>\n
3. Intervenci\u00f3n del Fiscal General de la Naci\u00f3n. <\/p>\n
El Fiscal General de la Naci\u00f3n present\u00f3 un escrito en el cual solicita a la Corte declarar constitucional la disposici\u00f3n demandada. Los argumentos para fundamentar su posici\u00f3n, son los siguientes: <\/p>\n
– De acuerdo con el art\u00edculo 42 de la Constituci\u00f3n, el Estado y la sociedad deben garantizar la protecci\u00f3n integral de la familia como n\u00facleo esencial de la sociedad. Es por ello, que una conducta como la tipificada en el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, no puede ser admitida a la luz del ordenamiento constitucional, pues el comportamiento que ella describe “constituye un acto antisocial, que desintegra la familia y por ende, a la sociedad.” <\/p>\n
– El demandante, al afirmar que la penalizaci\u00f3n del incesto viola el libre desarrollo de la personalidad, olvida que este derecho no es absoluto, pues encuentra l\u00edmites en los derechos de los dem\u00e1s y en el orden jur\u00eddico. En este caso, ese par\u00e1metro est\u00e1 demarcado claramente por las disposiciones que protegen la instituci\u00f3n de la familia. <\/p>\n
– El tipo penal acusado no se limita a imponer una sanci\u00f3n, sino tambi\u00e9n a prevenir conductas de esa \u00edndole, como “mecanismo que evidentemente protege la desviaci\u00f3n colectiva”. El derecho penal interviene entonces, en aras de la “tranquilidad ciudadana y de la cohesi\u00f3n social.” <\/p>\n
V. CONCEPTO FISCAL <\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n, solicita a la Corte declarar constitucional el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, por considerar que la tipificaci\u00f3n del incesto como conducta punible, corresponde al prop\u00f3sito del legislador de proteger la instituci\u00f3n de la familia reconocida constitucionalmente como el n\u00facleo fundamental de la sociedad y a la cual, el Estado y la sociedad tienen la obligaci\u00f3n de brindarle una protecci\u00f3n integral. Al respecto se\u00f1ala: <\/p>\n
“La injerencia del Estado en la familia encuentra fundamento en la necesidad de garantizar esta instituci\u00f3n, considerada por la Carta como n\u00facleo esencial de la sociedad. Teniendo en cuenta la importancia que el Constituyente y el Legislador reconocen a este grupo humano, resulta comprensible el inter\u00e9s de no limitar la regulaci\u00f3n al \u00e1mbito privado, sino extenderla para darle consecuencias de orden p\u00fablico a las conductas desplegadas por quienes integran el n\u00facleo familiar.” <\/p>\n
En concepto del Procurador, no es adecuado fundamentar la inconstitucionalidad de la norma acusada sobre la base de la violaci\u00f3n del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues \u00e9ste, tal como lo establece la Constituci\u00f3n, encuentra l\u00edmites en los derechos de los dem\u00e1s y en el orden jur\u00eddico. <\/p>\n
VI. PRUEBAS <\/p>\n
El Magistrado Sustanciador, Carlos Gaviria D\u00edaz, mediante auto del dos (2) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), solicit\u00f3 concepto especializado a profesionales en diferentes \u00e1reas sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa. A continuaci\u00f3n se transcriben las preguntas que formul\u00f3 la Corte, y una s\u00edntesis de lo expuesto por cada uno de los expertos. <\/p>\n
1. A los doctores EMILIO YUNIS TURBAY y RAFAEL ELEJALDE, m\u00e9dicos genetistas: <\/p>\n
a. \u00bfEs posible afirmar, con fundamento cient\u00edfico que las uniones sexuales entre los parientes por consanguinidad, en los grados que se\u00f1ala la norma transcrita, pueden dar lugar a concebir hijos con deficiencias f\u00edsicas o psicol\u00f3gicas? <\/p>\n
b. \u00bfEs posible determinar cu\u00e1nta probabilidad hay de que tales deficiencias se den? \u00bfCu\u00e1les son las m\u00e1s frecuentes? <\/p>\n
c. \u00bfExisten estudios sociol\u00f3gicos en Colombia o en alg\u00fan otro pa\u00eds, sobre lugares o regiones donde las relaciones incestuosas (entre personas que se encuentren dentro de los grados de parentesco indicados) sean frecuentes? \u00bfCorroboran esos estudios la afirmaci\u00f3n contenida en la primera pregunta? <\/p>\n
d. Dentro del contexto se\u00f1alado en las preguntas anteriores se puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del asunto. <\/p>\n
1.1. Concepto del Dr. Emilio Yunis Tejada. <\/p>\n
– Desde el \u00e1ngulo de la biolog\u00eda y la gen\u00e9tica el incesto biol\u00f3gico corresponde “al homocigotismo de los genes, que es la condici\u00f3n por la cual los dos genes que controlan un fenotipo son iguales: dominantes o recesivos. La posibilidad del homocigotismo es mayor y m\u00e1s importante, desde un punto de vista pr\u00e1ctico, cuando se trata del gen recesivo, puesto que s\u00f3lo es evidente su manifestaci\u00f3n como fenotipo, cuando est\u00e1 en condici\u00f3n homocigota, no cuando se es portador, con una sola copia del gen, heterocigoto (…) Para el caso de los genes que producen una enfermedad gen\u00e9tica y son recesivos, es m\u00e1s probable que el homocigotismo se origine de la uni\u00f3n de dos portadores (heterocigotos) del gen. Es decir, que a mayor cercan\u00eda familiar, mayor el n\u00famero de genes compartidos y mayor la probabilidad del homocigotismo.” <\/p>\n
“Los cat\u00e1logos de alteraciones por genes recesivos no ligados al sexo, se\u00f1alan un n\u00famero conocido superior a 2000. La frecuencia mayor o menor de esas enfermedades depende de los genes en la poblaci\u00f3n, la que var\u00eda con gran amplitud\u2026 Como una consecuencia l\u00f3gica de lo anterior, mientras m\u00e1s infrecuente el gen, mayor la probabilidad de que los afectados por esas patolog\u00edas sean el producto de uniones consangu\u00edneas.” <\/p>\n
– Si bien no tengo conocimiento de regiones del pa\u00eds o del mundo donde se presenten con frecuencia relaciones incestuosas entre padres e hijos, estoy enterado de que en zonas de Colombia como Boyac\u00e1, Cundinamarca, Antioquia y Santander, las relaciones consangu\u00edneas entre primos de primer y segundo grado son muy comunes. <\/p>\n
1.2. Concepto del Doctor Rafael Elejalde, Director M\u00e9dico del Medical Genetics Institute, S.C. <\/p>\n
– Existen cuatro estudios que muestran que los hijos concebidos por padres consangu\u00edneos corren un riesgo mayor de sufrir enfermedades gen\u00e9ticas, que aquellos concebidos por padres que no son miembros de una misma familia. En estos estudios se demostr\u00f3 que el cuarenta y cuatro por ciento (44%) de los individuos engendrados como consecuencia de una relaci\u00f3n incestuosa (de una muestra de 190 personas), ten\u00edan una enfermedad producida por la “homozigosidad para un gen recesivo”. En los casos analizados las enfermedades gen\u00e9ticas que se encontraron con mayor frecuencia fueron “mucopolisacaridosis, homocistinuria, fibrosis qu\u00edstica, sordomudez y retraso mental”. <\/p>\n
– En relaci\u00f3n con estudios sociol\u00f3gicos, cabe citar el de Semanova, que estudi\u00f3 213 casos de hijos de relaciones incestuosas, 23 de los cuales hab\u00edan muerto y 60 de los 138 sobrevivientes, eran severamente anormales “(Semanova E.A study of children of incestuos matings. Human Heredity 21:108, 1971)”. En los Estados Unidos, Adams y Neel indicaron que aproximadamente 20 casos de incesto eran reportados por a\u00f1o, en una poblaci\u00f3n de 8 a 9 millones de habitantes “(Adams MS, Neel JV. Children of Incest. Pediatrics 40:55, 1967)”. Por su parte Lukianovwicz estudi\u00f3 una poblaci\u00f3n de pacientes psiqui\u00e1tricos en Irlanda, de los cuales 25 de 650, hab\u00edan tenido relaciones incestuosas del tipo padre e hija y 29 de 700, de otro tipo “(Lukianowicz N. Incest. Brit. J. Psychiat 120:301, 1972)”. En Inglaterra Jancar J. Johonson, estudi\u00f3 38 casos de hijos de relaciones incestuosas, de los cuales 15 ten\u00eda retardo mental severo “(Jancar J. Johnson SJ. Incest and Mental Handicap. J. Ment Defic Res 34: 483-490, 1990)”. <\/p>\n
2. A las soci\u00f3logas LIGIA ECHEVERRY ANGEL y VIRGINIA GUTIERREZ DE PINEDA: <\/p>\n
a. \u00bfEs frecuente el incesto en Colombia entre parientes dentro de los grados se\u00f1alados por la ley? <\/p>\n
b. \u00bfEn qu\u00e9 clase de comunidades o regiones se presenta el fen\u00f3meno con mayor frecuencia? <\/p>\n
c. \u00bfSe han identificado los factores, de cualquier orden, incidentes en esa conducta? <\/p>\n
d. \u00bfQu\u00e9 clase de efectos genera el hecho dentro de la comunidad familiar donde se presenta? <\/p>\n
e. Hay conciencia, en general, dentro de las comunidades donde es frecuente el incesto, de que esa conducta es delictiva? <\/p>\n
f. \u00bfQu\u00e9 consecuencia traer\u00eda, en su opini\u00f3n, la despenalizaci\u00f3n del incesto? <\/p>\n
g. Dentro del contexto se\u00f1alado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca del asunto. <\/p>\n
2.1. Concepto de la Soci\u00f3loga Ligia Echeverry Angel <\/p>\n
– En Colombia se presentan con frecuencia casos de incesto, en especial entre padre e hija. Los casos entre hermanos y entre madre e hijo son muy pocos. Cabe resaltar, adem\u00e1s, que el mayor porcentaje de las relaciones sexuales no aceptadas socialmente, se dan entre el padrastro y la hijastra que a la luz del art\u00edculo 259 del C\u00f3digo penal no son sancionadas. <\/p>\n
– Con base en estudios de campo, puede afirmarse que el incesto se presenta en mayor proporci\u00f3n en las \u00e1reas rurales donde est\u00e1 m\u00e1s acentuado el patriarcalismo como Boyac\u00e1, Santander, Cundinamarca y Nari\u00f1o, porque en el sistema patriarcal existe una idea arraigada de que el padre es el due\u00f1o de los hijos. En el caso de las grandes ciudades, la cifra de relaciones incestuosas es significativa en aquellos barrios en los cuales la poblaci\u00f3n vive en condiciones de hacinamiento. <\/p>\n
– La percepci\u00f3n del incesto como conducta delictiva no es frecuente, pues como la mayor\u00eda de relaciones incestuosas permanecen en la clandestinidad, no es com\u00fan que se sigan consecuencias penales. Por el contrario, la mayor\u00eda de las personas s\u00ed perciben este comportamiento como moral y socialmente prohibido. <\/p>\n
– No es conveniente retirar del ordenamiento la norma que penaliza el incesto, pues se trata de una disposici\u00f3n que trata de proteger a la familia frente a los efectos anarquizantes de las relaciones er\u00f3tico-sexuales entre familiares. Es evidente que el incesto produce consecuencias negativas, no s\u00f3lo en el n\u00facleo familiar sino en las condiciones emocionales de sus miembros. Por lo tanto, al no existir actualmente otros medios que controlen esta conducta, no es deseable eliminar el \u00fanico recurso para evitarlo. <\/p>\n
2.2. Concepto de la Soci\u00f3loga Virginia Guti\u00e9rrez de Pineda <\/p>\n
– El incesto en Colombia es frecuente, pero no existen estad\u00edsticas confiables al respecto, porque en la mayor\u00eda de los casos no sale a la luz p\u00fablica, debido al repudio social y a los conflictos que acarrea dentro de la familia. Los pocos casos de incesto que se conocen, por lo regular provienen de personas de sectores populares que apelan a la justicia para encontrar una soluci\u00f3n. Sin embargo, la proporci\u00f3n es m\u00ednima y en muchos casos el proceso no culmina, porque en segunda instancia la mayor\u00eda de demandas se retiran por miedo al padre infractor. Este hecho, adem\u00e1s, ha llevado a que los jueces no atiendan con rigor este tipo de demandas, y la conducta del incesto contin\u00fae encubierta en la intimidad del hogar. <\/p>\n
– Con base en datos fragmentarios es posible afirmar que el incesto se presenta con mayor fuerza en sectores urbanos asociados con sectores de miseria. Comparativamente, su incidencia es menos com\u00fan en las clases media baja y media media, y m\u00ednima en las clases altas. En relaci\u00f3n con las zonas del pa\u00eds es frecuente el incesto en el campo boyacense, en Antioquia en las regiones de Rionegro, Abejorral, Sons\u00f3n, Marinilla, La Ceja, Abejorral, Carmen de Viboral, Santa B\u00e1rbara, Caucasia y Puerto Berr\u00edo, y en los Santanderes, por su cultura fuertemente patriarcal. <\/p>\n
– La existencia del incesto se puede explicar por varias circunstancias, en especial el desbordamiento del poder masculino en el patriarcalismo, la atracci\u00f3n er\u00f3tica que la hija provoca en el padre, la intrascendencia de la moral religiosa en la \u00e9tica familiar, la subordinaci\u00f3n de un g\u00e9nero por otro, la incapacidad de la justicia y de la misma sociedad para sancionar el delito y el temor de las v\u00edctimas de acusar al infractor. En algunas zonas campesinas y en los estratos urbanos bajos, por ejemplo, el hombre cree que tiene un derecho adquirido o quiz\u00e1 un privilegio sobre la sexualidad de su hija. De acuerdo con esta l\u00f3gica ella le pertenece y apoyado en el poder patriarcal, la posee. En los cinturones urbanos, por su parte, la precariedad de la vivienda y el vicio alcoh\u00f3lico del padre, favorecen y estimula el incesto. Ello no significa que no se encuentren relaciones incestuosas de la madre con el hijo, especialmente cuando ella act\u00faa como cabeza de familia. <\/p>\n
– En los casos de incesto el recurso legal es insuficiente, entre otras causas, porque no se denuncia al infractor, las exigencias legales son dif\u00edciles de cumplir y muchos jueces no act\u00faan con diligencia. Tales circunstancias contribuyen a que en la mayor\u00eda de los casos el delito quede impune. <\/p>\n
– El incesto es una conducta que quiebra la estructura familiar, altera el v\u00ednculo de pareja y el sistema filial, contrapone el status y los roles de madre e hija y distorsiona el sistema de relaciones psico-afectivas y sexuales entre los miembros de la familia. Por tanto, ser\u00eda inconveniente despenalizar el incesto, pues es el \u00fanico mecanismo legal que existe contra la promiscuidad familiar. <\/p>\n
3. Al psicoanalista GUSTAVO ANGEL VILLEGAS y a la psic\u00f3loga MARGARITA SIERRA DE JARAMILLO: <\/p>\n
a. \u00bfTiene consecuencias negativas, desde el punto de vista psicol\u00f3gico, las relaciones incestuosas, para las personas que han tenido esa experiencia? <\/p>\n
b. \u00bfPueden diferenciarse esas consecuencias, seg\u00fan haya sido o no consentida la relaci\u00f3n? <\/p>\n
c. \u00bfPueden asociarse esos efectos con las creencias religiosas o con la moral social o con el hecho de estar jur\u00eddicamente sancionada esa conducta? <\/p>\n
d. En t\u00e9rminos generales, y desde su perspectiva cient\u00edfica, \u00bfpiensa usted que la despenalizaci\u00f3n del incesto producir\u00eda efectos nocivos o provechosos? <\/p>\n
e. Dentro del contexto se\u00f1alado en las preguntas anteriores, se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca del asunto. <\/p>\n
3.1. Concepto del Psicoanalista Gustavo Angel Villegas <\/p>\n
– Desde el punto de vista psicol\u00f3gico, las relaciones incestuosas tienen consecuencias negativas para las personas que han tenido tal experiencia, “por los sentimientos de culpa conscientes e inconscientes que se siguen. En la cl\u00ednica psicol\u00f3gica, se han encontrado en los casos de incesto, los siguientes complejos de culpa: depresiones y estado depresivo cr\u00f3nico menos grave; estado de angustia, bien flotante o asociada con fobias; neurosis de fracaso; b\u00fasqueda inconsciente de autocastigo en accidentes traum\u00e1ticos, quiebras econ\u00f3micas o rupturas matrimoniales.” <\/p>\n
– Las consecuencias psicol\u00f3gicas del incesto pueden diferenciarse, seg\u00fan la relaci\u00f3n haya sido consentida o no. En los casos no consentidos generalmente se presentan casos de “neurosis traum\u00e1tica”. Sin embargo, en ambos tipos de incesto, “los participantes experimentan la acci\u00f3n perturbadora del superyo o conciencia moral.” <\/p>\n
– La despenalizaci\u00f3n y permisividad del incesto traer\u00eda efectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas. La prohibici\u00f3n que existe actualmente, tiene una raz\u00f3n de ser, evitar el aislamiento de la familia. “En efecto, descartada la hip\u00f3tesis de los da\u00f1os gen\u00e9ticos del incesto, o la de Havelock Ellis sobre la ausencia de atracci\u00f3n sexual entre los miembros de una familia, o la de Malinowski sobre el trastorno de la estructura interna de la familia, lo m\u00e1s admitido hoy en d\u00eda es la teor\u00eda de Claude Levi Strauss, para quien la prohibici\u00f3n del incesto es una precauci\u00f3n, no contra el desorden interno de la familia, sino para evitar que se a\u00edsle de los dem\u00e1s n\u00facleos familiares”. <\/p>\n
3. 2. Concepto de la Psic\u00f3loga Margarita Sierra de Jaramillo. <\/p>\n
-Desde el punto de vista psicol\u00f3gico varias consecuencias negativas se siguen para las personas que mantienen relaciones incestuosas. En efecto, innumerables trabajos muestran los efectos negativos que se producen en los ni\u00f1os cuando experimentan relaciones incestuosas. El primero en hablar de este trauma ps\u00edquico fue Freud “quien lo equipar\u00f3 al trauma f\u00edsico y utiliz\u00f3 tres concepciones b\u00e1sicas: un choque violento, una efracci\u00f3n y una consecuencia sobre el conjunto de la organizaci\u00f3n”. Por su parte, “el modelo neuropsicosocial enfatiza en que el sistema se sobrecarga de informaci\u00f3n de tipo traum\u00e1tico, se altera la respuesta a la situaci\u00f3n y se responde con disociaci\u00f3n o insensibilidad al evento. El proceso disociativo impide el desarrollo de procesos de informaci\u00f3n necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos. Cuando se pierde la relaci\u00f3n de confianza con una persona importante, como en estos casos, se produce una restricci\u00f3n del sistema cognitivo y por tanto una restricci\u00f3n de los patrones de interacci\u00f3n a\u00fan en la intimidad”. <\/p>\n
Cuando las relaciones incestuosas se presentan entre adultos, lo que se ha encontrado, a\u00fan cuando existe consentimiento, son “s\u00edndromes depresivos y dificultades en las relaciones de pareja”. <\/p>\n
– Es evidente que las consecuencias de las relaciones incestuosas difieren si \u00e9stas han sido consentidas o no. Sin embargo, es pertinente aclarar, que en ocasiones el incesto “consentido”, puede encubrir relaciones de poder. <\/p>\n
-“Dadas las consecuencias que pueden traer las relaciones incestuosas a la organizaci\u00f3n social y las posibles alteraciones gen\u00e9ticas secundarias a las relaciones endog\u00e1micas; al mismo tiempo que los inmensos da\u00f1os en las relaciones incestuosas con ni\u00f1os o entre adultos donde no existe previo consentimiento, la despenalizaci\u00f3n del incesto debe hacerse s\u00f3lo en casos especiales , como cuando las relaciones se dan entre adultos con plena conciencia y capacidad de autodeterminarse.” <\/p>\n
4. A los antrop\u00f3logos ESTHER SANCHEZ y GUILLERMO PARAMO <\/p>\n
a. \u00bfSon frecuentes las relaciones sexuales dentro de los grados de parentesco consagrados en la norma transcrita, en algunas etnias en Colombia? <\/p>\n
b. \u00bfSi en algunas se prohibe esa conducta qu\u00e9 consecuencias tiene la transgresi\u00f3n? <\/p>\n
c. \u00bfQu\u00e9 consecuencias se seguir\u00edan de la despenalizaci\u00f3n de esas relaciones? <\/p>\n
d. \u00bfDentro del contexto se\u00f1alado en las preguntas anteriores, puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del asunto? <\/p>\n
4.1. Concepto del antrop\u00f3logo Guillermo P\u00e1ramo Rocha. <\/p>\n
– Un primer punto a tratar es la tesis de la universalidad del tab\u00fa del incesto y su papel en la fundamentaci\u00f3n de la cultura. En primer, lugar debe se\u00f1alarse que “independientemente de las orientaciones te\u00f3ricas y metodol\u00f3gicas y del \u00e1mbito hist\u00f3rico o etnogr\u00e1fico a que han dedicado su trabajo, los estudiosos de la cultura han coincidido en se\u00f1alar que la existencia de alguna forma de prohibici\u00f3n de las relaciones sexuales dentro del grupo familiar, sobre todo del primario, representa una de las caracter\u00edsticas m\u00e1s fuertes, conspicuas y extendidas de las sociedades humanas, aunque para algunos la prohibici\u00f3n no sea universal (\u2026)” <\/p>\n
En efecto, si bien no puede afirmarse que existe un consenso entre los autores sobre la universalidad del tab\u00fa del incesto, si es posible se\u00f1alar que \u00e9ste rige en la mayor\u00eda de sociedades de las cuales se tiene noticia y que en aquellos casos excepcionales donde se registra la “tolerancia social de relaciones sexuales entre madres e hijos, padres e hijas o hermanos y hermanas,(\u2026),parece estar siempre asociada a pr\u00e1cticas rituales, a estados de desintegraci\u00f3n cultural o singularidades culturales en la identificaci\u00f3n de afines y consangu\u00edneos en el sistema de parentesco”. Estos hechos han contribuido a fortalecer la tesis de la universalidad del incesto hasta el punto de llegar “a adquirir el car\u00e1cter de un supuesto en la construcci\u00f3n de la teor\u00eda social y cultural”. “La fuerza de la tesis de la universalidad es tal que para numerosos te\u00f3ricos ha representado una verdadera marca de la existencia de cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje articulado. LEVI-STRAUSS, por ejemplo, encuentra en ella la frontera (o puente) que separa (o une) lo cultural y lo natural. As\u00ed mismo, otros autores cl\u00e1sicos como WESTERMARCK, FRAZER, MORGAN, DURKHEIM, “han establecido desde diferentes perspectivas fuertes v\u00ednculos te\u00f3ricos entre la presencia del tab\u00fa del incesto y el origen de los fundamentos de la cultura.” <\/p>\n
Por otra parte, los ejemplos de incesto ritual y presencia en mitos de relaciones incestuosas, presentados por algunos estudiosos para rebatir la tesis de la universalidad del incesto, no debilitan sino m\u00e1s bien refuerzan la hip\u00f3tesis de la vigencia transhist\u00f3rica y transcultural de la prohibici\u00f3n. Por ejemplo, tanto en los incas, como en los egipcios y los hawaianos se presentan relaciones incestuosas, pero referidas a los monarcas o soberanos. Por lo tanto, de acuerdo con estas prescripciones rituales “la relaci\u00f3n con el objeto tab\u00fa puede ser un factor de poder \u2026 La divinidad debe estar por encima, m\u00e1s all\u00e1 de la cultura, m\u00e1s all\u00e1 de los toscos y ordinarios seres que conforman la humanidad (\u2026) M\u00e1s exactamente, la violaci\u00f3n impune del tab\u00fa termina por elevar al infractor por encima de la norma cultural violada y por asimilarlo a los seres para los cuales no existe tab\u00fa.” Es claro que la presencia de incesto en el mito, “subraya, pues, el v\u00ednculo que hay entre el tab\u00fa, la prescripci\u00f3n, la clasificaci\u00f3n y la cultura y apuntan hacia la universalidad de ese mandato prohibitivo.” <\/p>\n
As\u00ed mismo, tesis como la de ROBIN FOX en el sentido de que “no existe horror universal hacia el incesto ya que muchas sociedades no tienen severos castigos contra \u00e9l, otras lo practican y en otras reina una verdadera indiferencia hacia \u00e9l”, lo que indican es que, en muchas culturas puede suceder que se tolere o haya indiferencia p\u00fablica ante la transgresi\u00f3n del tab\u00fa del incesto, que es distinto a que no exista una prohibici\u00f3n. En otros t\u00e9rminos, “la tolerancia de una transgresi\u00f3n no niega sino implica la existencia de la norma transgredida.” <\/p>\n
Ahora bien, el hecho de que en la mayor\u00eda de las sociedades exista una prohibici\u00f3n del incesto, no significa que su “forma y funci\u00f3n” sean iguales en todas las sociedades, pues ellas “var\u00edan enormemente de una cultura a otra, en sociedades peque\u00f1as y grandes, simples y complejas”. Es decir, y recogiendo la definici\u00f3n circular planteada por Sumner, “incesto” es lo que considera “incesto” una particular cultura.”. “El asunto de su universalidad estar\u00eda en establecer si todas las culturas introducen alguna clase de estipulaci\u00f3n de este tipo y si las diferentes alternativas adoptadas por ellas tienen alguna \u00e1rea de traslapo.” <\/p>\n
De acuerdo con esta definici\u00f3n es posible sostener que el tab\u00fa del incesto es un concepto cultural m\u00e1s que un “fen\u00f3meno natural”, ya que est\u00e1 definido por las relaciones de parentesco. En efecto, si los sistemas de parentesco var\u00edan de cultura en cultura y m\u00e1s all\u00e1 del v\u00ednculo natural de la sangre se pueden crear artificiosamente, es evidente que “el tab\u00fa del incesto hace referencia a normas y nociones culturales y no a nexos biol\u00f3gicos, aunque se fundamente en ellos y tienda con ellos a coincidir. ” <\/p>\n
Por ejemplo, “las comunidades tucano-orientales que habitan en la regi\u00f3n del Vaup\u00e9s colombiano y el Uap\u00e9s brasile\u00f1o, se identifican tradicionalmente por la lengua. La lengua es una marca de pertenencia a un grupo exog\u00e1mico que prohibe la uni\u00f3n matrimonial entre un hombre y una mujer del mismo grupo ling\u00fcistico (\u2026) La uni\u00f3n prohibida tiene el car\u00e1cter de una uni\u00f3n incestuosa entre hermanos, que son clasificados seg\u00fan v\u00ednculos agn\u00e1ticos asociados a la lengua. Por estas razones, que al tiempo trazan los rasgos gen\u00e9ricos y subrayan la especificidad, es perfectamente explicable que se ligue la presencia del tab\u00fa del incesto con la existencia de la cultura.” <\/p>\n
Por otra parte, si bien la cultura es, adem\u00e1s de otras cosas, “un sistema de reglas, de distinciones y de normas que entra\u00f1an tab\u00faes y prohibiciones”, “los tab\u00faes existentes en una sociedad no deben identificarse con sus principios morales y legales”, porque a pesar de que “los c\u00f3digos implicados por lo tab\u00faes conforman en conjunto una dimensi\u00f3n de la cultura que es condici\u00f3n de la existencia de las normas legales y morales, la moral y la ley constituyen sistemas espec\u00edficos que desarrollan institucionalmente algunos tab\u00faes, aunque no necesariamente todos los que se expresan en un determinado conglomerado cultural”. No obstante, el tab\u00fa del incesto tienen tal fuerza que est\u00e1 imbricado en el tejido cultural y en el aparato institucional legal y moral de muchas, si no de todas las sociedades (regulaci\u00f3n de la violencia y el poder, distinci\u00f3n de grupos de edad, protecci\u00f3n de la infancia, socializaci\u00f3n, educaci\u00f3n, grados de intimidad, de libertad, noci\u00f3n de autoridad, etc, y por supuesto sistema de parentesco y estructura familiar). <\/p>\n
En s\u00edntesis, “si la prohibici\u00f3n del incesto est\u00e1 en el origen m\u00edtico o hist\u00f3rico de todas o de la enorme mayor\u00eda de las culturas, esa prohibici\u00f3n es una premisa cultural tan fundamental como la de “no matar\u00e1s” o “no devorar\u00e1s a tus hijos”. <\/p>\n
Por tanto, “si lo que se entiende por declarar inconstitucional una prohibici\u00f3n legal es abrir un camino para la pr\u00e1ctica legal de lo que antes se prohib\u00eda, con la inconstitucionalidad de la prohibici\u00f3n del incesto, pasar\u00eda a ser legal en Colombia la transgresi\u00f3n de un mandato de la cultura que, con s\u00f3lo matices de excepci\u00f3n, cabe considerar una de las manifestaciones universales de ella.” <\/p>\n
4.2. Concepto de la Antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez Botero <\/p>\n
Para la antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez, el incesto es la infracci\u00f3n del tab\u00fa que pesa sobre las relaciones sexuales entre dos miembros y por lo tanto, “como entidad “tab\u00fa” es adecuada para mostrar que su transgresi\u00f3n va acompa\u00f1ada de sentimientos de intenso horror, es social m\u00e1s que legal, ya que no en todas las sociedades se sanciona legalmente”. <\/p>\n
Ahora bien, aunque existen grandes diferencias entre sociedades sobre la funci\u00f3n que debe cumplir el tab\u00fa del incesto y sobre las personas con las cuales es vedado mantener relaciones sexuales, en todas las sociedades es com\u00fan su presencia. La universalidad de la prohibici\u00f3n, por tanto, “parece indicar que forma parte de un sistema muy complejo con profundas ra\u00edces biol\u00f3gicas; un sistema que es a la vez condici\u00f3n de la evoluci\u00f3n humana”. <\/p>\n
Porque es claro que el hombre adem\u00e1s de animal, es cultura, y se diferencia de los dem\u00e1s mam\u00edferos en su capacidad para dominar instintos particulares y para aceptar las normas de grupo al que pertenece. La asimilaci\u00f3n de los sentimientos de culpabilidad e inhibici\u00f3n en las tempranas experiencias sexuales, es por tanto, “el resultado de millones de a\u00f1o de evoluci\u00f3n humana lo cual permite ser capaces de inhibir impulsos que fueron pensados por generaciones como requisitos de una forma social humana caracter\u00edstica de ser hombre”. <\/p>\n
-“En los 82 pueblos ind\u00edgenas de Colombia no existen relaciones permitidas con los parientes. En todas estas sociedades existen l\u00edneas de pensamiento que normatizan la vida de estos pueblos y que permiten al infractor sentirse transgresor.” <\/p>\n
V. AUDIENCIA PUBLICA <\/p>\n
La Sala Plena de esta Corporaci\u00f3n, decidi\u00f3 celebrar una audiencia p\u00fablica dentro del proceso de referencia, con el fin de conocer los criterios especializados de distintos profesionales sobre el tema a que alude la disposici\u00f3n legal acusada, la cual se realiz\u00f3 el 21 de julio del corriente a\u00f1o. Los argumentos que all\u00ed se expusieron ser\u00e1n resumidos a continuaci\u00f3n: <\/p>\n
1. El Fiscal General de la Naci\u00f3n, ALFONSO GOMEZ MENDEZ, reiter\u00f3 los argumentos expuestos en el memorial que present\u00f3 a esta entidad, atendiendo la invitaci\u00f3n hecha por el Magistrado Sustanciador para participar en el proceso, que aparecen transcritos en el ac\u00e1pite correspondiente a las intervenciones. <\/p>\n
2. Monse\u00f1or BERNARDO SABOGAL VIANA, en representaci\u00f3n de la Conferencia Episcopal, intervino en la audiencia, para defender la exequibilidad del art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal. En primer lugar, manifest\u00f3 que la tipificaci\u00f3n del delito de incesto hace parte de un conjunto de disposiciones, tanto civiles como penales, que protegen a la familia y, en consecuencia, en virtud de la unidad normativa, la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de la disposici\u00f3n demandada, necesariamente deber\u00e1 recaer sobre las dem\u00e1s. En seguida se\u00f1al\u00f3, que la competencia del legislador para determinar cu\u00e1les comportamientos merecen reproche penal, escapa al control de la Corte Constitucional y, por tanto, esta Corporaci\u00f3n en su an\u00e1lisis debe \u00fanicamente considerar si “son socialmente reprochables las relaciones entre parientes cercanos” y si la sanci\u00f3n penal es contraria a la libertad personal. No obstante, para Monse\u00f1or, estas dos circunstancias no se pueden demostrar, porque el incesto es un comportamiento que atenta contra la “moralidad p\u00fablica” y el “valor social de la familia”, y la libertad personal no puede ser entendida como la posibilidad ilimitada de elegir, sino como un derecho que permite tan s\u00f3lo “poder elegir aquello que corresponde”. <\/p>\n
3. El Doctor JAVIER TOBO, Delegado de la Procuradur\u00eda General de la Naci\u00f3n, despu\u00e9s de hacer un peque\u00f1o recuento hist\u00f3rico de la prohibici\u00f3n del incesto, manifest\u00f3 su desacuerdo con la afirmaci\u00f3n del demandante, en el sentido de que el Estado no puede intervenir en ning\u00fan caso en el fuero interno del individuo. Al respecto se\u00f1al\u00f3, que en los Estados de derecho prima siempre el inter\u00e9s colectivo sobre el inter\u00e9s individual y por tanto, en ciertos casos, es posible establecer l\u00edmites a la libertad personal. Para ilustrar su afirmaci\u00f3n, pone como ejemplo la imposibilidad de que una mujer pretende casarse, pueda suscribir una “cl\u00e1usula” mediante la cual permita al futuro esposo incumplir los deberes del matrimonio, pues en eventos como \u00e9ste, “el derecho civil se impone sobre su derecho al libre desarrollo de la personalidad”. <\/p>\n
Para el Procurador delegado, en el evento estudiado por la Corte en este proceso, el libre desarrollo de la personalidad encuentra su l\u00edmite en la protecci\u00f3n que el mismo constituyente le ha dado a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad, y despenalizar las relaciones incestuosas “en la “coyuntura actual ser\u00eda inconveniente, pues a\u00fan la sola idea del incesto nos produce rubor y lo vemos como atentado a la familia”. <\/p>\n
4. El Delegado del Defensor del Pueblo, Doctor ALVARO LEAL OBANDO, consider\u00f3 que el actor, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, est\u00e1 equivocado, pues olvida que las relaciones de la familia no son “unilaterales” sino “bilaterales” y por tanto, pueden ser reguladas por el derecho. En el caso de la prohibici\u00f3n del incesto, se\u00f1al\u00f3 entonces, que la intervenci\u00f3n del Estado se justifica para proteger la instituci\u00f3n de la familia exog\u00e1mica, reconocida constitucionalmente como n\u00facleo esencial de la sociedad. <\/p>\n
<\/p>\n
5. El fil\u00f3sofo GUILLERMO HOYOS VASQUEZ, analiz\u00f3 diferentes argumentos desde el punto de vista \u00e9tico para estudiar la prohibici\u00f3n del incesto. Al respecto se\u00f1al\u00f3, que los argumentos “contra natura” ya no son adecuados y es pertinente en cambio mirar aquellas razones “contra mores”. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n, cit\u00f3 varios argumentos expuesto por Ronad Dworkin en su escrito “Comunidad Liberal”, a prop\u00f3sito de un debate frente al caso de sodom\u00eda presentado en Estados Unidos, conocido como Bowers vs. Hardwick. Seg\u00fan este autor, es posible encontrar diferentes argumentos a saber: <\/p>\n
a) Argumento de mayor\u00edas: La comunidad puede usar la ley para defender la decencia. Una mayor\u00eda tiene el derecho de plasmar la vida moral de la comunidad, incluso mediante instrumentos legislativos y jur\u00eddicos. <\/p>\n
b) Argumento paternalista: En una comunidad pol\u00edtica genuina cada ciudadano es responsable del bienestar de sus cong\u00e9neres y, por tanto, debe utilizar el poder pol\u00edtico para reformar a quienes con sus pr\u00e1cticas defectuosas pueden arruinar sus vidas. <\/p>\n
c) Argumento desde el inter\u00e9s individual: no se debe aceptar el ostracismo individual porque las personas necesitan de la comunidad. El individualismo liberal va reduciendo a la comunidad a los m\u00ednimos de su funcionamiento y debilita as\u00ed sus v\u00ednculos con el comportamiento de las personas en la sociedad civil. <\/p>\n
d) Argumento integracionista: “La tolerancia liberal depende de una distinci\u00f3n ileg\u00edtima entre las vidas de los individuos de la comunidad y la vida de la comunidad como un todo. Desde esta perspectiva, el valor bondad de la vida de cualquier ciudadano es tan solo un reflejo y funci\u00f3n del valor de la vida de la comunidad dentro de la cual vive”. <\/p>\n
El profesor Hoyos tom\u00f3 partido por \u00e9sta \u00faltima tesis, pero se\u00f1al\u00f3 que los argumentos para aceptar o desechar la penalizaci\u00f3n de la conducta del incesto deben ser suministrados por las ciencias sociales. <\/p>\n
6. La soci\u00f3loga LIGIA ECHEVERRY ANGEL y la antrop\u00f3loga ESTHER SANCHEZ BOTERO, reiteraron lo expuesto en su escrito de intervenci\u00f3n que se encuentra resumido en el ac\u00e1pite IV. de esta providencia. <\/p>\n
7. Finalmente, la soci\u00f3loga ARGELIA LONDO\u00d1O VELEZ, en nombre del Fondo de Poblaci\u00f3n de las Naciones Unidas, consider\u00f3 que en el estudio del art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal, la Corte debe diferenciar entre el incesto contra menores de edad y el incesto consentido entre mayores. <\/p>\n
Sobre el primero, se\u00f1al\u00f3 que la sanci\u00f3n penal est\u00e1 justificada, porque los menores “no tienen la capacidad plena para autodeterminarse y obrar con responsabilidad frente a las consecuencias del trato incestuoso”. Al respecto manifest\u00f3, que una de las caracter\u00edsticas principales de las relaciones incestuosas entre adultos y menores es el ejercicio arbitario del poder “que lesiona gravemente el desarrollo psico-afectivo, la salud mental y la salud sexual y reproductiva de los ni\u00f1os o adolescentes”. En efecto, “los ni\u00f1os, ni\u00f1as, adolescentes incestuados (sic) (violentados sexualmente) no se desarrollan como seres aut\u00f3nomos, libres, capaces de tomar decisiones por si mismos, su psiquismo est\u00e1 formado en la relaci\u00f3n incestuosa para satisfacer las necesidades de los adultos y en ese sentido son instrumentalizados o usados como objetos sexuales, caso en el cual son despojados de su libertad y dignidad. El trato sexual con menores de edad es, por tanto, una aut\u00e9ntica vulneraci\u00f3n de los derechos humanos, sexuales y reproductivos y un delito sexual.” <\/p>\n
Por el contrario, en relaci\u00f3n con el segundo punto: las relaciones incestuosas con adultos que consienten, la soci\u00f3loga manifest\u00f3 su desacuerdo con la sanci\u00f3n penal. Al respecto se\u00f1al\u00f3 “que la penalizaci\u00f3n del incesto con consentimiento cuando se trate de personas mayores de 18 a\u00f1os aptas, sin que en su decisi\u00f3n intervenga alg\u00fan tipo de violencia f\u00edsica, ps\u00edquica o moral-simb\u00f3lica (influencia indebida, temor, coacci\u00f3n, constricci\u00f3n, amenaza), puede lesionar la libertad sexual y reproductiva, y por tanto los derechos humanos, sexuales y reproductivos y el libre desarrollo de la personalidad”. En su opini\u00f3n, “La despenalizaci\u00f3n del incesto, con consentimiento entre mayores, se dirigir\u00eda a salvaguardar la libertad de elecci\u00f3n de pareja sexual y a garantizar el goce de los derechos sexuales y reproductivos”. <\/p>\n
A continuaci\u00f3n expres\u00f3 que, no obstante lo anterior, los adultos que libremente mantienen relaciones incestuosas deben recibir tratamiento sicol\u00f3gico, pues no s\u00f3lo enfrentan un tab\u00fa cultural muy fuerte, sino que es posible que lleguen a sufrir s\u00edntomas de discapacidad sico-social para establecer relaciones er\u00f3tico sexuales por fuera del grupo familiar. <\/p>\n
<\/p>\n
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE <\/p>\n
1. La competencia <\/p>\n
Al tenor de lo dispuesto en el art\u00edculo 241-5 del Estatuto Supremo, esta Corporaci\u00f3n es tribunal competente para resolver la presente demanda. <\/p>\n
2. El asunto que debe examinarse <\/p>\n
\u00bfEs violatoria de normas superiores la penalizaci\u00f3n del incesto? <\/p>\n
3. EL TIPO PENAL. El art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal Colombiano tipifica el delito en lo siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
“INCESTO. El que realice acceso carnal u otro acto er\u00f3tico sexual con un descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de seis (6) a cuatro (4 ) a\u00f1os.” <\/p>\n
4. El bien jur\u00eddico protegido. La norma transcrita est\u00e1 inserta en el cap\u00edtulo primero del T\u00edtulo IX del C\u00f3digo, que trata de los DELITOS CONTRA LA FAMILIA. <\/p>\n
La primera cuesti\u00f3n que surge es \u00e9sta: \u00bfMerece protecci\u00f3n la instituci\u00f3n familiar a la luz de la Constituci\u00f3n colombiana de 1991? Veamos. <\/p>\n
El art\u00edculo 5 Superior, que hace parte del T\u00edtulo I (“De los principios fundamentales”), establece: <\/p>\n
“El Estado reconoce, sin discriminaci\u00f3n alguna, la primac\u00eda de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como instituci\u00f3n b\u00e1sica de la sociedad”. (subrayas de la Corte). <\/p>\n
El 15 ib\u00eddem, al consagrar el derecho fundamental a la inimidad, dispone: <\/p>\n
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar….” <\/p>\n
Y el 42 (“De los derechos sociales, econ\u00f3micos y culturales”), reitera: <\/p>\n
“La familia es el n\u00facleo fundamental de la sociedad. Se constituye por v\u00ednculos naturales o jur\u00eddicos, por la decisi\u00f3n libre de un hombre o una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. <\/p>\n
El Estado y la sociedad garantizan la protecci\u00f3n integral de la familia. La ley podr\u00e1 determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. <\/p>\n
La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables. <\/p>\n
Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armon\u00eda y unidad, y ser\u00e1 sancionada conforme a la ley….” (subrayas de la Corte). <\/p>\n
Con absoluta claridad se colige de las normas transcritas que la familia es una instituci\u00f3n b\u00e1sica en nuestro sistema y que el Constituyente, en armon\u00eda con el lugar privilegiado que le ha conferido, exige de todo el ordenamiento normativo, instrumentos que aseguren su protecci\u00f3n. <\/p>\n
El c\u00f3digo penal, anterior a la Carta vigente, resulta entonces concordante con ella al tipificar el delito cuestionado, por las razones que en seguida se expondr\u00e1n: <\/p>\n
5. Consideraciones generales sobre el incesto. <\/p>\n
El incesto, entendido como la prohibici\u00f3n de relaciones sexuales entre parientes (endog\u00e1micas) ha sido objeto de investigaci\u00f3n de las ciencias sociales, particularmente de la antropolog\u00eda y el psicoan\u00e1lisis, y a\u00fan de algunas ciencias naturales como la biolog\u00eda. <\/p>\n
La controversia cient\u00edfica acerca del car\u00e1cter natural o cultural de ese fen\u00f3meno, es asunto que no compete dilucidar a la Corte, pues su funci\u00f3n es bien distinta. Le importa s\u00ed retomar algunas conclusiones de esas disciplinas en la medida en que ellas ayudan a esclarecer la cuesti\u00f3n jur\u00eddica planteada, a saber: \u00bfconstituye la penalizaci\u00f3n de esa conducta, en los t\u00e9rminos del c\u00f3digo penal colombiano, un l\u00edmite injustificado al libre desarrollo de la personalidad, consignado como un derecho fundamental en el art\u00edculo 16 de nuestra Carta? <\/p>\n
M\u00e1s all\u00e1 de toda disputa cient\u00edfica, la proscripci\u00f3n de las relaciones sexuales endog\u00e1micas aparece como una constante social desde tiempos remotos, en las m\u00e1s diversas culturas. En Totem y tab\u00fa, Freud lo considera el crimen primigenio por excelencia, asociado al parricidio, e ilustra su tesis con ejemplos contempor\u00e1neos extra\u00eddos de observaciones emp\u00edricas de comunidades australianas bastante primitivas, de las que pudiera afirmarse que reducen su “moralidad” a esa prohibici\u00f3n. Desecha la utilidad gen\u00e9tica como raz\u00f3n (\u00bfinconsciente?) justificativa de la prohibici\u00f3n, pues no excluye a quienes se encuentran en imposibilidad de engendrar. Sus reflexiones en torno al fen\u00f3meno se articulan perfectamente con sus hip\u00f3tesis sobre el complejo de Edipo y el sentimiento ambivalente de deseo y horror conjugados ante el objeto “tab\u00fa” (que no puede tocarse, seg\u00fan el vocablo polinesio de donde deriva la palabra universalmente usada). <\/p>\n
Claude Levi-Strauss, enjuicia la prohibici\u00f3n del incesto como la primera acci\u00f3n organizadora de cualquier comunidad y le atribuye efectos deseables tanto internos (de orden) como externos (de apertura hacia otras comunidades), concurrentes a una misma finalidad: la supervivencia por la cohesi\u00f3n y la alteridad. Es quiz\u00e1s, para el antrop\u00f3logo estructuralista, el puente entre naturaleza y cultura. Pensado el tab\u00fa como presupuesto de la cultura, contiene, en embri\u00f3n, la prohibici\u00f3n normativa que, a posteriori, buscar\u00e1 su justificaci\u00f3n racional. <\/p>\n
Tambi\u00e9n los trabajos investigativos de Malinowski y de Margaretti Mead, hecha la salvedad sobre las diferencias de enfoque y los factores que a uno y otro les interesa destacar, permiten concluir que mediante la prohibici\u00f3n del incesto, las diferentes comunidades observadas persiguen crear condiciones propicias para la convivencia de sus miembros, independientemente de la ra\u00edz que a la instituci\u00f3n se le atribuya. <\/p>\n
6. Las conclusiones de algunas disciplinas emp\u00edricas y el incesto en Colombia. <\/p>\n
La Corte solicit\u00f3 su concepto sobre las consecuencias del incesto, a sobresalientes investigadores colombianos de diferentes disciplinas cient\u00edficas que tienen que ver con el fen\u00f3meno. Su acuerdo fue un\u00e1nime, en el sentido de se\u00f1alar que las relaciones incestuosas (en los t\u00e9rminos establecidos por el C\u00f3digo Penal) son indeseables desde el punto de vista de la estabilidad, la cohesi\u00f3n y la armon\u00eda de la instituci\u00f3n familiar. Es oportuno traer de nuevo, algunas de esas conclusiones. <\/p>\n
a. Las soci\u00f3logas que intervinieron, reconocidas autoridades en el tema de la historia, estructura y evoluci\u00f3n de la familia colombiana, en sendos documentos enviados a la Corporaci\u00f3n afirman sin la m\u00e1s m\u00ednima vacilaci\u00f3n que las relaciones incestuosas son definitivamente nocivas para la instituci\u00f3n familiar. La soci\u00f3loga Ligia Echeverry Angel, por ejemplo, puso de presente c\u00f3mo las relaciones incestuosas m\u00e1s frecuentes, se presentan como formas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea arraigada de que el padre es el due\u00f1o de los hijos y puede hacer con ellos lo que a bien tenga. Las consecuencias negativas de los comportamientos incestuosos, la llevan a concluir que no es pertinente eliminar el \u00fanico mecanismo con el que se cuenta para evitarlo. Por su parte, la soci\u00f3loga Virginia Guti\u00e9rrez de Pineda, comparte esta opini\u00f3n, porque el “incesto comporta la quiebra de la estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el v\u00ednculo de pareja y el sistema filial, contrapone el status y los roles de padres e hijos y distorsiona el sistema de relaciones psico-afectivo y sexual entre los miembros de la familia”. <\/p>\n
b. El antrop\u00f3logo Guillermo P\u00e1ramo Rocha, muestra c\u00f3mo la prohibici\u00f3n del incesto est\u00e1 en el origen m\u00edtico o hist\u00f3rico de la enorme mayor\u00eda de sociedades y es “una premisa cultural tan fuerte como la de “no matar\u00e1s” o “no devorar\u00e1s a tus hijos”. De acuerdo con su concepto, si bien la prohibici\u00f3n de las relaciones incestuosas est\u00e1 definida en t\u00e9rminos del parentesco, que var\u00eda seg\u00fan el tipo de sociedad, generalmente persigue regular las formas de violencia y de poder en un conglomerado, as\u00ed como la de garantizar la socializaci\u00f3n, la educaci\u00f3n, la intimidad y la libertad de sus miembros. Concluye, entonces, que si la Corte declarara inexequible la prohibici\u00f3n del incesto, “pasar\u00eda a ser legal en Colombia la transgresi\u00f3n de un mandato de la cultura que, con s\u00f3lo matices de excepci\u00f3n, cabe considerar una de las manifestaciones universales de ella”. <\/p>\n
La antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez Botero, afirma tambi\u00e9n que la prohibici\u00f3n del incesto es una constante social, que funciona a modo de supuesto de la cultura, y aporta desde su especialidad un ejemplo significativo: “En ninguno de los 82 pueblos ind\u00edgenas de Colombia, se permiten las relaciones sexuales entre parientes.” <\/p>\n
c. El psicoanalista Gustavo Angel Villegas y la psic\u00f3loga Margarita Sierra de Jaramillo, anotan c\u00f3mo las personas involucradas en conductas incestuosas sufren de complejos de culpa, que se manifiestan en “depresiones, estado de angustia, fobias, neurosis de fracaso, b\u00fasqueda inconsciente de autocastigo, etc”. Cuando en ellas concurren menores de edad, sus conclusiones son a\u00fan m\u00e1s alarmantes, pues los ni\u00f1os “pierden la posibilidad de desarrollar procesos de informaci\u00f3n necesarios para la intencionalidad, la responsabilidad personal y el sentido de control sobre los acontecimientos”. <\/p>\n
e) Finalmente, es pertinente anotar c\u00f3mo la \u00e9tica ve corroborada su punto de vista con los conceptos anteriores. La religiosa, por ejemplo, no acepta bajo ninguna circunstancia las relaciones sexuales entre parientes, porque ve en ellas un atentado contra la familia nuclear y contra los principios morales que defiende. La \u00e9tica secular, por su parte, como lo observa el profesor Guillermo Hoyos V\u00e1squez, toma en cuenta los resultados de las ciencias sociales, que tal como se ha visto, aportan elementos importantes para fundamentar la prohibici\u00f3n de las relaciones sexuales entre parientes. Al respecto es ilustrativo el siguiente aparte de su intervenci\u00f3n: <\/p>\n
“El argumento basado en la sanidad de la familia no es s\u00f3lo moral, es \u00e9tico en el sentido amplio del “ethos” de una sociedad, el cual no se caracteriza s\u00f3lo desde la reflexi\u00f3n filos\u00f3fica, sino desde las dem\u00e1s ciencias sociales y desde algunos aspectos de las ciencias naturales (biolog\u00eda). (\u2026) En el caso que nos ocupa, la filosof\u00eda debe reconocer los argumentos antropol\u00f3gicos, culturales, psicol\u00f3gicos, jur\u00eddicos que aconsejan o desaconsejan determinados comportamientos humanos.” <\/p>\n
Ahora bien, con base en los argumentos expuestos, encuentra la Corte que cualquiera que sea el sentido de la prohibici\u00f3n del incesto, tab\u00fa inherente a la cultura o desest\u00edmulo consciente de relaciones que resultan indeseables, es claro que a la luz de la m\u00e1s rigurosa racionalidad normativa, en la perspectiva de la Constituci\u00f3n colombiana, la penalizaci\u00f3n de esas relaciones aparece leg\u00edtima y necesaria, siempre que sean atentatorias del bien jur\u00eddico que el legislador ha querido proteger. En otros t\u00e9rminos, si la familia es un bien digno de protecci\u00f3n para el Constituyente, y todas las disciplinas cient\u00edficas que se ocupan de ella han establecido que el incesto atenta contra ese bien, es ineludible concluir que el desest\u00edmulo de las relaciones sexuales entre parientes, mediante la penalizaci\u00f3n de esa conducta, resulta razonable y proporcionado en aras de la preservaci\u00f3n de la familia. <\/p>\n
Y es que no se trata de un da\u00f1o abstracto o potencial, como el que se asocia a los llamados delitos de peligro. Se trata de un da\u00f1o actual, espec\u00edfico, identificable mediante criterios tan confiables como los que se usan en las ciencias emp\u00edricas: es la p\u00e9rdida de roles, la desestabilizaci\u00f3n de las relaciones entre las personas que conforman el n\u00facleo familiar, es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibici\u00f3n con todo el peso tradicional que la acompa\u00f1a, seg\u00fan se desprende de los estudios especializados allegados al proceso. <\/p>\n
7. La protecci\u00f3n de la familia y la solidaridad como l\u00edmites al libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
Lo que hasta aqu\u00ed se ha dicho, muestra la necesidad de una norma como la demandada para proteger a la familia, y su soporte en fundamentos racionales. Sin embargo, ello no dispensa a la Corte de confrontarla con otras disposiciones de la Constituci\u00f3n vigente, particularmente con aquella que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues a juicio del actor la relaci\u00f3n sexual que un individuo mantiene con un pariente cercano es una acci\u00f3n privada, fruto de su decisi\u00f3n individual, que debe ser inmune a cualquier actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas. <\/p>\n
<\/p>\n
Cabe recordar el tenor literal del art\u00edculo 16 de la Carta: “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin m\u00e1s limitaciones que las que imponen los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico”. Como tantas veces lo ha expresado esta Corporaci\u00f3n, de dicha norma se desprende el reconocimiento de la persona como aut\u00f3noma, con capacidad plena para elegir dentro de todo un universo amplio de opciones de vida, cu\u00e1l es la m\u00e1s adecuada para darle sentido a su existencia.1 No obstante y en armon\u00eda con el texto Constitucional, este \u00e1mbito de libertad que se confiere al sujeto no es absoluto y, por tanto, es posible que el legislador pueda imponer l\u00edmites, en aras de garantizar la convivencia pac\u00edfica que debe reinar entre sus asociados. <\/p>\n
La jurisprudencia de este Tribunal, ha se\u00f1alado con atino, que los l\u00edmites al libre desarrollo e la personalidad, “no s\u00f3lo deben tener sustento constitucional, sino que, adem\u00e1s, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir aut\u00f3nomamente su modelo de realizaci\u00f3n personal.”2 Por tanto, cualquier decisi\u00f3n que afecte la esfera \u00edntima del individuo, aqu\u00e9lla que s\u00f3lo a \u00e9l interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervenci\u00f3n arbitraria. <\/p>\n
En el evento analizado, sin embargo, observa la Corte que los l\u00edmites de la esfera \u00edntima dentro de la familia resultan m\u00e1s l\u00e1biles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a otro, incide fatalmente en el n\u00facleo fundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. Veamos: <\/p>\n
La solidaridad de las personas, a la que hace referencia el art\u00edculo 1\u00ba de la Constituci\u00f3n como uno de los fundamentos del Estado colombiano y la solidaridad social que, en el art\u00edculo 95 aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se construye sobre un hecho. La raz\u00f3n es clara: tal como lo han establecido cient\u00edficos sociales (v.gr Durkheim), en principio, la solidaridad consiste en el hecho simple y verificable de que cuando se convive lo que afecta a uno solo de los miembros de la comunidad, afecta a los otros (m\u00e1s a los iguales en el caso de las sociedades incipientes, y a los semejantes en el caso de las m\u00e1s desarrolladas y complejas). <\/p>\n
Pues bien: sobre ese factum, evidente e innegable, ha erigido el Constituyente colombiano un principio rector de la conducta que puede enunciarse as\u00ed: si del comportamiento que t\u00fa observes se siguen consecuencias para los dem\u00e1s, tu comportamiento debe ser de tal suerte que los efectos altruistas (positivos) se incrementen y los ego\u00edstas (negativos) se eviten. <\/p>\n
Y es de evidencia meridiana que si la solidaridad tiene vigencia en cualquier comunidad, en la m\u00e1s nuclear (donde los miembros conviven en la mayor proximidad f\u00edsica pensable), el fen\u00f3meno se da en ella con mayor intensidad y el principio de\u00f3ntico que de \u00e9l se infiere, debe ser para sus miembros m\u00e1s vinculante. <\/p>\n
De all\u00ed que los comportamientos desestabilizadores de la instituci\u00f3n familiar resultan atentatorios no s\u00f3lo de ella (bien indiscutible para el Constituyente), sino de otro principio axial de la Carta: la solidaridad. La restricci\u00f3n del libre desarrollo de la personalidad dentro de la familia, resulta entonces no s\u00f3lo debida sino necesaria, en vista de su preservaci\u00f3n. <\/p>\n
La pena, como mecanismo disuasivo, que en un Estado democr\u00e1tico debe reservarse para comportamientos efectivamente da\u00f1inos para “el otro” resulta entonces un medio razonable, proporcional y adecuado al fin, m\u00e1xime si se considera que la que el legislador colombiano ha establecido es benigna, pues fluct\u00faa entre seis meses y cuatro a\u00f1os de prisi\u00f3n. <\/p>\n
Vale anotar que, tal como lo expresaron algunas de las cient\u00edficas sociales consultadas por la Corte, existe una relaci\u00f3n intrafamiliar frecuente y desestabilizadora en Colombia entre padrastros e hijastros, no prevista en la norma sujeta a examen, y que deber\u00eda ser incluida por el legislador en una determinaci\u00f3n m\u00e1s completa de los sujetos del incesto. <\/p>\n
<\/p>\n
Ahora bien, lo que la Corte ha sostenido hasta aqu\u00ed no puede significar que la persona, con todos sus atributos, en especial su autonom\u00eda, tenga que disolverse en la familia. Significa simplemente, que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede atentar contra los derechos de sus dem\u00e1s miembros, ni poner en peligro la preservaci\u00f3n de una instituci\u00f3n que el mismo constituyente ha erigido como esencial para la sociedad. <\/p>\n
8. El tipo penal de incesto y los delitos contra la libertad y el pudor sexuales <\/p>\n
Una vez reconocido el fundamento constitucional de la prohibici\u00f3n legal de las conductas incestuosas, es pertinente aclarar que el incesto a la luz del C\u00f3digo Penal, puede cometerse como delito \u00fanico o en concurrencia con otros hechos punibles, en especial con aquellos delitos contra la libertad y el pudor sexuales. <\/p>\n
En efecto, las relaciones sexuales entre parientes cercanos pueden manifestarse de dos formas: con consentimiento o con violencia o abuso. En las primeras, no hay duda de que la disposici\u00f3n aplicable es el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal -pues aquellos delitos contemplados en el T\u00edtulo XI, presuponen, necesariamente, la existencia de una relaci\u00f3n de poder o violencia-. Es el caso, por ejemplo, de dos hermanos adultos que conviven en el seno familiar y que aut\u00f3nomamente, sin ning\u00fan tipo de presi\u00f3n, deciden mantener contactos sexuales. Como su comportamiento afecta la armon\u00eda y estabilidad del n\u00facleo familiar, s\u00f3lo pueden ser sancionados con prisi\u00f3n de seis meses a cuatro a\u00f1os, como lo establece el tipo penal de incesto. <\/p>\n
Cosa distinta sucede, cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre parientes se realizan: 1) con violencia; 2) con enga\u00f1o cuando la persona es mayor de catorce a\u00f1os o mayor de dieciocho; 3) cuando la persona es menor de catorce a\u00f1os o; 4) con persona en incapacidad de resistir. <\/p>\n
En todos estos eventos, la conducta incestuosa no s\u00f3lo atenta contra la familia, sino que se constituye en uno de los delitos m\u00e1s graves contra la dignidad del ser humano, por desconocer uno de los bienes m\u00e1s valiosos para su desarrollo integral: su libertad y pudor sexuales. La existencia de dos bienes jur\u00eddicos transgredidos hace suponer, entonces, que el reproche penal debe ser a\u00fan mayor. <\/p>\n
En este orden de ideas, si bien a esta Corte no le compete terciar en la disputa -que surge a partir de la hermen\u00e9utica de las normas legales- acerca de si el incesto puede concurrir con los delitos sexuales o si el hecho del parentesco constituye una causal de agravaci\u00f3n-, lo que queda claro para esta Corporaci\u00f3n, es que las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la instituci\u00f3n familiar, justifican plenamente, la tipificaci\u00f3n del incesto como delito aut\u00f3nomo. <\/p>\n
9. Anotaci\u00f3n <\/p>\n
Quien figura como primer ponente de esta providencia juzga suficientes las razones hasta aqu\u00ed expuestas para fundar la constitucionalidad del art\u00edculo 259 del C\u00f3digo penal. No obstante, el coponente, propuso que se completara la parte motiva con una referencia para \u00e9l ineludible, a la moral p\u00fablica como l\u00edmite al libre desarrollo de la personalidad. Como su propuesta obtuvo la mayor\u00eda de votos (5-4) se inserta, finalmente, su argumentaci\u00f3n. <\/p>\n
10. Relevancia constitucional de los criterios de moralidad p\u00fablica que subyacen a una norma legal (aparte de la sentencia escrita por el Magistrado Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz) <\/p>\n
1. En principio, una norma que restringe el libre desarrollo de la personalidad s\u00f3lo es leg\u00edtima si es \u00fatil y necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad que aqu\u00e9l que se limita. Adicionalmente, la restricci\u00f3n debe ser estrictamente proporcionada respecto de la finalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n ha admitido la limitaci\u00f3n de la libertad, con el fin de proteger, entre otras cosas, derechos constitucionales de terceras personas e, incluso, en casos de imposici\u00f3n de medidas de protecci\u00f3n, la propia autonom\u00eda del sujeto cuya libertad se limita.3 <\/p>\n
A este respecto, no sobra indicar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende la facultad del sujeto para organizar aut\u00f3nomamente su existencia conforme a un plan de vida propio. Sin embargo, el \u00e1mbito del indicado derecho s\u00f3lo se extiende a los asuntos que, por su naturaleza, tengan car\u00e1cter personal y no comprometan los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico. El art\u00edculo 16 de la C.P., por lo expuesto, consagra la libertad general de acci\u00f3n, la cual no est\u00e1 acompa\u00f1ada de un criterio sustancial – diverso del mencionado – que permita delimitar su \u00e1mbito antes de la intervenci\u00f3n del legislador, el cual no obstante s\u00f3lo puede promulgar regulaciones que lo afecten cuando ellas sean proporcionales y razonables y, adem\u00e1s, persigan objetivos e intereses dignos de protecci\u00f3n constitucional. <\/p>\n
En consecuencia, por las razones que han sido expuestas en la primera parte de esta decisi\u00f3n, debe afirmarse que la prohibici\u00f3n del incesto es una restricci\u00f3n leg\u00edtima del derecho al libre desarrollo de la personalidad. En efecto, los datos cient\u00edficos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la protecci\u00f3n de bienes constitucionalmente tutelados como la familia – y cada uno de sus miembros -, e instituciones sociales – como los sistemas de parentesco – de innegable importancia. <\/p>\n
2. Sin embargo, la Corte no se ha referido, hasta ahora, a los alegatos de la mayor\u00eda de las personas que intervinieron en el presente proceso, seg\u00fan los cuales existe una estrecha relaci\u00f3n entre la prohibici\u00f3n legal del incesto y principios morales fuertemente arraigados en la sociedad. Ciertamente, resulta evidente que la tipificaci\u00f3n del incesto como delito por parte del legislador, hace que, en esta materia, el derecho positivo y la moral p\u00fablica, conservando sus diferencias, coincidan en prohibir un determinado comportamiento sexual. <\/p>\n
En consecuencia, resta preguntarse si, en casos como el presente – en los que existe una estrecha e indudable relaci\u00f3n entre la norma demandada y un principio moral fuertemente compartido en la sociedad -, resulta procedente, y en qu\u00e9 grado, que el juez constitucional reconozca la existencia del mencionado principio. En otras palabras, si el argumento moral es tambi\u00e9n pertinente para adoptar decisiones constitucionales en uno u otro sentido. <\/p>\n
3. La ley suele reflejar los principios morales compartidos por las mayor\u00edas representadas en el \u00f3rgano legislativo. Por ello, se afirma que el derecho es moral positivizada. Pero, si los principios morales imperantes en un determinado momento hist\u00f3rico constituyeran un argumento suficiente para justificar cualquier restricci\u00f3n de la libertad, todas las normas jur\u00eddicas que reflejaran los valores mayoritarios resultar\u00edan constitucionales. De aceptarse esta premisa, la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica abdicar\u00eda de su funci\u00f3n protectora de los derechos de las minor\u00edas, la tolerancia y el pluralismo y, de otra parte, el control material del derecho legislado, carecer\u00eda de sentido. <\/p>\n
Sin embargo, la afirmaci\u00f3n anterior no implica que el legislador no se encuentre autorizado para plasmar en una disposici\u00f3n legal un determinado principio moral, ni que la moral p\u00fablica – en el sentido que m\u00e1s adelante se precisa – carezca de capacidad para justificar, en algunos eventos, ciertas restricciones a la libertad. Por \u00faltimo, la anterior afirmaci\u00f3n tampoco apoya la tesis en virtud de la cual el argumento moral resulta absolutamente irrelevante para los efectos del control constitucional. <\/p>\n
4. Al admitir que el derecho es moral positivizada, se est\u00e1 reconociendo que el legislador puede limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral p\u00fablica considera da\u00f1inos, de suerte que la reacci\u00f3n no institucionalizada sea reforzada o sustituida por la sanci\u00f3n institucionalizada que aplica el Estado, con lo cual se asegura certeza en la protecci\u00f3n del bien y en la efectiva actuaci\u00f3n contra su menoscabo. Sin embargo, el hecho de que la norma restrictiva se sustente en un principio moral no la hace, en s\u00ed misma, constitucional. En otras palabras, no cabe duda de que el derecho y, en particular, el derecho penal, tienen con la moral p\u00fablica profundas conexiones, lo cual no quiere decir que su eventual convergencia los haga inmunes al control de constitucionalidad. <\/p>\n
El Derecho como instrumento de control social no descarta otros sistemas normativos de orientaci\u00f3n de la conducta humana. Particularmente, en relaci\u00f3n con la moral p\u00fablica, puede tener una relaci\u00f3n en cuya virtud secunde algunos de sus prop\u00f3sitos. El proceso legislativo – esfera p\u00fablica por excelencia – constituye una instancia permanente de valoraci\u00f3n \u00e9tico-social de las m\u00e1s variadas conductas de la colectividad y, por consiguiente, al mismo acceden todas las creencias y discursos donde lo moral y lo pol\u00edtico se entrelazan, como por lo dem\u00e1s corresponde a una sociedad que no es homog\u00e9nea sino plural y pluralista. La ley es un medio al servicio de la raz\u00f3n p\u00fablica que sirve desde esta perspectiva al prop\u00f3sito de articular normativamente consensos m\u00ednimos en una sociedad integrada por ciudadanos aut\u00f3nomos, libres e iguales, llamados por ello a configurar participativamente el orden pol\u00edtico. De ah\u00ed que la ley, como una de las m\u00e1s valiosas s\u00edntesis de la deliberaci\u00f3n y conformaci\u00f3n discursiva de la opini\u00f3n p\u00fablica, busque encarnar en sus disposiciones una determinada visi\u00f3n de lo que se considera, en un momento dado, como justo para el individuo y la comunidad – ya sea a partir de un ideal \u00e9tico o pol\u00edtico o desde una pr\u00e1ctica moral comunitaria -, lo cual, desde luego, como simple aspiraci\u00f3n normativa, se somete tanto al escrutinio de la moralidad cr\u00edtica individual y social, como al examen de conformidad constitucional. <\/p>\n
5. Ahora bien, la cuesti\u00f3n central que se debate reside en determinar si el juez constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que explican o justifican la existencia de determinadas normas legales. <\/p>\n
A juicio de la Corte, la adecuaci\u00f3n del orden jur\u00eddico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales – dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva – en las que pretende operar el ordenamiento. Suponer que no existe ninguna relaci\u00f3n jur\u00eddicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad y las disposiciones jur\u00eddicas – legales o constitucionales – es incurrir en la falacia te\u00f3rica que origin\u00f3 una de las m\u00e1s agudas crisis del modelo liberal cl\u00e1sico y que desemboc\u00f3 en el nuevo concepto del constitucionalismo social. Justamente, como respuesta a dicha crisis, nadie en la actualidad exige al juez constitucional que act\u00fae bajo el supuesto del individualismo abstracto y que aparte de su reflexi\u00f3n toda referencia al sistema cultural, social, econ\u00f3mico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. En este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral p\u00fablica vigentes en la sociedad, no s\u00f3lo no perturba sino que enriquece la reflexi\u00f3n judicial. En efecto, tal como ser\u00e1 estudiado adelante, indagar por el substrato moral de una determinada norma jur\u00eddica puede resultar \u00fatil y a veces imprescindible para formular una adecuada motivaci\u00f3n judicial. <\/p>\n
Bajo el supuesto de que la reflexi\u00f3n acerca de la moralidad p\u00fablica – o sobre la cultura o las relaciones sociales – no resulta extra\u00f1a al control constitucional del juez del Estado social y democr\u00e1tico de derecho, resta determinar, m\u00e1s concretamente, en qu\u00e9 eventos y de qu\u00e9 manera puede introducirse en el juicio constitucional un argumento de moralidad p\u00fablica para fundamentar una decisi\u00f3n judicial. <\/p>\n
6. La Constituci\u00f3n expresamente se\u00f1ala que los derechos de los dem\u00e1s y el orden jur\u00eddico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En tales condiciones, no puede negarse al legislador la atribuci\u00f3n de dictar reglas necesarias a fin de preservar el orden p\u00fablico, uno de cuyos componentes esenciales, fuente leg\u00edtima de restricciones a la libertad y autonom\u00eda de los individuos, es precisamente la moral p\u00fablica. As\u00ed, por ejemplo, el legislador est\u00e1 autorizado para restringir, en nombre de ciertos principios de moralidad p\u00fablica, la libertad negocial de los individuos o impedir o desestimular la realizaci\u00f3n p\u00fablica de ciertos comportamientos que, en virtud de tales principios, se consideran privados.4 <\/p>\n
En este mismo sentido, es necesario indicar que los tratados internacionales sobre derechos humanos, suscritos por el pa\u00eds, con las cautelas y dentro de los l\u00edmites consustanciales a una sociedad democr\u00e1tica, reconocen a los estados el poder de limitar los derechos de libertad, entre otros motivos, por consideraciones ligadas a la moralidad p\u00fablica.5 <\/p>\n
No obstante, la regla anterior requiere m\u00faltiples precisiones. En efecto, el hecho de que la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales sobre derechos humanos admitan la posibilidad de restringir la libertad en nombre de ciertos principios morales no significa que cualquier regla moral sirva para tales efectos o que toda restricci\u00f3n resulte constitucionalmente leg\u00edtima.6 En esta cuesti\u00f3n, como en la mayor\u00eda de los asuntos constitucionales, es esencial definir el alcance de cada uno de los t\u00e9rminos y realizar tantas distinciones como resulte necesario para no invertir la tendencia pro libertate del modelo constitucional vigente ni violentar el principio de neutralidad que esta regla supone7. <\/p>\n
En otras palabras, no escapa a esta Corte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilizaci\u00f3n de argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en ejercicio de su autonom\u00eda, no comparten los principios de la mayor\u00eda. No obstante, para evitar este tipo de abusos se han dise\u00f1ado herramientas estrictas de control constitucional que, como el juicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su ocurrencia, adem\u00e1s de la obligatoriedad superior de los principios y libertades garantizados por la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
7. En primer lugar, toda norma jur\u00eddica que persiga exclusivamente la defensa de un principio de moral p\u00fablica debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad. En consecuencia, s\u00f3lo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad p\u00fablica – en el sentido que se precisa m\u00e1s adelante – y, si es \u00fatil, necesaria y estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podr\u00e1 resultar ajustada a la Constituci\u00f3n. En este sentido, se admite, por ejemplo, que la realizaci\u00f3n de determinados comportamientos o pr\u00e1cticas que pueden afectar gravemente principios de moralidad p\u00fablica imperantes se vean sometidos a una restricci\u00f3n, consistente, por ejemplo, en limitar su realizaci\u00f3n a lugares privados o reservados o en someter su difusi\u00f3n p\u00fablica a ciertas condiciones especiales (franjas, horarios, autorizaci\u00f3n previa, etc.). <\/p>\n
En todo caso, la sanci\u00f3n penal consistente en una limitaci\u00f3n a la libertad personal no puede fundarse exclusivamente en la defensa de principios de moralidad p\u00fablica que, a su turno, no amparen derechos o bienes constitucionalmente protegidos.8 Ciertamente, una tal restricci\u00f3n resultar\u00eda desproporcionada en la medida en que no podr\u00eda superar el juicio llamado de estricta proporcionalidad.9 No obstante, lo anterior no implica que un principio de moralidad p\u00fablica no pueda ser utilizado por el juez constitucional como una raz\u00f3n adicional – mas no suficiente – para justificar la exequibilidad de una norma que establece un tipo penal. En este sentido, el argumento moral constituye un factor que podr\u00eda contribuir a decidir los casos en los que, por su particular complejidad, el juez debe atender a todas las circunstancias relevantes, una de las cuales, sin duda, es la protecci\u00f3n de la llamada moralidad p\u00fablica. <\/p>\n
8. En segundo lugar, para efectos del control constitucional, el concepto de moralidad p\u00fablica debe distinguirse de otros idearios morales, colectivos o individuales, que existen en la sociedad. En efecto, como ha sido expresado, no es suficiente que el motivo o la finalidad subyacentes a la intervenci\u00f3n del legislador en el \u00e1mbito de la libertad individual tengan que ver con un criterio o principio moral, para que la norma legal estudiada, por ese solo hecho, se considere constitucional y la restricci\u00f3n espec\u00edfica id\u00f3nea para imponerse como l\u00edmite leg\u00edtimo al libre desarrollo de la personalidad. <\/p>\n
En el contexto de la sociedad plural y multicultural, la preferencia por la libertad – y esto es fundamental – no puede sucumbir ante una visi\u00f3n que s\u00f3lo se sustente en el prejuicio, la ignorancia, la simple preferencia generalizada o el mero dictado de una religi\u00f3n o cosmogon\u00eda que no pueda ser extendido a los no creyentes. Igualmente, el costo de imponer o mantener la moralidad p\u00fablica no puede traducirse en la instrumentalizaci\u00f3n de ninguna persona ni en su p\u00e9rdida de dignidad y autoestima. Lo anterior, claro est\u00e1, sin detrimento de la autonom\u00eda que la Carta Pol\u00edtica otorga a ciertas comunidades especiales en virtud de las garant\u00edas derivadas, entre otros, del principio de protecci\u00f3n a la diversidad \u00e9tnica y cultural (C.P., art\u00edculo 7\u00b0). <\/p>\n
La moralidad p\u00fablica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad p\u00fablica articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad. El concepto de orden p\u00fablico en la sociedad democr\u00e1tica basada en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas m\u00ednimas que deben ser respetadas por sus miembros para que \u00e9sta sea una comunidad organizada en t\u00e9rminos de libertad y para la libertad. Esta funci\u00f3n del orden p\u00fablico en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, la moralidad p\u00fablica. Se comprende, entonces, que la relativizaci\u00f3n de la libertad obedece a una l\u00f3gica social que mira a su conservaci\u00f3n y a su florecimiento, lo que no ser\u00eda posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonizaci\u00f3n alguna. <\/p>\n
Por esta raz\u00f3n, el juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad p\u00fablica contenidos en la ley, con el conjunto de normas y principios constitucionales. No obstante que la ley se apoye en un criterio de moral p\u00fablica, si \u00e9ste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derechos fundamentales, la Corte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Esto simplemente significar\u00eda que la concepci\u00f3n acogida sobre moral p\u00fablica no era la que se desprend\u00eda de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tuviesen un desarrollo adecuado en la vida social. <\/p>\n
9. Nada de lo anterior puede ser interpretado en el sentido de que el \u00fanico veh\u00edculo para introducir en la vida colectiva valoraciones y orientaciones de sentido referentes al comportamiento de los ciudadanos sea la ley. Aparte de que todo sistema social se organiza en torno a pautas de comportamiento m\u00e1s o menos obligatorias, la propia Constituci\u00f3n ha incorporado principios de hondo contenido moral como los de justicia, dignidad, prevalencia del inter\u00e9s general, pluralismo, participaci\u00f3n, respeto por los derechos humanos, entre otros, que obligan a todos los ciudadanos y poderes p\u00fablicos a adecuar sus actos a par\u00e1metros de conducta que resulten congruentes con la decisi\u00f3n constitucional que los ha elevado al rango de mandamientos jur\u00eddicos supremos. <\/p>\n
En particular, los jueces, con el objeto de construir o refrendar la moralidad p\u00fablica, deben justificar sus decisiones en los principios que se proh\u00edjan en la Constituci\u00f3n y hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer y controlar racionalmente los reales y verdaderos juicios que sirven de asidero a la soluci\u00f3n que dan a cada caso. S\u00f3lo as\u00ed se puede mantener la confianza en la funci\u00f3n de los jueces como autoridades responsables y como int\u00e9rpretes coherentes de la Constituci\u00f3n y de sus principios. <\/p>\n
Para resolver la cuesti\u00f3n planteada, el criterio de moralidad p\u00fablica plasmado en la disposici\u00f3n acusada, – en cuya virtud se sanciona penalmente la pr\u00e1ctica de la sexualidad entre los miembros de la familia – , tiene que ser analizado a la luz de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. El juicio valorativo negativo que la norma proyecta sobre ciertos actos sexuales, reitera la prohibici\u00f3n social de orden cultural firmemente cimentada en la moral p\u00fablica ahora elevada a norma positiva. <\/p>\n
La pretensi\u00f3n de conferir fundamento jur\u00eddico expreso a dicho dictado de la moral p\u00fablica con el objeto de proteger la instituci\u00f3n de la familia, servir\u00e1 de argumento adicional para declarar la exequibilidad de la norma o para reforzar una tendencia en tal sentido, siempre que el criterio de moralidad \u00ednsito en ella cumpla las condiciones necesarias para ajustarse a los principios y valores superiores contenidos en la Constituci\u00f3n y, al mismo tiempo, \u00e9ste, en s\u00ed mismo, no conlleve inequidad o imparcialidad, vale decir, no corresponda a una concepci\u00f3n incompatible con la protecci\u00f3n de la \u201cdignidad humana\u201d (C.P., art. 1\u00ba) y la vigencia de \u201cun orden justo\u201d (C.P., art. 2\u00ba). Si el criterio moral que se recoge por el legislador no supera esta prueba, constituir\u00e1 entonces un argumento que avalar\u00eda una eventual declaratoria de inexequibilidad. <\/p>\n
11. La prohibici\u00f3n legal, en este caso, adopta un criterio de moralidad p\u00fablica que, desde una perspectiva constitucional, no es irracional. Desde la esfera del deber ser – moral y jur\u00eddico -, se ha pretendido influir sobre el comportamiento humano sexual, con miras a desestimular entre los miembros de la comunidad, la realizaci\u00f3n de un conjunto de conductas que se han demostrado lesivas de la integridad del grupo en todos sus aspectos, lo cual, a la postre, tambi\u00e9n redunda en una perspectiva diacr\u00f3nica en menoscabo de los sujetos individuales que lo componen. En esta sentencia ya se ha expuesto el c\u00famulo de peligros, amenazas y da\u00f1os, m\u00e1s o menos probables y veros\u00edmiles, que hist\u00f3ricamente se ha querido evitar con la interdicci\u00f3n del incesto. <\/p>\n
Al respecto, la experta Virginia Guti\u00e9rrez de Pineda en el concepto enviado a esta Corporaci\u00f3n sostiene que, \u201cel incesto comporta la quiebra de la estructura familiar, que se fundamenta en la exogamia bilateral y en el principio de solidaridad altruista, altera el v\u00ednculo de pareja y del sistema filial, contrapone el status y los roles de madre e hija y distorsiona el sistema de relaciones psicoafectivo y sexual entre sus miembros\u201d. <\/p>\n
Asevera que, en su parecer, \u201csi llegara a despenalizarse el incesto, desaparecer\u00eda el \u00fanico recurso de contenci\u00f3n legal contra la promiscuidad intrafamiliar, se romper\u00eda la unidad de la pareja porque podr\u00eda encubrir una poliginia o una poliandr\u00eda, con lo cual desaparecer\u00eda la unidad conyugal mon\u00f3gama, perder\u00eda su vigencia el sistema imperante de parentesco que rige y orienta a la sociedad en la regulaci\u00f3n de la herencia y en la posici\u00f3n y el respaldo de los individuos y se romper\u00eda el decurso normal de las relaciones hogare\u00f1as. La unidad psicoafectiva progenitofilial se transformar\u00eda al convertirse el hijo o la hija en rivales potenciales del padre o de la madre, y los lazos fraternales cambiar\u00edan su sentido tradicional al convertirse cada miembro en potencial esposo o esposa de la otra o del otro\u201d. <\/p>\n
De otra parte, seg\u00fan el m\u00e9dico Rafael Elejalde del Medical Genetics Institute, S.C. de Milwaukee, Wisconsin, “todos los estudios de hijos concebidos por padres consangu\u00edneos han mostrado que ellos producen un mayor n\u00famero de hijos anormales que los padres que no son miembros de la misma familia. Mientras m\u00e1s cercana sea la relaci\u00f3n familiar, mayor es el riesgo de que los hijos est\u00e9n afectados por enfermedades gen\u00e9ticas”. Anota, adem\u00e1s, que los hijos fruto de relaciones entre consangu\u00edneos pueden llegar a padecer enfermedades como la mucopolisacaridosis, la homocistinuria, la fibrosis qu\u00edstica, la sordomudez y el retraso mental. Igualmente, agrega que es posible deducir “que la mitad de los hijos de relaciones incestuosas son anormales y la otra mitad es normal”. <\/p>\n
El reconocido genetista Emilio Yunis afirma que el homocigotismo de genes recesivos que presentan enfermedad gen\u00e9tica tiene mayores posibilidades de aparecer cuando se trata de la uni\u00f3n de dos portadores del gen respectivo. En este sentido, asegura que “a mayor cercan\u00eda familiar mayor el n\u00famero de genes compartidos y mayor la probabilidad del homocigotismo. En gen\u00e9tica se afirma, con raz\u00f3n, que las enfermedades por genes recesivos son m\u00e1s frecuentes mientras mayor sea la consanguinidad”. <\/p>\n
Desde la perspectiva psicol\u00f3gica, el m\u00e9dico psicoanalista Gustavo Angel Villegas sostiene que las relaciones incestuosas s\u00ed pueden implicar consecuencias negativas, toda vez que \u00e9stas producen sentimientos de culpa conscientes e inconscientes. En este sentido, las patolog\u00edas psiqui\u00e1tricas m\u00e1s usuales relacionadas con casos de incesto son: (1) depresiones y estados depresivos menos graves; (2) estados de angustia flotante o asociada con fobias; (3) neurosis de fracaso; (4) b\u00fasqueda inconsciente de autocastigo, en accidentes traum\u00e1ticos, quiebras econ\u00f3micas, rupturas matrimoniales seriadas. De igual forma, indica que estos efectos pueden tener una incidencia mayor en el seducido quien, en algunos casos, puede incluso llegar a padecer una neurosis traum\u00e1tica, especialmente si no consinti\u00f3 en la relaci\u00f3n o fue inducido a ella mediante el enga\u00f1o o la violencia. Advierte que “de todas maneras, salvo manifiestos casos de psicopat\u00eda, los dos participantes experimentan la acci\u00f3n perturbadora del superyo o consciencia moral”. Se\u00f1ala el experto que las creencias religiosas, la moral social y la amenaza de sanciones jur\u00eddicas refuerzan la acci\u00f3n de la consciencia moral sobre las acciones de la persona. Conforme a lo anterior, concluye que, a su juicio, “la despenalizaci\u00f3n y permisividad del incesto traer\u00edan efectos nocivos para la salud emocional y mental de las personas”. <\/p>\n
En opini\u00f3n de la soci\u00f3loga Argelia Londo\u00f1o V\u00e9lez, el incesto contra menores de edad, “constituye en s\u00ed mismo una vulneraci\u00f3n de la libertad sexual y la dignidad de los menores, adem\u00e1s de afectar la convivencia del grupo familiar”. Para sustentar su aserto, expone los siguientes argumentos: el trato incestuoso (1) se produce dentro de la familia como expresi\u00f3n de las relaciones desiguales de poder entre adultos, ni\u00f1os, ni\u00f1as y adolescentes; (2) se ejecuta contra una persona que no tiene capacidad y libertad para otorgar su consentimiento v\u00e1lido; (3) se ejecuta contra una persona que vive en condiciones de subordinaci\u00f3n o dependencia respecto del agresor, bien sea f\u00edsica, ps\u00edquica o social; (4) se lleva a cabo contra una persona que dadas su historia personal y social es incapaz de oponerse a las pretensiones del agresor; (5) se realiza contra una persona que carece de elementos cognitivos para comprender la relaci\u00f3n sexual; y, (6) lesiona gravemente el desarrollo psico-afectivo, la salud mental y la salud sexual y reproductiva de los menores. <\/p>\n
Indica la profesional que las relaciones familiares entre los sexos y las generaciones, “no suelen ser dial\u00f3gicas, por el contrario, son campos del ejercicio arbitrario del poder y campo de vulneraci\u00f3n de los derechos humanos de los miembros m\u00e1s d\u00e9biles del grupo ya sea por su edad, sexo, posici\u00f3n social, econ\u00f3mica y cultural”. A este respecto, precisa que el incesto cometido en la persona de menores de edad no requiere, necesariamente, del uso de malos tratos o de fuerza f\u00edsica, toda vez que las condiciones de parentesco, superioridad y autoridad que ostenta el adulto que lo perpetra son suficientes para que el ni\u00f1o acceda a la relaci\u00f3n sin oponer resistencia alguna. <\/p>\n
12. Es perfectamente racional que el grupo social apele a una estrategia normativa – por tanto valorativa -, para encauzar la acci\u00f3n social en una direcci\u00f3n que le permita impedir efectos perjudiciales en los distintos \u00f3rdenes de la vida social e individual. La sanci\u00f3n, social o jur\u00eddica, cumple la misi\u00f3n de se\u00f1alizar, de manera no contingente, comportamientos da\u00f1inos y, en cierta medida, suple la necesidad de que el sujeto deba en cada caso entrar a determinar cognoscitivamente por s\u00ed mismo el universo de efectos que se siguen de su conducta, lo cual aunque deseable no siempre es posible en la pr\u00e1ctica social. <\/p>\n
De hecho, las bases cient\u00edficas del tab\u00fa del incesto impuesto desde los albores de la civilizaci\u00f3n, pueden retrospectivamente sustentarse en alguna extensi\u00f3n con los actuales conocimientos y t\u00e9cnicas adquiridos en los distintos campos del saber humano, corroboraci\u00f3n \u00e9sta que, en todo caso, no le resta m\u00e9rito, validez ni legitimidad a la funci\u00f3n normativa inicialmente canalizada por el tab\u00fa, reflejada posteriormente en costumbres, usos y creencias que concluyen con la penalizaci\u00f3n positiva. Esta \u00faltima, lejos de ocultar el origen m\u00edtico de la prohibici\u00f3n se apropia de ella racionalmente y secunda, en el plano secular, su sentido y prop\u00f3sito, contribuyendo tambi\u00e9n a aliviar al individuo y a reducir – gracias a la claridad que provee sobre las posibilidades de contacto sexual gen\u00e9ricamente permitidas y prohibidas – la complejidad de su entorno social y las interacciones que en \u00e9l pueden realizarse. <\/p>\n
13. La prohibici\u00f3n del incesto, de otra parte, como opci\u00f3n valorativa social, no se apoya en una mera preferencia generalizada, ni responde exclusivamente a la directriz de una determinada creencia o cosmogon\u00eda y, menos todav\u00eda, a una alternativa moral puramente individual. En verdad, si \u00e9se fuese su \u00fanico anclaje, no podr\u00eda ser recogida como principio de moralidad p\u00fablica oponible a los ciudadanos sobre una base secular, puesto que \u00e9stos, en una sociedad pluralista y libre, s\u00f3lo est\u00e1n obligados a obedecer mandatos que, por su racionalidad pr\u00e1ctica, trasciendan la condici\u00f3n de creencias o valoraciones parciales y particulares. Lo anterior no significa que un elemento de la moralidad o de la raz\u00f3n p\u00fablicas, no pueda ser apoyado desde la base de las creencias que se profesan por parte de los diferentes grupos que integran la sociedad global. Sin embargo, aunque ello no fundamenta su obligatoriedad, su coincidencia eventual no es en s\u00ed misma perjudicial pues facilita su cumplimiento y aceptaci\u00f3n social. <\/p>\n
14. La Corte considera que la prohibici\u00f3n del incesto corresponde a una verdadera y real opci\u00f3n valorativa vinculada con la moralidad p\u00fablica. No puede estimarse que constituya una opini\u00f3n ef\u00edmera o casual m\u00e1s o menos compartida por la sociedad. La anotada prohibici\u00f3n tiene fundamento firme en los usos, costumbres y creencias de casi todos los pueblos. La memoria hist\u00f3rica del pa\u00eds arroja un dictamen incuestionable sobre la constancia cultural de la prohibici\u00f3n del incesto, la cual, de acuerdo con la evoluci\u00f3n de los diferentes sistemas normativos que la han adoptado, se ha manifestado a trav\u00e9s de distintas formas de reproche y desaprobaci\u00f3n que van desde el tab\u00fa hasta su tipificaci\u00f3n penal. La prohibici\u00f3n del incesto, de otra parte, tiene car\u00e1cter transcultural en cuanto que es asumida por las organizaciones sociales m\u00e1s heterog\u00e9neas y es acogida por credos y profesiones religiosas de distinto origen. Se trata de un criterio de moralidad p\u00fablica que, por su generalidad, trasciende posiciones espirituales de orden particular que, m\u00e1s bien, encuentran en aqu\u00e9l una pauta valorativa com\u00fan. <\/p>\n
15. La prohibici\u00f3n del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad p\u00fablica que se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por s\u00ed misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La Corte quiere puntualizar que la prohibici\u00f3n no se endereza de manera deliberada a causar agravio o lesi\u00f3n a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un prop\u00f3sito discriminatorio e injusto ejercitado y ejecutado por una mayor\u00eda contra una minor\u00eda o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la prohibici\u00f3n, de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfacci\u00f3n sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el \u00e1mbito del grupo externo a la familia. El sujeto no queda, por tanto, reducido a objeto ni librado a la ciega instrumentalizaci\u00f3n por parte de la mayor\u00eda, a la cual no puede acus\u00e1rsele de imponer deberes o cargas \u201csupererogatorios\u201d, esto es, excesivos, anormales o descomunales. <\/p>\n
16. La materia sobre la que recae la prohibici\u00f3n del incesto, fue tal vez la primera que reivindic\u00f3 la sociedad como un todo para s\u00ed. Recuerda el profesor Guillermo P\u00e1ramo Rocha, que para L\u00e9vi-Strauss la prohibici\u00f3n del incesto representa la \u201cverdadera marca de la cultura, comparable al empleo de instrumentos y al lenguaje articulado\u201d, la cual sirve de \u201cfrontera ( o puente ) que separa ( o une ) lo cultural y lo natural\u201d. En el mismo estudio, el ilustre profesor, alude al sistema normativo de los muiscas, y recoge el siguiente testimonio de Fray Pedro Sim\u00f3n: \u201cSi alguno se hallase que tuviese cuenta con su madre, hija , hermana o sobrina, que entre ellos eran grados prohibidos, los metiesen en un hoyo angosto de agua con muchas sabandijas venenosas dentro y cubri\u00e9ndolo con una gran loza lo dejasen pereciendo all\u00ed, y la misma pena se daba a ellos\u201d (Noticias Historiales VI, vii, 3). <\/p>\n
En este sentido, la antrop\u00f3loga Esther S\u00e1nchez sostiene que \u201cs\u00f3lo lograron sobrevivir aquellos grupos que instituyeron el tab\u00fa del incesto\u201d, los cuales \u201cdebieron ser los grupos que se compon\u00edan de individuos de elevados impulsos sexuales y agresivos ya que este ser\u00eda el modo de sobrevivir y propagarse. Dichos impulsos, sin embargo, deb\u00edan ser contenidos por fuertes mecanismos inhibitorios y las sanciones \u00edntimas de culpabilidad y remordimiento\u201d. <\/p>\n
Seg\u00fan la experta, \u201cel tab\u00fa del incesto hace parte de nuestra herencia cultural, que dice que el apareamiento incestuoso debe evitarse. Algunos factores biol\u00f3gicos contribuyeron a la r\u00e1pida asimilaci\u00f3n de los sentimientos de culpabilidad e inhibici\u00f3n en las tempranas experiencias sexuales\u201d. <\/p>\n
En este sentido, el profesor Guillermo P\u00e1ramo Rocha afirma : \u201cEl tab\u00fa del incesto, empero, tiene tal fuerza que est\u00e1 imbricado en el tejido de la cultura y en el aparato institucional, legal y moral de muchas, sino de todas las sociedades : regulaci\u00f3n de la violencia y el poder, distinci\u00f3n de grupos de edad, protecci\u00f3n de la infancia, socializaci\u00f3n, educaci\u00f3n, grados de intimidad, de libertad, noci\u00f3n de la autoridad, de la identidad, etc., y, por supuesto, sistemas de parentesco y estructura familiar, sin mencionar las ideas relativas a la salud y a la enfermedad, a lo sucio y a lo limpio, lo puro y lo impuro, a la historia y a las l\u00edneas de descendencia, a los ancestros, a la esfera de lo religioso, a la concepci\u00f3n del tiempo y del espacio y hasta a la l\u00f3gica misma del ordenamiento del cosmos\u201d. <\/p>\n
17. La densa y profusa existencia de evidencias sobre la consideraci\u00f3n p\u00fablica que casi siempre y en todos los lugares, ha tenido el asunto relativo a la prohibici\u00f3n de las relaciones sexuales incestuosas, le resta plausibilidad a la tesis de que este asunto sea privativo de los sujetos individuales y pertenezca a la esfera de su libre disposici\u00f3n, m\u00e1xime si se considera que en este punto el individuo no escapa completamente a los procesos de socializaci\u00f3n y representaci\u00f3n social de la realidad, que surgen de los distintos contextos de vida y del c\u00famulo de experiencias compartidas. Lo que incumbe al dominio p\u00fablico y al derecho no se puede despachar a priori y de manera perpetua con la f\u00f3rmula seg\u00fan la cual lo \u00fanico que concierne a la sociedad y a la ley son las conductas del individuo que puedan generar da\u00f1o social. La consideraci\u00f3n de la causaci\u00f3n potencial o actual de da\u00f1o se aprecia en muchos casos, pero no siempre resulta decisiva. <\/p>\n
Pese a lo anterior, la validez constitucional del criterio de moralidad p\u00fablica que sirve de sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para justificar su exequibilidad. En efecto, como qued\u00f3 expresado, una disposici\u00f3n penal que tenga como efecto la restricci\u00f3n de la libertad personal no puede tener como \u00fanica fundamentaci\u00f3n un principio de la moralidad p\u00fablica. <\/p>\n
No obstante, en el asunto que ocupa la atenci\u00f3n de la Corte, ya se ha se\u00f1alado como argumento adicional al hist\u00f3rico e institucional, que la pr\u00e1ctica del incesto est\u00e1 asociada a una cadena de da\u00f1os que se ciernen sobre la sociedad y los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad y el Estado s\u00ed est\u00e1n concernidos por esta conducta sexual y que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusivas en un campo que es propio del sujeto aut\u00f3nomo y de su vida privada. En consecuencia, el criterio moral al que se ha hecho referencia coadyuva la reflexi\u00f3n hasta ahora realizada y disipa las dudas que a\u00fan puedan existir sobre su exequibilidad. <\/p>\n
Lo anterior no significa que el legislador, en ejercicio de su libre configuraci\u00f3n normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalizaci\u00f3n de la conducta y, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas variantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decisi\u00f3n de la Corte Constitucional, que no encuentra raz\u00f3n ni legitimidad alguna para remover la decisi\u00f3n democr\u00e1tica ajustada a la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
Aparte del efecto que la conducta prohibida apareja, tal prohibici\u00f3n tiene un ingrediente simb\u00f3lico – sin perjuicio de su efectividad normativa – en cuanto que expresa un factor trascendental de cohesi\u00f3n y definici\u00f3n cultural, que s\u00f3lo puede ser alterado por la propia sociedad a trav\u00e9s de decisiones pol\u00edticas o de procesos culturales complejos que no pueden ser definitivamente impuestos por esta Corporaci\u00f3n de manera unilateral. <\/p>\n
De otro lado, ya se ha puesto de presente, la prohibici\u00f3n examinada ha sido corroborada por la raz\u00f3n p\u00fablica como significativa tanto para el individuo como para la sociedad. Finalmente, cabe resaltar que en esta \u00faltima el individuo se forma y act\u00faa como sujeto aut\u00f3nomo dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos y cumplir los deberes de la civilidad propios de una comunidad altamente diversificada, pero no por ello privada de consensos reflexivos b\u00e1sicos sobre su com\u00fan unidad – adoptados desde luego dentro del marco constitucional que postula el respeto a los derechos y libertades fundamentales -, indispensables para articular en una sociedad de libres e iguales, relaciones de mutuo reconocimiento, respeto y reciprocidad. <\/p>\n
IX. DECISION <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Declarar EXEQUIBLE el art\u00edculo 259 del Decreto 100 de 1980, C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, comun\u00edquese, publ\u00edquese, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
. <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
. <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-404\/98 <\/p>\n
INCESTO-Desestabilizaci\u00f3n de la familia\/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-L\u00edmites (Aclaraci\u00f3n de voto) <\/p>\n
Si es algo por fuera de toda discusi\u00f3n que la Constituci\u00f3n colombiana considera a la familia una instituci\u00f3n valiosa y, por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias emp\u00edricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la desestabilizan y ponen en peligro su unidad, parece l\u00f3gicamente plausible inferir que tales comportamientos deben ser jur\u00eddicamente desestimulados y el libre desarrollo de la personalidad encuentra all\u00ed un l\u00edmite razonable. \u00bfPara qu\u00e9 entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que, adem\u00e1s, el incesto es atentatorio de la moralidad p\u00fablica y \u00e9sta constituye un l\u00edmite al libre desarrollo de la personalidad? <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1935 <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra el art\u00edculo 259 del C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
Demandante: Alberto Franco <\/p>\n
Magistrados Ponentes: <\/p>\n
Dr. CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ y <\/p>\n
Dr. EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ. <\/p>\n
Dicen que cuando Laplace explic\u00f3 a Napole\u00f3n la teor\u00eda seg\u00fan la cual el sistema solar se habr\u00eda formado a partir de una nebulosa, el emperador le pregunto: “Y qu\u00e9 lugar ocupa Dios dentro de su teor\u00eda?” Y el f\u00edsico le respondi\u00f3: “Dios es una hip\u00f3tesis de la que no he necesitado para formular mi teor\u00eda”. <\/p>\n
Ser\u00eda extra\u00f1o, y desde luego superfluo, que si a un cient\u00edfico (aun creyente) le preguntaran c\u00f3mo se genera la energ\u00eda nuclear, respondiera: “Por la fisi\u00f3n del \u00e1tomo… y por que la Divina Providencia as\u00ed lo dispone”. <\/p>\n
A Guillermo de Occam, el fil\u00f3sofo nominalista (monje cristiano, por cierto), le atribuyen el aserto de que para proceder correctamente en el campo del conocimiento, hay que suprimir todas las entidades metaf\u00edsicas in\u00fatiles. Es lo que se conoce como la navaja de Occam. La moraleja es muy simple: si la sola raz\u00f3n y la experiencia pueden darnos cuenta cabal de un fen\u00f3meno, \u00bfpara qu\u00e9 apelar a misteriosas entelequias (cuya “existencia” es precisamente el producto de nuestra mente), para explicar lo que ya est\u00e1 explicado? <\/p>\n
Si es algo por fuera de toda discusi\u00f3n que la Constituci\u00f3n colombiana considera a la familia una instituci\u00f3n valiosa y, por tanto, digna de ser protegida; si las ciencias emp\u00edricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la desestabilizan y ponen en peligro su unidad, parece l\u00f3gicamente plausible inferir que tales comportamientos deben ser jur\u00eddicamente desestimulados y el libre desarrollo de la personalidad encuentra all\u00ed un l\u00edmite razonable. <\/p>\n
\u00bfPara qu\u00e9 entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que, adem\u00e1s, el incesto es atentatorio de la moralidad p\u00fablica y \u00e9sta constituye un l\u00edmite al libre desarrollo de la personalidad? <\/p>\n
Unas pocas inquietudes ponen de presente lo que impl\u00edcitamente se afirma en la pregunta. i) \u00bfC\u00f3mo se reconoce esa “moralidad p\u00fablica”? \u00bfExiste alg\u00fan criterio objetivo para reconocerla, anal\u00f3go a la regla de reconocimiento propuesta por Hart como instrumento conceptual que permite identificar las normas de un ordenamiento jur\u00eddico? ii) Y si tal es el caso, c\u00f3mo saber con certeza, o con un alto grado de probabilidad, que esa “moralidad p\u00fablica” que repudia el incesto, clama porque se le desestimule con una sanci\u00f3n penal? Porque bien puede ocurrir que a alguien le pregunten, verbigracia, c\u00f3mo juzga el adulterio y responda: “me parece censurable”. Pero si se le inquiere: “\u00bfy se debe castigar?”, conteste: “ese es un asunto de cada uno”. \u00bfY qu\u00e9 tal el homosexualismo, tan generalmente repudiado, acerca del cual ha dicho la Corte (con el voto favorable de algunos magistrados adalides de la “moralidad p\u00fablica”) que ni siquiera puede consagrarse como causal de mala conducta? iii) Y dentro de una sociedad pluralista como la colombiana, cabe preguntar: \u00bfHay una sola moralidad p\u00fablica, o hay varias? Si hay una sola, \u00bfquien la determina? y si hay varias, \u00bfcu\u00e1l prevalece y por qu\u00e9? <\/p>\n
Tal vez resulte oportuno poner fin a esta aclaraci\u00f3n de voto (que no es salvamento, porque la decisi\u00f3n y la primera parte de las consideraciones las acogemos), con esta apreciaci\u00f3n de Ernst Tugendhat: “Un concepto de la moralidad que no deja abierta la posibilidad de concepciones variadas de lo moral tiene que parecernos hoy inaceptable” <\/p>\n
Esas, las razones que nos llevan a apartarnos, respetuosamente, de las consideraciones escritas por el magistrado Cifuentes y avaladas por otros cuatro colegas. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALFREDO BELTRAN SIERRA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Segunda Aclaraci\u00f3n de voto a la Sentencia C-404\/98 <\/p>\n
Cuando se trata de adultos, con plena capacidad de consentir, que no conviven ya dentro del n\u00facleo familiar, y deciden tener relaciones de manera ocasional o permanente, la pena carece de toda justificaci\u00f3n. Es decir, que en la hip\u00f3tesis arriba descrita, la conducta no resulta antijur\u00eddica por no resultar lesiva del inter\u00e9s tutelado por la ley. Creemos que as\u00ed ha debido consignarse expresamente en el fallo. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1935 <\/p>\n
Los suscritos magistrados tenemos la convicci\u00f3n de que la penalizaci\u00f3n del incesto est\u00e1 justificada, a la luz de la Constituci\u00f3n colombiana, por las razones esenciales que sirvieron de fundamento al fallo. <\/p>\n
No obstante, consideramos que cuando se trata de adultos, con plena capacidad de consentir, que no conviven ya dentro del n\u00facleo familiar, y deciden tener relaciones de manera ocasional o permanente, la pena carece de toda justificaci\u00f3n. Creemos, entonces, que el juez penal, debe dar aplicaci\u00f3n al art\u00edculo 4o. del C\u00f3digo Penal, que establece: <\/p>\n
“Antijuridicidad. Para que una conducta t\u00edpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el inter\u00e9s jur\u00eddico tutelado por la ley.” <\/p>\n
Es decir, que en la hip\u00f3tesis arriba descrita, la conducta no resulta antijur\u00eddica por no resultar lesiva del inter\u00e9s tutelado por la ley. Creemos que as\u00ed ha debido consignarse expresamente en el fallo. <\/p>\n
En ese sentido, con todo respeto, nos permitimos aclarar nuestro voto. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 V\u00e9anse, por ejemplo las sentencias T- 542 de 1992, C-004 de 1993, C-221 de 1994, T-007 de 1998. <\/p>\n
2 V\u00e9anse, por ejemplo las sentencias C- 221 de 1994 y C-309 de 1997. <\/p>\n
3 Sobre el concepto de medidas de protecci\u00f3n de la autonom\u00eda de las personas, v\u00e9ase la sentencia C-309\/97 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). <\/p>\n
4 Sobre este tema interesa mencionar que la doctrina constitucional alemana ha recalcado que, adem\u00e1s de los l\u00edmites que la Constituci\u00f3n le fija expresamente al ejercicio de los derechos fundamentales, \u00e9stos tambi\u00e9n tienen unas barreras \u00e9ticas inmanentes. Esta tesis se apoya en la tradici\u00f3n del derecho privado acerca de los l\u00edmites \u00e9ticos inmanentes en el ejercicio de los derechos, seg\u00fan la cual el ejercicio de un derecho no puede superar la frontera que le trazan las buenas costumbres y la buena fe. Ver, por ejemplo, el comentario al p\u00e1rrafo I del art\u00edculo 2 de la Ley Fundamental alemana, contenido en Maunz, Theodor \/ D\u00fcrig, G\u00fcnter (1990) : Grundgesetz. Kommentar, Tomo I, p. 61, Munich. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte al admitir ciertas restricciones a la libertad en nombre de principios de moralidad positiva o aceptar la intervenci\u00f3n del Estado en cuestiones \u201cmorales\u201d. En este \u00faltimo sentido, por ejemplo, en la sentencia T-321 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz), se reconoce la competencia subsidiaria del Estado para intervenir en asuntos morales. En efecto, al tenor de la mencionada decisi\u00f3n, \u201cNo puede, pues, traslad\u00e1rsele al Estado una responsabilidad (la de orientar moralmente a los hijos), que s\u00f3lo subsidiariamente le compete, pues es funci\u00f3n que ante todo le incumbe a los padres\u201d. <\/p>\n
5 Los principales tratados internacionales de derechos humanos incorporados por Colombia a su derecho interno prev\u00e9n la posibilidad de restringir ciertos derechos fundamentales (libertad de conciencia y de religi\u00f3n, libertad de pensamiento y expresi\u00f3n, libertad de reuni\u00f3n, libertad de asociaci\u00f3n y libertad de circulaci\u00f3n y residencia) por motivos de moralidad p\u00fablica. En este sentido, v\u00e9anse, los art\u00edculos 12-3, 18-3, 19-3-b), 21 y 22-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol\u00edticos (Ley 74 de 1968), los art\u00edculos 12-3, 13-2-b), 15, 16-2 y 22-3 de la Convenci\u00f3n Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) y los art\u00edculos 10-2, 13-2-b), 14-3 y 15-2 de la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o (Ley 12 de 1991). <\/p>\n
6 A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia proferida dentro del asunto Handyside, el 7 de diciembre de 1976, se\u00f1al\u00f3 “no es posible extraer del derecho interno de los Estados contratantes una noci\u00f3n europea uniforme de ‘la moral’. De modo que son las autoridades de cada uno de los Estados las que se encuentran en la mejor posici\u00f3n para pronunciarse sobre el contenido preciso de exigencias como la necesidad de una restricci\u00f3n o sanci\u00f3n en casos como el que nos ocupa [prohibici\u00f3n de la circulaci\u00f3n de un libro y decomiso de los ejemplares del mismo en raz\u00f3n de su contenido obsceno]. Bien es cierto que el citado art\u00edculo 10-2 del Convenio [restricci\u00f3n de la libertad de expresi\u00f3n por razones de moralidad p\u00fablica] reserva a los Estados contratantes un margen de apreciaci\u00f3n. Sin embargo, el citado art\u00edculo no atribuye a los Estados un poder de apreciaci\u00f3n ilimitado. Por el contrario, el Tribunal, junto con la Comisi\u00f3n, tiene por misi\u00f3n asegurar que dichos Estados respeten sus compromisos, siendo competente para establecer mediante sentencia definitiva si una ‘restricci\u00f3n’ o bien una ‘sanci\u00f3n’ pueden conciliarse con la libertad de expresi\u00f3n tal y como es protegida en el art\u00edculo 10. El margen nacional de apreciaci\u00f3n va, pues, a la par con el control que practica el Tribunal al que concierne determinar la finalidad de la medida litigiosa y su necesidad, lo que le puede llevar tanto a la ley que le sirvi\u00f3 de base como a la decisi\u00f3n que la aplic\u00f3, aunque \u00e9sta emane de una jurisprudencia independiente. (\u2026). El Tribunal no tiene por tarea sustituir a las jurisdicciones internas competentes, sino apreciar desde el \u00e1ngulo del art\u00edculo 10 las decisiones que adopten en el ejercicio de su poder de apreciaci\u00f3n. Su control ser\u00eda ilusorio si se limitara a examinar las decisiones aisladamente. Por el contrario, el Tribunal debe examinarlas a la luz del conjunto del caso, comprendiendo la publicaci\u00f3n de que se trata, as\u00ed como los argumentos y medios de prueba invocados por el recurrente en el orden jur\u00eddico interno e internacional. Incumbe al Tribunal determinar, con base en los diversos elementos de juicio que posee, si los motivos dados por las autoridades nacionales para justificar las medidas concretas adoptadas son pertinentes y suficientes desde el punto de vista del art\u00edculo 10-2”. <\/p>\n
7 Cabe se\u00f1alar que en el Estado Social y democr\u00e1tico de Derecho, el principio de neutralidad no tiene el car\u00e1cter de limitaci\u00f3n tem\u00e1tica del discurso en el proceso democr\u00e1tico y, por lo tanto, permite que aquello que en principio es reservado al \u00e1mbito privado, sea objeto de tematizaci\u00f3n y cr\u00edtica p\u00fablica. <\/p>\n
8 A este respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-239\/97 (M.P. Carlos Gaviria D\u00edaz) ; C-659\/97 (M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo). Sobre una cuesti\u00f3n semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada dentro del asunto Dudgeon, el 22 de octubre de 1981, manifest\u00f3: “Como ha puesto de manifiesto el caso Sunday Times, el margen de apreciaci\u00f3n no tiene amplitud id\u00e9ntica para cada una de las finalidades que autorizan a limitar a un derecho, siendo especialmente amplia cuando se trata de proteger la moral. Pero en cualquier caso hay que entender que el margen de apreciaci\u00f3n depende no s\u00f3lo de la finalidad de la restricci\u00f3n sino de la naturaleza de las actividades en juego. En el presente supuesto que tiene por objeto uno de los aspectos m\u00e1s \u00edntimos de la vida privada, deben existir razones particularmente graves para convertir en leg\u00edtimas las injerencias de los poderes p\u00fablicos a los efectos del art\u00edculo 8-2 [restricci\u00f3n de la intimidad por razones de moralidad p\u00fablica]. Las motivaciones alegadas por el Gobierno irland\u00e9s, sobre el clima moral irland\u00e9s contrario a la reforma de dicha legislaci\u00f3n y la situaci\u00f3n constitucional por la que atraviesa Irlanda, no justifican hablar de ‘necesidad social imperiosa’. Los motivos del Gobierno, que se entienden pertinentes, no son suficientes para justificar el mantenimiento de normas en la medida en que tengan por resultado general la prohibici\u00f3n penal de relaciones homosexuales entre hombres adultos capaces de consentirlas. En particular, de la poblaci\u00f3n de Irlanda del Norte, ni las actitudes sobre la homosexualidad masculina en Irlanda del norte, ni la creencia de que una atenuaci\u00f3n de dichas penas no conduce a minar los valores morales existentes, no permite en s\u00ed mismo una injerencia en la vida privada del recurrente. Despenalizar no significa aprobar, y el temor de que en ciertos ambientes obtengan a este respecto conclusiones err\u00f3neas de una reforma de la legislaci\u00f3n, no constituye una buena raz\u00f3n para conservarla incluso en sus aspectos injustificables”. <\/p>\n
9 V\u00e9anse, entre otras, las sentencias C-459\/95 (MP. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); C-309\/97 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero); T-067\/98 (MP: Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz); T-124\/98 (MP. Alejandro Mart\u00ednez Caballero). <\/p>\n
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C-404-98 Sentencia C-404\/98 LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-L\u00edmites Los l\u00edmites al libre desarrollo e la personalidad, “no s\u00f3lo deben tener sustento constitucional, sino que, adem\u00e1s, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir aut\u00f3nomamente su modelo de realizaci\u00f3n personal.” Por tanto, cualquier decisi\u00f3n que afecte la […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-3574","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3574","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3574"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3574\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3574"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3574"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3574"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}