C-563-98<\/p>\n
Sentencia C-563\/98 <\/p>\n
FUNCION PUBLICA-Noci\u00f3n amplia y restringida <\/p>\n
En sentido amplio la noci\u00f3n de funci\u00f3n p\u00fablica ata\u00f1e al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a trav\u00e9s de los \u00f3rganos de las ramas del poder p\u00fablico, de los \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes, (art. 113) y de las dem\u00e1s entidades o agencias p\u00fablicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. En un sentido restringido se habla de funci\u00f3n p\u00fablica, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen v\u00ednculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor p\u00fablico que esta investido regularmente de una funci\u00f3n, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constituci\u00f3n, la ley o el reglamento. <\/p>\n
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL DE CONTRATISTA, CONSULTOR, INTERVENTOR Y ASESOR-Que participen en procesos de contrataci\u00f3n <\/p>\n
Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noci\u00f3n general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80\/93, porque examinada aqu\u00e9lla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas l\u00f3gico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijur\u00eddicas en que estos puedan haber incurrido en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los correspondientes contratos. <\/p>\n
En contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les est\u00e1 elevando a la categor\u00eda de servidores p\u00fablicos, ni desconociendo su condici\u00f3n de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la pol\u00edtica criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor p\u00fablico, tiene una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contrataci\u00f3n administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administraci\u00f3n, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no est\u00e1 vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicaci\u00f3n envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico. <\/p>\n
REGIMEN DISCIPLINARIO-No puede ser aplicable a particulares\/REGIMEN DISCIPLINARIO-Destinatarios\/REGIMEN PENAL-Destinatarios <\/p>\n
Es conveniente precisar y reiterar que el art\u00edculo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor p\u00fablico s\u00f3lo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuaci\u00f3n oficial, como la disciplinaria, se contin\u00faa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relaci\u00f3n legal y reglamentaria. Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el r\u00e9gimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o supremac\u00eda entre la Administraci\u00f3n y la aludida persona. Este r\u00e9gimen, s\u00f3lo puede ser aplicado a los servidores p\u00fablicos. No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor p\u00fablico o particular debe responder por infringir la Constituci\u00f3n o la ley. La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios p\u00fablicos, corresponde al legislador y mientras \u00e9sta no sea desproporcionada o exagerada en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s que se pretende proteger, v\u00e1lido a la luz de la Constituci\u00f3n, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad. <\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Asimilados a servidores p\u00fablicos\/OMISION LEGISLATIVA-Irrelevante <\/p>\n
El segmento acusado condiciona la asimilaci\u00f3n del particular a servidor p\u00fablico, para efectos penales, al hecho de que aqu\u00e9l asuma realmente el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al esp\u00edritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. Con anterioridad a la Constituci\u00f3n de 1991, la expresi\u00f3n empleado oficial constitu\u00eda un g\u00e9nero que designaba en general a los servidores p\u00fablicos. La norma en cuesti\u00f3n lo que hace es poner a tono las regulaciones existentes en el C\u00f3digo Penal y de Procedimiento Penal que empleaban dicha expresi\u00f3n con lo que dispone el art. 123 de la Constituci\u00f3n. Por consiguiente, el par\u00e1grafo acusado se ajusta a \u00e9sta, en la medida en que sustituye la referida expresi\u00f3n por la de servidor p\u00fablico. No es v\u00e1lido el argumento del demandante en relaci\u00f3n con la anotada omisi\u00f3n legislativa, porque dentro del concepto de servidor p\u00fablico se comprende a los funcionarios a las cuales se refiere la censura. En tal virtud, la referida omisi\u00f3n es irrelevante. <\/p>\n
PECULADO-Concepto de bienes <\/p>\n
El concepto de bienes es noci\u00f3n omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es due\u00f1a y que en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tanto a los p\u00fablicos como a los privados o fiscales, seg\u00fan las normas civiles. <\/p>\n
PECULADO POR EXTENSION EN RELACION CON PARTICULARES <\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que el delito de peculado se comete no s\u00f3lo por un funcionario p\u00fablico, sino tambi\u00e9n por un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal. En sentido estricto, es pertinente observar que la norma propiamente no asimila al particular a un servidor p\u00fablico, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el sujeto activo de este il\u00edcito es precisamente un particular. Sin embargo, mirada desde la perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no cabe duda que se tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular que realice cualquiera de las acciones descritas en el numeral 1\u00b0, constituye materialmente funci\u00f3n p\u00fablica. En relaci\u00f3n con el segundo numeral que hace referencia a los bienes pertenecientes a empresas, instituciones que administren o tengan bajo su custodia el particular, de propiedad de asociaciones profesionales, c\u00edvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, ben\u00e9ficas o de utilidad com\u00fan no gubernamentales, debe entenderse que dichos bienes, como lo se\u00f1ala el se\u00f1or Fiscal de la Naci\u00f3n, merecen especial protecci\u00f3n “por mandato de los art\u00edculos 38, 39, 51, 58, 64 y 103 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u2026. a fin de garantizar que su administraci\u00f3n, custodia o manejo, se efect\u00fae de conformidad con las finalidades se\u00f1aladas para cada tipo de asociaci\u00f3n”. Es evidente que al hacer extensivo el peculado a la protecci\u00f3n de estos bienes el legislador, en el ejercicio de su libertad pol\u00edtica para conformar la norma penal, tuvo en cuenta el inter\u00e9s general que representa la protecci\u00f3n de dichos bienes, en raz\u00f3n de la naturaleza social de las organizaciones a las cuales pertenecen y a la finalidad a la cual est\u00e1n destinados. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1989 <\/p>\n
Normas Demandadas: <\/p>\n
Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 80 de 1993, art\u00edculos 52, 53 y 56, y la ley 190 de 1995, art\u00edculos 18, 19 y 20 <\/p>\n
Actor: Nicol\u00e1s Alberto Dan\u00edes Silva. <\/p>\n
Magistrados Ponentes: <\/p>\n
Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL y <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C., octubre siete (7) de mil novecientos noventa y ocho (1998). <\/p>\n
I. ANTECEDENTES. <\/p>\n
Cumplidos los tr\u00e1mites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la acci\u00f3n p\u00fablica de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la sentencia correspondiente en relaci\u00f3n con la demanda presentada por el ciudadano Nicol\u00e1s Alberto Dan\u00edes Silva, contra los art\u00edculos 2 (parcial), 51, 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993, 18, 19 y 20 de la ley 190 de 1995. <\/p>\n
II. TEXTO DE LA NORMAS ACUSADAS. <\/p>\n
Se transcriben a continuaci\u00f3n las normas acusadas. <\/p>\n
LEY 80 DE 1993 <\/p>\n
“Por la cual se expide el estatuto general de la contrataci\u00f3n de la administraci\u00f3n p\u00fablica”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Art\u00edculo 52. De la responsabilidad de los contratistas. Los contratistas responder\u00e1n civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuaci\u00f3n contractual en los t\u00e9rminos de la ley”. <\/p>\n
“Los consorcios y uniones temporales responder\u00e1n por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los t\u00e9rminos del art\u00edculo 7o. de esta ley. <\/p>\n
“Art\u00edculo 53. De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores. Los consultores, interventores y asesores externos responder\u00e1n civil y penalmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultor\u00eda, interventor\u00eda o asesor\u00eda, como por los hechos y omisiones que les fueren imputables y que causen da\u00f1o o perjuicio a las entidades, derivados de la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultor\u00eda, interventor\u00eda o asesor\u00eda”. <\/p>\n
“Art\u00edculo 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contrataci\u00f3n estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones p\u00fablicas en todo lo concerniente a la celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estar\u00e1n sujetos a la responsabilidad que en esa materia se\u00f1ala la ley para los servidores p\u00fablicos”. <\/p>\n
LEY 190 DE 1995 <\/p>\n
“Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administraci\u00f3n P\u00fablica y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupci\u00f3n administrativa”. <\/p>\n
(…) <\/p>\n
“Art\u00edculo 18. Modif\u00edcase el art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, as\u00ed: <\/p>\n
“Art\u00edculo 63. Servidores p\u00fablicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores p\u00fablicos los miembros de las Corporaciones P\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. <\/p>\n
“Para los mismos efectos se considerar\u00e1n servidores p\u00fablicos, los miembros de la Fuerza P\u00fablica, los particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Rep\u00fablica, los integrantes de la Comisi\u00f3n Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupci\u00f3n y las personas que administren los recursos de que trata el art\u00edculo 338 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica”. <\/p>\n
“Par\u00e1grafo. La expresi\u00f3n ‘empleado oficial’ se sustituye por la expresi\u00f3n ‘servidor p\u00fablico’, siempre que aquella sea utilizada en el C\u00f3digo Penal o en el C\u00f3digo de Procedimiento Penal”. <\/p>\n
“Art\u00edculo 19. El art\u00edculo 133 del C\u00f3digo Penal quedar\u00e1 as\u00ed: <\/p>\n
“Art\u00edculo 133. Peculado por apropiaci\u00f3n. El servidor p\u00fablico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que \u00e9ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administraci\u00f3n, tenencia o custodia se le haya confiado por raz\u00f3n o con ocasi\u00f3n de sus funciones, incurrir\u00e1 en prisi\u00f3n de seis (6) a quince (15) a\u00f1os, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicci\u00f3n de derechos y funciones p\u00fablicas de seis (6) a quince (15) a\u00f1os”. <\/p>\n
“Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios m\u00ednimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar\u00e1 hasta en la mitad”. <\/p>\n
“Art\u00edculo 20. El art\u00edculo 138 del C\u00f3digo Penal quedar\u00e1 as\u00ed: <\/p>\n
“Art\u00edculo 138. Peculado por extensi\u00f3n. Tambi\u00e9n incurrir\u00e1 en las penas previstas en los art\u00edculos anteriores, el particular que realice cualesquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: <\/p>\n
“1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier t\u00edtulo de \u00e9ste”. <\/p>\n
“2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a asociaciones profesionales, c\u00edvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, ben\u00e9ficas o de utilidad com\u00fan no gubernamentales”. <\/p>\n
III. LA DEMANDA. <\/p>\n
Seg\u00fan el actor, los apartes acusados de los art\u00edculos 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993 quebrantan los art\u00edculos 6, 123 y 124 de la Constituci\u00f3n por cuanto tales disposiciones le asignan, al contratista, interventor, consultor y asesor, que obran como simples particulares cuando intervienen en el proceso de contrataci\u00f3n estatal, la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos y correlativamente les exigen responsabilidad civil y penal. <\/p>\n
Efectivamente, las referidas personas no cumplen una funci\u00f3n p\u00fablica al celebrar contratos con el Estado, sino una funci\u00f3n social; s\u00f3lo contraen obligaciones para ejecutar id\u00f3nea y oportunamente el objeto contratado, y sus actividades se desarrollan en forma independiente, sin que se genere una relaci\u00f3n laboral con la entidad contratante. <\/p>\n
Las normas demandadas les otorgan un tratamiento discriminatorio a dichas personas que vulnera el principio de igualdad, pues las sanciones previstas por las disposiciones acusadas no se aplican a los otros sujetos que contratan con el Estado como son, entre otros, los terceros responsables, los consorcios, las uniones temporales, las personas jur\u00eddicas nacionales y extranjeras, etc. <\/p>\n
Adem\u00e1s, la asimilaci\u00f3n de las personas a que aluden las normas censuradas a servidores p\u00fablicos, puede conllevar a que sean juzgados dos veces por el mismo hecho, en contrav\u00eda de lo dispuesto por el art\u00edculo 29 superior, dado que deben responder no solamente en la condici\u00f3n anotada, sino como particulares. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el art\u00edculo 18 de la ley 190 de 1995, que modific\u00f3 el art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, considera que es una norma redundante y que induce a confusi\u00f3n, porque muchas de esas personas ya est\u00e1n reconocidas como servidores p\u00fablicos y, adem\u00e1s, porque pueden generar equ\u00edvocos con otros empleados sobre los cuales se duda si son servidores p\u00fablicos o no. <\/p>\n
El precepto en cuesti\u00f3n viola la Constituci\u00f3n al incluir como servidores p\u00fablicos a los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, en forma permanente o transitoria, cuando el inciso final del art\u00edculo 123 no les da este car\u00e1cter, porque “los particulares que desempe\u00f1an funciones p\u00fablicas tendr\u00e1n un r\u00e9gimen especial con una reglamentaci\u00f3n que guiar\u00e1 su ejercicio, y que a la fecha el gobierno no ha expedido esa ley”. <\/p>\n
Tambi\u00e9n anota que el par\u00e1grafo del art\u00edculo 18 de la ley 190\/95 vulnera la Constituci\u00f3n al sustituir la expresi\u00f3n “empleado oficial” por la de “servidor p\u00fablico”, que es utilizada en los c\u00f3digos penal o de procedimiento penal, porque excluye otros servidores que si contempla la Constituci\u00f3n como son el Presidente de la Rep\u00fablica, los Ministros, Jueces, Contralor, Fiscal, etc. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el art\u00edculo 19 de la ley 190, que modific\u00f3 el art\u00edculo 133 del C\u00f3digo Penal, estima el demandante que desconoce las previsiones del art\u00edculo 10 de la Constituci\u00f3n, sobre el buen uso del castellano como idioma oficial de Colombia, porque el peculado es un delito que consiste en la apropiaci\u00f3n o aplicaci\u00f3n indebida de caudales del erario por quien tiene a su cargo su custodia o administraci\u00f3n, y no en general de “bienes”, como lo se\u00f1ala la norma acusada. <\/p>\n
Sobre el art\u00edculo 20 de la ley 190, que modific\u00f3 el art\u00edculo 138 del C\u00f3digo Penal, advierte el actor que infringe la Constituci\u00f3n por cuanto se aplica la figura del peculado por extensi\u00f3n a los particulares que administran bienes del Estado, a pesar de que este tipo penal solo puede predicarse de los servidores p\u00fablicos. <\/p>\n
IV. INTERVENCIONES DE AUTORIDADES PUBLICAS. <\/p>\n
1. Del Ministerio del Interior. <\/p>\n
Mediante apoderado, el Ministerio del Interior intervino en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. <\/p>\n
Considera que el actor edifica los cargos contra las normas acusadas sobre la base de la pretendida inconveniencia de que el legislador d\u00e9 diferentes denominaciones o definiciones en la ley a las consagradas en la Constituci\u00f3n. Por consiguiente, estima equivocadas sus apreciaciones y para ello hace un an\u00e1lisis detallado con base en la doctrina y la jurisprudencia nacionales sobre la interpretaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas. <\/p>\n
2. Del Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica. <\/p>\n
El Departamento Administrativo de la Funci\u00f3n P\u00fablica, a trav\u00e9s de apoderado, solicit\u00f3 la declaraci\u00f3n de exequibilidad de las normas acusadas. <\/p>\n
Invocando la sentencia C-449\/921 de la Corte se refiere a la contrataci\u00f3n estatal, en los t\u00e9rminos del estatuto de la ley 80 de 1993, a sus objetivos, a las atribuciones que tiene el legislador para regular lo atinente a los sujetos que intervienen en la relaci\u00f3n contractual y a las responsabilidades que se les puede exigir. <\/p>\n
En efecto, dice el apoderado de dicho organismo: <\/p>\n
“Es claro que corresponde a la ley como en efecto lo hizo el Congreso al expedir las leyes 80 de 1993 y 190 de 1995, reglamentar, en desarrollo del 123 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, el r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas”. <\/p>\n
“Tanto la ley 80 de 1993 como la ley 190 de 1995 es (sic) clara en los art\u00edculos que se transcribieron anteriormente en el tratamiento que se deben tener tanto los servidores p\u00fablicos como los particulares que ejerzan funciones p\u00fablica en forma permanente o transitoria pues est\u00e1n ejerciendo una funci\u00f3n p\u00fablica y esto debe ser reglamentado por la ley conforme a lo establecido en el art\u00edculo 123 de la Carta”. <\/p>\n
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. <\/p>\n
El Procurador General de la Naci\u00f3n en el concepto que rindi\u00f3 solicit\u00f3 a la Corte declarar exequibles las normas acusadas. <\/p>\n
– Seg\u00fan criterio de la Procuradur\u00eda, la responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos en los procesos de contrataci\u00f3n estatal tiene un fundamento objetivo, porque toma en consideraci\u00f3n la importancia que para el Estado asume la actividad de estos particulares en tales procesos, a diferencia de los servidores p\u00fablicos cuya responsabilidad en la contrataci\u00f3n esta inspirada en un criterio subjetivo que atiende a la titularidad de la funci\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
En este orden de ideas, las previsiones de los art\u00edculos 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993, “lejos de desconocer los dictados de la Constituci\u00f3n se avienen a ellos, por cuanto representan desarrollo exacto del art\u00edculo 6o. constitucional que consagra la responsabilidad de los particulares por infracci\u00f3n de la ley, que para el caso de la gesti\u00f3n contractual con el Estado establece, con toda razonabilidad las eventuales consecuencias civiles y penales que se derivan de la actividad de los contratistas, consultores, interventores y asesores”. <\/p>\n
La asimilaci\u00f3n de los particulares a los servidores p\u00fablicos que para fines penales hace el art\u00edculo 56 acusado, no implica que a aqu\u00e9llos se les atribuya dicha condici\u00f3n, de manera que pueda pensarse -como lo hace el demandante- que se les debe aplicar el Estatuto de la Funci\u00f3n P\u00fablica. <\/p>\n
– Para la Procuradur\u00eda, el art\u00edculo 18 de la ley 190\/95, que modific\u00f3 el art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, consagr\u00f3 la definici\u00f3n de servidor p\u00fablico con fines penales en armon\u00eda con el art\u00edculo 123 superior. <\/p>\n
– El art\u00edculo 19 de la misma ley por su parte, que regula el peculado por apropiaci\u00f3n, “consagra como novedades del tipo penal del peculado, el se\u00f1alamiento de servidor p\u00fablico como sujeto activo cualificado de la infracci\u00f3n, la inclusi\u00f3n de los bienes o fondos parafiscales como objetos materiales del l\u00edcito y el incremento de la pena por la comisi\u00f3n del hecho punible”. <\/p>\n
“Contrariamente al pensamiento del actor, creemos que el vocablo bienes empleado por la disposici\u00f3n bajo examen para referirse al objeto material del peculado por apropiaci\u00f3n, no tiene una connotaci\u00f3n patrimonial restrictiva, sino que comprende todas las cosas que tienen valor, incluidos los efectos, caudales, rentas, etc., puesto que el peculado no constituye un delito contra el patrimonio econ\u00f3mico sino un atentado contra el deber de fidelidad de aquellos servidores p\u00fablicos que han establecido una relaci\u00f3n funcional de administraci\u00f3n o de custodia con los bienes del Estado, de empresas o instituciones en que \u00e9ste tenga parte, de bienes o fondos parafiscales o de bienes de los particulares”. <\/p>\n
Con la figura penal anterior no se pretende como finalidad atribuirle la condici\u00f3n de servidores p\u00fablicos a los particulares que intervienen en cualquiera de las hip\u00f3tesis all\u00ed previstas, sino la de proteger los bienes que por su origen, naturaleza o finalidad se encuentren expuestos a la comisi\u00f3n de diversos il\u00edcitos. <\/p>\n
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. <\/p>\n
1. Alcance del pronunciamiento de la Corte. <\/p>\n
Por auto de fecha 1 de abril de 1998 se rechaz\u00f3 la demanda, en relaci\u00f3n con los art\u00edculos 2, literales a) y b), numeral 2 y 51 de la ley acusada. Por tal raz\u00f3n, el pronunciamiento de la Corte se contraer\u00e1 al resto de las disposiciones acusadas, que antes se transcribieron. <\/p>\n
2. El problema jur\u00eddico planteado. <\/p>\n
La acusaci\u00f3n que el demandante formula contra las disposiciones mencionadas obliga a la Corte a analizar: <\/p>\n
– Si a los contratistas, consultores, interventores y asesores, en raz\u00f3n de su intervenci\u00f3n en el proceso de la contrataci\u00f3n estatal se les puede exigir responsabilidad civil y penal. <\/p>\n
– Si a los referidos sujetos se les puede asimilar a servidores p\u00fablicos, para efectos de deducirles responsabilidad penal. <\/p>\n
– Si el peculado puede referirse a la apropiaci\u00f3n por el servidor p\u00fablico en provecho suyo o de un tercero, de bienes del Estado, o de empresas o instituciones en que \u00e9ste tenga parte, o de bienes de particulares cuya administraci\u00f3n o tenencia se le haya confiado, y no exclusivamente a caudales p\u00fablicos. <\/p>\n
– Si es leg\u00edtima la figura del peculado por extensi\u00f3n, en sus distintas manifestaciones, en relaci\u00f3n con los particulares, en cualquiera de los eventos previstos en el art. 138 del C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
3. La soluci\u00f3n del problema. <\/p>\n
3.1. La ley 80 establece una clasificaci\u00f3n propia de los sujetos que contratan a nombre del Estado bajo la denominaci\u00f3n com\u00fan de “entidades estatales”. Dentro de este concepto incorpora tanto a organismos dotados de personer\u00eda jur\u00eddica, como a otros que carecen de este atributo, pero que, sin embargo, tienen capacidad contractual, es decir, gozan de la facultad de celebrar contratos e intervenir en su ejecuci\u00f3n, si bien los derechos y las obligaciones que adquieren y la responsabilidad que pueda corresponderles, se radican en el respectivo sujeto de imputaci\u00f3n jur\u00eddica, vgr. Naci\u00f3n (art. 2, ordinal 1\u00b0 Ley 80 de 1993). <\/p>\n
3.2. El Estatuto General de Contrataci\u00f3n de la Administraci\u00f3n P\u00fablica identifica a los “servidores p\u00fablicos”, como las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a \u201clas entidades estatales\u201d, con \u201cexcepci\u00f3n de las asociaciones y fundaciones de participaci\u00f3n mixta en las cuales dicha denominaci\u00f3n se predicar\u00e1 exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebraci\u00f3n de contratos\u201d, as\u00ed como a \u201clos miembros de las corporaciones p\u00fablicas que tienen capacidad para celebrar contratos en representaci\u00f3n de \u00e9stas (art. 2, ordinal 2\u00b0). <\/p>\n
3.3. Los contratistas, conforme a dicho estatuto, son las personas naturales o jur\u00eddicas, privadas o p\u00fablicas, que asumen la ejecuci\u00f3n de una labor o actividad, o que deben asumir la realizaci\u00f3n de una determinada prestaci\u00f3n, seg\u00fan las especificidades del objeto del contrato, a cambio de una contraprestaci\u00f3n. <\/p>\n
3.4. La ley, atendiendo a la identificaci\u00f3n y naturaleza de los sujetos que participan en el proceso de la contrataci\u00f3n y la necesidad de realizar su objeto, establece las actividades que cada uno de ellos debe cumplir dentro del referido proceso. <\/p>\n
Igualmente la ley delimita el campo de las responsabilidades que les corresponden a las entidades estatales, a los servidores p\u00fablicos y a los contratistas, en armon\u00eda con los preceptos de la Constituci\u00f3n (art. 6, 90, 124 y 209), originadas en sus acciones u omisiones, cuando quiera que \u00e9stas irrogan perjuicios a cualquiera de los sujetos de la relaci\u00f3n contractual. <\/p>\n
3.5. Seg\u00fan la ley 80 los servidores p\u00fablicos “responder\u00e1n por sus actuaciones y omisiones antijur\u00eddicas”, lo cual se traduce en las formas de responsabilidad disciplinaria, civil y penal (arts. 26-2, 51). Estas son acumulables, es decir, pueden concurrir dentro de ciertas circunstancias. <\/p>\n
3.6. Las actividades de los servidores p\u00fablicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definici\u00f3n funciones p\u00fablicas, pues est\u00e1n dirigidas a contribuir al logro de la prestaci\u00f3n oportuna y eficaz de los cometidos p\u00fablicos a cargo del Estado. <\/p>\n
Seg\u00fan la idea que fluye del art. 123 de la Constituci\u00f3n, servidor p\u00fablico es toda persona que ejerce a cualquier t\u00edtulo una funci\u00f3n p\u00fablica y, en tal virtud, ostentan dicha condici\u00f3n los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, asi como las personas vinculadas al Estado mediante relaciones laborales especiales, seg\u00fan lo determine el legislador (C.P. arts. 123 y 125). <\/p>\n
Los particulares pueden ejercer funciones p\u00fablicas, en forma temporal o permanente, como se deduce de los art\u00edculos 123, inciso tercero y 210, inciso segundo. No resulta ex\u00f3tico, por lo tanto, que el legislador califique de servidores p\u00fablicos a los particulares que desarrollan funciones p\u00fablicas, aun cuando no por ello se les deba encajar necesariamente dentro de las mencionadas especies constitucionales es decir, miembro de corporaci\u00f3n p\u00fablica, empleado o trabajador oficial, porque el legislador puede establecer diferentes categor\u00edas de servidores p\u00fablicos. <\/p>\n
Lo que coloca al particular en la situaci\u00f3n de servidor p\u00fablico, no es concretamente el v\u00ednculo que surge de la relaci\u00f3n, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza de la funci\u00f3n que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la \u00edndole y alcance de la relaci\u00f3n jur\u00eddica. <\/p>\n
3.7. En sentido amplio la noci\u00f3n de funci\u00f3n p\u00fablica ata\u00f1e al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a trav\u00e9s de los \u00f3rganos de las ramas del poder p\u00fablico, de los \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes, (art. 113) y de las dem\u00e1s entidades o agencias p\u00fablicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines. <\/p>\n
En un sentido restringido se habla de funci\u00f3n p\u00fablica, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen v\u00ednculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor p\u00fablico que esta investido regularmente de una funci\u00f3n, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constituci\u00f3n, la ley o el reglamento (C.P. art. 123 ). <\/p>\n
El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relaci\u00f3n de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exig\u00edrsele, en raz\u00f3n de su conducta, un grado espec\u00edfico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal. <\/p>\n
Situaci\u00f3n parecida se presenta con el trabajador oficial, con algunas variables derivadas de la naturaleza de la relaci\u00f3n contractual. <\/p>\n
3.8. La comunidad de ideales y de problemas que comparten y afrontan el Estado y la sociedad civil ha determinado la b\u00fasqueda de soluciones comunes a las necesidades colectivas, donde el esfuerzo mancomunado y creativo tiende a reemplazar las oposiciones y diferencias, que antes eran naturales. <\/p>\n
Es dentro de la anterior concepci\u00f3n, como se ha hecho posible la colaboraci\u00f3n de los particulares en el desempe\u00f1o de ciertas funciones o actividades p\u00fablicas, sin que \u00e9stas ni el sujeto que las ejecuta se desnaturalicen. <\/p>\n
En este sentido ha se\u00f1alado la Corte:2 <\/p>\n
\u201cDe all\u00ed resulta que, sin desconocer la libertad de las personas en su iniciativa y en sus actividades econ\u00f3micas y laborales, la Constituci\u00f3n haya previsto formas de vinculaci\u00f3n de los particulares a la gesti\u00f3n de intereses y asuntos p\u00fablicos sin que en virtud de ella pierdan su condici\u00f3n privada\u201d. <\/p>\n
3.9. Cuando se asigna al particular el cumplimiento de una funci\u00f3n p\u00fablica, \u00e9ste adquiere la condici\u00f3n de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jur\u00eddica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situaci\u00f3n jur\u00eddica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza. <\/p>\n
Con todo, es necesario tener en cuenta que no toda relaci\u00f3n con el Estado genera de hecho o de derecho la situaci\u00f3n prevista en el supuesto anterior, porque la asignaci\u00f3n de funciones es una atribuci\u00f3n reservada a la ley y ello no podr\u00e1 ocurrir sino en los casos en que ella misma lo determine, desde luego con arreglo a la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
La Corte ha se\u00f1alado los eventos en que es posible la asignaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas, precisando que el ejercicio de \u00e9stas no puede estar al margen de los controles p\u00fablicos, ni supeditado a consideraciones subjetivas, pues su valoraci\u00f3n no atiende a la condici\u00f3n de quien la ejerce, sino a su materialidad. As\u00ed anot\u00f33: <\/p>\n
\u201cAs\u00ed lo contemplan, entre otras normas, los art\u00edculos 2, 116, 123, 131, 221 (1\u00ba del Acto Legislativo No. 2 de 1995), 246, 267, 277-9, 318, 340 (Cfr. Sala Plena. Sentencia C-015 del 23 de enero de 1996) y 365 de la Constituci\u00f3n, que autorizan el ejercicio de funciones p\u00fablicas por personas particulares, en ciertas situaciones y previos determinados requisitos que la propia Carta o las leyes establecen, o que les permiten participar en actividades de gesti\u00f3n de esa misma \u00edndole\u201d <\/p>\n
\u201cDesde luego, tal ejercicio de funciones p\u00fablicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en s\u00ed mismo implica\u201d. <\/p>\n
\u201cEn los se\u00f1alados eventos, el fundamento de la responsabilidad del particular es material …. ya que ni una ni otra atienden al estado o condici\u00f3n de quien act\u00faa sino a la funci\u00f3n p\u00fablica que le ha sido encomendada y al inter\u00e9s, tambi\u00e9n p\u00fablico, que a ella es inherente\u201d. <\/p>\n
3.10. Las razones precedentes obligan a un cuidadoso examen de la situaci\u00f3n atinente a la responsabilidad de los contratistas. <\/p>\n
Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculaci\u00f3n jur\u00eddica a la entidad estatal no les confiere una investidura p\u00fablica, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestaci\u00f3n de inter\u00e9s o utilidad p\u00fablica, con autonom\u00eda y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
Lo anterior es evidente, si se observa que el prop\u00f3sito de la entidad estatal no es el de transferir funciones p\u00fablicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecuci\u00f3n pr\u00e1ctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos p\u00fablicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra p\u00fablica el contratista no es receptor de una funci\u00f3n p\u00fablica, su labor que es estrictamente material y no jur\u00eddica, se reduce a construir o reparar la obra p\u00fablica que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realizaci\u00f3n de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). <\/p>\n
En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realizaci\u00f3n de actividades o prestaciones que interesan a los fines p\u00fablicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. <\/p>\n
Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones p\u00fablicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecuci\u00f3n material de una labor o prestaci\u00f3n espec\u00edficas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunci\u00f3n de prerrogativas propias del poder p\u00fablico, como ocurre en los casos en que adquiere el car\u00e1cter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes p\u00fablicos, etc. <\/p>\n
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones p\u00fablicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades p\u00fablicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, seg\u00fan lo disponga el legislador. <\/p>\n
3.11. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Corte entra a pronunciarse en concreto sobre los cargos de la demanda, as\u00ed: <\/p>\n
a) En relaci\u00f3n con la responsabilidad del contratista, es necesario se\u00f1alar que la ley 80 lo somete a un tratamiento particular, al punto que le atribuye valoraciones diferentes en consideraci\u00f3n al papel que juega en la actividad contractual que, desde luego, determina tratamientos diferentes. <\/p>\n
En primer t\u00e9rmino, se designa al contratista como receptor de los atributos predicables de todos los sujetos que concurren a prestar su colaboraci\u00f3n al Estado, a trav\u00e9s de los diferentes tipos de contratos, pero igualmente, se le cobija bajo un r\u00e9gimen \u00fanico de responsabilidad (art. 52). <\/p>\n
Luego la ley se refiere en particular a tres tipos de contratistas, los consultores, interventores y asesores externos para se\u00f1alarles las mismas responsabilidades, es decir, de tipo civil y penal, derivadas de la ejecuci\u00f3n de sus obligaciones contractuales (art. 53). <\/p>\n
Realmente no encuentra la Sala que la norma del art. 53, en materia de responsabilidad de los diferentes tipos de contratistas agregue algo nuevo a la noci\u00f3n general de responsabilidad que para todo contratista se deriva del art. 52 de la ley 80\/93, porque examinada aqu\u00e9lla se observa que la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores, se deduce, como es apenas l\u00f3gico y normal del cumplimiento o no de sus obligaciones contractuales y de las acciones y omisiones antijur\u00eddicas en que estos puedan haber incurrido en la celebraci\u00f3n y ejecuci\u00f3n de los correspondientes contratos. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n es portadora de los principios sobre los cuales se asienta la responsabilidad penal y civil por la conducta irregular o delictuosa de las personas, al establecer las reglas superiores que expresamente la sustentan, al se\u00f1alar en el pre\u00e1mbulo los fundamentos del orden constitucional, y al determinar entre los principios orientadores del Estado los de garantizar la vida de sus integrantes, la convivencia, la justicia y la igualdad, y los derechos y deberes consagrados en la Constituci\u00f3n, y entre estos \u00faltimos, los de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. <\/p>\n
Al respecto dijo la Corte lo siguiente4: <\/p>\n
“En concepto de la Corte, estos presupuestos de rango constitucional da un fundamento jur\u00eddico no s\u00f3lo a la potestad reglada del Estado para exigir de los sujetos comprometidos en el hecho punible la responsabilidad punitiva que les quepa, sino para promover con medidas coactivas la sanci\u00f3n de la conducta penalmente reprochable; pero adem\u00e1s, dentro de este marco jur\u00eddico de rango constitucional, tambi\u00e9n queda comprendida la competencia del legislador para atribuir a los jueces la facultad de exigir de los comprometidos en la conducta punible la responsabilidad civil que quepa, no solo al autor en sus distintas modalidades, sino al llamado, conforme con la ley sustancial, a responder por otro”. <\/p>\n
(\u2026) <\/p>\n
“Igualmente, el art\u00edculo 95 de la Constituci\u00f3n establece como deberes de las personas el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, la obligaci\u00f3n de cumplir la Constituci\u00f3n y las leyes, en concordancia con el art\u00edculo 6o. que impone la responsabilidad legal de las personas al se\u00f1alar que ‘los particulares s\u00f3lo son responsables ante las autoridades por infringir la Constituci\u00f3n y las leyes. Los servidores p\u00fablicos lo son por la misma causa y por omisi\u00f3n o extralimitaci\u00f3n en el ejercicio de sus funciones”.5 <\/p>\n
En la exposici\u00f3n de motivos del proyecto que luego se convirti\u00f3 en la ley 80\/93, se justific\u00f3 la responsabilidad de los particulares contratistas, asi como la de los consultores, interventores y asesores, en el sentido de que \u00e9stos “deber\u00e1n responder civil y penalmente por las conductas dolosas o culposas en que incurran en su actuar contractual, tales como el participar en un proceso de selecci\u00f3n a pesar de tener conocimiento de la inexistencia de autorizaciones para su ejecuci\u00f3n, cuando suscriban el contrato no obstante conocer las circunstancias de inhabilidad o de incompatibilidad en que se hallan incursos; cuando no adopten las medidas o decisiones necesarias para iniciar el contrato en la \u00e9poca prevista o pactada; por obstaculizar las labores o actividades de vigilancia del contrato, as\u00ed como cuando entregue bienes o preste servicios de calidad o especificaciones diferentes, o cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones econ\u00f3micas y de contrataci\u00f3n artificialmente bajas con el prop\u00f3sito de obtener la adjudicaci\u00f3n del contrato, entre otros casos”6 <\/p>\n
Por lo anterior, no encuentra la Corte motivo alguno de inconstitucionalidad en las normas de los art\u00edculos 52 y 53 de la ley 80\/93, en lo relativo al establecimiento de responsabilidad civil y penal de los contratistas, consultores, interventores y asesores externos. Por consiguiente, ser\u00e1n declarados exequibles. <\/p>\n
b) En el art\u00edculo 56 de la ley 80\/93, se adiciona la regulaci\u00f3n de la responsabilidad en materia penal del contratista, el interventor, el consultor y el asesor, cuando al asimilarlos a “particulares que cumplen funciones p\u00fablicas”, se les sujeta “a la responsabilidad que en esa materia se\u00f1ala la ley para los servidores p\u00fablicos”. <\/p>\n
Las razones antes expuestas sirven para justificar la constitucionalidad de este art\u00edculo pues, de acuerdo con la Carta, nada obsta para que los consultores, interventores y asesores externos respondan penalmente en los mismos t\u00e9rminos que los servidores p\u00fablicos. <\/p>\n
Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les est\u00e1 elevando a la categor\u00eda de servidores p\u00fablicos, ni desconociendo su condici\u00f3n de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la pol\u00edtica criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor p\u00fablico, tiene una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contrataci\u00f3n administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administraci\u00f3n, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no est\u00e1 vinculado por ellos. <\/p>\n
En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicaci\u00f3n envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico. <\/p>\n
La mayor responsabilidad que adquiere el particular cuando interviene en los contratos estatales, ya ha sido objeto de an\u00e1lisis por parte de esta Corporaci\u00f3n: <\/p>\n
“….a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jur\u00eddico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponder\u00edan a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la \u00f3ptica de una responsabilidad igual a la de los dem\u00e1s particulares, circunscrita apenas a su condici\u00f3n privada, ya que por raz\u00f3n de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de \u00e9sta y en cuanto toca con el inter\u00e9s colectivo, es p\u00fablicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”.7 <\/p>\n
Algo m\u00e1s: es conveniente precisar y reiterar que el art\u00edculo demandado asimila la conducta del particular a la de un servidor p\u00fablico s\u00f3lo para efectos penales; otro tipo de responsabilidad derivada de la actuaci\u00f3n oficial, como la disciplinaria, se contin\u00faa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relaci\u00f3n legal y reglamentaria. <\/p>\n
Sobre el punto la Corte ha insistido repetidamente que el r\u00e9gimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o supremac\u00eda entre la Administraci\u00f3n y la aludida persona. Este r\u00e9gimen, s\u00f3lo puede ser aplicado a los servidores p\u00fablicos, porque la posici\u00f3n de \u00e9stos “en el aparato estatal, como ente f\u00edsico que actualiza la tarea del Estado, comporta una serie de obvias obligaciones especiales de aquel con \u00e9ste, llamadas a mantener el orden interno de la organizaci\u00f3n y el logro de los objetivos estatales. As\u00ed las cosas, un elemento esencial que define al destinatario de la potestad disciplinaria es la existencia de una subordinaci\u00f3n del servidor p\u00fablico para con el Estado”.8 <\/p>\n
No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor p\u00fablico o particular debe responder por infringir la Constituci\u00f3n o la ley (art\u00edculo 6\u00ba CN). La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios p\u00fablicos, corresponde al legislador y mientras \u00e9sta no sea desproporcionada o exagerada en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s que se pretende proteger, v\u00e1lido a la luz de la Constituci\u00f3n, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad. <\/p>\n
Por lo anterior, la norma del art. 56 de la ley 80 de 1993 ser\u00e1 declarada exequible. <\/p>\n
c) El art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, modificado por la ley 190\/95, art. 18, considera servidores p\u00fablicos para fines penales, entre otros, a los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, a los empleados y trabajadores del Estado, a los integrantes de la fuerza p\u00fablica y a “los particulares que ejerzan funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria”. <\/p>\n
La figura que utiliza la norma para considerar al particular como servidor p\u00fablico, se sustenta en la exigencia especial de que \u00e9ste cumpla funciones p\u00fablicas. Es esta cualificaci\u00f3n del sujeto la que da lugar a la asimilaci\u00f3n jur\u00eddica, de manera que existir\u00e1 o dejar\u00e1 de existir si el particular ejerce o deja de ejercer dichas funciones. <\/p>\n
La referida disposici\u00f3n, incorporada en la parte general del C\u00f3digo Penal, no tiene otra pretensi\u00f3n que la de regular, para efectos penales, una situaci\u00f3n espec\u00edfica en que se extiende la noci\u00f3n de servidor p\u00fablico, en relaci\u00f3n con los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas, en forma permanente o transitoria, sin tener que recurrir a enumeraciones en las descripciones de los diferentes tipos penales en los que el servidor p\u00fablico es sujeto activo del il\u00edcito. <\/p>\n
<\/p>\n
La asimilaci\u00f3n a servidor p\u00fablico de los particulares que ejercen funciones p\u00fablicas en forma permanente o transitoria, se compadece con el sentido incito en el art\u00edculo 123 de la Constituci\u00f3n, en la medida en que objetivamente quien ejerce una funci\u00f3n p\u00fablica adquiere la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico. <\/p>\n
En esta perspectiva la funci\u00f3n p\u00fablica se valora objetivamente, haciendo abstracci\u00f3n de quienes la ejercen o son investidos de ella, y considerando que por esta v\u00eda el sujeto que la ejerce participa o colabora en la realizaci\u00f3n de las funciones y cometidos del Estado. <\/p>\n
<\/p>\n
Para efectos de dicha valoraci\u00f3n, poco interesa que dichas funciones se ejerzan en forma temporal o permanente, porque las normas de la Constituci\u00f3n regulan ambos tipos de situaciones, como se deduce de la preceptiva de los art\u00edculos 123, 131, 210, 246 y 365 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Lo dicho no significa que la responsabilidad de los servidores p\u00fablicos sea siempre igual, ni que la condici\u00f3n de servidor p\u00fablico se pueda predicar, a modo de una presunci\u00f3n, de toda relaci\u00f3n jur\u00eddica de una persona con el Estado. <\/p>\n
En s\u00edntesis, el segmento acusado condiciona la asimilaci\u00f3n del particular a servidor p\u00fablico, para efectos penales, al hecho de que aqu\u00e9l asuma realmente el ejercicio de una funci\u00f3n p\u00fablica, lo cual constituye un desarrollo legal que se ajusta al esp\u00edritu de las normas constitucionales y se apoya en una realidad objetiva. <\/p>\n
El demandante igualmente censura el par\u00e1grafo del art. 63, con las mismas razones ya expuestas y, adem\u00e1s, agrega que esta norma debe ser declarada inexequible, porque omiti\u00f3 incluir en su regulaci\u00f3n a los otros servidores que menciona la Constituci\u00f3n, como el Presidente de la Rep\u00fablica, el Contralor, el Fiscal, los ministros, los jueces, etc. <\/p>\n
Con anterioridad a la Constituci\u00f3n de 1991, la expresi\u00f3n empleado oficial constitu\u00eda un g\u00e9nero que designaba en general a los servidores p\u00fablicos. La norma en cuesti\u00f3n lo que hace es poner a tono las regulaciones existentes en el C\u00f3digo Penal y de Procedimiento Penal que empleaban dicha expresi\u00f3n con lo que dispone el art. 123 de la Constituci\u00f3n. Por consiguiente, el par\u00e1grafo acusado se ajusta a \u00e9sta, en la medida en que sustituye la referida expresi\u00f3n por la de servidor p\u00fablico. <\/p>\n
No es v\u00e1lido el argumento del demandante en relaci\u00f3n con la anotada omisi\u00f3n legislativa, porque dentro del concepto de servidor p\u00fablico se comprende a los funcionarios a las cuales se refiere la censura. En tal virtud, la referida omisi\u00f3n es irrelevante. <\/p>\n
Por las razones anteriores, la Corte declarar\u00e1 exequible el art\u00edculo 63 del C\u00f3digo Penal, modificado por el art. 18 de la ley 190 de 1995. <\/p>\n
d) El cargo contra el art\u00edculo 19 de la ley 190\/95, que modific\u00f3 el art\u00edculo 133 del C\u00f3digo Penal, consiste en la violaci\u00f3n del art\u00edculo 10 Superior por mal uso del castellano, al no configurar el delito de peculado con base exclusivamente en la apropiaci\u00f3n indebida de caudales del erario por quienes tienen a su cargo su custodia, sino en la de “bienes”. <\/p>\n
En primer lugar observa la Corte que el art. 10 de la Constituci\u00f3n expresa que “el castellano es el idioma oficial de Colombia”, sin perjuicio de que igualmente se consideren oficiales las lenguas y dialectos de los grupos \u00e9tnicos en sus respectivos territorios. <\/p>\n
Dado que la norma esta redactada en castellano no aprecia la Corte de qu\u00e9 manera puede \u00e9sta violar la Constituci\u00f3n, mas a\u00fan cuando el actor no ha se\u00f1alado expresamente en su cargo la raz\u00f3n por la cual el empleo de la palabra “bienes” viola otros textos espec\u00edficos de la Constituci\u00f3n, que le hubieran impuesto al legislador la obligaci\u00f3n de estructurar el delito de peculado bajo la \u00f3ptica estricta del actor. <\/p>\n
Por lo dem\u00e1s, la palabra “bienes” es castiza y significa: “Todas las cosas, corporales o no, que pueden constituir objeto de una relaci\u00f3n jur\u00eddica, de un derecho, de una obligaci\u00f3n, o de uno y otra a la vez10”. Y seg\u00fan el Diccionario de la Lengua Espa\u00f1ola la palabra “caudal” es sin\u00f3nima de bienes de cualquier especie, y mas com\u00fanmente dinero. <\/p>\n
Para abundar en razones es preciso anotar que la propia Constituci\u00f3n utiliza indistintamente la palabra “bienes”, en un sentido gen\u00e9rico cuando se refiere a los elementos que conforman el patrimonio del Estado. As\u00ed, pues, la Carta se refiere a “bienes” de la Naci\u00f3n (arts. 8, 102, ) del Estado (art. 332), a los fondos o bienes de la Naci\u00f3n, al erario (art. 268-1-2-4), etc. <\/p>\n
El concepto de bienes es noci\u00f3n omnicomprensiva, porque se refiere a todo lo que una persona posee o de lo cual es due\u00f1a y que en conjunto da origen a su activo patrimonial. Por lo mismo, cuando se habla de los bienes del Estado, se hace referencia tanto a los p\u00fablicos como a los privados o fiscales, seg\u00fan las normas civiles. <\/p>\n
La Corte declarar\u00e1 la exequibilidad de la norma en cuesti\u00f3n. <\/p>\n
e) La acusaci\u00f3n contra el art\u00edculo 20 de la ley 190 de 1995, que modific\u00f3 el art\u00edculo 138 del C\u00f3digo Penal, se fundamenta en la circunstancia de que dicha disposici\u00f3n hace extensivas las distintas modalidades de peculado a los particulares que administren o tengan bajo su custodia bienes pertenecientes a empresas o instituciones del Estado, o que recauden, administren o custodien bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, c\u00edvicas, sindicales, comunitarias, etc., porque no es posible asimilar a los particulares a servidores p\u00fablicos. <\/p>\n
Bastar\u00eda para declarar exequible la norma acusada que la Corte se remitiera a las consideraciones, prolijamente expuestas, en relaci\u00f3n con la validez constitucional de la asimilaci\u00f3n a servidores p\u00fablicos, para fines penales, de los particulares que cumplen funciones p\u00fablicas. Sin embargo, considera conveniente agregar lo siguiente: <\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que el delito de peculado se comete no s\u00f3lo por un funcionario p\u00fablico, sino tambi\u00e9n por un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes del Estado o de sus empresas o instituciones y realice sobre ellos cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal. <\/p>\n
Es evidente que la finalidad de este tipo penal es la de proteger los bienes del Estado, expuestos por raz\u00f3n de su administraci\u00f3n o cuidado, a la comisi\u00f3n de il\u00edcitos. <\/p>\n
En sentido estricto, es pertinente observar que la norma propiamente no asimila al particular a un servidor p\u00fablico, pues el tipo penal se estructura bajo el entendido de que el sujeto activo de este il\u00edcito es precisamente un particular. Sin embargo, mirada desde la perspectiva de su contenido y de la finalidad que se propone no cabe duda que se tuvo en cuenta objetivamente que la actividad del particular que realice cualquiera de las acciones descritas en el numeral 1\u00b0, constituye materialmente funci\u00f3n p\u00fablica. <\/p>\n
En relaci\u00f3n con el segundo numeral que hace referencia a los bienes pertenecientes a empresas, instituciones que administren o tengan bajo su custodia el particular, de propiedad de asociaciones profesionales, c\u00edvicas, sindicales, comunitarias, juveniles, ben\u00e9ficas o de utilidad com\u00fan no gubernamentales, debe entenderse que dichos bienes, como lo se\u00f1ala el se\u00f1or Fiscal de la Naci\u00f3n, merecen especial protecci\u00f3n “por mandato de los art\u00edculos 38, 39, 51, 58, 64 y 103 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica\u2026. a fin de garantizar que su administraci\u00f3n, custodia o manejo, se efect\u00fae de conformidad con las finalidades se\u00f1aladas para cada tipo de asociaci\u00f3n”. <\/p>\n
Es evidente que al hacer extensivo el peculado a la protecci\u00f3n de estos bienes el legislador, en el ejercicio de su libertad pol\u00edtica para conformar la norma penal, tuvo en cuenta el inter\u00e9s general que representa la protecci\u00f3n de dichos bienes, en raz\u00f3n de la naturaleza social de las organizaciones a las cuales pertenecen y a la finalidad a la cual est\u00e1n destinados. <\/p>\n
Si la configuraci\u00f3n del delito de peculado busca proteger los bienes p\u00fablicos que est\u00e1n afectos a la satisfacci\u00f3n de necesidades de inter\u00e9s p\u00fablico social, no encuentra la Corte irracional o desproporcionada ni ileg\u00edtima en su finalidad una disposici\u00f3n que, como la acusada, persigue id\u00e9nticos objetivos, mas a\u00fan cuando no solamente el Estado sino la sociedad civil a trav\u00e9s de sus organizaciones sociales tiene tambi\u00e9n la responsabilidad de atender las necesidades p\u00fablicas. <\/p>\n
As\u00ed, pues, ning\u00fan postulado constitucional resulta desconocido por la decisi\u00f3n del legislador al regular de manera amplia la protecci\u00f3n penal de los bienes del Estado, y de las instituciones sociales no gubernamentales por raz\u00f3n del inter\u00e9s p\u00fablico que ellos representan. <\/p>\n
En consecuencia, la Corte declarar\u00e1 exequible la disposici\u00f3n acusada. <\/p>\n
VII. DECISION. <\/p>\n
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero. Declarar EXEQUIBLES los art\u00edculo 52, 53 y 56 de la ley 80 de 1993. <\/p>\n
Segundo. Declarar EXEQUIBLES los art\u00edculos 18, 19 y 20 de la ley 190 de 1995 que, en su orden, reformaron los arts. 63, 133 y 138 del C\u00f3digo Penal. <\/p>\n
Notif\u00edquese, comun\u00edquese, c\u00famplase, ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y arch\u00edvese el expediente. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALFREDO TULIO BELTRAN SIERRA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia C-563\/98 <\/p>\n
CONTRATISTA-Naturaleza (Salvamento de voto) <\/p>\n
Los contratistas son personas naturales o jur\u00eddicas, privadas o p\u00fablicas, que en virtud de un v\u00ednculo jur\u00eddico con un sujeto p\u00fablico asumen la obligaci\u00f3n de ejecutar una determinada labor, actividad o prestaci\u00f3n, seg\u00fan lo determine el objeto del contrato, con miras a realizar un fin pr\u00e1ctico, cual es la satisfacci\u00f3n de ciertos intereses p\u00fablicos o sociales cuya gesti\u00f3n corresponde a dicho sujeto. <\/p>\n
<\/p>\n
CONTRATISTA-No puede ser asimilado a servidor p\u00fablico (Salvamento de voto) <\/p>\n
Si bien el contratista colabora o es el instrumento para alcanzar un fin p\u00fablico, no realiza, en principio, funciones p\u00fablicas, porque a diferencia del servidor p\u00fablico, \u00e9l no desarrolla una actividad en beneficio de la administraci\u00f3n en forma directa, permanente, y bajo un r\u00e9gimen legal o reglamentario, que lo coloque dentro de una especial situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o subordinaci\u00f3n. El servidor p\u00fablico es el \u00f3rgano de actuaci\u00f3n directa de la funci\u00f3n estatal; obra a nombre y representaci\u00f3n del Estado y su actividad tiene la virtualidad de considerarse actuaci\u00f3n de \u00e9ste y, por lo tanto, puede comprometer directamente la responsabilidad de aqu\u00e9l. <\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR CONTRATISTA-Ejercicio excepcional (Salvamento de voto) <\/p>\n
Debe tenerse en cuenta que el ejercicio de funciones p\u00fablicas por un contratista constituye una situaci\u00f3n eventual, que s\u00f3lo se da dentro de ciertas condiciones espec\u00edficas que deben ser determinadas por el legislador. En tal virtud, no siempre que un particular se vincula al Estado mediante un contrato de consultor\u00eda, interventor\u00eda o asesor\u00eda externa o cualquier otro, resulta ejerciendo funciones p\u00fablicas, porque esta clase de funciones no surgen del contrato como resultado fatal. Todo lo contrario, el contratista s\u00f3lo puede asumirlas cuando expresamente y por determinaci\u00f3n legal se le trasladen para su ejercicio, y s\u00f3lo entonces. La realizaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas por el contratista ocurre, excepcionalmente, cuando se trata del desarrollo o ejecuci\u00f3n de objetos contractuales claramente especificados por el legislador, que ameritan el traslado a aqu\u00e9l de potestades o la asunci\u00f3n de atribuciones p\u00fablicas propias del Estado y que se requieren precisamente para la ejecuci\u00f3n cabal de los fines del contrato. Ello acontece, por ejemplo, cuando se trata de concesiones, en sus diferentes modalidades, o en la administraci\u00f3n delegada o del manejo de bienes o recursos p\u00fablicos. <\/p>\n
FUNCION PUBLICA POR PARTICULARES-Ejercicio excepcional (Salvamento de voto) <\/p>\n
Si bien los particulares pueden desarrollar funciones p\u00fablicas, ello constituye una situaci\u00f3n excepcional que debe ser delimitada estrictamente por el legislador; pero nunca pueden asimilarse las actividades de los servidores p\u00fablicos a las de los particulares, porque cada una de ellas tienen especificidades y obedecen a criterios y a finalidades que las hacen notoriamente diferentes, mas a\u00fan cuando \u00e9stos \u00faltimos no pierden su condici\u00f3n de particulares por la circunstancia de que desarrollan aqu\u00e9l tipo de funciones. <\/p>\n
RESPONSABILIDAD PENAL DE CONTRATISTA-No puede ser asimilada a la del servidor p\u00fablico (Salvamento de voto) <\/p>\n
Acorde con los principios que informan el derecho penal en cuanto a la descripci\u00f3n del tipo penal y el se\u00f1alamiento de la pena, estimamos que no es posible trasladar en bloque y de modo general la responsabilidad penal de los servidores p\u00fablicos a los contratistas de la administraci\u00f3n. Se requiere, por consiguiente, que el legislador se\u00f1ale expresamente el r\u00e9gimen jur\u00eddico relativo a la responsabilidad penal de los contratistas y la manera de hacerla efectiva, porque racionalmente, no es posible asimilar la responsabilidad penal de \u00e9stos a la de los servidores p\u00fablicos, pues ambas obedecen a criterios y circunstancias diferentes que se deducen de distintos textos de la Constituci\u00f3n, vgr. la situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico, y la autonom\u00eda y libertad de que goza el contratista, la naturaleza de las actividades que cumplen unos y otros, los principios que las rigen, etc. <\/p>\n
POSTULADO DE ORDEN JUSTO-Desconocimiento (Salvamento de voto) <\/p>\n
<\/p>\n
La norma no supera el m\u00ednimo de justicia intr\u00ednseca que debe poseer, seg\u00fan el postulado del orden justo que pregona la Constituci\u00f3n (pre\u00e1mbulo y art. 2, inciso 2) y se revela irrazonable y arbitraria, porque repugna a la idea de justicia que quien s\u00f3lo como contratista cumple excepcionalmente funciones p\u00fablicas, pueda ser siempre asimilado a servidor p\u00fablico, para los fines de exigirle la responsabilidad penal que a \u00e9ste le corresponde en raz\u00f3n de la actividad contractual. <\/p>\n
Referencia: Expediente D-1989 <\/p>\n
Normas Demandadas: <\/p>\n
Ley 80 de 1993, art\u00edculos 52, 53 y 56. Ley 190 de 1995, art\u00edculos 18, 19 20. <\/p>\n
Magistrados Ponentes: <\/p>\n
Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Con el respeto debido por la decisi\u00f3n mayoritaria, adoptada por la Sala Plena de la Corporaci\u00f3n en el asunto de la referencia, procedemos a exponer las razones de nuestro salvamento de voto parcial a dicha decisi\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos: <\/p>\n
1. La mayor\u00eda decidi\u00f3 que es exequible el art. 56 de la ley 80 de 1993, que en el proyecto original de sentencia se propon\u00eda declarar inexequible. <\/p>\n
2. La norma en cuesti\u00f3n asimila para efectos penales al contratista, al interventor, al consultor y al asesor, a quienes considera particulares que cumplen funciones p\u00fablicas en lo que concierne a la celebraci\u00f3n, ejecuci\u00f3n y liquidaci\u00f3n de los contratos que acuerden con las entidades estatales, y los sujeta a la misma responsabilidad penal que en esa materia se se\u00f1ala para los servidores p\u00fablicos. <\/p>\n
3. Como razones para declarar exequible la referida disposici\u00f3n se expusieron en la sentencia las siguientes: <\/p>\n
– “Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les est\u00e1 elevando a la categor\u00eda de servidores p\u00fablicos, ni desconociendo su condici\u00f3n de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la pol\u00edtica criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones p\u00fablicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor p\u00fablico, tiene una justificaci\u00f3n objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contrataci\u00f3n administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administraci\u00f3n, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no est\u00e1 vinculado por ellos”. <\/p>\n
“En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicaci\u00f3n envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de inter\u00e9s p\u00fablico”. <\/p>\n
– Conviene precisar que la norma demandada asimila la conducta del particular a la de un servidor p\u00fablico s\u00f3lo para efectos penales; por consiguiente, otro tipo de responsabilidad derivada de la actuaci\u00f3n oficial, como la disciplinaria, se contin\u00faa predicando con exclusividad de los funcionarios, que tienen con el Estado una relaci\u00f3n legal y reglamentaria. <\/p>\n
– En efecto, la Corte ha expresado que el r\u00e9gimen disciplinario no puede ser aplicado a los particulares que prestan sus servicios al Estado, pues en esos casos no se presenta una relaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o supremac\u00eda entre la Administraci\u00f3n y la aludida persona. Este r\u00e9gimen, s\u00f3lo puede ser aplicado a los servidores p\u00fablicos, que si se encuentran en una especial situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n, como lo advirti\u00f3 dicha Corporaci\u00f3n en la sentencia C-256\/96. <\/p>\n
– “No sucede lo mismo en materia penal, pues toda persona, sin importar si es servidor p\u00fablico o particular debe responder por infringir la Constituci\u00f3n o la ley (art\u00edculo 6\u00ba CN). La competencia para establecer el grado de responsabilidad que se deriva de la conducta desplegada por los particulares o los funcionarios p\u00fablicos, corresponde al legislador y mientras \u00e9sta no sea desproporcionada o exagerada en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s que se pretende proteger, v\u00e1lido a la luz de la Constituci\u00f3n, no puede existir reproche alguno de constitucionalidad”. <\/p>\n
4. A nuestro juicio la norma del art. 56 de la ley 80 de 1993 debi\u00f3 ser declarada inexequible, por las siguientes razones: <\/p>\n
4.1. Los contratistas son personas naturales o jur\u00eddicas, privadas o p\u00fablicas, que en virtud de un v\u00ednculo jur\u00eddico con un sujeto p\u00fablico asumen la obligaci\u00f3n de ejecutar una determinada labor, actividad o prestaci\u00f3n, seg\u00fan lo determine el objeto del contrato, con miras a realizar un fin pr\u00e1ctico, cual es la satisfacci\u00f3n de ciertos intereses p\u00fablicos o sociales cuya gesti\u00f3n corresponde a dicho sujeto. <\/p>\n
<\/p>\n
4.2. Si bien el contratista colabora o es el instrumento para alcanzar un fin p\u00fablico, no realiza, en principio, funciones p\u00fablicas, porque a diferencia del servidor p\u00fablico, \u00e9l no desarrolla una actividad en beneficio de la administraci\u00f3n en forma directa, permanente, y bajo un r\u00e9gimen legal o reglamentario, que lo coloque dentro de una especial situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n o subordinaci\u00f3n. El servidor p\u00fablico es el \u00f3rgano de actuaci\u00f3n directa de la funci\u00f3n estatal; obra a nombre y representaci\u00f3n del Estado y su actividad tiene la virtualidad de considerarse actuaci\u00f3n de \u00e9ste y, por lo tanto, puede comprometer directamente la responsabilidad de aqu\u00e9l. <\/p>\n
La actividad del contratista se desarrolla dentro de cierto grado de autonom\u00eda e independencia, tanto t\u00e9cnica como directiva, y aun cuando se encuentra sometido a cierto poder de control y direcci\u00f3n por la entidad p\u00fablica contratante, \u00e9ste se ejerce acorde con el objeto contractual y \u00fanica y exclusivamente para que el referido objeto pueda realizarse convenientemente, seg\u00fan lo demanden los intereses de dicha entidad. <\/p>\n
4.3. Debe tenerse en cuenta que el ejercicio de funciones p\u00fablicas por un contratista constituye una situaci\u00f3n eventual, que s\u00f3lo se da dentro de ciertas condiciones espec\u00edficas que deben ser determinadas por el legislador. En tal virtud, no siempre que un particular se vincula al Estado mediante un contrato de consultor\u00eda, interventor\u00eda o asesor\u00eda externa o cualquier otro, resulta ejerciendo funciones p\u00fablicas, porque esta clase de funciones no surgen del contrato como resultado fatal. Todo lo contrario, el contratista s\u00f3lo puede asumirlas cuando expresamente y por determinaci\u00f3n legal se le trasladen para su ejercicio, y s\u00f3lo entonces. <\/p>\n
La realizaci\u00f3n de funciones p\u00fablicas por el contratista ocurre, excepcionalmente, cuando se trata del desarrollo o ejecuci\u00f3n de objetos contractuales claramente especificados por el legislador, que ameritan el traslado a aqu\u00e9l de potestades o la asunci\u00f3n de atribuciones p\u00fablicas propias del Estado y que se requieren precisamente para la ejecuci\u00f3n cabal de los fines del contrato. Ello acontece, por ejemplo, cuando se trata de concesiones, en sus diferentes modalidades, o en la administraci\u00f3n delegada o del manejo de bienes o recursos p\u00fablicos. <\/p>\n
4.4. Las actividades que los funcionarios p\u00fablicos y los contratistas realizan dentro de una relaci\u00f3n contractual, corresponden a roles completamente identificables y diferenciados que no pueden ser confundidos. Es asi como a los funcionarios p\u00fablicos les corresponde velar normalmente por la correcta y completa ejecuci\u00f3n del contrato mediante la utilizaci\u00f3n de las competencias de que est\u00e1n investidos y en cambio, a los contratistas les compete exclusivamente el cumplimiento del objeto contractual. <\/p>\n
4.5. La norma del art. 56 de la ley 80\/93, no resulta razonable bajo ning\u00fan punto de vista. En efecto: <\/p>\n
– La referida disposici\u00f3n no resulta coherente con los preceptos constitucionales, porque los servidores p\u00fablicos en los t\u00e9rminos del art. 123 de la Constituci\u00f3n, act\u00faan en desarrollo de funciones propias del Estado, seg\u00fan las prescripciones de la ley, y est\u00e1n al servicio de los intereses generales del Estado y de la comunidad. <\/p>\n
Si bien los particulares pueden desarrollar funciones p\u00fablicas (arts 123, inciso 3 y 210, inciso 2 de la Constituci\u00f3n), ello constituye una situaci\u00f3n excepcional que debe ser delimitada estrictamente por el legislador; pero nunca pueden asimilarse las actividades de los servidores p\u00fablicos a las de los particulares, porque cada una de ellas tienen especificidades y obedecen a criterios y a finalidades que las hacen notoriamente diferentes, mas a\u00fan cuando \u00e9stos \u00faltimos no pierden su condici\u00f3n de particulares por la circunstancia de que desarrollan aqu\u00e9l tipo de funciones. <\/p>\n
Acorde con los principios que informan el derecho penal en cuanto a la descripci\u00f3n del tipo penal y el se\u00f1alamiento de la pena, estimamos que no es posible trasladar en bloque y de modo general la responsabilidad penal de los servidores p\u00fablicos a los contratistas de la administraci\u00f3n. Se requiere, por consiguiente, que el legislador se\u00f1ale expresamente el r\u00e9gimen jur\u00eddico relativo a la responsabilidad penal de los contratistas y la manera de hacerla efectiva, porque racionalmente, no es posible asimilar la responsabilidad penal de \u00e9stos a la de los servidores p\u00fablicos, pues ambas obedecen a criterios y circunstancias diferentes que se deducen de distintos textos de la Constituci\u00f3n, vgr. la situaci\u00f3n de sujeci\u00f3n del servidor p\u00fablico, y la autonom\u00eda y libertad de que goza el contratista, la naturaleza de las actividades que cumplen unos y otros, los principios que las rigen, etc. <\/p>\n
– No existe una adecuaci\u00f3n entre los fines que persigue la ley, como ser\u00edan los de lograr la correcta y cabal ejecuci\u00f3n del objeto contractual por los contratistas, con los medios empleados, esto es, la asimilaci\u00f3n de \u00e9stos a servidores p\u00fablicos para fines penales, porque dicha finalidad se logra a trav\u00e9s de los poderes de direcci\u00f3n y control que tiene la administraci\u00f3n sobre el contratista y la garant\u00eda que debe prestar, con diferentes prop\u00f3sitos, para asegurar el cumplimiento del contrato y los dem\u00e1s riesgos que se derivan del desarrollo de sus actividades. <\/p>\n
Pensamos que son mas eficaces los aludidos instrumentos para asegurar la ejecuci\u00f3n del contrato por el contratista que la v\u00eda utilizada en la norma en cuanto lo asimila a servidor p\u00fablico, para exigirle una responsabilidad igual a la de \u00e9stos. <\/p>\n
<\/p>\n
– La norma mencionada no supera el m\u00ednimo de justicia intr\u00ednseca que debe poseer, seg\u00fan el postulado del orden justo que pregona la Constituci\u00f3n (pre\u00e1mbulo y art. 2, inciso 2) y se revela irrazonable y arbitraria, porque repugna a la idea de justicia que quien s\u00f3lo como contratista cumple excepcionalmente funciones p\u00fablicas, pueda ser siempre asimilado a servidor p\u00fablico, para los fines de exigirle la responsabilidad penal que a \u00e9ste le corresponde en raz\u00f3n de la actividad contractual. <\/p>\n
– Finalmente la norma, carece del elemento de la antijuridicidad general, porque no se encuentra cual es el valor social o el bien jur\u00eddico que ella pretende proteger, si como se vio antes, la finalidad perseguida no s\u00f3lo es desproporcionada sino que no se logra obtener por el medio que ella emplea. <\/p>\n
En las anteriores condiciones queda consignado nuestro salvamento de voto parcial a la decisi\u00f3n mayoritaria. <\/p>\n
Fecha ut supra, <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
<\/p>\n
1 M.P. Alejandro Martinez Caballero. <\/p>\n
2 C-286\/96, M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo <\/p>\n
3 Idem. <\/p>\n
4 Sentencia C-541\/92, M.P. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz. <\/p>\n
5 Idem. <\/p>\n
6 Estatuto de la Contrataci\u00f3n Administrativa, Bogot\u00e1, Edit. Temis, 1993, pags. 57 y 58. <\/p>\n
7 C-286 de 1996. M.P. Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez <\/p>\n
8 C-280 de 1996. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero <\/p>\n
9 Giuseppe Maggiores, Derecho Penal, parte especial, Edt. Temis, 1955, p.137. <\/p>\n
10 Guillermo Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, pag. 270, Buenos Aires, 1968, Edit. Bibliogr\u00e1fica Omeba. <\/p>\n
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C-563-98 Sentencia C-563\/98 FUNCION PUBLICA-Noci\u00f3n amplia y restringida En sentido amplio la noci\u00f3n de funci\u00f3n p\u00fablica ata\u00f1e al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a trav\u00e9s de los \u00f3rganos de las ramas del poder p\u00fablico, de los \u00f3rganos aut\u00f3nomos e independientes, (art. 113) y de las dem\u00e1s entidades o […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[29],"tags":[],"class_list":["post-3615","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3615","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3615"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3615\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3615"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3615"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3615"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}