SU195-98<\/p>\n
Sentencia SU-195\/98 <\/p>\n
DEBIDO PROCESO-Falta de notificaci\u00f3n al demandado <\/p>\n
Como reiteradamente se ha afirmado por esta Corporaci\u00f3n, la falta de notificaci\u00f3n al demandado constituye una causal de nulidad de lo actuado por que se erige en una violaci\u00f3n del derecho de defensa, derecho incluido dentro del concepto de “debido proceso” que la Carta Pol\u00edtica reconoce como derecho fundamental de las personas. En efecto, el enjuiciamiento del demandado en ausencia del mismo, implica una grave infracci\u00f3n a una formalidad esencial de dicho enjuiciamiento y, por contera, al derecho fundamental del demandado garantizado por el art\u00edculo 29 superior. <\/p>\n
NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DE TUTELA-Saneamiento <\/p>\n
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en casos especiales <\/p>\n
INDEFENSION-Determinaci\u00f3n <\/p>\n
PRESUNCION DE INDEFENSION DEl MENOR-Respecto del padre <\/p>\n
INDEFENSION DE LA MADRE-Perjuicio por separaci\u00f3n forzada del hijo por el padre <\/p>\n
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Separaci\u00f3n forzada de un ni\u00f1o respecto de su madre <\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA-Alcance <\/p>\n
DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA-Protecci\u00f3n internacional <\/p>\n
El Derecho Internacional no ha sido ajeno a la protecci\u00f3n del derecho fundamental reconocido a los ni\u00f1os, de tener una familia y de disfrutar del cuidado y del amor de ambos de sus progenitores. Esta protecci\u00f3n internacional se extiende, adem\u00e1s, a la relaci\u00f3n con los dem\u00e1s miembros de la familia y con la naci\u00f3n misma de sus padres, factores que se consideran determinantes de la identidad del menor, que es mirada como un derecho que la comunidad internacional debe preservar. <\/p>\n
IUS COGENS-Significado <\/p>\n
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NI\u00d1O-Compromete a la comunidad internacional\/DERECHOS DEL NI\u00d1O A TENER UNA FAMILIA-Protecci\u00f3n real por la comunidad internacional <\/p>\n
Los preceptos de la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o relativos a la protecci\u00f3n del menor en relaci\u00f3n con su derecho a la familia, a la propia identidad personal, y a la relaci\u00f3n paterno filial, m\u00e1s all\u00e1 de la obligatoriedad que generan para los Estados signatarios del referido documento, comprometen a la comunidad internacional entera. En este sentido, el pa\u00eds a donde fue llevado el menor cuya protecci\u00f3n se invoca en esta tutela, est\u00e1 internacionalmente obligado a proteger sus derechos de manera real y no simb\u00f3lica. Debe, por lo tanto, permitir un contacto personal entre la madre y su hijo, suficientemente asiduo y libre de interferencias, que haga posible una verdadera relaci\u00f3n materno filial y familiar, referida tambi\u00e9n a sus dem\u00e1s parientes colombianos, y un conocimiento por parte del ni\u00f1o acerca de los elementos que integran la nacionalidad colombiana, que deben ser reconocidos como valores de su propia identidad. <\/p>\n
TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NI\u00d1O-Provisionalidad al ser llevado arbitrariamente al extranjero por su padre <\/p>\n
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Entrega provisional del menor a la madre <\/p>\n
REGLAMENTO DE VISITAS-Regulaci\u00f3n provisional por el defensor <\/p>\n
EXEQUATUR-Aplicaci\u00f3n <\/p>\n
Referencia: Expediente T-79789 <\/p>\n
Peticionario: Mar\u00eda Fern\u00e1ndez Tamayo. <\/p>\n
Procedencia: Sala de Familia del Tribunal de Distrito Judicial de Cali. <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Santaf\u00e9 de Bogot\u00e1, D.C. siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Vladimiro Naranjo Mesa -Presidente, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jose Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Carmenza Isaza de G\u00f3mez (e), Alejandro Mart\u00ednez Caballero y Fabio Moron D\u00edaz, ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
en el proceso de tutela radicado bajo el n\u00famero T-79.789, adelantado por la se\u00f1ora Mar\u00eda Fern\u00e1ndez Tamayo, en contra del se\u00f1or Charles Anglin Wesley Spencer. <\/p>\n
I. ANTECEDENTES <\/p>\n
De acuerdo con lo dispuesto en los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 33 del decreto 2591 de 1991, la Sala de Selecci\u00f3n n\u00famero nueve de la Corte Constitucional escogi\u00f3 para efectos de su revisi\u00f3n, la acci\u00f3n de tutela de la referencia. <\/p>\n
De conformidad con el art\u00edculo 34 del decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisi\u00f3n procede a dictar la sentencia correspondiente. <\/p>\n
1. Solicitud <\/p>\n
Mediante apoderada judicial, la peticionaria solicita la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la unidad familiar de su hijo, Paul Andr\u00e9 Anglin Fern\u00e1ndez, supuestamente vulnerados por el padre del menor, Charles Wesley Anglin Spencer, de acuerdo con los siguientes hechos. <\/p>\n
2. Hechos <\/p>\n
La demandante se\u00f1ala que de su matrimonio con el se\u00f1or Anglin, el 30 de mayo de 1994 naci\u00f3 el menor Paul Andre Anglin Fern\u00e1ndez. Relata que el padre de su hijo le solicit\u00f3 un poder de custodia temporal para llevarlo de paseo a la ciudad de Rockford, Michigan, EE.UU., por el t\u00e9rmino de treinta (30) d\u00edas, pero que asalt\u00e1ndola en su buena fe le hizo firmar dicho documento por 6 meses, aduciendo que \u00e9ste era el t\u00e9rmino requerido para adelantar las gestiones de la custodia temporal. <\/p>\n
Vencidos los 30 d\u00edas, la peticionaria requiri\u00f3 telef\u00f3nicamente al padre del menor para que cumpliera con la obligaci\u00f3n contenida en el poder suscrito, pero hasta la fecha aqu\u00e9l se ha negado a devolverle a su hijo. La demandante asegura que ni siquiera la intervenci\u00f3n de la familia ha logrado que el se\u00f1or Anglin cumpla su compromiso. <\/p>\n
En la demanda, presentada ante el Juzgado Primero de Familia de la ciudad de Cali el 6 de abril de 1995, la solicitante manifiesta que no tiene medios econ\u00f3micos ni autorizaci\u00f3n del gobierno norteamericano para visitar a su hijo, lo cual la pone en situaci\u00f3n de desigualdad manifiesta frente al demandado, quien s\u00ed cuenta con los recursos necesarios para viajar a Colombia. La actitud del padre tambi\u00e9n quebranta el derecho fundamental a la unidad familiar del ni\u00f1o, por cuanto le acarrea da\u00f1os f\u00edsicos y mentales irreparables, dice la madre. No existe justificaci\u00f3n, a su parecer, para que uno de los padres impida el ejercicio de los derechos que leg\u00edtimamente tiene el otro frente a un hijo com\u00fan. <\/p>\n
De la documentaci\u00f3n allegada al expediente se deduce el hecho de que, a la fecha, la justicia norteamericana ha concedido al padre la guarda sobre el menor, as\u00ed como ha establecido as\u00ed mismo el r\u00e9gimen de visitas para la madre en t\u00e9rminos muy restrictivos. <\/p>\n
Material probatorio <\/p>\n
– Registro Civil de Matrimonio de la se\u00f1ora Mar\u00eda Fern\u00e1ndez Tamayo con el se\u00f1or Charles Wesley Anglin. <\/p>\n
– Registro de nacimiento del menor Paul Andre Anglin Fern\u00e1ndez. <\/p>\n
– Poder otorgado por la se\u00f1ora Mar\u00eda Fern\u00e1ndez Tamayo al se\u00f1or Charles Wesley Anglin para que \u00e9ste se llevara al menor Paul Andre a los Estados Unidos de Am\u00e9rica, por el t\u00e9rmino de seis meses. Dicho poder, otorgado el d\u00eda siete (7) de octubre de 1994, se encuentra redactado en el idioma ingl\u00e9s, y obra en el expediente una traducci\u00f3n oficial realizada por un auxiliar de la justicia. <\/p>\n
– Poder otorgado por el se\u00f1or Charles Wesley Anglin mediante el cual autoriz\u00f3 al se\u00f1or Bryce Hoogerwerf, empleado de la compa\u00f1\u00eda American Airlines, para trasladar al menor Paul Andre a los Estados Unidos de Am\u00e9rica, a partir del primero (1o.) de octubre de 1994, y por un t\u00e9rmino de seis (6) meses. <\/p>\n
3. Pretensiones <\/p>\n
La apoderada judicial requiere que se ordene al se\u00f1or Charles Wesley Anglin restituir al menor a su residencia inicial, es decir a Cali, y, consecuentemente, reparar los derechos que le han sido vulnerados a \u00e9ste y a su madre. <\/p>\n
II. ACTUACION JUDICIAL <\/p>\n
1. Primera instancia <\/p>\n
Mediante Auto de sustanciaci\u00f3n del 7 de abril de 1995, el Juzgado Primero de Familia de Cali orden\u00f3 requerir al demandado para que a la mayor brevedad diera cumplimiento al documento suscrito con la peticionaria y procediera a devolver inmediatamente al menor. Para el efecto, orden\u00f3 notificar el contenido de la demanda al tutelado a trav\u00e9s del Ministerio de Relaciones Exteriores y la Embajada de los Estados Unidos de Norteam\u00e9rica. <\/p>\n
Mediante sentencia del 28 de abril de 1995, el referido despacho judicial resolvi\u00f3 denegar por improcedente la solicitud de tutela por estimar que hab\u00eda sido la propia demandante quien hab\u00eda autorizado libremente y de manera voluntaria el traslado de su hijo a los Estados Unidos. En este sentido asegura que: “esta decisi\u00f3n, se presume que la ha tomado la madre, (al permitir que su hijo de cinco meses de edad) debido al amplio conocimiento, confianza y seguridad que el Sr. CHARLES (padre del infante) le brinda a ella y a su hijo. Es decir se presume que estamos frente a un buen padre, responsable y seguro de su rol de tal (…). Si la madre de Paul Andre Anglin conociera que su esposo es un mal padre, irresponsable, inseguro, inestable, e incapaz de tener consigo ese hijo durante el tiempo de seis (06) meses pactado en el escrito, ella no hubiese consentido bajo ning\u00fan pretexto, que su hijo fuese trasladado hasta el lugar donde vive su padre en los Estados Unidos.” <\/p>\n
Adicionalmente, el despacho judicial consider\u00f3 que la jurisdicci\u00f3n de familia deb\u00eda ser la encargada de resolver el conflicto sobre la custodia del menor, de acuerdo con las garant\u00edas que cada uno de los padres ofreciera para el cuidado del mismo. Sin embargo, el funcionario judicial orden\u00f3 al demandado cumplir con la obligaci\u00f3n contenida en el poder suscrito con su esposa. <\/p>\n
Con fecha veintiocho (28) de abril de 1995, el C\u00f3nsul de Segunda en Michigan remiti\u00f3, v\u00eda fax, un oficio dirigido al Jefe de la Divisi\u00f3n de Comunicaciones Colombianas en el Exterior y Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde informa sobre la imposibilidad de llevar a cabo la notificaci\u00f3n al se\u00f1or Charles Wesley Anglin, por la falta de correspondencia entre los tel\u00e9fonos suministrados y el domicilio del demandado. <\/p>\n
2. Impugnaci\u00f3n <\/p>\n
La apoderada judicial de la se\u00f1ora Fern\u00e1ndez Tamayo recalca en su escrito de impugnaci\u00f3n, presentado el 12 de mayo de 1995, que \u00e9sta no tiene recursos suficientes para visitar a su hijo y que el acto mediante el cual el padre del menor se arrog\u00f3 la patria potestad es doloso porque asalt\u00f3 la buena fe de la primera. Agrega que atribuir a las condiciones morales o mentales de la tutelante el hecho de haber consentido en el viaje de su hijo no puede constituirse en argumento para denegar la protecci\u00f3n solicitada, por cuanto, en primer lugar, al juez de tutela no le corresponde adelantar estos juicios de valor sin los soportes cient\u00edficos necesarios y, en segundo lugar, porque la autorizaci\u00f3n de la madre se extendi\u00f3 con base en la confianza que le generaba el hecho de ser el demandado su leg\u00edtimo esposo y padre de su hijo. <\/p>\n
3. Diligencias de notificaci\u00f3n <\/p>\n
Previamente debe aclararse que las diligencias para notificar al demandado que a continuaci\u00f3n van a ser relacionadas, no se incluyeron en el expediente sino despu\u00e9s de que la Corte Constitucional revisara el proceso en el a\u00f1o de 1996, como se podr\u00e1 observar. <\/p>\n
El d\u00eda 24 de mayo de 1995, el Consulado General de Colombia en Michigan comunic\u00f3 al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia que el d\u00eda 2 del mismo mes y a\u00f1o, el abogado del se\u00f1or Anglin, Richard Kessler, hab\u00eda solicitado la remisi\u00f3n, v\u00eda fax, del Auto admisorio de la demanda, petici\u00f3n que se concedi\u00f3 el d\u00eda 3. Igualmente, el 16 del mismo mes, el abogado Kessler solicit\u00f3 copia de los documentos remitidos por el juzgado y la canciller\u00eda, los cuales le fueron enviados en el menor tiempo posible y \u201centendi\u00e9ndose jur\u00eddicamente -dice el consulado- como una notificaci\u00f3n por conducta concluyente en raz\u00f3n a la distancia para la presentaci\u00f3n personal\u201d1 (folios 132 y 133) <\/p>\n
4. Sentencia de Segunda instancia <\/p>\n
El 6 de Junio de 1995, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, Sala de Familia, profiri\u00f3 Sentencia de segunda instancia mediante la cual revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo por considerar que los derechos de la peticionaria se vieron claramente vulnerados por la actitud del demandado al impedirle indefinidamente el contacto con su hijo y el desarrollo de sus aspiraciones leg\u00edtimas como madre. El Tribunal se\u00f1ala que la conducta del demandado es claramente abusiva para con la tutelante, pues rompe la armon\u00eda de trato que debe existir entre los padres y los hijos; adem\u00e1s la considera inequitativa en la medida en que aqu\u00e9l, a diferencia de la madre, s\u00ed cuenta con los medios econ\u00f3micos para visitar a su hijo en Colombia, lo que har\u00eda que \u00e9ste fuera el pa\u00eds cuya residencia m\u00e1s conviniera al menor por permitirle la presencia simult\u00e1nea de sus padres. <\/p>\n
Del mismo modo, el Tribunal estima que la conducta del padre atenta contra los derechos fundamentales del menor a tener una familia y a recibir los cuidados afectivos de su madre; que el menor, as\u00ed como la demandante, se encuentra en estado manifiesto de indefensi\u00f3n respecto del padre, y que por tratarse de la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales en cabeza de un ni\u00f1o, la v\u00eda judicial de defensa inmediata es la acci\u00f3n de tutela y no los procedimientos civiles tendientes a determinar su guarda. <\/p>\n
En consecuencia, el tribunal orden\u00f3 la entrega del menor dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificaci\u00f3n de la providencia, para lo cual dispuso, por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, exhortar al C\u00f3nsul de Colombia en Michigan con el fin de que dicho funcionario adelantara la respectiva notificaci\u00f3n. <\/p>\n
El d\u00eda 26 de julio de 1995 el c\u00f3nsul general de Colombia en Michigan inform\u00f3 mediante oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, que hab\u00eda comunicado por fax al se\u00f1or Wesley Anglin el contenido del exhorto remitido por el Tribunal de Familia de Cali, contentivo de la orden proferida en la sentencia de segunda instancia. As\u00ed mismo, el Consulado manifest\u00f3 que el 12 de julio de 1995, el abogado del se\u00f1or Spencer recibi\u00f3 la documentaci\u00f3n con el fin de ponerla en conocimiento de su cliente. Esta informaci\u00f3n tampoco fue incluida en el expediente mientras \u00e9ste estuvo en poder de la Corte Constitucional para su revisi\u00f3n inicial en el a\u00f1o de 1996. <\/p>\n
El d\u00eda 21 de julio, el Consulado envi\u00f3 por correo certificado el contenido de la sentencia de segunda instancia al abogado del demandado y fij\u00f3 edicto en un lugar visible de las oficinas del Consulado General de Colombia en Chicago, Ilinois- Estados Unidos, desfij\u00e1ndolo el 26 del mismo mes, seg\u00fan las prescripciones del art\u00edculo 323 del C.P.C. <\/p>\n
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali hizo llegar el expediente a la Corte Constitucional el d\u00eda primero de septiembre de 1995. <\/p>\n
5. Auto de nulidad proferido por la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional <\/p>\n
Mediante Auto 003 del 22 de febrero de 1996, y luego de solicitar algunas pruebas, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de Tutelas de la Corte Constitucional advirti\u00f3 que al demandado no se le hab\u00eda notificado la tutela incoada en su contra y, en consecuencia, orden\u00f3 al juzgado de primera instancia poner en conocimiento de la nulidad al afectado, de acuerdo con los procedimientos establecidos en el art\u00edculo 145 del C.P.C. <\/p>\n
La Sala Novena de Revisi\u00f3n consign\u00f3 lo siguiente : \u201cAhora bien, si se ha demostrado que el se\u00f1or CHARLES WESLEY ANGLIN, al no haber sido notificado, en ning\u00fan momento fue vinculado al proceso de tutela que se revisa, entonces debe concluirse que se ha violado un principio primordial del debido proceso, cual es el de la posibilidad del ejercicio del derecho de defensa.\u201d <\/p>\n
6. Sentencia de primera instancia posterior a la nulidad <\/p>\n
El 26 de marzo de 1996, el Juzgado Primero de Familia de Cali profiri\u00f3 de nuevo la Sentencia de instancia y decidi\u00f3, como antes, denegar por improcedente la tutela impetrada, ordenando, al igual que la primera vez, oficiar al Ministerio de Relaciones Exteriores para que por su intermedio se comunicara al demandado el contenido de la sentencia, con el fin de que diera cumplimiento al pacto familiar suscrito con su leg\u00edtima esposa. <\/p>\n
Contra el fallo, la apoderada de la demandante interpuso de nuevo recurso de apelaci\u00f3n con argumentos similares a los esgrimidos en el primer tr\u00e1mite. El proceso subi\u00f3 de nuevo al Tribunal el 17 de abril de 1996. <\/p>\n
7. Tr\u00e1mite de apelaci\u00f3n de la Sentencia <\/p>\n
El 25 de abril de 1996 el Tribunal Superior de Cali decret\u00f3 la nulidad de todo lo actuado porque, en su parecer, el Juzgado Primero de Familia de Cali no le dio cumplimiento estricto a lo ordenado por la Corte Constitucional en el Auto del 22 de febrero. <\/p>\n
En efecto, el Tribunal consider\u00f3 que el juzgado de instancia, en vez de poner en conocimiento del demandado la nulidad procesal para que \u00e9ste procediera a su eventual saneamiento seg\u00fan el procedimiento previsto por el art\u00edculo 145 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil, tal como se lo hab\u00eda ordenado la Corte Constitucional, procedi\u00f3 a decretar de oficio la nulidad y a ordenar la notificaci\u00f3n del Auto admisorio de la demanda, enviando un nuevo exhorto y limit\u00e1ndose a agregar al expediente algunas diligencias de notificaci\u00f3n que ya hab\u00edan quedado cobijadas por la nulidad. <\/p>\n
El Tribunal orden\u00f3 devolver el proceso al Juzgado de primera instancia para que all\u00ed se subsanara la irregularidad, pero, acto seguido, dispuso la notificaci\u00f3n de la providencia a las partes, ordenando librar exhorto dirigido al C\u00f3nsul de Colombia en Michigan, mediante carta rogatoria con destino al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. <\/p>\n
El mencionado exhorto fue enviado el 29 de abril de 1996 por la Secretar\u00eda General del Tribunal Superior de Cali, oficina que, dos meses y medio despu\u00e9s, es decir el 17 de julio, decidi\u00f3 requerir al Consulado para que diera respuesta al documento en menci\u00f3n. <\/p>\n
El 6 de agosto de 1996 el c\u00f3nsul general de Colombia en Michigan, en respuesta al oficio y al requerimiento, inform\u00f3 al Tribunal lo siguiente: que siguiendo las indicaciones de esa Corporaci\u00f3n, hab\u00eda procedido a notificar al se\u00f1or Charles Wesley Anglin Spencer la \u00faltima decisi\u00f3n de ese Tribunal, quien rubric\u00f3 su firma en el recomendado enviado a la direcci\u00f3n suministrada en el proceso, pero se neg\u00f3 a recibirla; que el ciudadano americano no se hizo presente en el Consulado; que la oficina procedi\u00f3 a notificarlo nuevamente con el mismo procedimiento seg\u00fan carta N\u00b0 312 del 15 de mayo de 1996, pero que esta comunicaci\u00f3n fue devuelta por el correo americano, como consta en el expediente, porque el se\u00f1or Anglin Spencer se neg\u00f3 a recibirla. <\/p>\n
Adem\u00e1s, agrega el Consulado, el 7 de mayo de 1996 se cit\u00f3 en dos oportunidades al demandado Charles Wesley Anglin, pero en ambas \u00e9ste se neg\u00f3 a recibir la correspondencia respectiva. Sugiere en el mismo escrito, que debe buscarse un procedimiento alterno para la recuperaci\u00f3n del menor ya que los utilizados hasta el momento han sido infructuosos. <\/p>\n
En consecuencia, el 8 de octubre de 1996 el Tribunal Superior de Distrito de Cali orden\u00f3 notificar nuevamente al demandado el Auto del 25 de abril mediante el cual esa Corporaci\u00f3n declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado, pero, esta vez, seg\u00fan los procedimientos descritos en los numerales 1\u00b0 y 2\u00b0 del art\u00edculo 320 del C.P.C. Con este prop\u00f3sito, el Tribunal solicit\u00f3 a la demandante el suministro de las expensas necesarias para adelantar la notificaci\u00f3n personal, pero ella, en declaraci\u00f3n recibida el 7 de abril de 1997, declar\u00f3 no contar con los recursos econ\u00f3micos para sufragar los gastos de la diligencia. Sin embargo, el Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo al hecho de que se trataba de la recuperaci\u00f3n de un menor, inform\u00f3 al Tribunal Superior de Cali que cubrir\u00eda los costos de la notificaci\u00f3n solicitada. <\/p>\n
El d\u00eda 3 de septiembre de 1997, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali profiri\u00f3 auto mediante el cual determin\u00f3 que por haber sido infructuosas las diligencias tendientes a poner en conocimiento de la parte demandada el contenido de la acci\u00f3n de tutela, ya que el se\u00f1or Anglin se negaba sistem\u00e1ticamente a recibir las comunicaciones remitidas por la justicia colombiana, el expediente deb\u00eda ser remitido de nuevo al Juzgado de primera instancia con el fin de que all\u00ed se decidiera si con los documentos aportados en el proceso (especialmente los correspondientes a los folios 131 a 210 del cuaderno principal) pod\u00eda concluirse saneada la nulidad por entenderse notificado el demandado. <\/p>\n
Es importante se\u00f1alar que la decisi\u00f3n del Tribunal hace la siguiente advertencia: que las piezas procesales correspondientes a los folios mencionados y que contienen las diligencias de notificaci\u00f3n que se adelantaron a partir del 24 de mayo de 1995, es decir, despu\u00e9s de la primera Sentencia de primera instancia y que, como se recordar\u00e1, contaron con la participaci\u00f3n del abogado del demandado, Richard Kessler, inexplicablemente no estaban incluidas en el expediente cuando la Corte Constitucional adelant\u00f3 la revisi\u00f3n del proceso.2 <\/p>\n
El 8 de septiembre de 1997 el Juzgado Primero de Familia envi\u00f3 el expediente a la Corte Constitucional por considerar que as\u00ed se lo hab\u00eda ordenado el Tribunal de Cali. <\/p>\n
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA <\/p>\n
1. Competencia <\/p>\n
De conformidad con lo establecido en los art\u00edculos 86 y 241, numeral 9o. de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica y 31 a 36 del decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisi\u00f3n de la Corte Constitucional, es competente para revisar el fallo de tutela de la referencia. <\/p>\n
Tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela y procedencia de fallo inmediato de la Corte. <\/p>\n
1. Como se explic\u00f3 en el ac\u00e1pite de Antecedentes, las ultimas actuaciones surtidas dentro del tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n de tutela, consistieron en el Auto proferido el 3 de Septiembre de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que le remit\u00eda el expediente nuevamente al Juzgado Primero de Familia de Cali y ordenaba al juez estudiar si, con fundamento en los documentos allegados al expediente y de los cuales no tuvo ocasi\u00f3n de conocer la Corte Constitucional, se pod\u00eda considerar producida una notificaci\u00f3n por conducta concluyente. No obstante lo anterior, el Juez Primero de Familia de Cali al recibir el expediente, lo remiti\u00f3 directamente a esta Corte sin decidir si se hab\u00eda producido la notificaci\u00f3n de tal manera. <\/p>\n
Teniendo en cuenta que la demanda que dio origen a la presente causa de tutela fue interpuesta en abril del a\u00f1o de 1995 ante el Juzgado Primero de Familia de Cali, que para tr\u00e1mite de impugnaci\u00f3n ha subido dos veces al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y que para revisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n, la presente es la segunda vez que ha sido remitida, la Corte estima que a pesar de que el referido Juzgado no acat\u00f3 la orden dada por el Tribunal en el sentido de entrar a dilucidar si era procedente declarar la notificaci\u00f3n por conducta concluyente, esta Corporaci\u00f3n debe asumir la determinaci\u00f3n de ese punto, y, de encontrar procedente tal declaraci\u00f3n, entrar de inmediato a revisar la sentencia proferida el 6 de junio 1995 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. <\/p>\n
Avalan esta decisi\u00f3n las consideraciones relativas a los derechos fundamentales cuya tutela se invoca en la presente causa judicial y el tr\u00e1mite preferente y sumario que debe d\u00e1rsele a la acci\u00f3n de tutela, circunstancias que imponen el que sobre el rigorismo procedimental prevalezca el aspecto sustancial que se debate. <\/p>\n
Debe recordarse, adem\u00e1s, que la dilaci\u00f3n que se ha presentado en el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n, ha obedecido justamente a la necesidad de notificar la demanda al demandado, tr\u00e1mite que ha sufrido largas vicisitudes, por lo cual resulta prioritario, para poder fallar de fondo, dilucidar si dicha notificaci\u00f3n puede entenderse surtida, y por lo tanto descartarse la posible nulidad por falta de notificaci\u00f3n. <\/p>\n
Saneamiento de la nulidad. <\/p>\n
2. Como se expuso anteriormente, esta Sala de revisi\u00f3n de la Corte, mediante Auto del 22 de febrero de 1996, orden\u00f3 al Juzgado Primero de Familia de Cali poner en conocimiento al demandado de la nulidad por falta de notificaci\u00f3n que afectaba el tr\u00e1mite de la presente acci\u00f3n, para que, si lo estimaba pertinente, saneara tal vicio en el t\u00e9rmino que se\u00f1ala el art. 145 del C\u00f3digo de Procedimiento Civil. No obstante, al momento de proferir el referido Auto, no se hab\u00edan agregado al expediente, entre otras, dos comunicaciones provenientes del Ministerio de Relaciones Exteriores por lo cual la Corte no tuvo conocimiento de ellas en ese momento. <\/p>\n
Dichas comunicaciones son la carta del 24 de mayo de 1995 en la que el Consulado de Colombia en Chicago comunica al Ministerio de Relaciones Exteriores que el d\u00eda 2 de mayo de 1995 el abogado del demandado se puso en contacto telef\u00f3nico con el Consulado y solicit\u00f3 el env\u00edo del auto admisorio, cosa que se hizo el 3 de junio. Y el 16 de mayo, dice el Consulado, el abogado volvi\u00f3 a llamar y se le envi\u00f3 por fax el mencionado auto. <\/p>\n
La otra comunicaci\u00f3n agregada al expediente con posterioridad al Auto de esta Sala de revisi\u00f3n del 22 de febrero de 1996, es el memorando del 26 de Julio de 1995 proveniente del Consulado de Colombia en Chicago, en el cual se informa que con fax de 7 de julio de ese mismo a\u00f1o se cit\u00f3 al demandado para comparecer a esa oficina consular a fin de notificarle personalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el d\u00eda 6 de junio de 1995. Este fax se hizo llegar tambi\u00e9n al abogado del demandado, quien llam\u00f3 a la Sra. c\u00f3nsul, acus\u00f3 recibo y dijo que le har\u00eda saber al cliente la citaci\u00f3n mencionada. Con oficio del 21 de julio de 1995 se le envi\u00f3 el expediente al demandado por correo certificado, incluida la sentencia del Tribunal. Adem\u00e1s el 21 de julio se fij\u00f3 en el Consulado edicto notificando la Sentencia referida anteriormente, edicto que se desfij\u00f3 el 26. <\/p>\n
Posteriormente, el 7 de mayo, el Consulado intent\u00f3 llevar a cabo la notificaci\u00f3n anterior citando otra vez al demandado para comparecer ante esa Oficina, pero tambi\u00e9n en esta ocasi\u00f3n el tutelado se neg\u00f3 a recibir la correspondencia respectiva. <\/p>\n
<\/p>\n
1. De este modo, la Corte observa que el tr\u00e1mite de admisi\u00f3n y notificaci\u00f3n de la presente tutela, as\u00ed como la actuaci\u00f3n posterior, fue, en s\u00edntesis, as\u00ed : <\/p>\n
* 6 de abril de 1995 : presentaci\u00f3n de la demanda. <\/p>\n
* 7 de abril de 1995 : auto que ordena notificar al demandado. <\/p>\n
* 28 de abril de 1995 : Sentencia de primera instancia. <\/p>\n
* 3 de junio de 1995 : El Consulado de Colombia en Chicago env\u00eda al demandado el auto admisorio de la demanda. <\/p>\n
* 16 de mayo de 1995 : el Consulado envi\u00f3 por fax el auto admisorio al abogado del demandado. <\/p>\n
* Junio 6 de 1995 : Sentencia de segunda instancia. <\/p>\n
* 7 de julio de 1995 : v\u00eda fax se cit\u00f3 al demandado para notificarle el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Este fax se comunic\u00f3 tambi\u00e9n al abogado del demandado, quien confirm\u00f3 el recibo del mismo. <\/p>\n
* 21 de julio de 1995 : se fij\u00f3 en el Consulado edicto notificando la Sentencia de segunda instancia. Adicionalmente, en esta misma fecha, se le env\u00eda el expediente al demandado por correo certificado, incluida la sentencia del Tribunal. <\/p>\n
* Febrero 22 de 1996 : Auto de la Sala Novena ordenando al juzgado poner en conocimiento al demandado la nulidad por falta de notificaci\u00f3n, para que si lo estima pertinente la sanee en el t\u00e9rmino que se\u00f1ala el art. 145 del C. de PC . <\/p>\n
<\/p>\n
* Marzo 11 de 1996 : el juzgado de primera instancia, contraviniendo la orden de esta Sala, decret\u00f3 la nulidad de todo lo actuado. <\/p>\n
* 16 de abril y 7 de mayo de 1996 : nuevas notificaciones al demandado que este se neg\u00f3 a recibir. Estas notificaciones pretend\u00edan poner de nuevo en conocimiento del demandado el Auto admisorio de la demanda, proferido por el Juzgado Primero de Familia de Cali, a fin de dar nuevo tr\u00e1mite a la acci\u00f3n. <\/p>\n
* Posteriormente se surti\u00f3 de nuevo todo el tr\u00e1mite de la primera instancia. Impugnada nuevamente la segunda Sentencia del a-quo, el expediente volvi\u00f3 al Tribunal. Proferido el Auto de nulidad en segunda instancia, el ad-quem conoci\u00f3 los documentos que acreditaban la notificaci\u00f3n al demandado – que tampoco hab\u00eda conocido la Corte – por lo cual devolvi\u00f3 el expediente al a-quo para que \u00e9ste determinara si hubo notificaci\u00f3n por conducta concluyente. Por \u00faltimo el Juzgado de primera instancia remiti\u00f3 el expediente a la Corte sin cumplir el encargo impuesto por su superior. <\/p>\n
4. Los anteriores hechos, que se encuentran acreditados en el expediente, constituyen en su conjunto prueba completa de que el demandado tuvo conocimiento tanto del primer Auto admisorio, como de los fallos proferidos en el primer tr\u00e1mite en primera y en segunda instancia. En efecto, \u00bfcomo puede un abogado hacerse presente ante un despacho consular para solicitar documentos relativos a una demanda interpuesta en contra de su cliente, si no es por informaci\u00f3n que este mismo le suministra ? Y esta actitud fue asumida no una, sino dos veces. Este comportamiento de quien representa los intereses de una de las partes, permite afirmar que \u00e9sta estuvo informada de todo el tr\u00e1mite de la acci\u00f3n y que voluntariamente no quiso intervenir en ella. <\/p>\n
5. La disposici\u00f3n normativa contenida en el art\u00edculo 16 del Decreto 2591 de 1991, manifiesta que las providencias que se dicten dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela, se notificar\u00e1n a las partes o intervinientes por el medio que el juez considere m\u00e1s expedito y eficaz. Esta disposici\u00f3n permite la notificaci\u00f3n surtida por correo o por fax. No es necesario, por lo tanto, que las notificaciones dentro del tr\u00e1mite de la acci\u00f3n de tutela se surtan de manera personal ; bien pueden hacerse por correo certificado, existiendo certeza sobre tal notificaci\u00f3n si la comunicaci\u00f3n no es devuelta por el servicio de correos.3 En el caso de autos, hubo dos notificaciones por este medio que no fueron devueltas por el correo norteamericano al Consulado colombiano. Adem\u00e1s, hubo tambi\u00e9n dos notificaciones hechas al demandado por fax, utilizando para ello el n\u00famero suministrado por el propio abogado del tutelado. <\/p>\n
De tal manera que para esta Sala de Revisi\u00f3n la notificaci\u00f3n, tanto del Auto admisorio como de los fallos de instancia proferidos en la primera oportunidad, fue surtida en legal forma, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Se trata pues de una notificaci\u00f3n por medios expeditos, de la cual hay certeza de que se produjo, y no de una notificaci\u00f3n por conducta concluyente. <\/p>\n
6. Obviamente, no escapa a la Sala el hecho de que la primera notificaci\u00f3n del Auto admisorio se produjo extempor\u00e1neamente, despu\u00e9s de que fuera proferida la Sentencia de primera instancia, y de que ello produjo una nulidad. Debe, por tanto, examinar si esa nulidad puede considerarse saneada. <\/p>\n
7. Como reiteradamente se ha afirmado por esta Corporaci\u00f3n, la falta de notificaci\u00f3n al demandado constituye una causal de nulidad de lo actuado por que se erige en una violaci\u00f3n del derecho de defensa, derecho incluido dentro del concepto de \u201cdebido proceso\u201d que la Carta Pol\u00edtica reconoce como derecho fundamental de las personas. En efecto, el enjuiciamiento del demandado en ausencia del mismo, implica una grave infracci\u00f3n a una formalidad esencial de dicho enjuiciamiento y, por contera, al derecho fundamental del demandado garantizado por el art\u00edculo 29 superior. <\/p>\n
Ahora bien, la falta de notificaci\u00f3n es una nulidad saneable. Quien tiene inter\u00e9s para alegarla es el demandado o su representante, quienes deben presentarse al proceso para alegarla. No obstante, si una vez vinculado el demandado al proceso no la alega, se entiende saneada. <\/p>\n
8. En el caso bajo examen, el Auto admisorio fue extempor\u00e1neamente notificado al demandado, pese a lo cual s\u00ed hubo una notificaci\u00f3n. Posteriormente, el demandado tuvo tambi\u00e9n acceso a la Sentencia de primera instancia, as\u00ed como a la de segunda, y el expediente completo que conten\u00eda ambos fallos le fue enviado por correo certificado, que no fue devuelto por el correo norteamericano. Por lo tanto, no cabe duda de que la nulidad no fue alegada por el tutelado, a pesar de haber estado en condiciones de hacerlo. De esta manera tal nulidad fue saneada. Y as\u00ed saneada, todo el tr\u00e1mite de primera y de segunda instancia que inicialmente se surti\u00f3, debe considerarse perfectamente v\u00e1lido. <\/p>\n
9. No obstante lo anterior, la Sala debe pronunciarse respecto de la declaraci\u00f3n de nulidad proferida por el a-quo y respecto del tr\u00e1mite que nuevamente se surti\u00f3 tanto en primera como en segunda instancia a consecuencia de la declaraci\u00f3n mencionada. <\/p>\n
Como antes se dijo, cuando esta Sala asumi\u00f3 por primera vez el conocimiento de la presente tutela, no tuvo oportunidad de conocer los informes procedentes del Consulado de Colombia en Chicago relativos a la notificaci\u00f3n del Auto admisorio y de los fallos de instancia que se hab\u00edan producido hasta entonces. Por ello orden\u00f3 al a-quo poner al demandado en conocimiento de la nulidad por indebida notificaci\u00f3n que crey\u00f3 que se hab\u00eda producido. No obstante, el referido Juez, en lugar de proceder seg\u00fan la orden de la Corte, declar\u00f3 la nulidad de todo lo actuado a partir del Auto admisorio, orden\u00f3 nuevamente su notificaci\u00f3n y posteriormente fall\u00f3 de nuevo la tutela. Impugnada esta decisi\u00f3n, el expediente volvi\u00f3 nuevamente al Tribunal Superior en donde se produjo un Auto de nulidad. <\/p>\n
Para la Sala, toda esta actuaci\u00f3n posterior al Auto emanado de su seno, que ordenaba simplemente poner en conocimiento del demandado la nulidad por indebida notificaci\u00f3n para darle la oportunidad de sanearla o de pedir su declaraci\u00f3n, carece de validez alguna y por lo tanto no ser\u00e1 tenida en cuenta. Por ello, y ante la circunstancia probada de haberse notificado tanto el Auto admisorio como los dos primeros fallos de instancia, proceder\u00e1, como es de su competencia, a revisar el primer fallo proferido por el Tribunal Superior del distrito Judicial de Cali. <\/p>\n
La presente tutela en cuanto se dirige contra un particular. Inexistencia de otras acciones judiciales adecuadas para la defensa de los derechos cuya protecci\u00f3n se invoca. <\/p>\n
10. Es sabido que conforme con el art\u00edculo 86 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, la acci\u00f3n de tutela procede en contra de particulares, en casos especiales como cuando el solicitante se halla en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n en relaci\u00f3n con el particular contra quien dirige la acci\u00f3n. En desarrollo del precepto constitucional referido, el numeral 9\u00b0 del art\u00edculo 42 del decreto 2591 de 1991, establece que la acci\u00f3n de tutela procede contra acciones u omisiones de particulares, cuando la solicitud se eleve para tutelar a quien se encuentre en estado de subordinaci\u00f3n o indefensi\u00f3n respecto de la persona contra quien se interpuso la tutela, presumi\u00e9ndose la indefensi\u00f3n del menor que solicita el amparo. <\/p>\n
11. De otra parte, ha sido esbozado como criterio jurisprudencial, que la determinaci\u00f3n del factor de indefensi\u00f3n queda al criterio del juzgador en cada caso particular. En este sentido se dijo en Sentencia T-161 de 1993 (M.P. Doctor Antonio Barrera Carbonell) lo siguiente: <\/p>\n
“De conformidad con el numeral 4o. del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado de indefensi\u00f3n acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acci\u00f3n u omisi\u00f3n del particular, … se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios f\u00edsicos o jur\u00eddicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la agresi\u00f3n o la amenaza de vulneraci\u00f3n, a su derecho fundamental; estado de indefensi\u00f3n que se debe deducir, mediante el examen por el Juez de la tutela, de los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto.” <\/p>\n
12. Adicionalmente la acci\u00f3n de tutela consagrada por el art\u00edculo 86 de nuestra Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, fue concebida como mecanismo de defensa y protecci\u00f3n inmediata de los derechos fundamentales, \u00fanicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que, existiendo, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra v\u00eda, en cuanto a su eficacia, no es la m\u00e1s adecuada para la protecci\u00f3n inmediata del derecho fundamental violado o amenazado. En este sentido, esta corporaci\u00f3n ha tenido ocasi\u00f3n de verter los siguientes conceptos : <\/p>\n
\u201cCuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente inclu\u00eddos TODOS los aspectos relevantes para la protecci\u00f3n inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisi\u00f3n del mecanismo alterno de defensa. Si no es as\u00ed, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a trav\u00e9s de los procedimientos previstos para la protecci\u00f3n de los derechos de rango meramente legal, entonces, no s\u00f3lo procede la acci\u00f3n de tutela, sino que ha de tramitarse como la v\u00eda procesal prevalente. As\u00ed como la Constituci\u00f3n no permite que se subplante al juez ordinario con el de tutela, para la protecci\u00f3n de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protecci\u00f3n inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias.\u201d (Sentencia T- 100 de 1994, M. P. Carlos Gaviria D\u00edaz.) <\/p>\n
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala encuentra que en el caso bajo examen, para establecer la procedencia de la acci\u00f3n de tutela, debe aplicarse a verificar si realmente la demandante y su hijo se encuentran en estado de indefensi\u00f3n frente al particular demandado, y si efectivamente no existe otro mecanismo de defensa judicial que resulte apropiado para la defensa de los derechos cuya tutela se pretende. <\/p>\n
13. En cuanto a la indefensi\u00f3n tanto de la madre como del hijo, como requisito previo para la procedibilidad de la acci\u00f3n, debe decirse que la del ni\u00f1o es presumida por la ley en el art\u00edculo 42 numeral 8\u00b0 del decreto 2591 de 1991, presunci\u00f3n que, en su caso, hace procedente la tutela frente al particular demandado, que es su padre. <\/p>\n
En cuanto al estado de indefensi\u00f3n de la madre, la Sala observa que aunque existen medios de defensa judicial a trav\u00e9s de los cuales ella puede obtener la guarda de su hijo o la regulaci\u00f3n de un programa de visitas que les permita a los dos gozar del derecho a la familia que la Constituci\u00f3n expresamente les reconoce, as\u00ed como al ni\u00f1o disfrutar del cuidado y del amor que s\u00f3lo su madre puede suministrarle por el simple hecho de ser su madre y que nuestra Carta Pol\u00edtica expresamente erigi\u00f3 en la categor\u00eda de derecho fundamental de los ni\u00f1os (Art\u00edculo 44), el perjuicio irremediable que la separaci\u00f3n est\u00e1 produciendo, y que por las v\u00edas judiciales ordinarias podr\u00eda prolongarse a\u00fan m\u00e1s, coloca a la madre en un estado de indefensi\u00f3n jur\u00eddica que amerita que la tutela sea concedida como mecanismo transitorio. <\/p>\n
14. En efecto, en el presente caso esa otra v\u00eda judicial no constituye un medio jur\u00eddico suficiente y adecuado para suspender inmediatamente la vulneraci\u00f3n ya prolongada de los derechos fundamentales cuya protecci\u00f3n se invoca. A trav\u00e9s de ella la protecci\u00f3n llegar\u00eda, pero llegar\u00eda en un momento m\u00e1s remoto, que har\u00eda irrecuperable el tiempo perdido de convivencia materno-filial que se impedir\u00eda a causa de esta tardanza. Sin lugar a ning\u00fan g\u00e9nero de dudas, la separaci\u00f3n forzada de un ni\u00f1o de su madre, es un da\u00f1o irremediable no susceptible de reparaci\u00f3n a trav\u00e9s de ning\u00fan medio jur\u00eddico. \u00bfC\u00f3mo reemplazar el tiempo perdido de convivencia en el amor materno? Consideraciones como la anterior hacen concluir a la Sala que efectivamente se est\u00e1 en presencia de un estado de indefensi\u00f3n jur\u00eddica y de un perjuicio irremediable que amerita conceder la tutela mientras se adelanta ante la jurisdicci\u00f3n de familia la acci\u00f3n tendiente a la definici\u00f3n de la guarda del hijo de la accionante. <\/p>\n
El derecho fundamental a tener una familia y disfrutar del cuidado y amor materno <\/p>\n
15. En ocasi\u00f3n anterior, hab\u00eda sido definido por esta Corporaci\u00f3n, en los siguientes t\u00e9rminos, el sentido y alcance del derecho fundamental de los ni\u00f1os a tener una familia : <\/p>\n
“De la naturaleza humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre s\u00ed. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de rec\u00edproco afecto, el continuo trato y la permanente comunicaci\u00f3n, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y leg\u00edtimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no est\u00e1 ligado a la subsistencia del v\u00ednculo matrimonial ni a la vida en com\u00fan de los padres, ni depende tampoco -trat\u00e1ndose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores. <\/p>\n
….. <\/p>\n
“Considera la Corte que todo intento de frustrar en los ni\u00f1os las naturales tendencias de afecto, respeto y consideraci\u00f3n hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los m\u00e1s sagrados principios morales y jur\u00eddicos. A juicio de esta Corporaci\u00f3n, el padre o la madre que influye en su hijo contra el otro de los progenitores as\u00ed como el que crea entre ellos barreras y distancias -f\u00edsicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la m\u00e1s genuina expresi\u00f3n espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho.” (Sentencia T-290 de 1993. M.P. Doctor Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo.) <\/p>\n
Protecci\u00f3n Internacional del derecho de los ni\u00f1os a tener una familia <\/p>\n
16. El Derecho Internacional no ha sido ajeno a la protecci\u00f3n del derecho fundamental reconocido a los ni\u00f1os, de tener una familia y de disfrutar del cuidado y del amor de ambos de sus progenitores. Esta protecci\u00f3n internacional se extiende, adem\u00e1s, a la relaci\u00f3n con los dem\u00e1s miembros de la familia y con la naci\u00f3n misma de sus padres, factores que se consideran determinantes de la identidad del menor, que es mirada como un derecho que la comunidad internacional debe preservar. <\/p>\n
En este sentido, los desarrollos contempor\u00e1neos del Derecho Internacional, recogidos espec\u00edficamente en la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,4 consagran dicha protecci\u00f3n a partir del reconocimiento por los Estados partes, de que \u201cla familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural de crecimiento y bienestar de sus miembros, y en particular de los ni\u00f1os\u201d y que estos \u00faltimos merecen una protecci\u00f3n especial. De manera particular, la referida Convenci\u00f3n, en su art\u00edculo 8\u00b0, prescribe que \u201clos Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del ni\u00f1o a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias il\u00edcitas\u201d. Por su parte el art\u00edculo 9\u00b0 ib\u00eddem, se\u00f1ala que los Estados signatarios respetar\u00e1n el derecho del ni\u00f1o que est\u00e9 separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, derecho que es ratificado por el art\u00edculo siguiente de la Convenci\u00f3n. Congruente con lo anterior, el art\u00edculo 11\u00b0 indica que los Estados Partes adoptar\u00e1n las medidas para luchar contra los traslados il\u00edcitos de ni\u00f1os al extranjero y la retenci\u00f3n il\u00edcita de ni\u00f1os en el exterior. <\/p>\n
Los anteriores postulados de defensa de los ni\u00f1os, por haber sido aceptados por m\u00e1s de ciento cincuenta Estados de la comunidad internacional y por su objetivo, relativo a la protecci\u00f3n de los derechos humanos, siendo adem\u00e1s un desarrollo de la declaraci\u00f3n Universal de Derechos Humanos de la O.N.U de 1948 y de la Carta de Naciones Unidas en sus art\u00edculos 13, 55 literal C, 56 y 103, pueden ser catalogados, al igual que el derecho internacional humanitario, bajo el concepto de Ius Cogens. <\/p>\n
El Ius Cogens, es \u201cun conjunto normativo cuya obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que adem\u00e1s considera que sus normas no admiten acuerdo en contrario\u201d.5 Por ello los art\u00edculos 53 y 64 de la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los tratados, prescriben que todo tratado internacional que est\u00e9 en contradicci\u00f3n con una norma de Ius Cogens, debe ser considerado nulo y terminar. <\/p>\n
Adicionalmente, el art\u00edculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, antes mencionado, avanzando por fuera del concepto cl\u00e1sico de soberan\u00eda, se impone a los pa\u00edses miembros para obligarlos a cumplir cualquier disposici\u00f3n o Convenio de esta organizaci\u00f3n, relativo a la protecci\u00f3n de los derechos humanos. <\/p>\n
Desde este punto de vista, los preceptos de la Convenci\u00f3n sobre Derechos del Ni\u00f1o relativos a la protecci\u00f3n del menor en relaci\u00f3n con su derecho a la familia, a la propia identidad personal, y a la relaci\u00f3n paterno filial, m\u00e1s all\u00e1 de la obligatoriedad que generan para los Estados signatarios del referido documento, comprometen a la comunidad internacional entera. En este sentido, el pa\u00eds a donde fue llevado el menor cuya protecci\u00f3n se invoca en esta tutela, est\u00e1 internacionalmente obligado a proteger sus derechos de manera real y no simb\u00f3lica. Debe, por lo tanto, permitir un contacto personal entre la madre y su hijo, suficientemente asiduo y libre de interferencias, que haga posible una verdadera relaci\u00f3n materno filial y familiar, referida tambi\u00e9n a sus dem\u00e1s parientes colombianos, y un conocimiento por parte del ni\u00f1o acerca de los elementos que integran la nacionalidad colombiana, que deben ser reconocidos como valores de su propia identidad. <\/p>\n
17. En el caso sub examine, el padre arrebat\u00f3 indebidamente al ni\u00f1o de los brazos de su madre. Traicionando su confianza, se lo llev\u00f3 a un pa\u00eds extranjero a donde ella ten\u00eda restringido el acceso, en raz\u00f3n de carecer de visa para ese momento. Este proceder antijur\u00eddico, pues se hizo de hecho, sin definici\u00f3n previa voluntaria ni judicial sobre la guarda del menor ni sobre el r\u00e9gimen de visitas, es totalmente reprochable. Constituye una clara vulneraci\u00f3n de los derechos fundamentales a la familia y al cuidado y amor materno de los tutelantes, que no puede ser avalada por esta Corporaci\u00f3n. <\/p>\n
18. Por todo lo anterior, la Corte ordenar\u00e1 al padre entregar inmediatamente la guarda y custodia personal del ni\u00f1o a la madre, quien lo tendr\u00e1 provisionalmente bajo su cuidado, hasta tanto la jurisdicci\u00f3n de familia resuelva de manera definitiva lo referente a estos aspectos y al r\u00e9gimen de visitas. Esta decisi\u00f3n se toma teniendo en consideraci\u00f3n la manera violenta y arbitraria del proceder del padre con respecto a su hijo y a la madre, debidamente probada en el expediente. <\/p>\n
Obviamente se le reconocer\u00e1 al padre el derecho de visitar a su hijo; la madre deber\u00e1 permitir estas visitas, que se surtir\u00e1n de conformidad con el r\u00e9gimen provisional que establezca el defensor de familia, mientras se promueve por la demandante un proceso judicial tendiente a determinar en forma definitiva lo concerniente a la custodia y cuidado del ni\u00f1o y a la regulaci\u00f3n definitiva del r\u00e9gimen de visitas, crianza y educaci\u00f3n del menor. Esta intervenci\u00f3n del defensor de familia se ordenar\u00e1 con fundamento en lo previsto por el art\u00edculo 277 del decreto extraordinario 2737 de 1989. <\/p>\n
19. Habida cuenta de que el menor reside actualmente en los Estados Unidos de Am\u00e9rica, el cumplimiento de la presente Sentencia en el exterior necesitar\u00e1 del tr\u00e1mite propio del exequatur, surtido ante las autoridades judiciales competentes de ese pa\u00eds. <\/p>\n
Para que la protecci\u00f3n aqu\u00ed concedida no resulte irrisoria, se ordenar\u00e1 a las autoridades colombianas competentes, esto es a la Canciller\u00eda y al Consulado de Colombia en la ciudad de Chicago, prestar toda la ayuda personal y material necesaria para lograr la efectividad de los derechos fundamentales que por este fallo se protegen. Para ello se proceder\u00e1, as\u00ed mismo, por parte de estas autoridades, a proporcionar la asistencia jur\u00eddica que requiera la tutelante para hacer efectivos ante la justicia de los Estados Unidos, sus derechos y los de su menor hijo, ya sea mediante el tr\u00e1mite del exequatur de la presente Sentencia, o de la intervenci\u00f3n dentro de cualquier proceso judicial o administrativo en tr\u00e1mite o por iniciarse en ese pa\u00eds, relacionado con su derecho a la guarda y custodia de su hijo. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constituci\u00f3n, <\/p>\n
RESUELVE <\/p>\n
Primero: Por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia, DECLARAR saneada la nulidad por falta de notificaci\u00f3n. <\/p>\n
Segundo: CONFIRMAR la Sentencia Proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con las siguientes modificaciones y adiciones : <\/p>\n
a) La tutela solicitada por la actora en su nombre y en el de su hijo menor se concede como mecanismo transitorio. En consecuencia, el se\u00f1or Charles Wesley Anglin debe entregar el ni\u00f1o a su madre en el t\u00e9rmino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificaci\u00f3n de la presente Sentencia. <\/p>\n
<\/p>\n
a. : Como consecuencia de lo anterior, la actora deber\u00e1 iniciar ante la jurisdicci\u00f3n de familia dentro del t\u00e9rmino de cuatro (4) meses, contados a partir de la entrega del menor, el proceso de definici\u00f3n de la guarda y custodia del ni\u00f1o y la regulaci\u00f3n de visitas. Se advierte a la actora que si no instaura la demanda respectiva en el plazo se\u00f1alado, cesar\u00e1n los efectos de esta tutela. <\/p>\n
Tercero : ORDENAR la regulaci\u00f3n provisional de un r\u00e9gimen de visitas del padre, que se prolongar\u00e1 desde la entrega del menor a su madre hasta cuando el juez de familia competente, adopte la decisi\u00f3n definitiva correspondiente. En consecuencia, SOLICITAR, la intervenci\u00f3n del defensor de familia, para que determine la manera en que se llevar\u00e1n a cabo las visitas aqu\u00ed ordenadas. Para tal efecto, se enviar\u00e1 fotocopia \u00edntegra del expediente al director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quien informar\u00e1 a la Corte y al Juzgado Primero de Familia de Cali, sobre el cumplimiento de las visitas que se ordenan. <\/p>\n
Cuarto: ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Consulado de Colombia en la ciudad de Chicago, prestar toda la ayuda personal y material necesaria para lograr la efectividad de los derechos fundamentales que por este fallo se protegen, ayuda que incluir\u00e1 la asistencia jur\u00eddica que requiera la tutelante para hacer efectivos ante la justicia de los Estados Unidos, sus derechos y los de su menor hijo. <\/p>\n
Quinto: ORDENAR al Juzgado Primero de Familia de Cali, que verifique el cumplimiento de esta Sentencia. <\/p>\n
Sexto: COMUNICAR la presente Sentencia al Juzgado Primero de Familia de Cali, para que sea notificada a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991. <\/p>\n
S\u00e9ptimo: Para el cumplimiento de la presente decisi\u00f3n en el exterior, tram\u00edtese el exequ\u00e1tur ante la autoridad competente. <\/p>\n
<\/p>\n
C\u00f3piese, notif\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese e ins\u00e9rtese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO <\/p>\n
HERNANDO HERRERA VERGARA <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARMENZA ISAZA DE GOMEZ <\/p>\n
Magistrada (e) <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Secretaria General <\/p>\n
<\/p>\n
1 Esta diligencia de notificaci\u00f3n inexplicablemente no estuvo incluida en el expediente hasta mucho despu\u00e9s que la Corte Constitucional revisara por primera vez el proceso. <\/p>\n
2 Se remite a la nota n\u00famero 1. <\/p>\n
3 Sobre este punto existe reiterada jurisprudencia de esta Corporaci\u00f3n, vertida entre otras en las sentencias T-548 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-182 de 1994, M.P. Jorge Arango Mej\u00eda. T-082 de 1994, M.P. Jorge Arango Mej\u00eda. <\/p>\n
4 Dicha convenci\u00f3n entr\u00f3 en vigor de forma general el 2 de septiembre de 1990. <\/p>\n
5 Sentencia C-088 de 1993, M.P. Dr. Ciro Angarita <\/p>\n
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SU195-98 Sentencia SU-195\/98 DEBIDO PROCESO-Falta de notificaci\u00f3n al demandado Como reiteradamente se ha afirmado por esta Corporaci\u00f3n, la falta de notificaci\u00f3n al demandado constituye una causal de nulidad de lo actuado por que se erige en una violaci\u00f3n del derecho de defensa, derecho incluido dentro del concepto de “debido proceso” que […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30],"tags":[],"class_list":["post-3677","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3677","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3677"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3677\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3677"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3677"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3677"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}