SU250-98<\/p>\n
Sentencia SU-250\/98 <\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO-No es absoluto <\/p>\n
DERECHOS FUNDAMENTALES-N\u00facleo esencial <\/p>\n
DERECHO AL TRABAJO FRENTE A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Facultad de desarrollar una labor remunerada <\/p>\n
REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela <\/p>\n
La tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; adem\u00e1s, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnizaci\u00f3n) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. No se deduce de manera tajante que un retiro del servicio implica la prosperidad de la tutela, porque si ello fuera as\u00ed prosperar\u00eda la acci\u00f3n en todos los casos en que un servidor p\u00fablico es desligado del servicio o cuando a un trabajador particular se le cancela el contrato de trabajo; ser\u00eda desnaturalizar la tutela si se afirmara que por el hecho de que a una persona no se le permite continuar trabajando, por tutela se puede ordenar el reintegro al cargo. Solamente en determinados casos, por ejemplo cuando la persona estuviera en una situaci\u00f3n de debilidad manifiesta, o de la mujer embarazada, podr\u00eda estudiarse si la tutela es viable. <\/p>\n
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA\/ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad\/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos\/ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n\/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA-Motivaci\u00f3n del acto <\/p>\n
Hoy en nuestro pa\u00eds, en la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209. La Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. La discrecionalidad no supone la libertad de la administraci\u00f3n para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuaci\u00f3n concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivaci\u00f3n se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qu\u00e9 se tom\u00f3 la decisi\u00f3n respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. Pone de manifiesto la vinculaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico y por consiguiente, la motivaci\u00f3n se puede caracterizar como la explicaci\u00f3n, dada por la Administraci\u00f3n, mediante fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica, de la soluci\u00f3n que se da al caso concreto. Y, porque tambi\u00e9n permite el control de la actividad administrativa por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica, como extensi\u00f3n del principio de publicidad del art\u00edculo 209 de la C. P. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que originan una remoci\u00f3n; esta es una proyecci\u00f3n del principio de publicidad y es corolario del Estado democr\u00e1tico. La publicidad, que implica motivaci\u00f3n, es esencial en el ordenamiento colombiano. Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso. <\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n concomitante y posterior <\/p>\n
ACTO ADMINISTRATIVO-Motivaci\u00f3n como requisito de validez <\/p>\n
DECLARACION DE INSUBSISTENCIA EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No motivaci\u00f3n <\/p>\n
FUNCION NOTARIAL-Es t\u00e9cnica\/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Incorporaci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima\/NOTARIO EN INTERINIDAD-Desvinculaci\u00f3n por incumplimiento de deberes o por concurso <\/p>\n
El cargo de Notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no est\u00e1 expresamente se\u00f1alado dentro de la categor\u00eda de libre nombramiento y remoci\u00f3n; y no puede estar porque la funci\u00f3n notarial es eminentemente t\u00e9cnica y esta circunstancia es la ant\u00edtesis del libre nombramiento y remoci\u00f3n. Adem\u00e1s, el Notario, a\u00fan el interino, no puede quedar al vaiv\u00e9n de los intereses politizados o personales del nominador. El Notario designado, as\u00ed sea en interinidad, goza de una expectativa, solo podr\u00e1 ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designaci\u00f3n se haga por concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmaci\u00f3n, est\u00e1 contenida en la figura de la confianza leg\u00edtima, \u00edntimamente ligada al principio de la buena fe. Esa confianza leg\u00edtima, derivada de la buena fe, es un mecanismo v\u00e1lido para evitar el abuso del derecho. Es decir, hay que enfatizar que solo por concurso o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un Notario que desempe\u00f1aba sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, ir\u00eda en contra de la buena fe y de la confianza leg\u00edtima. Pero, no se puede ir al otro extremo de considerar que autom\u00e1ticamente todos los Notarios son inamovibles. <\/p>\n
PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD-Nominaci\u00f3n y retiro de servidores p\u00fablicos <\/p>\n
NOTARIO EN INTERINIDAD-Alcance del derecho a permanencia\/FUNCION NOTARIAL-Inter\u00e9s general <\/p>\n
Respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como seg\u00fan el art\u00edculo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, \u00e9sta solo se puede afectar por motivos de inter\u00e9s general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculaci\u00f3n; adem\u00e1s, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se proceder\u00e1 a nombrar a quien lo gane. El inter\u00e9s general es un principio fundante y es tambi\u00e9n principio de la funci\u00f3n p\u00fablica por eso, cuando se afecte ese inter\u00e9s general puede haber retiro del interino; y esa afectaci\u00f3n del inter\u00e9s general debe expresarse en la motivaci\u00f3n del acto administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado por el art\u00edculo 131 C.P. <\/p>\n
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR NO CONVOCATORIA A CARRERA NOTARIAL\/CARRERA NOTARIAL-Organismo que la administra <\/p>\n
NOTARIOS EN INTERINIDAD-Retiro debe ser motivado\/EMPLEADOS DE CARRERA-Retiro debe ser motivado <\/p>\n
Necesariamente debe haber motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoci\u00f3n; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Los Notarios en interinidad no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoci\u00f3n. Hoy el nombramiento de Notario debe hacerse en propiedad mediante concurso. El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoci\u00f3n) no implica autorizaci\u00f3n para la no motivaci\u00f3n del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y \u00e9ste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculaci\u00f3n debe incluir las razones formales y materiales, normativas y f\u00e1cticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el par\u00e1metro de que es por motivos de inter\u00e9s general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. <\/p>\n
DEBIDO PROCESO EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivaci\u00f3n retiro del cargo <\/p>\n
La falta de motivaci\u00f3n de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque a\u00fan no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisi\u00f3n en contra del derecho porque la motivaci\u00f3n es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la funci\u00f3n revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivaci\u00f3n se convierte en un obst\u00e1culo para el efectivo acceso a la justicia. Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensi\u00f3n constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garant\u00edas la protecci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo y a disponer de todas las posibilidades de oposici\u00f3n y defensa en juicio, de acuerdo con el cl\u00e1sico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser as\u00ed, se producir\u00eda la indefensi\u00f3n. La garant\u00eda consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicci\u00f3n de modo que los contendientes, en posici\u00f3n de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. <\/p>\n
DERECHO DE DEFENSA EN ACTO ADMINISTRATIVO-No motivaci\u00f3n retiro del cargo <\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance <\/p>\n
El Estado le debe a la persona, como derecho prestacional, el derecho a un proceso justo y adecuado, es decir, que antes de privar a alguien de un bien jur\u00eddico debe haber una actuaci\u00f3n del Estado que nunca puede implicar restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los abusos que puede cometer la administraci\u00f3n. En otras palabras, el debido proceso tambi\u00e9n apunta hacia la erradicaci\u00f3n de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la defensa en el proceso. <\/p>\n
DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-No motivaci\u00f3n acto de retiro del servicio <\/p>\n
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR NO CONVOCATORIA A CONCURSO DE NOTARIOS <\/p>\n
Referencia: expediente T-134192 <\/p>\n
Procedencia: Sala Laboral del Tribunal Superior de Medell\u00edn <\/p>\n
Accionante: Mar\u00eda Duque de Valencia <\/p>\n
Temas: <\/p>\n
Subsidiariedad de la tutela <\/p>\n
Principio constitucional de publicidad <\/p>\n
Motivaci\u00f3n de los actos administrativos <\/p>\n
El inter\u00e9s general de la funci\u00f3n notarial <\/p>\n
El principio de imparcialidad en la nominaci\u00f3n y retiro de los servidores p\u00fablicos -confianza subjetiva y objetiva-. <\/p>\n
Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concursos en el caso concreto de los notarios. <\/p>\n
El debido proceso y el derecho a defensa en el acceso en la justicia <\/p>\n
Magistrado Ponente: <\/p>\n
Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Santa Fe de Bogot\u00e1, D.C., veintiseis (26) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998). <\/p>\n
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por su Presidente Vladimiro Naranjo Mesa y por los magistrados doctores Carmenza Isaza de G\u00f3mez, Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, Carlos Gaviria D\u00edaz, Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, Susana Montes Echeverry (Conjuez), Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz, y Alejandro Mart\u00ednez Caballero, como ponente, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales <\/p>\n
EN NOMBRE DEL PUEBLO <\/p>\n
Y <\/p>\n
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION <\/p>\n
Ha pronunciado la siguiente <\/p>\n
SENTENCIA <\/p>\n
Dentro de la acci\u00f3n de tutela instaurada por Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia contra el Presidente de la Rep\u00fablica y el Ministro de Justicia y del Derecho. <\/p>\n
H E C H O S <\/p>\n
El nombramiento expresamente dec\u00eda: \u201cmientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso\u201d. La verdad es que el \u00faltimo concurso para Notarios en Colombia se efectu\u00f3 el 24 de febrero de 1986, y despu\u00e9s no hubo m\u00e1s, porque se argument\u00f3 que hab\u00eda desaparecido el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia que lo controlaba, (decreto 2163 de 1970), y que al actual Consejo Superior de la Judicatura no se le fij\u00f3 competencia referente a la convocatoria de concursos para Notarios. Por ello, se afirma en la solicitud de tutela, que a\u00fan no se ha convocado a concurso para ocupar en propiedad dicha Notar\u00eda 25 de Medell\u00edn, luego, seg\u00fan la solicitante, deber\u00eda ella continuar en el cargo. <\/p>\n
2. Una vez posesionada la doctora DUQUE DE VALENCIA nombr\u00f3 las personas que le ir\u00edan a colaborar en el desempe\u00f1o de su cargo. <\/p>\n
En 1996 fue catalogada tal Notar\u00eda \u201ccomo modelo para la organizaci\u00f3n notarial del pa\u00eds\u201d. En el expediente hay abundante prueba de que la se\u00f1ora Duque de Valencia mantuvo la Notar\u00eda en forma destacable y que el Fondo Nacional de Notariado seleccion\u00f3 el 19 de junio de 1996 a dicha Notar\u00eda como pionera para el programa \u201csoftware notarial\u201d. <\/p>\n
Entre las muchas manifestaciones que se\u00f1alan la eficiencia de la reci\u00e9n creada Notar\u00eda 25 en cabeza de Margarita Duque de Valencia, se tiene: <\/p>\n
Gerardo G\u00f3mez Mora, Gerente General de Bien Ra\u00edz (\u201clos clientes nuestros\u2026.dec\u00edan que val\u00eda la pena el desplazamiento desde el Poblado\u201d para ser atendidos en la Notar\u00eda 25); <\/p>\n
Ana Lucia Arango, representante de San Cipriano S.A. (\u201cconocedores de la capacidad de la Dra. Margarita Mar\u00eda Duque de V., nos trasladamos a dicha Notar\u00eda dejando a un lado las otras Notar\u00edas con que siempre ven\u00edamos trabajando\u201d); <\/p>\n
Francisco Le\u00f3n Mu\u00f1oz, gerente de F.M. Constructores (\u201cutilizamos los servicios de la Notar\u00eda 25 en la ciudad de Medell\u00edn; siendo \u00e9stos de excelente calidad\u201d); <\/p>\n
Tulio G\u00f3mez, gerente de Londo\u00f1o G\u00f3mez (\u201csu atenci\u00f3n a nuestros clientes, la informaci\u00f3n requerida suministrada a tiempo y gran cortes\u00eda\u201d son las caracter\u00edsticas de Margarita Duque de Valencia); <\/p>\n
Fernando Correa, Presidente de La Regional (\u201ceficacia y profesionalismo inigualable\u201d en dicha Notar\u00eda); <\/p>\n
Rafael Villa Moreno, Presidente de Noel (\u201cexcelente y oportuno servicio\u201d); <\/p>\n
Fernando Duque, Presidente de Inmobiliaria Suramericana (\u201cel mejor de los servicios notariales\u201d); <\/p>\n
Juan Guillermo Londo\u00f1o, representante de Ram\u00f3n Hache (\u201ctotal transparencia, honestidad, dedicaci\u00f3n, elegancia y delicadeza en el manejo de los asuntos\u201d); <\/p>\n
Luis Botero, asesor legal de ACES (\u201cdurante el t\u00e9rmino durante el cual se desempe\u00f1\u00f3 como Notaria la doctora Duque de Valencia, no utilizamos ning\u00fan otro servicio notarial de la ciudad\u201d); <\/p>\n
Alvaro Mart\u00ednez, Presidente suplente de ACES, en igual sentido; <\/p>\n
Rafael Echavarr\u00eda, gerente de Bensa (\u201cLa Notar\u00eda 25 un modelo de empresa\u201d); <\/p>\n
Jos\u00e9 Gonz\u00e1lez, gerente de Promotores (\u201ccalidad del servicio que siempre encontramos\u201d); <\/p>\n
Leonardo Uribe, vicepresidente del BIC (\u201ccompetencia y honestidad de la doctora Margarita Duque\u201d); <\/p>\n
En similar sentido se pronunciaron los representante legales de Sotoverde, Alta, Ediastorga, Promotora Centro de Trabajo. <\/p>\n
3. El 20 de febrero de 1997, mediante decreto 403, MARGARITA MARIA DUQUE DE VALENCIA fue retirada del cargo, sin motivaci\u00f3n alguna, siendo reemplazada por el doctor Roberto El\u00edas Cano, nombrado tambi\u00e9n en interinidad. <\/p>\n
4. El 14 de marzo de 1997 la mencionada se\u00f1ora, por medio de apoderado instaur\u00f3 la tutela contra el Gobierno Nacional y contra el Ministerio de Justicia. No se dirigi\u00f3 contra Roberto El\u00edas Cano porque en la solicitud se indic\u00f3 que \u00e9l se encontraba desempe\u00f1ando la Notar\u00eda 2\u00aa de Yarumal y que \u201chasta el momento\u201d de instaurarse la tutela, la solicitante Duque de Valencia todav\u00eda \u201cdesempe\u00f1aba\u201d la Notar\u00eda 25 de Medell\u00edn. En efecto, s\u00f3lo hasta el 20 de marzo se posesion\u00f3 el doctor Cano. <\/p>\n
5. Se dice en la tutela que el retiro se debi\u00f3 a represalia pol\u00edtica porque MARIA MARGARITA DUQUE DE VALENCIA es cu\u00f1ada de FABIO VALENCIA COSSIO, ex-Presidente del Directorio Nacional Conservador y que la persona designada en interinidad para reemplazarla es un conocido seguidor del partido de gobierno. Es hecho p\u00fablico que el doctor Valencia Cossio era por aquel entonces Presidente de dicho Directorio. <\/p>\n
6. Por otro lado, existen pruebas que arrojan datos sobre el hecho de que la solicitante llenaba suficientemente los requisitos para ocupar una Notar\u00eda de primera clase, pero no hay prueba de que lo devengando en este cargo se hab\u00eda constituido en elemento \u00fanico para el \u201cm\u00ednimo vital\u201d de la existencia de la se\u00f1ora Duque de Valencia; es m\u00e1s, ni siquiera en el petitorio de la tutela se hace insinuaci\u00f3n en tal sentido. <\/p>\n
7. Las peticiones hechas en la tutela fueron las siguientes : <\/p>\n
\u201c1. Que se ordene al Gobierno Nacional, en cabeza del presidente de la Rep\u00fablica y el Ministerio de Justicia y del Derecho, la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad y el trabajo de mi poderdante, y en tal virtud se le ordene revocar el Decreto 403 del 20 de Febrero de 1997, mediante el cual se decidi\u00f3 retirarla del servicio y nombrar para el cargo que ella ven\u00eda ocupando al doctor Roberto El\u00edas Cano Zuleta. <\/p>\n
2. En subsidio de lo anterior, pido que, para tutelar los mismo derechos, se ordene al Gobierno Nacional, as\u00ed integrado, que suspenda la ejecuci\u00f3n de dicho decreto mientras se decida sobre su validez en la v\u00eda contencioso administrativa. <\/p>\n
En subsidio de las anteriores peticiones, solicito que se tutele el derecho fundamental de mi poderdante al debido proceso y se le ordene al Gobierno Nacional, constituido como queda dicho, que suspenda la ejecuci\u00f3n del Decreto referido y lo adicione, expresando los motivos reales que determinaron el retiro del servicio notaria de la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia y la designaci\u00f3n del doctor Roberto El\u00edas Cano Zuleta para reemplazarla, otorg\u00e1ndole a aqu\u00e9lla los recursos por la v\u00eda gubernativa que procedan contra el acto que ordena su desvinculaci\u00f3n\u201d. <\/p>\n
Los derechos que en la solicitud se dice fueron violados son los consiguientes: Igualdad, trabajo y debido proceso. <\/p>\n
8. Se agrega: Hay prueba de la presentaci\u00f3n ante lo contencioso-administrativo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual no solamente se pide el reintegro al cargo sino tambi\u00e9n que \u201cse condene a la Naci\u00f3n a pagarle a la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia el da\u00f1o emergente, el lucro cesante y los perjuicios morales sufridos por ella en raz\u00f3n de su desvinculaci\u00f3n ilegal del cargo.\u201d <\/p>\n
9. Sentencia de primera instancia: <\/p>\n
El Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala Laboral, el 7 de abril de 1997, concedi\u00f3 la tutela. Estas fueron algunas de las consideraciones expresadas por el a-quo : <\/p>\n
\u201cLa doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia fue nombrada en interinidad para desempe\u00f1ar el cargo de Notaria veinticinco del circulo de Medell\u00edn \u201cmientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso\u201d. Es decir que no se le se\u00f1al\u00f3 t\u00e9rmino alguno para el ejercicio de su cargo, y solo se le impuso como limitante a su permanencia en el cargo el nombramiento en propiedad de aqu\u00e9l funcionario que hubiere ganado el derecho a ejercer el cargo en concurso abierto al p\u00fablico. <\/p>\n
El decreto 403 del 20 de Febrero de 1997 no menciona los motivos por los cuales se decide el cambio de la Doctora Duque para reemplazarla por otro funcionario en igualdad de condiciones, porque \u00e9ste tampoco reun\u00eda las exigencias legales necesarias por no haber concursado y ganado \u00e9ste. Es decir, se le prefiri\u00f3, en igualdad de condiciones, por sobre quien ven\u00eda ocupando el cargo, vulnerando la igualdad que debe imperar en la actuaci\u00f3n p\u00fablica, y mandada por la Constituci\u00f3n.\u201d <\/p>\n
Adem\u00e1s, agreg\u00f3 el Tribunal : <\/p>\n
\u201cLa inmotivada exclusi\u00f3n de un proceso de sustituci\u00f3n de funcionarios de la Notaria, sin observar el debido proceso, de la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia que previamente ocupaba el cargo, y que lo ha hecho durante varios a\u00f1os, es injusta e inconstitucional, pues desconoce el esfuerzo de ella como funcionaria, despoj\u00f3 del trabajo a quien deriva del mismo el sustento personal y familiar, y, adem\u00e1s, result\u00f3 tan excesivamente gravosa la decisi\u00f3n que ella equivale a una pena impuesta por motivos ocultos y silenciosos dignos de las mas oscuras \u00e9pocas de represi\u00f3n y despotismo. <\/p>\n
El Decreto 960 de 1970 establece que los notarios pueden ser de carrera o de servicio y desempe\u00f1ar el cargo en propiedad, en carrera o por encargo. <\/p>\n
Para desempe\u00f1ar el cargo en propiedad se requiere el lleno de los requisitos legales, y, adem\u00e1s, haber concursado y ganado \u00e9ste, adquiriendo el titular el derecho a permanecer en el cargo sin ser suspendido ni destituido sino en los casos y con las formalidades que determina el mismo decreto 960. <\/p>\n
En cambio, el nombramiento ser\u00e1 en interinidad, seg\u00fan lo se\u00f1ala el art\u00edculo 148 de la misma norma antes citada en los siguientes casos: <\/p>\n
<\/p>\n
1. Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad <\/p>\n
2. Cuando la causa que motive el encargo se prolongue m\u00e1s de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designaci\u00f3n en propiedad. <\/p>\n
Durante el respectivo per\u00edodo, los interinos que re\u00fanan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los dem\u00e1s podr\u00e1n ser removidos libremente. <\/p>\n
El decreto 1737 del 3 de septiembre de 1993 estableci\u00f3 en sus considerandos que como \u201c\u2026 mediante decreto n\u00famero 1322 de Julio 9 de 1993 el Gobierno Nacional cre\u00f3 la Notar\u00eda veinticinco del c\u00edrculo de Medell\u00edn (Comuna 11 denominada Laureles -Estado), Antioquia. <\/p>\n
\u201cQue se hace necesario designar Notario veinticinco del c\u00edrculo de Medell\u00edn, Antioquia, en calidad de interino mientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso\u201d, y por lo tanto para ello nombr\u00f3 a la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia, haciendo claridad en que permanecer\u00eda en el cargo \u201cmientras se provee el cargo en propiedad mediante concurso\u201d. <\/p>\n
Como no se ha dado el concurso, como la doctora Duque no ha renunciado a su derecho a la permanencia, como se conservan los motivos que originaron el encargo, como el nombramiento del doctor Roberto El\u00edas Cano Zuleta fue en provisionalidad, entonces se ha de considerar que es viable la petici\u00f3n que formula la tutelante en el sentido de que se suspendan los efectos del acto administrativo que orden\u00f3 el retiro del servicio de la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia como Notaria Veinticinco del c\u00edrculo de Medell\u00edn, y nombr\u00f3 en su reemplazo al doctor Roberto El\u00edas Cano Zuleta, porque con ello se est\u00e1n violando los derechos a las igualdad, al trabajo y al debido proceso, como qued\u00f3 establecido anteriormente.\u201d <\/p>\n
10. En segunda instancia, la Sala Plena Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 14 de mayo de 1997, revoc\u00f3 la decisi\u00f3n del a-quo con esta explicaci\u00f3n : <\/p>\n
\u201cSobre el asunto bajo examen es pertinente precisar que esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que de conformidad con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00b0 del decreto 2591, para la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio, no solo basta afirmar que con la misma se persigue evitar un perjuicio irremediable, sino que debe probarse los supuestos de hecho necesarios para inferir, razonablemente, la existencia de \u00e9ste. El incumplimiento de esto \u00faltimo origina el fracaso de la petici\u00f3n, porque el sentenciador carece de los soportes b\u00e1sicos estatuidos en la ley para la reclamaci\u00f3n del aludido perjuicio\u201d. <\/p>\n
Agrega la sentencia que la peticionaria tiene otros medios de defensa judicial. Por todo ello, la tutela no prosper\u00f3. Sea de advertir que con ocasi\u00f3n del fallo de primera instancia la solicitante fue reintegrada, pero, al ser revocada la decisi\u00f3n, se reintegr\u00f3 el Dr. Cano a la mencionada Notar\u00eda y la doctora Margarita Duque de Valencia qued\u00f3 definitivamente retirada del servicio. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Auto de nulidad y procedimiento posterior <\/p>\n
El 11 de noviembre de 1997, se orden\u00f3 poner en conocimiento del doctor Elias Cano (quien reemplaz\u00f3 a la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia) la nulidad consistente en no hab\u00e9rselo citado, al tramitarse la tutela, pese a que era un tercero que podr\u00eda quedar afectado por la decisi\u00f3n. El doctor Cano no allan\u00f3 la nulidad y por eso el 16 de enero de 1998, el a-quo, Tribunal Superior de Medell\u00edn, Sala Laboral decret\u00f3 la nulidad de todo lo actuado a partir del 19 de marzo de 1997. <\/p>\n
El 28 de enero de 1998 se profiri\u00f3 nuevamente la sentencia de primera instancia y tutel\u00f3 ordenando reintegrar al cargo de Notaria 25 del Circulo de Medell\u00edn a la doctora Duque Valencia, hasta tanto la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa resuelva la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho que all\u00e1 se instaur\u00f3. <\/p>\n
El 6 de febrero de 1998, el a-quo, a petici\u00f3n de la solicitante de tutela, suspendi\u00f3 por un mes el cumplimiento de lo concedido, mes que se contar\u00eda a partir de la decisi\u00f3n de la Corte Suprema de Justicia. <\/p>\n
Pocos d\u00edas antes, el 2 de febrero, el Presidente de la Rep\u00fablica hab\u00eda expedido el decreto 230 de 1998 reintegrando a Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia al cargo de Notaria 25 de Medell\u00edn, pero no se ha concretado el reintegro por la suspensi\u00f3n ordenada por el Tribunal el mencionado 6 de febrero de 1968. <\/p>\n
El 11 de febrero se concedi\u00f3 la impugnaci\u00f3n contra el fallo de primera instancia. <\/p>\n
Estas fueron las principales razones para sustentar la decisi\u00f3n: <\/p>\n
\u201cSobre el asunto bajo examen, es pertinente precisar que esta Corporaci\u00f3n ha sostenido que de conformidad con los art\u00edculos 86 de la Constituci\u00f3n y 6\u00ba del Decreto 2591, para la prosperidad de la acci\u00f3n de tutela como mecanismo transitorio no solo basta afirmar que con la misma se persigue evitar un perjuicio irremediable, sino que debe probarse los supuestos de hecho necesario para inferir, razonablemente, la existencia de \u00e9ste. El incumplimiento de esto \u00faltimo origina el fracaso de la petici\u00f3n, porque el sentenciador carece de uno de los soportes b\u00e1sicos estatuidos en la ley para la reclamaci\u00f3n del aludido perjuicio. <\/p>\n
La compilaci\u00f3n probatoria acredita que el Presidente de la Rep\u00fablica y el Ministro de Justicia en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales en su condici\u00f3n de nominadores, expidieron el decreto 403 de 20 de febrero de 1997 para retirar del servicio p\u00fablico de notaria a la demandante, de donde fluye con claridad que se trata de un acto administrativo contra el que proceden las acciones y recurso legales ante la autoridad competente, v\u00eda judicial que le garantizar\u00eda la preservaci\u00f3n de los derechos reclamados. <\/p>\n
De lo planteado precedentemente y dado que la peticionaria tiene otros medios de defensa judicial para buscar lo pretendido, no procede la acci\u00f3n de tutela en ninguna de sus formas y por consiguiente se revocar\u00e1 la providencia impugnada para negar las pretensiones.\u201d <\/p>\n
FUNDAMENTOS JURIDICOS <\/p>\n
<\/p>\n
A. COMPETENCIA <\/p>\n
Es competente esta Sala de Plena de la Corte Constitucional para proferir sentencia dentro de la acci\u00f3n de tutela de la referencia, con fundamento en los art\u00edculos 86, inciso segundo y 241 numeral noveno de la Constituci\u00f3n en armon\u00eda con los art\u00edculos 33, 35, y 42 del Decreto No. 2591 de 1991. Adem\u00e1s, su examen se hace por virtud de la selecci\u00f3n que de dicha acci\u00f3n practic\u00f3 la Sala correspondiente, del reparto que se verific\u00f3 en la forma se\u00f1alada por el reglamento y de la decisi\u00f3n de esta Corporaci\u00f3n de fallarse la tutela en Sala Plena. <\/p>\n
<\/p>\n
A. TEMAS JURIDICOS PARA EL CASO CONCRETO <\/p>\n
La solicitud est\u00e1 orientada a la protecci\u00f3n de los derechos fundamentales constitucionales de la igualdad y el trabajo, que se dice han sido vulnerados en el presente caso, por lo cual la solicitante cree que debe ser reintegrada al cargo de Notaria 25 de Medell\u00edn. Tambi\u00e9n se afirma que se viol\u00f3 el debido proceso porque no se expresaron los motivos reales de la desvinculaci\u00f3n impidi\u00e9ndose as\u00ed la formulaci\u00f3n de recursos contra el acto administrativo. Entonces, habr\u00e1 que dilucidar en lo sustantivo dos aspectos: la relaci\u00f3n de los derechos de igualdad y del trabajo frente a la permanencia en el cargo, y en cuanto al debido proceso, hay que ver si hay afectaci\u00f3n de \u00e9ste por no motivarse una decisi\u00f3n de retiro. En lo adjetivo hay que considerar si existe otra v\u00eda judicial para lograr el reintegro, porque, como es sabido, en la tutela impera el principio de la subsidiariedad. <\/p>\n
1. El derecho al trabajo y el derecho a la igualdad frente al retiro <\/p>\n
<\/p>\n
1. Se har\u00e1n algunas precisiones sobre el tratamiento constitucional del derecho al trabajo. <\/p>\n
Est\u00e1 por un lado el derecho al trabajo como derecho subjetivo (art\u00edculo 25 C.P.) y por otro lado la pol\u00edtica de empleo (\u201cEl Estado debe propiciar la ubicaci\u00f3n laboral de las personas en edad de trabajar\u201d, art\u00edculo 54 C.P.) que constituye un derecho program\u00e1tico; son dos aspectos muy diferentes. <\/p>\n
Por el contrario, son normas concordantes el art\u00edculo 53 C.P. sobre estabilidad en el empleo y el 125 C.P. que liga la estabilidad de los servidores p\u00fablicos a la carrera administrativa. Clarificar es necesario para comprender el alcance de la permanencia en el trabajo. <\/p>\n
En la sentencia T-047\/95, (Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa) se indic\u00f3 que todo derecho, as\u00ed sea fundamental, es limitado y por consiguiente el derecho al trabajo no supone una expectativa absoluta; en la misma sentencia se hizo referencia al derecho de igualdad en relaci\u00f3n con el trabajo; luego es un antecedente jurisprudencial que informa con seriedad el caso que se resuelve en la presente tutela. Este es el criterio expresado por la Corte Constitucional en la sentencia mencionada: <\/p>\n
\u201cEs cierto que el derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su n\u00facleo esencial es incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos contingentes y accidentales que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per se, tutelables, como si fueran la parte esencial. <\/p>\n
Una derivaci\u00f3n del derecho al trabajo podr\u00eda convertirse en parte esencial del mismo derecho, cuando concurren, a lo menos, varios elementos, como son la conexidad necesaria con el n\u00facleo esencial del derecho en un caso concreto, la inminencia de un perjuicio si se desconoce el hecho, merecimiento objetivo para acceder al oficio o para ejercerlo, la necesidad evidente de realizarlo como \u00fanica oportunidad para el sujeto. Si se confunde el derecho fundamental con los derivados del mismo, se dar\u00eda el caso de que todo lo que ata\u00f1e a la vida en sociedad ser\u00eda considerado como derecho fundamental, lo cual es insostenible.1\u201d <\/p>\n
1.2. Como la jurisprudencia transcrita plantea la inalterabilidad del NUCLEO ESENCIAL de un derecho fundamental, es indispensable ver en qu\u00e9 consiste, seg\u00fan la jurisprudencia, tal n\u00facleo esencial: <\/p>\n
“….El n\u00facleo esencial de un derecho fundamental puede definirse como el \u00e1mbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares. ….Visto desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuaci\u00f3n necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejar\u00eda de adscribirse a ese tipo, desnaturaliz\u00e1ndose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha dise\u00f1ado una f\u00f3rmula seg\u00fan la cual el n\u00facleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jur\u00eddicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan m\u00e1s all\u00e1 de lo razonable o lo despojan de la necesaria protecci\u00f3n. ….La interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n de la teor\u00eda del n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales est\u00e1 indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la Constituci\u00f3n. La ponderaci\u00f3n de valores o intereses jur\u00eddico-constitucionales no le resta sustancialidad al n\u00facleo esencial de los derechos fundamentales. El n\u00facleo esencial de un derecho fundamental es resguardado indirectamente por el principio constitucional de ponderaci\u00f3n del fin leg\u00edtimo a alcanzar frente a la limitaci\u00f3n del derecho fundamental, mediante la prohibici\u00f3n de limitaciones desproporcionadas a su libre ejercicio”2. <\/p>\n
En otra Sentencia, sostuvo la Corte: <\/p>\n
“…Siguiendo a Peter Haberle, se denomina ‘contenido esencial’ al \u00e1mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste. Es el n\u00facleo b\u00e1sico del derecho fundamental, no susceptible de interpretaci\u00f3n o de opini\u00f3n sometida a la din\u00e1mica de coyuntura o ideas pol\u00edticas3”. <\/p>\n
Y en la T-047\/95: <\/p>\n
De acuerdo con lo anterior, se colige que el n\u00facleo esencial de un derecho fundamental consiste en su naturaleza, es decir, en su esencia como principio de operaci\u00f3n, en la esfera irreductible del derecho; en otras palabras, el n\u00facleo esencial es el constitutivo del ente jur\u00eddico que determina su calidad de inherente a la persona. Aquel bien que por esencia se le debe a la criatura racional y en algunos casos a la persona moral, de manera incondicional.4\u201d <\/p>\n
1.3. En este \u00faltimo fallo se analiz\u00f3 adem\u00e1s la relaci\u00f3n entre trabajo e igualdad: <\/p>\n
\u201cEl derecho al trabajo, al ser reconocido como fundamental, exige la protecci\u00f3n a su n\u00facleo esencial, pero no la trae consigo la facultad de obtener una vinculaci\u00f3n concreta, porque \u00e9sta tambi\u00e9n puede constituir una leg\u00edtima expectativa de otros, con igual derecho. As\u00ed, pues, en aras del derecho a la igualdad, no hay que proceder contra los intereses ajenos, sino en concordancia con ellos, de suerte que se realice el orden social justo, es decir, la armon\u00eda de los derechos entre s\u00ed. <\/p>\n
As\u00ed las cosas, debe entenderse que el derecho al trabajo no consiste en la pretensi\u00f3n incondicional de ejercer un oficio o cargo espec\u00edfico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados. <\/p>\n
Ahora bien, con respecto a la igualdad de oportunidades, por \u00e9sta se entiende la misma disposici\u00f3n en abstracto frente a una eventual situaci\u00f3n; es compartir la expectativa ante el derecho, as\u00ed despu\u00e9s por motivos justificados, no se obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros de la especie humana comparten la identidad esencial, es l\u00f3gica consecuencia que se compartan las mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad, pero en abstracto, porque en lo real ser\u00e1 la proporcionalidad. La igualdad como sin\u00f3nimo de identidad absoluta, de disponer exactamente de los mismos bienes, no es siempre posible, porque cuando aparece la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los dem\u00e1s, implicando una especie de discernimiento jur\u00eddico. Establecer una violaci\u00f3n al principio de igualdad de oportunidades equivale a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, as\u00ed luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y calidad de trabajo real.5 <\/p>\n
Y es que la diferenciaci\u00f3n abstracta implica discriminaci\u00f3n, en tanto que la diferenciaci\u00f3n real es requisito material para que opere la igualdad real, que se funda, seg\u00fan ya se dijo, en la proporcionalidad entre entes que se han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se har\u00eda imposible, por ejemplo, entender la igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distinci\u00f3n. Se distingue, pero se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de la proporcionalidad, la cual est\u00e1, por cierto, consagrada en el art\u00edculo 53 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que se\u00f1ala entre los principios m\u00ednimos fundamentales que debe tener en cuenta el legislador para expedir el estatuto del trabajo, el de la “remuneraci\u00f3n m\u00ednima vital y m\u00f3vil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo\u201d. <\/p>\n
1.4. Pues bien, la tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo; adem\u00e1s, frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnizaci\u00f3n) y la estabilidad \u201cprecaria\u201d (caso de los empleados de libre nombramiento y remoci\u00f3n que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. En reciente sentencia se analiz\u00f3 uno de los excepcionales ejemplos en que hay propiamente estabilidad absoluta: <\/p>\n
\u201cEsta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garant\u00eda a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al art\u00edculo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es a\u00fan m\u00e1s fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relaci\u00f3n con el fuero sindical, pues s\u00f3lo asegurando a los l\u00edderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor constitucional, como es el derecho de asociaci\u00f3n sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores ocasiones, esta Corporaci\u00f3n tambi\u00e9n se\u00f1al\u00f3 que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusv\u00e1lidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoci\u00f3n. En efecto, la Corte estableci\u00f3 que hab\u00eda una inversi\u00f3n de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusv\u00e1lidos, por lo cual, en tales eventos \u201ces a la administraci\u00f3n a quien corresponde demostrar por qu\u00e9 la circunstancia o condici\u00f3n de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisi\u00f3n.6\u201d <\/p>\n
En ese mismo orden de ideas, la Corte considera que, por las razones largamente expuestas en los fundamentos anteriores de esta sentencia, la mujer embarazada tiene un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, pues una de las manifestaciones m\u00e1s claras de discriminaci\u00f3n sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fen\u00f3meno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en se\u00f1alar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protecci\u00f3n reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. As\u00ed, el ordinal segundo del art\u00edculo 11 de la mencionada Convenci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre la eliminaci\u00f3n de todas las formas de discriminaci\u00f3n contra la mujer establece, respecto a la estabilidad laboral y la licencia por maternidad.7\u201d <\/p>\n
Ahora se analizar\u00e1 si el reintegro puede caber o no como mecanismo transitorio, es decir, cu\u00e1ndo se dan los requisitos indispensables para que exista el perjuicio irremediable, base de dicho mecanismo transitorio. <\/p>\n
2. La subsidiariedad en la tutela <\/p>\n
La misma solicitante reconoce que existe otro procedimiento para reclamar el reintegro, se trata de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita en la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa, y ya se present\u00f3 dicha demanda en el presente caso, luego hipot\u00e9ticamente s\u00f3lo se aceptar\u00eda la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable. Por consiguiente hay que analizar este tema. La Corte ha dicho: <\/p>\n
\u201cSi la acci\u00f3n de tutela se otorga como mecanismo transitorio, debe existir un perjuicio irremediable. Por ello, la Sala considera importante recordar los elementos del mismo: <\/p>\n
“A- El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o est\u00e1 por suceder prontamente”. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible da\u00f1o o menoscabo, porque hay evidencias f\u00e1cticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipot\u00e9tica. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura f\u00e1ctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operaci\u00f3n natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que est\u00e1 produciendo la inminencia. <\/p>\n
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecuci\u00f3n o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuaci\u00f3n entre la inminencia y la respectiva actuaci\u00f3n: si la primera hace relaci\u00f3n a la prontitud del evento que est\u00e1 por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero adem\u00e1s la urgencia se refiere a la precisi\u00f3n con que se ejecuta la medida, de ah\u00ed la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica c\u00f3mo la precisi\u00f3n y la prontitud se\u00f1alan la oportunidad de la urgencia. <\/p>\n
C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que \u00e9ste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del da\u00f1o o menoscabo material o moral en el haber jur\u00eddico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jur\u00eddico concede a determinados bienes bajo su protecci\u00f3n, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuaci\u00f3n oportuna y diligente por parte de las autoridades p\u00fablicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino s\u00f3lo de aquella que recae sobre un bien de gran significaci\u00f3n para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinici\u00f3n jur\u00eddica, a todas luces inconveniente. <\/p>\n
D). La urgencia y la gravedad determinan que la acci\u00f3n de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acci\u00f3n, \u00e9sta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acci\u00f3n en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijur\u00eddicos. Se trata del sentido de precisi\u00f3n y exactitud de la medida, fundamento pr\u00f3ximo de la eficacia de la actuaci\u00f3n de las autoridades p\u00fablicas en la conservaci\u00f3n y restablecimiento de los derechos y garant\u00edas b\u00e1sicos para el equilibrio social. <\/p>\n
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucci\u00f3n grave de un bien jur\u00eddicamente protegido, de manera que urge la protecci\u00f3n inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. <\/p>\n
El fundamento de la figura jur\u00eddica que ocupa la atenci\u00f3n de esta Sala es la inminencia de un da\u00f1o o menoscabo graves de un bien que reporta gran inter\u00e9s para la persona y para el ordenamiento jur\u00eddico, y que se har\u00eda inevitable la lesi\u00f3n de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protecci\u00f3n del bien debido en justicia, el cual exige l\u00f3gicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situaci\u00f3n definitiva, sino unas medidas precautelativas”8 . <\/p>\n
Tal jurisprudencia ser\u00e1 determinante cuando se examinen las peticiones en el caso concreto de la tutela por definir en este fallo. <\/p>\n
3. La importancia de la motivaci\u00f3n de los actos administrativos <\/p>\n
Hoy, la desvinculaci\u00f3n de una persona del cargo que ven\u00eda ocupando exige un acto administrativo motivado? <\/p>\n
En otras palabras, gen\u00e9ricamente se puede concebir un acto administrativo sin expresi\u00f3n de su causa jur\u00eddica ? <\/p>\n
<\/p>\n
1. Planteamiento hist\u00f3rico y te\u00f3rico del tema : <\/p>\n
La motivaci\u00f3n de los actos administrativos es una elaboraci\u00f3n relativamente actual. En el antiguo r\u00e9gimen espa\u00f1ol no se exig\u00eda ni siquiera para las sentencias judiciales porque la motivaci\u00f3n se consideraba incompatible con el prestigio de la autoridad (Nov\u00edsima Recopilaci\u00f3n, Libro XI, T\u00edtulo XVI, Ley VIII, que se proyecta en la Legislaci\u00f3n Indiana). En el sistema Napole\u00f3nico imperial se consideraba innecesario motivar expresamente los actos administrativos. Esas posiciones llevaron al reconocimiento de la discrecionalidad para una buena cantidad de actos administrativos, (p. ej. en el caso de algunos nombramientos y retiros de funcionarios p\u00fablicos). Pero, ante los abusos por la no exigencia de motivaci\u00f3n, dice Gaston J\u00e9ze que el mismo \u201cderecho p\u00fablico franc\u00e9s ha sido constantemente modificado, despu\u00e9s del siglo XIX, incluy\u00e9ndose restricciones y limitaciones cada vez m\u00e1s severas y estrictas\u201d.9 A su vez, en el derecho administrativo espa\u00f1ol, a finales del siglo pasado la motivaci\u00f3n se consagr\u00f3 por primera vez en la Ley de Bases del Procedimiento Administrativo el 19 de octubre de 1889. Pero fueron t\u00edmidas exigencias. <\/p>\n
M\u00e1s fuerte fue la cr\u00edtica respecto a la discrecionalidad que hizo Eduardo Garc\u00eda de Enterr\u00eda, al decir: \u201cParticularmente importante es la exigencia de motivaci\u00f3n de los actos discrecionales, que ha establecido la nueva LPC, corrigiendo en este punto con acierto el antiguo art\u00edculo 43 LPA, que la omit\u00eda\u201d 10. <\/p>\n
El planteamiento de que la discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad est\u00e1 magn\u00edficamente expresado en el libro \u201cEstudios sobre la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola\u201d, en la intervenci\u00f3n de Tom\u00e1s-Ram\u00f3n Fern\u00e1ndez : <\/p>\n
\u201cLa nueva construcci\u00f3n a que aludo tiene que partir necesariamente del principio de interdicci\u00f3n de la arbitrariedad de los poderes p\u00fablicos que consagra el art\u00edculo 9.3 in fine, de la Constituci\u00f3n, principio cuya articulaci\u00f3n t\u00e9cnica es tambi\u00e9n tributaria de la obra de GARCIA DE ENTERRIA (68). <\/p>\n
En su significaci\u00f3n m\u00e1s primaria, el principio en cuesti\u00f3n postula una distinci\u00f3n neta entre arbitrariedad y discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores y lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo -mayor o menor, mejor o peor, es otra cuesti\u00f3n- de una fundamentaci\u00f3n que lo sostiene. <\/p>\n
Discrecionalidad no es arbitrariedad, como insisten en afirmar de un modo sistem\u00e1tico ya las Ss. de los Tribunales cualquiera que sea el rumbo ulterior de su argumentaci\u00f3n, con cita expresa en todo caso subraya la S. de 21 de noviembre de 1985, \u201cconceptos antag\u00f3nicos\u201d, que, en palabras de la Sentencia de 13 de julio de 1984, \u201cnunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse cubierto por motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene motivaci\u00f3n respetable, sino -pura y simplemente- la conocida sit pro ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudri\u00f1ando su entra\u00f1a, denota, a poco esfuerzo de contrastaci\u00f3n, su car\u00e1cter realmente indefinible y su inautenticidad.\u201d <\/p>\n
En la normatividad Colombiana tambi\u00e9n se ha tocado lo de la discrecionalidad, por ejemplo, el actual C\u00f3digo Contencioso Administrativo colombiano estableci\u00f3 la razonabilidad de las decisiones discrecionales en el art\u00edculo 36 : \u201cEn la medida en que el contenido de una decisi\u00f3n, de car\u00e1cter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa\u201d. <\/p>\n
Desde octubre de 1975 la doctrina colombiana mediante concepto de la Sala de Consulta del consejo de Estado hab\u00eda recogido la tesis que un Estado de Derecho no hay facultades puramente discrecionales al decir: <\/p>\n
\u201cDe manera general, se observa que las actuaciones administrativas, cualquiera que sea su materia, est\u00e1n reguladas m\u00e1s o menos detalladas en la ley. En algunos casos, la ley o el reglamento determinan la jurisdicci\u00f3n, el \u00f3rgano competente, la facultad de que se trata, la oportunidad ejercer\u00eda, la forma externa en que debe vertirse la decisi\u00f3n con que se ejerce, el sentido y finalidad en que debe ejercerse, los hechos cuya ocurrencia condiciona ese ejercicio. En s\u00edntesis: todo los pasos, forma, contenido, oportunidad, objetivo y efectos de la facultad administrativa cuya aplicaci\u00f3n se est\u00e1 regulando. Todo est\u00e1 reglado en la norma y el \u00f3rgano simplemente pone en acto la facultad atribuida. Esta forma detallada y completa de regulaci\u00f3n es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupaci\u00f3n central de \u00e9ste es la contenci\u00f3n del poder y su subordinaci\u00f3n al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. Pero un tal tipo de reglamentaci\u00f3n es de una rigidez impracticable ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jur\u00eddicas de las mismas. Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciaci\u00f3n del \u00f3rgano o funcionario algunos de aquellos aspectos. Unas veces ser\u00e1 la oportunidad para decidir, facult\u00e1ndolo para obrar o abstenerse, seg\u00fan las circunstancias; otras, la norma ledar\u00e1 opci\u00f3n para escoger alternativamente en varias formas de decisi\u00f3n; en algunas ocasiones, la ley fijar\u00e1 \u00fanicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribuci\u00f3n de que se trata, dando al \u00f3rgano potestad para adoptar la decisi\u00f3n conveniente. Esto es, que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u \u00f3rgano, dej\u00e1ndole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisi\u00f3n, dentro de esos mismos criterios. <\/p>\n
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminar\u00eda la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabar\u00edan con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicaci\u00f3n obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisi\u00f3n viene a ser completa por el juicio y la voluntad del \u00f3rgano que a\u00f1aden una dimensi\u00f3n no prevista en la disposici\u00f3n que se esta\u201d11. <\/p>\n
Pero es la doctrina italiana la que otorga particular relieve a la motivaci\u00f3n de los actos administrativos, planteando que en \u00e9stos son siempre relevantes la causa legal o jur\u00eddica y los motivos o m\u00f3viles particulares. Su influencia llega al Comit\u00e9 de Ministros del Consejo de Europa que el 27 de septiembre de 1977 recomienda a sus integrantes el principio de que \u201ccuando un acto administrativo es susceptible de afectar a los derechos, libertades o intereses, el administrado debe ser informado de los motivos sobre los que se funda. Esta informaci\u00f3n ser\u00e1 facilitada por indicaci\u00f3n de los motivos en el propio acto, o bi\u00e9n a requerimiento del interesado, mediante comunicaci\u00f3n escrita en un plazo razonable\u201d. <\/p>\n
Sin embargo, no se puede minimizar el hecho de que, anticip\u00e1ndose a la doctrina y a las recomendaciones hechas en Europa y antes enunciados, en Colombia, en la reforma administrativa de 1968, se le sali\u00f3 al paso a la arbitrariedad con una disposici\u00f3n muy importante, es la contenida en el art\u00edculo 26 del decreto 2400 de 1968, que pese a establecer que en los casos de funcionarios que no pertenezcan a una carrera se puede declarar la insubsistencia sin motivar la providencia, de todas maneras exige que : \u201cdeber\u00e1 dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida\u201d. <\/p>\n
Hoy en nuestro pa\u00eds, en la Constituci\u00f3n de 1991, la motivaci\u00f3n, que es expresi\u00f3n del principio de publicidad, es constitucionalmente recogida en el art\u00edculo 209 \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, econom\u00eda, celeridad, imparcialidad y publicidad\u2026\u201d. <\/p>\n
La Constituci\u00f3n de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias es el sometimiento al derecho, de ah\u00ed la importancia de la motivaci\u00f3n del acto administrativo puesto que de esta manera se le da una informaci\u00f3n al juez en el instante que pase a ejercer el control jur\u00eddico sobre dicho acto, constatando si se ajusta al orden jur\u00eddico y si corresponde a los fines se\u00f1alados en el mismo. Es la desviaci\u00f3n de poder que hoy contempla el art\u00edculo 84 del C\u00f3digo Contencioso Administrativo, como causal aut\u00f3noma de nulidad de los actos administrativos, y que antes se deduc\u00eda del art\u00edculo 66 del anterior C\u00f3digo, cuando se hablaba de abuso o desviaci\u00f3n en las funciones propias del funcionario p\u00fablico. <\/p>\n
Esta tesis de motivar el acto, es reciente en nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no exist\u00eda una obligaci\u00f3n general, por ello, la jurisprudencia contenciosa consider\u00f3 que la decisi\u00f3n administrativa expresa deb\u00eda estar fundamentada en la prueba o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificaci\u00f3n de esa decisi\u00f3n fue la aplicaci\u00f3n por remisi\u00f3n (art\u00edculo 282 C.C.A.) del art\u00edculo 303 del C.P.C. que dispone que \u201clas providencias ser\u00e1n motivadas a excepci\u00f3n de los autos que se limiten a disponer un tr\u00e1mite\u201d. <\/p>\n
El ordenamiento jur\u00eddico contempor\u00e1neo preve un control jurisdiccional al acto que afecta intereses protegidos de los administrados, mediante el examen de los hechos antecedentes que hacen posible la aplicaci\u00f3n de la norma jur\u00eddica que dota a la administraci\u00f3n de menor o mayor grado de discrecionalidad. <\/p>\n
Es decir, la discrecionalidad no supone la libertad de la administraci\u00f3n para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuaci\u00f3n concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. Y es que la teor\u00eda del uso del poder discrecional, a pesar de los preceptos consignados en el C\u00f3digo Contencioso Administrativo y en la Constituci\u00f3n de 1991, acusa todav\u00eda visiblemente el lastre de su origen autoritario. Aun hoy hay quienes creen en la vieja equiparaci\u00f3n de los discrecional y lo que no requiere justificaci\u00f3n. <\/p>\n
Aunque el constitucionalismo de nuestros d\u00edas es radicalmente incompatible con la arbitrariedad que se manifiesta en el reconocimiento de poderes exentos de justificaci\u00f3n es indiscutible que esta nueva f\u00e9 no ha logrado terminar del todo el culto a los viejos \u00eddolos, que siguen inconscientemente practic\u00e1ndose con toda naturalidad en una suerte de sincretismo al que es urgente ya poner fin, en esta sociedad cuyo Estado se define como social de derecho. <\/p>\n
3.2. Criterios que actualmente maneja la doctrina en cuanto a la exigencia de motivaci\u00f3n de los actos administrativos : <\/p>\n
Dos posiciones se han adoptado frente a la exigencia de motivar los actos administrativos. Quienes consideran que es un requisito de fondo y quienes piensan que es un requisito formal. <\/p>\n
Es del primer criterio Garc\u00eda Trevijano para quien la motivaci\u00f3n es esencial y permite desenmascarar las posibles desviaciones de poder. Por su parte, Garc\u00eda de Enterr\u00eda dice : <\/p>\n
\u201cLa motivaci\u00f3n, como ya dijimos, es un medio t\u00e9cnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (m\u00e1s t\u00e9cnicamente : la motivaci\u00f3n es interna corporis, no externa ; hace referencia a la perfecci\u00f3n del acto m\u00e1s que a formas exteriores del acto mismo). Quiere decirse que la motivaci\u00f3n ha de ser suficiente, esto es, ha de dar raz\u00f3n plena del proceso l\u00f3gico y jur\u00eddico que ha determinado la decisi\u00f3n. Por ejemplo : no bastar\u00eda jubilar a un funcionario invocando simplemente una raz\u00f3n de \u201cincapacidad f\u00edsica\u201d ; habr\u00e1 que concretar qu\u00e9 incapacidad f\u00edsica en particular y c\u00f3mo se ha valorado y en qu\u00e9 sentido la misma justifica legalmente la resoluci\u00f3n. No cabe sustituir un concepto jur\u00eddico indeterminado que est\u00e9 en la base de la Ley de cuya aplicaci\u00f3n se trata por otro igualmente indeterminado; habr\u00e1 que justificar la aplicaci\u00f3n de dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trata ; otra cosa no es expresar un motivo, es, m\u00e1s bien, formular una conclusi\u00f3n. Es lo que en Derecho franc\u00e9s suele llamarse la publicaci\u00f3n de f\u00f3rmulas passe-partout o comodines, que valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se est\u00e1 decidiendo. Nuestra jurisprudencia est\u00e1 normalmente en esta l\u00ednea (quiz\u00e1 con la \u00fanica excepci\u00f3n de los acuerdos de fijaci\u00f3n del justiprecio expropiatorio por los Jurados Provinciales de Expropiaci\u00f3n, acaso por tratarse de una motivaci\u00f3n t\u00e9cnica m\u00e1s que jur\u00eddica) ; as\u00ed, Sentencias de 21 de marzo de 1968, 23 de diciembre de 1969, 7 de octubre de 1970, etc. En la misma l\u00ednea y con especial energ\u00eda se sit\u00faa la doctrina del Tribunal Constitucional (as\u00ed, la Sentencia, antes citada, de 17 de julio de 1981: \u201cla motivaci\u00f3n es no s\u00f3lo una elemental cortes\u00eda, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos\u201d ; lo mismo la Sentencia de 16 de junio de 1982 : \u201cdebe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos\u201d). La expresi\u00f3n \u201csucinta\u201d, que contiene el art\u00edculo 54, no puede interpretarse en el sentido de que basta apuntar un principio de motivaci\u00f3n, aunque, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de junio de 1982, \u201cla doctrina del Tribunal Supremo ha precisado que la motivaci\u00f3n escueta o sucinta, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivaci\u00f3n, ni acarrea nulidad\u201d. <\/p>\n
En la otra actitud, considerar que la motivaci\u00f3n es un requisito formal, est\u00e1 Marienhoff, quien dice : <\/p>\n
\u201cLa \u201cmotivaci\u00f3n\u201d no es otra cosa que un aspecto o ingredientes del elemento \u201cforma\u201d del acto administrativo : no es, pues, un elemento aut\u00f3nomo de dicho acto. Tiende a poner de manifiesto la \u201cjuridicidad\u201d del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su emisi\u00f3n. Al\u00e9jase as\u00ed todo atisbo de arbitrariedad. En suma : tr\u00e1tase de una expresi\u00f3n de la \u201cforma\u201d que hace a la substancia del acto.12\u201d <\/p>\n
De todas maneras, el criterio fundamental de la motivaci\u00f3n incluye el deslinde entre lo discrecional y lo arbitrario. En el escrito de Tom\u00e1s-Ram\u00f3n Fern\u00e1ndez se indica : <\/p>\n
\u201cLa motivaci\u00f3n de la decisi\u00f3n comienza, pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no hay motivaci\u00f3n que se sostenga, el \u00fanico apoyo de la decisi\u00f3n ser\u00e1 la sola voluntad de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no motivado es ya por este s\u00f3lo hecho, arbitrario, como con todo acierto concluyen las Ss. de 30 de junio de 1982 y 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras. <\/p>\n
La motivaci\u00f3n, por otra parte, es, como ha dicho la SC. De 17 de junio de 1981, \u201cno s\u00f3lo una elemental cortes\u00eda, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos\u201d, una garant\u00eda elemental del derecho de defensa, inclu\u00edda en el haz de facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a obtener una resoluci\u00f3n fundada en el Derecho (SC. De 11 de julio de 1983). <\/p>\n
Francisco Chamorro Bernal, en su libro La tutela judicial efectiva, p\u00e1ginas 207 y siguientes, al explicar la necesidad de la motivaci\u00f3n, dice : <\/p>\n
\u201cUna aplicaci\u00f3n manifiestamente arbitraria – por no razonada- de una norma supone una vulneraci\u00f3n de la tutela judicial efectiva y permite la intervenci\u00f3n del TC mediante el recurso de amparo. <\/p>\n
\u201cAhora bien, \u00bfqu\u00e9 es una aplicaci\u00f3n manifiestamente arbitraria ? El Diccionario de la Real Academia Espa\u00f1ola define la arbitrariedad como \u2018acto o proceder contrario a la justicia, la raz\u00f3n o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho\u2019. <\/p>\n
\u201cLa arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivaci\u00f3n que estamos examinando, es la no exposici\u00f3n de la causa de la decisi\u00f3n o la exposici\u00f3n de una causa il\u00f3gica, irracional o basada en razones no atendibles jur\u00eddicamente, de tal forma que la resoluci\u00f3n aparece dictada solo con base en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo. <\/p>\n
\u201cUna resoluci\u00f3n puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por tanto no ponga de manifiesto la raz\u00f3n de la misma, sino tambi\u00e9n porque, a\u00fan siendo aparentemente motivada, tal motivaci\u00f3n sea claramente impertinente, no tenga nada que ver con lo que se est\u00e1 cuestionando, no sea jur\u00eddicamente atendible o no merezca el nombre de tal.\u201d <\/p>\n
Estas apreciaciones son de recibo no solo en la motivaci\u00f3n de los fallos judiciales sino tambi\u00e9n en la motivaci\u00f3n de los actos administrativos porque, en primer lugar, tanto en unos como en otros la motivaci\u00f3n se orienta al convencimiento de las partes , eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qu\u00e9 se tom\u00f3 la decisi\u00f3n respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos . En segundo lugar, porque pone de manifiesto la vinculaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n al ordenamiento jur\u00eddico y por consiguiente, la motivaci\u00f3n se puede caracterizar como la explicaci\u00f3n, dada por la Administraci\u00f3n, mediante fundamentaci\u00f3n jur\u00eddica, de la soluci\u00f3n que se da al caso concreto. Y, en tercer lugar, porque tambi\u00e9n permite el control de la actividad administrativa por parte de la opini\u00f3n p\u00fablica, como extensi\u00f3n del principio de publicidad del art\u00edculo 209 de la C. P. en la parte que consagra : \u201cLa funci\u00f3n administrativa est\u00e1 al servicio de los intereses generales\u201d y del art\u00edculo 123 en la parte que indica : Los servidores p\u00fablicos est\u00e1n al servicio del Estado y de la comunidad\u201d. En otras palabras, la comunidad tiene derecho a estar informada, la sociedad no es indiferente al conocimiento de las resoluciones que le puedan interesar (y, el nombramiento o el retiro de un Notario, persona que da fe p\u00fablica de actos privados, es altamente importante para la comunidad) y por consiguiente para esa sociedad son importantes los motivos que originan una remoci\u00f3n de un Notario; esta es una proyecci\u00f3n del principio de publicidad y es corolario del Estado democr\u00e1tico. <\/p>\n
3.3. La motivaci\u00f3n en Colombia, despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991 <\/p>\n
Las Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos. En la sentencia C-054\/96, se dijo que la motivaci\u00f3n \u201cno contradice disposici\u00f3n constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligaci\u00f3n de expresar los motivos que llevan a una determinada decisi\u00f3n, como elemento esencial para procurar la interdicci\u00f3n de la arbitrariedad de la administraci\u00f3n\u201d13. <\/p>\n
No pod\u00eda ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra14 fue enf\u00e1tico al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1\u00ba del art\u00edculo 209 de la C.P. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n: Est\u00e1 m\u00e1s que definido que la publicidad, que implica motivaci\u00f3n, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela lleg\u00f3 a decir que \u201cla falta de motivaci\u00f3n del acto hace pensar que la administraci\u00f3n no produjo el acto por razones del bu\u00e9n servicio administrativo\u201d15. <\/p>\n
3.4. Principio de publicidad <\/p>\n
La motivaci\u00f3n responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentaci\u00f3n de la voluntad como lo ense\u00f1a Agust\u00edn Gordillo16 quien resalta su importancia as\u00ed: <\/p>\n
\u201cLa motivaci\u00f3n del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina \u201clos considerandos\u201d del acto, es una declaratoria de cu\u00e1les son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanaci\u00f3n, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentaci\u00f3n f\u00e1ctica y jur\u00eddica con que la administraci\u00f3n entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisi\u00f3n tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivaci\u00f3n s\u00f3lo puede prescindirse en los actos t\u00e1citos, pues all\u00ed no hay siquiera una manifestaci\u00f3n de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. <\/p>\n
Por tratarse de una enunciaci\u00f3n de los hechos que la administraci\u00f3n ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un \u201cmedio de prueba en verdad de primer orden\u201d, sirviendo adem\u00e1s para la interpretaci\u00f3n del acto. <\/p>\n
La explicaci\u00f3n de las razones por las cuales se hace algo es un elemento m\u00ednimo a exigirse de una conducta racional en un Estado de derecho; no creemos en consecuencia que la motivaci\u00f3n sea exigible s\u00f3lo de los actos que afectan derechos e intereses de los administrados, resuelvan recursos, etc., como sostiene alguna doctrina restrictiva; todos los actos administrativos a nuestro modo de ver, necesitan ser motivados. De cualquier manera, en lo que respecta a los \u201cactos administrativos que son atributivos o denegatorios de derechos\u201d, es indiscutida e indiscutible la necesidad de una \u201cmotivaci\u00f3n razonablemente adecuada\u201d, como tiene dicho la Procuraci\u00f3n del Tesoro de la Naci\u00f3n.\u201d <\/p>\n
La publicidad, adem\u00e1s, est\u00e1 ligada a la transparencia, as\u00ed lo se\u00f1ala Luciano Parejo: <\/p>\n
\u201cEn la actuaci\u00f3n y, por tanto, en el procedimiento administrativo existe una tensi\u00f3n espec\u00edfica entre el secreto y la reserva, a los que tiende por propia l\u00f3gica la Administraci\u00f3n, y la publicidad, que busca la transparencia como una t\u00e9cnica m\u00e1s al servicio tanto de la objetividad y del sometimiento pleno a la Ley y al Decreto de \u00e9sta en su acci\u00f3n, como de la prosecuci\u00f3n efectiva del inter\u00e9s general17. <\/p>\n
Esa necesidad de motivar los actos (salvo excepciones expresamente consagradas), se integra a la publicidad, entendida como lo contrario al secreto o reserva. Por eso el retiro debe motivarse, porque si ello no ocurre materialmente no hay publicidad y se viola por tanto el debido proceso. <\/p>\n
3.4.1. Motivaci\u00f3n concurrente y motivaci\u00f3n posterior <\/p>\n
En algunas ocasiones se puede dar una motivaci\u00f3n posterior. Por supuesto que lo normal es que sea concomitante con el acto administrativo y est\u00e9 incluida la motivaci\u00f3n dentro de aqu\u00e9l para que as\u00ed sea m\u00e1s claro el principio de publicidad. Sin embargo, est\u00e1 el caso ya expresado del art\u00edculo 26 del decreto 2400 de 1968 que exige dejar constancia del hecho y de las causas del retiro en la respectiva hoja de vida del servidor p\u00fablico de libre nombramiento y remoci\u00f3n a quien se declara insubsistente. Esta sabia determinaci\u00f3n evita el abuso del derecho y la desviaci\u00f3n del poder. Ram\u00f3n Parada hace esta reflexi\u00f3n : <\/p>\n
\u201cEntre los supuestos cl\u00e1sicos en que la jurisprudencia del Consejo de Estado franc\u00e9s ha apreciado la concurrencia del vicio de la desviaci\u00f3n de poder, se citan los actos dirigidos a evitar la ejecuci\u00f3n de la cosa juzgada, los que comportan un fraude de ley, los inspirados por m\u00f3viles extra\u00f1os a todo inter\u00e9s p\u00fablico, los dictados en favor de un tercero o de una categor\u00eda de terceros, los que se adoptan con fines electorales, los inspirados por la pasi\u00f3n pol\u00edtica, los dirigidos a un fin p\u00fablico, pero distinto de aqu\u00e9l para el que la potestad o competencia fue atribuida (como, por ejemplo, cuando se utilizan poderes sancionadores con fines fiscales), y, en \u00faltimo lugar, los actos dictados con marginaci\u00f3n del procedimiento legalmente establecido para eludir las reglas de la competencia o una determinada garant\u00eda en favor de un particular, o para conseguir una econom\u00eda de tiempo o de dinero en favor de la Administraci\u00f3n.\u201d <\/p>\n
3.5. Requisito de validez <\/p>\n
La motivaci\u00f3n es un requisito de validez, m\u00e1s no de eficacia, pues son conceptos diferentes y con una connotaci\u00f3n propia. Al respecto la Corte Constitucional dijo: <\/p>\n
\u201cse propone denominar validez sustantiva o validez en estricto sentido, al hecho de que una norma de inferior jerarqu\u00eda no contradiga las disposiciones superiores, y en especial que armonice con los valores materiales defendidos por el ordenamiento constitucional. De otro lado, se propone llamar validez formal o vigencia al hecho de que la norma formalmente haga parte del sistema, por haber cumplido los requisitos m\u00ednimos para entrar al ordenamiento. Y finalmente se designa eficacia jur\u00eddica o aplicabilidad a la posibilidad de que la disposici\u00f3n produzca efectos jur\u00eddicos, o al menos sea susceptible de hacerlo. Sin embargo, la Corte precisa que este \u00faltimo concepto no debe ser confundido con el de eficacia sociol\u00f3gica, que se refiere al hecho de que las normas alcancen sus objetivos y sean efectivamente cumplidas y aplicadas, o al menos que en caso de ser violadas, se imponga una sanci\u00f3n a su infractor.\u201d18 <\/p>\n
3.6. Excepci\u00f3n <\/p>\n
Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivaci\u00f3n est\u00e1n la nominaci\u00f3n y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el car\u00e1cter de ser de libre nombramiento y remoci\u00f3n . La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, art\u00edculo 107) responde a \u201cla facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados\u201d. <\/p>\n
Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoci\u00f3n tiene que se\u00f1alarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relaci\u00f3n subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una pol\u00edtica (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableci\u00e9ndose una relaci\u00f3n \u201cin tuitu personae\u201d entre el nominado y el nominador. <\/p>\n
Ya la Corte Constitucional, en la sentencia C-306 de 1995 (Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara) hab\u00eda dicho: <\/p>\n
En el \u00faltimo de los eventos se advierte la consagraci\u00f3n de una causal exceptiva abierta que otorga al legislador la competencia para determinar cu\u00e1les empleos, adem\u00e1s de los previstos en la propia Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, se rigen por un sistema distinto al de carrera administrativa. <\/p>\n
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enf\u00e1tica al se\u00f1alar que el desarrollo de esa competencia que el art\u00edculo 125 superior otorga “un car\u00e1cter restrictivo para que no vaya por esta v\u00eda a desaparecer, mediante una interpretaci\u00f3n contraria, la regla general dispuesta por el Constituyente, a trav\u00e9s de disposiciones expedidas por el legislador” (Sentencia No. C-356 de 1994 MP.: Dr. Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz).\u201d <\/p>\n
Y, en el caso concreto de las competencias del Presidente de la Rep\u00fablica, la propia Constituci\u00f3n en el art\u00edculo 189, numerales 1\u00ba y 13 permite que \u201cnombre y separe libremente a los ministros del despacho y a los directores de departamentos administrativos\u201d y \u201cnombrar a los presidentes, directores o gerentes de los establecimientos p\u00fablicos nacionales y a las personas que deban desempe\u00f1ar empleos nacionales cuya provisi\u00f3n no sea por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, seg\u00fan la Constituci\u00f3n o la ley\u201d (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
3.7. Caso de los Notarios <\/p>\n
El cargo de Notario, sea de carrera, en propiedad o en interinidad, no est\u00e1 expresamente se\u00f1alado dentro de la categor\u00eda de libre nombramiento y remoci\u00f3n; y no puede estar porque la funci\u00f3n notarial es eminentemente t\u00e9cnica y esta circunstancia es la ant\u00edtesis del libre nombramiento y remoci\u00f3n. Adem\u00e1s, el Notario, a\u00fan el interino, no puede quedar al vaiv\u00e9n de los intereses politizados o personales del nominador. <\/p>\n
El Notario designado, as\u00ed sea en interinidad, goza de una expectativa, solo podr\u00e1 ser desvinculado, si no cumple con sus deberes y cuando la designaci\u00f3n se haga por concurso. Una de las razones que justifican la anterior afirmaci\u00f3n, est\u00e1 contenida en la figura de la confianza leg\u00edtima, \u00edntimamente ligada al principio de la buena f\u00e9, y que fue caracterizado en la sentencia T-617 de 1995 (Magistrado ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero) en la siguiente forma: <\/p>\n
\u201cEl principio de la buena fe se presenta en el campo de las relaciones Administrado y administraci\u00f3n, \u201cen donde juega un papel no s\u00f3lo se\u00f1alado en el \u00e1mbito del ejercicio de los derechos y potestades, sino en el de la constituci\u00f3n de las relaciones y en el cumplimiento de los deberes, comporta la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, seg\u00fan la estimaci\u00f3n de la gente, puede esperarse de una persona\u201d.19 <\/p>\n
La buena fe incorpora el valor \u00e9tico de la confianza. En raz\u00f3n a esto tanto la administraci\u00f3n como los administrados deben actuar conforme a las exigencias de la buena fe, sin olvidar \u201cQue el derecho nunca debe ser manejado de espaldas a su fundamento \u00e9tico que debe ser el factor informante y espiritualizador\u201d20. Lo anterior implica que, as\u00ed como la administraci\u00f3n p\u00fablica no puede ejercer sus potestades defraudando la confianza debida a quienes con ella se relacionan, tampoco el administrado puede actuar en contra de aquellas exigencias \u00e9ticas. <\/p>\n
\u201cLa aplicaci\u00f3n del principio de la buena fe permitir\u00e1 al administrado recobrar la confianza en que la administraci\u00f3n no va a exigirle m\u00e1s de lo que estrictamente sea necesario para la realizaci\u00f3n de los fines p\u00fablicos que en cada caso concreto persiga. Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma m\u00e1s inadecuados, en atenci\u00f3n a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades p\u00fablicas. Confianza leg\u00edtima de que no se le va a imponer una prestaci\u00f3n cuando s\u00f3lo, superando dificultades extraordinarias podr\u00e1 ser cumplida.\u201d21 <\/p>\n
Esa confianza leg\u00edtima, derivada de la buena fe, es un mecanismo v\u00e1lido para evitar el abuso del derecho. <\/p>\n
\u201cEl principio de la buena fe, por tanto, en una de sus concretas aplicaciones constituye un l\u00edmite al ejercicio de los derechos. Como lo constituye la prohibici\u00f3n del abuso del derecho. <\/p>\n
En esta concreta aplicaci\u00f3n del principio de buena fe, \u00bfqu\u00e9 diferencias se dan con la prohibici\u00f3n del abuso del derecho? <\/p>\n
Cuando el aparato 1 del art\u00edculo 7\u00ba del C\u00f3digo Civil establece como l\u00edmite al ejercicio de los derechos las exigencias de la buena fe, \u00bfestablece unos l\u00edmites distintos a los del aparato 2 del mismo art\u00edculo al referirse a los \u201climites normales del ejercicio de un derecho\u201d? <\/p>\n
El ejercicio abusivo del derecho se caracteriza, aparte por el resultado da\u00f1oso para un tercero, por sobrepasar manifiestamente los l\u00edmites normales. L\u00edmites que no son los legales (los establece la norma jur\u00eddica que los regula o el acto jur\u00eddico que los crea), sino los que, dentro de \u00e9stos, considera la conciencia social de la \u00e9poca, las costumbres y apreciaciones de la \u00e9poca. Como dice LACRUZ, no se trata de averiguar la voluntad del legislador al estructurar el derecho, d\u00f3nde pueden llegar en la pr\u00e1ctica de cada \u00e9poca las facultades concedidas por la ley. Se incurrir\u00e1 en abuso si se ejercita para algo distinto. <\/p>\n
Y cuando se prohibe el ejercicio del derecho contra las exigencias de la buena fe, tambi\u00e9n se est\u00e1 haciendo referencia a unos l\u00edmites impuestos por los criterios morales y sociales dominantes.22\u201d <\/p>\n
Es decir que, para el caso que motiva la presente tutela, hay que enfatizar que solo por concurso o por incumplimiento del deber se altera la permanencia de un Notario que desempe\u00f1aba sus funciones en interinidad. Lo contrario, desvincularlo sin estas razones, ir\u00eda en contra de la buena f\u00e9 y de la confianza leg\u00edtima. <\/p>\n
Pero, no se puede ir al otro extremo de considerar que autom\u00e1ticamente todos los Notarios son inamovibles. Por supuesto que es indispensable distinguir las situaciones existentes antes de la Constituci\u00f3n de 1991 y las que surgen con posterioridad a \u00e9sta. <\/p>\n
Quienes desde antes de la actual Constituci\u00f3n ven\u00edan ejerciendo el cargo de Notarios en propiedad o en carrera adquirieron una situaci\u00f3n consolidada protegida por los art\u00edculos 53 y 58 de la Carta Pol\u00edtica hoy vigente. En consecuencia ser\u00e1 la edad de retiro forzoso la que imperar\u00e1 para los Notarios en carrera ; y los Notarios que ven\u00edan siendo calificados como en propiedad desde antes de 1991 han quedado amparados por el per\u00edodo de los 5 a\u00f1os, vigente para la \u00e9poca, renovables cada 5 a\u00f1os, mientras se realiza el concurso, que ordena el art\u00edculo 131 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. <\/p>\n
En cuanto a los Notarios que eran interinos antes de la vigencia de la Constituci\u00f3n de 1991, ellos ten\u00edan una situaci\u00f3n precaria porque pod\u00edan ser desplazados por los nombrados en propiedad. Hoy aquellos Notarios interinos mantienen tal precariedad en cuanto el per\u00edodo de permanencia que fijaban decretos anteriores a la actual Constituci\u00f3n, era un t\u00e9rmino de 5 a\u00f1os que s\u00f3lo se aplic\u00f3 para los interinos que ven\u00edan desde antes de la Constituci\u00f3n de 1991, porque expedida \u00e9sta, ya no puede decirse que hay interinos con t\u00e9rmino fijo; esta afirmaci\u00f3n se hace desde la perspectiva constitucional que es la que se maneja en la acci\u00f3n de tutela. Pero, eso no quiere decir que hayan quedado en una situaci\u00f3n de absoluta inestabilidad sino que aunque pueden ser removidos, su remoci\u00f3n est\u00e1 condicionada a que el acto administrativo de desvinculaci\u00f3n responda a los principios constitucionales de imparcialidad, eficiencia y publicidad, porque s\u00f3lo as\u00ed se sabe si hubo o no incumplimiento de los deberes por parte del notario, incumplimiento que justificar\u00eda el retiro. <\/p>\n
Por ello, respecto a todos los Notarios interinos, bien sea que hayan sido nombrados antes o despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991, el derecho a permanencia se expresa en lo siguiente: como seg\u00fan el art\u00edculo 53 de la C.P. debe haber estabilidad en el empleo, \u00e9sta solo se puede afectar por motivos de inter\u00e9s general, luego tales motivos deben estar explicitados en el acto de desvinculaci\u00f3n; adem\u00e1s, la permanencia de Notario parte del presupuesto de que si cumple con sus deberes tiene un grado de confianza que le permite no ser retirado del servicio. Por supuesto que, una vez hecho el concurso, se proceder\u00e1 a nombrar a quien lo gane. <\/p>\n
El inter\u00e9s general al cual ha venido haciendo menci\u00f3n este fallo, es un principio fundante (art. 1\u00ba C.P.) y es tambi\u00e9n principio de la funci\u00f3n p\u00fablica (art. 209 C.P.) por eso, cuando se afecte ese inter\u00e9s general puede haber retiro del interino; y esa afectaci\u00f3n del inter\u00e9s general debe expresarse en la motivaci\u00f3n del acto administrativo. Este es el alcance de la permanencia para los interinos mientras se hacen los nombramientos en propiedad previo el concurso ordenado por el art\u00edculo 131 C.P. <\/p>\n
La sentencia C-181\/97 (con ponencia del magistrado Fabio Mor\u00f3n D\u00edaz) dijo que los Notarios son particulares encargados de la funci\u00f3n notarial; esta caracterizaci\u00f3n a primera vista pareciera indicar que, al igual que ocurre en el rompimiento de la relaci\u00f3n laboral, la no explicaci\u00f3n del despido es en el fondo la aceptaci\u00f3n de que fue injustificado; sin embargo, la misma Corte Constitucional en la sentencia C-166 de 1995 indic\u00f3 que los Notarios \u201cen el ejercicio de esas funciones ocupan la posici\u00f3n de la autoridad estatal gozando, por ende, de las prerrogativas del poder p\u00fablico\u201d; es lo que se denomina prestaci\u00f3n del servicio p\u00fablico mediante la colaboraci\u00f3n de un particular que ha sido seleccionado en forma expresa por la Administraci\u00f3n. Pues bien, si goza de prerrogativas tambi\u00e9n debe sujetarse a algunas reglas propias de las autoridades, es por eso que en la mencionada sentencia C-181\/97 se dijo : <\/p>\n
\u201cLa Constituci\u00f3n Pol\u00edtica de 1991 alude al fen\u00f3meno comentado en los art\u00edculos 123, 365 y 210. La primera de las normas citadas defiere a la ley la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen aplicable a los particulares que temporalmente desempe\u00f1en funciones p\u00fablicas y la regulaci\u00f3n de su ejercicio, de conformidad con la segunda, los particulares prestan servicios p\u00fablicos y de acuerdo con las voces del art\u00edculo 210, \u201clos particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que se\u00f1ale la ley\u201d. <\/p>\n
La forma en que se ha desdibujado la separaci\u00f3n absoluta entre las esferas p\u00fablica y privada en torno al desarrollo de actividades que interesan a la sociedad, se muestra propicia al afianzamiento de una concepci\u00f3n material de los asuntos p\u00fablicos, por cuya virtud los particulares vinculados a su gesti\u00f3n, si bien siguen conservando su condici\u00f3n de tales, se encuentran sujetos a los controles y a las responsabilidades anejas al desempe\u00f1o de funciones p\u00fablicas, predicado que, seg\u00fan lo expuesto, tiene un fundamento material, en cuanto consulta, de preferencia, la funci\u00f3n y el inter\u00e9s p\u00fablicos involucrados en las tareas confiadas a sujetos particulares. <\/p>\n
Acerca de este t\u00f3pico, la Corte ha plasmado, en diversas sentencias, postulados que conviene transcribir: <\/p>\n
\u201cCambia as\u00ed sustancialmente la lectura del art\u00edculo 6\u00ba de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica, que ya no admite una interpretaci\u00f3n literal sino sistem\u00e1tica: a la luz del conjunto de principios y preceptos constitucionales, el particular que se halla en cualquiera de las situaciones en las que el orden jur\u00eddico lo faculta para cumplir papeles que en principio corresponder\u00edan a organismos y funcionarios estatales, no puede ser mirado de modo absoluto bajo la \u00f3ptica de una responsabilidad igual a la de los dem\u00e1s particulares, circunscrita apenas a su condici\u00f3n privada, ya que por raz\u00f3n de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de \u00e9sta y en cuanto toca con el inter\u00e9s colectivo, es p\u00fablicamente responsable por su actividad, sin que llegue por eso a convertirse -se repite- en servidor del Estado desde el punto de vista subjetivo”.23 <\/p>\n
El art\u00edculo 131 de la Carta Pol\u00edtica instituye la funci\u00f3n notarial como un servicio p\u00fablico en el que se advierte una de las modalidades de la aludida descentralizaci\u00f3n por colaboraci\u00f3n, ya que la prestaci\u00f3n de ese servicio y de las funciones inherentes a \u00e9l ha sido encomendada, de manera permanente, a particulares, en lo cual la Corte no ha hallado motivos de inconstitucionalidad. <\/p>\n
Ahora bien, las atribuciones de las que han sido investidos los notarios implican su sometimiento al r\u00e9gimen jur\u00eddico fijado por el legislador y aparejan el control y la vigilancia que ejerce el Estado, encargado por el Estatuto Fundamental de asegurar la eficiente prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos, de promover el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblaci\u00f3n y de garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (art\u00edculos 365, 366 y 2 de la C.P.). <\/p>\n
Las decisiones que adopten los notarios pueden ser debatidas ante la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo y, adem\u00e1s, los art\u00edculos 195 y siguientes del decreto 960 de 1970 aluden a la responsabilidad civil en la que puede incurrir siempre que causen da\u00f1os y perjuicios a los usuarios del servicio por culpa o dolo en la prestaci\u00f3n del mismo. <\/p>\n
El Consejo de Estado ha sostenido que \u201cla funci\u00f3n que desarrollan los notarios es por esencia una funci\u00f3n p\u00fablica, como que son \u00e9stos depositarios de la fe p\u00fablica. Se trata de uno de los servicios p\u00fablicos conocidos o nominados como de la esencia del Estado. Por ello al ejercer una t\u00edpica funci\u00f3n p\u00fablica, las decisiones que profieran y las actuaciones que realicen son controvertibles ante la jurisdicci\u00f3n de lo Contencioso Administrativo, tal como lo precept\u00faa el art\u00edculo 82 del C.C.A.\u201d. <\/p>\n
Siendo ello as\u00ed, se repite, es la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa la que definir\u00e1 lo referente al retiro, mediante acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. <\/p>\n
4. Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concurso en el caso concreto de los notarios <\/p>\n
Particular relevancia, para el estudio de los temas que ha suscitado la presente tutela, es el que surge de la orden perentoria dada en el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 131 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica : <\/p>\n
\u201cEl nombramiento de los notarios en propiedad se har\u00e1 mediante concurso\u201d. <\/p>\n
Esta disposici\u00f3n forma parte del cap\u00edtulo de la Constituci\u00f3n denominado \u201cDe la Funci\u00f3n P\u00fablica\u201d, uno de cuyos ejes centrales es el establecimiento de la carrera administrativa. Y, es sabido que el sistema de \u201ccarrera\u201d se inicia con la convocatoria a concurso. <\/p>\n
Hay sistemas especiales de carrera, uno de ellos la carrera notarial. <\/p>\n
En lo referente al concurso y la convocatoria para la carrera notarial, el art\u00edculo 164 del decreto 960 de 1970, \u201cpor el cual se expide el estatuto del notario\u201d, expresamente estableci\u00f3 en su art\u00edculo 164 : <\/p>\n
\u201cLa carrera notarial y los concursos ser\u00e1n administrados por el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia…\u201d. <\/p>\n
Aqu\u00ed hay que hacer una necesaria aclaraci\u00f3n : <\/p>\n
El Decreto 1698 de 1964 que organiz\u00f3 la carrera judicial, cre\u00f3 como \u00f3rgano consultivo del gobierno, el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia. Indic\u00f3 el art\u00edculo 4\u00b0 de dicho decreto que el Consejo estar\u00eda integrado por los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, por el Procurador General de la Naci\u00f3n, por el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, por el Decano de una universidad privada escogido por la Asociaci\u00f3n Colombiana de Universidades y por dos abogados designados por el Presidente de la Rep\u00fablica. Sus funciones ten\u00edan que ver \u00fanica y exclusivamente con el Estatuto de la carrera judicial. <\/p>\n
Posteriormente, el Decreto 250 de 1970 profiri\u00f3 nuevas normas sobre la carrera judicial y le dio, mediante el art\u00edculo 49, al Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, funciones sobre el concurso para ingresar a la carrera judicial. Dice el mencionado art\u00edculo 49: <\/p>\n
\u201cEl Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia sentar\u00e1 en cada oportunidad, las bases de los concursos, determinar\u00e1 las fechas en que deban realizarse, el sistema de calificaci\u00f3n, los distintos factores para esta, y los administrar\u00e1 y calificar\u00e1 directamente y con la asistencia de la oficina de asesor\u00eda identidades p\u00fablicas y privadas especializadas en la materia\u201d. <\/p>\n
Y, el art\u00edculo 43 al referirse a la carrera judicial establecida en los art\u00edculos 38 a 42 del mismo decreto 250 de 1970, estableci\u00f3 que dicha carrera judicial era administrada por el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia. <\/p>\n
Sin embargo, el art\u00edculo 164 del decreto 960 de 1970, estableci\u00f3 que el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, tendr\u00eda adem\u00e1s funciones referentes a la carrera notarial y sus concursos; dice la norma: <\/p>\n
\u201cLa carrera notarial y los concursos ser\u00e1n Administrados por el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia\u2026\u201d <\/p>\n
En raz\u00f3n a que la funci\u00f3n anterior era distinta de la funci\u00f3n original de administrar lo referente a la carrera judicial, la norma le di\u00f3 al Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia una integraci\u00f3n diferente dijo la norma: <\/p>\n
\u201c\u2026 integrado entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Naci\u00f3n y dos notarios, uno de ellos de primera categor\u00eda, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para per\u00edodos de dos a\u00f1os por los notarios del pa\u00eds, en la forma que determine el reglamento. Para el primer per\u00edodo la designaci\u00f3n se har\u00e1 por los dem\u00e1s miembros del Consejo. En el Consejo tendr\u00e1 voz, entonces el Superintendente de Notariado y Registro\u201d. (subrayas fuera de texto). <\/p>\n
De lo anterior se deduce que un mismo organismo consultor: Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia ten\u00eda las funciones de administrar la carrera judicial y la carrera notarial, pero con dos integraciones radicalmente distintas en raz\u00f3n de los organismos cuya carrera se administraba. No de otra manera se entiende la insistencia del legislador en poner el adverbio \u201centonces\u201d, que, seg\u00fan el diccionario de Mar\u00eda Moliner significa: \u201cadverbio equivalente a \u201cen ese caso\u201d, con que se expresa una cosa que se dice consecuencia de lo que ha dicho\u201d, es decir, que la integraci\u00f3n para el caso concreto de la administraci\u00f3n del concurso y la carrera notarial es diferente a la integraci\u00f3n original de ese Consejo para el cumplimiento de las funciones relativas a la carrera judicial. <\/p>\n
Es de advertir que el Decreto 250 de 1970 sobre carrera judicial, fue reformado por el Decreto 52 de 1987, que nueva y exclusivamente se refiri\u00f3 a la carrera judicial, indic\u00e1ndose en el art\u00edculo 8\u00ba que tal carrera judicial ser\u00eda administrada por el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, los Consejos Seccionales de la Carrera, las Corporaciones Judiciales y los Jueces. Y en el art\u00edculo 9\u00b0 modific\u00f3 la integraci\u00f3n del Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, para la funci\u00f3n judicial, quedando integrado para el cumplimiento de lo referente a la carrera judicial de la siguiente forma: por el Ministro de Justicia o su delegado, delegados de la Corte Suprema, Consejo de Estado y Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Naci\u00f3n o su delegado, un representante de los funcionarios de la rama jurisdiccional y un representante de los empleados judiciales. La Corte Suprema de Justicia, en fallo del 25 de junio de 1987, declar\u00f3 inexequible en parte el art\u00edculo 9\u00ba en cuanto incluy\u00f3 al Ministro de Justicia y al Procurador General de la Naci\u00f3n dentro de la integraci\u00f3n del mencionado Consejo. El art\u00edculo 10\u00ba se\u00f1al\u00f3 las funciones de tal Consejo en lo referente a la rama judicial, por ejemplo, efectuar las convocatorias a concurso para la provisi\u00f3n de cargos de magistrados de tribunal y empleados de la Corte Suprema de Justicia, elaborar las listas de aspirantes admitidos a los anteriores concursos, inscribir en la carrera a magistrados de tribunales y empleados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. Observa la Corte Constitucional que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del decreto 52 de 1987 no altero el decreto 960 de 1970, ya que el art\u00edculo 142 del decreto 52 no incluy\u00f3 dentro de las normas derogadas al mencionado decreto 960; en efecto, dijo la norma: <\/p>\n
\u201cEl presente decreto rige a partir de su promulgaci\u00f3n y modifica en lo pertinente el decreto 250 de 1970. Sustituye y deroga: el decreto 2400 de 1986, excepto los art\u00edculos 67 y 1373 a 194, 201, 206 y 207; los decreto 1768 y 1373 de 1986 y el decreto 1190 de 1986, excepto los art\u00edculos 2\u00ba y 4\u00ba\u201d. <\/p>\n
Y no pod\u00eda derogar el decreto 960 de 1970 por la sencilla raz\u00f3n de que \u00e9ste se refiere al Estatuto Notarial, y el decreto 52 de 1987 se refer\u00eda a la carrera judicial. Adem\u00e1s, el decreto 52 de 1987 fue expedido en virtud de las facultades expresas del art\u00edculo 1\u00ba, inciso 3\u00ba de la ley 52 de 1984, que se refiri\u00f3 a: <\/p>\n
\u201cARTICULO 1\u00ba.- De conformidad con el ordinal 12 del art\u00edculo 76 de la Constituci\u00f3n Nacional, rev\u00edstese al Presidente de la Rep\u00fablica de facultades extraordinarias, por el t\u00e9rmino de dos a\u00f1os para: <\/p>\n
\u20263\u00ba Revisar, reformar y poner en funcionamiento el estatuto de la Carrera Judicial.\u201d <\/p>\n
Las facultades extraordinaria en ning\u00fan instante contempla atribuciones referentes al Estatuto Notarial, \u00fanica y exclusivamente contempla aspectos referente a la administraci\u00f3n de justicia, luego, el decreto extraordinario 52 de 1987 debe leerse en relaci\u00f3n con la rama judicial. Por eso, cuando la Corte Suprema de Justicia declar\u00f3 la inconstitucionalidad parcial del art\u00edculo 9\u00ba del decreto 52 de 1987, esta determinaci\u00f3n no afect\u00f3 la integraci\u00f3n del Consejo que decidir\u00eda lo referente a la administraci\u00f3n del concurso y carrera de los notarios, puesto que la raz\u00f3n para esa inconstitucionalidad parcial fue la de que ni el Ministro de Justicia ni el Procurador intervinieran en la designaci\u00f3n de funcionarios judiciales. Es de advertir que las funciones de administraci\u00f3n de carrera judicial fueron atribuidas por la actual Constituci\u00f3n en su art\u00edculo 256, numerales 1 y 2 al Consejo Superior de la Judicatura. <\/p>\n
Hechas las anteriores aclaraciones, surge la siguiente pregunta: \u00bfLa Constituci\u00f3n de 1991 y las normas que la han desarrollado, derogaron o no, en forma expresa o t\u00e1cita, el art\u00edculo 64 del Decreto 960 de 1970 que le se\u00f1al\u00f3 funciones al Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, en lo referente a la carrera notarial y sus concursos? <\/p>\n
La anterior disposici\u00f3n no ha sido derogada expresa ni t\u00e1citamente, porque la Constituci\u00f3n se limit\u00f3 en el tema de los notarios a ordenar el nombramiento de los mismos en propiedad mediante concurso y no le atribuy\u00f3 a ning\u00fan organismo constitucional la administraci\u00f3n de la carrera notarial y de su concurso, y las normas que han desarrollado la Constituci\u00f3n no han modificado el mencionado art\u00edculo 164 del Decreto 960 de 1970. <\/p>\n
Significa lo anterior que el Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, establecido por el art\u00edculo 164 del Decreto 960 de 1970, Estatuto del Notariado, es un organismo consultor cuya integraci\u00f3n no era permanente sino ocasional de acuerdo con las funciones previamente se\u00f1aladas por la ley. Y, no puede confundirse dicho Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, con otro que con el mismo nombre exist\u00eda con funciones referentes a la rama judicial y con integraci\u00f3n distinta a la del Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia encargado de la Carrera Notarial y sus concursos. <\/p>\n
Todo lo anterior significa que no hay explicaci\u00f3n razonable para que no se convoque a concurso para designaci\u00f3n de notarios en propiedad, ya que hay normatividad vigente en lo referente a organismo que administra la carrera y el concurso. <\/p>\n
Si alg\u00fan vac\u00edo quedare por el tr\u00e1nsito de legislaci\u00f3n, el inciso 2\u00b0 del art\u00edculo 2\u00b0 de la ley 27 de 1992 dice : <\/p>\n
\u201cMientras se expiden las normas sobre administraci\u00f3n del personal de las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera se\u00f1alados en la Constituci\u00f3n, que carecen de ellas, …… le ser\u00e1n aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley\u201d. <\/p>\n
Como no se ha convocado a concurso para la designaci\u00f3n de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda la Rep\u00fablica, se llega a la conclusi\u00f3n de que se est\u00e1 dentro de un estado de cosas abiertamente inconstitucional. <\/p>\n
La Corte Constitucional ha considerado que por mandato del art\u00edculo 113 de la Constituci\u00f3n \u201cLos diferentes \u00f3rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran arm\u00f3nicamente para la realizaci\u00f3n de sus fines\u201d. Y que, es dentro de este contexto que adquiere importancia la calificaci\u00f3n que judicialmente se haga de la existencia de un estado de cosas inconstitucional, puesto que ello implica la necesidad de dar \u00f3rdenes para que cese ese estado de cosas inconstitucional, y as\u00ed se har\u00e1 en la presente sentencia. <\/p>\n
5. El debido proceso <\/p>\n
El problema que se plantea en esta tutela, en relaci\u00f3n con el debido proceso, es si la falta de motivaci\u00f3n para el retiro constituye violaci\u00f3n de aqu\u00e9l derecho. <\/p>\n
La respuesta es contundente: seg\u00fan se explic\u00f3 anteriormente, necesariamente debe haber motivaci\u00f3n para el retiro de los empleados que son de carrera o que est\u00e1n en una situaci\u00f3n provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoci\u00f3n; salvo los empleados que tienen el estatutos de libre nombramiento y remoci\u00f3n. <\/p>\n
Ya se dijo que los Notarios en interinidad24 no se pueden calificar como de libre nombramiento y remoci\u00f3n. (Inclusive desde el decreto 960 de 1970 art. 149 se diferenci\u00f3 entre la interinidad y el libre nombramiento y remoci\u00f3n). Hoy el nombramiento de Notario debe hacerse en propiedad mediante concurso (art. 131 C.P.). concurso que debe ser abierto25, con respeto integral a los art\u00edculos 13 y 40 de la Constituci\u00f3n, porque solo as\u00ed se garantiza a todos los colombianos el acceso al cargo, con los requisitos exigidos para la igualdad de oportunidades. <\/p>\n
El hecho de ser interino (que no es igual a libre nombramiento y remoci\u00f3n) no implica autorizaci\u00f3n para la no motivaci\u00f3n del decreto que los retire. Si el nominador retira a un Notario interino y \u00e9ste no es reemplazado por un Notario en propiedad, previo concurso, el acto administrativo que contiene la desvinculaci\u00f3n debe incluir las razones formales y materiales, normativas y f\u00e1cticas, que motivaron el retiro, de acuerdo con el par\u00e1metro ya se\u00f1alado de que es por motivos de inter\u00e9s general que afecten el servicio por lo que puede producirse el retiro. <\/p>\n
La falta de motivaci\u00f3n de ese acto del Estado que retira del servicio a una persona nombrada en interinidad porque a\u00fan no se han hecho los concursos para ingresar a la carrera, es una omisi\u00f3n en contra del derecho porque la motivaci\u00f3n es necesaria para el control de los actos administrativos que facilita la funci\u00f3n revisora de lo contencioso-administrativo, y, por ende, la falta de motivaci\u00f3n se convierte en un obst\u00e1culo para el efectivo acceso a la justicia (art\u00edculo 229). <\/p>\n
Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en un indefensi\u00f3n constitucional. El art. 29 C. P. incluye entre sus garant\u00edas la protecci\u00f3n del derecho a ser o\u00eddo y a disponer de todas las posibilidades de oposici\u00f3n y defensa en juicio, de acuerdo con el cl\u00e1sico principio audiatur et altera pars, ya que de no ser as\u00ed, se producir\u00eda la indefensi\u00f3n. La garant\u00eda consagrada en el art. 29 C.P., implica al respecto del esencial principio de contradicci\u00f3n de modo que los contendientes, en posici\u00f3n de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis. <\/p>\n
La idea de indefensi\u00f3n contiene, enunci\u00e1ndola de manera negativa, la definici\u00f3n del derecho a la defensa jur\u00eddica y engloba, en un sentido amplio, a todas las dem\u00e1s violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 29, por ser esta norma de car\u00e1cter abierto. <\/p>\n
Es, pues, de la esencia de las garant\u00edas de protecci\u00f3n, la posibilidad de debatir, de lo contrario se cae en indefensi\u00f3n y, por ende, se restringe y viola el debido proceso en su fase de la defensa. <\/p>\n
No es l\u00f3gico ni justo que al afectado por un acto administrativo de desvinculaci\u00f3n (salvo en los casos de libre nombramiento y remoci\u00f3n) no se le indica el motivo del retiro para que se defienda del en se\u00f1alamiento que se le hace. <\/p>\n
Y si ello ocurre (desvinculaci\u00f3n sin motivaci\u00f3n) se viola el debido proceso consagrado en el art\u00edculo 29 C.P. para \u201cactuaciones judiciales y administrativas\u201d, porque se coloca en indefensi\u00f3n a la persona afectada, ya que no puede hacer una real defensa jur\u00eddica y esto repercute en el acceso a la justicia establecido en el art\u00edculo 229 C.P.. <\/p>\n
C A S O C O N C R E T O <\/p>\n
En cuanto a la petici\u00f3n de reintegro: <\/p>\n
Se parte de la base de que la doctora MARIA MARGARITA DUQUE DE VALENCIA fue nombrada en interinidad con las connotaciones ya anotadas de que el cargo de Notario debe hacerse por concurso. El hecho de que en el decreto de nombramiento se dijera que la designaci\u00f3n era mientras se prove\u00eda el cargo en propiedad, no est\u00e1 se\u00f1alando un t\u00e9rmino inmodificable de duraci\u00f3n; en cuanto el incumplimiento de deberes puede dar lugar a la desvinculaci\u00f3n; tampoco puede afirmarse que el t\u00e9rmino es de 5 a\u00f1os porque este lapso se\u00f1alado en normas pre- constitucionales (decretos 2156\/70 y 2148\/83) se tornan inaplicable para Notarios interinos designados despu\u00e9s de 1991 cuando la Constituci\u00f3n estableci\u00f3 que los Notarios son nombrados en propiedad mediante concurso, luego no puede haber t\u00e9rmino para lo interinos. De todas maneras, ser\u00e1 la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativo la que defina las consecuencias del retiro. Respuesta la prosperidad de la tutela como mecanismo transitorio, en el asunto sometido a consideraci\u00f3n de la Corte Constitucional no se ve por ning\u00fan lado que la se\u00f1ora Duque de Valencia estuviere en circunstancias especiales (v. gr. que los emolumentos recibidos constituyeran su m\u00ednimo vital), que permitieran deducir que se le ocasion\u00f3 un perjuicio irremediable. Si no se afecta el m\u00ednimo vital no hay la urgencia para conjurar el peligro. <\/p>\n
En cuanto al debido proceso administrativo: <\/p>\n
El Estado le debe a la persona, como derecho prestacional, el derecho a un proceso justo y adecuado, es decir, que antes de privar a alguien de un bien jur\u00eddico debe haber una actuaci\u00f3n del Estado que nunca puede implicar restricciones a los derechos fundamentales. Esto significa una muralla a los abusos que puede cometer la administraci\u00f3n. En otras palabras, el debido proceso tambi\u00e9n apunta hacia la erradicaci\u00f3n de la arbitrariedad, para impedir que se obstaculice la defensa en el proceso. <\/p>\n
La pregunta es si en el presente caso, el decreto 403 de 1997 que expresamente determin\u00f3 : \u201cRet\u00edrase del servicio a la doctora MARGARITA MARIA DUQUE DE VALENCIA, Notaria Veinticinco del C\u00edrculo de Medell\u00edn, Antioquia\u201d, sin justificaci\u00f3n por parte del Presidente de la Rep\u00fablica y del Ministro de Justicia y del Derecho, constituye una violaci\u00f3n al principio de publicidad que debe acompa\u00f1ar a los actos de la administraci\u00f3n con el fin de facilitar el principio de contradicci\u00f3n que es propio del debido proceso. <\/p>\n
En primer lugar, el decreto por medio del cual se retir\u00f3 del servicio a la doctora DUQUE DE VALENCIA, no tiene las caracter\u00edsticas de publicidad, dentro del criterio que a tal principio se le ha venido dando, es decir, que la publicidad no se identifica con la publicaci\u00f3n sino que va m\u00e1s all\u00e1 de \u00e9sta, exigi\u00e9ndose motivaci\u00f3n, no solamente formal sino material, como eso no se hizo, en el presente caso, se viol\u00f3 el debido proceso. <\/p>\n
Se podr\u00eda arg\u00fcir que el encabezamiento del decreto, al citar unas normas podr\u00eda equivaler a los considerandos de un acto administrativo. Se responde que no es esa la motivaci\u00f3n para retirar porque ser\u00eda aceptar los formalismos por encima de lo sustancial y ello ser\u00eda equivocado e injusto. Adem\u00e1s, el decreto de retiro de la doctora Duque de Valencia invoca el numeral 13 del art\u00edculo 189 de la Constituci\u00f3n Pol\u00edtica. Dicho numeral hace referencia a nombramientos cuya provisi\u00f3n no sea por concurso, pero ocurre que las Notar\u00edas deben proveerse por concurso. Tampoco puede decirse que el mismo numeral 13 del art\u00edculo 189 le permite al Gobierno \u201cnombrar y remover libremente sus agentes\u201d, puesto que los Notarios seg\u00fan lo ha dicho la Corte Constitucional son empleados particulares, es decir, no son agentes del gobierno. Trat\u00e1ndose de Notarios de Primera clase, provisionalmente los puede nombrar el Presidente de la Rep\u00fablica, mientras se provee el cargo por concurso, pero eso no significa que mientras no haya concurso son agentes del gobierno. <\/p>\n
Tambi\u00e9n se cita en el decreto 403 de 1997 (que es el que dispone el retiro de la doctora de Valencia), el art\u00edculo 5 del decreto 2163 de 1970. Esta norma no se refiere al retiro, sino todo lo contrario, a que la provisi\u00f3n y permanencia en el cargo de Notario es por el per\u00edodo de cinco a\u00f1os. El decreto fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 17 y 21 de junio de 1971. Pero, como ya se dijo, despu\u00e9s de la Constituci\u00f3n de 1991 es inaplicable para los interinos designados con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constituci\u00f3n. Por supuesto que este criterio expresado se ubica bajo la perspectiva constitucional, por lo mismo, los motivos de desvinculaci\u00f3n tienen que estar relacionados con la afectaci\u00f3n del inter\u00e9s general. <\/p>\n
Se torna injustificado un retiro que no responda al inter\u00e9s general, de ah\u00ed la necesidad de que en la motivaci\u00f3n se exprese cu\u00e1les fueron los hechos que afectaron ese inter\u00e9s general. Este aspecto es muy importante porque el hecho de tener en cuenta el inter\u00e9s general no es otra cosa que la aplicaci\u00f3n de los principios de imparcialidad y publicidad rese\u00f1ados en el art- 209 de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
Tambi\u00e9n invoca el decreto del retiro al art\u00edculo 61 del decreto reglamentario 2148 de 1983, que ratifica el per\u00edodo de cinco a\u00f1os y agrega que si ya se ha iniciado el per\u00edodo, el Notario designado ser\u00e1 para el tiempo restante. Es decir, la norma no tiene nada ver con el retiro de la doctora Duque de Valencia y vale la acotaci\u00f3n de p\u00e1rrafo anterior. <\/p>\n
En conclusi\u00f3n, la cita de las normas no equivale a motivaci\u00f3n; para una desvinculaci\u00f3n, el nominador debe enumerar con claridad las causas y hechos que motivaron el retiro. Mientras no lo haga est\u00e1 violando el debido proceso. En el presente caso se incurri\u00f3 en tal omisi\u00f3n, luego la tutela prospera por este aspecto, de lo cual se infiere que debe d\u00e1rsele al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministro de Justicia y el Derecho la orden de que profieran el acto administrativo para que la doctora Duque, pueda nuevamente controvertir el asunto ante la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa, si es que esa ser\u00eda su determinaci\u00f3n. <\/p>\n
Quedar\u00eda por dilucidar si se podr\u00edan o no adoptar unas medidas que el decreto 2591 se\u00f1ala : indemnizaci\u00f3n de perjuicios y\/o llamado a prevenci\u00f3n. <\/p>\n
En cuanto a los perjuicios ya esta Corporaci\u00f3n ha indicado que en tutela s\u00f3lo es posible decretarlos cuando no existe otro camino. En el presenta caso s\u00ed existe otra via, luego no se puede reclamar por tutela. Es m\u00e1s, en el petitorio de la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho, se solicita que se condene a la Naci\u00f3n al pago del da\u00f1o emergente, lucro cesante y perjuicios morales. <\/p>\n
Respecto al llamado a prevenci\u00f3n, el tema es complejo. En la situaci\u00f3n tan especial de los notarios, hay la circunstancia de que no ha habido voluntad pol\u00edtica para hace los concursos, y este es un estado de cosas inconstitucional que exige una orden perentoria por parte de la Corte. Una \u00faltima anotaci\u00f3n, referente a la suspensi\u00f3n de la orden de tutela, dada por el Tribunal que precisamente profiri\u00f3 la orden. Considera la Corte que esto no estaba permitido porque si prosper\u00f3 la tutela como mecanismo transitorio, se deduce que el perjuicio irremediable era inminente y grave y las medidas eran urgentes; adem\u00e1s, el cumplimiento de una orden de tutela es inmediato. <\/p>\n
En m\u00e9rito de lo expuesto la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por autoridad de la Constituci\u00f3n. <\/p>\n
RESUELVE: <\/p>\n
Primero.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia, proferida en la tutela de la referencia. En su lugar se CONCEDE la tutela respecto al derecho al debido proceso. Consecuencialmente SE ORDENA al Presidente de la Rep\u00fablica y al Ministro de Justicia y del Derecho que expliciten las causas y hechos concretos para haber retirado a la doctora Margarita Mar\u00eda Duque de Valencia de la Notar\u00eda 25 del C\u00edrculo de Medell\u00edn. Lo har\u00e1n mediante acto administrativo motivado seg\u00fan se indic\u00f3 en el presente fallo y en el t\u00e9rmino de cinco d\u00edas a partir de la notificaci\u00f3n de este fallo. Acto que, si lo estima pertinente la doctora Duque de Valencia, quedar\u00e1 sujeto a las respectivos acciones contencioso-administrativas. <\/p>\n
Segundo.- Por Secretar\u00eda se librar\u00e1 de inmediato la comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso. <\/p>\n
Tercero.- ORDENAR que se notifique acerca de la existencia del estado de cosas inconstitucional derivado del incumplimiento del inciso 2\u00ba del art\u00edculo 131 de la C.P., al no haberse convocado a concurso para notarios en toda la Rep\u00fablica. Esta notificaci\u00f3n se har\u00e1 al Superintendente de Notariado y Registro y al Consejo Superior de la Administraci\u00f3n de Justicia, integrado como la se\u00f1ala el decreto 960 de 1970 seg\u00fan se dijo en la parte motiva de este fallo. En consecuencia, SE ORDENA que en el t\u00e9rmino de seis (6) meses, contados a partir de la notificaci\u00f3n de la presente sentencia se proceda a convocar los concursos abiertos para Notarios, seg\u00fan se indico en la parte motiva de este fallo. <\/p>\n
Notif\u00edquese, c\u00famplase, publ\u00edquese en la Gaceta de la Corte Constitucional. <\/p>\n
VLADIMIRO NARANJO MESA <\/p>\n
Presidente <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
EDUARDO CIFUENTES MU\u00d1OZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
CARLOS GAVIRIA D\u00cdAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
JOS\u00c9 GREGORIO HERN\u00c1NDEZ GALINDO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
SUSANA MONTES ECHEVERY <\/p>\n
Conjuez <\/p>\n
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO <\/p>\n
Salvamento de voto a la Sentencia SU-250\/98 <\/p>\n
ACCION DE TUTELA-Car\u00e1cter subsidiario (Salvamento de voto) <\/p>\n
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Motivaci\u00f3n acto de retiro del servicio (Salvamento de voto) <\/p>\n
NOTARIO EN INTERINIDAD-Libre nombramiento por el Gobierno (Salvamento de voto) <\/p>\n
Con toda consideraci\u00f3n con los H. Magistrados que suscriben la sentencia anterior, nos permitimos consignar por escrito el resumen de las razones y fundamentos que nos llevaron a disentir de la sentencia de mayo 26 de 1998, proceso T-134192. <\/p>\n
<\/p>\n
1. De conformidad con la ley y la jurisprudencia ampliamente expuresa por la H. Corte Constitucional, la acci\u00f3n de tutela tiene un car\u00e1cter subsidiario y, por lo mismo, no proceder\u00e1 en aquellos casos en que exista otro medio de defensa para reclamar el respeto al derecho presuntamente vulnerado, a menos de que se trate de la hip\u00f3tesis en la cual se pretenda, con la protecci\u00f3n de la tutela y como medida transitoria, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. <\/p>\n
<\/p>\n
1. En el caso sometido a estudio, es claro que existe otro mecanismo de protecci\u00f3n de los derechos de la accionante, cual es el procedimiento judicial para reclamar ante la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa a trav\u00e9s de las acciones contencioso administrativas consagradas en el c\u00f3digo contencioso administrativo, mecanismo de protecci\u00f3n al cual acudi\u00f3 la peticionaria instaurando la acci\u00f3n de nulidad y restablecimiento del derecho. Adem\u00e1s, no aparece demostrado en este proceso que exista el riesgo de que se vaya a producir un perjuicio irremediable y, mucho menos, que \u00e9ste tenga las caracter\u00edsticas a que se refiere la sentencia C-470\/97 de la H. Corte Constitucional, M. P. Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero, transcrita parcialmente por la sentencia de cuya resoluci\u00f3n disentimos. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Ahora bien, en dicho proceso deber\u00e1 decidir el Juez Contencioso Administrativo, acerca de la legalidad del acto expedido por el Gobierno Nacional, an\u00e1lisis de legalidad que comprende no s\u00f3lo el estudio y decisi\u00f3n acerca de la existencia de un eventual derecho de estabilidad relativa derivada del ejercicio del cargo de Notaria para el cual fue designada en interinidad, sino que deber\u00e1 ocuparse de definir si, por su calidad de Notaria Interina, la expedici\u00f3n del acto de remoci\u00f3n deb\u00eda haberse motivado por el Gobierno; esto es, si hubo o no expedici\u00f3n irregular del acto administrativo. <\/p>\n
<\/p>\n
1. As\u00ed, es claro, que tambi\u00e9n la reclamada tutela o protecci\u00f3n del derecho al debido proceso tiene otro camino jur\u00eddico de amparo en el presente caso, regulado expresamente por el C.C.A. art\u00edculo 84, a cuyas voces “(…) Proceder\u00e1 no s\u00f3lo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deber\u00edan fundarse, sino tambi\u00e9n cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, O EN FORMA IRREGULAR, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivaci\u00f3n (…)”. De esta manera es claro que no resulta procedente, en el caso en estudio, ni el ejercicio de la acci\u00f3n de tutela ni su otorgamiento. Si el acto carece de motivaci\u00f3n y ella era obligatoria por mandato legal, el Juez Contencioso proceder\u00e1 a declarar la nulidad del mismo. <\/p>\n
<\/p>\n
1. Finalmente, debemos manifestar que no podemos compartir la tesis sostenida en la sentencia, seg\u00fan la cual, entrat\u00e1ndose de actos administrativos relacionados con la remoci\u00f3n de funcionarios en los cargos o empleos p\u00fablicos, solamente el que declara la insubsistencia de un nombramiento efectuado para el desempe\u00f1o de uno de los cargos definidos como de libre nombramiento y remoci\u00f3n no requiere motivaci\u00f3n, pues, a nuestro juicio, y de conformidad con la ley, existen situaciones laborales, previstas por la ley que, por su naturaleza, son eminentemente transitorias y precarias, y que, por lo mismo no generan ni pueden generar ning\u00fan tipo de estabilidad; es el caso de los notarios que deben ser designados libremente por el Gobierno, con car\u00e1cter de interinidad, para el desempe\u00f1o de los cargos correspondientes quienes no han concursado ni han obtenido derecho alguno a estabilidad. <\/p>\n
<\/p>\n
1. El hecho o circunstancia de que el Congreso Nacional no haya expedido, con posterioridad a la Constituci\u00f3n de 1991, una ley especial que reglamente los concursos a que deben someterse los aspirantes a ingresar a la carrera del Notariado, no puede significar ni traducirse en un derecho de estabilidad en el empleo para quienes ingresen o hayan ingresado en calidad de interinos: su condici\u00f3n eminentemente transitoria y, por lo mismo, precaria no puede transformarse para generar un derecho de permanencia en el cargo. <\/p>\n
Fecha ut supra. <\/p>\n
FABIO MORON DIAZ <\/p>\n
Magistrado <\/p>\n
SUSANA MONTES DE ECHEVERRI <\/p>\n
Conjuez <\/p>\n
<\/p>\n
1 Sentencia N\u00ba T-044\/95 <\/p>\n
2 Sentencia No. T-426\/92, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. <\/p>\n
3 Sentencia No. T-002\/92, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Mart\u00ednez Caballero <\/p>\n
4 Sentencia T-047\/95, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. <\/p>\n
5 Abel Naranjo Villegas, “Filosof\u00eda del Derecho”. Edit. Temis. Bogot\u00e1, 1990. <\/p>\n
6 Sentencia T-427 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz. Fundamento Jur\u00eddico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo. <\/p>\n
7 Sentencia C-470\/97, Magistrado Ponente: Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
8Corte Constitucional. Sentencia N\u00ba T- 225\/93 Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa <\/p>\n
9GASTON JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo <\/p>\n
11 Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975. <\/p>\n
12 MARIENHOFF, Miguel S.. \u201cTratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Tercera edici\u00f3n, p\u00e1g. 326. <\/p>\n
13 Eduardo Cifuentes Mu\u00f1oz, sin salvamento de voto, s\u00f3lo contiene una aclaraci\u00f3n de voto del magistrado Jos\u00e9 Gregorio Hern\u00e1ndez Galindo, respecto de un tema muy diferente. <\/p>\n
14 En la sesi\u00f3n plenaria de mayo 30 de 1991 el Constituyente se\u00f1al\u00f3 que resulta indispensable la constitucionalizaci\u00f3n del principio de la publicidad porque \u201ces de la esencia de la actividad administrativa\u201d. <\/p>\n
15 T-297\/94, M.P. ANTONIO BARRERA CARBONELL <\/p>\n
16 Agust\u00edn Gordillo, Tratado de derecho administrativo, Tomo III, p\u00e1gs. X-2 y ss. <\/p>\n
17 Manual de derecho administrativo, p\u00e1g. 445. <\/p>\n
18 Sentencia C-443 de 1997. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
19 Gonz\u00e1lez P\u00e9rez Jes\u00fas,El Principio General de la buena fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas, p\u00e1g 43. <\/p>\n
20 Ibidem,P\u00e1g 59 <\/p>\n
21 IDEM. <\/p>\n
22 GONZALES P\u00e9rez, Jes\u00fas, El Principio de la Buena fe en el Derecho Administrativo, CIVITAS Monograf\u00edas, Editorial CIVITAS, S. A., p\u00e1gs. 26-27. <\/p>\n
23 Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-286 de 1996. <\/p>\n
24 No es impropia la denominaci\u00f3n que se ha venido haciendo de interino porque no estando sujetos los Notarios a la reforma administrativa de 1968, el vocablo interino tendr\u00e1 las connotaciones que se le di\u00f3 desde el C\u00f3digo de R\u00e9gimen Pol\u00edtico y Municipal (Ley 4\u00aa de 1913 art. 293), en armon\u00eda con el citado decreto 960 de 1970, art\u00edculo 145. <\/p>\n
25 Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia C-063 de 1997. M.P. Alejandro Mart\u00ednez Caballero. <\/p>\n
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SU250-98 Sentencia SU-250\/98 DERECHO AL TRABAJO-No es absoluto DERECHOS FUNDAMENTALES-N\u00facleo esencial DERECHO AL TRABAJO FRENTE A LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Facultad de desarrollar una labor remunerada REINTEGRO AL CARGO-Improcedencia general de tutela La tutela no puede llegar hasta el extremo de ser el instrumento para garantizar el reintegro de […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[30],"tags":[],"class_list":["post-3680","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-sentencias-de-unificacion-1998"],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3680","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=3680"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/3680\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=3680"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=3680"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.dmsjuridica.com\/buscador_20179478954\/corteconstitucionalcronologico202454587\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=3680"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}